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TEORIAS ECOLÓGICAS DO DIREITO: por uma reconstrução crítica das teorias do


direito

Wálber Araujo Carneiro1


Universidade Federal da Bahia – UFBA, Brasil
walber.carneiro@gmail.com

RESUMO – O presente artigo retorna às bases da teoria do direito oitocentista para traçar as
características estruturais e analíticas que forjaram a chamada Teoria Geral do Direito. Avalia
as críticas e adaptações sofridas pela TGD, demonstrando como os limites analíticos sobre
direito fragmentam a abordagem estrutural em diferentes teorias parciais. Defende que os
reflexos da auto-observação permanecem presente nos fragmentos teóricos da TGD, o que
impediu que tal fragmentação respondesse de modo satisfatório à relação do sistema jurídico
com o seu ambiente. A partir desse diagnóstico, propõe uma mudança de perspectiva para
essas formas teóricas fundamentais do direito, devendo elas assumirem a perspectiva da
observação de segunda ordem descrita pela teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann,
a fim de promoverem uma observação ecológica do direito. A partir de uma perspectiva
ampliada de ecologia e sustentabilidade da comunicação social diferenciada, defende que
Teorias Ecológicas do Direito, ao observarem o sistema jurídico desde a perspectiva do
sistema científico, promovem a comunicação do sistema jurídico com o seu ambiente,
estimulam sua abertura reflexiva e, mediante o acoplamento com teorias dogmáticas de auto-
observação, fortalecem sua autonomia.

PALAVRAS-CHAVE – Teoria Geral do Direito. Teoria dos Sistemas. Teorias Ecológicas


do Direito.

ABSTRACT - This essay returns to the bases of the nineteenth century theories of law to
draft the structural and analytical characteristics that molded the ‘general’ jurisprudence. It
evaluates the criticisms and adaptations undergone by the ‘general’ jurisprudence,
demonstrating how the limits of analytics in relation to law encourages the fragmentation of
structural approach in different partial theories. It argues that the reflexes of self-observation
remain presents in the theoretical fragments of the ‘general’ jurisprudence, which prevented
such this fragmentation responding satisfactorily to the relationship of the legal system to its
environment. From this diagnosis, this article proposes a change of perspective for these
fundamental theoretical models of law. They must assume the perspective of the second
order observation described by Niklas Luhmann's theory of social systems in order to
promote an ecological observation of law. From an extended perspective of ecology and
sustainability of the differentiated social communication, it argues that Ecological Theories
of Law, when observing the legal system from the perspective of the scientific system of
society, promote the communication of the legal system with its environment, stimulates its

1
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia - UFBA. Rua da Paz. s/n, Graça, 40150-140, Salvador-
Bahia-Brasil.
2

reflexive openness and, through the coupling with dogmatic theories of self-observation,
strengthens its autonomy.

KEY-WORDS – Jurisprudence. Systems Theory. Ecological Theories of Law.

1. INTRODUÇÃO

O séc. XIX revelou dificuldades tanto para as abordagens jusracionalistas quanto para as
abordagens positivistas primitivas. Se o fundamento metafísico do direito natural se tornava
insustentável, a crença na completude do direito positivo revelava-se igualmente mítica.
Como alternativas, surgem diferentes abordagens teóricas que deslocavam o objeto de
reflexão para o fato social (sociologismo) (Jhering, 1877), para a interdisciplinaridade
científica (livre investigação científica) (Geny, 1954), para o voluntarismo decisionista
(direito livre) (Kantorowicz, 1906) ou para a otimização econômica (realismo norte-
americano) (Holmes Jr, 1897). Em paralelo, alguns autores germânicos iniciaram um
movimento que tentava desconectar os conceitos jurídicos fundamentais de ancoragens
jusnaturalistas, esvaziando seu conteúdo substancial e enfatizando seu caráter descritivo-
estrutural. É neste contexto que surge o que chamamos comumente de Teoria Geral do
Direito2, doravante simplesmente TGD.

Desde então, a reflexão teórica do civil law mantém uma relação próxima e, ao mesmo tempo,
ambígua com a TGD. Próxima porque a TGD continua fazendo parte dos currículos
universitários e dos manuais introdutórios. Ambígua porque essa mesma estrutura curricular
há muito convive com novas matérias cujo conteúdo sugere deficits na abordagem estrutural
da TGD, ainda que as teorias que ocupam esses novos espaços continuem sendo diretamente
influenciadas pela TGD. O diagnóstico que aqui iremos propor considera que a fragmentação
teórica observada no pós-guerra, embora aponte para uma superação da TGD, mantém a
perspectiva de auto-observação que ela carrega desde as primeiras abordagens estruturais.
Essa característica transporta para os modelos teóricos mais recentes a incapacidade de
observação do ambiente no qual o direito está imerso, deixando de contribuir para a
comunicação com os demais sistemas.

2
Andreas Funke (2004, p. 8), todavia, chama-nos a atenção para a inexistência de um único sentido para a
chamada Allgemeine Rechtstheorie, classificando os diferentes programas teóricos como a) filosófica; b)
estrutural; c) integrativa; d) comparativa; e) jurídico-positiva; e f) didática.
3

Partindo de uma avaliação crítica da TGD, o texto examinará o fenômeno da fragmentação


teórica sobre o direito e, ao final, irá propor as bases para uma reconstrução teórica que aponta
para a superação da cegueira inerente à auto-observação do sistema jurídico e para a
consequente formulação de Teorias Ecológicas do Direito.

2. A TEORIA GERAL DO DIREITO - TGD

2.1 RAÍZES E CONSOLIDAÇÃO DA TEORIA GERAL DO DIREITO POSITIVO

Na origem da TGD, a busca por conceitos gerais universalizáveis se dava mediante um


raciocínio indutivo, pois se tomava como premissa a série de particulares presentes no
universo normativo3. Autores como Merkel, Bergbohm e Bierling estabelecem o programa
teórico da TGD como “generalizações relativas aos fenômenos jurídicos” (Maynez, 1974, p.
120). Em seus Princípios de Teoria do Direito, Bierling criticará as pretensões substanciais
das teorias jusnaturalistas, apostando em generalizações formais.

Se foi um erro das teorias do direito natural assumir um determinado


conteúdo jurídico - por mínimo que seja – como sendo definitivo, segue-se
que os fundamentos e conceitos que, em nossa opinião, devem formar o
objeto da doutrina jurídica dos princípios, só podem ser essencialmente
formais. (...) A doutrina dos princípios jurídicos não deve mais representar
a vida jurídica plena em si, mas apenas as condições gerais a partir das quais
o comum a todos os lugares e todos os tempos partem e, consequentemente,
imprimem a todos os seus fenômenos um caráter peculiar mais ou menos
regular. (Bierling, 1894, p. 5-6 – tradução livre) 4.

3
En el último tercio del pasado siglo diversos escritores, influidos por la ideología positivista y deslumbrados
por los progresos de la ciencia natural, sostuvieron que la filosofía del derecho debía ser reemplazada por una
disciplina de tipo científico, cuyos métodos coincidieran con de la investigación naturalista. De acuerdo con tal
idea, varios autores alemanes, entre los que hay que citar, en primer término, a Bergbohm, Merkel y Bierling,
trazaron el programa de una teoría general del derecho, concebida como conjunto de generalizaciones relativas
a los fenómenos jurídicos. Toda consideración de índole filosófica y, sobre todo, de carácter metafísico, debe
ser repudiada por la ciencia del derecho. Para establecer la definición de lo jurídico, pensaban los citados autores,
hay que poner en práctica los procedimientos de que se sirven, por ejemplo, el astrónomo y el físico. Su método,
estrictamente experimental, llamase inducción, y es una forma de inferencia que consiste en pasar del análisis
de una serie de hechos o casos, al establecimiento de un principio general que expresa sus atributos comunes y
puede aplicarse también a los hechos semejantes no investigados. (Maynez, 1974, p. 120)
4
“Wenn es ein Irrtum der Naturrechtstheorien war, einen gewissen - wenn auch noch so minimalen -
Rechtsinhalt als ein- für allemal gegeben anzunehmen, so folgt daraus von selbst, dass die Grundsätze und
Begriffe, welche nach unserer Ansicht den Gegenstand der juristischen Prinzipienlehre bilden sollen, nur
wesentlich formale sein können. (...) Die juristische Prinzipienlehre soll nimmer mehr das volle Rechtsleben
selbst darstellen, sondern vielmehr nur die allgemeinen Bedingungen, von denen dasselbe aller Orten und aller
Zeiten abhängig ist und welche demgemäss allen seinen Erscheinungen ein eigentümliches mehr oder minder
gleichmässiges Gepräge aufdrücken.” (Bierling, 1894, p. 5-6).
4

Nessa linha, a equação primitiva de Merkel (1874, on line) 5 e Bergbohm (1892, p. 26)
buscava uma conexão entre a forma e o conteúdo positivo do direito. Para este último, a
Teoria Geral do Direito produziria essa conexão e, por isso, viria a ser considerada
indispensável.

Afinal, este é um lugar muito apropriado onde as doutrinas gerais de uma


área jurídica específica podem ser comparadas com as formas
correspondentes da outra, e onde é fácil combinar as principais doutrinas
jurídicas com os princípios das ciências afins mais próximas. Ou seja, onde,
por um lado, juristas de diferentes especialidades apertam as mãos uns dos
outros e, por outro, onde a jurisprudência positiva e filosófica também se
conectam.6
Mesmo que, atualmente, muitos rejeitem a mera denominação de Filosofia
do Direito (...), não parece haver dúvida: o desejo de aprofundar e
generalizar certos conceitos e doutrinas principais da jurisprudência não
pode, a longo prazo, “satisfazer-se com migalhas”. Mas, deverá, mais cedo
ou mais tarde, tornar-se uma filosofia jurídica sistemática sobre novas
fundações.7
A experiência com os “particulares” e as generalizações indutivas não eram, todavia,
precedidas por uma reflexão transcendental acerca do próprio conceito de direito (Cf.
Maynez, 1974, p. 121; Machado Neto, 1974, p. 17). Ou, quando havia, ainda transitava nas
raízes da “antiga” Filosofia do Direito.
Al iniciarse el renacimiento de las especulaciones filosófico-jurídicas, fines
del siglo XIX y comienzos del actual, abandonaron los juristas los
procedimientos metódicos propuestos por aquellas escuelas, y dedicaron
parte de sus afanes a la investigación de los métodos idóneos para el
desarrollo de los estudios fundamentales acerca del derecho. (...) Las
corrientes principales están representadas por el formalismo y la filosofía
de los valores. Entre los defensores de la primera, podemos citar Stammler
y Kelsen; entre los de la segunda, a Radbruch y a Lask (Maynez, 1974, p.
122).

