EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Es aplicable en acción de tutela

cuando la norma que se pretende inaplicar causa la vulneración de los derechos

fundamentales En relación con la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad en la acción de tutela, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades, en las que ha considerado que dicha
figura resulta viable por esta acción, pero solamente en los eventos en que la
norma cuya inaplicación se pretende, sea la causa de la vulneración de los
derechos fundamentales cuyo amparo se persigue.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 CONSTITUCION

POLITICA - ARTICULO 267 / DECRETO 267 DE 2000 - ARTICULO 5 NUMERAL
7 NOTA DE RELATORIA: la Corte Constitucional señaló que la acción de tutela es
procedente para inaplicar, en el caso específico, una norma incompatible con la
Constitución, si la aplicación de la misma es a la vez la causa de la violación o
amenaza de los derechos fundamentales. Sentencias T-614 de 1992 y T-450 de
1994.

La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para

inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la
especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. Por el contrario, de ya
existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos
erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable
por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia
judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la
sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado.

Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo

incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la
norma; así las cosas para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es
menester que se reúnan dos requisitos:

 Que la norma a inaplicar sea violatoria de la constitución.

 Que la norma no haya sido declara exequible por la Corte Constitucional o el

Consejo de Estado, según el caso.
 LEY 393 DE 1997 Artículo 20º.- Excepción de Inconstitucionalidad. Cuando el
incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea
proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de
cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin
perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente.

La supremacía de la Constitución Política sobre el resto de prescripciones del

sistema de derecho nacional, es un principio estructurante del orden jurídico, que
se ordena en un sistema normativo, en virtud de la unidad y coherencia que le
imprimen los valores, principios y reglas establecidas en la Constitución.

Al respecto, la Corte ha manifestado: “La posición de supremacía de la

Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en
que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a
través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para
dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que
se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo
del Estado”.

Sí, siendo la excepción de inconstitucionalidad una facultad o posibilidad de los

operadores jurídicos, por cuanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una
acción, se torna como un deber para las autoridades quienes no pueden dejar de
hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la
disposición aplicable y las normas constitucionales. De este modo, conforme lo
dispone el artículo 4 de la Constitución Política “en todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales“ institución esta conocida como la “Excepción de
Inconstitucionalidad“, es de advertir que la supremacía normativa de la
Constitución tiene como su principal garantía la existencia del control de
constitucionalidad, a cargo de determinados órganos del poder judicial y
autoridades administrativas. En efecto, todos los poderes públicos y autoridades
administrativas deben velar porque la producción del derecho se ajuste a las
reglas formales y contenidos materiales del orden constitucional, toda vez que se
hallan dominados por el principio de supremacía de la Constitución y sujetos a
diversos tipos de exámenes de constitucionalidad, en unos casos a través de
mecanismos de control concreto de la constitucionalidad de las actuaciones
públicas, bien sea por vía de acción o excepción, y en otros eventos mediante
modalidades de control abstracto de los actos legislativos, y demás normas
generales por vía de acción o por ministerio de la Constitución.

Los aspectos relevantes en este proceso de transformación radicaron en la

protección de los derechos de las personas y la observancia del principio de
supremacía constitucional como eje de la actuación de las autoridades, a
diferencia de lo que ocurría con el Decreto 01 de 1984, cuyo objeto residía en la
aplicación de la ley. Fue así, como muchos postulados regulados en el Decreto 01
de 1984 que en su momento encontraron su fundamento bajo el imperio de la
Constitución de 1886, subsistieron a nivel de la mera regulación legal sobre la
materia; sin embargo, al entrar en vigencia la Constitución Política de 1991 se
abrió paso a un claro fundamento constitucional por su incuestionable y estrecha
relación con valores, principios y garantías que a su vez, constituyeron el
fundamento esencial de la nueva concepción política del Estado colombiano y de
su dinámica garantista y protectora. Significa lo anterior, que la Constitución
Política dio lugar a una amplia gama de derechos fundamentales y la protección
de los mismos, lo cual fue recopilado por la Ley 1437 de 2011 para que conforme
a la tutela que éstos debían tener se atribuyeran ciertas prerrogativas de los
jueces y demás autoridades para interpretar la norma y por ende, dar aplicación a
la más favorable, es decir, el legislador arguyo la posibilidad de interpretar y
aplicar las normas a los casos concretos de conformidad con la Constitución y con
el precedente judicial constitucional, para ir más allá de las normas de inferior
jerarquía para aplicar principios, valores y derechos constitucionales, en aras de
protegerlos y garantizarlos.

