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Licence 2 Année 2006 / 2007 Semestre 1

DROIT ADMINISTRATIF

Introduction

I – La notion d’administration

En cherchant dans la Constitution on peut trouver à l’article 20 « le gouvernement dispose de


l’administration »

A – Rapports administration /pouvoirs constitués

L’administration c’est le moyen d’action de l’état, elle prépare les lois, leur exécution et les
décisions de justice. Elle assure les activités de l’état (police, armée, universités…), elle joue le
même rôle au niveau de chaque collectivité territoriale.

a) Administration et Etat
Au 19eme interventionnisme croissant de l’état, il se fait industriel et commerçant. La prise en
charge est faite par l’administration qui se développe (aussi au niveau des départements et des
communes), elle crée des personnes morales et des autorités administratives indépendantes
(CSA). En 1958 est consacré un partage du pouvoir normatif entre le législateur et
l’administration.

b) Administration et Législatif
Le législateur vote la loi, son exécution relève de l’exécutif qui le fait à l’aide de
l’administration. Les lois votées par le Parlement s’imposent à l’administration, cette
obligation de respecter la loi est assortie de sanction.
Le législateur a tendance à contrôler l’exécution des lois (il les vote pour 5 ans) et quand le
Parlement ne vote pas des lois c’est le budget qui est voté, et cela entraîne une incidence sur les
moyens de l’administration

c) Administration et Exécutif
Problème réglé par l’article 20 de la constitution mais la formule est mal écrite. L’exécutif c’est
déjà l’administration, il n’y a pas de pouvoir administratif indépendant.
A un système pyramidal avec au sommet une pluralité d’organes comme le président de la
république, le 1er ministre… Le rôle de l’administration c’est le rôle de l’exécutif.
d) Administration et Autorité judiciaire

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Pour Montesquieu « Juger c’est faire la même chose qu’exécuter ». Sauf que le juge a des
procédures particulières. Depuis 1789 il n’a jamais existé de vrai pouvoir judiciaire, c’est pour
ça qu’on ne parle que d’autorité judiciaire qui est séparée de l’administration au plan
fonctionnel.

B – Rapports administration / administrés

L’administration crée un lien entre gouvernants et gouvernés, les gouvernants procèdent de


l’élection et les administrateurs sont nommés (1er ministre en 1er) et incarnent le pouvoir.
Les administrés sont assujettis à l’administration et ces relations sont inégalitaires en droit
parce que l’administration a en charge l’intérêt général et pour cela dispose de prérogatives de
puissance publique.

a) Administration et Intérêt général


Intérêt général ne peut être satisfait que par la collectivité publique qui doit fixer un nombre de
lois minimums et toutes ses activités ont pour finalité l’intérêt général.
C’est la logique du SP, l’intérêt général doit l’emporter sur l’intérêt privé d’un membre de la
collectivité.

b) Administration et Prérogatives de puissance publique


Sont des pouvoirs dont en principe ne peut disposer une personne privée, ce qui marque la
différence.
•Le droit privé gère des sujets qui sont égaux entre eux (comme avec les contrats), ce sont des
relations horizontales.
•Le droit public gère des relations inégalitaires, de type vertical. Il a le pouvoir d’imposer aux
administrés des règles, des prescriptions, de lui demander des biens ou de l’argent
(expropriations, taxation).

Les prérogatives de puissance publique sont les pouvoirs qu’a l’administration de prendre des
décisions unilatérales, qui modifient la situation juridique des administrés (peuvent être
négatives : fiscales, positives : permis). L’acte unilatéral est caractéristique de l’administration.
Il peut pourtant arriver qu’un intérêt privé et un intérêt général se rencontrent et cela donne lieu
à des contrats. Mais ces contrats restent inégalitaires et là encore on retrouve l’acte unilatéral
puisque l’administration peut modifier par ce biais le contrat.
Mais l’évolution marque un déclin de ce procédé, elle peut renoncer au droit administratif pour
se soumettre au droit privé, plus égalitaire.

Mais l’administration a aussi des O qui ne pèsent pas sur les particuliers, quand elle prend un
acte le juge administratif le contrôle afin de savoir pourquoi elle le prend.

II – L’administration et le droit

L’état contemporain dans son ensemble et l’administration en particulier sont liés par le droit.
Si on reprend l’évolution française, /s l’ancien régime c’est pas le cas (roi donne des ordres et
aucun droit des particuliers).
La révolution proclame des principes nouveaux et donne des droits aux particuliers (droit de
l’individu face à l’état et au pouvoir).

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L’administration a des obligations à l’égard des particuliers et eux ont des droits à soumettre à
l’administration. En principe, l’administration c’est le moyen d’action du plus fort.
Aujourd’hui les actes de l’exécutif sont contrôlés par le juge, il a accepté d’être soumis au
droit. Et en tant que sujet de droit a un droit particulier qui n’est pas le droit privé mais le droit
administratif qui est un droit de compromis parce que doit permettre l’action de l’état et
garantir les droits des administrés.

III – L’administration et son juge

On dit que l’administration doit respecter la règle de droit, et on comprend qu’elle devrait être
soumise aux même droits que les administrés (donc même tribunaux et c’est le cas dans les
pays anglo-saxons).
Mais en France c’est un système de séparation rigide des pouvoirs et elle existe aussi entre
administration et tribunaux judiciaires. Ceux-ci ne peuvent connaître des actes de
l’administration.
Donc création au sein même un organe pour connaître des plaintes des administrés. (1872
Conseil d’état est crée et se transforme en juridiction).
Aujourd’hui les litiges administrés / administration sont jugés par un ordre juridictionnel
spécialisé qui prend en compte les impératifs de l’administration pour les soumettre à un droit
autonome. Le recours à un droit et un juge spécifique n’est pas systématique.

Le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel, il n’y a pas encore en France
de code administratif mais une série de codes spécialisés. En fait le juge a précédé le droit dans
ce système, on l’a mis en place avant la règle de droit à appliquer, donc il « invente » la règle
de droit pour l’appliquer. Ce sont des textes ponctuels, sectoriels.
1er grand est Arrêt BLANCO 1873 « l’état peut-il être déclaré responsable? » « Quel régime de
responsabilité ? »
En conséquence le droit émane des arrêts.

1° partie: LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.

Un des objectifs des révolutionnaires de 1789, fut de faire échapper l'administration à tout
contrôle, d'où cette indépendance à l'égard des tribunaux judiciaires.
Adoption du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.
Ce principe est toujours en vigueur, et il a conduit à l'apparition de notre juridiction actuelle.
Les révolutionnaires se sont conformés à une tradition ou les pouvoirs publics ont toujours
bénéficiés d'un régime protecteur.
Ce principe va avoir des conséquences importantes, il pose un problème, car il y a toujours des
litiges qui peuvent survenir entre administration et administrés, d'où la seule solution qui etait
de s'adresser à l'administration elle-même!
Les autorités administratives qui vont être chargées de ce litige, vont peu à peu se transformer
en juridiction, d'où en France nous avons deux ordres de juridictions:

- entre particuliers
- Litiges ou l'administration ou ses agents sont mis en cause.

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Il y a donc deux ordres complets avec au sommets une cour souveraine: cour de cassation et
conseil d'état.
Ce système génère deux inconvénients majeurs: la répartition des affaires, et les divergences
entre les cours souveraines!

Titre 1: LE PRINCIPE DE SEPARATION A CONDUIT A L'APPARITION


D'UNE JURIDICTION ADMINISTRATIVE.

Chapitre 1: LES ORIGINES DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

Section 1: L'adoption du principe de séparation

Pourquoi? Les juridictions de l'ancien régime; les parlements; s'étaient opposés à la monarchie
et aux tentatives de réformes entreprises, d'où une des premières mesures de l'assemblée
constituante. Elle a adopté des textes permettant que les tribunaux l'emportent sur l'exécutif et
éventuellement l'assemblée. Ils lui ont donné un fondement "théorique" dans le principe de
séparation des pouvoirs!

§ 1. les textes

Ils visent à assurer l'indépendance de l'administration: les tribunaux doivent se limiter à


l'application de la juridiction civile, commerciale et criminelle, la loi adoptée le 16 août 1789 et
promulguée le 24 est une refonte de l'administration judiciaire:
Article 13: les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des
fonctions administratives, les juges ne pourront, à peine de forfaiture; troubler de quelque
manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les
administrateurs pour raison de leurs fonctions.

Cette loi a été rappelée par le texte du 16 fructidor an III:

"Les juges ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ni citer devant eux les
administrateurs pour raison de leurs fonctions. Défenses itératives sont faites aux tribunaux de
connaître des actes de d'administration de quelque espèce qu'ils soient."

Ces textes sont toujours en vigueur.


Si de prés ou de loin il y a un élément administratif, le juge judiciaire doit se déclarer
incompétent

§ 2. Les raisons pratiques ( contingentes )


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A: les raisons historiques:

Souvenir de l'ancien régime, et méfiance des tribunaux judiciaires


"Le roi est source de toute justice".

1. justice déléguée / retenue:


- La justice déléguée: à des agents et des institutions spécialisées, apparition donc
d'une série de tribunaux, avec au sommet comme cours souveraines: "les
parlements". Les tribunaux sont composés d'officiers, ils sont propriétaires de leur
office, on les appelle: noblesse de robe. De plus à cette époque les tribunaux sont
payés par les plaideurs! Les tribunaux sont donc de ce fait indépendants du pouvoir
royal..
- La justice retenue: le roi peut toujours la rendre en son conseil, mais elle peut aussi
être rendue par des commissaires nommés, payés et révocables par le roi, aucune
indépendance en découle vis à vis du pouvoir royal.

 mauvais fonctionnement du régime:


Les parlements totalement indépendants vont s'opposer au pouvoir royal, au pouvoir normatif
du roi: refus d'enregistrer les ordonnances, et peu à peu les tribunaux vont contrôler
l'administration.

 la réaction du pouvoir royal:


Par la création d'organes spécialisés dans la connaissance des litiges administratifs; le
contentieux administratif; le premier organe en 1309 est la cour des comptes. Mais le défaut est
le même que pour les parlements, o, s'oriente vers une justice retenue rendue par les
commissaires et les intendants. En même temps on fait interdiction aux tribunaux de connaître
des actes de l'administration:
Cardin le Bret ( 1632): le prince n'est point obligé aux lois civiles…
Edit de St Germain: 1641: Déclarons que notre dite Cour de Parlement de Paris et toutes nos
autres cours n'ont été établies que pour rendre la justice à nos sujets; leurs faisons expresses
inhibitions et défenses de prendre à l'avenir connaissance de toutes les affaires qui pourront
concerner l'état, administration ou gouvernement d'iceluy.
Ordonne sa majesté que toutes les difficultés qui pourraient survenir sur l'exécution du
présent arrêt, circonstances et dépendances, seront portées devant l'intendant pour être jugées
par lui, sauf appel au Conseil. Défendons à nos cours et tribunaux d'en prendre connaissance.

A la fin de l'ancien régime donc le principe de séparation des autorités existe déjà, depuis
longtemps le contentieux de l'état ne relève pas des tribunaux.
L'assemblée constituante gardera cela pour des raisons politiques.
La constituante estimant que si le contrôle des tribunaux etait admis, il s'exercerait pour des
raisons politiques et historiques de façon " hostile ".
Malgré les précautions prises, on craint en effet que les magistrats de l'ancien régime seront
élus et on se méfie de leur coté conservateur.
A l'époque l'élection du juge traduit malgré tout un progrès: l'administration est plus rapide, et
elle est gratuite.

§ 3. Les raisons théoriques.

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La première est la séparation des pouvoirs. La constitution du 3 septembre 1791 est une
constitution rigide, le pouvoir judiciaire comme les deux autres, est détenteur d'une part de
souveraineté. Dans ce schéma, seuls les tribunaux judiciaires peuvent juger, le problème se
pose pour les litiges concernant l'administration, entrent ils dans ce cadre?, La logique voudrait
que oui! On applique une règle à un litige.
La constituante pour éviter cette conséquence va adopter une définition étroite de la fonction
juridictionnelle. Pour elle, juger c'est appliquer ce qui vient des règles publiques, commerciales
et pénales, appelées par la constituante de l'époque: "lois politiques", relatives à l'état. Le reste
est sorti de la fonction de juger: partant de la séparation des pouvoirs, on arrive à la séparation
des autorités administratives et judiciaires.
La séparation des pouvoirs n'implique pas la séparation des autorités administratives et
judiciaires. Si les tribunaux connaissent d'un litige ou l'administration est partie, ils jugent! En
revanche si l'administration se juge elle-même, elle empiète sur le pouvoir judiciaire: on disait
alors pour "justifier" cela; ce qui est faux: "juger c'est administrer!:"
On connaît des régimes qui ont adopté la séparation rigide des pouvoirs sans celle des
autorités: exemple américain: pas de séparation de juridictions administratives et judiciaires.

Il n'y a pas de lien entre séparation des pouvoirs et celle des autorités! L'un ne justifie pas
l'autre.
L'erreur de la constituante fut féconde: l'application du principe de séparation a abouti à la
création de l'autorité judiciaire.

Mais par qui alors seront donc jugés les litiges administratifs? De la, une ébauche de réponse
avec sous le consulat la création du CONSEIL D'ETAT.

Section 2: les applications successives du principe de séparation.

§ 1. La création du Conseil d'Etat.

Cet organe a des attributions diversifiées: administrative, législative, contentieuses.


En matière administrative et législative, les attributions vont varier au cours de l'histoire. La
fonction contentieuse, va elle, se développer de façon continue jusqu'au système actuel.

A. DE 1790 à L'AN VIII

Entrée en vigueur de la loi qui énonce que les tribunaux doivent refuser de connaître des litiges
avec l'administration. D'où un vide juridique. Pour se plaindre de l'administration, il faut aller
voir l'administration! Elle est donc juge et partie! Ce qui est peu favorable aux administrés
malgré les progrès réalisés par rapport à l'ancien régime. De plus l'administration n'a pas pour
les règles de droit le même respect que les tribunaux. Ce système va durer jusqu'à l'an VIII, sa
seule évolution consistera en une centralisation accrue, les litiges ne seront pas tranchés par les
administrations locales.

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B. LA CONSTITUTION du 22 FRIMAIRE AN VIII.

L'exécutif se renforce: le consulat, 3 consuls et création du Conseil d'Etat. Les membres sont
choisis et révocables par le 1er consul, ils en dépendent donc totalement.
Ce Conseil d'Etat originaire va recevoir diverses attributions:

- constitutionnelle: Article 52.


"Sous la direction des consuls, le conseil d'État est chargé de rédiger les projets de
lois et les règlements d'administration publique, et de résoudre les difficultés qui
s'élèvent en matière administrative"  rédaction des projets de lois.
- Véritable organe législatif sous le consulat et l'empire. C'est le Conseil d'Etat en
1804 qui va élaborer le code civil.

Ainsi que le dit l'article 52 ( cf. supra), le Conseil d'Etat doit résoudre les difficultés en matière
administrative. Deux choses importantes alors: le Conseil d'Etat se prononce sur les affaires
contentieuses, il se prononce également sur les conflits entre l'administration et les tribunaux. Il
va donc fixer les limites du contentieux, mais aucune de ces attributions ne lui appartiennent en
propre, la décision finale appartenant au Chef de l'Etat. Le conseil ne fait que rédiger les
projets de décisions prises par décret du Chef de l'Etat  c'est une forme de retour à la justice
retenue de l'ancien régime!

C. LA LOI DU 28 PLÜVIOSE AN VIII.

Cette importante loi pour le devenir des juridictions administratives, va créer dans chaque
département les conseils de préfecture, ils ont au niveau du préfet le même rôle que le Conseil
d'Etat a coté du chef de l'état, ces conseils de préfectures sont donc dotés d'attribution
contentieuse, ils prennent des décisions, mais sans grande garantie pour les administrés, en
effet ils sont composés de fonctionnaires. Mais cela va évoluer.

§ 2. Les vicissitudes des attributions du Conseil d'Etat en matière d'administration et de


législation.

Le Conseil d'Etat coincé entre législatif et exécutif, a du mal à trouver sa place; après la chute
de l'Empire, les textes constitutionnels n'en font même plus mention, à la fin de la Monarchie
de juillet, et la constitution de 1848, son évolution va être plus favorable, en effet dans cette
constitution, ses membres sont élus par l'assemblée, au deuxième Empire, ce sera la copie
conforme du premier.
A la chute de l'empire, l'assemblée de 1871 vote la loi du 24 mai 1872 qui va replacer le
Conseil dans la mouvance de l'exécutif. La 3éme république s'installe avec son régime
parlementaire, c'est alors la fin du rôle du Conseil en matière de législation, mais il conserve
son rôle de conseiller technique du gouvernement et il va développer les fonctions
contentieuses.

§ 3. L'évolution des attributions contentieuses du Conseil d'Etat.

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Malgré les changements, l'évolution est linéaire. Au début on a un organe consultatif: le chef
de l'état tranche bien sur mais après avoir consulté le Conseil d'Etat, corps spécialisé en matière
administrative. L'évolution en juridiction va venir de sa spécialisation et de l'adoption de
techniques juridictionnelles.

A. L'EVOLUTION VERS LA SPECIALISATION

Quand un litige va être soumis au Conseil d'Etat, celui-ci va élaborer un projet de décision
censé être l'œuvre du conseil dans son ensemble, alors qu'en fait certains membres seulement
sont spécialisés, d'où la création en 1806 d'une commission du contentieux, et à coté d'elle, de
sections pour les autres affaires administratives, l'appellation actuelle: section du contentieux,
date de 1849, la différence essentielle est que la totalité du conseil n'est plus nécessaire. Le
système actuel comporte donc une section administrative, et une section du contentieux, qui va
de pair avec l'adoption de techniques juridictionnelles.

B. L'ADOPTION D'UNE TECHNIQUE JURIDICTIONNELLE.

Elle se fait rapidement, remise en cause du Conseil d'Etat à la chute de l'empire et sous la
monarchie de juillet, et qui se trouve à trancher d'importants litiges: retour des émigrés et leurs
indemnisations, continuité de l'état, quel sort donner aux biens nationaux.
Le Conseil d'Etat va adopter une attitude prudente et va s'en remettre à des éléments juridiques
en essayant de prendre la défense des intérêts individuels. Il va donc s'appuyer sur des
décisions antérieures: d'où apparition d'une jurisprudence sur des décisions rédigées en arrêts
ou en projets. Les séances sont publiques et les administrés peuvent se faire représenter par un
avocat. Ce système présente les mêmes garanties que les tribunaux de l'ordre judiciaire. La
section du contentieux va donc fonctionner comme une juridiction mais elle ne décide pas et se
contente d'élaborer des décisions.

C. LE PASSAGE DE LA JUSTICE RETENUE A LA JUSTICE DELEGUEE.

Jusqu'en 1872, le Conseil ne donne donc que des avis, nous sommes dans le cadre de justice
retenue: la décision revenant au chef de l'état. Mais il apparaît que ce dernier aurait
pratiquement signé toutes les décisions élaborées par le Conseil.
La loi du 24 mai 1872: ce système est abandonné au profit d'une véritable juridiction
administrative. La loi consacre le caractère juridictionnel, mais seulement pour la section du
contentieux du Conseil d'Etat.. La justice est déléguée à cette section: elle prend les décisions
et tranche les litiges entre administrés et administration: elle rend des arrêts revêtus de
l'autorité de la chose jugée. Le chef de l'état n'intervient plus dans la justice administrative, au
début seul le ministre pouvait saisir le Conseil d'Etat: Ministre Juge! Cela va rapidement
disparaître.
La loi du 24 mai 1872 va donc consacrer en France les deux ordres de juridiction mais le
principe de séparation a changé de sens!
En effet dans son sens premier il consacrait l'indépendance de l'administration vis à vis des
tribunaux. Dans ce nouveau sens, si une juridiction est la pour contrôle, le principe de
séparation n'est plus l'indépendance, mais pose le problème du juge! Savoir quel juge va
connaître des litiges. D'où la naissance de conflits de compétences. Les deux "ordres" peuvent
se déclarer compétents ou incompétents simultanément! D'où création par la loi du 24 mai

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1872 d'un Tribunal des Conflits. Composé pour moitié de conseillers de la Cour de Cassation
et du Conseil d'Etat. Ce tribunal décide en cas de conflit de l'ordre de juridiction compétent.