5
“Eine Jurisprudenz, welche sich um "Idee und Gehalt" der rechtlichen Institutionen nichts kümmerte und sich
nur an die gesetzliche und gewohnheitsrechtliche Form ihrer Existenz hielte, würde ebensowenig imstande sein,
das Verständnis dieser Institutionen zu vermitteln und ihrer Fortbildung zu dienen, und würde sich als ebenso
unfruchtbar erweisen müssen, wie eine Philosophie, welche von der "positiven Erscheinung" abstrahierte und
die Idee isoliert, von jener losgelst zu erfassen bestrebt wäre“ (Merkl, 1874, on line)
6
“Ist dies doch ein ganz geeigneter Ort, wo die allgemeinen Lehren eines einzelnen Rechtsteiles mit den
korrespondierenden Sätzen jedes anderen verglichen werden können, wo sich die Verknüpfung der obersten
Rechtsdoktrinen mit den Prinzipien der nächstverwandten Wissenschaften leicht ermöglichen lässt, m. e. W.
wo sich einerseits die Juristen verschiedener Specialitäten untereinander, andrerseits die positive und die
philosophische Jurisprudenz die Hände reichen.“(Bergbohm, 1892, p. 21).
7
“Mögen auch noch so Viele gegenwärtig schon den bloßen Namen der Rechtsphilosophie perhorreszieren (…)
soviel scheint doch unzweifelhaft: der Drang nach Vertiefung und Verallgemeinerung gewisser Hauptbegriffe
und Lehren der Rechtswissenschaft läßt sich auf die Dauer nicht mit einzelnen Brocken abspeisen, sondern muß
über kurz oder lang zur systematischen Rechtsphilosophie auf neuen Grundlagen führen.“ (Bergbohm, 1892, p.
26).
5

O projeto de uma TGD nos moldes apresentados até o final do século XIX deixava em aberto
o problema do fundamento, assim como negligenciava o problema da eficácia, pois esse dizia
respeito tanto às decisões políticas quanto às possibilidades do direito positivo. Para além
daquilo que Machado Neto (1957) chamou de “o eterno retorno do direito natural” nos
kantianos Stammler e Del Vecchio e do cruzamento da ponte do lógico para o axiológico em
Emil Lask (1911), será o empreendimento de Kelsen aquele que irá melhor representar e
consolidar as bases temáticas da Teoria Geral do Direito como uma abordagem formal-
estrutural. Desde o Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Kelsen, 1911) até a Reine
Rechtslehre (Kelsen, 1960), Kelsen aprimoraria suas bases epistemológicas8. No Allgemeine
Staatslehre, Kelsen (1995, prólogo) ainda concebe a TGD como o resultado de uma análise
comparativa de distintos ordenamentos jurídicos positivos que oferece conceitos
fundamentais que permitiriam descrever o direito positivo de comunidades determinadas.
Todavia, na Reine Rechtslehre (Kelsen, 1960; Kelsen, 1998), sua Teoria Pura do Direito
funda uma TGD pautada em bases epistêmicas mais rigorosas, especialmente se
considerarmos os ajustes posteriores à primeira edição9. A construção do objeto científico
não mais obedece a um movimento indutivo ou comparado, mas é pré-determinada por
estruturas da consciência transcendental.

(...) no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a ciência jurídica como


conhecimento do Direito, assim como todo o conhecimento, tem caráter
constitutivo e, por conseguinte, “produz” o seu objeto na medida em que o
apreende como um todo com sentido. Assim como o caos das sensações só
através do conhecimento ordenador da ciência se transforma em cosmos,
isto é, em natureza como um sistema unitário, assim também a pluralidade

8
Segundo o próprio Kelsen (1998, p. X), “é evidente que uma teoria cujo primeiro esboço se encontra no meu
livro Hauptproblemen der Staatsrechtslehre, aparecido em 1911, não poderia ficar sem alteração durante tão
largo período de tempo. Muitas alterações são já visíveis na minha General Theory of Law and State
(Cambridge, Mass., 1945) e na minha Théorie Pure du Droit (tradução francesa da Reine Rechtslehre elaborada
pelo Prof. Henri Thévenaz, Neuchâtel, 1953). (...) Trata-se [as alterações] quase sempre do desenvolvimento
mais conseqüente de princípios; no conjunto - assim o espero -, dos frutos de uma explicitação ou desimplicação
que deflui de tendências que são imanentes à própria teoria, a qual permanece inalterada quanto ao seu núcleo
essencial”.
9
Dirá Kelsen (1998, p. XX) no prefácio dessa segunda edição de sua Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre):
“A segunda edição da minha Teoria Pura do Direito, aparecida pela primeira vez há mais de um quarto de
século, representa uma completa reelaboração dos assuntos versados na primeira edição e um substancial
alargamento das matérias tratadas. Ao passo que, então, me contentei com formular os resultados
particularmente característicos de uma teoria pura do Direito, agora procuro resolver os problemas mais
importantes de uma teoria geral do Direito de acordo com os princípios da pureza metodológica do
conhecimento científico-jurídico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito, a posição
da ciência jurídica no sistema das ciências.”
6

das normas jurídicas gerais e individuais postas pelos órgãos jurídicos, isto
é, o material dado à ciência do Direito, só através do conhecimento da
ciência jurídica se transforma num sistema unitário isento de contradições,
ou seja, numa ordem jurídica. Esta “produção”, porém, tem um puro caráter
teorético ou gnosiológico. Ela é algo completamente diferente da produção
de objetos pelo trabalho humano ou da produção do Direito pela autoridade
jurídica. (Kelsen, 1998, p. 52)
A mais evidente expressão desse postulado epistemológico (teorético-gnosiológico,
conforme registra Kelsen) é a consideração da Grundnorm como norma “pensada” e como
condição lógico-transcendental (Kelsen, 1998, p. 141) para a formação do ordenamento
jurídico. “Com a sua teoria da norma fundamental a Teoria Pura do Direito de forma alguma
inaugura um novo método do conhecimento jurídico” responsável por elaborar
transcendentalmente aquilo que os juristas fazem inconscientemente (Kelsen, 1998, p. 143).
E, uma vez solucionado o problema do fundamento, a Teoria Pura do Direito se legitima
como uma “teoria do Direito positivo - do Direito positivo em geral, não de uma ordem
jurídica especial”, sendo, para tanto, uma “teoria geral do Direito, [e] não interpretação de
particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais” (Kelsen, 1998, p. 143).

Resolvido o problema epistêmico quanto ao fundamento, a TGD se firma como um potente


programa científico que seria capaz tanto de introduzir estudantes de Direito frente ao seu
objeto quanto de aprimorar a capacidade de raciocínio jurídico do operador do Direito, sem
que fosse necessário problematizar a justificação axiológica daquele sistema jurídico que
estava sendo conhecido ou operado, tampouco problematizar sua capacidade de
transformação da realidade normada 10 . Tão potente que, mesmo aqueles que buscaram
ultrapassar os limites da “crítica” kelseniana reconheceriam a importância da TGD, ainda
que limitada a uma descrição lógico-estrutural do direito positivo (Reale, 2004, p. 333).

2.2 TRANSFORMAÇÕES DA TEORIA GERAL DO DIREITO NO HORIZONTE DA


CRÍTICA AO POSITIVISMO JURÍDICO

Os limites cognitivos impostos pela Estética Transcendental de Kant (1985) – que colocava
o espaço e o tempo como pressupostos do conhecimento – não seriam abalados apenas pelas
novas possibilidades abertas pelo neokantismo (que tornará possível deslocar o problema do
direito da razão prática para o plano do conhecimento). Transformações no plano da Filosofia,

10
No particular, a ressalva quanto à eventual ineficácia absoluta da norma e consequente perda de sua validade
em decorrência dessa qualidade (Kelsen, 1998, p. 148).
7

com destaque para a tradição fenomenológica de Husserl (Cf. Stein, 2004), abriram novas
possibilidades para as chamadas “ciências do espírito” e, especialmente a partir dos anos
1930, surgiu uma série de concepções teóricas que comportarão, em seus respectivos
programas, novas concepções de “fundamento” para o direito. Revelam-se em autores como
Rudolf Smend (1928), Recasséns Siches (1939), Miguel Reale (1940), Carlos Cossio (1941),
e, por último, mas que talvez represente o giro mais emblemático, em Gustav Radbruch, com
sua “fórmula” de correção do direito pela “justiça” (Radbruch, 1946, p. 105-108). Cada um
a seu modo, com diferentes concepções teóricas que colocavam o “fundamento” do direito
em um plano que ultrapassava as estreitas possibilidades sintáticas da lógica e dava
substância ética à alargada variação semântica da norma. A epistemologia que as suportava
perdia em segurança cognitiva mas, em tese, conferiria maior segurança em face do arbítrio
político do intérprete.

Todavia, esses novos programas teóricos tendem a não recusar o empreendimento de uma
TGD. Miguel Reale, mesmo propondo uma teoria tridimensional do direito que abarcava em
seu objeto, a um só tempo, o valor, o fato e a norma, mantém a TGD como uma teoria geral
do direito positivo.

