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Analizando el marco normativo
aplicable a la Consulta Previa

César Bazán Seminario


Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster en Estudios Latinoamericanos por la Universidad Libre de Berlín.
Abogado e investigador del Área Pueblos Indígenas del
Instituto de Defensa Legal – IDL.

José Antonio Honda Kurokawa


Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú.
Ex Miembro del Comité Legal Eléctrico de la Sociedad Nacional de

Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima


Minería, Petróleo y Energía.

Francisco Tong Gonzáles


Abogado por la Universidad de Lima.
Máster en Mineral Law and Policy por la Universidad de Dundee.
Miembro del Consejo Directivo del Instituto de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.
Ex Miembro del Consejo Directivo de la Revista ADVOCATUS.
Ha sido profesor del curso de Derecho Minero, Petróleo y de Gas de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas y en los Posgrados de la Universidad del Pacífico y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Vito Verna Coronado


Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster en Economía y Gestión Ambiental por la Universita Commerciale
Luigui Bocconi.
Profesor de Posgrado del curso Gestión Racional de los Residuos Sólidos en la Maestría de Desarrollo
Ambiental de la Pontificia Universidad Católica del Perú y del curso de pregrado Desarrollo Sostenible e
Institucionalidad Ambiental de la Universidad Científica del Sur.

En junio del año 2009, ocurrió un enfrentamiento en la provincia de Bagua, Amazonas, producto
del cual fallecieron 34 personas entre policías y miembros de las comunidades indígenas de la
zona. El denominado “Baguazo” ocurrió como consecuencia de la omisión, por parte del Estado,
de realizar la consulta previa respecto de la disposición de los suelos que eran habitados por
las comunidades indígenas en Bagua y que serían utilizados para el desarrollo de proyectos de
inversión
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En ese sentido, surgió la necesidad de emitir una norma que permita fortalecer el derecho
a la consulta previa de los pueblos indígenas. En respuesta a ello, se dispuso la dación de la
Ley 29875, Ley de Consulta Previa, y el Decreto Supremo 001-2012-MC, los mismos que han
suscitado múltiples observaciones y que serán motivo de análisis de la presente Mesa Redonda.

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1. En primer lugar, ¿desde cuándo se habla de Además de ese, hay otros hitos –sin contar las
“derechos de los pueblos indígenas”? ¿Desde normas sobre comunidades campesinas y nativas
cuándo gozan de reconocimiento? o rondas campesinas, su propiedad, etc.- como
las sentencias de la Corte Interamericana sobre el
César Bazán Seminario (CBS): Quiero empezar derecho de propiedad de pueblos indígenas y tri-
con un reconocimiento y agradecimiento a Ad- bales, las sentencias del Tribunal Constitucional,
vocatus por animarse a promover un debate so- la ley de consulta previa y ahora el reglamento.
bre este tema vital para el desarrollo en el Perú.
José Antonio Honda Kurokawa (JHK): Tengo
Hablar de derechos de los pueblos indígenas entendido que el concepto de “pueblos indí-
no es un tema reciente. Se trata de un debate genas” como un concepto distinto al de “comu-
muy antiguo, anterior incluso a la fundación de nidades campesinas” o “comunidades nativas”
la República en el Perú. Un ejemplo de ello, es la proviene, en lo que a legislación aplicable en
reflexión sobre la condición del indio impulsado el Perú se refiere, del Convenio 169 de la OIT.
por la Escuela Salamantina y que en el Perú tuvo Recordemos que la Convención 169 de la OIT
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como actor principal a Bartolomé de las Casas. fue adoptada en 1989 y fue ratificada por el Perú
En esos tiempos coloniales en que el racismo en 1994, entrando en vigencia para el Perú en
dominaba nuestras mentes –incluso más que febrero de 1995.
hoy-, la pregunta era si el indio era persona y en
consecuencia si tenía derechos. Y se llegó a la Antes del Convenio 169 de la OIT, nuestra le-
conclusión de que el indio posee alma, aunque gislación interna utilizaba exclusivamente los
su condición diferente a la del colonizador le conceptos de “comunidades campesinas” y de
permite ser titular solo de ciertos derechos. “comunidades nativas”. Me refiero a normas tan
importantes como la Constitución (artículo 89)
De esos tiempos a la actualidad ha corrido y el Código Civil (artículos 134 al 139). Existen,
mucha agua bajo el puente. No creo que sea además, una Ley de Comunidades Campesinas
apropiado hacer un recuento histórico sobre y una Ley de Comunidades Nativas.
los avances y retrocesos de las políticas y de-
rechos respecto de los pueblos indígenas, que Después del Convenio 169 de la OIT, en el año
oscilan entre el exterminio, el asimilacionismo, 2006 se promulga una ley sobre pueblos en si-
el multiculturalismo y la tímida aceptación del tuación de aislamiento, que utiliza el término de
pluriculturalismo del país. “pueblos indígenas u originarios”; y el contenido
de dicho término es el mismo que el recogido en
Para este punto, creo que basta con mencionar el Convenio 169 de la OIT, es decir, pueblos que
que la Constitución de 1993, e inclusive varias se autorreconocen como indígenas u origina-
de las anteriores, reconocen derechos a pue- rios, que mantiene una cultura propia, así como
blos indígenas, como el derecho a la identidad tradiciones propias. Entonces, hoy tenemos tres
cultural y étnica, a su propia justicia, etc. Pero, conceptos: “comunidad campesina”, “comunidad
la Constitución actual no utiliza la terminología nativa” y “pueblo indígena u originario”.
“pueblo indígena”, sino comunidades campesi-
nas y nativas y pueblo originario. Francisco Tong Gonzáles (FTG): El reconoci-
miento de los pueblos indígenas tiene larga
La terminología “pueblo indígena” recobra data. He identificado normas desde los años
sonoridad a partir del Convenio 169 de la Or- 60s que regulan la materia incluyendo, además,
ganización Internacional del Trabajo, que forma la Ley de Comunidades Nativas de los 70s, que
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parte del ordenamiento jurídico peruano desde luego fue derogada, pero no descarto la exis-
1995. Desde ese momento es obligatorio para tencia de normas anteriores. De hecho se habla
el Perú el respeto del derecho que es motivo de de pueblos indígenas en las Constituciones de
esta entrevista: el derecho a la consulta previa, 1933, de 1979 y de 1993. Por lo tanto, el recono-
libre e informada. cimiento lo tienen desde hace mucho.