§ 4. La mise en place du système actuel.

En 1872 les bases sont donc en place, vient le temps des réformes.

A. L'EVOLUTION

Elle va se faire au rythme des changements de régimes. Le régime de Vichy va développer le


rôle de conseil seul du Conseil d'Etat, d'où un déclin provisoire de la section du contentieux,
mais les activités consultatives vont se développer au fur et à mesure que le gouvernement va
recevoir le pouvoir normatif ( décrets lois).
Sous la 5éme république, développement de deux types d'attribution du Conseil d'Etat:

 Une fonction consultative, il va être associé à la rédaction de la constitution du 4 octobre


1958, et cette dernière va imposer la consultation du conseil d'état: articles 37, 38,39.. Sa
consultation a été actuellement étendue pour les textes européens.

 Une fonction contentieuse en augmentation, qui juge de la légalité, de la conformité au droit


des règlements et des ordonnances.

Mais la constitution de 1958 va donner au Conseil d'Etat un concurrent redoutable sous la


forme du Conseil Constitutionnel dont le rôle s'est considérablement développé et qui va
influencer toutes les branches du droit.

B. LES REFORMES.

Cette juridiction administrative va être victime de son succès, d'où la réforme de 1953/1954, la
loi du 31 décembre 1987 et la loi du 8 février 1995.

a) La réforme de 1953/1954.

Depuis 1872 la section du contentieux est la seule juridiction de droit commun, et de ce fait
elle va se trouver très vite débordée, dés les années 1950, plus de 25.000 dossiers sont en
attente, d'où l'idée de remettre en "service" les conseils de préfecture. Ces derniers vont être
transformés en tribunaux administratifs: juges de droit commun en premier ressort, le Conseil
d'Etat est alors juge d'appel.

b) La loi du 31 décembre 1987.

Le nombre des recours continuant à augmenter, à nouveau malgré la réforme précédente,


25.000 dossiers en attente! En tout plus de 100.000 dossiers s'empilent dans les divers ressorts.
Pour résorber cela, la loi de 1987 comporte 3 types de mesures:

- tout d'abord, elle prévoit des procédures de conciliation

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- La création de cours administratives d'appel, qui vont connaître en appel des
jugements des tribunaux administratifs: le Conseil d'Etat va devenir l'équivalent de
la cour de cassation pour la section du contentieux.
- Un recrutement exceptionnel.

c) la loi du 8 février 1995

Cette loi va venir atténuer les conséquences que le juge administratif tirait du principe de
séparation, le Conseil d'Etat s'interdisant d'adresser des injonctions a l'administration, mais
disant le droit.
Depuis 1995, le juge administratif peut donner des injonctions à l'administration et même y
adjoindre des astreintes.
Cette loi autorise également dans un certain nombre d'affaire, le juge unique.

C. LA PORTEE ACTUELLE DU PRINCIPE DE SEPARATION DES AUTORITES


ADMINISTRATIVES ET JUDICIAIRES.

Ce principe demeure, mais quelle est la place dans la hiérarchie des règles de la loi de 90 et du
décret de fructidor an III?
Le Conseil constitutionnel lui donne non pas une valeur constitutionnelle mais législative. La
première conséquence est donc que le principe de séparation des autorités n'est donc pas lié à la
séparation des pouvoirs, qui elle est une règle constitutionnelle. Il confirme donc 'existence
d'une juridiction administrative dotée de compétences propres; connaître du contentieux, de
l'annulation des actes de l'autorité administrative pris dans ses prérogatives de puissance
publique.
Le principe de séparation comporte donc une partie constitutionnelle et une partie législative, il
a donc changé de sens. La séparation créée en 1790 s'est aujourd'hui dédoublée et a perdu de sa
rigidité. A coté de la séparation administrative et judiciaire, séparation administration et justice
administratif. C'est une séparation très souple qui passe au sein même du Conseil d'Etat:
séparation entre la section du contentieux et les sections administratives.
La séparation initiale; il ne faut pas contrôler l'administration; existe toujours, mais elle s'est
assouplie, aujourd'hui la séparation des autorités administratives et judiciaires, c'est la mise en
avant du contrôle de l'administration et ce par un juge spécialisé. Les tribunaux judiciaires
peuvent connaître des actes de l'administration si le contrôle du juge administratif ne s'impose
pas.

Chapitre 2: L'ORGANISATION DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.

Cette juridiction est donc le résultat de l'histoire consacrée par l'existence du conseil
constitutionnel: la remise en cause demanderait une révision de la constitution.
Mais le système est compliqué, complexité de l'organisation interne du Conseil d'Etat, de la
juridiction administrative.
Complexité aussi car le prestige de la fonction juridictionnelle a provoqué la création de
nombreux organes. Tous les litiges portés devant les juridictions administratives peuvent se
terminer devant le Conseil d'Etat.

1
Cette juridiction est régie par un texte unique: le code de justice administrative: ordonnance
du 4 mai 2000.

Section 1: les juridictions administratives de première instance

Il y a une grande complexité du système, certes il existe un système de droit commun: les
tribunaux administratifs, et à coté une foule de juridictions très spécialisées ou figure déjà le
Conseil d'Etat.

§ 1. les juridictions administratives de droit commun: les Tribunaux Administratifs.

Ils sont donc nés de la réforme 1953/1954 pour alléger le Conseil d'Etat

A. L'ORGANISATION DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS.

Le ressort des Tribunaux Administratif, va coïncider avec le découpage départemental. Comme


certains conseils de préfecture étaient inutiles au vu de la population du département, certains
furent supprimés. En conséquence pour les Tribunaux administratifs, on va en compter un pour
2 ou plus départements, par exemple Nice: 06 et 83.
Il y a actuellement 37 Tribunaux administratifs.. Leurs membres ne bénéficient pas du statut de
la magistrature, lequel est édicté par une loi organique, ils relèvent de la fonction publique, et
seront des fonctionnaires jusqu'en 1984. mais après intervention du Conseil Constitutionnel en
vue d'en garantir l'indépendance, le législateur a édicté un statut différent de celui de la
fonction publique, et qui s'inspire de celui de la magistrature. La loi du 6 janvier 1986, leur
donne indirectement l'inamovibilité. Création également d'un Conseil Supérieur des Tribunaux
Administratifs, à l'instar du Conseil supérieur de la magistrature. Mais son principe essentiel
est que ce soit le Conseil d'Etat lui-même qui gère ce corps de fonctionnaires.

Comme règle de principe, les membres des tribunaux sont recrutés au sortir de l'ENA pour les
¾, et au tour extérieur; fonctionnaires ayant certains diplômes et certaines fonctions; pour le ¼
restant.
Mais du fait de l'encombrement des tribunaux, un recrutement latéral a vu le jour parmi les
fonctionnaireS en 1975, prolongé par loi du 9 septembre 2002 jusqu'en 2007. ce recrutement se
fait sur la base d'un concours et donc la conséquence en a été un renversement: ¼ seulement
sort maintenant de l'ENA d'ou une baisse de la qualité des recrutements et du prestige. Depuis
1975 donc les effectifs ont été multipliés par 3.

B. LES ATTRIBUTIONS DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS (TA)

a) Les attributions traditionnelles.

Comme les anciens conseils de préfecture, ils ont un rôle de conseillers techniques des
administrations locales de l'Etat. Mais ce rôle consultatif est très réduit, depuis 1954 ils sont

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juges de droit commun en matière administrative si aucun texte n'en dispose autrement: saisis
de tous les litiges administratifs de leur ressort: Cf. plan du cours, art R. 312-1. mais les
exceptions sont nombreuses compte tenu de la centralisation, sinon le TA de Paris aurait été
submergé.
Les jugements peuvent aller en appel, soit à la cour administrative d'Appel soit au Conseil
d'Etat, en moyenne seuls 15% des jugements font l'objet d'un appel, et sur ceux la, plus de 80%
sont confirmés, ce qui semblerait confirmer la qualité des décisions rendues en première
instance.
Le problème essentiel est l'encombrement, une tentative de solution a été la réforme du
contentieux, en effet depuis 1954 le nombre des recours a explosé! Les gens sont mieux
éduqués, et les associations sont très actives, entre autres facteurs.

b) La réforme du contentieux devant les tribunaux administratifs.

La France a été condamnée plusieurs fois par la cour européenne des droits de l'homme pour la
lenteur de ses services administratifs et judiciaires, et le Conseil d'Etat condamne également
l'Etat du fait de jugements tardifs!
depuis 2002 on a prévu le recrutement d'assistants de justice

1. Le recours aux avis du Conseil d'Etat: cf. Plan. Le CE donne un avis purement juridique
sur la question de droit, son avis est purement consultatif et il donne la position officielle du
CE, il peut même demander à ce que son avis soit publié au Journal Officiel.
Cet avis est toujours suivi par les juridictions inférieures. Ce système assure dés le départ
l'harmonie entre TA, Cour d'Appel et CE, il permet d'éviter des appels et des pourvois en
"cassation".

2.  Le recours à la conciliation: "les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de


conciliation" loi du 6 janvier 1986 article 22- L, 211-4., cette disposition est immédiatement
applicable même en l'absence de décrets d'application. Chaque tribunal a la liberté de le faire.
C'est une perspective intéressante mais compliquée, c'est plus lent que de décider.
Une loi de 1987 a prévu des mécanismes (voir sur le plan, ) dans deux domaines importants: le
domaine contractuel et le domaine de responsabilité extra contractuelle.
Domaines ou on débat de questions juridiques, pour la notion pécuniaire, la consultation n'est
pas faite par le juge, mais par des commissions spécialisées, des cas ou de toutes façons avant
de saisir le juge, il y a recours à l'administration, donc une occasion de conciliation. Après ces
tentatives, le juge peut toujours être saisi.

3.  Le recours au juge unique: en droit le principe est la collégialité, mais pour désengorger
les tribunaux, on a multiplié les hypothèses de statuer pour un juge unique. Au début ce fut
pour les incidents de procédure: requêtes manifestement irrecevables par exemple. En 1995
cela fut étendu à de petits litiges au fond: redevance audiovisuelle, déclaration de travaux,
la mise en jeu de la responsabilité de collectivités publiques si la somme est inférieure à 8000€,
pour les référés également, soit 20 à 25% du contentieux de 1ere instance pour tout cela on a
supprimé la garantie de collégialité. C'est un vrai problème, car les magistrats les plus
expérimentés qui vont y être affectés, vont se consacrer aux petits litiges, et aux procédures
d'urgence.

4.  La suppression de l'appel pour les petits litiges. Pour la plupart des petits litiges, l'appel
étant supprimé, le tribunal administratif juge en premier et dernier ressort, seul reste un recours
en "cassation".

1
§ 2. les juridictions d'attribution de première instance.

A. LE CONSEIL D'ETAT.

D'abord le conseil d'Etat lui-même, compétent en premier et dernier ressort selon le système
antérieur à 1954 dans un certain nombre de cas, deux séries. Dans ces cas il est saisi
directement:

1. en transférant les compétences aux TA, on a eu peur pour les litiges d'importance
particulière, d'où par exception à ce transfert, le législateur a décidé pour certains litiges, que le
CE jugerait en premier et dernier ressort, il y a une liste de ces litiges: par exemple les recours
en annulation contre les décrets et ordonnances de l'article 38, voire recours contre des
décisions prises par le président de la république, également les décisions d'organismes
nationaux professionnels et également les décisions des AAI, les reformes des modes d'élection
aux conseils régionaux, les sanctions prises par la COB…

2.  La compétence des tribunaux administratifs, définie territorialement, peut poser des


problèmes si pour un même acte aucun tribunal ou plusieurs peuvent être compétents! Le CE
sera donc compétent en 1ée et dernier ressort pour connaître des actes dont le champ
d'application s'étend en dehors du ressort d'un seul TA, par exemple l'autorisation de mise sur
le marché d'un médicament. Egalement pour les litiges d'ordre administratif hors des territoires
soumis aux TA, par exemple pour un navire de guerre pour un incident en haute mer.

Cette compétence en premier et dernier ressort représente environ 12% des activités du CE.

Il y a d'autres juridictions administratives qui relèvent du Conseil d'Etat, pat l'intermédiaire de


la cassation. Le législateur donne en effet un caractère juridictionnel à des organismes très
diversifiés, d'où une multiplication des juridictions administratives d'attribution. La plupart
relèvent du Conseil d'Etat par l'intermédiaire de la cassation, environ une centaine! Comme par
exemple le CSA statuant en matière disciplinaire, la cour des comptes, les conseils nationaux
des ordres professionnels, les instances disciplinaires des universités, etc. Ces juridictions
statuent en premier et dernier ressort, certaines ont également des voies d'appel spécifiques.
En première instance le système est réellement compliqué, et de ce fait on a cherché et mis en
œuvre des mécanismes de simplification, par exemple si un TA, voire une Cour d'Appel est
saisie de conclusions qui relèvent d'une autre juridiction administrative, le TA va transmettre le
dossier à la juridiction administrative.

Section 2: Les juridictions administratives d'appel.

Les mots sont au pluriel, car comme déjà expliqué, les juridictions spéciales ont leurs propres
juridictions d'appel.

1
§ 1. L'organisation des cours administratives d'appel:

C'est une loi du 31 décembre 1987, donc une création récente, elles sont au nombre de 8, à titre
d'exemple, Nice relève de Marseille. Elles ont été créées comme nous l'avons vu pour
désengorger le Conseil d'Etat
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?
cid=13961&indice=8&table=CONSOLIDE&ligneDeb=1

Mais l'engorgement des TA lui reste entier, de plus ces cours d'appel sont également
aujourd'hui sur encombrées, d'où pour les petits litiges il n'y a plus d'appel possible ( depuis
2003).
Leur statu est le même que celui des TA, même textes, un seul corps. Les membres sont
recrutés parmi les membres des TA, la règle étant que les présidents des cours d'appel
deviennent membres du Conseil d'Etat. Ce qui leur ouvre une "petite" porte pour intégrer le
Conseil d'Etat
Les cours d'appel ont comme les TA la possibilité de saisir le CE pour avis.

§ 2. La multiplication des juridictions d'appel.

Il existe donc à coté des ces cours, une multiplicité des juridictions d'appel. La cour d'Appel
n'est compétente que sur les jugements des tribunaux administratifs, la loi de 1987 a laissé
subsister toutes les juridictions administratives spécialisées, cour des comptes, etc.
La juridiction administrative est différente de l'administration judiciaire de par sa diversité,
c'est une administration plus spécialisée au niveau des cours d'appel.
Le Conseil d'Etat lui, reste compétent en appel pour quelques exceptions, par exemple il
connaît en appel des jugements administratifs rendus en renvoi de l'autorité judiciaire, comme
par exemple les litiges de voisinage ou les litiges électoraux.
En Principe les cours administratives d'appel comme toutes les juridictions administratives ont
un rôle de conseiller technique auprès de l'administration, elles peuvent donner un avis au
préfet de région.

Section 3: le juge de cassation: le conseil d'état.

Le CE dans quelques cas est juge de premier et dernier ressort, quelquefois juge d'appel, mais
il est essentiellement juge de cassation de toutes les décisions rendues en dernier ressort par les
juridictions administratives, statistiquement bien sur pour les cours administratives d'appel,
mais aussi de TOUTES les juridictions même spécialisées.
Aujourd'hui on essaye de le désengorger par le biais d'une procédure d'amission, qui écarte
environ 50% des recours, les délais moyens sont de deux ans.

Le CE en tant qu'institution à une importance particulière, et ce depuis sa création. Il est le


conseiller technique de l'exécutif, et il a élaboré quasiment seul le droit administratif, de plus il
exerce un contrôle très étroit sur les autres juridictions, lesquelles sont beaucoup plus
hiérarchisées que le droit budgétaire.

1
Section 4: Le Conseil d'Etat

§ 1. Les membres du Conseil d'Etat:

A. LA HIERARCHIE

On entre au CE en tant qu'auditeur, recrutés au sortir de l'ENA. C'est un recrutement jeune, de


haute qualité.
L'auditeur devient par la suite Maître des requêtes, ¼ sont recrutés au tour extérieur; présidents
des cours d'appel.

Après cette étape de maître des requêtes, on devient conseiller d'Etat. Il y a deux catégories:

- en service ordinaire
- En service extraordinaire; environ 12 personnes. C'est un choix discrétionnaire, ils
sont nommés pour 4 ans, mais ne sont pas là en tant que juges

Tout cela permet théoriquement de renouveler et d'enrichir le CE, exemple du tour extérieur,
mais ces possibilités sont souvent plus un moyen pour l'exécutif de placer quelques "protégés",
surtout dans le service extraordinaire. Cette tendance remonte à VGE.
Depuis 1994, ces nominations ne peuvent être effectuées, qu'après avis du vice-président du
CE publié au Journal Officiel.
Si l'on continue dans la hiérarchie, on passe au Président de section, puis au vice-président du
CE, tous deux nommés en Conseil des Ministres. Le Vice-président est le plus haut
fonctionnaire français.
La présidence revenant de droit au Premier ministre.

B. LE STATUT

Le Ce compte environ 220 membres, ce sont des fonctionnaires et non des magistrats, leur
avancement se fait à l'ancienneté, ce qui garantit en partie leur indépendance, de plus les
conseillers sont sur de pouvoir en cas de départ du CE de pouvoir se replacer dans le public.
Tous les actes individuels, notation, avancement par exemple sont des actes administratifs. Si
un conseiller se plaint d'une mesure individuelle, le juge est le CE lui-même, il est donc le
propre garant de son indépendance. Peu de problème sauf en 1871, épuration à la chute du
second empire, et en 1944 à cause de la compromission de certains conseillers avec le régime
de Vichy.
Il y eut une seule révocation en 1960 suite au problème de l'Algérie, le "viré" est devenu PDG
de multinationale puis est revenu au CE en 1969.

C. LES AFFECTATIONS

Les membres du CE en activité siègent au Conseil même, mais ils peuvent être détachés dans
les administrations et les entreprises publiques. Plus du 1/3 ne siègent pas, en disponibilité ou
détachés, de plus dans tous les cabinets ministériels il y a un conseiller d'état: brassage entre les

1
fonctions administratives et contentieuses. Même si ces deux institutions sont distinctes, le
personnel est le même.
Le conseil se compose de 6 sections: 5 administratives, et une du contentieux.

§ 2. les formations et les attributions administratives.

A. LES FORMATIONS ADMINISTRATIVES

 4 sections dites traditionnelles:


- intérieur
- finances
- travaux publics
- Section sociale.

Chaque section recevant les appels de plusieurs départements ministériels.


 une section du rapport est des études, créée en 1985, au départ sur des manœuvres
politiques, mais qui depuis édite un rapport sur toutes les réformes qui lui semblent opportune,
les recommandations sont importantes et souvent suivies.
Cette section veille également à l'application des décisions du juge administratif. Depuis 1988
la section du rapport et des études a également conçu une cellule sur le droit communautaire.
 au sommet une assemblée générale présidée par le Premier ministre
 une assemblée plénière réunie une fois par mois
 Une assemblée générale ordinaire qui se réunit toutes les semaines et qui connaît de tous les
projets de lois, des décrets, etc.…. et qui peut en cas d'urgence se réunir en commission
permanente.