Ela é tão positiva como o direito positivo, isto é, não alimenta qualquer
preocupação de indagar das condições ou pressupostos últimos e
transcendentais da experiência jurídica, como faz a Filosofia. A Teoria
Geral do Direito tem por fim, como se vê, a determinação das estruturas
lógicas da experiência jurídica em geral, de tal modo que as suas
conclusões, como já dissemos, sejam válidas tanto para o jurista como para
o sociólogo ou historiador do direito. A Teoria Geral do Direito elabora
também seus princípios, mas como generalizações conceituais, a partir da
observação dos fatos, em função das exigências práticas postas pela
unidade sistemática das regras. (...) aqueles princípios gerais (...) acham-se
condicionados pelos princípios transcendentais da Filosofia Jurídica
(Reale, 2004, p. 332).
Essa conexão com princípios transcendentais da Filosofia Jurídica é acentuada e explicitada
em outros modelos. Machado Neto (1974, p. 149-155), na esteira da Teoria Egológica de
Carlos Cossio, sustenta uma TGD refundada sob o solo fértil da fenomenologia existencial.
Reconhecendo a imprescindibilidade dos instrumentos teoréticos da TGD, Machado Neto
(1974, p. 149-150) já considerava problemática sua natureza, que transitava entre a condição
de Ciência (Kelsen) ou de Filosofia do Direito (Recasén). Assumindo uma terceira posição,
sustenta que a TGD não possui uma autonomia departamental (Machado Neto, 1974, p. 151).
8

À TGD faltaría a unidade epistemológica suficiente para pretender ser algo mais que uma
disciplina de caráter didático, ainda que de fundamental importância para a formação do
jurista (Machado Neto, 1974, p. 152). Assim, a partir da unidade conferida pelo conceito
ontológico de direito, a TGD se divide em três aspectos ou momentos: a) uma TGD em
sentido estrito, que se ocupa do conceito de norma, de relação jurídica e de seus elementos
essenciais; b) uma teoria da técnica ou hermenêutica jurídica lato sensu, que se ocupa das
fontes, da integração, da aplicação e interpretação do direito e, por fim, c) uma enciclopédia
jurídica, que congrega estudos introdutórios de cada um dos ramos do direito (Machado Neto,
1974, p. 153).

A refundação da TGD sob bases culturalistas e fenomenológicas não recusa as conexões com
a Filosofia, tampouco reduz essa última a uma reflexão sobre a forma jurídica. Teria passado
a assumir uma função de conexão dinâmica entre a heterorreferência e a autorreferência do
sistema na medida em que a TGD atuaria como acoplamento entre as reflexões filosófico-
ontológicas e o direito positivo a partir de “generalizações conceituais” que traduzem desde
a estrutura lógica universal do fenômeno jurídico-positivo a regionalismos protodogmáticos
que sustentam determinadas áreas do direito, a exemplo da Teoria Geral do Direito Civil, da
Teoria Geral do Processo, da Teoria do Delito, etc. A questão é saber, todavia, até que ponto
tais reformulações foram capazes de, por um lado, livrar a reprodução dogmática do direito
da colonização dessas categorias quase-transcendentais e, por outro lado, garantir, mediante
conexões ontológicas, a abertura do fluxo de sentidos na sua relação com o ambiente social11.

2.3 AS IMPOSSIBILIDADES DA TEORIA GERAL DO DIREITO NAS TEORIAS


CRÍTICAS
A reaproximação da TGD às suas bases filosóficas e a reconfiguração de suas funções não
impedem o surgimento de críticas mais contundentes. A principal delas deriva das teorias
críticas neo-marxistas, que negam tanto uma possível ancoragem filosófico-transcendental
de seus conceitos quanto a “inocência” das generalizações conceituais decorrentes dos
padrões assumidos por determinado direito positivo. Pashukanis, reconhecendo o

11
Um exemplo do bloqueio do fluxo de sentidos provocado por estruturas quase-transcendentais e por seus
regionalismos protodogmáticos pode ser encontrado nas dificuldades que o Processo Penal enfrenta diante de
uma Teoria Geral do Processo colonizada pelas categorias do Direito Processual Civil (Cf. Duclerc, 2015, p.
85).
9

distanciamento das doutrinas socialistas em relação às teorias do direito, propõe uma crítica
que enfrente a TGD “por dentro”. Para ele, sob um manto de pureza e atitude descritiva, a
TGD afirmava as estruturas de um direito burguês e, justamente por isso, não poderia ser
ignorada.
¿Es capaz la jurisprudencia de desarrollarse en una teoría general del
derecho, sin disolverse por ello en la psicología o bien en la sociología?
Tal teoría general del derecho, que no explica nada, que a priori vuelve la
espalda a las realidades derecho, es decir a la vida social, y que se dedica
a las normas sin ocuparse de su origen ¡lo cual es una cuestión
metajurídica, o de sus relaciones con cualesquiera intereses materiales, no
puede pretender el título de teoría sino únicamente en el sentido en que se
suele hablar por ejemplo de una teoría del juego de ajedrez. Tal teoría no
tiene nada que ver con la ciencia. Esa "teoría" de ninguna manera pretende
examinar el derecho, la forma jurídica, en tanto que forma histórica, pues
de ninguna manera se dirige a estudiar la realidad. Por eso, para utilizar
una expresión vulgar, no hay mucho que sacar de ella. (...) Aunque la
mayoría de los cursos sobre la teoría general del derecho comienza
habitualmente por tales o cuales fórmulas, en realidad éstas sólo dan en
general una representación confusa, aproximada y desarticulada del
fenómeno jurídico. Se puede afirmar de manera categórica que las
definiciones del derecho no nos enseñan gran cosa sobre lo que él es
realmente, y que inversamente el especialista nos hace conocer tanto más
profundamente el derecho como forma cuanto menos se limita a su propia
definición. La causa de este estado de cosas es muy claro: un concepto tan
complicado como el de derecho no puede ser aprehendido exhaustivamente
por una definición según las reglas de la lógica escolástica, per genus y
per differentium specificam.(Pashukanis, 1976, p. 23-44)

Em sentido semelhante, tomando por base as estratégias introdutórias ao “fenômeno


jurídico”, Michel Miaille propõe uma abordagem que nega a existência de generalizações
universais, destacando que são características próprias do direito capitalista.

Todos os manuais que querem fazer a introdução do conhecimento do


direito utilizam sempre o termo único de “direito”, qualquer que seja o
sistema jurídico utilizado. Sem querer, logo à partida, comete-se um erro
fundamental, porque são agrupadas sob essa designação realidades muito
diferentes. (...) o “direito” como sistema de regras não tem, nem na sua
existência e no seu funcionamento, nem na ideologia que suscita, o mesmo
sentido numa sociedade feudal ou numa sociedade capitalista. É, pois,
incorreto não tomar em consideração estas diferenças. O conceito de
instância jurídica dá conta desta necessidade. O próprio termo indica que
se trata de uma parte de um todo e que, portanto, não tem valor ou não é
compreensível senão em função deste todo; mas, por outro lado, significa
que este todo, sendo um dos modos de produção teoricamente definidos, dá
a esta instância um lugar, uma função, uma eficácia particulares.
Funcionando o sistema de regras jurídicas de modo diferente segundo os
10

modos de produção, é, pois, necessário abandonar radicalmente a imagem


de um “fenómeno jurídico” que atravessaria as épocas e as sociedades,
sempre igual a si próprio. E este preconceito não histórico que permite aos
nossos autores falar de “direito” como se se tratasse sempre e em toda a
parte da mesma coisa. Não tenho, no entanto, a ambição de fazer introdução
ao direito em geral. Tento apenas fazer a introdução ao “direito” particular
da sociedade na qual vivemos. Para falar mais exatamente, trata-se de uma
introdução à instância jurídica no seio de uma sociedade dominada pelo
modo de produção capitalista (Miaille, 2005, p. 33).
Para Warat (1981), as generalizações totalizantes e reducionistas que uniformizam seus
componentes na busca de constantes estruturais do Direito constituem formas adequadas para
o esvaziamento da historicidade e o oferecimento de um objeto de conhecimento científico
supostamente puro, mas que se apresenta ideologicamente manipulado.

Por el argumento expuesto, es que rechazamos el valor metodológico de


una teoría general de derecho. Una teoría crítica de las racionalizaciones
ideológicas realiza siempre análisis fragmentarias y transformables. Toda
teoría crítica es provisoria, conjetural y dependiente del estado de
desarrollo de la investigación, que acepta sus límites y que responde a una
lógica de las contradicciones . Es así, que se construye un conocimiento
científico, distanciado de las ideologías (Warat, 1981, p. 36).
E, de certo modo, a TGD viveu essa fragmentação. Se em Merkel ela já se desdobrava em
teorias gerais de ramos específicos, em autores neo-positivistas como Kelsen e Bobbio a
análise estrutural já dependia, pelo menos, de uma teoria da norma e de uma teoria do
ordenamento12. Um único padrão estrutural já não era capaz de, a um só tempo, dar conta da
descrição estrutural do direito positivo. Machado Neto, por sua vez, já considerava a
existência de uma TGD stricto sensu, de uma teoria geral da técnica ou hermenêutica lato
sensu e de uma enciclopédia jurídica (Machado Neto, 1974, p. 153). No pós-guerra, o
fenômeno constitucional desafiaria as generalizações conceituais neo-positivistas e colocaria
em xeque inúmeras concepções supostamente transcendentais. A noção de norma, cuja
descrição lógico-estrutural estava ligada a programas hipotético-condicionais típico às
regras, passaria a conviver com a descrição dos princípios (Cf. Dworkin, 1967). A diferença
lógico-estrutural entre regras e princípios acabaria sendo reconhecida, promovendo uma
profunda transformação na teoria da norma a partir da admissão de programas finalísticos
que não contavam com a estrutura lógica do “se A, então B”. As teorias da interpretação que
sobreviviam em paralelo à TGD e que com ela compunha as teorias introdutórias ao Direito

12
Vide a diferença entre estática e dinâmica jurídica em Kelsen (1998) e a a passagem “da norma ao
ordenamento jurídico” em Bobbio (1995, p. 19), Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasília:
UNB, 1995, p. 19.
11

seriam consideradas imprestáveis (Cf. Hesse, 1998) ou, pelo menos, insuficientes (Cf.
Muller, 2009) para dar conta da interpretação constitucional. A estrutura silogística daria
lugar a modelos orgânicos de conformação prática de princípios e demandaria descrições
lógicas mais complexas (Alexy, 2008).