Sí, teniendo en cuenta la relación reciproca del parágrafo del art. 135 de la Ley
1437 de 2011 con el preámbulo y los art. 2, 29 y 229 de la Constitución Política, el
Consejo de Estado en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad no estará
limitado para proferir su decisión en una eventual demanda y que, por el contrario,
podrá fundar su excepción de inconstitucionalidad y/o la declaración de nulidad
por inconstitucionalidad al advertir violación de cualquier norma constitucional, al
igual que podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas, que a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas
por inconstitucionales, caso en el cual estará reafirmando los principios superiores
de supremacía e integridad de nuestra Carta Magna.

CASOS DE APLICACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-462/16

Acción de tutela instaurada por el señor Milton Arteaga Zúñiga contra la

Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES).

Asunto: El derecho fundamental a la seguridad social y su relación con el minino

vital, la pensión anticipada de vejez y la excepción de inconstitucionalidad.

PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ. VULNERACION DE LOS DERECHOS A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL POR INDEBIDA INTERPRETACION DEL
ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993. Se atribuye a Colpensiones la
vulneración de derechos fundamentales del actor, como consecuencia de haberle
negado el reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez consagrada en
el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a pesar de tener más de 55
años de edad, una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y haber
cotizado más de 1000 semanas al Sistema General de Seguridad Social. La
entidad negó la prestación argumentando que la incapacidad era de origen
profesional y no de origen común. Se aborda temática relacionada con: 1º. La
subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela. 2º. El
derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho
fundamental al mínimo vital. 3º. El alcance del artículo 33 de la Ley 100/93
modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, 4º. La excepción de
inconstitucionalidad como herramienta de protección de oficio en los casos
concretos. Se CONCEDE transitoriamente el amparo solicitado y se ordena el
reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

Sentencia T-043/16

Acción de tutela interpuesta por Victoria Ortega de Niño contra el Ministerio de

Protección Social y el Consorcio Colombia Mayor – 2013.

SUBSIDIOS A PENSION OTORGADOS CON RECURSOS DEL FONDO DE

SOLIDARIDAD PENSIONAL. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO CUANDO NO
SE NOTIFICA SU SUSPENSION. La accionante fue beneficiaria del programa de
subsidios a pensión otorgados con recursos del Fondo de Solidaridad Pensional
de 1998 a 2013, cuando fue desvinculada del mismo por el Consorcio Colombia
Mayor 2013, al cumplir las 750 semanas durante las cuales podía recibir dicha
ayuda gubernamental. La peticionaria alega que no fue notificada en debida forma
de que ya no recibiría el mencionado subsidio y aduce encontrarse en una
situación de vulnerabilidad crítica, por no poder conseguir trabajo debido a una
lesión física que le impide laborar y, por tener el deber de cuidar de su hijo
discapacitado. Así mismo indica, que sólo si sigue recibiendo el subsidio podrá
tener la posibilidad de acceder a una pensión mínima, que le servirá para
garantizar sus derechos y los del hijo. Solicita la protección constitucional de sus
derechos fundamentales, para que se le ordene a las accionadas que retomen el
pago del subsidio precitado. Se reitera jurisprudencia constitucional sobre la
procedibilidad de la acción de tutela en lo referente al requisito de inmediatez y,
sobre el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Se analiza
temática relacionada con el régimen jurídico del programa de subsidios
pensionales otorgados con recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y la
excepción de inconstitucionalidad. Se CONCEDE el amparo solicitado y se
imparten una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo el goce de los
derechos tutelados.
Sentencia T-1028/10 Corte Constitucional