B. LES ATTRIBUTIONS CONSULTATIVES.

Le gouvernement doit consulter le conseil d'Etat, avis consultatifs ou obligatoires, pouvant être
rendus publics.
Avis consultatifs ou avis conformes, le principe est que les avis du conseil d'état ne lient pas le
gouvernement: avis donc consultatifs, mais si tel est le principe, dans un certain nombre de cas,
les textes imposent un avis conforme du conseil d'état, et le gouvernement ne peut que suivre
cet avis.
Nous avons donc trois cas de figure:

- Avis obligatoires, mais simplement consultatifs: article 39 de la constitution: tous


les projets de lois. Après avis du conseil d'état, le gouvernement ne peut plus
changer le projet, sauf nouvel avis du CE en cas de modification. Le CE est
obligatoirement consulté pour les ordonnances, article 38, et les projets de décrets,
pour lesquels son intervention est mentionnée dans les textes, le CE doit également
être consulté sur les projets d'actes communautaires qui comprendraient des
décisions législatives.
- Les avis conformes et obligatoires, cas particuliers pour protéger certaines
personnes ou certains patrimoines, par exemple la déchéance de la nationalité
française, consultation de certains fichiers.
- Les avis facultatifs, consultatifs, le gouvernement peut consulter le CE chaque fois
qu'il le juge utile, par exemple sur le principe de laïcité.

1
Le régime juridique de ces avis du CE, est fixé par le CE lui-même, il précise la portée et les
modalités de la consultation.
Les avis donnés par les formations administratives, ne lient pas les formations contentieuses.
Le gouvernement peut s'adresser et obtenir l'accord de la section administrative, et être débouté
en cas de recours par la section contentieuse.
De plus quand un avis est obligatoire et que le gouvernement oublie de consulter le conseil
d'état, en cas de recours, le CE considérera que la mesure adoptée a été prise par une autorité
incompétente et il l'annulera. En cas d'avis obligatoire, une fois donné, le gouvernement ne
peux adopter que des décisions conformes à l'avis du CE, pas de mesures nouvelles!
Le CE tient beaucoup à cette fonction consultative, cela ne va pas sans lui poser quelques
problèmes, cf. compte rendu plan de cours p6.
Une intervention de la cour européenne des droits de l'homme, suite à un recours déposé par un
particulier, lequel s'estimait lésé du fait que 4 des 5 conseillers du Conseil d'état étaient les
mêmes qui avaient déjà rendu un avis négatif dans une juridiction inférieure! D'où mise en
cause de l'impartialité du conseil!
L'interprétation de la CEDH était à la fois morale, elle n'aurait pas soulevé le problème si 2
conseillers sur 5 avaient été présents, et une action interprétative: Ce que condamne la cour, est
une organisation qui permet de siéger à la fois en fonction consultative et en fonction
juridictionnelle.
Le CE français, pour le moment a estimé que cette décision Procola, ne change rien pour le CE
français, la tradition voulant que un conseiller ayant été consulté sur un texte, s'abstiennent de
participer dans la fonction juridictionnelle qui viendrait à le connaître.

§3 . Les formations contentieuses.

Sur appel et plus rarement en première instance, quelque soit le niveau, tous les litiges
administratifs peuvent être soumis au conseil d'état. La connaissance des offres contentieuses
depuis 1849, relève de la fonction contentieuse, seule à avoir qualité de juridiction, la section
du contentieux se dit par opposition aux sections administratives, plus de la moitié des
membres du conseil d'état appartiennent au contentieux, et elle est composée de diverses
sections.

 A la base: les sous-sections, au nombre de 10, ce sont des organes de travail de base du CE,
qui statuent en contentieux, les recours sont reçus au CE, transmis à une sous section pour
instruction, la décision relève de cette sous section.

 La section du contentieux, comme formation de jugement, connaît de toutes les affaires qui
lui sont renvoyées, elle reçoit les affaires les plus importantes, aspect politique surtout, ou les
affaires juridiquement difficiles.

 L'assemblée du contentieux, pour les affaires particulièrement graves, sur transmission du


vice-président ou de la section elle-même. Elle comprend le vice-président, les présidents des
sections.

La réforme de 1987 a ôté au CE les cours d'appel administratives dans le but de lui alléger la
tache. En moyenne il faut actuellement 2 ans pour statuer.

1
Section 5: La notion de Juridiction Administrative

le problème ne devrait pas se poser, une distinction existe, mais les textes créant des
organismes dont on va se demander s'il s'agit d'organes administratifs ou de juridictions.
Le problème se pose de savoir à quoi l'on reconnaît une juridiction?

§ 1. Le problème doctrinal:

La notion de juridiction regroupe des organes distincts, étatiques, hiérarchisés: les tribunaux.
Ils bénéficient d'une certaine indépendance, ils vont connaître de litiges, de contestation.
Ces organes sont chargés de régler le litige par application de la règle de droit, en suivant une
procédure particulière, ils tranchent ces litiges par une décision revêtue de "l'autorité de la
chose jugée". Tous ces éléments qui concernent les juridictions ne sont pas forcément réunis, et
ne comportent pas tous les éléments:
- ce ne sont pas toujours des organes étatiques, par exemple des ordres professionnels
qui sont des personnes morales, et ont pourtant un pouvoir juridictionnel
- La juridiction n'appartient pas toujours à la juridiction administrative, comme par
exemple la juridiction de droit commun pour un avis consultatif.

C'est une indépendance variable; les juridictions appliquent le droit. La procédure


juridictionnelle, discipline de la fonction publique, procédure : l'administration a l'obligation de
respecter les droits de la défense chaque fois qu'elle prend une sanction administrative d'une
certaine gravité.
L'administration doit motiver ses actes et respecter le principe du contradictoire.
L'autorité de la chose jugée, ne peut pas être utilisée comme critère car le plus souvent on est
en présence d'une décision d'un organisme innommé! Et on doit décider si cet organisme est
une juridiction ou si au contraire c'est un organisme administratif.
Pour certains auteurs pour une juridictionnel faut des critères juridiques formels, pour certains
autre ce sont des critères matériels..

§ 2. Les solutions jurisprudentielles:

Il arrive que le juge administratif soit saisi d'un acte, et que pour connaître cet acte, il doit
décider s'il s'agit d'un acte administratif pris par une autorité administrative ou un acte
juridictionnel revêtu de l'autorité de la chose jugée.

 Le premier élément à considérer, et la volonté de l'autorité qui a créé cet organe. Chaque
juridiction ne peut être créée que par la loi. Si le législateur ne se prononce pas, le juge doit
décider, cf. plan de cour arrêt D'Aillieres.

Le Jury d’honneur a été créé par l’ordonnance du 6 avril 1945 afin de statuer sur les cas
d’inéligibilité prévus par l’article 18 de l’ordonnance d’Alger du 21 avril 1944 sur les pouvoirs
publics après la libération : les parlementaires ayant voté les pleins pouvoirs au maréchal
Pétain, les membres du Conseil national créé par Flandin en 1941 et des conseils
départementaux créés par Laval en 1943, non conseillers généraux élus et ayant siégé. Le Jury
d’honneur est présidé par le vice-président du Conseil d’État René Cassin assisté de Blocq-
Mascart, représentant du Conseil national de la Résistance et Postel-Vinay de l’Ordre de la
Libération, et il siège au Palais-Royal. Néanmoins, il est rattaché au ministère de l’Intérieur
d’où sont issus ses agents et ses rapporteurs, membres du corps préfectoral. Les membres du
jury délibèrent à partir d’une très dense documentation réunie grâce au relais des Assemblées,

1
du Ministère et des préfets, et prenant en compte les relèvements déjà effectués par ces
derniers. Le jury est actif du 24 avril 1945 au 25 octobre 1946, date de sa suppression. Son
activité est scandée par le calendrier électoral de 1945, surtout les municipales, et les
appendices successifs de l’ordonnance initiale : dès septembre, les recours sont admis et le 20
octobre, le jury cesse de statuer sur les conseillers départementaux désormais éligibles. Fin
1945, les ténors élus de la collaboration sont examinés et l’année 1946, avec une activité
réduite, est consacrée pour l’essentiel aux recours en révision. Épisodiquement jusqu’en 1957,
le jury d’honneur est sollicité en raison de quelques contentieux déposés devant le Conseil
d’État

Si le jury d'honneur est un organisme administratif, le CE va alors contrôler au fond, si c'est


une juridiction le problème est différent, le CE devient alors juge de cassation.

Le CE pour trancher, reprend le texte qui forme les jurys d'honneur, et décide que c'est une
juridiction, d'où il ne choisit pas entre les éléments matériels et les critères organiques et
formels, il prend en compte tous les éléments, il utilise un faisceau d'indices.
A quoi ressemble alors un organisme en fonction des règles qui le régisse: question réaliste
mais on multiplie les incertitudes, tous les éléments ont ils le même poids?

Avec le développement des AAI, comme par exemple le CSA qui dispose de pouvoirs de
sanctions et dont la fonction est proche de celle des juges. Le CE a considéré qu'à certains
égards, le CSA devait être considéré comme une administration.
Savoir aussi si un litige est de droit privé ou de droit public? Le CSM par exemple est une
organisation de service public, c'est une juridiction administrative. Quand le CE a tranché, sur
la qualification d'un organisme soit administratif soit juridictionnel, il renforce la qualification
qu'il donne à cet organisme, s'il dit qu'il est juridictionnel, pour tout ce qui n'est pas dans les
textes, il lui appliquera les critères juridictionnels!

Section 6: les caractères communs aux différentes juridictions


administratives.

Ce sont des juridictions qui relèvent toutes du Conseil d'Etat, ce qui lui permet d'imposer une
certaine unité, de ce fait, il va veiller à ce que toutes les juridictions administratives apportent
toutes les garanties aux administrés qui les saisissent. Le CE a inspiré des règles générales de
procédure que doivent respecter toutes les juridictions administratives. Ce sont des juridictions
administratives, ce qui signifie que par essence elles sont appelées à connaître des actes et des
activités de l'administration, donc de l'exécutif, problème donc de relations entre administration
et juge administratif.

§ 1. Les règles générales de procédure contentieuse.

La CE a élaboré des règles supplétives d'origine purement jurisprudentielles qui vont combler
les lacunes des textes. Cela concerne toutes les juridictions administratives, spécialement celles
pour lesquelles les textes existants sont laconiques.
Publicité des débats, secret du délibéré, caractère contradictoire de la procédure, le juge des
référés qui statue en urgence pour un litige déterminé doit il participer au projet au fond, la
récusation est elle possible,…
Par exemple la récusation d'un tribunal tout entier est acceptée par la CE.

1
Quelle est la valeur juridique de ces règles supplétives? Elles peuvent être écartées par simple
décret.

§ 2. les rapports entre la juridiction administrative et l'administration.

L'indépendance de l'administration qu'elles sont appelées à juger en tant que juridiction se sont
appliqués les principes de séparation des autorités administratives et judiciaires.

A LE JUGE ADMINISTRATIF DOIT RESPECTER L'INDEPENDANCE DE


L'ADMINISTRATION.

Il faut assurer l'indépendance du juge et celle de l'administration, étant entendu que


l'indépendance du juge limite celle de l'administration: il lui impose le respect du droit. Le juge
va obliger l'administration à réparer les dommages qu'elle cause, il va donc contrôler
l'administration.
L'indépendance de l'administration est marquée par le fait qu'elle devra analyser puis exécuter
la décision.
Le juge administratif respecte l'indépendance de l'administration et l'administration doit
exécuter.

a) Le juge administratif ne doit pas se substituer à l'administration.

Il ne doit en principe pas prendre d'actes administratifs. S'il demande, l'administration doit
accepter, si elle refuse le juge peut annuler par exemple un permis de construire.
Par exemple à une époque la préfecture de police a refusé de prendre le récépissé de
déclaration d'une association, ce qui est illégal.
Le juge ne peut pas prendre les actes administratifs qui sont les conséquences directes de sa
décision, par exemple si le juge administratif annule la révocation d'un fonctionnaire, révoqué à
tort, il ne peut pas ordonner la réintégration, c'est à l'administration à prendre les mesures
nécessaires.
Traditionnellement le juge administratif ne pouvait pas donner l'ordre à l'administration de
prendre cet acte, il ne peut pas "adresser d'injonction" à l'administration.

Dans certains contextes il prend des décisions à la place de l'administration: la Cour des
communautés européennes, dispose que dés qu'il s'agit de droit communautaire, si la seule
mesure adéquate consiste à adresser des injonctions à l'administration, les juridictions
nationales doivent le faire: le juge adressera donc des injonctions à l'administration.
La loi du 8 février 1995 qui autorise le juge administratif à adresser des injonctions à
l'administration pour assurer l'exécution de décisions de justice administrative.
Exemple de la réintégration de fonctionnaires suivie de reconstruction de carrière.
Il est assez rare que lorsque le juge annule une mesure administrative, il sache quelle est la
décision qui s'inspire à l'administration, par exemple dans le cas d'un permis de construire
refusé par le préfet, or c'est le maire qui doit refuser un permis de construire, il est annulé. Cela
veut il dire que le permis doit être exécuté? Le juge ne peut pas apprécier le pouvoir
d'appréciation du maire.

2
Cela signifie que l'administration doit reprendre l'instruction de la demande, plan texte CE
4/07. si le juge ordonne de prendre un acte, l'administration n'est pas obligée de reprendre la
procédure.
Ce pouvoir d'injonction se comprend dans le cadre d'une exécution d'une décision de justice, il
ne s'exerce pas d'office, il doit y avoir une demande du requérant. Dés que les conditions sont
réunies, l'injonction est un droit.

b) Le juge administratif ne dispose que de voies d'exécution limitées à l'encontre de


l'administration.

Pour les particuliers, les voies d'instruction sont nombreuses. Les collectivités publiques sont
réputées solvables, et les biens des collectivités sont affectés à l'utilisation générale, on ne peut
donc pas les saisir. Le juge peut conditionner son astreinte, il a une totale liberté, il en fixe les
modalités. Le résultat est que les décisions du juge administratif sont respectées de manière
générale, mais ces mécanismes ne fonctionnent pas toujours: 1986 loi littorale, en 2000 on
attend les décrets d'application: Le conseil d'état a condamné l'état à éditer le décret.

B. L'ADMINISTRATION DOIT EXECUTER LES DECISIONS DE LA


JURIDICTION ADMINISTRATIVE.

Les décisions de la juridiction administrative, sont revêtues de l'autorité de la chose jugée, donc
elles doivent être nécessairement exécutées par l'administration. Cette obligation qui pèse sur
l'administration est durablement sanctionnée, tout acte administratif contraire à l'autorité de la
chose jugée est nul.
L'administration est chargée de l'exécution de toutes les décisions de justice.

Chapitre 3: LA PROCEDURE DEVANT LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.

Les règles de procédure déterminent la qualité et l'efficacité des décisions rendues, une bonne
procédure doit présenter des qualités: rapide, peu coûteuse, et examen sérieux du litige. La
procédure administrative permet l rapidité, malheureusement les tribunaux sont encombrés, en
2004 au premier trimestre, le nombre des litiges a augmenté de 24%;
Cette procédure est peu coûteuse pour le requérant, elle est remarquable en ce qui concerne
l'examen du sérieux du litige, le problème est de savoir quelle est l'autorité compétente pour
fixer les règles de la procédure: article 34 de la constitution. Si la loi fixe le pénal, la procédure
administrative relève donc du pouvoir réglementaire; article 37; l'administration fixe les règles
devant le juge administratif chargé de les juger. Le recours juridictionnel constitue au sens de
l'article 34, une garantie fondamentale donnée aux citoyens par l'exercice des libertés
publiques.
En pratique les textes ne règlent que des problèmes techniques, et surtout la jurisprudence du
conseil d'état a forgé la juridiction administrative contentieuse, soit en empruntant à la
procédure civile, soit à la procédure pénale.
La tendance récente pour accroître l'efficacité de la justice administrative, et pour protéger
certains justiciables, consiste en l'adoption de règles contentieuses spécifiques à certaines

2
catégories de litiges: éclatement de la procédure contentieuse entre règles générales et
spécifiques, par exemple le droit des étrangers.
A l'avenir on parle de télé-procédures expérimentées dans certaines juridictions.

Quelques caractères généraux: elle est contradictoire, et présente des caractères spécifiques.

- Procédure contradictoire: c'est un principe général du droit, confirmé par l'article


( de la CDJA), élément de principe du droit de la défense qui est une règle
constitutionnelle. Contradictoire implique que les parties sur leur demande ont accès
à l'intégralité du dossier. Le juge ne peut tenir compte dans sa décision que des
éléments dont les parties ont eu officiellement connaissance. Un décret de 1992 tire
des conséquences du contradictoire: Quand un juge rencontre un moyen d'ordre
public soulevé, par exemple l'incompétence de l'auteur de l'acte, le juge est tenu de
le soulever, il doit en informer les parties et les inviter à présenter leurs
observations.
- Procédure écrite: les charges les arguments, tout se fait par des mémoires écrits, y
compris à l'audience, il n'est pas prévu de plaidoirie, ce qui est autorisé sont de
simples observations facultatives. Mais devant les tribunaux, on s'aperçoit quand
même que les avocats essayent de plaider!
o Les procédures d'urgence que sont les référés, donnent par exception
primauté au débat oral, dans ce cadre d'urgence, la rapidité est indispensable.
Cette procédure écrite peut être un facteur de lenteur et de lourdeur, mais une
garantie de sérieux.

Dernier point, la procédure du juge est de type inquisitoire, à la différence des juridictions
civiles. En droit civil l'instruction appartient aux parties, la procédure administrative est
différente, le juge dirige le procès et éventuellement va rechercher les preuves, en droit
administratif, on assigne personne, on saisit le juge par une requête, il organise librement
l'instruction et va demander les documents nécessaires aux parties.

Section 1: l'introduction des recours.

§ 1. La règle de la décision préalable.

Elle remonte à 1956, cf. plan, le recours contre une décision de l'administration.
La loi de pluviôse an VIII sur les travaux publics, cette règle ne joue pas bien sur dans le cadre
des référés.
On ne peut donc attaquer qu'une décision de l'administration, le requérant demande au juge de
contester la décision de l'administration, dans le contentieux de l'annulation, la décision
préalable existe, dans les autres hypothèses que l'annulation d'une décision, le citoyen doit
s'adresser à l'administration pour obtenir une décision, et là si on n'est pas satisfait de la
décision, on peut l'attaquer.
Exemple du fonctionnaire révoqué: premier point on en demande l'annulation, si non, il saisit
le juge administratif de la décision. Si le fonctionnaire estime que c'est insuffisant, car entre
son recours et la décision il peut estimer avoir droit à des dommages et intérêts, il ne peut pas

2
saisir le juge si sur ce plan d'indemnisation il n'y a pas de décision, il doit d'abord demander çà
l'administration pour obtenir une décision avant de la mettre ou non en cause.

Cette règle de la décision préalable remonte à l'époque du "ministre-juge", époque à laquelle on


devait d'abord s'adresser à l'administration et en dernier ressort au ministre avant le Conseil
d'Etat.

La raison de demander une décision de l'administration peut aussi favoriser une tentative de
conciliation amiable et éviter un recours inutile, de la même façon avant d'attaquer
l'administration il semble normal de connaître sa position.

La deuxième raison, la plus importante, un effet de procédure important, la règle de la décision


préalable permet avant de saisir le juge de préciser les termes du litige que le juge devra
trancher: cette règle lie le contentieux.
Cette règle suppose aussi que les administrés peuvent toujours obtenir une décision de
l'administration, "le silence gardé plus de deux mois vaut décision de rejet". Si l'administration
ne répond pas, au bout de 2 mois, on considère la demande comme rejetée! Décision de rejet
mais décision!
L'administration doit de plus délivrer un PV d réception à toute demande qui lui est adressée,
en absence de cet accusé de réception, les délais ne peuvent pas commencer à courir.
Cette décision administrative préalable doit être attaquée dans les délais.

§ 2. Le délai du recours contentieux.

Tout recours contentieux, doit être formé dans les deux mois qui suivent la décision de
l'administration, passé ce délai, on dit que le requérant est "forclos". La décision ne peut plus
être appliquée. Une exception les recours à une décision de reconduite à la frontière, ou en
matière électorale.

Ce sont des délais très courts, qui s'expliquent par un souci de sécurité juridique.
L'administration a pris une décision, et les deux parties doivent savoir le plus rapidement
possible que la décision ne pourra plus être attaquée, donc plus être annulée. Ce la joue aussi
au bénéfice des administrés, par exemple on vous délivre un permis de construire, délai de
deux mois pour attaquer, après forclos.