3. FRAGMENTAÇÃO DAS TEORIAS DO DIREITO E O IMPACTO NA TEORIA


BRASILEIRA

O pós-guerra nos revela um novo cenário teórico. Embora continuemos enxergando a TGD
como uma possibilidade teórica, o constitucionalismo social e democrático demandou
modelos teóricos adequados tanto à estrutura quanto à função da normatividade
constitucional. As propostas de TGD não eram adequadas a cumprir essa tarefa, seja porque
considerava que a norma jurídica possuía a já referida estrutura hipotético-condicional “se A,
então B”, seja porque não era sensível à (re)aproximação entre direito e justiça no plano do
fundamento. Ao contrário das teorias culturalistas já referidas, que precisavam apostar em
uma sofisticada ontologia para dar conta dessa aproximação, as teorias
“constitucionalizadas” do pós-guerra teriam, por um lado, o seu trabalho facilitado pelo
pressuposto democrático de tais Constituições. Por outro lado, a reconfiguração funcional
dessas Constituições exigiria das novas teorias um compromisso com a realização dessa
normatividade. Assim, se o plus democrático trazido por essas Constituições desonerava, de
certo modo, o trabalho teórico quanto ao problema do fundamento, o compromisso com a
efetividade acabaria por exigir uma reformulação radical na abordagem estrutural e
hermenêutica. Em síntese, o problema do fundamento último ia sendo implodido na
positividade dos direitos fundamentais e a questão cognitiva residual decorrente da
indeterminação semântica desses direitos ia sendo, em um novo horizonte estrutural,
transportada para metodologias hermenêuticas adaptadas ao padrão e função desse tipo de
norma (Cf. Forsthoff , 1961).

A primeira grande adaptação representativa já pode ser observada no surgimento de uma


teoria da norma constitucional (Cf. Pimenta, 1999). Alterações na teoria constitucional,
necessárias para a assimilação da normatividade da Constituição social, passavam a afastar a
clássica teoria liberal norte-americana defendida por Cooley (1871), que diferenciava normas
self-executing de normas not self-executing e negava a efetividade dessas últimas. A partir
12

da década de 1950, Peter Lerche (1961)13 e Vezio Crisafulli (1985, p. 56) passam a sustentar
a efetividade das chamadas normas constitucionais programáticas. Para Crisafulli (1985, p.
56), a eficácia das normas programáticas decorre do fato de serem elas capazes de vincular
os órgãos legislativos e executivos do Estado e viciar normas infraconstitucionais com a
pecha da inconstitucionalidade, além de estabelecerem um caráter jurídico aos interesses por
elas tutelados (Crisafulli, 1985, p. 94-87). No Brasil, coube a José Afonso da Silva (2003)14
difundir essa nova teoria da norma, agora já limitada às estruturas constitucionais.

Todavia, como já dissemos, as transformações precisavam atingir radicalmente o nível


estrutural e avançar para uma dimensão hermenêutica. O horizonte teórico alemão - que viria
influenciar cada vez mais a cena teórica brasileira a partir dos anos 1990 - será o mais
representativo quanto às novas abordagens. Do uso tardio de Smend (1928) nos anos 5015 –
que ancorava os direitos fundamentais em uma ordem objetiva e hierárquica de valores –,
observaremos a ascensão do modelo de Konrad Hesse (1967), que internaliza a função
integrativa da Constituição e substitui a ordem hierárquica pela necessária “conformação
prática”, além de Müller (1966), que condiciona sua metódica às estruturas normativas
legitimadas pela escolha democrática. A evolução doutrinária alemã sobrecarrega a função
hermenêutica responsável por legitimar as intervenções contramajoritárias da jurisdição
constitucional em prol da “efetividade” dos direitos fundamentais.

Todavia, já em meados dos anos 70, dez anos depois de Niklas Luhmann (1965) criticar as
pretensões dogmáticas dos direitos fundamentais, Böckenförde (1993) expôs, nos colóquios

13
Segundo José Adércio Sampaio (2004, p. 31), “quando Peter Lerche utilizou a expressão ‘dirigierende
Verfassung’, ele tinha em mente uma atualização das estruturas e funções constitucionais em vigor para destacar
determinados enunciados normativos das Constituições contemporâneas que impunham tarefas e fins estatais,
deixando um largo campo de discricionariedade legislativa para definição dos meios apropriados à consecução
dos fins e tarefas.”
14
O próprio José Afonso da Silva (2003, p. 13-14) assume essa função, muito embora ressalte que foi José
Horácio Meirelles Teixeira que, em sala de aula, trouxe a doutrina de Crisafulli..
15
Segundo Walt (2014, p. 268), “Smend's Hegelianism found its way into the Lüth juris - prudence of the GFCC
through Larenz's hermeneutics. Larenz turned Smend's dialectics into an evaluative jurisprudence
(Wertungsjurisprudenz) that ultimately generated the notion of an objective hierarchy of values. According to
Larenz, the coherence of this objective hierarchy of values could be invoked to find the right balance between
the colliding constitutional rights that set the scene for the horizontal application of these rights. The reasoning
launched in Lüth thus came to turn on nothing less than an optimistic idea with mythic proportions: however
general and broad banded the objective framework or normative values embodied in constitutional rights may
be, they also possess within their broad ranges the fine calibration that allows for the correct and just resolution
of specific conflicts between them. However much they may be lumbered onto the battlefield like heavy clubs,
the judiciary will miraculously turn them into high tech surgical tools that hardly draw blood. Whatever one
may say of Hegel's orig inal mythological optimism, he did not take things this far.“
13

de Reinhaus, seu famoso inventário e crítica aos métodos de interpretação constitucional,


levantando dúvidas sobre a capacidade de tais métodos legitimarem as formas hermenêuticas
através das quais a Constituição se revela. Essas dificuldades fazem com que concepções
argumentativas como a de Viehweg (1953) - que já havia sido recuperada por autores
sensíveis ao pluralismo como Peter Häberle (1980) - ganhem espaço, do mesmo modo que
ganhava espaço o procedimentalismo habermasiano adaptado ao direito na tese de 1976 por
Alexy (1991) e, mais tarde, por Günther (1988). Tais propostas representam, em verdade,
uma adaptação dos modelos teóricos às dificuldades enfrentadas pelo direito em um ambiente
complexo e plural. Ainda que não considerassem que o problema da complexidade como
uma característica de uma sociedade moderna diferenciada ou o pluralismo como uma
qualidade de seu ambiente, essa nos parece uma boa “chave” de leitura para as mudanças que
ocorreram no ambiente teórico do Constitucionalismo do pós-guerra.

Neste sentido, as teorias que insistiam na analítica da norma para compor seu padrão
epistêmico, tentavam, com isso, promover um by pass na complexa trama de operações
políticas voltadas para prestação do Estado social (Carneiro, 2009, p. 315). As hermenêuticas
metódicas, amparadas pela legitimidade democrática de suas constituições, implodiam a
pluralidade ambiental no sistema constitucional e distribuíam o enfrentamento da
complexidade promovida por essa implosão entre a legitimação metódica, a divisão funcional
da política e a discricionariedade das Cortes (Carneiro, 2018). As variações temporais do
sentido que pressionam o direito são, todavia, controladas por uma perspectiva de sociedade
que não reconhece a complexa diferenciação de sistemas funcionais e a pluralidade de seu
ambiente formado por indivíduos. Já as teorias argumentativas e procedimentais repetem, em
parte, essa equação, mas o reconhecimento dos limites epistêmicos exige desses modelos
dialógicos o re-enfrentamento do pluralismo ambiental no momento da interpretação-
aplicação constitucional. O problema é que essa forma de adaptação ignora que esse esforço
reflexivo não pode se limitar ao diálogo entre sujeitos “presentes” na construção de decisões
jurídicas, pois ignora as características da comunicação que circula em sistemas
funcionalmente diferenciados. Na tradição do constitucionalismo germânico, Häberle é,
talvez, quem mais se aproxima de um diagnóstico da complexidade e da diferenciação
funcional, mas permanece preso à metáfora da “consciência” do intérprete.
14

No Brasil, após o declínio da já referida teoria das normas constitucionais programáticas, o


ideário de um ambiente social de baixa complexidade e pluralidade sequer permitiu a
assimilação das adaptações com alguma integridade teórica (Carneiro, 2018). De um lado,
assimilamos as “novidades” estruturais relativas à norma constitucional acreditando que
autores como Dworkin e Alexy diziam a mesma coisa quanto ao problema da ponderação
(Cf. Alexy, 1993, nota 27), apenas porque ambos defendiam uma distinção forte entre regras
e princípios, diferente da distinção fraca que se limitava à densidade semântica (Ávila, 2015,
p. 109). Com essa assimilação superficial, ignoramos diferenças fundamentais entre balance
e sopesamento; entre a lógica categórica e a concordância prática otimizadora; entre
princípios e policies, dentre outras16. De outro lado, o inventário de métodos de Böckenförde,
valendo-se da ponte tradutora de Canotilho (2004), chega ao Brasil nos anos 90 como um
conjunto de métodos “exegéticos” capazes de dizer aquilo que a Constituição não diz,
auxiliando, no plano epistemológico, o ativismo judicial que será ainda auxiliado pela
chamada “teoria dos princípios” e sua “ponderação”, fenômeno que Streck (2013)
denominou de “pan-principiologismo”. Se a colocação do problema da “efetivação” do
direito, mesmo resguardada toda integridade teórica, gera, por si só, problemas em seu
fundamento democrático, o modo como essas concepções teóricas foram assimiladas no
Brasil não poderia ter contribuído para nos levar a nenhum outro lugar que não fosse um
típico Estado de Exceção (Carneiro, 2018b).

Essa fragmentação fez ainda com que diferentes teorias se dispersassem nos currículos
acadêmicos. No Brasil, enquanto a chamada Introdução ao Estudo do Direito – IED -
continuaria abrigando, em seu núcleo, a “velha” TGD estrutural, matérias como
Hermenêutica Jurídica, Teoria da Argumentação Jurídica, Hermenêutica Constitucional,
Teoria da Constituição, Direitos Fundamentais, dentre outras, surgem nos currículos
(Rodrigues, 1995) para dar conta de novos programas teóricos cujos conteúdos são, a rigor,
desdobramentos das impossibilidades da perspectiva estrutural da TGD 17.