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Caso en

que se aplicó una norma manifiestamente contraria a la CP las sentencias de
la jurisdicción laboral vulneraron los derechos a la seguridad social, a la
igualdad y al mínimo vital

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE COMPAÑERA PERMANENTE-Excepción

de inconstitucionalidad respecto del artículo 1 de la Ley 33/73/PENSION DE
SOBREVIVIENTES DE COMPAÑERA PERMANENTE-Orden de expedir
sentencia de reemplazo en el plazo ordenado/PENSION DE SOBREVIVIENTES
DE COMPAÑERA PERMANENTE-Si no se expide sentencia de reemplazo se
ordena al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia
reconocer la sustitución pensional de la pensión de invalidez

Primero.- REVOCAR por las razones expuestas el fallo de tutela proferido por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para en su
lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
seguridad social y al mínimo vital en la acción de tutela instaurada por Alicia
Lizcano Cotes contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta.

Segundo.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 26 de febrero de
2007 dentro del proceso ordinario laboral promovido por Alicia Lizcano Cotes
contra la Nación-Ministerio de Transporte y el Fondo de Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Tercero.- ORDENAR a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que,

dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente
sentencia, expida una sentencia de reemplazo en la cual aplique la excepción de
inconstitucionalidad respecto del artículo 1 de la ley 33 de 1973 en cuanto excluye
a la compañera permanente del derecho a la sustitución pensional. En este
sentido, la nueva providencia deberá entender que el derecho a la sustitución
pensional que consagra el artículo 1 de la ley 33 de 1973 comprende a la
compañera permanente desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Cuarto.- ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de

Colombia que, en caso de que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no
expida la sentencia de reemplazo en el plazo concedido en el numeral anterior,
reconozca, dentro de los ocho días hábiles siguientes al vencimiento del término
mencionado, la sustitución pensional de la pensión de invalidez del señor
Edisberto Rivas Velásquez a favor de su compañera permanente Alicia Lizcano
Cotes desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.
Quinto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Sentencia T-507/16

Acción de tutela: formulada por Rubén Darío Álvarez Toro obrando como agente
oficioso de Diego Alejandro Botero López, contra Clínica las Américas, Patología
Las Américas S.A., Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de
Salud de Medellín.

MANEJO DE PARTES DEL CUERPO POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS

QUIRURGICOS. CASO EN QUE JOVEN A QUIEN SE LE AMPUTO UNA PIERNA
SOLICITA QUEDARSE CON ELLA, ARGUMENTANDO OBJECION DE
CONCIENCI. Al accionante le fue diagnosticado un cáncer en el hueso y como
producto de ello tuvo que someterse a una intervención quirúrgica en la cual le
amputaron su extremidad inferior izquierda. El peticionario atribuye la vulneración
de sus derechos fundamentales a la negativa de devolverle dicha extremidad, ya
que tenía el propósito de realizarle un proceso de plastinación para que fuera
inhumada con posterioridad junto con la totalidad de su cuerpo, al momento de su
muerte, pues su convicción íntima, la cual asocia al ejercicio de su religión, es que
todos sus restos mortales deben reposar completos. La demandada alegó que, en
cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia, debía incinerar el
miembro reclamado al constituirse en un riesgo biológico. Así mismo, que no
podía privilegiar el interés del actor en detrimento de la salubridad y seguridad
pública. Se analiza temática relacionada con el concepto y evolución
jurisprudencial de la libertad de conciencia y la excepción por inconstitucionalidad.
La Sala determinó que si bien existe un marco legal para la disposición final de
residuos generados por servicios médicos en el Decreto 351 de 2014, debe
tenerse en cuenta que el mismo obedece a la finalidad de proteger la salubridad
pública. De ahí, que el proceso de plastinación propuesto por el peticionario no
ponía en peligro esta previsión. Por lo anterior, consideró que los procedimientos
expuestos por las entidades accionadas no fueron adecuados y por ello, el
reproche que efectuó la Sala no se limitó a esto sino que incluyó el
desconocimiento del accionante como interlocutor válido, en tanto jamás se tuvo
en cuenta su pretensión ni los fundamentos que aportó para que prosperara la
misma. En ese sentido señaló, que podía llegarse a un acuerdo sobre el
procedimiento que debía realizarse para la desactivación de la extremidad
amputada, que garantizara la salubridad pública y a su vez respetara las
convicciones del actor. Pese a declarar la carencia actual de objeto por DAÑO
CONSUMADO, la Sala determinó que las demandadas vulneraron el derecho a la
libertad de conciencia del accionante y ordenó a las entidades que presten
servicios de salud que informen a sus usuarios sobre alternativas para la
destinación de los residuos generados por la atención médica, en los casos en
que el paciente objete en conciencia sobre su disposición final o incineración,
teniendo en cuenta que tales opciones no pueden afectar la salubridad pública.
Por último, se ordenó a las accionadas presentar disculpas al actor, en una
ceremonia pública, por la decisión que adoptaron frente a la petición que les fue
presentada, aun cuando su ejecución podía generarle un daño irreparable como
efectivamente sucedió.