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Los conceptos contenidos en el Convenio 169, que en 1989 nace el Convenio 169, que plantea
tampoco son nuevos. Internacionalmente, la un nuevo paradigma: el respeto por la identidad
discusión acerca de los mecanismos para prote- cultural de los pueblos.
gerlos, tampoco lo es. Como ejemplo, podemos
mencionar el propio Convenio 107 de la OIT de El Estado, en línea con este nuevo principio,
1957 que se refiere expresamente a las poblacio- asume la obligación de velar por la preservación
nes indígenas y tribales en países independien- de las culturas originarias y crear las condiciones
tes. De hecho existen normas y tratados, entre adecuadas para que estas no terminen extin-
otros documentos sobre la materia, prácticamen- guiéndose.
te desde el descubrimiento de América e incluso
a propósito de éste, para regular lo que ocurriría El citado convenio internacional entró en vi-
con sus habitantes y sus territorios. gencia en nuestro país en 1995, luego de su
adopción en 1993. Sin embargo, hasta el día
Vito Verna Coronado (VVC): La Constitución de hoy, el Estado no había hecho los esfuerzos
de 1979 no hace alusión a la categoría “pueblos necesarios para difundir sus alcances entre la

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indígenas”. Sin embargo, los artículos 34 y 35 se población beneficiaria ni implementar sus esti-
sirven de otras categorías tales como culturas pulados. Esta larga omisión ha significado que
nativas o comunidades quechuas, para designar las comunidades campesinas y nativas sean,
a los primeros pueblos de la selva y sierra del en ocasiones, inadecuadamente informadas
Perú, respectivamente. respecto de los alcances de los derechos que el
convenio en mención les reconoce.
El artículo 89 de la actual Constitución hace
referencia al respeto por la identidad cultural, lo 2. El derecho a la consulta previa se ha regula-
que ha significado un reconocimiento mayor de do en el Perú recientemente, mediante la Ley
los derechos de los pueblos originarios. 29785 (en adelante, la Ley de Consulta Previa).
Sin embargo, ¿era esto necesario cuando ya lo
Corresponde decir que este artículo es un establecía y definía el Convenio 169 de la Or-
importante avance en materia constitucional; ganización Internacional del Trabajo (OIT), de
puesto que los derechos colectivos e indivi- obligatorio cumplimiento para nuestro Estado?
duales de la población indígena encuentran
en el derecho a la identidad cultural un eje de CBS: Creo que la pregunta es muy buena por-
referencia fundamental. que guarda un razonamiento jurídico sólido: El
Convenio 169 es de obligatorio cumplimiento
En efecto, incluso el derecho a la consulta puede para el Estado peruano y lo es desde 1995. No
concebirse como uno de naturaleza instrumen- es necesario profundizar en que los tratados
tal, cuyo fundamento esencial se encuentra ratificados el Estado peruano deben cumplirse
precisamente en el derecho de estos pueblos de buena fe, tal como lo determina la Conven-
a mantener y vivir de acuerdo con su cultural. ción de Viena; ni tampoco en que los tratados
sobre derechos humanos, como el Convenio
En el ámbito internacional, el Convenio 107 de la 169, forman parte del derecho interno, tal como
Organización Internacional del Trabajo (OIT) del lo establece la cuarta disposición final y tran-
año 1957 regía la relación Estado- Pueblos indí- sitoria de la Constitución y el Código Procesal
gena bajo el paradigma de la asimilación. Esto Constitucional. Lo mismo puede decirse de las
significaba que los Estados debían procurar incor- sentencias de la Corte Interamericana de Dere-
porar a la cultura mayoritaria o predominante a chos Humanos sobre pueblos indígenas —entre
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los grupos con culturas diferentes y minoritarias. las que se encuentra el caso Saramaka sobre
consulta— que son anteriores a la ley 29785.
Sin embargo; en el año 1988, la comunidad in-
ternacional consideró conveniente replantear el El marco general es que la consulta previa a los
paradigma de la asimilación. Es en ese contexto pueblos indígenas es un derecho reconocido

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en el Perú con anterioridad a la ley 29785. Esto para, considerando la realidad nacional, aplicar
significa que, desde un punto de vista estricta- correctamente dicho concepto, cumpliendo
mente jurídico, no era necesaria la ley para exigir el compromiso asumido con la ratificación del
la realización de un proceso de consulta. Convenio de la OIT. Lo importante es que hoy
tenemos una Ley y un Reglamento, que regulan
Pero, contar con una ley tiene un sentido la implementación de la Consulta Previa y que
distinto. Por un lado, profundiza en ciertos la idea es comenzar a trabajar para que dichas
aspectos del derecho a la consulta que han normas tengan el éxito que todos esperamos,
sido escuetamente regulados por el Convenio porque esto va a beneficiar no solamente a los
169 (aunque en determinados temas la ley Pueblos Indígenas sino también al Estado a
representa un retroceso). quien se le otorga un rol más activo (un rol que
no tenía), y a las empresas porque les va a dar
Mientras que por otro lado, y esto es muy im- mayor solidez a sus inversiones. Se trata de una
portante, la ley es un instrumento político. Es norma, que bien implementada, beneficiará a
un instrumento que ha contribuido a ampliar el toda la Sociedad.
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debate sobre lo indígena en el Perú, a visibilizar


a los pueblos como actores sociales y políticos y FTG: Siendo estrictos, me parece que no era
a exigir más decididamente derechos, que a la necesario pues el Convenio 169 ya era parte de
largo de nuestra historia les han sido negados. nuestra legislación y había sido incorporado en
Fíjense en esto que les digo: la ley no sólo es un nuestra normativa. Por ejemplo, es una de las
instrumento jurídico, sino también un instru- fuentes que sustentan las reglas de participa-
mento político. Al decir esto no estoy subvirtien- ción ciudadana que varios sectores económicos
do el orden de las cosas. Sólo estoy constatando ya han implementado en distinto grado.
una realidad. Las leyes no son y nunca han sido
neutrales, técnicas o asépticas. En su trasfondo, Ahora bien, sobre la conveniencia de tener
en su ADN, hay un debate y una opción políti- normas más específicas que desarrollen los
ca. En el caso de la ley de consulta, la opción conceptos del Convenio 169, quizá si era opor-
política es la opción por el reconocimiento de tuno aun cuando pueda discrepar de algunos
derechos a sectores usualmente marginados de aspectos regulados en la normativa dictada.
la sociedad peruana, que carecen de cuotas de Por ejemplo, el detalle de las normas que no
poder a las que otros sectores sí acceden. Y ello requieren pasar por consulta. Creo que hay otros
permite alimentar un debate político (y jurídico, supuestos urgentes que también merecen esa
económico, social, etc.) en dirección hacía un protección. Además, la falta de regulación de
país más inclusivo. ciertos aspectos referidos a la impugnación de
los actos procedimentales de la consulta, que el
Por eso, la ley de consulta es importante. No administrado no sea parte en el proceso, entre
porque reconozca un derecho: el derecho a la otros, que deben mejorarse.
consulta. Ese derecho ya existía desde antes, des-
de 1995. Sino porque contribuye a dar la batalla VVC: Considero que sí fue y es necesario, por
política por la efectividad del derecho a la consulta dos razones principales.
y porque profundiza el debate a favor un Perú
libre y moderno (o post-moderno) construido en La primera tiene que ver con el valor simbólico
base al respeto de los derechos de todos, donde que ostenta una ley y la necesidad del Estado
la libertad a ser diferente está garantizada. peruano de dar muestras de su voluntad por
reconstruir las relaciones con los pueblos origi-
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JHK: El Convenio de la OIT se refiere a la Consul- narios del Perú.