16
Cf. CARNEIRO, Wálber Araujo. El eclipse de la esfera de protección de la libertad individual no económica
en el constitucionalismo brasileño: La supresión de los ámbitos de protección categórica en los modelos
estructurales de la comunicación normativa. In, JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Itinerarios
constitucionales para un mundo convulso. Madrid: Dykinson, 2016
17
Em sentido semelhante, afirma Kaufmann (2004, p. 20): “Basicamente, apenas se pode enumerar
casuisticamente o que actualmente é discutido sob a designação ‘Teoria do direito’, como por exemplo: a teoria
das normas, a teoria pura do direito, a teoria da decisão, a epistemologia jurídica, a teoria dos sistemas, a teoria
15

Temas clásicos de la reflexión filosófica sobre el derecho – como la teoría


de las normas, de la legislación, del lenguaje jurídico, de la ciencia, del
conocimiento, de la argumentación y de la decisión del derecho – se fueron
separando progresivamente del tronco de la filosofía jurídica, y, gracias a
un proceso de ‘migración’ – como eficazmente lo definió Hans Ryffel – son
ahora corrientemente discutidos y encarados bajo el rótulo definitorio de
teoría del derecho. (...) De la antropología jurídica a la lógica deóntica, de
la lingüística a la informática jurídica, de la semiótica a la tópica y a la
retórica jurídica, el término teoría general del derecho hoy si se quiere, no
significa más que la ‘parte general’ de una teoría más integral del derecho,
que incluye todas las disciplinas arciales recién mencionadas (Zaccaria,
2004, p. 18-19).

Com isso, vivemos uma relação ambígua com a TGD. Por um lado, acreditamos em sua
existência como se ela fosse capaz de ser aquela teoria estrutural que permite uma percepção
panorâmica e geral sobre a estrutura do fenômeno jurídico e, de certo modo, apostamos nela
como “vedete” de nossos cursos introdutórios. Mas, por outro lado, deparamo-nos com suas
deficiências e desenvolvemos outras construções teóricas necessárias para abarcar outras
formas de manifestação do fenômeno jurídico.

O ponto em comum que podemos identificar a partir de uma observação crítica desses
fragmentos teóricos da TGD reside no fato de que as hermenêuticas metódicas e as teorias
da argumentação do pós-guerra, embora representem um esforço para observar o que se passa
no ambiente do sistema, depositam a eficiência de seu controle na perspectiva “daquele” que
decide auto-descrevendo o sistema. O ambiente já se revela dominado por essas estruturas
nos limites estratégicos já determinados pela consciência dos decisores. A primeira vista,
essa perspectiva de auto-reflexão de um ambiente já limitado pode colaborar com o caráter
autônomo do fechamento operativo do sistema, a exemplo do que propõe Müller (2009),
quando condiciona o “âmbito normativo” aos limites estruturais do “programa normativo”.
Todavia, esse “recorte” bloqueia, justamente, a capacidade de aprendizado cognitivo do
sistema, função que sempre esteve, de uma forma ou de outra, ligada à TGD e seus
fragmentos. Uma abertura cognitiva pré-condicionada não é abertura e, mesmo que não
ignoremos o momento de fechamento operativo e as eventuais impossibilidades de
reconhecimento de determinadas demandas observadas na abertura em função, justamente,

analítica do direito, a teoria marxista do direito, a teoria da linguagem jurídica, a teoria da argumentação, a
teoria da legislação, a teoria semântica do direito, a retórica jurídica... Apesar disso, muitos destes domínios
continuam a ser tratados no âmbito da filosofia do direito.”
16

de limites estruturais do sistema, isso não significa que a operação do sistema não esteja
obrigada a enfrenta-las e a rechaça-las. As teorias da argumentação (Cf. Alexy, 1991) até
exigem da operação do sistema esse enfrentamento, mas, além do pré-condicionamento dos
“espaços dogmáticos” (Alexy, 2008, p. 612), deposita sua confiança em uma rede limitada
de consciências presentes em um diálogo (Alexy, 1991, p. 416, posfácio). Embora signatárias
das funções de heterorreferência e conexão ambiental que, de uma forma ou de outra, sempre
estiveram presentes nas TGD, as chamadas teorias do “neoconstitucionalismo”, sob o
argumento de decidir considerando aquilo que está “por detrás”, acabam por esconder,
justamente, o que está “detrás do detrás”.

Os problemas sociais que se traduzem em dilemas constitucionais não fluem,


necessariamente, “por dentro” das estruturas. Resultam de novas colisões em uma sociedade
mundial complexa e exigem inovações que “transbordam” limites dogmáticos pré-
estabelecidos. Saber quem deve reformular e quais os limites dessa reformulação exigem um
aprendizado cognitivo capaz de desobstruir o fluxo de sentidos entre o sistema jurídico e seu
ambiente. Exige uma reformulação paradigmática que fomente o desenvolvimento de teorias
capazes de promover, como defendem Teubner e Vesting (2015, p. 44), o “atravessamento
de fronteiras”. Para tanto, precisam assumir dentro das diferentes possibilidades de
observação de segunda ordem uma função “ecológica”, isto é, uma observação externa da
relação entre direito e seu ambiente social que estimule o fluxo de sentidos na periferia do
sistema (heterorreflexividade) e monitore o modo como esse diálogo transversal
(interdisciplinar) se conecta com a observação dogmática e metodológica diretamente
implicada na auto-reprodução do sistema (Vesting, 2014, p. 43).

4. PRESSUPOSTOS PARA A CONSTRUÇÃO DE TEORIAS ECOLÓGICAS

Segundo Luhmann (2005, p. 61), a teorização do direito é demandada tanto pela docência
quanto pela práxis jurídica, e decorre de um processo de auto-observação do sistema jurídico
(Luhmann, 2005, p. 63) voltado para a “amplificação” da consistência mediante o uso da
forma regra/exceção (Luhmann, 2005, p. 63). Aquilo que Luhmann chama de teoria do
direito é uma tentativa de o sistema ultrapassar os limites da auto-observação mediante,
conforme analisamos acima, tentativas lógicas, hermenêuticas, institucionais pós-
positivistas, sistêmicas, retóricas e teórico-argumentativas (Luhmann, 2005, p. 64). Se
17

diferenciam das teorias dogmáticas, mantêm o acoplamento ao sistema mediante um


irrenunciável conceito de norma, mas não abandonam a perspectiva interna de sistema
(Luhmann, 2005, p. 64), ainda que possa ser considerada uma forma de observação de
segunda ordem (Vesting, 2015, p. 36-40). Ademais, Luhmann (2005, p. 65) ressalta que esse
tipo de análise científica precisa atribuir à teoria uma função constitutiva de seu objeto e isso
implica diferenciá-lo do seu entorno. Com isso, diferentes teorias constroem diferentes
objetos, o que acaba impedindo a conversação interdisciplinar entre diferentes teorias
científicas (Luhmann, 2005, p. 66).

Como se aprecia, se han producido innumerables teorías jurídicas, pero ninguna


teoría del derecho. Se ha llegado a la representación casuística por medio
de teorías referidas a problemas específicos, pero no se ha arribado a un
entendimiento apropiado del derecho como una unidad que se produce a sí
misma. El resultado ha sido la existencia de multiplicidad de teorías, pero
no una autorrepresentación del derecho como derecho. Los requerimientos
de consistencia (requerimientos de redundancia) de la praxis sí han sido
tomados en cuenta; en cambio los fundamentos han tenido que ser
presupuestos o han sido introducidos "dogmáticamente", es decir: las
abstracciones no han sido analizadas (Luhmann, 2005, p. 72).
A autodescrição do próprio sistema jurídico seria um bom candidato para, enquanto ponto
em comum, viabilizar a interconexão entre diferentes teorias sobre o direito, embora
divergências quanto à objetividade da análise impediriam, mais uma vez, a conversação
interdisciplinar (Luhmann, 2005, p. 68). Em razão disso, Luhmann defende que a Teoria dos
Sistemas seria capaz de promover uma observação de segunda ordem e, mediante uma
descrição da autodescrição, ser capaz de construir seu objeto a partir da diferença para com
o seu entorno, o que não seria viável por uma perspectiva puramente analítica (Luhmann,
2005, p. 8). Trata-se, portanto, de uma epistemologia construtivista que observa não apenas
os sistemas especializados em cognição, incluindo a constelação policontextural de sistemas
funcionais com os quais o direito se ocupa (Luhmann, 2005, p. 8). Com isso, abre-se a
possibilidade de articular uma observação sociológica com uma observação dogmática,
desde que se considere o pressuposto de que o sistema observado é um sistema que observa
a si mesmo (Luhmann, 2005, p. 8-9).

Por ello, desde un principio, renunciaremos a la idea de una teoría que


pudiera orientar la práctica, de aquí que describimos el sistema de derecho
como un sistema que se observa y se describe a sí mismo y que, por
consiguiente, al desarrollar sus propias teorías se comporta de manera
constructivista; es decir: sin ningún intento de representación del mundo
18

exterior al sistema. (…) El sentido de una descripción guiada por la teoría


de sistemas se encuentra, sobre todo, en el establecimiento de una relación
entre teoría del derecho y teoría de la sociedad, esto es, una reflexión
teórico-social del derecho. (Luhmann, 2005, p. 14)
Luhmann sugere uma divisão de trabalho entre as duas abordagens teóricas. Em síntese, uma
divisão de tarefas que envolve uma observação de segunda ordem (uma reflexão teórico-
social do direito) que orienta diferentes (auto)observações de primeira ordem. E demonstra a
inexistência dessa articulação teórica, justamente, nas demandas decorrentes das novas
condições de operação do sistema jurídico, a exemplo das dificuldades que a forma jurídica
enfrenta em face dos problemas de risco ecológico.

