Foja: 2

Dos

CORTE DE APELACIONES SANTIAGO

Santiago, diecinueve de agosto de dos mil dieciséis.
Sala: Duodécima
Rol Corte: Reforma procesal penal-2424-2016
Ruc: 1500968978-5
Rit : O-257-2016
Juzgado: 4º TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE
SANTIAGO
Integrantes: el Ministro señor Guillermo E. De La Barra Dunner, el
Ministro (S) señora Ana Maria Hernandez Medina y el Abogado
Integrante señora Claudia Veronica Chaimovich Guralnik
Relator: Lorena Zenteno Villa ( Carolina Donoso)
Digitador (a): Ximena Gamboa V
Fiscal: Paula Falcón
Defensor: José Larrañaga
Querellante: Francisca Aburto
N° registro de Audiencia: 1500968978-5-90
Imputado: CESAR JOSE IGNACIO DONOSO PALMA
Motivo: Nulidad
Materia: Hurto simple

Santiago, diecinueve de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos:
En estos autos RIT O-257-2016 del Cuarto Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, RUC 1500968978-5, por sentencia de once de
julio de dos mil dieciséis se condenó al acusado, Cesar José Ignacio
Donoso Palma, como autor del delito consumado de hurto simple
cometido en la comuna de Santiago, a la pena de quinientos cuarenta y
un días de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y al pago
de una multa de seis unidades tributarias mensuales. Se le eximió del
pago de las costas y estimándose que no concurren los requisitos de la
Ley Nº 18.216, se ordenó el cumplimiento real y efectivo de la pena
impuesta.
 En contra de este fallo la defensa del imputado, asumida por la
Defensoría Penal Pública, ha deducido recurso de nulidad y apelación.

Con fecha 10 del mes en curso se procedió a la vista del recurso de

nulidad, oportunidad en la que alegaron en estrados tanto la defensa del
condenado como el Ministerio Público, fijándose la audiencia del día de
hoy para la lectura de la presente sentencia.

Considerando:

Primero: El recurso de nulidad se sustenta en la causal de la letra

b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, relativa a la errónea
aplicación de los artículos 7, 51, 432 y 446 Nº 2 del Código Penal.
El recurrente reproduce los hechos acreditados en el fallo que
permitirían advertir el grado de desarrollo del delito: “El sujeto detenido,
a quien se imputa esta conducta, fue descrito tanto por el guardia del
establecimiento comercial –quien lo vio salir del establecimiento, tras
activar las alarmas de las paletas de seguridad de la tienda y procedió a
su detención- como por los funcionarios aprehensores que concurrieron
al lugar, como de contextura delgada, cabello corto, ojos claros, tez
blanca, 1.70 metros aproximadamente de estatura, reconociendo todos
ellos en la sala de audiencias a Cesar José Ignacio Donoso Palma”.
Agrega el recurrente que tales hechos permitieron a los
sentenciadores calificar el delito de hurto en grado de consumado. La
sentencia impugnada, continúa el recurso, reconoce que los guardias del
recinto mantienen en todo momento el control de la situación a través de
la vigilancia de las cámaras de seguridad, lo que les permitió observar
que el acusado guardó las especies en una bolsa y se retiró del lugar sin
cancelar su valor, y luego al activarse las alarmas cuando traspasaba las
paletas de seguridad las arrojó siendo detenido por un guardia del recinto,
motivo por el cual- argumenta el recurrente- las calzas sustraídas no
alcanzaron a salir completamente de la esfera de resguardo del local
comercial. En concepto de la defensa, si bien el imputado “puso de su
parte todo lo necesario para que el hurto se consumara” ello no ocurrió
por causas ajenas a su voluntad, pues al traspasar las paletas de seguridad
sin cancelar el valor de tales especies y sonar las alarmas el sujeto es
detenido.

Seguidamente en el recurso se argumenta que el Tribunal incurre

en error de derecho al castigar al acusado como autor de un delito de
hurto consumado en circunstancias que los hechos que la sentencia
estimó acreditados solo permiten considerar la existencia del ilícito en
grado de frustrado al no estar presente uno de los elementos típicos cual
sería la disponibilidad de la cosa sustraída.

Pide en definitiva que se anule la sentencia por concurrir un error

de derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo y se
dicte una de reemplazo que condene a César José Ignacio Donoso Palma
como autor del delito de hurto simple en grado de frustrado a la pena de
61 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de 6 UTM.

Segundo: Que el delito de hurto consiste en la apropiación de

especies ajenas sin conocimiento o contra la voluntad de su dueño.

En lo que interesa, uno de los elementos de su esencia es la

apropiación. Apropiarse es hacerse dueño de una cosa que se toma, con la
liberalidad de quien lo hace por propia autoridad y adueñarse de una cosa
significa ejercer a su respecto la plenitud del poder "apoderársela que se
traduce, casi universalmente, en usarla, gozarla y disponer de ella”.