ta Previa. Pero, no a cualquier consulta la pode-
mos calificar de Consulta Previa, propiamente Una segunda tiene que ver con el derecho a la
dicha. Me parece que la Ley de Consulta Previa consulta, pieza clave del Convenio, el cual se
y su Reglamento son instrumentos necesarios substancia en un procedimiento de diálogo que

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debe ser promovido, organizado y concluido, voluntad política del Congreso y Ejecutivo por
por un número bastante grande de organis- respetar derechos de pueblos indígenas.
mos públicos, desde el propio Congreso de la
República hasta las municipalidades distritales. Además, en algunos aspectos la ley de consulta
fue un avance respecto del reglamento de Ener-
Cualquier organismo que prepare la dación de gía y Minas: pone en claro que el objetivo de la
un acto legislativo o administrativo que previsi- consulta es alcanzar el acuerdo o el consenti-
blemente tendrá efectos directos sobre pueblos miento, no fija plazos extremadamente cortos
indígenas deberá someterlo, previamente, a que desnaturalicen el proceso de consulta, se
consulta a los pueblos involucrados. elimina la referencia a las normas de participa-
ción ciudadana, entre otros.
Esta multiplicidad de actores públicos requería
de un estándar normativo que ordene y asegure Ahora bien, la ley de consulta previa es una nor-
principios base y garantías mínimas que infor- ma general que no abarca sólo a las actividades
men cualquier proceso de consulta a realizarse de minería y energía reguladas por el reglamen-

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en el Perú. Esta finalidad, así como la anterior to derogado. Es una ley general que establece
trascienden a las posibilidades de un reglamen- la obligación de consultar a los pueblos las me-
to sectorial o incluso transectorial. didas administrativas y legislativas que tengan
relación directa con los derechos de los pueblos
3. De otro lado, la tercera disposición comple- y los afecten. En concreto, la ley no restringe el
mentaria final de la Ley de Consulta Previa, derecho a la consulta sólo a actividades ener-
deroga el Decreto Supremo 023-2011-EM que géticas o mineras y es correcto que no sea así,
aprueba el Reglamento del Procedimiento puesto que mediante medidas de otra índole
para la Aplicación del Derecho de la Consulta a también se pueden afectar derechos indígenas.
los Pueblos Indígenas para las Actividades Mi-
nero Energéticas (en adelante, el Reglamento Un ejemplo: desde el Área de Pueblos Indíge-
derogado). Al respecto, ¿era necesario derogar nas del IDL, impulsamos un proyecto de ley de
el referido Reglamento? ¿Qué similitudes y/o coordinación intercultural de la justicia. Lo que,
diferencias encuentra entre la Ley vigente y básicamente, buscamos mediante este proyecto
el Reglamento derogado? ¿Era necesaria la es mejorar las relaciones entre la justicia que se
ampliación del ámbito de aplicación de la Ley imparte desde el sistema estatal (jueces, fiscales,
de Consulta Previa? policía, etc.) y la jurisdicción de las comunidades
nativas, campesinas y rondas, para que haya res-
CBS: Para empezar daría una respuesta formal: peto entre ambas justicias. Para eso, el proyecto
la ley de consulta previa es posterior al regla- de ley regula las relaciones entre estos actores,
mento de Energía y Minas, tiene mayor rango lo que determina de alguna manera los límites
y aborda la misma materia: el derecho de la de la actuación de la justicia comunal o el valor
consulta a pueblos indígenas. En ese sentido, de sus decisiones frente a actores estatales. Ese
la consecuencia jurídica esperada es que el proyecto de ley, que no tiene nada que ver con
reglamento de Energía y Minas resulte dero- minería o hidrocarburos, deberá ser consultado,
gado. Empero, lo dicho no obsta para que el según mandato de la ley de consulta, ya que
reglamento derogado sea tomado en cuenta, afecta derechos de pueblos indígenas. Así como
puesto que fue una norma pionera, que recogía éste hay varios ejemplos de actos administrati-
ciertos elementos de la consulta desarrollados vos y legislativos que no tienen relación directa
en el Derecho Internacional. con minería o energía y que, sin embargo, de-
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berán ser consultados.


Más allá de eso, puede decirse que el contexto
político peruano requería señales: era necesario JHK: La respuesta es que sí era necesario
reemplazar el reglamento derogado por una derogar esa norma. Sí había diferencia. Creo
normatividad del más alto nivel que exprese la que la principal diferencia es que, de acuerdo

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a ese Reglamento derogado, había que hacer FTG: En principio estoy de acuerdo con dicha
consulta previa antes del otorgamiento de una derogación y considero que era necesaria pues
concesión minera lo que sería contraproducente esta norma se dictó básicamente para cumplir
para los propios Pueblos Indígenas porque no con un mandato del tribunal constitucional que
sabrían sobre qué pronunciarse y contrapro- le ordenó al Ministerio de Energía y Minas emitir
ducente para el Estado porque no sabría sobre una norma regulando la materia. Sin embargo,
qué preguntar. Me explico. El término “conce- fue preparada cuando las normas que hoy se
sión minera” es, de repente, un poco engañoso, encuentran vigentes recién se estaban ges-
porque la “concesión minera” no me da en sí tando. Por lo tanto, era prematuro que un solo
mismo el derecho a realizar actividad minera. sector pretenda regular estos temas. De hecho,
Por ejemplo, si alguien dice tengo una “conce- se incluyó en la misma un polémico listado de
sión minera”, un tercero, no familiarizado con actividades que requerían de un proceso de
la terminología legal y basada en el significado consulta previa sin que, incluso, existiera una
coloquial, podría entender erróneamente que el idea clara de quiénes serían objeto de la misma.
titular de una “concesión minera” puede hacer,
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sin mayor trámite adicional, actividad minera y Claramente, la normativa vigente ha sido mejor
la verdad es que no es así. La concesión minera preparada. Existen similitudes en los conceptos
es el primer paso de una cadena de pasos antes básicos y los principios generales pero le confie-
de poder hacer actividad minera. Uno primero re un rol más activo a los distintos reguladores
obtiene concesión minera sin saber si en esa para que adecúen estos principios y conceptos
área de concesión va a encontrar los minerales a las situaciones particulares en las que estos
que espera, el volumen que espera. No lo sabe. actúan.
Simplemente, hace su solicitud, se le otorga
su concesión y después tendrá que hacer un De hecho no se incluye listado alguno de acti-
estudio de impacto ambiental, trabajos de vidades que requieren la consulta sino algunas
exploración, un plan de minado; tendrá que pautas generales de qué tipo de decisiones la
obtener un acuerdo con los propietarios del te- requerirían a efectos de que los sectores respec-
rreno superficial —normalmente comunidades tivos determinen exactamente los actos que re-
campesinas—, tendrá que obtener derechos de quieren la consulta lo cual me parece acertado.
agua, etc. El punto es que si no obtiene alguno
de esos requisitos adicionales no podrá realizar Desde mi perspectiva, me parece que la norma
actividad minera por más que tenga una con- puede perfeccionarse, pero lo urgente es la
cesión minera. Entonces, ¿qué pasaba con el reglamentación de cada sector.
reglamento derogado? Decía que hay que hacer
consulta previa antes de otorgarse la concesión VVC: Considero que el Reglamento derogado
y ¿sobre qué iba a consultar el Estado a los pue- adolecía de un error fundamental.
blos indígenas?, ¿le iba a explicar los alcances
del proyecto? No, no tenía como explicarles. Ni El artículo 14 establecía que la concesión minera
la empresa ni el Estado lo pueden saber a esa al- era un acto administrativo susceptible de afec-
tura. Me parece prudente el haber derogado ese tar directamente a los pueblos indígenas y, en
reglamento y al contrario de aquel derogado, razón de ello, su aprobación debía ser sometido
el nuevo es claro al establecer que la consulta a consulta previa.
debe ser antes del inicio de la actividad, así uno
puede ir obteniendo todo lo necesario y antes En la práctica, en el Perú la concesión minera
de hacer actividad alguna se deben obtener, otorga únicamente una reserva de área. Ella no
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entre otros, los requisitos que ya he menciona- autoriza en modo alguno actividad minera en
do, y ahora se suma la Consulta Previa. Es decir, la zona concesionada.
no se va a ver afectado al derecho colectivo del
pueblo indígena a la consulta previa. Considero Por otro lado, debe quedar claro que al mo-
que ha sido prudente la derogación. mento de obtenerse la concesión minera, por