Pero, ¿cómo se puede formar un juicio sobre estas cuestiones? ¿Qué tipo
de teoría podría ayudar cuando, por un lado, se reconoce el valor
regulativo del derecho en la sociedad moderna, pero, por otro, ya
comienzan a perfilarse las modificaciones? (Luhmann, 2005, p. 14)
As mesmas perguntas nos movem. Cientes, todavia, que a descrição luhmanniana aponta para
o problema, mas precisa ser ultrapassada se quisermos pensar em “solução”. A sociedade
moderna é um sistema comunicacional mundial responsável pela redução de complexidade
do seu meio e que depende do medium do sentido para operar em todos os seus níveis de
diferenciação 18 . Neste sentido, concordamos com Luhmann (2007, p. 5-21) quando ele
diferencia a comunicação da sociedade da operação compreensiva dos indivíduos ou das
interações entre sujeitos presentes. A sociedade opera sua comunicação entre ausentes,
mediante sistemas autorreferentes que se valem de organizações dotadas da capacidade de
decidir conforme a programação dos sistemas. Isso não significa, todavia, que a comunicação
da sociedade ignore um ambiente formado por indivíduos, tampouco que os indivíduos não
integrem organizações decisórias de sistemas funcionais. Todavia, a distinção entre

18
Para Stichweh (2018, on line), “a hipótese da sociedade mundial não se destina a uma compreensão analítica
(ou seja, não é deduzida de procedimentos conceituais) e tampouco deve ser interpretada como uma espécie de
utopia. Em vez disso, ela afirma empiricamente a ocorrência de circunstâncias na história das sociedades que
são singulares e dependentes de formas de interconectividade e interdependência mundial qualitativamente
novas. Conectividade e interdependência são, portanto, conceitos-chave em uma teoria da sociedade mundial.
A sociedade mundial baseia-se na conectividade global, mas isso não significa que tudo esteja conectado a tudo
e que as dependências sejam onipresentes. A formação de estruturas da sociedade mundial é realizada por meio
de conectividade seletiva e por meio de interrupções de dependência.” Para Luhmann (2007, p. 108) “La
precisión de que la sociedad es un sistema social omniabarcador trae como consecuencia que para cada
comunicación con capacidad de enlace haya sólo un sistema único de sociedad. En el plano meramente fáctico
pue- den existir diversos sistemas de sociedad, de la misma manera en que antes se hablaba de un gran número
de mundos. Pero si existieran estas sociedades, estarían sin relación comunicativa; o bien, en la perspectiva
de cada una de ellas, una comunicación con las otras sociedades sería imposible o no tendría consecuencias.”
19

sociedade e seu ambiente formado por indivíduos nos traz um alerta que só pode ser
corretamente observado se considerarmos, justamente, essa distinção: a sociedade, ao operar
a comunicação de sistemas, ignora os impactos ambientais de sua autorreferenciação. Esse
modus operandi pode ser extremamente opressor ou omisso quanto a determinados
indivíduos, grupos ou outros sistemas funcionais. Dessa forma, as possibilidades da
observação de segunda ordem já apontadas por Luhmann e, ao mesmo tempo, as dificuldades
da observação ambiental, da exploração e da formação de espaços de comunicação
intersistêmica já revelados por sua descrição são, em síntese, as razões que orientam a
reconstrução teórica aqui proposta.
Essas dificuldades na comunicação intersistêmica correspondem a uma velha crítica dirigida
à descrição luhmanniana quanto ao fato de os sistemas funcionais não se comunicarem, mas
apenas se irritarem (Habermas e Luhmann, 1971). E de fato, Luhmann é tão radical na
descrição da clausura operativa que essa irritação sequer é considerada como um fenômeno
externo ao sistema, tratando-se, em verdade, de uma resposta auto-imonológica. Dirão
Luhmann e De Giorgi (1993, p. 57) que “el sistema tiene, entonces, la posibilidad de
encontrar en sí mismo las causas de la irritación y aprender de ella, o bien imputar la
irritación al entorno y así de tratarla como casual, o bien buscarle su origen en el entorno y
quitarlo”.
Luhmann, todavia, ao tratar da comunicação “ecológica” da sociedade, chama a atenção para
as possibilidades de observação ambiental dos sistemas funcionais. De fato, não se trata de
uma teoria “do” ambiente, mas de uma teoria da sociedade que observa o seu ambiente.
Los problemas ecológicos que hoy nos ocupan tienen otro formato. Yacen
en la relación del sistema social con su entorno. Tanto más estaría
técnicamente indicada aquí la vieja pregunta: ¿qué hay detrás? (Luhmann,
1997).
Essa é uma orientação tipicamente fenomenológica, diga-se de passagem. O
desenvolvimento de uma comunicação ecológica da sociedade sugere a capacidade de
produzir observações de um ambiente que lhe é estranho (não comunicacional, inclusive).
Na comunicação ecológica, “a sociedade se torna mais consciente sobre os problemas
ambientais que a afetam e assim determinam uma necessária postura de reconhecimento dos
riscos” (Rocha e Weyermüller, 2014, p. 14). “A comunicação ecológica é justamente essa
seleção de critérios capazes de comunicar sobre a exposição aos riscos ecológicos, aos quais
Luhmann adverte serem indeterminados” (Rocha e Weyermüller, 2014, p. 18). A
20

comunicação ecológica da sociedade é, portanto, um sinal de que a sociedade mundial


complexa e diferenciada é capaz de se adaptar e observar as relações de um sistema (social)
com o seu meio ambiente não comunicacional, tendo o sistema científico e suas organizações
cumprido um papel determinante para que isso se tornasse possível.

A ecologia (...) utiliza uma codificação secundária científica. A ecologia


mesma se autodescreve mediante a utilização, como meio de comunicação,
do programa da ciência. Assim, pelo meio da comunicação científica
(codificação secundária científica verdade/falsidade), o sistema ecológico
alarma a sociedade sobre os problemas ambientais. A ecologia então tem,
em seu meio comunicativo, a generalização simbólica produzida pela
própria ciência, que aumenta a probabilidade do sim, isto é, a probabilidade
de a sociedade auto-indicar no lado verdade da forma científica
verdadeiro/falso as comunicações ecológicas. Por isso, a sociedade confere
bastante crédito às denúncias das organizações ambientalistas, com várias
repercussões nos critérios de legitimidade e de tutela sincrética no direito
processual em matéria ambiental (Simioni, 2006, p. 107-108).
Ademais, para além das dificuldades frente ao ambiente não social da sociedade, muitos
teóricos sistêmicos têm explorado as possibilidades relacionadas à comunicação
intersistêmica. Rafael Simioni (2006, p. 19), por exemplo, reconhece que o “problema da
comunicação intersistêmica nos diz que não há uma comunicação linear entre sistemas
autopoiéticos”, do mesmo modo que “também não há uma percepção direta entre um sujeito
e um objeto”. Sendo assim, sustenta que “a produção de informações em sistemas sociais
autopoiéticos pressupõe uma mediação comunicativa entre o sistema e o seu ambiente
sociológico” e que, dessa forma, torna-se “possível a construção dessas mediações
comunicativas entre sistemas autopoiéticos através da institucionalização de estruturas de
codificação secundária” (Simioni, 2006, p. 19). Essas estruturas secundárias criam
acoplamentos estruturais e conectam o sistema funcional ao seu ambiente policontextural,
aumentando a sensibilidade periférica do sistema (Simioni, 2006, p. 19). E, nesse espaço,
dirá Simioni apoiado em Morin, “pode-se (...) tentar vencer a incomensurabilidade mediante
a assimilação da possibilidade de observações dialógicas, isto é, observações que utilizam
simultaneamente vários esquemas lógicos e às vezes contraditórios” (Simioni, 2006, p. 29).
Marcelo Neves (2009, p. 38-50) também irá reconhecer as limitações dos acoplamentos
estruturais entre os sistemas funcionalmente diferenciados na perspectiva originária de
Luhmann, proporá o atravessamento (plus) de uma “racionalidade transversal” (Wolfgang
Welsch) capaz de potencializar a abertura cognitiva e a heterorreferência do sistema. A
21

presença de razões transversais nos acoplamentos seria, portanto, capaz de amplificar a


abertura cognitiva do sistema e provocar ressonâncias nas variações e seleções a serem
adotadas em seu interior. Na mesma linha, a Hermenêutica Heterorreflexiva propõe um
“primeiro tempo dialógico” que “suspende” as pretensões de juridicidade com o intuito de
explorar a racionalidade presente no ambiente, ao mesmo tempo em que comunica os ganhos
consensuais com o interior do sistema (Carneiro, 2011).
Na relação ecológica entre sociedade e seu ambiente repleto de indivíduos conscientes, De
Giorgi sugere a necessidade de uma “Ecologia dos Direitos Humanos”, capaz de observar o
excedente de alteridade ignorado pela comunicação diferenciada da sociedade moderna.
Ou seja, uma observação dos Direitos Humanos que pressupõe a
perspectiva da relação do sistema da sociedade com o ambiente deste
sistema, uma perspectiva que observe como sua construção as relações que
a sociedade constrói com o seu ambiente; em outras palavras: uma
perspectiva que observe como no ambiente da sociedade, a sociedade aloca
as alteridades que produz, tal perspectiva poderia permitirmos ver,
realistamente, e perguntar-nos: qual é a função dos direitos humanos. E
quais são as possibilidades de futuro que se podem construir a partir dessas
observações (De Giorgi, 2017, p. 340).
Essa inclusão não diz respeito, portanto, exclusivamente à capacidade prestacional da
sociedade complexa - isto é, de sua economia gerar empregos, de sua saúde promover
tratamentos, de sua política considerar a participação de todos em seus pleitos eletivos, etc -
mas aponta, também, para a possibilidade de ela sequer observar o seu excedente de
alteridade que se projeta para além de suas diferenças. Observar os direitos humanos sob uma
ótica ecológica seria um caminho para observar um ambiente ignorado, inclusive, pela
autorreferência do sistema jurídico.
Os sinais da expansão dessa lógica não são observados apenas na comunicação jurídica, mas
a própria comunicação ecológica já vem deslocando a sua observação para as distorções
sociais provocadas pela administração do risco ambiental (Rocha e Silva, 2018, Alves, 2016).
A Agenda 21 aprovada na “Rio 92” já apontava para uma noção alargada de sustentabilidade,
“ao articular mais claramente as agendas ambiental e social” e implicar, também, “na
capacidade dos agrupamentos humanos garantirem a gestão de seu próprio desenvolvimento,
em termos econômicos, políticos, cultural, institucional, além da dimensão ecológica e
ambiental” (Ministério do Meio Ambiente, 2000). Para Barbieri, por exemplo, a garantia do
desenvolvimento sustentável “exigirá, sempre que necessário, a intervenção dos governos
22