Conforme a estos conceptos, el delito de hurto no se perfecciona en

el instante en que se toma lo ajeno con ánimo de señor y dueño, sino
desde que cesa para el propietario afectado toda posibilidad de usar,
gozar y disponer de lo suyo porque esos atributos se trasladaron, de
hecho y forzadamente, al sustractor.
Tercero: Los hechos que se dieron por acreditados fueron los
siguientes: “El día 09 de octubre de 2015, aproximadamente a las 20.15
horas, Cesar José Ignacio Donoso Palma concurrió hasta la Tienda
Ahumada, en la comuna de Santiago, lugar desde el cual sustrajo con
ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, especies de propiedad del
referido establecimiento, específicamente 10 calzas marca Everlast,
avaluadas en la suma de $229.000 pesos, para luego traspasar las paletas
de seguridad del establecimiento comercial sin cancelar el valor de las
especies, siendo detenido por guardias del recinto”.
La sentencia consigna que los testigos de cargo son contestes en
señalar que el acusado “guardó al interior de una bolsa de la tienda
Falabella- que sacó de entre sus vestimentas las 10 calzas objeto del
delito desde el interior de Hites, traspasando las paletas de seguridad del
establecimiento comercial sin cancelar el valor de las especies,
lanzándolas a la vía pública y huyendo del lugar una vez activadas las
alarmas de acceso, siendo detenido a escasa distancia por guardias del
recinto.

Cuarto: Que tales elementos de juicio son suficientes para darse

cuenta que la propietaria Tienda Hites no alcanzó a ver extinguida su
facultad de usar, gozar y disponer de las especies sustraídas en la misma
medida en que el sujeto no logró trasponer la línea de disponibilidad, que
abortó con su detención.

Al efecto la doctrina mayoritaria han adherido a la teoría de la

“Ablatio”, que estima que el apoderamiento se ha producido cuando no
solo se ha movido la especie del lugar donde la tenía su dueño, sino que
ha sido sacada de la esfera de custodia de éste, del ámbito de su
vigilancia, lo que no ocurrió en la especie.

En este sentido el único testigo presencial y que resultó verosímil

fue quien participó en la detención del sujeto fue José Luis Obando
Velásquez, el jefe de seguridad de la tienda Hites Ahumada, quien señala
que este sujeto ya había ingresado con anterioridad a la tienda a sustraer
especies y el personal que trabaja en el manejo de las cámaras de
seguridad dio el aviso que se estaba cometiendo un delito en el interior de
la tienda, por lo que él de inmediato se dirigió a los accesos de la tienda y
la persona en el momento que traspasa las paletas de seguridad, suena la
alarma, y bota la bolsa con las especies al suelo, se “descarga” y huye,
siendo detenido a dos metros del lugar, acotando que la bolsa fue
encontrada afuera de la tienda. Antecedente del cual es posible
razonablemente concluir que el imputado fue sorprendido en los
momentos que hacía abandono del lugar, y las especies no fueron sacadas
de la esfera de custodia de su dueño, porque aún a pesar de haber sido
recuperadas en la vía pública, éstas fueron arrojadas de inmediato por el
imputado al momento de ser sorprendido y antes de hacer abandono de la
tienda, lo que se ve corroborado al haber sido detenido a escasos dos
metros del lugar. De otra parte, llama la atención que guardias del lugar
en conocimiento que el acusado había ingresado con anterioridad a
sustraer especies, y habiendo grabado su actuar en el interior de la tienda
el día del hecho, a sabiendas que había guardado especies en una bolsa,
esperaran que traspasara las paletas de seguridad, que sonaran las alarmas
para proceder a su detención, a la vez que resaltaran la circunstancias que
el sujeto en ese momento se despojó de la bolsa, encontrándose ésta en
las afueras de la tienda, antecedente que no puede pasar inadvertido para
esta Corte, atendida la incerteza que acarrea dejar entregado a la
discrecionalidad de civiles determinar la consumación de un delito.

Asimismo, las restantes declaraciones de los funcionarios

policiales en nada alteran la convicción a que se ha arribado. En efecto,
los dos policías que declaran dan cuenta del video que les fue exhibido y
que reproduce el actuar del sujeto al interior de la tienda. Sin embargo
ambos se contradicen en cuanto a las circunstancias en que fue detenido
el sujeto y al lugar donde fueron arrojadas las especies. Al efecto Vega
Sanquea señala que el guardia Obando le refirió que detuvo al sujeto
afuera de la tienda y que bota la bolsa con las especies hacia la calle, ya
que las cámaras de seguridad no graban la vía pública; en contraposición
a lo que declara Calderón Santos, quien asevera que ve en el video
cuando el sujeto lanza la bolsa que portaba en la mano hacia la calle.

Quinto: Que en consecuencia la aprehensión de quien portaba lo

que se había apoderado con total ignorancia de su dueño, fue una
circunstancia independiente de la voluntad del acusado, que interrumpió
el desarrollo de la acción ilícita para transformarla en un delito frustrado
(artículo 7º del Código Penal).