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lo general, no existe ni en términos de pre- pel fundamental en coordinación con todos los
factibilidad una idea de los alcances del futuro otros sectores. Justamente una de las acciones
proyecto, por lo que un eventual proceso de urgentes es, desde el Viceministerio, promover
consulta carecería de lo principal, vale decir, la la construcción institucionalidad indígena es-
materia objeto de consulta. tatal, para que desde el Estado se puedan dar
respuestas sostenibles a los problemas de los
4. En relación al órgano competente, ¿consi- pueblos en materia medioambiental, salud,
dera adecuada la decisión de establecer como educación, conflictos con industrias extractivas,
el órgano técnico especializado en materia promoción de actividades productivas, justicia,
indígena del Poder Ejecutivo al Viceministerio etc.
de Interculturalidad del Ministerio de Cultura?
¿El Ministerio de Ambiente y el Ministerio de JHK: Me parece que sí deberían tener participa-
Energía Minas deberían tener participación en ción en la consulta. ¿Por qué? Cuando se hace
dicho proceso? una consulta, el Estado de alguna manera tiene
que estar de acuerdo con el proyecto. Si no estu-

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CBS: Esta pregunta nos remite a un tema muy viera de acuerdo ni siquiera lo debería someter
relevante para el Perú actualmente: la construc- a consulta, el Estado debe someter a consulta
ción de institucionalidad para la protección de aquello que le parece viable, técnica, ambiental
derechos indígenas en el Perú. y legalmente, sino ¿para qué lo consulta? Si el
Estado está de acuerdo, debe llevar la posición
La interculturalidad y la protección de derechos de “busquemos conocer la opinión de los Pue-
indígenas es un asunto que cruza trasversal- blos Indígenas”, pero partiendo de que el propio
mente a los diversos sectores en los que está Estado sí estaría de acuerdo con el desarrollo
dividida la Administración peruana. Anterior- del proyecto sino, no tendría razón la consulta.
mente coloqué un ejemplo referido a justicia, Quienes deben conocer con mayor detalle las
en donde encontramos el vasto campo de la razones por las cuales el proyecto económico
justicia intercultural. Lo mismo podría decirse de es bueno, o la norma si se quiere hablar sobre
la educación, campo en el cual se ha debatido una disposición de carácter general, son los
mucho acerca de una educación intercultural, Ministerios que han recibido los expedientes
que respete las diversas cosmovisiones y ger- de aprobación del proyecto y no sólo el Minis-
mine una educación enraizada en ellas. terio de Cultura. Considero que debe haber un
trabajo coordinado porque quienes conocen las
Como puede intuirse, la cuestión indígena es razones por las cuales el proyecto económico o
un tema que va más allá del sector minero, el borrador de norma son beneficiosos, serían
energético o medioambiental. Muchas veces se los Ministerios de los sectores económicos invo-
quiere reducir lo indígena a su contencioso con lucrados. Entonces, trabajando de una manera
las industrias extractivas, ya que en gran parte coordinada pueden lograrse mejores efectos,
de los conflictos sociales están enfrentadas co- esto podría irse mejorando ya en la aplicación
munidades e industrias. Sin duda, los conflictos de estas normas.
es uno de los temas primordiales y urgentes de
la cuestión indígena, pero no es el único. FTG: Considero adecuado que exista un órgano
técnico especializado. Ahora bien, tengo dudas
Para abordar la temática indígena con respon- acerca de si el Ministerio de Cultura o el Ministe-
sabilidad es necesaria una reforma intercultural rio del Ambiente están preparados para asumir
del Estado, que contribuya a que el aparato esta- este encargo. Quizá debiera tratarse de una
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tal respete cosmovisiones diferentes, tenga una entidad independiente que dependa de alguno
decidida vocación de diálogo intercultural y se de estos ministerios. Lo que sí me queda claro
tutelen los derechos de los pueblos indígenas. es que no debería ser el Ministerio de Energía
En esa tarea, el Viceministerio de Interculturali- y Minas pues se trata de un tema que involucra
dad y el Ministro de Cultura deben jugar un pa- al Estado, a todos los sectores productivos, a la

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población y a la nación en su conjunto y que Congreso, específicamente una subcomisión
debe ser manejado técnicamente pero como liderada por una excelente congresista está
un asunto que innegablemente tiene conte- haciendo grandes esfuerzos por diseñar un
nido político. Estoy de acuerdo y creo que es proceso de consulta prelegislativa que respete
fundamental que el Ministerio de Energía y Mi- los estándares del derecho a la consulta a los
nas intervenga, pero no que lo dirija. De hecho pueblos indígenas. Y curiosamente en el debate
quizá convenga que se trate de una entidad amplio no se planteó la pertinente pregunta a la
que dependa directamente de la Presidencia que nos invita a reflexionar Advocatus.
del Consejo de Ministros.
Dicho esto, creo que el derecho de consulta
VVC: Lo que confiere sentido, finalidad y razón prelegislativa no podría ser equiparado con
de ser a la consulta es el derecho a la identi- un control previo de constitucionalidad de las
dad cultural. Quitarle la cultura a un pueblo es normas, tal como este es ejercido por cortes
quitarle un referente básico de cómo vivir. El constitucionales de otras partes del orbe.
Derecho, partiendo de esta premisa, ha decidido
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proteger a través de la Consulta la identidad de En primer lugar, porque la finalidad de la con-