nos campos social, ambiental, econômico, de justiça e de ordem pública, de modo a garantir
um mínimo de qualidade de vida para todos” (BARBIERI, 1999, p. 140), ao tempo em que
para Freitas (2018, 941) “somente as políticas convergentes com a sustentabilidade
multifacetada (social, econômica, ambiental, ética e jurídico-política) são
constitucionalmente legítimas”.
Em verdade, a expansão vivida pela noção de sustentabilidade nos leva a crer que a lógica da
preservação dos recursos bióticos e abióticos para gerações futuras frente ao
desenvolvimento econômico não é exclusiva a essa esfera de colisão, pois se trata de uma
forma de racionalidade inerente a uma relação de preservação entre um sistema e seu meio
ambiente. Atento a esse fenômeno e nos reflexos que ele traz para a comunicação normativa,
Teubner (2016) afirma que a sustentabilidade pode ser observada não só na relação entre
sociedade e seu ambiente não social, mas também, de forma generalizada, nas relações entre
os próprios sistemas funcionais.
O princípio da justiça, sobre o qual se encontram tais normas
constitucionais descentralizadamente geradas, deveria ser uma espécie de
princípio de sustentabilidade, que originalmente foi desenvolvido como
uma limitação do crescimento econômico para a proteção do ambiente
natural, tendo em vista as condições futuras de vida. O desafio atual é, no
entanto, que o princípio da sustentabilidade deva ser generalizado de duas
maneiras. Sustentabilidade não pode mais se limitar à relação da economia
com a natureza, ou seja, à relação apenas de um sistema social com um de
seus ambientes. O princípio da sustentabilidade deve ser repensado para
além da economia, levando-se em conta todos os regimes funcionais. Ao
mesmo tempo, deve incorporar, para além de apenas o ambiente natural,
todos os ambientes relevantes dos regimes. Ambiente deve ser pensado aqui
no sentido mais amplo possível, como ambiente natural, social e humano
dos regimes transnacionais (Teubner, 2016, p. 292).
A sustentabilidade seria, nesse sentido, a única forma possível de racionalidade
intersistêmica, equidistante a concorrentes como a rational choice, a razão discursiva
(Teubner, 2016, p. 293) e, poderíamos ainda acrescentar, a proporcionalidade (Carneiro,
2018a, p. 160) 19 . A solução de colisões observada e orientada sob a perspectiva da
proporcionalidade enfrenta dificuldades porque esse esquema pressupõe a concordância
prática de uma unidade constitucional orgânica (Carneiro, 2018a, p. 135). Se considerarmos,

19
Willis Santiago Guerra Filho (1989) propõe que seja o “princípio da proporcionalidade” esse meta-princípio
conformador da sociedade plural e complexa. Todavia, embora alinhado com parte do diagnóstico traçado por
Guerra Filho e com a crítica sobre sua má utilização (GUERRA FILHO; CANTARINI, 2017), defendemos
(CARNEIRO, 2018) que a proporcionalidade pressupõe uma unidade externa, um equivalente funcional da lex
aeterna ou da integralidade valorativa da Constituições do pós-guerra.
23

por exemplo, a equação descrita por Alexy (2008), observaremos que o peso abstrato dos
princípios é uma constante para todos os cálculos em que eles estão envolvidos, variando
apenas seu peso nas situações concretas. Se a Constituição perdeu essa função quase-divina
da unidade (interna), o peso dos princípios teria de variar de acordo com as espécies de
colisão, o que exige, para alcançarmos alguma consistência, a consideração de existência de
esferas de fundamentalidade (Carneiro, 2018a, p. 148). A sustentabilidade, ao contrário,
pressupõe a fragmentação, a ausência de unidade e os diferentes padrões de comportamento
dos princípios em cada espécie colisão, além de operar em um espaço de acoplamento
ecológico entre sistema jurídico e seu ambiente policontextural. Considera as incertezas do
futuro e não um “estado de coisas” projetado. Observar o problema das colisões sob a
perspectiva da sustentabilidade não só confere sentido às considerações consequencialistas
que vem – na maioria das vezes de modo equivocado – orientando a solução das colisões
como também permite a observação do outro lado dessas mesmas implicações, impedindo a
trivialização dessas relações (Simioni, 2016, p. 33-34), normalmente limitadas às
consequências econômicas e mascaradas pelo mau uso da ponderação proporcional de
princípios. A proporcionalidade, dependente da unidade interna e orgânica da Constituição,
não opera em sintonia com a conversação que utiliza, simultaneamente, vários esquemas
lógicos e, por vezes, contraditórios.
Não sendo uma transformação que opera apenas no nível das programações, permite, também,
constatar uma diferenciação interna no sistema jurídico da sociedade moderna mundial, um
movimento semelhante àquele vivido pelo sistema político ao se deparar com a complexidade
prestacional do Estado social (Luhmann, 2002, p. 64). Um sub-sistema de direitos
fundamentais opera dentro do sistema jurídico, o que explicaria as diferenças entre o controle
imunológico exercido pelos Tribunais Constitucionais e a autorreferência das operações
ligadas à clássica generalização de expectativas congruentes, bem como a diferenciação no
nível metodológico entre as colisões de direitos fundamentais e os easy cases resolvidos no
nível semântico das regras. Explicaria, também, as diferenças funcionais existentes entre os
Tribunais Constitucionais (decidindo parâmetros quase-abstratos para a solução de conflitos
de fundamentalidade) e as Cortes Supremas (decidindo em última instância casos concretos).
Willis Santiago Guerra Filho (2014, p. 15) já apontava para uma migração das Cortes para a
periferia e a sua dupla posição (centro e periferia). A observação da diferenciação funcional
24

interna permite, todavia, uma crítica à distorção desse desenho organizacional que concebe
uma posição dual para uma mesma organização. Tal distorção fica mais evidente quando o
nosso STF, por exemplo, ao julgar situações concretas, deixa de priorizar a lógica da
consistência para operar, “simultaneamente”, mudanças nos limites de fundamentalidade do
sistema, a exemplo da redução de garantias relacionadas à ampla defesa e à presunção de
inocência promovidas no julgamento do Habeas Corpus HC 126292 (Moreira, 2016). E o faz,
no mais das vezes, sob fundamentos precários, quase sempre mascarados pela
proporcionalidade da ponderação. O reconhecimento da diferenciação funcional interna e da
sustentabilidade como lógica operativa desse sub-sistema – que se forma com a evolução do
controle de constitucionalidade como mecanismo contra-majoritário em democracias
reflexivas – abre novas possibilidades (diferenças) de observação e, desde que tomadas em
segunda ordem, estimula a comunicação ecológica do direito.
Desse modo, a experiência da comunicação ecológica da sociedade, a possibilidade de
acoplamentos intersistêmicos produzidos por codificações secundárias e, ao mesmo tempo,
a possibilidade e a necessidade de fluxos transversais de comunicação produzidas pelas
observações de segunda ordem não trivializadas abrem a possibilidade de que teorias da
sociedade cumpram uma função ecológica, observando e, ao mesmo tempo, produzindo
“comunicação” entre sistemas. Não se trata, a rigor, de teorias zetéticas nos moldes já decritos
por Viehweg e Ferraz Júnior (2003, p. 39-45), uma vez que sua atitude não se esgota na
função especulativa e suas dimensões analítica, empírica, aplicada não mais correspondem
aos padrões ali descritos (Ferraz Jr, 2003, p. 44-45). A TGD e diversos fragmentos teóricos
que assumiram funções equivalentes ou complementares precisam assumir essa perspectiva
ecológica e, com isso, produzir comunicações que observem o sistema jurídico na sua relação
com o ambiente, transmitindo para as teorias de auto-observação o ganho cognitivo que a
perspectiva ecológica proporciona. Essa conexão produzirá uma ressonância ambiental no
sistema, contribuindo tanto para a sua legitimidade quanto para a consistência.
5. ESBOÇOS DE UMA TEORIA ECOLÓGICA DO DIREITO – O PROBLEMA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Basicamente, a construção de teorias ecológicas do direito pode ser promovida pela
reconstrução paradigmática dos fragmentos teóricos que já estão presentes no horizonte
científico do direito. A teoria dos direitos fundamentais é um bom caminho para essa revisão,
25

tendo sido esse o nosso intento quando propusemos novas formas de observação desse
fenômeno. Para tanto, partiu-se de uma análise crítica a duas formas antagônicas de
abordagem dos direitos fundamentais, ali denominadas de institucionais e clássico-
dogmáticas (Carneiro, 2018, p.136-141). Na primeira, uma observação sociológica dos
direitos fundamentais constatava sua função de proteção contra a desdiferenciação social,
isto é, sua utilização como um mecanismo que impedia o direito de colonizar outros sistemas
sociais com a sua lógica operacional (Carneiro, 2018, p. 138). Na segunda, um conjunto de
diferentes teorias edificadas a partir da auto-observação do sistema jurídico que identificava
os direitos fundamentais como limites internos para a sua operação (Carneiro, 2018, p.136).
Uma análise comparativa dessas duas tradições teóricas (uma sociológica e outra jurídica)
revelaria o ponto cego de ambas. As teorias de tradição sociológica não eram capazes de
observar os programas jurídicos voltados para o processamento das demandas ambientais e,
consequentemente, o modo como o sistema jurídico resolveria as colisões decorrentes de
diferentes pretensões protetivas advindas do ambiente (Carneiro, 2018, p.140). As teorias da
tradição dogmática de auto-observação não eram, por sua vez, capazes de observar o modo
como os direitos fundamentais impactavam o ambiente, além de projetar internamente uma
visão completamente equivocada do impacto ambiental de suas operações internas (Carneiro,
2018, p.140). Para tais teorias, o caráter fundamental dos direitos eliminava possibilidades
de decisão do sistema jurídico, devolvendo para o ambiente generalizações que contribuíam
para a congruência das expectativas. A análise sociológica, todavia, indicava um impacto
ambiental totalmente contrário: quanto mais o sistema jurídico decidia conforme direitos
fundamentais, mais possibilidades de abertura sistêmica eles proporcionavam e mais
possibilidades passavam a ser demandadas ao sistema (Carneiro, 2018, p. 140). Em síntese,
para a análise sociológica, direitos fundamentais abriam o sistema. Para a análise clássica de
cariz dogmático, direitos fundamentais fechavam o sistema.
O erro das teorias clássicas decorria da clausura de sua observação. Se uma teoria jurídica
dos direitos fundamentais representa uma descrição de suas funções internas a partir de suas
possibilidades hierárquicas ou, até mesmo, a prescrição (de uma teoria normativa) sobre tais
possibilidades funcionais, observá-los apenas por dentro do sistema revelaria a confirmação
da eliminação de possibilidades decisórias do sistema jurídico. Em outras palavras, se
pegarmos uma decisão judicial que promove uma autorreferência a direitos fundamentais,
26