Sexto: Que en razón de lo expuesto en los motivos precedentes es

posible entonces concluir que se han configurado en el presente caso los
presupuestos de la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal alegada en el recurso deducido por la
Defensoría Penal Pública, por cuanto en el pronunciamiento de la
sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido
sustancialmente en su parte dispositiva, al haberse calificado como delito
de hurto consumado un hecho que la ley penal considera como hurto
frustrado.

En estas condiciones y de acuerdo al inciso primero del artículo

385 del mismo cuerpo legal, se invalidará la sentencia y se dictará, sin
nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se
conforme a la ley.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las

normas legales citadas y en los artículos 372 y siguientes del Código
Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por la
Defensoría Penal Pública en representación del condenado Cesar José
Ignacio Donoso Palma, contra la sentencia de de once de julio de dos mil
dieciséis, pronunciada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Santiago en la causa RIT O-257-2016, RUC 1500968978-5,
la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin
nueva audiencia, pero separadamente.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor de la Barra,

quien estuvo por rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa
del sentenciado Donoso Palma, al estimar que la sentencia impugnada ha
calificado correctamente el grado de desarrollo del delito que ha tenido
por acreditado. En efecto, compartiendo lo razonado en el considerando
décimo del fallo, el acusado ha ejecutado completamente el hecho típico
del ilícito del hurto, pues se apoderó de las especies muebles sustraídas,
sacándolas fuera de la esfera de custodia de su dueño una vez que
traspasó las paletas de seguridad de la tienda y alcanzó a transitar unos
metros fuera del establecimiento, lanzando incluso dichas especies a la
vía pública al ver la proximidad de los guardias de seguridad.

Regístrese.

Redacción de la abogada integrante Sra. Chaimovich y del voto en

contra, su autor.

Rol Nº 2424-2016
Santiago, diecinueve de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos:

Habida cuenta lo resuelto con esta misma fecha y lo dispuesto en el

artículo 385 del Código Procesal Penal, procédase a dictar la siguiente
sentencia de reemplazo.

Se reproduce la sentencia de once de julio de dos mil dieciséis,

emitida en el RIT N° O-257-2016, RUC 1500968978-5, del Cuarto
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, con las siguientes
modificaciones:

1.- Se sustituye en el párrafo tercero del motivo Decimo en su

primera línea, la expresión “una apropiación” por “un apoderamiento”;
en su línea quinta se reemplaza la expresión “procurándoles” por la frase
“no logró procurarles”; en la línea seis después de la expresión “agente”,
se sustituye la “,” por un”.” y se suprime la frase que se inicia con la
palabra “logrando incluso” hasta el final del respectivo párrafo; se
elimina el párrafo sexto de referido considerando;

2.- Se elimina el motivo Décimo Segundo.

3.- En el considerando Décimo Cuarto, párrafo segundo, se elimina

la frase que se inicia con la expresión “circunstancias” hasta el final del
respectivo párrafo;

4.- En el motivo Décimo Sexto en el segundo párrafo primera

línea, se sustituye la voz “de tres años” por quinientos cuarenta días.

Y se tiene además presente:

 Que el delito de hurto simple, se encuentra previsto y sancionado
en el artículo 446 N° 2 del Código Penal, con la pena de presidio menor
en su grado medio y multa de 6 a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
Que al aplicar la pena se tendrán presente las siguientes circunstancias:

a) Que no existen modificatorias de responsabilidad que analizar.

b) Atendido el grado de desarrollo del delito, frustrado, se aplica el

artículo 51 del mismo cuerpo legal, y se impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley al delito.

Que las circunstancias anotadas y de conformidad a lo dispuesto en

el artículo 67 del Código Penal, el tribunal se encuentra facultado para
recorrer la sanción en toda su extensión, optando por el mínimo,
atendido el principio de proporcionalidad de las penas y de conformidad
al artículo 69 del Código punitivo.

Consideraciones en virtud de las cuales se condena a Cesar José

Ignacio Donoso Palma, ya individualizado, a la pena de sesenta y un
días, de presidio menor en su grado mínimo, accesorias de suspensión de
cargos y oficios públicos y una multa de 4 Unidades Tributarias
Mensuales. No cumpliendo con los requisitos contemplados en la Ley Nº
18.216, la pena impuesta se deberá cumplir real y efectivamente,
sirviéndole de abono el día que permaneció privado de libertad con
ocasión de este proceso, por mas de 12 horas , a raíz de su detención el
10 de octubre de 2015.

Se exime al sentenciado del pago de las costas de la causa.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor de la Barra,

quien en concordancia con lo manifestado en su disidencia en el fallo de
nulidad que antecede, fue de parecer de mantener la pena asignada por el
tribunal a quo.
 Regístrese y comuníquese.

Redacción de la abogada integrante Sra. Claudia Chaimovich y

del voto disidente, su autor.

N° Reforma Procesal Penal 2424-2016.

Pronunciada por la Duodécima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones

de Santiago, presidida por el Ministro señor Guillermo de la Barra
Dunner e integrada por la Ministro (S) señora Ana María Hernández
Medina y por la Abogada Integrante señora Claudia Chaimovich
Guralnik.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué en
secretaría por el estado diario la resolución precedente.