los pueblos originarios que habitan en el Perú sulta prelegislativa es tratar de lograr el acuerdo
antes de la aparición del Estado. En ese sentido, o consentimiento de los pueblos respecto del
el Ministerio de Cultura es sin duda el sector acto normativo. No se trata de un mero análisis
público competente. constitucionalidad, aunque efectivamente se
busca resguardar el respeto de los derechos
Por otro lado, debemos tener en cuenta un ras- fundamentales, especialmente de los derechos
go importante de los pueblos indígenas: su rela- fundamentales individuales y colectivos de los
ción con la tierra. Durante milenios esto pueblos pueblos. El derecho a la consulta prelegislativa
ancestrales han desarrollado conocimientos que tiene que ver con que la opinión de los pueblos
les han permitido convivir armónicamente con indígenas sea requerida, debatida y tomada en
la naturaleza, en este crucial tema los sectores cuenta de buena fe. Y ello no se puede lograr
Ambiente y Cultura compartes un escenario de de otra manera que mediante un diálogo inter-
acción muy importante. cultural entre los pueblos que serán afectados y
el órgano encargado de aprobar dicha medida.
5. Los incisos i) y j) del artículo 3 del Reglamen-
to de la Ley de Consulta Previa, aprobado por El control previo de constitucionalidad de las
Decreto Supremo 001-2012-MC (en adelante, normas no tiene necesariamente un vínculo con
el Reglamento) define a las medidas legis- el diálogo intercultural para la toma de decisio-
lativas como “normas con rango de ley que nes ni tiene la necesidad de llegar a acuerdos
puedan afectar directamente los derechos entre las partes. En cambio, en el ejercicio del
colectivos de los pueblos indígenas” y a las derecho a la consulta previa el diálogo intercul-
medidas administrativas como “normas regla- tural es sumamente importante y su finalidad es
mentarias de alcance general así como actos arribar a acuerdos o lograr el consentimiento.
administrativos”. ¿La Consulta Previa podría
representar un control previo de la constitu- Esa diferencia es clave. El derecho a la consulta
cionalidad de las normas? ¿Considera usted no puede interpretarse sólo como un control
que la Consulta Previa, en estos casos, podría de constitucionalidad previo, tal como lo en-
representar una medida más efectiva que el tendemos normalmente los abogados, sino
proceso de inconstitucionalidad o el proceso como un derecho que nos abre al diálogo in-
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de acción popular? tercultural para la toma de decisiones públicas.


Se requieren herramientas de la antropología,
CBS: Esta pregunta remite a la consulta de actos derecho, ciencias políticas, estudios culturales
normativos, que es llamada consulta prelegisla- y otras disciplinas para aproximarnos al dere-
tiva. Actualmente, la Comisión de Pueblos del cho a la consulta.

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A la par, existen otras diferencias. El control FTG: De ninguna manera. Para empezar se trata
de constitucionalidad suele encargársele a las de un proyecto de norma con lo cual no estamos
cortes constitucionales o a una sala especiali- hablando de un control normativo.
zada de la Corte Suprema, salvo excepciones.
Este órgano jurisdiccional valora si la futura Como se sabe, el control de constitucionalidad
norma se ajusta a parámetros constituciona- está reservado a los órganos jurisdiccionales
les o no. En el caso del derecho a la consulta competentes y a las autoridades administra-
prelegislativa, el órgano encargado de realizar tivas a través del control difuso. Es decir que
la consulta sería el propio Congreso, median- solo estas autoridades podrían determinar la
te alguno de sus órganos internos. Y para el constitucionalidad o no, de una norma, y si, por
desarrollo de la consulta hay que convocar, resultar lesiva a un derecho fundamental, debe
desde el inicio, a integrantes de los pueblos determinarse su inaplicación.
indígenas que serán afectados por la propues-
ta normativa. Ellos decidirán quiénes de sus En este caso se trata de considerar y analizar el
integrantes participarán del procedimiento parecer de los pueblos indígenas pero esto no

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de consulta, el procedimiento de consulta podría suponer un control de constitucionalidad
se realizará respetando las costumbres de ni, como la norma lo indica, un derecho de veto.
los pueblos, en el idioma local y con traduc-
tores, el contenido del acto a consultarse No considero que la Consulta Previa pueda
será previamente difundido ante los pueblos representar una medida más efectiva que el
indígenas, ellos tendrán un lapso de tiempo proceso de inconstitucionalidad o de acción
previo para estudiar y debatir internamente popular, como indiqué precedentemente, se
el contenido del proyecto, etc. etc. trata de temas distintos que, además, tienen
propósitos diferentes. Me parece errado con-
Por estas diferencias, creo la consulta prelegisla- siderar el proceso de consulta como un juicio
tiva no puede ser equiparada a un proceso pre- con partes enfrentadas cuando más bien debe
vio de constitucionalidad de las normas, puesto tratarse de un dialogo para buscar consensos.
que tienen una finalidad y dinámica distinta, lo Muchas personas siguen con la idea de que
que se expresa en los órganos competentes y el se trata de una suerte de arbitraje en el que
procedimiento a utilizarse. el Estado deberá resolver quien tiene la razón
cuando no se trata de razones o de posiciones
JHK: Creo que hay una confusión en los con- sino más bien de lograr que un emprendimiento
ceptos porque la consulta previa no tiene que beneficie de la mejor manera al país, respetando
ver con la legalidad de la decisión. Si el proyec- la Ley y los derechos de las personas, incluidos
to económico o la pretensión de norma fueran los pueblos indígenas.
ilegales, no deberían siquiera presentarse a
consulta. Lo que se somete a consulta es la VVC: La finalidad de la consulta es llegar a un
opinión subjetiva de la comunidad indígena acuerdo con los pueblos indígenas, no es un
respecto a si se está afectando o no sus de- mecanismo de control constitucional.
rechos colectivos. Si se sienten afectados se
puede disminuir o evitar esa afectación, si sólo 6. El inciso k) del artículo 3 del Reglamento
se puede disminuir esa afectación entonces se establece una definición genérica de lo que
puede compensar y de alguna manera ellos debemos entender por pueblo indígena u
estar de acuerdo con el proyecto económico originario, ¿considera que dicha regulación
concreto o el proyecto de norma. Si es así, posibilita que se determine con exactitud
ADVOCATUS 25

perfecto. Pero, esto es distinto a opinar sobre cuáles son los pueblos indígenas u originarios
la legalidad de la propuesta. En el caso de de- beneficiados con la consulta? ¿La solicitud de
tectar una ilegalidad, el Pueblo Indígena debe inicio de la consulta, podría convertirse en
canalizar su posición a través de una denuncia una herramienta burocrática antes que en el
ante la autoridad correspondiente. ejercicio de un derecho legítimo?

Analizando el marco normativo aplicable a la Consulta Previa 397


CBS: Quiero empezar diciendo que el artículo 3 datos oficial de pueblos indígenas u originarios
del reglamento fue un alivio. Me explico. La ley de contemplada en el artículo 20 de la ley de con-
consulta previa, en su artículo 7, plantea una defi- sulta. Dicha base de datos, facilitará la identifi-
nición de pueblo indígena que preocupó mucho a cación de los pueblos que deben consultarse y
los que conocemos el Convenio 169 y el desarrollo significará un ahorro de tiempo y esfuerzos al
jurisprudencial de la Corte Interamericana. inicio del procedimiento de consulta.