concluiremos que a prescrição ou interpretação de uma determianda regra jurídica foi


considerada em desconformidade com o sistema justamente em razão de tais direitos
fundamentais. Todavia, se pegarmos um conjunto de decisões judiciais que fazem referência
a direitos fundamentais, observaremos que a auto-referência a esses direitos é responsável
por boa parte da evolução mutante do sistema jurídico, ou seja, uma teoria de auto-
observação dos direitos fundamentais não consegue pressupor impactos ambientais que ela
não observa, embora tais impactos sejam tomados como relevantes para a operação do
sistema jurídico. Portanto, ainda que teorias dogmáticas de auto-observação continuem sendo
necessárias e fundamentais para a consistência do direito, elas não serão capazes de observar
o que está por trás das demandas derivadas de outros sistemas, tampouco de observar os
impactos ambientais promovidos pela operação autorreferenciada do sistema jurídico.
Neste sentido, a reconstrução teórica propõe que os direitos fundamentais sejam observados
como “eclusas do fluxo de sentido entre sistema jurídico e ambiente” (Carneiro, 2018a, p.
145). Eclusas conectam e separam dois sistemas hidroviários. Eclusas impedem, retardam e,
ao mesmo tempo, viabilizam a passagem de embarcações entre tais sistemas. Podem ser
observadas como uma abertura a partir do lado de fora, e como uma comporta do lado de
dentro. Impede um sistema seja inundado, ao mesmo tempo em que represa o outro. Essa
metáfora traduziria a dupla função dos direitos fundamentais (hetero e autorreferência) e
combinaria com uma abordagem teórica que se valeria das dimensões de variação do sentido
na sociedade (Carneiro, 2018a, p.146). O fluxo de sentido na dimensão social revela a “razão
de ser” dos direitos fundamentais, na medida em que podemos observá-los sob a diferença
consenso/dissenso, sem a qual não é possível compreender sociedades complexas. Direitos
fundamentais estruturam o dissenso ambiental e, após percorrer um hiperciclo autorreferente
do sistema jurídico marcado pela recursividade à sua forma comunicacional, seriam capazes
de devolver para o ambiente uma “aposta” provisória e estabilizadora de expectativas
congruentes funcionalmente equivalente ao “consenso” das sociedades tradicionais (Carneiro,
2018a, p. 146-150). Na variação temporal do sentido, direitos fundamentais abandonam a
condição de meios de comunicação simbolicamente generalizados, assumem a forma de
programas condicionais e operam internamente como garantias categóricas que visam a
dificultar ou a impedir a variação do sistema. Essa perspectiva sugere, por um lado, possíveis
problemas no equilíbrio com o ambiente – a exemplo do desgaste das cláusulas pétreas – mas,
27

por outro, encontra-se intimamente relacionada à identidade de regimes constitucionais


(Carneiro, 2018a, p. 150-152). Por último, na variação objetiva de sentido, direitos
fundamentais espelham dentro do sistema uma variação das lógicas de racionalidade dos
sistemas presentes em seu ambiente, criando esferas que reduzem e organizam essa
complexidade. Esferas de fundamentalidade negam, por um lado, a ideia de que a
Constituição seria uma unidade ontológica e de que as colisões entre direitos fundamentais
deveriam ser solucionadas mediante a concordância prática dessa unidade. A presença de
esferas de fundamentalidade sugere que o já referido sub-sistema internamente diferenciado
do sistema jurídico opere sob a lógica da sustentabilidade e observe o restante do direito
como um direito de colisão (Carneiro, 2018a, p. 152-156).
Esse modelo teórico, aqui descrito de modo resumido, não substitui uma dogmática dos
direitos fundamentais, mas conecta as demandas ambientais de sistemas funcionais e outras
formas societais à comunicação ecológica pautada na sustentabilidade e à reprodução do
sistema voltado para a consistência. Não representa uma “teologia da fundamentalidade”,
que, à primeira vista poderia ser mais emancipatória, mas que serviria, com igual força
destrutiva, a todos. Não é uma metodologia voltada para o controle da decisão, embora seja
mais eficiente na irritação e fechamento de espaços para a decisão de organizações do sistema.
Não é uma TGD, embora possa, ao lado de outras, cumprir o papel introdutório e de descrição
estrutural setorizada. Desse modo, apresenta-se como uma Teoria Ecológica do Direito –
TED.
6. CONCLUSÃO
Esse foi apenas um esboço de uma dentre muitas possibilidades de observação ecológica do
direito. Diante da impossibilidade de uma “ecologia geral”, muitas outras formas conhecidas
de observação teórica podem se adaptar. E, em verdade, muitos dos fragmentos teóricos que
cumprem, por equivalência, as pretensões de conexão entre sistema e ambiente assumidas
pela TGD e por seus fragmentos metodológicos já se aproximam, em alguma medida, de uma
abordagem que poderia ser considerada ecológica. Uma teoria hermenêutica do direito, por
exemplo, precisaria assumir funções relativas à tradução entre sistema e seu mundo,
contribuindo para a comunicação que flui nesse acoplamento. Essa preocupação já está
presente em perspectivas influenciadas pela hermenêutica filosófica, cuja relação entre
sistema e mundo-da-vida é marcante (Streck, 2014; Muricy, 2015). Uma teoria da
28

Constituição não pode pressupor a condição normativa de seu texto – no sentido dado por
Löewenstein (1964) – pois precisa tanto justificá-la quanto avaliá-la em termos funcionais.
Somente uma observação de segunda ordem de tipo ecológico permitirá dizer se uma
determinada Constituição é, de fato, normativa ou se tem operado no lado diabólico do
símbolo, impedindo a sua realização ou instrumentalizando o sistema em benefício de
determinados grupos de poder. Essa perspectiva sociológica não é uma novidade, com
destaque para as abordagens sistêmicas que desde os anos 1990 promovem essa crítica no
horizonte teórico do constitucionalismo periférico (Neves, 2011; 2018).
Mudanças estruturais semelhantes precisam ser assimiladas por outras teorias se pretenderem
cumprir as funções ecológicas ou, ao menos, com elas se acoplarem em uma rede
heterárquica. Uma teoria da norma poderá descrever a estrutura lógica da comunicação
normativa, mas precisará enfrentar a relação que tais estruturas possuem com o ambiente
bem como a função que cumpre no interior do sistema. Diferentes estruturas cumprem
diferentes funções em relação ao ambiente e ao interior do sistema e, assim como nas teorias
analíticas da norma, o modo como essas estruturas se inter-relacionam será determinante para
a estruturação do sistema (Carneiro, 2016). Uma teoria da dogmática se faz necessária.
Embora a dogmática cumpra uma relevante função de auto-observação do sistema, ela
permanece orientada por uma proto-lógica que em nada difere daquela proposta pela
Jurisprudência de Conceitos do séc. XIX. É preciso reorientar a construção das teorias
dogmáticas a partir de uma perspectiva ecológica que potencialize as possibilidades de
consistência da autorreferência do sistema, substituindo uma jurisprudência pautada em
conceitos que sintetizam os elementos necessários e suficientes para a identidade de institutos,
antitéticos às suas diferenças e excludentes quanto a terceiras possibilidades. A dogmática
precisa assumir conceitos como unidades da diferença que aceitam terceiras possibilidades
decorrentes de novas observações. É necessário desenvolver uma teoria da
regulação/legislação, praticamente inexistente em razão do domínio da perspectiva
metodológica que se acopla à auto-observação do “juiz”. Uma teoria das organizações que
seja capaz de se desvencilhar da percepção simplista da divisão de poderes e possa,
reconhecendo a interpenetração e a complexidade interna dos sistemas jurídico e político,
desparadoxalizar a relação entre vinculação e liberdade a partir da diferença entre
organização e sistema funcional. Uma teoria da jurisdição que seja capaz de enfrentar os
29

problemas relacionados à colisão de sistemas, o que não é possível no âmbito de uma teoria
instrumental ancorada na ideia de adjudicação. E a própria teoria do sistema jurídico (em
sentido estrito) necessita abandonar a percepção semântico-hierárquica de sua estrutura e
passar a observar tanto as possibilidades de abertura heterorreflexivas quanto a pragmática
de sua “hierarquia entrelaçada” (Neves, 2013, p. 117) ou de suas “camadas reflexivas”
(Carneiro, 2011).
Essa miríade de abordagens teóricas compreenderia um conjunto de teorias ecológicas do
direito e de outras tantas adaptadas a esse parâmetro de observação. Seriam abordagens
capazes de cumprir, por equivalência, as funções que outrora acreditávamos ser possível
cumprir mediante a abordagem estrutural-analítica da TGD. Não serão capazes de dizer,
sozinhas, aquilo que o direito deve ser, até porque, nos limites de uma epistemologia social
construtivista da sociedade moderna, o direito dependerá sempre da construção do sistema.
Mas, por outro lado, seriam capazes de assimilar o clamor de diferentes perspectivas de
justiça, organizar de modo sustentável uma comunicação intersistêmica e acoplar essas
pretensões ao sistema jurídico. Acreditar em epistemologias que visam ao controle das
consciências ou que pretendem transformar a semântica da auto-referenciação imediata ao
texto constitucional em ancoragens seguras para decisões acaba promovendo o by pass de
uma série de programações e controles organizacionais fundamentais para a democracia e
legitimidade do direito, além de proporcionar um amplo repertório para uma legitimação
científico-reflexiva que apenas corrobora para mascarar a corrupção sistêmica que flui nos
calabouços das organizações que operam o direito, já que essas, ao decidir, nunca ignoraram
o ambiente.
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