DECISION: Primero.- REVOCAR la sentencia del tres (3) de febrero de dos mil
dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pequeñas
Causas y Competencia Múltiple de Medellín, que negó la tutela de los derechos
reclamados por el actor–. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR DAÑO CONSUMADO, toda vez que se consolidó el hecho que se
pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela de la referencia.
Segundo.- ADVERTIR a las entidades que prestan el servicio de salud, que los
usuarios del sistema pueden objetar en conciencia sobre la disposición final de
residuos anatomopatológicos, situación ante la cual deberán inaplicar el artículo
12 del decreto 351 de 2014 y el numeral 8.2.3 del Manual de Gestión Integral de
Residuos Generados en los Servicios de Salud, con el propósito de proteger el
derecho de la libertad de conciencia, adoptando medidas razonables, que eviten
igualmente someter a riesgo o peligro la salubridad pública.
Tercero.- ORDENAR a las entidades Clínica las Américas, Patología Las Américas
S.A., Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Secretaría de Salud de
Medellín, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta
providencia, presenten disculpas en una ceremonia pública al ciudadano Diego
Alejandro Botero López, por la decisión que adoptaron frente a la petición que les
fue presentada, en el sentido de devolver la extremidad inferior izquierda que le
fue amputada en un procedimiento quirúrgico.
Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

CASOS DE APLICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concepto /

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Aceptación de hechos. Consecuencias /
SERVIDORES PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Competencia para fijar
el régimen salarial y prestacional / CONCEJO MUNICIPAL - Incompetencia para
crear o fijar factores salariales / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD -
Características / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por indebida
destinación de dineros públicos al crear la bonificación por servicios y la prima de
servicios para los empleados públicos de la administración central y
descentralizada del municipio de San José de Cúcuta / REITERACIÓN
DE JURISPRUDENCIA Concejal demandado participó en el debate y votó la
aprobación del Proyecto núm. 088 de 2002, que se convirtió en el Acuerdo núm.
0073 de 29 de octubre de 2002; además de que si en dicha Acta se lee
claramente que la plenaria respondió afirmativamente la aprobación de todo el
articulado contenido en el citado Proyecto de Acuerdo y no hay constancia de que
alguno de los Concejales presentes hubiera votado negativamente, se infiere que
el demandado votó afirmativamente. No sobra resaltar que la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo de esta Corporación en diversos pronunciamientos,
ratificó una vez más el criterio según el cual contribuir con el quorum es una forma
de participar en el trámite legislativo y dependiendo de las particularidades del
caso concreto constituye pérdida de investidura, circunstancia que acontece en
este, CASO DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera,
de 28 de julio de 2016, Radicación 54001 - 23-33-000-2015-00307-01(PI), C.P.
Roberto Augusto Serrato Valdés. SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la pérdida
de investidura de Luis Eduardo Guevara Jaimes, quien fue elegido concejal del
municipio de San José de Cúcuta para el período 2001 - 2003, bajo la
consideración de que incurrió en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 48
de la Ley 617 de 2000, esto es, indebida destinación de dineros públicos, al haber
participado y votado el Acuerdo 0073 de 2002, por medio del cual “se crean, como
factor salarial, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, el
subsidio de alimentación y el auxilio de transporte para los empleados públicos de
la administración central y descentralizada del municipio de San José de Cúcuta”.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la
demanda, decisión que fue revocada por la Sala, para en su lugar, decretar la
pérdida de investidura.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Se niegan las pretensiones