El artículo 1 del Convenio 169 de la OIT tiene una JHK: El Ministerio de Cultura, particularmente
definición de pueblo indígena, construida en el el Viceministerio de Interculturalidad va a tener
Derecho Internacional, que no fue claramente un trabajo importante, arduo y necesariamente
asumida por la ley. De ese modo, una interpre- meticuloso para poder identificar correctamen-
tación literal de la ley, tal como la que se ejerce a te a los pueblos indígenas u originarios. Creo
diario en el Perú, hubiera llevado a que muchas que la definición es bastante buena, se trata
comunidades o pueblos hayan sido excluidas de aplicar en la realidad esa definición y asig-
del derecho a la consulta porque no cuadra- narle así los derechos que establece la ley y el
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ban exactamente con la definición de la ley. reglamento a estos pueblos indígenas. Lo que
Ese temor fue disipado por el reglamento. Este sí señala la norma expresamente es que una co-
respetó la definición establecida en el artículo munidad campesina o nativa no necesariamen-
1 del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia te debe ser considerada un pueblo indígena u
de la Corte IDH. originario. Habrán comunidades que si lo sean
y comunidades que no. Ésta es justamente la
Ahora bien, con respecto a la pregunta creo labor que tiene, aplicando los conceptos esta-
que la definición de pueblo indígena del regla- blecidos en el reglamento, que realizar el Vice-
mento es correcta. Se adecúa a los estándares ministerio de Interculturalidad. Dependiendo de
internacionales y da elementos para identificar que tan bien lo haga, se evitarán o disminuirán
pueblos indígenas: criterios objetivos y sub- posibles conflictos que puedan ocurrir si es que
jetivos. Objetivos: descender de poblaciones algún pueblo se considere indígena cuando el
que habitaban el país antes de la colonización Viceministerio de Interculturalidad puede no
y conservar total o parcialmente institucionales considerarlo. Considero que hasta que no se
sociales, económicas, culturales y políticas. Y tenga esta formalidad no se aplicará este de-
subjetivo: autoreconocimiento. Además, el re- recho. Ahora, el propio Pueblo Indígena puede
glamento recurre a dos ejemplos y dice que las solicitar y sustentar su inscripción.
comunidades campesinas y nativas podrán ser
reconocidas como pueblos indígenas, siempre FTG: Es cierto que la regulación es perfectible
que cumplan con estos requisitos. Desde mi pero me parece que se han dado ciertas pautas
punto de vista, es claro que gran parte de las que permiten la identificación de aquellos gru-
comunidades campesinas y nativas del Perú pos que claramente deben considerarse como
cuadran con la definición de pueblo indígena pueblos indígenas u originarios. Adicionalmente,
esbozada por el reglamento. el hecho de que se permita a la autoridad incluir
dentro del concepto, analizando caso por caso,
Por otro lado, respecto de la segunda pregun- a otros grupos puede suplir cualquier deficiencia
ta, la identificación de los pueblos indígenas a normativa aunque estamos un poco sometidos
ser afectados por la medida administrativa o a la discreción de la autoridad. Sin embargo, me
legislativa es una tarea que debe hacerse de- parece que no había otra alternativa.
tenidamente. Ese es el punto de partida para la
ADVOCATUS 25

protección del derecho fundamental a la consul- Respecto a si la solicitud de inicio de consulta


ta. Por ello, considero que deben tomarse todas podría convertirse en una herramienta burocrá-
las precauciones razonables para evitar que tica antes que el ejercicio de un derecho legíti-
alguna comunidad o pueblo quede excluido de mo, es cierto y, por eso, la importancia de que
este derecho. Para eso servirá mucho la base de cada sector cumpla con regularlo de la mejor

398 César Bazán Seminario / José Antonio Honda Kurokawa / Francisco Tong Gonzáles / Vito Verna Coronado
MESA REDONDA
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MESA REDONDA
MESA REDONDA
manera posible. Una eventual impugnación, la En el primer caso, el petitorio apuntaría a cues-
falta de representatividad de las autoridades tionar la decisión del órgano técnico especia-
indígenas, la aún pendiente identificación de lizado que niega el derecho a la consulta res-
las comunidades nativas, plazos muy largos para pecto de una medida determinada. Aquí está
las actuaciones del proceso, entre otras com- en juego el derecho de acceso a la consulta, tal
plejidades, pueden demorar significativamente como lo reconoce el Tribunal Constitucional
diversos emprendimientos y/o normas absolu- (Fj. 37, STC 0022-2009-PI). Si el petitorio fuera
tamente necesarias para el desarrollo del país. en esa línea me parece congruente inferir que
la decisión jurisdiccional sería anular el acto
VVC: El concepto de pueblo indígena se define administrativo y ordenar que el órgano se
por un criterio subjetivo y otro objetivo. El prime- pronuncie nuevamente; o modificar la decisión
ro se refiere al autoreconocimiento que el pueblo administrativa y fallar sobre el fondo a favor
realiza de sí mismo; decir por ejemplo: “Yo soy del inicio del procedimiento de consulta. Eso
Achuar”. El segundo está vinculado a aquellas tra- dependerá de si hay problemas con la validez
diciones, costumbres e instituciones ancestrales del acto o con la decisión y de la necesidad de

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que se mantengan en todo o en parte vigentes. tutela urgente del derecho.
Si concurren ambas condiciones se puede afirmar
que se está ante un pueblo indígena. En el segundo caso, lo que se busca tutelar es
el respeto de los acuerdos arribados tras el pro-
Sin embargo, el problema consiste en que, en cedimiento de consulta. Si mediante el diálogo
una democracia tan débil como la nuestra, gru- intercultural, el Estado se pone de acuerdo con
pos no indígenas que no se sienten adecuada- el pueblo indígena sobre determinado tema,
mente representados busquen poder participar ese acuerdo debe ser respetado, lo dice el ar-
del procedimiento de consulta. tículo 15 de la ley, el artículo 4 al referirse a la
buena fe, el Convenio 169, la jurisprudencia de
Ello sin duda, conlleva al riesgo de desnaturali- la Corte Interamericana, los fallos del Tribunal
zar el derecho a la consulta, tornándolo inope- Constitucional y la Declaración de Derechos de
rante. La solución, entonces, pasa por mejorar los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas.
los mecanismos de diálogo y participación El Estado debe respetar los acuerdos a los que
democrática para que todos los ciudadanos llegue. Por ello, el artículo 15 dice que “los acuer-
sean escuchados y lleguen al poder por cana- dos del resultado de proceso son exigibles en
les regulares y la consulta se aplique a quienes sede administrativa y judicial”. Eso significa que
les corresponde como derecho, es decir, a los en un eventual proceso judicial, el magistrado
pueblos originarios. pueda ordenar el cumplimiento cabal del acuer-
do y que la medida administrativa se ejecute
7. Los artículos 9 y 15 de la Ley de Consulta respetando el acuerdo.
Previa establecen la posibilidad de recurrir al
Poder Judicial, en caso los pueblos indígenas Respecto a la posibilidad de impugnación
u originarios no estén de acuerdo con la des- judicial hay dos temas adicionales que quiero
estimación de su petitorio o con la Decisión mencionar rápidamente. Primero: muy poco se
Final. ¿Cuáles serían las consecuencias que ha debatido acerca de si el proceso para cuestio-
podría traer dicha posibilidad? nar vulneraciones al derecho a la consulta sería
de corte constitucional, entiéndase amparo, o
CBS: En artículo 9 y el 15 de la ley se establecen contencioso administrativo. Recordemos que
dos supuestos en que los pueblos indígenas el derecho a la consulta es un derecho funda-
ADVOCATUS 25