Ce délai pose trois problèmes: le point de départ, le calcul du délai, la fin du délai.

A . LE POINT DE DEPART DU DELAI

Il court à compter de la décision attaquée, ce point de départ est fixé non à la date de la
décision, mais à la date à laquelle l'intéressé a eu connaissance officielle de la décision. C'est à
dire en cas de silence gardé par l'administration, ou celle de la notification ou de la publication
de la décision.
- notification: décision individuelle, exemple du permis de construire.

2
- Publication: dans un recueil officiel. Pour les actes réglementaires, un décret de
2004 fixe la liste des actes pour la publication électronique au JO fait courir les
délais.

Ce délai peut très bien ne pas commencer à courir à la même date pour tous les administrés,
notamment en cas de notification. Dans ce cas il ne doit courir que pour les destinataires. Ce
délai ne court pas à l'égard des tiers qui n'ont pas connaissance de la décision. Le délai ne court
que si sur la décision il est mentionné que l'on a deux mois pour attaquer, sans cette mention le
délai ne court pas, le juge pourra être saisi n'importe quand. Pour les tiers, il faudra que l'acte
fasse l'objet d'une publication ou d'un affichage, comme par exemple l'affichage des permis de
construire.

Le délai ne court pas nécessairement à compter du fait générateur de litige

- si le requérant demande l'annulation d'une décision, c'est la décision qui fait naître le
litige
- Si le requérant demande réparation d'un dommage qui lui est causé, le délai ne court
pas du jour du dommage, mais du jour ou il est connu une décision de
l'administration. Par exemple une voie réservée aux piétons, un commerçant
possède un garage, les voitures ne vont plus y avoir accès! Pour attaquer, le délai est
à compter du jour de la publication pour les dommages et intérêts quand
l'administration répond pour refuser le dommage causé.

Le dernier élément est pour les entreprises de travaux publics, pas de décisions donc pas de
délais.
Un exemple général: acquisition de la nationalité française: pas d'opposition, elle est acquise.

B . LA COMPUTATION (le calcul) DU DELAI.

Il est donc de deux mois, de quantième en quantième ( du 15 au 15, 16 au 16, etc.) le jour de
notification et de fin de délai ne compte pas. La saisine peut être faite par voies informatiques,
il existe également dans les tribunaux administratifs, un boite aux lettres qui date! Le conseil
d'état admet que le recours devant l'administration elle-même, le délai de recours, ce délai
conservera le délai de recours au contentieux, même chose si on s'adresse à une juridiction
incompétente, le délai est conservé!
La jurisprudence considère que le délai est à nouveau ouvert quant à n'importe quel moment
l'administration prend sur le dossier une nouvelle décision qui modifie la procédure.

D . L'EXPIRATION DU DELAI.

La jurisprudence donne des délais de procédure très stricts!

Première hypothèse le délai arrive à son terme et le recours a déjà été formé, une fois le délai
dépassé, le requérant ne peut plus faire valoir autre chose que les motifs de sa requête,
l'expiration du délai empêche donc de soulever de nouveaux arguments. En réalité, en matière
d'annulation des actes administratifs, 4 moyens peuvent être soulevés.

2
La deuxième hypothèse, le délai expire, aucun recours n'a été formé contre la décision, elle ne
peut plus être attaquée, mais ne signifie pas que l'acte est légal!, Si un autre recours est
possible, on peut invoquer l'illégalité de l'acte.
Il existe des voies de recours qui permettent de mettre en cause même hors délai les décrets
réglementaires. On peut soulever une exception d'illégalité devant les tribunaux judiciaires, ce
qui est fréquent en matière pénale. Par exemple si on est poursuivi au pénal pour avoir violé un
règlement, devant le juge pénal on peut invoquer l'illégalité du règlement et le juge pénal est
obligé de le prendre en compte.

Si les éléments ont changé, l'époque et les circonstances sont différentes, les intéressés peuvent
demander à l'administration de modifier ou d'abroger ce règlement. Si elle refuse, c'est une
décision de refus que l'on peut attaquer. Arrêt ALITALIA

L'exception d'illégalité devant le juge administratif: l'administration prend un acte individuel


qui ne convient pas, on peut l'attaquer en arguant du fait que cet acte individuel fait application
d'un règlement illégal! Même 10 ans après!

§ 3. La présentation des requêtes.

A . FORME DES REQUETES.

Peu formaliste, mais quelques règles essentielles.


Elles doivent être rédigées en langue française, mais les pièces annexes peuvent être en langue
étrangère.
Il faut produire autant de copies de la requête qu'il y a de parties au procès +2.
Elle doit être accompagnée de la décision attaquée, s'il y a silence de l'administration, il faut
joindre sa lettre avec l'accusé de réception.

La conclusion type: "je demande l'annulation de la décision ou des dommages et intérêt…"


mémoire ampliatif ( ampliation: double en la forme authentique d'un acte administratif)
Le fax est admis si le texte est authentifié.
La requête doit être signée par le requérant et un avocat.
Un ministère d'avocat est obligatoire avec des règles différentes selon les juridictions.

B . LE MINISTERE D'AVOCAT

1) devant le conseil d'Etat:

Recours obligatoire au ministère d'un avocat, devant le CE comme devant Cass. Monopole de
la représentation des parties donné à des avocats particuliers: avocats au conseil ( CE et Cass.)
Leur particularité est qu'il s'agit d'un corps d'officiers ministériels, qui sont propriétaires de
leurs charges. La conséquence pratique et que leur nombre est limité, et la charge se vend!
Compte tenu de ces éléments certains recours sont dispensés de ministère d'avocats: aides
sociales, pension.

2
2) les cours administratives d'appel ( réforme de 2003)

Réformées pour limiter le nombre des appels, et pour assurer une meilleure qualité de la
défense des administrés. Le décret de 2003 impose le caractère obligatoire du ministère
d'avocat devant les cours administratives d'appel; disparition des exceptions.

3) devant les tribunaux administratifs:

Le ministère d'avocat est obligatoire, mais devant les TA, les exceptions au principe sont
nombreuses.
Le juge administratif n'opposera pas d'irrecevabilité à un requérant si le ministère d'avocat est
indispensable, il lui demandera de s'en trouver un! Cf. plan p7.

Le problème posé est que si on dépose un recours contre un acte administratif, ce recours
n'empêche pas l'administration de poursuivre l'exécution de cet acte, jusqu'à ce que le juge
statue au fond.
Le recours au juge administratif n'est pas suspensif, l'acte administratif est exécutoire, et même
l'administré qui attaque l'acte doit en même temps l'exécuter, sauf si "exceptionnellement", le
juge saisi du recours et également saisi par voie de référé d'une demande saisit l'exécution de
l'acte administratif.

§ 4. Les procédures d'urgence: les référés.

511-1 code de justice administrative:


Compte tenu de la lenteur, le législateur a donc prévu des procédures d'urgence qui permettent
au juge de prendre rapidement un certain nombre de mesures, soit en vue d'un contentieux qui
pourrait naître, ou déjà engagé. Ces mesures sont prises en attendant que le juge statue au fond,
il va statuer en l'état du dossier, ces mesures sont donc provisoires, Article L511-1
(Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 1 et 2 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en vigueur le
1er janvier 2001)

Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n'est pas
saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. », Il ne se prononcera donc pas sur le
fond du dossier, c'est un recours au juge unique.

A . LE REFERE SUSPENSION

Loi de 2000.
Une des prérogatives de l'administration, réside dans le pouvoir de prendre des décisions
unilatérales, elle peut modifier unilatéralement la situation juridique des administrés et ses
décisions sont dites exécutoires. Les particuliers doivent s'y conformer. L'obligation est si
forte, qu'ils doivent s'y conformer même s'ils estiment que l'acte est illégal et que le juge
administratif est saisi. La requête n'a pas d'effet suspensif, règle étendue au recours
juridictionnel. Non suspensif pour éviter que l'action de l'administration soit paralysée par des
recours parfois dilatoires. Le recours non suspensif est également un avantage pour
l'administration dont les actes continuent à être obligatoire, ils cesseront d'être appliqués s'ils
sont un jour annulés par le juge.

2
Cette règle présente un grave inconvénient, dans l'hypothèse ou l'administration prenne un acte
ou engage une action illégale: les administrés sont tenus d'exécuter! Le juge peut statuer trop
tard, l'acte illégal produit par le juge peut avoir entre temps produit tous ses effets, exemple de
l'arrêt benjamin de 1933

http://doc-iep.univ-lyon2.fr/Ressources/Documents/DocEnLigne/CE/arret-CE.html

Lecture du 19 mai 1933

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu les requêtes et les mémoires ampliatifs présentés pour le sieur Benjamin [René], homme de
lettres, demeurant à Paris, 111 Boulevard Saint-Michel et pour le Syndicat d'initiative de
Nevers [Nièvre] représenté par son président en exercice, lesdites requêtes et lesdits mémoires
enregistrés au Secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 28 avril, 5 mai et 16 décembre
1930 tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler deux arrêtés du maire de Nevers en date des
24 février et 11 mars 1930 interdisant une conférence littéraire ;

Vu la requête présentée pour la Société des gens de lettres, représentée par son délégué général
agissant au nom du Comité en exercice, tendant aux mêmes fins que les requêtes précédentes
par les mêmes moyens ; Vu les lois des 30 juin 1881 et 28 mars 1907 ; Vu la loi du 5 avril
1884 ; Vu les lois des 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 ;

Considérant que les requêtes susvisées, dirigées contre deux arrêtés du maire de Nevers
interdisant deux conférences, présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les
joindre pour y être statué par une seule décision ;

En ce qui concerne l'intervention de la Société des gens de lettres : Considérant que la Société
des gens de lettres a intérêt à l'annulation des arrêtés attaqués ; que, dès lors, son intervention
est recevable ;

Sur la légalité des décisions attaquées : Considérant que, s'il incombe au maire, en vertu de
l'article 97 de la loi du 5 avril 1884, de prendre les mesures qu'exige le maintien de l'ordre, il
doit concilier l'exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion garantie par les
lois des 30 juin 1881 et 28 mars 1907 ;

Considérant que, pour interdire les conférences du sieur René Benjamin, figurant au
programme de galas littéraires organisés par le Syndicat d'initiative de Nevers, et qui
présentaient toutes deux le caractère de conférences publiques, le maire s'est fondé sur ce que
la venue du sieur René Benjamin à Nevers était de nature à troubler l'ordre public ; Considérant
qu'il résulte de l'instruction que l'éventualité de troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne
présentait pas un degré de gravité tel qu'il n'ait pu, sans interdire la conférence, maintenir
l'ordre en édictant les mesures de police qu'il lui appartenait de prendre ; que, dès lors, sans
qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen tiré du détournement de pouvoir, les requérants sont
fondés à soutenir que les arrêtés attaqués sont entachés d'excès de pouvoir ;

DECIDE : Article 1er : L'intervention de la Société des Gens de Lettres est admise. Article 2 :
Les arrêtés susvisés du maire de Nevers sont annulés. Article 3 : La ville de Nevers
remboursera au sieur René Benjamin, au Syndicat d'initiative de Nevers et à la Société des
Gens de Lettres les frais de timbre par eux exposés s'élevant à 36 francs pour le sieur Benjamin

2
et le Syndicat d'initiative et à 14 francs 40 pour la Société des Gens de Lettres, ainsi que les
frais de timbre de la présente décision. Article 4 : Expédition ... Intérieur.

http://www.ledroitpublic.com/jurisprudence/ce/

Pour atténuer ces inconvénients, il est prévu depuis 1806 que le juge saisi d'un recours contre
une décision administrative, peut ordonner à titre exceptionnel, un sursis à exécution de la
décision. La décision cesse de produire effets jusqu'à ce qu'il ait statué au fond.
Le sursis à exécution est un référé suspension.
De par la nature du référé suspension, il devient inutile quand l'acte attaqué, à propos duquel il
a été sollicité (le juge), a reçu exécution. Par exemple demande de suspension de permis de
construire, si les travaux sont terminés, la suspension est inutile!
Le conseil d'état a également stipulé qu'il n'y a pas de sursis à exécution pour les décisions
négatives, toujours dans le cas d'un refus de permis de construire, il ne sert à rien de
suspendre, on ne continue pas pour autant.
La loi de 2000 fait sauter un verrou, quand le juge suspend une décision de rejet, il lui
appartient d'indiquer à l'administration les obligations qui en résultent pour elle. Quand on
suspend une décision négative, les résultats sont variables. Si l'on continue l'exemple du permis
de construire, ça implique un réexamen du dossier, dans un autre exemple comme un refus
d'inscription à un concours, le juge va là ordonner à l'administration d'autoriser le candidat à
titre conservatoire, à suivre les épreuves et statuera après au fond!
Les décisions prises par le juge en matière de suspension, ne sont pas revêtue de "l'autorité de
la chose jugée, le juge peut toujours y revenir ( l 521-1 CJA)
Article L521-4

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 8 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un
élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin.
Les conditions d'octroi de cette suspension L 521-1
Article L521-1

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 5 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou
en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension
de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il
est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la
légalité de la décision.
Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en
réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard
lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision.

La suspension d'après le texte est soumise à différentes conditions:

- Elle doit s'accompagner une requête au fond, et une requête pour la suspension
accompagnée d'une copie de celle du fond. Cela pose déjà un problème, en ce sens
que la requête en suspension ne peut être recevable que si le recours au fond est lui-
même recevable, le juge res référés doit le vérifier.

2
- Il doit y avoir urgence à suspendre l'exécution de la décision administrative, mais
comment l'apprécier? Le Conseil d'Etat a répondu, (plan de cours) "l'urgence doit
s'apprécier objectivement". Elle doit être prouvée par le requérant, par tous moyens
et pas seulement par rapport à sa propre situation, il peut invoquer des intérêts
publics, exemple d'une association d'écologistes.

Le juge saisi va apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, voir si les effets de l'acte
litigieux sont de nature à concrétiser une urgence, il examine donc toutes les circonstances de
l'affaire, et dans ces circonstances, l'intérêt général peut être pris en compte, cela peut se
traduire par deux éléments urgence à suspendre et à exécuter! Exemple d'un maire prenant un
arrêté interdisant de circuler sur un pont! Une entreprise de construction présente un recours et
la demande à surseoir, il y a urgence pour l'entreprise, mais les raisons de sécurité sont plus
urgentes, le juge va refuser, il y a donc un conflit entre l'urgence à suspendre et à exécuter!
Prise donc en compte de l'intérêt général. Exemple également du tribunal de Nice: cf. plan de
cours p8.
Quelques cas concrets: pas d'urgence à suspendre la suspension d'un maire, affaire du mariage
Gay, référé de Noël Mamère.
Exemple 2: urgence à suspendre la révocation d'un fonctionnaire, etc.

Le juge va statuer au cas par cas. Mais le conseil d'état dans certains cas a accepté de raisonner
par catégories " la suspension de certaines décisions ; si les conditions sont remplies, revêt
toujours un caractère d'urgence: exemple du refus de renouvellement de cartes de séjour,
urgence à suspendre un permis de construire.
Certaines décisions ont des caractéristiques telles, que l'urgence à les suspendre sauf
circonstances exceptionnelles, n'existe jamais. Par exemple les déclarations d'utilité publique;
en matière d'expropriation.

Pour qu'il y ait lieu à suspension, non seulement il faut l'urgence, mais le requérant doit
invoquer un moyen ( un argument), propre à créer un doute quant à la légalité de la décision,
un doute sérieux dans l'esprit du juge.

La suspension tend à éviter qu'un acte administratif qui risque fort d'être annulé, soit quand
même au préalable exécuté!
Le juge doit estimer si la requête a quelques chances d'aboutir, il doit se livrer rapidement, sans
mesure d'instruction, sans se prononcer sur le fond, en suspendant, il ne préjuge pas au fond.
Si le juge saisi trouve dans le dossier un moyen d'ordre public, susceptible de créer un doute, il
doit le soulever et le communiquer aux deux parties, il peut le faire au cours de l'audience.
Quand il prononce la suspension, le juge peut ajouter des mesures complémentaires impliquées
par sa décision, par exemple une décision de suspendre une allocation, suspendue par le juge:
on doit verser l'allocation.
Une injonction constitue la suite logique de la suspension et elle peut être ordonnée par le juge.

Si la suspension est prononcée, la procédure au fond est accélérée:


Article L521-2

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 6 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner
toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne
morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public

2
aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.
Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

Le législateur est intervenu à de nombreuses reprises, pour faciliter l'octroi du sursis


exécutoire.
Ex: La loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, impose pour des projets
pouvant porter atteinte à l'environnement une étude d'impact, en l'absence de cette étude, le
juge saisi au fond et d'une demande de suspension, doit suspendre. Le conseil d'Etat a précisé
qu'une étude d'impact insuffisante équivalait à une absence d'étude!
Ex: les mesures prises dans le cadre de la décentralisation, si c'est le préfet qui défère au juge
administratif, il faut un moyen de nature à faire naître un doute, il doit suspendre si l'acte de la
collectivité locale est de matière à porter atteinte à une liberté, le juge doit statuer dans les 48h!
Dans certaines matières sensibles, la demande de suspension du préfet a un effet suspensif,
l'acte n'est pas exécutoire, recouvre des domaines importants des collectivités territoriales, en
matière de marchés publics par exemple.

B . LES FORMES PARTICULIERES DE REFERE

a) Le référé constatation.

Une difficulté peut surgir entre l'administration et un administré, l'administration envisage de


saisir un jour le juge administratif, l'administré doit réunir des éléments pour défendre ses
arguments devant le juge, conserver la preuve des faits litigieux d'autant plus utile que la
justice est lourde et qu'au moment ou le juge statue, la situation de fait peut avoir évoluée. On
peut donc saisir le juge en "expert" et lui faire constater les faits:
Article R531-1

(Décret nº 2000-1115 du 22 novembre 2000 art. 1 Journal Officiel du 23 novembre 2000 en


vigueur le 1er janvier 2001)

S'il n'est rien demandé de plus que la constatation de faits, le juge des référés peut, sur simple
requête qui peut être présentée sans ministère d'avocat et même en l'absence d'une décision
administrative préalable, désigner un expert pour constater sans délai les faits qui seraient
susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction.
Avis en est donné immédiatement aux défendeurs éventuels.
Par dérogation aux dispositions des articles R. 832-2 et R. 832-3, le délai pour former tierce
opposition est de quinze jours.

La procédure est simple: une simple requête sans décision administrative préalable ni
communication, ce n'est pas encore contradictoire. Le président du tribunal va désigner un
expert pour constater les faits.
Il suffit au requérant de justifier de l'utilité du constat. La limite de la procédure est la
constatation des faits.

3
b) Le référé instruction.

C'est un des plus utilisé, c'est le référé qui permet au juge de prescrire toute mesure
d'instruction ou d'expertise. Ce n'est plus un simple constat. On demande au juge qu'il exige de
la part de l'administration des documents, une explication, etc. ou même désigner un expert,
mais avec une mission plus large: nature et cause d'un dommage, travaux à effectuer, etc. de
manière à faire cesser ce dommage. La seule condition donnée par les textes, est "l'utilité" de la
démarche.

c) Le référé spécifique en matière de libertés publiques.