en el caso contra la elección del Contralor General de la República periodo 2014-
2018Los puntos a resolver por la Sala, en relación con la nulidad que se endilga al
acto de elección enjuiciado se resumen en (i) la violación al reglamento de la Corte
Constitucional, (ii) la incursión del demandado en la prohibición de “yo te elijo, tú
me eliges”, (iii) su presunta inhabilidad por desempeño como conjuez, (iv) su
aproximación a la edad de retiro forzoso, (v) la expedición irregular del acto de
postulación, (vi) la violación de principios constitucionales y legales, (vii) la
infracción de las normas en que debía fundarse, (viii) la aplicabilidad de la
excepción de inconstitucionalidad al reglamento de la Corte y (ix) el
desconocimiento del principio de legalidad CONTRALOR GENERAL -
Procedimiento para su elección / CONTRALOR GENERAL - No se viola el
reglamento de la Corte Constitucional por falta de una tercera convocatoria la Sala
debe empezar diciendo que dicho proceso eleccionario se llevó a cabo bajo el
marco del artículo 126 primigenio de la Constitución que, a diferencia del
modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, no prefijaba la convocatoria pública
como ingrediente del trámite en cuestión, razón por la cual, ha de señalarse que
era potestativo del alto Tribunal apelar a dicho mecanismo, de la anterior
disposición se desprenden los pasos o reglas que, a continuación, se enumeran:
(i) Ante el fracaso de la segunda votación, que necesariamente debe recaer sobre
dos candidatos o sobre el candidato único -sí lo hay-, es posible realizar una
tercera votación que recaiga sobre los mismos candidatos de la segunda votación
-o el mismo (singular), según el caso-. Ello se desprende de la expresión: “…
exclusivamente sobre los nombres que hayan figurado en la anterior”. (ii) Esta
tercera votación es facultativa, quiere decir que si los magistrados coinciden en
ello, la pueden hacer, pero nada obliga a que, en definitiva, tenga lugar. Así se
deriva de la expresión: “… decidirá por mayoría de los asistentes, si se hace una
tercera…”. (iii) Si se hace la tercera votación y esta resultare infructuosa, la Corte
debe descartar todos los nombres sometidos a consideración. Eso indica la
expresión: “…efectuada la cual, si ningún candidato obtuviere la mayoría
señalada, se prescindirá de los nombres de todos los candidatos anteriores…”. (iv)
Si no hace la tercera votación, igual no puede desprenderse del ejercicio de su
función electoral, pues se trata de una atribución y al mismo tiempo mandato que
tiene su fuente en la propia Constitución, razón por la cual, de la misma manera,
debe prescindir de todos los nombres sometidos a esa segunda votación, pues lo
contrario conllevaría, en la práctica, la consumación de una tercera votación en el
mismo ciclo deliberativo, con la consecuencia explicada en la anterior numeración.
(v) Cualquiera que sea el caso, la alta Corporación debe efectuar una nueva
votación, en la misma o en otra sesión, pero esta vez con nuevos nombres. Así lo
enseña el siguiente aparte: “… y la siguiente votación se hará, en la misma sesión
o en otra, con nuevos nombres…”. En este punto, ya comienzan las dificultades
interpretativas, amén de que con la sola literalidad de ese aparte no es posible
establecer a qué “nuevos nombres” se refiere la norma; y la forma para
desentrañar tal dubitación no es otra que confrontarlo con la excepción que en lo
sucesivo del texto reglamentario se plantea, esto es, la que ora: “… salvo que se
anuncie un acuerdo con mayoría legal sobre alguno de los candidatos que han
participado en el debate…”. Nótese que esta última expresión empieza por una
conjunción adversativa; quiere decir ello que la corte debe optar por la alternativa
que antecede al vocablo “salvo”, o por la opción que sucede el mismo. En otras
palabras, o escoge nuevos nombres, o escoge alguno de los candidatos que han
participado del debate. Y este entendimiento debe concatenarse a su vez con la
previsión decantada en las reglas “(iii)” y “(iv)”, previamente descritas en el
decurso de la presente consideración, que ordena, en caso de votaciones fallidas,
prescindir de “todos los candidatos anteriores”. Con la integración de estos tres
elementos, el razonamiento debe conducir a que los nuevos “nuevos nombres” a
los que alude la norma sean diferentes de los dos que hicieron parte de la
segunda votación, pero también de los que participaron de la primera votación, en
la cual, se recuerda, pudieron ser sometidos a consideración, en el mismo acto
deliberativo, un número superior de candidatos -3 o más-. En otras palabras,
cuando la norma habla de descartar “todos los candidatos anteriores” se refiere a
todos los de la lista y no solo a los que estuvieron enfrentados en votación durante
las rondas finales.