podrían acudir al Poder Judicial para impugnar mental, en el que el acceso a la consulta y el
una decisión que desampara sus derechos. En el cumplimiento de los acuerdos son elementos
primer caso, el derecho a acceder a la consulta y, fundamentales. Para enfrentar el dilema plan-
en el segundo, el derecho a que se cumplan los teado debemos preguntarnos si el contencioso
acuerdos que fueron resultado de la consulta. administrativo es una vía igualmente satis-

Analizando el marco normativo aplicable a la Consulta Previa 399


factoria que el amparo, para la protección de vinculante? ¿Cómo podrían establecerse las
derechos, tal como lo determina el artículo 5.2 medidas necesarias para garantizar los de-
del Código Procesal Constitucional. rechos colectivos de los pueblos indígenas u
originarios?
Segundo: las vulneraciones contra el derecho
a la consulta a pueblos indígenas son tutela- CBS: La consulta previa debe llevarse a cabo de
das también por el Sistema Interamericano de buena fe y con la finalidad de arribar a acuerdos
Derechos Humanos. Desde el 2001, la Corte o alcanzar el consentimiento del pueblo indí-
Interamericana de Derechos Humanos ha emi- gena respecto de la medida a implementarse.
tido sentencias en casos relacionados a pueblos En caso se llegue a acuerdos, estos deberán ser
indígenas. Eso signfica que si no se encuentra respetuosos, puesto que son vinculantes.
tutela en sede nacional por alguna vulneración
al derecho a la consulta, se podría acudir al Sis- El problema está cuando, a pesar del diálogo
tema Interamericano. intercultural, no se llega a un acuerdo. En este
supuesto, el órgano responsable de la consulta
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JHK: Considero que aquí debería de aplicarse no puede actuar como si no hubiese habido un
una interpretación restringida en el sentido de diálogo intercultural y los pueblos no hubiesen
que la evaluación que hace la autoridad debiera expresado sus opiniones y divergencias res-
ser una evaluación no sujeta a revisión judicial. pecto del proyecto. Debe tratar de incorporar
Me explico. Pueden someterse a revisión judicial dichas opiniones en la medida administrativa
cuestionamientos a no haber seguido las etapas o legislativa que busca actuar.
del proceso, a no haber cumplido con las forma-
lidades de la ley y del reglamento, o la existencia Por otra parte, debe entenderse que la ausencia
de alguna ilegalidad en los términos planteados de acuerdos no es un cheque en blanco para
en una pregunta anterior, pero no la decisión vulnerar derechos indígenas. Estos derechos
subjetiva de si un proyecto va adelante a pesar están garantizados tanto por la constitución
de la opinión contraria del Pueblo Indígena. como por normas supranacionales que deben
ser respetadas. Esto significa que, a pesar de
FTG: Tiene que quedar muy claro que estas im- no haber llegado a acuerdos, los derechos de
pugnaciones no debieran retrasar el desarrollo los pueblos indígenas deben ser respetados: el
del país, el dictado de normas o de decisiones derecho a la tierra, a la subsistencia, identidad,
administrativas. La norma efectivamente señala repartición de beneficios, etc. Nótese que el
que la impugnación no tiene efecto suspensivo listado que plantea el artículo 15 es amplio, ya
pero conviene que las autoridades sectoriales que se refiere al respeto a los derechos de los
regulen muy bien esta regla general. pueblos indígenas y los derechos a la vida, la
integridad y el pleno desarrollo. En el primer
VVC: Yo creo que es simplemente una norma grupo se consideran todos los desarrollados por
declarativa. Todo acto administrativo o legisla- el Convenio 169 y otros.
tivo es susceptible de una acción judicial al mar-
gen de que la Ley de Consulta lo establezca o no. Entonces, en caso de vulneración de derechos
de los pueblos indígenas puede exigirse la tutela
8. En el mismo sentido, el artículo 15 de la Ley de estos derechos ante los órganos adminis-
de Consulta Previa señala que “en caso de que trativos y jurisdiccionales respectivos y por los
no se alcance un acuerdo, corresponde a las mecanismos administrativos, penales, civiles,
entidades estatales adoptar todas las medidas constitucionales, etc. que correspondan.
ADVOCATUS 25

que resulten necesarias para garantizar los


derechos colectivos de los pueblos indígenas JHK: A partir de los problemas que surgieron
u originarios y los derechos a la vida, integri- en relación con Bagua hace algunos años, se
dad y pleno desarrollo”. ¿Debe desprenderse emitieron dos resoluciones por el Tribunal
de este artículo que la Consulta Previa no es Constitucional. En ambas resoluciones se es-

400 César Bazán Seminario / José Antonio Honda Kurokawa / Francisco Tong Gonzáles / Vito Verna Coronado
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tablecen expresamente que cuando se hace caso determinar cuál es la mejor manera de
una consulta previa, los pueblos indígenas no efectuarlo. En algunos casos podrían ser medi-
tienen derecho de veto. Lo que dicen además, das muy sencillas como, por ejemplo utilizando
y resaltan con bastante pertinencia, es que la monitoreos participativos o canales de diálogo
consulta previa es un espacio de dialogo, una efectivos y eficientes.
oportunidad para intercambiar puntos de vista
distintos provenientes de culturas distintas. Eso VVC: El acuerdo es la finalidad de la consulta, sin
es lo que busca la consulta previa. Cuando no- embargo, es posible que este no se alcance, en
sotros tenemos una decisión final en contra de este caso el Estado tiene la obligación de emitir
la opinión del pueblo indígena, efectivamente un acto en respeto de la Constitución y la ley.
no es vinculante, no tienen derecho de veto,
pero hay una excepción: sí hay veto si la decisión Imaginemos que se somete a consulta la cer-
implica el traslado de este pueblo de un punto tificación ambiental de un proyecto y no se
territorial a otro. Por otro lado, efectivamente, logra alcanzar un acuerdo con la representación
la norma precisa “hay que velar por que no se indígena. En este caso, si el Estado decide apro-