Article L521-2

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 6 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner
toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne
morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public
aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.
Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

La particularité est que ce référé est possible contre de simples agissements administratifs, ou
contre le refus d'aménagement matériel: Exemple de travaux empêchant l'accès à un logement.
3 conditions cumulatives:
- Le juge doit être saisi d'une demande justifiée par l'urgence ( sans recours au fond),
quand y a t'il urgence, elle se définit par la finalité du référé: "urgence si une mesure
visant à protéger une liberté publique doit être prise dans les 48 h." ( Conseil d'Etat)
- Atteinte à une liberté fondamentale: conception extensive adoptée par le juge de
cette notion de liberté fondamentale, ce peut être simplement un mauvais règlement
de police; exemple d'un arrêté du maire; peut aussi par exemple impliquer la liberté
d'aller et de venir dans le cas d'un refus de passeport; aussi le droit d'un patient
majeur de donner ou refuser son consentement à un traitement médical, également
la liberté d'exercice des mandats locaux, etc. le cas particulier est par exemple la
révocation d'un fonctionnaire: est ce une liberté fondamentale? En cas de faute
grave non, si ce sont pour des faits de ses activités associatives ou syndicales oui.
- L'administration doit avoir porté à cette liberté une atteinte grave et manifestement
illégale: apprécié au cas par cas en tenant compte de la légalité existante, exemple
du droit de préemption d'une collectivité publique sur le droit de propriété.

Quand ces conditions sont réunies, le juge saisi statue dans les 48h, délais assortis d'aucune
sanction, mais le juge va s'efforcer de respecter l'équité, cette rapidité explique que les débats
soient oraux. Le juge peut dans les 48 heures, ordonner toute mesure nécessaire pour
sauvegarder la liberté en cause, ce n'est donc pas seulement des mesures de suspension, mais
toute mesure nécessaire, il peut par exemple faire arrêter un travail public illégalement
entrepris.

3
d) Le référé d'urgence ou référé conservatoire, ou référé "mesures utiles".

Article L521-3

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 7 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision
administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans
faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative.

C'est le référé traditionnel pour toute mesure utile, mesures d'instruction, conservatoires,
expulsion, enquêtes, etc.
Exemple du dentiste qui se voit refuser une installation, l'expulsion d'un logement de fonction,
occupation sans titre de domaine public, etc.
Exemple aussi de travaux qui se poursuivent malgré la suspension du permis de construire: le
juge des référés saisi dans le cadre de ce référé, peut ordonner au maire de procéder à un procès
verbal, de produire un arrêté interruptif de travaux et saisir le procureur de la république. Les
mesures demandées doivent bien sur être utiles, le juge ne tranche pas bien sur au fond.

e) Le référé pré-contractuel.

Créé par la loi de 1993 en transposition d'une directive européenne, il touche aux contrats,
quand on constate en la matière un manquement en matière de publicité préalable, comme par
exemple dans le cas des appels d'offre, ou un défaut de publicité et de mise en concurrence. Le
juge peut alors ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations,
éventuellement sous astreinte, et il peut suspendre la passation du contrat. Ce référé permet au
juge de vérifier que les marchés publics et de délégation de services publics, respectent les
règles de transparence. Ce type de référé est très original, il donne au juge des pouvoirs
exceptionnels, il intervient avant que la décision administrative soit prise.
Le Conseil d'Etat craignait que les pouvoirs du juge des référés, cessent dés que le contrat est
passé, le résultat est une passation rapide des marchés. La loi du 20 juin 2000 a prévu cela: des
que saisi, le juge peut enjoindre à l'administration de différer la signature du contrat jusqu'au
terme de la procédure.

f) Le référé provision,

Créé par un texte de 1988, il autorise le juge à accorder par voie de référé des provisions ce
que le Conseil d'Etat avait toujours refusé, pour lui cela préjudiciait au principal. Le texte pour
éviter toute ambiguïté, précise que le versement de provisions est possible que quand
l'obligation qui donne lieu aux provisions ne soit pas sérieusement contestable! Ce qui est
curieux, car en ce cas le juge des référés examine le fond du litige!, mais cela permet de
résoudre les litiges, ou ce qui est mis en cause est le montant de la créance. Ce référé est offert
exclusivement aux administrés, l'administration a d'autres moyens.

Tous ces référés obéissent à des règles communes, le juge unique d'abord, il statue ensuite en
l'état du dossier, en urgence, sans instruction. Le résultat est que les mesures ont toujours un
caractère provisoire, il peut à touts moment au vu d'un élément nouveau modifier les mesures
3
ordonnées, ou même y mettre fin. Exemple TA de Nice: PC suspendu, le juge des référés, saisi
par le titulaire du PC, en l'état du chantier et pour assurer la sécurité sur ce qui a été entrepris a
modifié la décision..

N'importe qui peut saisir le juge des référés, pour modification de décision, la seule condition
est un événement nouveau, même existant mais dont il n'a pas eu connaissance au moment de
statuer.

C . LES REGLES COMMUNES

Article L521-4

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 8 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un
élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin.

a) Une procédure contradictoire, publique et gratuite.

Les textes qui prévoient les référés sont des textes de procédure, en cas de difficultés, le juge
peut renvoyer la requête au tribunal. Le juge est très souple sur la personne qui avance le
référé. C'est une procédure rapide, aussi en ce fait que le juge des référés rend des ordonnances
dites de tri entre les requêtes en fonction de l'urgence, de la compétence du juge, etc.:
Article L522-3

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 1 et 13 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au


vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative,
qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une
ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de
l'article L. 522-1.

b) Voies de recours,

Article L523-1

(inséré par Loi nº 2000-597 du 30 juin 2000 art. 4 et 10 Journal Officiel du 1er juillet 2000 en
vigueur le 1er janvier 2001)

Les décisions rendues en application des articles L. 521-1, L. 521-3, L. 521-4 et L. 522-3
sont rendues en dernier ressort.
« Les décisions rendues en application de l'article L. 521-2 sont susceptibles d'appel devant le

3
Conseil d'Etat dans les quinze jours de leur notification. En ce cas, le président de la section du
contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller délégué à cet effet statue dans un délai de
quarante-huit heures et exerce le cas échéant les pouvoirs prévus à l'article L. 521-4. »

Dans tous les cas, sauf référé liberté, les décisions de référés, sont rendues en dernier ressort.
Le caractère exécutoire des décisions administratives, se retrouve au niveau des juridictions
administratives, le juge d'appel ou de cassation saisi d'un jugement ou d'un arrêt, peut proroger
le sursis à exécution de cette décision juridictionnelle, les règles applicables sont atténuées au
profit de l'administration. Si par exemple l'administration est condamnée à verser une somme
d'argent, qu'elle fait appel, et demande le sursis à exécution du jugement, la seule condition
posée par les textes: si le bénéficiaire de la condamnation apparaît insolvable! En effet,
l'administration en cas de décision sur le fond en sa faveur ne récupérera jamais son argent.
Si l'administration fait appel contre un arrêt qui cumule une de ces décisions, le juge d'appel
peut prononcer le sursis à exécution, pour que la décision de l'administration reste exécutoire,
il suffit qu'elle invoque un moyen sérieux à l'appui de son recours.

Section 2: L'instruction.

Pas de difficultés particulières, règles souples et simples, elle est suivie par un rapporteur qui
va diriger l'instruction, et qui au terme va préparer la décision, il prépare un projet de décision.
Ce dossier jamais rendu public, est traduit au commissaire du gouvernement, puis l'audience,
elle a un caractère inquisitoire: le juge va diriger l'instruction.

§ 1. Le juge administratif utilise à son gré les différents moyens d'instruction:

Pas très original, tout ce que l'on rencontre devant toutes les juridictions! L'originalité est au
niveau de la mise en œuvre: le recours à ces procédés d'instruction n'est pas laissé sur
l'initiative des parties, il dépend du juge.

A . LES MOYENS D'INSTRUCTION.

1) Le versement au dossier.

Très important, le juge administratif peut ordonner le versement au dossier des pièces dont la
production lui semble utile, et les soumettre au contradictoire, par exemple une sanction contre
un fonctionnaire, recours engagé, le juge va demander le dossier du fonctionnaire. Ou aussi par
exemple en cas d'expropriation, il demandera à l'administration le dossier d'expropriation.
Ce sont des moyens très efficaces, car dans ces conflits, c'est l'administration qui détient les
pièces les plus importantes.

3
2) L'expertise.

Moyen largement utilisé pour tous les problèmes techniques: état d'immeubles, etc.
L'expertise résulte soit d'un référé, soit ordonnée par un jugement avant dire droit. ( avant la
décision). Le juge fixe librement la mission de l'expert et le montant de sa rémunération.
Mais l'expertise pose des problèmes, elle allonge le procès, et est relativement coûteuse, un
autre inconvénient est que le juge peut avoir tendance à se dessaisir au profit des experts, ces
recours n'excluent pas des problèmes de corporatisme! Exemple: l'expert qui va juger sur une
construction sera un architecte jugeant le travail d'un autre architecte!

3) La visite des lieux.

Par le tribunal lui-même ou certains de ses membres, ce système ralentit aujourd'hui du fait de
l'encombrement de la justice administrative.

4) L'enquête.

Peut avoir lieu sur place ou en séance publique, mais pratique ralentie également pour les
raisons d'encombrement.

B . LES PRINCIPES COMMUNS

 1e principe: Le pouvoir discrétionnaire du juge, il décide de recourir à tel ou tel procédé


d'instruction. Pas de contrôle la dessus du Conseil d'Etat.

 2e principe: le juge ne peut en aucun cas aliéner sa liberté d'appréciation, cela joue surtout
pour l'expertise qui fait intervenir un tiers au procés. Le juge ne peut demander à l'expert, que
des questions de purs faits! Jamais des questions de droit.
Quand le juge a prescrit une mesure d'instruction, il peut en ordonner d'autres, etc. le juge n'est
jamais tenu de se conformer à l'avis de l'expert.

 3e principe: le caractère contradictoire de la procédure: quelle que soit sa liberté, le juge ne


doit pas porter atteinte au caractère contradictoire de la procédure. Il a aussi la possibilité
d'enregistrement audio-visuel, mais jamais pratiqués.
Le juge fixe également la date de clôture de l'instruction

§ 2. Le juge administratif intervient pour répartir la charge de la preuve.

3
Le grand principe est que la charge de la preuve incombe à celui qui intente une action en
justice, il doit prouver le bien fondé de sa demande. C'est une règle générale. Si elle concerne
un contentieux administratif, le juge va tenir compte des particularités la ou il en existe ou pas.
Le requérant demande réparation d'un dommage, quand il s'agit d'un contentieux contractuel, le
problème de la preuve est le même qu'en droit civil, on applique la règle: la charge de la preuve
incombe au requérant.
C'est différent quand le requérant demande l'annulation d'un acte administratif, dans ce cas il
risque d'être plus démuni, en effet la décision contestée a été élaborée dans le secret des
bureaux et il ne connaît pas les éléments sur lesquels l'administration a pris sa décision. Dans
cette hypothèse, procédure inquisitoire, le juge va intervenir dans le débat contentieux, pour
rétablir l'égalité entre administration et administré. Un requérant n'est jamais tenu à apporter
une preuve négative, par exemple dans le cas de la révocation d'un fonctionnaire, on ne peut
pas demander au fonctionnaire de prouver qu'il n'a jamais commis de faute: c'est la faute
négative.
L'essentiel, est que le juge va demander au requérant, non pas de prouver, mais de rassembler
des éléments qui rendent plausible la thèse qu'il défend, si ces éléments lui paraissent
suffisants, le juge demandera à l'administration de se justifier. Les éléments ne sont pas des
preuves, la charge de la preuve appartient à l'administration. CE arrêt Barel de 1954 sur les
candidats à l'ENA:

Lecture du 28 mai 1954

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu 1°] La requête présentée par le sieur Barel, demeurant à Nice, avenue du docteur Moriez, ladite
requête enregistrée le 25 septembre 1953 sous le n° 28238 au secrétariat du contentieux du Conseil
d'Etat et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision, notifiée par lettre du directeur de
l'Ecole nationale d'administration en date du 3 août 1953 et par laquelle le secrétaire d'Etat à la
présidence du Conseil a refusé de l'inscrire sur la liste des candidats admis à prendre part aux épreuves
du concours d'entrée à l'Ecole nationale d'administration ;

Vu 2°] La requête sommaire et le mémoire ampliatif présentés par le sieur Guyader, demeurant à Saint-
Servais [Côtes-du-Nord], ladite requête et ledit mémoire enregistrés les 1er octobre 1953 et 27 février
1954 sous le n° 28493 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat et tendant à ce qu'il plaise au
Conseil annuler une décision, notifiée par lettre du directeur de l'Ecole nationale d'administration du 3
août 1953 et par laquelle le secrétaire d'Etat à la présidence du Conseil a refusé de l'inscrire sur la liste
des candidats admis à prendre part aux épreuves du concours d'entrée à l'Ecole nationale
d'administration ;

Vu 3°] La requête présentée par le sieur Fortuné, demeurant à Paris, 219 rue du Faubourg Saint-Honoré,
ladite requête enregistrée le 1er octobre 1953 sous le n° 28524 au secrétariat du contentieux du Conseil
d'Etat et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision, notifiée par lettre du directeur de
l'Ecole nationale d'administration en date du 3 août 1953 et par laquelle le secrétaire d'Etat à la
Présidence du Conseil a refusé de l'inscrire sur la liste des candidats admis à prendre part aux épreuves
du concours d'entrée à l'Ecole nationale d'administration ;

Vu 4°] La requête présentée par le sieur Bedjaoui, demeurant à Grenoble, 3 rue de la République, ladite
requête enregistrée le 23 octobre 1953 sous le n° 30237 du secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat
et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision, notifiée par lettre au directeur de l'Ecole
nationale d'administration du 7 septembre 1953 et par laquelle le secrétaire d'Etat à la présidence du
Conseil a refusé de l'inscrire sur la liste des candidats admis à prendre part aux épreuves du concours
d'entrée à l'Ecole nationale d'administration ;

3
Vu 5°] La requête présentée par le sieur Lingois, demeurant à Paris, 65 rue de Rennes, ladite requête
enregistrée le 24 octobre 1953 sous le n° 30256 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 24
octobre 1953 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision, notifiée par lettre du directeur
de l'Ecole nationale d'administration du 3 août 1953 et par laquelle le secrétaire d'Etat à la présidence du
Conseil a refusé de l'inscrire sur la liste des candidats admis à prendre part aux épreuves du concours
d'entrée à l'Ecole nationale d'administration ; Vu la Constitution de la République française du 27
octobre 1946 ; Vu l'ordonnance du 9 octobre 1945 ; les décrets des 9 octobre 1945 et 13 janvier 1950 ;
Vu l'arrêté du Président du conseil des ministres du 29 mars 1952 ; Vu le décret du 18 juillet 1953 ; Vu
l'ordonnance du 31 juillet 1945 ; le décret du 30 septembre 1953 ;

Considérant que les requêtes susvisées présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les
joindre pour y être statué par une seule décision ;

Sur les interventions : Considérant que les groupements intervenants ont intérêt à l'annulation des
décisions attaquées ; que, dès lors, leurs interventions sont recevables ;

Sur la légalité des décisions attaquées : Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois
; Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 13 janvier 1950, modifiant le décret du 9
octobre 1945 relatif à l'Ecole nationale d'administration, "les conditions générales d'admission au
concours, le nombre des places mises au concours, la date d'ouverture des épreuves et la liste des
candidats admis à y prendre part sont fixés par arrêtés du Président du Conseil" ; que, par décret du 18
juillet 1953, le secrétaire d'Etat à la présidence du Conseil a été chargé d'exercer les attributions
conférées au Président du Conseil par les décrets susvisés des 9 octobre 1945 et 13 janvier 1950 ;

Considérant que, s'il appartient au secrétaire d'Etat, chargé par les textes précités d'arrêter la liste des
candidats admis à concourir, d'apprécier, dans l'intérêt du service, si les candidats présentent les
garanties requises pour l'exercice des fonctions auxquelles donnent accès les études poursuivies à
l'Ecole nationale d'administration et s'il peut, à cet égard, tenir compte de faits et manifestations
contraires à la réserve que doivent observer ces candidats, il ne saurait, sans méconnaître le principe de
l'égalité de l'accès de tous les Français aux emplois et fonctions publics, écarter de ladite liste un
candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions politiques ;

Considérant que les requérants, auxquels le secrétaire d'Etat à la présidence du Conseil a, par les
décisions attaquées, refusé l'autorisation de prendre part au concours ouvert en 1953 pour l'admission à
l'Ecole nationale d'administration, soutiennent qu'ils n'ont été éliminés de la liste des candidats arrêtée
par ledit secrétaire d'Etat qu'à raison des opinions politiques qui leur ont été imputées ; qu'ils se
prévalent à l'appui de leur allégation de circonstances et de faits précis constituant des présomptions
sérieuses ; que, néanmoins, le secrétaire d'Etat, dans ses observations sur les pourvois, s'il a contesté la
portée des circonstances et faits susmentionnés, s'est borné à indiquer, en outre, qu'il appartenait au
Conseil d'Etat de rechercher parmi les pièces versées aux dossiers celles qui lui permettaient de dégager
les motifs des décisions prises et s'est ainsi abstenu de faire connaître le motif de ses décisions. Qu'en
cet état de la procédure la Section du Contentieux, chargée de l'instruction des requêtes, usant du
pouvoir qui appartient au Conseil d'Etat d'exiger de l'administration compétente la production de tous
documents susceptibles d'établir la conviction du juge et de permettre la vérification des allégations des
requérants a, par délibération du 19 mars 1954, demandé au secrétaire d'Etat la production des dossiers
constitués au sujet de la candidature de chacun des requérants ; qu'en ce qui concerne les sieurs Barel et
Bedjaoui, aucune suite n'a été donnée par le secrétaire d'Etat à cette demande ; que, s'agissant des sieurs
Guyader, Fortuné et Lingois, la Section du Contentieux a, en réponse à une lettre du secrétaire d'Etat en
date du 13 mai 1954 concernant ces trois candidats, précisé que les dossiers dont le Conseil d'Etat
réclamait la communication comprennent l'ensemble des pièces, rapports et documents au vu desquels
les décisions attaquées ont été prises. Qu'il n'a pas été satisfait à cette dernière demande par les
productions faites le 25 mai 1954 ; qu'il ressort de l'ensemble des circonstances sus relatées de l'affaire
que le motif allégué par les auteurs des pourvois doit être regardé comme établi ; que, dès lors, les
requérants sont fondés à soutenir que les décisions déférées au Conseil d'Etat reposent sur un motif
entaché d'erreur de droit et, par suite, à en demander l'annulation pour excès de pouvoir ;

DECIDE : Article 1er - Les interventions susvisées sont admises. Article 2 - Les décisions du secrétaire

3
d'Etat à la présidence du Conseil notifiées le 3 août 1953 aux sieurs Barel, Guyader, Fortuné et Lingois
et la décision du même secrétaire d'Etat notifiée le 7 septembre 1953 au sieur Bedjaoui sont annulées.
Article 3 - Expédition de la présente décision sera transmise au secrétaire d'Etat à la présidence du
Conseil.

Cet arrêt constitue le point de départ d'une jurisprudence, le juge se montrant de moins en
moins exigeant quant aux présomptions à réunir des preuves.

Autre arrêt janvier 1968, société maison Genestal sera l'aboutissement:

Conseil d'Etat, Section, 26 Janvier 1968, Société "Maison Genestal"

Considérant que la société "Maison Genestal" a présenté au Tribunal administatif de Rouen deux demandes
tendant l'une à l'annulation d'une décision conjointe du ministre de la construction et du ministre des finances et
des affaires économiques qui lui a refusé le bénéfice de l'agrément prévu à l'art. 722 du code général des impôts
pour l'acquisition d'immeubles sis au Havre, 287, boulevard de Granville, et l'autre à l'allocation d'une indemnité
en réparation du préjudice qui lui aurait été causé par cette décision ;
(..)
Considérant qu'en réponse à la communication qui lui a été donnée du pourvoi, le ministre de l'économie et des
finances s'est borné à indiquer que l'opération projetée par la société « Maison Genestal » « ne lui a pas paru
comporter, sur le plan de l'intérêt général, des avantages économiques suffisants pour justifier l'octroi d'un
agrément auquel est attachée une substantielle réduction d'impôt » ; que ce motif est formulé en termes trop
généraux pour permettre à la juridiction administrative d'exercer son contrôle sur la légalité de la décision attaquée
de refus d'agrément et de vérifier si, compte tenu de l'argumentation développée par la société requérante, cette
décision n'est pas entachée d'inexactitude matérielle, d'erreur de droit, d'erreur manifeste ou de détournement de
pouvoir; qu'ainsi la solution du litige est subordonnée à l'indication par le ministre intéressé des raisons de fait et
de droit pour lesquelles il a estimé que l'opération projetée par la Société « Maison Genestal » ne présentait pas un
intérêt économique suffisant pour justifier l'octroi de l'agrément prévu à l'art. 722 du Code général des impôts ;
que, par suite, l'affaire n'est pas en état et ne peut être évoquée ;... (Annulation du jugement; renvoi devant le
Tribunal administratif de Rouen).