Fallo 288 de 2011 consejo de estado.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2772 DE 2005 (AGOSTO 10)

Solicita la parte actora la nulidad total del Decreto Reglamentario núm. 2772 de 10
de agosto de 2005 (…) se deduce que su expedición se efectuó con fundamento
en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5° del
Decreto 770 de 2005. Además, del texto de la norma acusada advierte la Sala
como ya se dijo, que el Gobierno actuó con fundamento en la cláusula general de
competencia consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política para expedir el Decreto reglamentario 2772 de 2005, y por las normas
legales que expresamente indican la necesidad de regular una determinada ley,
que en este caso fue el artículo 5° del Decreto Ley 770 de 2005, que simplemente
desarrolló el ejecutivo, el cual reglamenta el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, que
le otorgó entre otras facultades, la de "expedir normas con fuerza de ley que
contengan: El sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y
entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente
ley"

De la norma reseñada se deduce que su expedición se efectuó con fundamento

en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5° del
Decreto 770 de 2005.

Además, del texto de la norma acusada transcrita, advierte la Sala, como ya se

dijo, que el Gobierno actuó con fundamento en la cláusula general de competencia
consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para
expedir el Decreto reglamentario 2772 de 2005, y por las normas legales que
expresamente indican la necesidad de regular una determinada ley, que en este
caso fue el artículo 5° del Decreto Ley 770 de 2005, que simplemente desarrolló el
ejecutivo, el cual reglamenta el artículo 53 de la Ley

909 de 2004, que le otorgó entre otras facultades, la de expedir normas con fuerza
de ley que contengan:

3.- El sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de

los órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley".
Por otra parte, arguye el demandante que el Gobierno Nacional al expedir el
Decreto Ley 770 de 2005, excedió sus competencias al auto habilitarse para
regular los temas de la carrera administrativa.

Al respecto, no es de recibo dicho planteamiento, ya que el Gobierno Nacional

como legislador extraordinario no se faculta a sí mismo para legislar sobre la
materia, sino depende de los criterios señalados en este caso, tanto en la Ley 909
de 2004 como en el Decreto Ley 770 de 2005, los cuales son leyes ordinarias,
como lo indica el Ministerio Público.