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vulneren los derechos colectivos de los pueblos barlo, debe velar por no afectar negativamente
indígenas” y que se deberán tomar las medidas los derechos individuales y colectivos de los
necesarias. ¿Qué medidas necesarias? En cada pueblos indígenas.
caso concreto deberá analizarse, por ejemplo,
inspecciones permanentes de parte de la 9. En relación con la oportunidad de la aplica-
entidad supervisora haciendo hincapié en la ción de la consulta previa a lo largo del ciclo
vigilancia de determinado derecho del pueblo de un proyecto de inversión.  Para el analista
indígena, la inclusión en sus estudios de impac- económico Witson Peña, señala que “para
to ambiental de actividades de mitigación de los evitar convertirse en un costo económico
efectos, etc. Las autoridades tendrán que velar prohibitivo, la consulta previa tendría que
porque en cada caso concreto se establezcan aplicarse inmediatamente antes de la etapa de
de una manera eficiente dichas medidas. Si no, explotación de los recursos naturales. Si se rea-
perderán credibilidad. liza en etapas anteriores como la exploración,
esto podría generar una situación altamente
FTG: La consulta es vinculante solo respecto limitante o convertirse en una barrera a la in-
de los acuerdos logrados sin que exista un de- versión de riesgo en la etapa de exploración”.
recho de veto. Así lo ha establecido la norma, Para usted, ¿en qué etapa debería aplicarse la
de manera correcta en mi opinión, al menos en consulta previa, para evitar mayores costos?
ese extremo.
CBS: En lugar de enfocar el tema desde los cos-
El hecho que se establezca que “las entidades tos, quisiera plantearlo desde la perspectiva de
estatales (deben) adoptar todas las medidas que una mayor protección de los derechos, en este
resulten necesarias para garantizar los derechos caso de los derechos de los pueblos indígenas.
colectivos de los pueblos indígenas u originarios
y los derechos a la vida, integridad y pleno desa- Con ese sustrato, y teniendo en cuenta que
rrollo” podría resultar hasta innecesario pues la consulta se debe realizar cuando hay una
ciertamente las autoridades tienen dicho deber. afectación a los pueblos indígenas, diría que
La sutileza radica en que esto debe efectuarse el primer momento en que puede producirse
en el marco de la Ley y compatibilizando los de- dicha afectación es en la concesión, que es uno
rechos de unos con los derechos de los demás. de los momentos iniciales del ciclo de un pro-
ADVOCATUS 25

yecto de inversión. Si bien con posterioridad a la


Sobre las medidas necesarias para garantizar concesión es necesario realizar otros actos para
los derecho colectivos de los pueblos indíge- entrar en la fase de exploración y explotación,
nas u originarios, esto se puede llevar a cabo no es necesariamente cierto que recién en la
de maneras distintas pero dependerá de cada exploración y explotación se afecten derechos,

Analizando el marco normativo aplicable a la Consulta Previa 401


sino que estos se pueden verse lesionados con ejemplo, si mi labor de exploración va a consistir
anterioridad. en una actividad importante, es prudente que
corresponda hacer una consulta previa.
Esta postura fue asumida anteriormente por
el Decreto Supremo 023-2011-EM, que es el FTG: En mi opinión, la consulta previa debería
reglamento de consulta en el sector minero y incluirse como parte de los procesos de parti-
energético, derogado por la ley de consulta. Y cipación ciudadana ya regulados para una serie
también, es respaldada por la Corte Interameri- de actividades económicas. No todas las acti-
cana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vidades generan el mismo impacto, por ende,
versus Surinam. La sentencia de fondo ordenó habrá que regular cada supuesto de la mejor
al Estado en su párrafo 194 a) revisar las conce- manera posible. Coincido en que, como se en-
siones otorgadas dentro del territorio Saramaka. cuentra establecida y como indica el señor Peña,
la consulta previa podría convertirse en un freno
JHK: Antes del inicio de una actividad que pue- para el desarrollo. De hecho hay muchas activi-
da generar un impacto en el pueblo indígena, dades que se realizan en la etapa de exploración
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por ejemplo, hay exploración y explotación. A que ni siquiera implican poner un pie en el terre-
un nivel conceptual, en el sector minero hay una no. En esa línea, será mejor tener una idea más
línea que nos traza el reglamento para hacer exacta de lo que se pretende hacer para luego
(i) un DIA que es un estudio ambiental menos realizar un proceso de consulta que resulte más
exhaustivo, (ii) un EIAsd (estudio de impacto am- productivo. Esto tiene, además, el beneficio de
biental semidetallado) que es otro instrumento no generar expectativas innecesarias e incluso
ambiental, pero cuando la actividad tiene un reducir los conflictos o inconvenientes.
impacto moderado y (iii) un EIA (estudio de im-
pacto ambiental) que es cuando la actividad va VVC: El Perú se encuentra inmerso en un mer-
a representar un impacto ambiental importante. cado global y por ello existen términos de tran-
Entonces, cuando hablamos de exploración sacción que debemos mantener competitivos.
tenemos dos alternativas (i) DIA ó (ii) EIAsd. La A estas alturas, eso lo debemos tener claro. Sin
norma traza una diferencia porque establece embargo, también es cierto que como país
cuándo aplico un DIA o un EIAsd, y dice por hemos asumido internacionalmente el compro-
ejemplo, cuando el área de exploración es me- miso de consultar previamente.
nor de 10 hectáreas hago un DIA, si es mayor
hago un EIAsd; cuando voy a hacer túneles y si Ahora, la cuestión radica en cuando efectuar
son mayores a 50 metros hago un EIAsd y si es la consulta. El inciso a) del artículo 6 del Con-
menor hago un DIA; para tomar muestras de la venio 169 señala que la consulta será previa a
propia tierra tengo que realizar perforaciones, si un acto administrativo o legislativo que afecte
las mismas exceden de 20 hago un EIAsd, cuan- de manera directa a los pueblos indígenas.
do no hago un DIA. Considero que debemos Entonces, cabe preguntarse con toda razón si
hacer una diferencia y establecer cuándo debo una exploración petrolera en territorio indígena
hacer consulta previa porque voy a hacer una afecta realmente a los indígenas. Si el acto admi-
disturbación que puede afectar los derechos nistrativo que aprueba la exploración tiene tal
colectivos de los pueblos indígenas. Y que existe significación entonces sí se les debe consultar.
otro nivel en el que se puede realizar alguna ac-
tividad sin causar ningún perjuicio, para lo que Por otro lado, debemos de tener presente las
sólo debe existir una conversación anticipada. posibles consecuencias sociales y judiciales
Mi idea es que debe hacerse una consulta previa de omitir la consulta, en un escenario como
ADVOCATUS 25

antes de que se realice una actividad que tenga el peruano donde los pueblos indígenas son
la potencialidad de disturbar los derechos colec- plenamente conscientes de su derecho a ser
tivos de los pueblos indígenas u originarios, por consultados.

402 César Bazán Seminario / José Antonio Honda Kurokawa / Francisco Tong Gonzáles / Vito Verna Coronado