Ici deux éléments nouveaux: le conseil d'état se base sur les arguments développés par le
requérant, ce qui est différent de l'arrêt Barel, le conseil va exiger non seulement le dossier,
mais aussi les "raisons de fait et de droit " de la décision.
Eléments que le juge va vouloir contrôler, la charge de la preuve va peser sur l'administration
elle-même.

§ 3. Le rôle spécifique du commissaire du gouvernement.

Il joue un rôle important, il a été créé en 1831, pour défendre le point de vue de
l'administration; du gouvernement; ce rôle va vite évoluer. Ce sont des membres du conseil
d'état, et se sont totalement assimilés, d'autant plus que l'administration va venir défendre elle
même son point de vue. Ils sont devenus totalement indépendants de l'administration et
relèvent de la seule autorité du président de la juridiction, ils représentent le point de vue du
droit, pas la défense de l'administration.

Pour préciser leur rôle, il l'a été dans un arrêt de 1957 du CE, il doit exposer les questions de
chaque recours, et formuler en toute indépendance ses conclusions qui portent sur tous les
éléments du litige: faits et droit.
Il expose la solution que le droit semble imposer selon les circonstances. Le commissaire du
gouvernement vient après les parties, ses conclusions ne sont pas soumises au principe du
contradictoire. Il a un rôle fondamental dans la formation de la jurisprudence administrative,
3
ses conclusions éclairent les décisions rendues, même si la juridiction ne les suit pas, n'y étant
pas obligée.
Ce rôle très spécifique du commissaire du gouvernement, a été remis en cause par la
Commission Européenne des Droits de l'Homme, qui a jugé que l'intervention d'un membre
d'une juridiction, sans possibilité pour les requérants de répondre, viole l'article 6 de la
déclaration des droits de l'homme sur le principe du contradictoire. La cour bien que
reconnaissant l'indépendance du commissaire, note qu'il intervient publiquement et adopte la
position d'une des parties, donc l'autre partie peu penser au manque d'impartialité de la
juridiction.
La réponse du conseil d'état a été de dire que le commissaire du gouvernement participe à la
fonction de juger, il se situe au début du travail du juge, il n'est donc pas partie au procés.

Mais ceci étant dit, le juge administratif a rappelé " l'usage qui permet de demander au
commissaire du gouvernement avant l'audience le sens de ses conclusions" d'ou possibilité d'en
discuter pendant l'audience.

Une autre technique: les notes en délibéré, pouvant être produite après l'intervention du
commissaire: arrêt Leniau:

Vu la requête, enregistrée le 16 juillet 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. et
Mme Pascal Leniau, demeurant 24, rue Ramponneau à Paris (75020) ; M. et Mme Leniau demandent au Conseil
d'Etat :

1°) de réviser la décision du 11 décembre 2000 du Conseil d'Etat statuant au contentieux, en tant qu'elle détermine
le montant de l'indemnisation que la société entrepositaire parisienne, garantie par la ville de Paris, a été
condamnée à leur verser ;

2°) d'ordonner une mesure complémentaire d'expertise aux fins de corriger les lacunes de l'expertise versée au
dossier et de déterminer le montant exact du préjudice qu'ils ont subi ;

3°) subsidiairement, de condamner la société entrepositaire parisienne et la ville de Paris à leur verser la somme
de 96 792 205 F augmentée des intérêts et des intérêts capitalisés ;

4°) de condamner la société entrepositaire parisienne et la ville de Paris à leur verser une somme de 15000 F en
application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son protocole
additionnel no 1 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Lenica, Auditeur,

- les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de M. et Mme Leniau et de Me Foussard, avocat de la
ville de Paris,

- les conclusions de M. Piveteau, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'aux termes de l'article R. 834-1 du code de justice administrative : « Le recours en révision contre
une décision contradictoire du Conseil d'Etat ne peut être présenté que dans trois cas : 1° Si elle a été rendue sur
pièces fausses, 2° Si la partie a été condamnée faute d'avoir produit une pièce décisive qui était retenue par son
adversaire, 3° Si la décision est intervenue sans qu'aient été observées les dispositions du présent code relatives à
la composition de la formation de jugement, à la tenue des audiences ainsi qu'à la forme et au prononcé de la
décision » ;

3
Considérant que lorsqu'il est saisi, postérieurement à la clôture de l'instruction et au prononcé des
conclusions du commissaire du gouvernement, d'une note en délibéré émanant d'une des parties à
l'instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d'en prendre connaissance avant la séance
au cours de laquelle sera rendue la décision ; que, s'il a toujours la faculté, dans l'intérêt d'une bonne
justice, de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note
en délibéré, il n'est tenu de le faire à peine d'irrégularité de sa décision que si cette note contient soit
l'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la
clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits
matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;
que, lorsqu'il se trouve dans un tel cas, le Conseil d'Etat ne peut se soustraire à l'obligation de rouvrir
l'instruction sans méconnaître les règles relatives à la tenue des audiences et à la forme et au prononcé de la
décision mentionnées par les dispositions précitées de l'article R. 834-1 du code de justice administrative ;

Considérant que, par un arrêt du 27 octobre 1998, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté comme portée
devant une juridiction incompétente pour en connaître la requête de M. et Mme Leniau tendant à ce que la ville de
Paris et la société entrepositaire parisienne soient condamnées à les indemniser du préjudice ayant résulté pour
eux de l'incendie d'un entrepôt dont ils étaient locataires 68, quai de la Seine à Paris ; que si, à l'appui du pourvoi
en cassation qu'ils ont formé contre cet arrêt, M. et Mme Leniau ont surtout fait valoir une argumentation relative
à la compétence des juridictions administratives pour connaître du litige, ils concluaient également à ce qu'il soit
fait droit à leurs conclusions de première instance tendant à l'allocation d'une indemnité de 98748242 F ; que,
l'affaire ayant été appelée à la séance publique du 15 novembre 2000, le commissaire du gouvernement a conclu à
la compétence des juridictions administratives et proposé, au cas où le Conseil d'Etat se prononcerait au fond,
d'allouer à M. et Mme Leniau une indemnité égale au montant du préjudice évalué par l'expert désigné en
première instance ; que, par la décision du 11 décembre 2000 dont M. et Mme Leniau demandent la révision, le
Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel et condamné la société entrepositaire parisienne à
verser aux requérants une somme de 3 134 100 F augmentée des intérêts légaux à compter du 9 décembre 1994 ;

Considérant que la note en délibéré que M. et Mme Leniau ont produite le 24 novembre 2000, après la séance
publique mais avant la lecture de la décision, a été effectivement examinée par le Conseil d'Etat même si celui-ci
ne l'a pas visée dans sa décision ; que si cette note évoquait longuement la question du montant du préjudice subi
par les requérants, demandait une nouvelle expertise, la réévaluation des indemnités et la capitalisation des
intérêts, elle ne faisait état d'aucune circonstance de fait ou de droit rendant nécessaire la réouverture de
l'instruction ; que, par suite, en ne décidant pas, à la réception de cette note en délibéré, de rouvrir l'instruction. le
Conseil d'Etat n'a méconnu aucune règle relative à la tenue des audiences et au prononcé de la décision ; qu'aucun
des autres moyens invoqués par M. et Mme Leniau et notamment celui tiré d'une méconnaissance des règles
relatives à la réparation intégrale du préjudice ne permet de regarder leur requête comme entrant dans l'un des cas
de révision limitativement énumérés par l'article R.834-1 précité du code de justice administrative ; que la requête
de M. et Mme Leniau ne peut, dès lors, qu'être rejetée ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la
ville de Paris et la société entrepositaire parisienne, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes,
soient condamnées à payer à M. et Mme Leniau la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et
non compris dans les dépens ;

Décide :

Article 1er :

La requête de M. et Mme Leniau est rejetée.

Article 2 :

La présente décision sera notifiée à M. et Mme Pascal Leniau, à la ville de Paris, à la société entrepositaire
parisienne et au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales

Le juge est donc obligé d'examiner cette note en délibéré avant de trancher!
Les conclusions du commissaire du gouvernement sont suivies la plupart du temps.

4
Section 3: Les décisions juridictionnelles et les voies de recours.

Contre les décisions rendues par le Conseil d'Etat, il n'existe en principe aucune voie de
recours, c'est la juridiction suprême, les autres juridictions administratives relèvent du Conseil
d'Etat ou de la cour d'Appel.

§ 1. le jugement ou l'arrêt.

Chaque fois qu'un juge est saisi, il a obligation de statuer, mais si quelqu'un se désiste il faut
malgré tout une décision pour clore le dossier: pas de déni de justice.
Un principe essentiel: la publicité des débats: l'affaire est appelée, le rapporteur lit les visas, les
avocats interviennent, puis le commissaire du gouvernement qui lit ses conclusions, enfin le
délibéré à huis clos.
(Le conseil d'état rend des décisions appelées par la pratique arrêts.)
Dans sa décision, le juge doit répondre à tous les moyens, et statuer sur toutes les conclusions,
et il n'est saisi que dans la limite des conclusions des parties.
La décision doit être motivée, pour permettre le contrôle du juge d'appel ou de cassation.
Une fois l'arrêt rendu, la juridiction est en principe dessaisie sauf quelques rares décisions
appelées "voies de rétractation".

 La tierce opposition: elle existe dans tous les cas, c'est le recours qui peut être formé par une
personne qui n'est pas partie au procès, et qui s'aperçoit qu'une décision préjudicie à ses droits.
Ce recours existe à tous les niveaux.

Article R832-1

Toute personne peut former tierce opposition à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni
elle ni ceux qu'elle représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision.

 Contre les arrêts des Cours administratives d'appel et du conseil; D'état:

- L'opposition est ouverte à toute personne mise en cause dans le procès


sans avoir produit de défense.

Article R831-1

Toute personne qui, mise en cause par la cour administrative d'appel ou le Conseil d'Etat, n'a pas produit de défense en
forme régulière est admise à former opposition à la décision rendue par défaut, sauf si celle-ci a été rendue
contradictoirement avec une partie qui a le même intérêt que la partie défaillante.

4
Article R831-2

L'opposition n'est pas suspensive, à moins qu'il en soit autrement ordonné.


Elle doit être formée dans le délai de deux mois à compter du jour où la décision par défaut a été notifiée.

- le recours en rectification d'erreur matérielle:


Article R833-1

Lorsqu'une décision d'une cour administrative d'appel ou du Conseil d'Etat est entachée d'une erreur matérielle
susceptible d'avoir exercé une influence sur le jugement de l'affaire, la partie intéressée peut introduire devant la
juridiction qui a rendu la décision un recours en rectification.
Ce recours doit être présenté dans les mêmes formes que celles dans lesquelles devait être introduite la requête
initiale. Il doit être introduit dans un délai de deux mois qui court du jour de la notification ou de la signification de la
décision dont la rectification est demandée.
Les dispositions des livres VI et VII sont applicables.

 Le recours en révision devant le conseil d'Etat: il n'existe pratiquement jamais, il ne peut


intervenir que sur une décision basée sur des pièces fausses, en violation des formes
substantielles ( erreur de procédure très grave). Le Conseil d'Etat est très restrictif la dessus, il
ne veut pas ouvrir de voies de recours qui permettraient de remettre en cause ses décisions.

§ 2. L'appel.

C'est une voie de réformation qui permet de demander l'annulation du jugement de première
instance, il permet surtout que l'affaire soit rejugée. Il met donc en œuvre le principe de double
degré de juridiction. Toute décision rendue en première instance, peut être déférée devant une
juridiction supérieure qui réexamine l'affaire, et le cas échéant, va substituer sa décision à celle
du premier juge. Statistiquement l'appel est peu fréquent; 16 à 20% an; et 3 fois sur 4, le
jugement de première instance est confirmé.
L'appel est ouvert dans un délai de deux mois à compter de la notification du juge, et ramené à
15 jours, en cas de référé liberté. Appel autorisé à toutes les personnes présentes ou
représentées en 1e instance. Il faut avoir aussi "intérêt à l'appel": est irrecevable donc l'appel qui
demande une modification des motifs du jugement alors que la décision lui donne raison.
( Irrecevabilité de l'appel de celui qui a obtenu satisfaction, mais veut obtenir plus en appel.)
L'appel n'a pas d'effet suspensif, le jugement doit être exécuté; il a par contre un effet dévolutif:
le juge d'appel est saisi de l'intégralité du procès, donc de tous les éléments de fait ou de droit.
Il n'est saisi que du procès tel qu'il s'est déroulé en première instance, on ne peut pas lui
demander de statuer sur des éléments non-produits en première instance. Interdiction en appel
de demandes nouvelles et de moyens nouveaux, qui contredisent l'application du double degré
de juridiction et d'immutabilité du litige. On doit fixer ce que le juge doit trancher.
On ne peut pas non plus changer le montant des demandes de dommages et intérêts sauf cas
précis. (voir plan p10)
Le juge d'appel dispose dans certains cas d'un pouvoir d'appréciation qui ne peut intervenir que
dans certains cas: si le jugement attaqué n'avait pas statué sur le fond du dossier, par exemple
un tribunal administratif qui se déclare incompétent ou qui déclare l'irrecevabilité.
Même chose sur le jugement qui statue au fond avec une procédure plus ou moins bien
respectée, dans ces hypothèses, le juge d'appel annule le jugement, et si l'affaire est en l'état; le
dossier est complet; et si les parties le demandent, le juge d'appel peut évoquer et statuer au

4
fond ce qui évite aux parties à retourner devant le juge de première instance. Ce faisant cela
supprime le double degré de juridiction d'où l'accord NECESSAIRE des parties.
En principe l'appel ne peut pas nuire à l'appelant, au pire on obtient la même chose.

§ 3. Le recours en cassation

C'est la procédure de contrôle de juridiction, les requérants n'ont plus d'importance, il est confié
à un juge suprême, qui veille au respect du droit. Ce n'est pas un nouveau degré de juridiction,
on ne recommence pas le procès, on fait le procès du procès Le juge de cassation est juge de
l'arrêt pas du litige.

A. LES CONDITIONS DE RECEVABILITE

Les pourvois en Cassation devant le conseil d'état, font l'objet d'une procédure préalable
d'admission, qui peut être refusée par une décision juridictionnelle, non motivée, ou s'il n'est
fondé sur aucun moyen sérieux. Une procédure de filtre donc au départ, qui élimine un grand
nombre de pourvois. Les conditions de recevabilité sont:

1) la nature de la décision attaquée:

Exemple de l'arrêt D'aillières qui pose le principe que le recours en Cassation est possible
contre les décisions de toutes les juridictions administratives, statuant en dernier ressort. ( A
l'exception bien sur du conseil d'Etat)
Le recours est possible, même en l'absence de textes. Mais l'arrêt D'Aillieres, comporte:
"Même si la loi dispose expressément que la décision rendue est susceptible d'aucun recours",
le recours en cassation ne peut être écarté que par une décision législative qui le prévoît
expressément.

2) la qualité des requérants:

Les parties à l'instance, même restrictions que pour l'appel. Même chose également pour la
critique des motifs par la personne ayant obtenu satisfaction.

3) formes et délais:

Deux mois à compter de la publicité de la décision attaquée, pour le recours un avocat aux
conseils est obligatoire.

B. LES MOYENS

Il ne s'agit pas de recommencer le procès, le juge ne contrôle pas le fond, mais l'arrêt déféré et
la façon dont le jugement a été rendu.
En cassation les parties s'en tiennent aux moyens et aux pièces déjà produits, avec
irrecevabilité de moyens nouveaux.
Autre conséquence: le requérant ne peut invoquer que certains moyens.

4
1L'incompétence du juge: Le juge qui a statué était incompétent; ce qui est exceptionnel, se
produit rarement car les procédures administratives sont très spécialisées.

2 Le vice de forme qui entacherait l'arrêt rendu. Il joue un rôle important, car c'est par ce
biais que le Conseil d'Etat impose aux juridictions qui relèvent de son contrôle le respect des
règles générales de procédure.

3 La violation de la loi. Le conseil d'Etat va vérifier si le juge de dernier ressort a appliqué la
bonne règle de droit et qu'il l'a bien appliquée et bien interprétée.

Il y a une différence essentielle entre le Conseil d'Etat et la cour de cassation, c'est que pour
vérifier si la règle de droit est bien interprétée, il est amené à vérifier si les faits pris en compte
par le juge étaient de nature à justifier l'interprétation de la loi, il y a donc un contrôle sur les
faits. Sur ce point la jurisprudence du Conseil d'Etat est très nuancée:
- Il va vérifier d'abord l'exactitude matérielle des faits: ces faits qui fondent la
décision existaient ils matériellement. Il le fait en l'état du dossier.
- Un autre degré de contrôle, il va vérifier que le juge leur a donné la bonne
qualification juridique: problème éventuel d'étiquetage: les faits rentrent ils dans la
qualification juridique ou non.
Le conseil d'Etat ne contrôle pas l'appréciation portée par le juge du fond, cette distribution
entre qualification juridique et appréciation des faits est très subtile, en réalité le contrôle du
juge de cassation varie selon les matières et selon la juridiction soumise à son contrôle, il est
plus pointilleux avec les juridictions administratives spécialisées.

C. LES EFFETS DE LA DECISION RENDUE

Varie selon la décision. Les décisions de refus ou de rejet du pourvoi, mettent immédiatement
un terme au procès, et rendent définitives les décisions du juge prises en dernier ressort. Si le
recours est fondé, le conseil d'état annule donc la décision du juge en dernier ressort. Une fois
annulé, la loi donne plusieurs possibilités:

- Il peut renvoyer l'affaire devant la même juridiction, statuant dans une autre
formation, obligatoire dans le cas des juridictions spécialisées.
- Il peut aussi renvoyer la décision devant une autre cours de même nature.
- Il peut aussi régler l'affaire au fond, dans le cas ou " une bonne administration de la
justice le justifie", et c'est ce qu'il fait très souvent.

Pour ce dernier point: Il le fait dans l'intérêt des requérants, et aussi pour désencombrer les
cours administratives d'appel. Il le fait aussi en tant que juge d'appel, ce qui lui permet
d'orienter la jurisprudence sur les questions qui relèvent du juge du fond.

Il peut aussi arriver une double cassation, en ce cas il tranche définitivement.

4
Section 4: Le droit appliqué par le juge administratif: les sources de la
légalité administrative

Théorie de l'état de droit qui veut que tous les rapports sociaux puissent être soumis au droit,
elle s'applique aux autorités administratives.
Quelles règles? Les sources sont très variées, et très hiérarchisées, plus on descend dans la
hiérarchie plus il y a de règles à respecter.

§ 1. Les règles constitutionnelles.

La constitution s'impose à toutes les autorités, notamment aux autorités administrative, en


précisant les termes de la constitution: il s'agit de celle de 1958, y compris le préambule de la
DDHC de 17/09/1789; et le préambule de celle de 1946. il faudra peut être y ajouter la charte
de l'environnement.
Le conseil Constitutionnel a précisé que faisaient partie des règles constitutionnelles les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, valeur constitutionnelle : liberté
d'association, respect des droits de la défense, etc.
Le CE avait déjà imposé le respect de la plupart de ces règles par l'administration.
Arrêt Sarran sur les traités internationaux:

Conseil d'Etat, Assemblée, 30 Octobre 1998, M. Sarran, Levacher et autres.