Tampoco tiene éxito la argumentación del demandante relativa a que el Ejecutivo

se excedió en el tiempo de seis meses que le había otorgado el legislador para
promulgar el Decreto 2772 de 2005, "con lo cual usurpó las competencias del
Congreso de la República", toda vez que la potestad reglamentaria no se agota,
pues no tiene limitaciones temporales, en virtud de que es una facultad
constitucional no sujeta al tiempo cuya finalidad es hacer posible la aplicación de
las leyes, como bien lo anotan el señor Procurador Primero Delegado para esta
Corporación y la entidad demandada. Por consiguiente, los artículos 4º, 13, 29 y
150 numeral 10 de la Constitución Política, concordantes con el artículo 53 de la
Ley 909 de 2004 que cita el actor, no fueron vulnerados.

Igualmente, sostiene el demandante que la expedición del Decreto 2772 de 2005

constituye una ampliación temporal indebida de las facultades extraordinarias
otorgadas por la Ley 909 de 2004, lo cual tampoco es de recibo dicha
aseveración, en virtud de que el acto acusado no se fundamenta en tales
facultades sino en la potestad reglamentaria general concedida al ejecutivo por el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el cual se expidió dentro de
los presupuestos previstos en el Decreto Ley 770 de 2005.

En conclusión, la norma acusada, no es contraria a lo dispuesto en los artículos

4º, 29, 150 numeral 10, 189 numerales 10 y 11 de la Constitución Política, toda
vez que la expedición del Decreto Reglamentario 2772 de 2005, obedece a las
facultades conferidas por la Constitución al Ejecutivo para reglamentar. Quizás
como afirma el Ministerio Público, el actor se equivoca al confundir un Decreto Ley
con un Decreto Reglamentario, así como fundamentarse en las facultades
otorgadas por el Congreso a través del artículo 53 de la Ley 909 de 2004, para
indicar que "habían expirado", cuando lo cierto, es que las facultades para
reglamentar el artículo 5º del Decreto Ley 770 de 2005 a través del acto acusado,
se reitera, fueron otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política. En otras palabras, el ejecutivo es competente por la potestad
constitucional para expedir Decretos Reglamentarios, cuyos requisitos y
condiciones son diferentes a la expedición de un Decreto Ley.

Tampoco puede endilgarse que es violatorio de los artículos 53 de la Ley 909 de

2004, 150 numeral 10, pues a juicio del actor, el Presidente de la República se
auto habilitó de facultades al expedir el Decreto 770 de 2005 artículo 5º, en virtud
de que, como ya se dijo, se trata de un Decreto Ley, cuya constitucionalidad no
compete dilucidarla a esta Corporación. Además, la reglamentación efectuada a
través del Decreto 2772 de 2005, se hizo bajo los criterios señalados tanto en la
aludida Ley como en dicho Decreto, cuya reglamentación es de carácter
administrativo, la cual no invade la órbita de competencia del legislador.

De igual forma, no puede aceptarse la aseveración que hace el actor, acerca de

que el Presidente de la República "usurpó funciones o competencias no atribuidas
al ejecutivo para regular aspectos relacionados con las funciones y requisitos
generales para proveer los empleos públicos de los organismos y entidades del
orden nacional… (folio 83)" "…quiere ello significar, que el Presidente…podía
expedir los Decretos en vigencia de las facultades otorgadas, empero, de modo
alguno con posterioridad, pues en tal sentido se arrogaba o usurpaba funciones no
atribuidas, constituyendo el Acto expedido…en inconstitucional, conllevando la
nulidad…en los términos del Art. 4º de la C.P., por violación de la ley o norma
superior, y por desviación de poder y falsa motivación, al carecer de competencia
para expedir dicha norma.

Al respecto, se reitera, que el ejecutivo mediante el Decreto 2772 de

2005, reglamentó la materia bajo las condiciones y requisitos de la Ley 909 y del
Decreto Ley 770 de 2005, cuya reglamentación no está sometida al tiempo, como
sí lo están las leyes y decretos leyes que expida el ejecutivo por facultades
extraordinarias otorgadas por el poder legislativo, cuestión que no es objeto de
debate en esta oportunidad.

En este orden de ideas, el Decreto Reglamentario 2772 de 2005, fue expedido en

debida forma y de acuerdo con las normas constitucionales y legales establecidas
en nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en

efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.