Vu 1°), la requête présentée par M. Claude Sarran demandant au Conseil d'Etat :


- d'annuler le décret en date du 20 août 1998 portant organisation de la consultation des populations
de la Nouvelle-Calédonie prévue par l'article 76 de la Constitution;
- de décider qu'il sera sursis à l'exécution de ce décret;
- d'enjoindre à l'Etat, sous astreinte de 1 000 000 F par jour de retard, de procéder à la rectification
de la liste électorale et à sa publication avant le 29 octobre 1998;

Vu 2°), la requête présentée par M. François Levacher et autres demandant au Conseil d'Etat :
- d'annuler le décret en date du 20 août 1998 portant organisation de la consultation des populations
de la Nouvelle-Calédonie prévue par l'article 76 de la Constitution;
- de décider qu'il sera sursis à l'exécution de ce décret;
- d'enjoindre à l'Etat, sous astreinte de 1 000 000 F par jour de retard, de procéder à la rectification
de la liste électorale et à sa publication avant le 29 octobre 1998;

Vu les autres pièces du dossier; la Constitution modifiée notamment par la loi constitutionnelle du 20
juillet 1998; l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel; le pacte international relatif aux droits civils et politiques; la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le protocole additionnel n°
1 à cette convention ; le code civil ; le code électoral ; le nouveau code de procédure civile ; la loi n° 88-
1028 du 9 novembre 1988 ; la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 modifiée notamment par la loi n° 95-125
du 8 février 1995 ; l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre
1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987;

Considérant que la requête de M. Claude Sarran et celle de M. François Levacher et des autres personnes dont il est le
mandataire unique sont dirigées contre un même décret ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il soit statué par une même
décision;

4
Sur les interventions de l'Association de défense du droit de vote et de Mme Tastet et autres :

Considérant que l'Association de défense du droit de vote ainsi que Mme Tastet et les autres personnes dont elle est le
mandataire ont intérêt à l'annulation du décret attaqué; qu'ainsi, leurs interventions sont recevables;

Sur les conclusions à fin d'annulation du décret attaqué :

Considérant que l'article 76 de la Constitution, dans la rédaction qui lui a été donnée par l'article 2 de la loi
constitutionnelle du 20 juillet 1998 énonce, dans son premier alinéa, que : "Les populations de la Nouvelle-Calédonie sont
appelées à se prononcer avant le 31 décembre 1998 sur les dispositions de l'accord signé à Nouméa le 5 mai 1998 et
publié le 27 mai 1998 au Journal officiel de la République française" ; qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 76 :
"Sont admises à participer au scrutin les personnes remplissant les conditions fixées à l'article 2 de la loi n° 88-1028 du 9
novembre 1988" ; qu'enfin, aux termes du troisième alinéa de l'article 76 : "Les mesures nécessaires à l'organisation du
scrutin sont prises par décret en Conseil d'Etat délibéré en Conseil des ministres" ; que le décret du 20 juillet 1998 a été
pris sur le fondement de ces dernières dispositions;

En ce qui concerne les moyens de légalité externe :

Quant au défaut de consultation du Conseil constitutionnel :

Considérant que selon l'article 60 de la Constitution : "Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de
référendum et en proclame les résultats"; qu'à ce titre, il doit notamment, comme le prescrit l'article 46 de l'ordonnance du
7 novembre 1958 portant loi organique, être "consulté par le gouvernement sur l'organisation des opérations de
référendum"; qu'en vertu de l'article 3 de la Constitution, "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par
ses représentants et par la voie du référendum";

Considérant qu'il ressort de ces dispositions que seuls les référendums par lesquels le peuple français exerce sa
souveraineté, soit en matière législative dans les cas prévus par l'article 11 de la Constitution, soit en matière
constitutionnelle comme le prévoit l'article 89, sont soumis au contrôle du Conseil constitutionnel;

Considérant qu'il suit de là que le décret attaqué, dont l'objet est limité à l'organisation d'une consultation des populations
intéressées de Nouvelle-Calédonie, n'avait pas à être précédé de l'intervention du Conseil constitutionnel, alors même
que ladite consultation trouve son fondement dans des dispositions de valeur constitutionnelle;

Quant au défaut de consultation du Congrès du territoire :

Considérant que, selon le deuxième alinéa de l'article 74 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi
constitutionnelle du 25 juin 1992 : "Les statuts des territoires d'outre-mer sont fixés par des lois organiques qui
définissent, notamment, les compétences de leurs institutions propres et modifiés, dans la même forme, après
consultation de l'assemblée territoriale intéressée" ; que le troisième alinéa du même article dispose que : "Les autres
modalités de leur organisation particulière sont définies et modifiées par la loi après consultation de l'assemblée
territoriale intéressée" ;

Considérant que la fixation par voie de décret en Conseil d'Etat délibéré en Conseil des ministres des mesures de nature
réglementaire nécessaires à l'organisation du scrutin prévu par l'article 76 de la Constitution, dans sa rédaction issue de
la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, n'entre pas dans le champ des prévisions des dispositions susmentionnées de
l'article 74 de la Constitution ; qu'en conséquence, l'avis du Congrès du territoire de Nouvelle-Calédonie n'était pas requis
préalablement à l'intervention du décret attaqué;

En ce qui concerne les moyens de légalité interne :

Quant aux moyens dirigés contre les articles 3 et 8 du décret attaqué :

Considérant que l'article 3 du décret du 20 août 1998 dispose que : "Conformément à l'article 76 de la Constitution et à
l'article 2 de la loi du 9 novembre 1988 (...) sont admis à participer à la consultation du 8 novembre 1998 les électeurs
inscrits à cette date sur les listes électorales du territoire et qui ont leur domicile en Nouvelle-Calédonie depuis le 6
novembre 1988" ; qu'il est spécifié que : "Sont réputées avoir leur domicile en Nouvelle-Calédonie alors même qu'elles
accomplissent le service national ou poursuivent un cycle d'études ou de formation continue hors du territoire, les
personnes qui avaient antérieurement leur domicile dans le territoire" ; que l'article 8 du décret précise dans son premier
alinéa, que la commission administrative chargée de l'établissement de la liste des personnes admises à participer à la
consultation, inscrit sur cette liste les électeurs remplissant à la date de la consultation la condition de domicile exigée par
l'article 2 de la loi du 9 novembre 1988;

Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le deuxième alinéa de l'article 76 de la Constitution dispose que : "Sont
admises à participer au scrutin les personnes remplissant les conditions fixées à l'article 2 de la loi n° 88-1028 du 9
novembre 1988"; que ce dernier article exige que les intéressés soient domiciliés en Nouvelle-Calédonie depuis le 6
novembre 1988, sous réserve des exceptions qu'il énumère dans son second alinéa et qui sont reprises par l'article 3 du

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décret attaqué; qu'ainsi, les articles 3 et 8 dudit décret, loin de méconnaître l'article 76 de la Constitution en ont fait une
exacte application;

Considérant que l'article 76 de la Constitution ayant entendu déroger aux autres normes de valeur constitutionnelle
relatives au droit de suffrage, le moyen tiré de ce que les dispositions contestées du décret attaqué seraient contraires
aux articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le préambule de la
Constitution ou à l'article 3 de la Constitution ne peut qu'être écarté;

Considérant que si l'article 55 de la Constitution dispose que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son
application par l'autre partie", la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans
l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le décret attaqué, en ce qu'il
méconnaîtrait les stipulations d'engagements internationaux régulièrement introduits dans l'ordre interne, serait par là
même contraire à l'article 55 de la Constitution, ne peut lui aussi qu'être écarté;

Considérant que si les requérants invitent le Conseil d'Etat à faire prévaloir les stipulations des articles 2, 25 et 26 du
pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques, de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3 du protocole additionnel n° 1 à cette convention, sur les
dispositions de l'article 2 de la loi du 9 novembre 1988, un tel moyen ne peut qu'être écarté dès lors que par l'effet du
renvoi opéré par l'article 76 de la Constitution aux dispositions dudit article 2, ces dernières ont elles-mêmes valeur
constitutionnelle;

Considérant enfin que, dans la mesure où les articles 3 et 8 du décret attaqué ont fait une exacte application des
dispositions constitutionnelles qu'il incombait à l'auteur de ce décret de mettre en oeuvre, ne sauraient être utilement
invoquées à leur encontre ni une méconnaissance des dispositions du code civil relatives aux effets de l'acquisition de la
nationalité française et de la majorité civile ni une violation des dispositions du code électoral relatives aux conditions
d'inscription d'un électeur sur une liste électorale dans une commune déterminée;

Quant aux moyens dirigés contre l'article 13 du décret attaqué :

Considérant que l'article 13 du décret attaqué rend applicables à la contestation de l'établissement de la liste des
personnes habilitées à participer au scrutin du 8 novembre 1998, les dispositions du code électoral relatives aux voies de
recours ouvertes en cas de révision annuelle des listes électorales, moyennant un agencement particulier des délais;

Considérant qu'il résulte du rapprochement des dispositions de l'article 13 du décret attaqué et des autres dispositions de
ce décret que la commission administrative d'inscription créée auprès de chaque bureau de vote et présidée par un
magistrat de l'ordre judiciaire ne peut refuser d'inscrire un électeur sur la liste des personnes admises à participer à la
consultation sans avoir mis l'intéressé à même de présenter ses observations; qu'il y a lieu de relever également que la
consultation des populations intéressées vise un corps électoral défini dans son principe par l'article 2 de la loi du 9
novembre 1988; que, comme le prévoit l'article R. 15-2 du code électoral dont l'application est prescrite par le décret
attaqué, le pourvoi en cassation contre le jugement du tribunal de première instance peut être formé par une déclaration
orale ou écrite que la partie ou tout mandataire a la faculté d'adresser au secrétariat-greffe de ce tribunal; qu'enfin, le
décret attaqué ne fait pas obstacle à ce que puissent recevoir application les dispositions du deuxième alinéa de l'article
47 de l'ordonnance du 31 juillet 1945 sur le Conseil d'Etat qui permettent, en l'espèce, de présenter la requête d'appel au
secrétariat-greffe du tribunal administratif;

Considérant qu'eu égard à ces divers éléments et compte tenu de la nature des contestations susceptibles d'être portées
devant les juridictions compétentes, les délais de saisine de ces juridictions fixées par le décret attaqué n'ont pas,
nonobstant leur brièveté, porté atteinte au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une
juridiction conformément aux principes généraux du droit;

Considérant qu'en raison de la nature des questions soumises au tribunal de première instance, le délai de cinq jours qui
lui est imparti pour statuer ne contrevient pas, par lui-même, au principe du caractère contradictoire de la procédure;

Considérant que les contestations des requérants, relatives à l'inscription sur la liste des personnes admises à participer
au scrutin, portent sur l'exercice de droits politiques et non sur des droits et obligations de caractère civil au sens de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; que, par suite, le moyen tiré
de la violation des stipulations de l'article 6 §1 de cette convention ne peut qu'être écarté;

Considérant que les règles fixées par le décret attaqué sont distinctes des règles applicables à l'inscription sur la liste
électorale d'une commune en dehors des périodes de révision ; que, dès lors, le moyen tiré de la violation des
dispositions du code électoral applicables à cette dernière procédure et notamment de celles de son article L. 35 sur le
délai du recours en cassation, est inopérant à l'encontre du décret attaqué;

Considérant que l'institution en matière de procédure d'un délai de distance pour saisir une juridiction applicable aux
requérants domiciliés en dehors de la France métropolitaine, ne procède pas d'un principe général du droit dont le respect
s'imposerait au pouvoir réglementaire, même en l'absence de texte; que si l'article 643 du nouveau code de procédure
civile annexé au décret en Conseil d'Etat du 5 décembre 1975 a institué un semblable délai, son application est, en tout

4
état de cause, exclue en matière d'élections, en vertu de l'article 645 du code, sauf disposition expresse le prévoyant;
que, dans ces conditions, le décret attaqué, en s'abstenant de prévoir un tel délai, n'est pas entaché d'illégalité;

Considérant que de l'ensemble de ce qui précède, il résulte que les conclusions tendant à l'annulation du décret doivent
être rejetées;

Sur les conclusions aux fins de sursis à exécution :

Considérant qu'il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions aux fins de sursis à exécution;

Sur les conclusions tendant à ce que le Conseil d'Etat prononce une injonction assortie d'une astreinte :

Considérant que ces conclusions doivent être rejetées par voie de conséquence du rejet des conclusions aux fins
d'annulation;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article 75-I de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 :

Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 font obstacle à que l'Etat, qui n'est
pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser aux requérants les sommes qu'ils réclament au
titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens;

Décide :

Article Premier : Les interventions de l'Association de défense du droit de vote et de Mme Tastet et autres sont admises.

Article 2 : Les requêtes de M. Sarran et de M. Levacher et autres sont rejetées.

Commentaire Rapide :

Le Conseil d'Etat, dans ce dossier sensible qu'est la Nouvelle-Calédonie a rendu cette décision
concernant le décret sur l'organisation des opérations de consultation des populations à propos de
l'accord de Nouméa du 5 Mai 1998. Deux points très intéressants sont à relever.

I - La compténce du Conseil Constitutionnel en matière de référendums.

Tout d'abord, le Conseil d'Etat a délimité, attitude qui peut paraître un excès de pouvoir, le champ de
compétence du Conseil Constitutionnel. La compétence du Conseil Constitutionnel se trouve
exclusivement dans la constitution et dans les lois organiques. Le Conseil a indiqué lui-même dans une
décision du 14 septembre 1961 que « la constitution a strictement délimité la compétence du Conseil
Constitutionnel, que celui-ci ne saurait ête appelé à statuer ou à émettre un avis que dans les cas et
suivant les modalités qu'elle a fixées ». Ainsi, les textes fixant la compétence du Conseil Constitutionnel
doivent être interprétés restrictivement. Notamment, l'article 60 de la Constitution de 1958 dispose que
« le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de référendum et en proclame les
résultats. », auquel s'ajoutait l'article 46 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique et
qui dispose que «le Conseil Constitutionnel doit être consulté par le gouvernement sur l'organisation
des opérations de référendum ». Toute la question qui a provoqué un conflit au sein de la doctrine
portait sur le champ d'application de ces articles, et notamment sur les types de référendums visés par
cet article. En effet, la Constitution prévoit plusieurs types de référendum :

- tout d'abord, l'article 11 de la Constitution prévoit que le Président peut soumettre au référendum tout
projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, comportant approbation d'un accord de
Communauté ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution,
aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ;

- ensuite, l'article 89 de la Constitution prévoit que la révision de la constitution est approuvée par
référendum pour être définitive ;

- par ailleurs, l'article 53 de la Constitution prévoit que nulle cession, nul échange, nulle adjonction de
territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ;

4
- enfin, l'article 76 de la Constitution [tel qu'il résulte de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998] prévoit
que les populations de la Nouvelle-Calédonie sont appelées à se prononcer (...) sur les dispositions de
l'accord (..) de Nouméa.

Ces quatres articles font tous référence à des types de référendum différents. En effet, les deux
derniers articles font référence à des référendums "locaux", organisés auprès des populations
concernées, alors que l'article 11 et 89 font référence à des référendums "nationaux" organisés auprès
de toute la population française [cela se déduit, de l'absence de précision du texte sur la population
concernée], exerçant sa souveraineté comme l'exprime l'article 3 de la Constitution [« la souveraineté
nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum »].
Lesquels sont visés par l'article 60 de la Constitution et l'article 46 de l'ordonnance de 1958 ?

Le Conseil d'Etat a considéré que seuls les référendums par lesquels le peuple français exerce sa
souveraineté sont soumis au contrôle du Conseil Constitutionnel c'est à dire les référendums des
articles 11 et 89. Le Conseil met ainsi fin au débat en excluant du champ de la saisine du Conseil
Constitutionnel, le contrôle de la régularité des référendums locaux, d'autodétermination.

Pourquoi une telle restriction que le texte de la Constitution n'apporte pas ? Le Conseil d'Etat se fonde
sur l'article 3 de la Constitution qui dispose que le peuple exerce sa souveraineté notamment par la
voie du référendum et donc que les référendums visés par l'article 60 de la Constitution et la loi
organique sont ceux où le peuple français exerce sa souveraineté, c'est à dire l'ensemble du peuple,
excluant par la même, les référendums où une seule partie du peuple français exprime sa volonté.
Cette solution confirme la théorie du professeur Capitant [datant de 1966].

Seulement, il me semble que le Conseil d'Etat aurait dû tout de même, déclarer le Conseil
Constitutionnel compétent pour connaître des référendums "locaux", car même si ceux-ci ne sont pas
l'exercice de la souveraineté nationale, ils n'en demeurent pas moins qu'ils sont prévus par la
Constitution et par conséquent, ont besoin de la protection apportée par la juridiction constitutionnelle
pour assurer leur bon déroulement, conformément à l'esprit de la Constitution. En outre, le but de ces
référendums est soit d'affirmer l'indivisibilité de la Nation [en faisant entrer un territoire et ainsi
s'assurer qu'il n'y aura pas de peuple séparé du peuple français], soit, d'assurer l'autodétermination des
peuples tel qu'il est prévu dans le préambule de la Constitution. Ainsi, en refusant de reconnaître le
Conseil Constitutionnel compétent dans ce domaine, le Conseil d'Etat risque de mettre en péril le
principe constitutionnel de la libre détermination des peuples prévu par le préambule de la Constitution
de 1958, qui sera concrétisé par l'intermédiaire d'un référendum dont le Conseil Constitutionnel ne
pourra pas contrôler la régularité. Comment s'assurer que ce principe constitutionnel de libre
détermination sera respecté au cours de cette consultation ? Qui pourra s'en assurer a posteriori ? Il
serait souhaitable que cette décision du Conseil d'Etat, sur ce point, ne soit qu'une décision d'espèce,
dans le seul but d'éviter l'annulation de la consultation dans un dossier brûlant.

II - Traité et Constitution, quelle place pour chacun ?

Par ailleurs, un autre point est à relever dans cette décision. En effet, le Conseil d'Etat indique dans un
de ses considérants « considérant que si l'article 55 de la Constitution dispose que "les traités ou
accords régulièrement ratifiés ou approuvé ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des
lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie", la suprématie
ainsi conférée aux engagement internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions
de nature constitutionnelle. ». Quelles est la signification de ce considérant ? Pour une partie des
auteurs, cela confirme l'idée selon laquelle les dispositions internationales ne sont pas supérieures à la
Constitution, et qu'au contraire, la Constitution est supérieure à ces derniers. D'un autre côté, une partie
de la doctrine considère que cet arrêt ne fixe en aucun cas la place des traîtés par rapport à la
Constitution dans l'ordre interne.

La solution consistant à énoncer que le Traité est inférieur à la Constitution, me semble, à mon avis,
une solution fausse et très contestable. En effet, ce considérant, cité ci-dessus, indique que la
suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux
dispositions de nature constitutionnelle. Quelle est cette suprematie ? C'est celle prévue à l'article 55 de
la Constitution, qui prévoit sous certaines conditions, la supériorité des traités sur la loi. Il est donc
normal que cet article ne prévoit pas la suprématie des traités par rapport à la constitution puisque cet
article ne vise pas la constitution, mais les lois.

4
Ainsi, il faudrait interpréter ce considérant par une phrase du style : « Il est normal qu'en vertu de
l'article 55 de la Constitution, les traités ne soient pas supérieurs à la Constitution, puisque cet article
ne pose que la suprématie des traités sur la loi ». Il s'agit uniquement d'une interprétation littérale du
texte constitutionnel et non l'énoncé d'un principe disant que les traités ne sont pas supérieurs à la
Constitution.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat déclare inopérant un moyen lui demandant de faire prévaloir des normes
internationales sur des dispositions de valeur constitutionnelle. Cette négation peut être justifiée par
deux raisons. Tout d'abord, le Conseil d'Etat n'est pas compétent pour contrôler la conformité de
dispositions internationales par rapport à la Constitution. Seul le pouvoir souverain ou constituant
possède ce pouvoir. Il ne pouvait donc que rejeter ce moyen. Ensuite, aucun texte ne prévoit la
situation des deux textes en droit interne.

Ainsi, et pour conclure, cette décision a juste indiqué que l'article55 n'incluait pas la Constitution dans
l'énoncé des textes auxquels les traités sont supérieurs, et, que le Conseil d'Etat était incompétent pour
contrôler la conformité des engagements internationaux sur la Constitution. Ainsi, et conformément à
l'article 27 de la Convention de Vienne de 1973 sur le droit des traités [qui dispose qu'une partie ne
peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité.], le
traité est et reste supérieure à la Constitution, qui rappelons le est obligée de "se soumettre" par la voie
de la révision à chaque ratification de nouvel accord non conforme à sa lettre [Traités de Maastricht,
d'Amsterdam, sur le Statut de la Cour Pénale Internationale...].

Benoit Tabaka

Cet arrêt sur les traités internationaux,.

Le Conseil Constitutionnel a refusé de contrôler la constitutionalité d'une loi qui transpose en droit
français une directive européenne, arrêt AJDA du 10/06/2004. sauf si la loi qui transpose la directive se
heurte à une disposition expresse et contraire à la constitution.

Cette suprématie de la constitution donne des applications nuancées:


En principe en France, les tribunaux n'exercent pas de contrôle de constitutionalité des lois, ils
déclarent irrecevable tous recours contre la loi. Ce système est confronté par la jurisprudence du conseil
constitutionnel, on sait qu'il est organe compétent pour ce contrôle, contrôle préalable, avant la
promulgation, la loi une fois promulguée devient incontestable.
Si un règlement applique une loi inconstitutionnelle, ce règlement est lui-même inconstitutionnel, mais
le juge ne peut pas le constater. Exemple d'un arrêté ministériel avait augmente les droits d'inscription a
l'université: recours en se fondant sur le préambule de la constitution du 27/10/1948, précisant que
"l'enseignement est gratuit et à la charge de l'état", le CE constate que c'est une loi de finances qui a
autorisé le ministre! Le juge ne peut alors qu'appliquer la loi, c'est la théorie de la loi écran, entre acte
administratif et constitution une loi fait écran.

 distinction entre les différents régimes constitutionnels:


certaines de ces dispositions, notamment les préambules, sont suffisamment clairs et précis pour que le
juge puisse assurer leur application et en imposer le respect à l'administration, ces dispositions doivent
être dit le juge précisé par le législateur; cf plan de cours.
Arrêt Dehaene de 1950:

C.E. ass. 7 juill. 1950, Dehaene, Rec. 426

S. 1950.3.109, note J.D.V. ; D. 1950.538, note Gervais ; RD publ. 1950.691, concl. F. Gazier, note
Waline ; JCP 1950.II.5681, concl.; Rev. Adm. 1950.366, concl. , note Liet-Veaux ; Dr. Soc. 1950.317,
concl.

5
En ce qui concerne le blâme :

Cons. que le sieur Dehaene soutient que cette sanction a été prise en méconnaissance du droit de grève
reconnu par la Constitution;

Cons. qu'en indiquant dans le préambule de la Constitution que " le droit de grève s'exerce dans le
cadre des lois qui le réglementent ", l'Assemblée constituante a entendu inviter le législateur à opérer
la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une
modalité et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte;

Cons. que les lois des 27 décembre 1947 et 28 septembre 1948, qui se sont bornées à soumettre les
personnels des compagnies républicaines de sécurité et de la police à un statut spécial et à les priver,
en cas de cessation concertée du service, des garanties disciplinaires, ne sauraient être regardées, à
elles seules, comme constituant, en ce qui concerne les services publics, la réglementation du droit de
grève annoncée par la Constitution;

Cons. qu'en l'absence de cette réglementation la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir
pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en
vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public; qu'en l'état actuel de la
législation, il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de
fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites
limitations;

Cons. qu'une grève qui, quel qu'en soit le motif aurait pour effet de compromettre dans ses attributions
essentielles l'exercice de la fonction préfectorale porterait une atteinte grave à l'ordre public, que, dès
lors, le gouvernement a pu légalement faire interdire et réprimer la participation des chefs de bureau
de préfecture à la grève de juillet 1948;

Cons. qu'il est constant que le sieur Dehaene, chef de bureau à la préfecture d'Indre-et-Loire a,
nonobstant cette interdiction, fait grève du 13 au 20 juillet 1948 qu'il résulte de ce qui précède que
cette attitude, si elle a été inspirée par un souci de solidarité, n'en a pas moins constitué une faute de
nature à justifier une sanction disciplinaire; qu'ainsi le requérant n'est pas fondé à soutenir qu'en lui
infligeant un blâme le préfet d'Indre-et-Loire a excédé ses pouvoirs ;

(Rejet)

Analyse

Par la décision Dehaene, le Conseil d’État juge qu’en l’absence de loi applicable, il appartient aux chefs de service
de réglementer le droit de grève des fonctionnaires.

Pendant une longue période, les fonctionnaires n’eurent pas le droit de faire grève. Ce n’est pas que la loi
l’interdisait expressément, mais cela semblait incompatible avec les nécessités du service public et la sauvegarde
de l’ordre public et de l’autorité de l’État (cf. CE, 7 août 1909, Winkell, p. 826). Le Préambule de la Constitution de
1946 avait toutefois modifié les données juridiques de cette question lorsque le Conseil d’État fut amené à se
prononcer sur le blâme infligé au sieur Dehaene, chef de bureau dans une préfecture, en raison de sa participation
à une grève à laquelle le ministre de l’intérieur avait interdit aux agents d’autorité de participer. Ce Préambule
prévoit en effet que "le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". Mais, s’agissant des
fonctionnaires, deux lois seulement étaient intervenues, toutes deux relatives à certains personnels chargés de la
sécurité intérieure.

Le Conseil d’État se trouvait donc dans une alternative juridique délicate. Admettre que cette disposition du
Préambule avait une valeur normative pour le pouvoir exécutif ne faisait pas difficulté. Mais, faute pour le
législateur d’avoir réglementé la matière, la Haute Assemblée ne pouvait guère qu’en rester à la jurisprudence
antérieure au motif que la disposition du Préambule n’était pas applicable sans texte d’application ; ou alors
admettre sans limitation l’exercice du droit de grève par les fonctionnaires. Aucune de ces solutions n’était
satisfaisante : il ne fait guère de doutes que l’ordre public exige que le droit de grève des fonctionnaires soit limité ;
mais, à l’inverse, la distorsion entre les droits des salariés du secteur privé et ceux des fonctionnaires devenait trop
flagrante pour demeurer admissible.

5
Sur la suggestion de son commissaire du gouvernement, le Conseil d’État s’engagea sur une troisième voie
consistant à juger qu’en l’absence de loi applicable, il appartient aux chefs de service de réglementer le droit de
grève des fonctionnaires et d’organiser la nécessaire conciliation entre ce droit et la continuité du service public,
que, par une décision du 25 juillet 1979, le Conseil constitutionnel a élevée au rang de principe de valeur
constitutionnelle.

Sur un plan normatif, la Constitution de 1958 n’a pas changé les données de la question puisqu’elle a repris le
Préambule de 1946 et que le législateur persiste, sauf par quelques textes isolés, notamment la loi du 31 juillet
1963 qui interdit certaines modalités de la grève dans les services publics et la loi du 26 juillet 1979 qui réglemente
la grève des agents de la radio et de la télévision, à ne pas légiférer sur la matière. Des dispositions législatives
sont toutefois intervenues pour interdire le droit de grève à certaines catégories d’agents (militaires et magistrats
par exemple).

Le juge administratif fait donc régulièrement application des principes toujours valables qu’il a dégagés dans sa
décision Dehaene (pour un cas récent d’application, voir 30 novembre 1998, Mme Rosenblatt et autres, T.p.987).
A cette occasion, et en tenant compte des contraintes et de l’importance du service public concerné, le juge vérifie
que les limites apportées au droit de grève par les chefs de service sont proportionnées aux nécessités de la
sauvegarde de l’ordre public. Si les chefs de services peuvent interdire le droit de grève à certains agents
d’autorité ou prévoir un service minimum, ils ne sauraient prendre des mesures trop générales ayant pour effet de
rendre l’exercice du droit de grève en pratique impossible

Donc pas de lois, pour le CE le droit de grêve est un principe général du droit, il doit donc se
combiner avec les autres PGD et notamment le principe de continuité de l'état, ce qui va
permettre à l'état d'interdire le droit de grêve à certains agents: exemple des prefets.
La jurisprudence applique directement les règles constitutionnelles et en impose le respect à
l'administration, le juge administratif annule tous les actes administratifs contraires à ces règles
constitutionnelles.

§ 2. Le droit international public et les traités.

Mécanisme qui permet de vérifier la conformité des traités à la loi, article 54 de la constitution.
Problème global d'application du droit international dans le droit interne français.
La constitution de 1946 dans son préambule énonce que la France se conforme aux règles du
droit public international, mais l'article 55 de la constitution de 1958, n'offre cette supériorité
que sur la loi et les règles inférieures. Le CE ne va donc contrôler la loi que par rapport aux
traités, pas sur l'ensemble du droit international public.
S'agissant des actes administratifs, ils sont contrôlés par rapport à toutes les règles du droit
international public.
Les traités donc: article 55 de la constitution, les traités font donc partie du droit interne
Français, ils ont une autorité supérieure aux lois.
Mais cela pose quelques problèmes:

a) la portée de la clause dite de réciprocité,


b) les traités s'inscrivent par nature dans le cadre des relations internationales qui
relèvent elles de la catégorie juridique des actes de gouvernement, donc ils
échappent à tout contrôle juridictionnel.
c) Le problème de l'insertion des traités au sein des normes internes françaises, avec à
part les traités qui ont créé l'UE auxquels la constitution porte une attention
particulière.

5
A. LES RAPPORTS TRAITES-LOIS.

Existe t'il des procédures qui permettent de concrétiser cette supériorité des traités sur la loi?,
Contrôler que la loi n'est pas conforme aux traités?

En 1975, le Conseil Constitutionnel a tranché: saisi du texte de la loi par des parlementaires de
la majorité, du texte qui permettait l'IVG, ces derniers arguaient du fait que cette loi serait
contraire à la CEDH sur le droit à la vie, le Conseil Constitutionnel a constaté que les traités
donnaient une valeur supérieure à la loi, mais il a ajouté qu'il n'avait pas le pouvoir de veiller à
cette conformité de la loi au traité: art.61 :
"Les lois organiques, avant leur promulgation, et les règlements des assemblées parlementaires, avant
leur mise en application, doivent être soumis au Conseil Constitutionnel qui se prononce sur leur
conformité à la Constitution.
Aux même fins, les lois peuvent être déférées au Conseil Constitutionnel, avant leur promulgation, par
le président de la République, le Premier Ministre, ou le Président de l'une ou l'autre assemblée.
Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents; le Conseil Constitutionnel doit statuer dans le délai
d'un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s'il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours.
Dans ces mêmes cas, la saisine du Conseil Constitutionnel suspend le délai de promulgation. "

Il a la charge d'opérer un contrôle de constitution, pas des traités, il se déclare donc


incompétent à contrôler la "conventionalité des lois", mais il va donner deux indications:

d) Quand il intervient en tant que juge des élections il n'hésite pas à assurer la
supériorité du traité sur les lois, il se comporte alors comme un juge ordinaire.
e) Il dit qu'il importe aux divers organes de l'Etat de veiller à l'application des
conventions internationales.

Tout cela est un renvoi devant les tribunaux, TA ou TJ ont donc mis en place des procédures
permettant:

f) De contrôler si un traité a autorité: s'il a été introduit dans les lois françaises,
g) Assurent la séparation des traités sur la loi.

Les juges vérifient s'ils sont en présence d'un traité et s'il a été appliqué et régulièrement publié;
au JO par exemple; et en cas contraire il est inopposable.
Tout cela permet au CE de protéger la compétence du parlement art.53 de la constitution:
"Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation
internationale, ceux qui engagent les finances de l'État, ceux qui modifient les dispositions de
nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession,
échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une
loi.
Ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés.
Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement
des populations intéressées"

Tout cela va permettre au CE de protéger la compétence du parlement.

L'article 55 exige que soit remplie la condition dite de réciprocité. La CE en assemblée, a


décidé qu'il n'appartient pas au juge d'apprécier si cette condition de réciprocité est remplie, le
juge va renvoyer cette question au Ministre des affaires étrangères, ce que fera aussi Cass, et le
juge se fondera sur les observations du ministre sur l'état du droit mondial. Mais ce système est
condamné par la CEDH qui précise qu'à partir du moment ou l'interprétation donnée par le

5
ministre s'impose au juge, les requérants sont donc privés de leurs droits à un tribunal. Selon la
cour on peut consulter le ministre, mais le juge ne doit pas être lié par l'interprétation fournie.
Cette interprétation doit pouvoir être débattue et contestée devant le juge.
En cas d'absence de réciprocité, le JA va dire que le traité devient inapplicable. Le Conseil
Constitutionnel lui, va s'en tenir au texte de la constitution et préciser qu'il perd simplement son
autorité supérieure à la loi.

Cela est simple en cas de conventions bilatérales, mais que se passe t'il en cas de conventions
multilatérales? Et si dans ce cas un seul des états ne l'applique pas? Et une autre question se
pose, le traité en ce cas est il applicable clause par clause ou dans l'ensemble?
Si toutes les conditions sont remplies, quelle est l'attitude des juges ?
En droit Français, les tribunaux ordinaires ne sont pas juges de la loi, mais sur l'initiative du
conseil constitutionnel, ce dernier considère que l'article 55 de la Constitution leur donne par
exception au principe le pouvoir de faire prévaloir le traité sur la loi.
Cass l'a fait très vite depuis 1975, le CE s'y est résigné par l'arrêt Nicolo de 1989.

Quand une loi française est contraire à un traité, le juge n'applique pas la loi mais le traité.

Le contrôle de conventionalité est exercé même sur les lois référendaires, alors que ces lois
échappent au contrôle de constitutionnalité.
La loi contraire à un traité international n'est pas supprimée ou abrogée, elle est déclarée
inapplicable au procès au cours duquel elle est invoquée.

Le contrôle de compatibilité de la loi française aux traités ne pose lui pas de problèmes.

En définitive, la CEDH qui est un traité est supérieure aux lois, or cette CEDH reprend la
plupart des normes de la déclaration de 1789 ainsi que le préambule de 1946.

1. Le contrôle ressemble donc au contrôle de constitutionnalité.


2. Complexité supplémentaire du système est que le juge ne
contrôle pas la loi à la constitution, donc dans un certain nombre de
cas le juge fait prévaloir le traité sur la loi, même s'il est contraire à la
constitution et que la loi écartée, elle, est conforme!
3. Le respect des traités internationaux par la loi est mieux assuré
que le respect à la constitution, il sera mis en œuvre par la voie du
recours pour excès de pouvoir ouvert à tous les administrés au cours
du procès, alors que la constitution elle, ne peut l'être que dans des
règles strictes.
4. Le nombre de traités et de conventions internationales signées par
la France, et qui lie la France devient énorme, de telle sorte que
contrôler la loi par rapport au traité par le juge, oblige de combiner
beaucoup de facteurs.

5
B. LES RAPPORTS TRAITES – ACTES ADMINISTRATIFS.

Au regard de l'administration, le droit international public et les traités sont une source de droit
interne que les actes administratifs doivent respecter, la conséquence est que le juge va annuler
tous les actes administratifs qui méconnaissent les traités ou une autre règle du droit
international public. Le juge tien à assimiler le traité à la loi nationale notamment au niveau de
la responsabilité.
Cette assimilation ne peut pas être complète du fait de la spécificité des traités, et deux
éléments ont posé problème: l'interprétation et l'exécution des traités.

•l'interprétation des traités:

Le juge s'est longtemps refusé à interpréter les traités, car cette interprétation met en cause les
relations internationales de la France, donc seul le ministre pouvait donner une interprétation
autorisée des traités. Depuis 1990, le juge se reconnaît le pouvoir d'interpréter les traités, et
Cass a suivi la même évolution, l'interprétation du ministre ne lie pas le juge.
Le pouvoir d'interprétation qui met en cause un traité qui lie à l'UE, aura une interprétation
retenue par le jeu de la question préjudicielle auprès de la Cour de Justice des communautés,
cette procédure est d'ailleurs précisée dans les traités eux-mêmes. L'idée étant d'avoir une
interprétation commune à tous les états membres.

•l'exécution des traités:

Le JA comme le JJ, sont incompétent pour connaître des relations internationales, ce sont des
actes de gouvernement, d'où un contrôle limité du juge. L'incompétence du juge est pendant
toute l'élaboration du traité et sur le traité lui-même. Le problème va donc réapparaître au
moment de l'exécution du traité. Il faut donc distinguer.

h) Le JA reste incompétent pour connaître de tous les actes administratifs qui sont pris
et non-détachables d'un traité: les actes administratifs qui sont la conséquence
inéluctable d'un traité: administration à compétence liée
i) Le JA va retrouver sa compétence pour connaître des actes administratifs qui eux
sont détachables d'un traité. Un acte sera considéré comme détachable, dés que
l'autorité administrative qui prend cet acte à une certaine liberté d'appréciation: cette
marque de liberté est contrôlée par le juge.

C. LES PROBLEMES SPECIFIQUES DES COMMUNAUTES EUROPEENNES ET DE


L'UNION EUROPEENNE;

25 états ont formé l'UE, issus des communautés originelles: CECA, CEE, CEEA, etc. d'où des
organes: commission, conseil des ministres. Suivant les thèmes, ces deux organes ont le
pouvoir normatif que les états membres ont attribué aux communautés, se trouve une
assemblée, une cour de justice.
En 1992 le traité de Maastricht fonde l'UE, d'où une révision de la constitution.

5
Cet ensemble de traités pose donc des problèmes spécifiques par rapport aux traités généraux
car ils organisent, contrairement à ce que dit la constitution, de véritables transferts de
souveraineté. Le conseil Constitutionnel par le "d'exercice en commun de la souveraineté".
C'est faux, car il ne s'agit pas de transferts de compétences mais de souveraineté. Les
institutions de l'union ont reçu le pouvoir d'édicter des règles de droit. Normes dérivées des
traités qui sont obligatoires en droit interne.

1. Les traités.

Création d'un ordre juridique nouveau, intégré, qui a reçu une part du pouvoir normatif.
Le problème se complique car le juge européen a dégagé des traités les "principes généraux de
l'ordre juridique communautaire", déduit donc des traités, et en ayant la même valeur juridique:
principes de confiance légitime, de sécurité juridique, de loyauté, etc. ces principes ont même
valeur que les traités, le CE les fait prévaloir sur la loi française.
Depuis l'arrêt Nicolo les juges font prévaloir ces traités sur toutes les lois internes, même
postérieures au traité.
L'interprétation des traités pose un problème spécifique, c'est la CJCE qui est chargée de par
les traités d'interpréter les dispositions et aussi les actes dérivés.
Pour cela les traités ont développé un mécanisme de question préjudicielle. En France les cours
suprêmes; cassation et Conseil d'Etat; sont obligées en cas de difficultés d'intégration de ces
actes, de surseoir à statuer et de renvoyer à la CJCE une demande d'interprétation. Les autres
juridictions ont elles la faculté d'opérer un tel renvoi, mais elles sont plus libres, elles peuvent
choisir d'interpréter elles-mêmes, et sous le contrôle de la cour suprême cass. ou CE. Une idée
simple: il fallait assurer la même interprétation des traités et des actes dérivés dans tous les
états membres. Ces questions ne s'imposent que quand il y a vraiment difficulté
d'interprétation, si l'acte est clair, le juge français peut l'interpréter et l'appliquer directement.
La participation des autorités françaises aux organes de l'union, échappe à tout contrôle du juge
suprême, il s'agit en effet d'actes de gouvernement.
Ces traités posent donc aussi le problème des normes dérivées.

2. Les normes dérivées.

Les organes de l'union sont chargés par les traités d'adopter un certain nombre de normes: les
règlements et les directives.

1 Les règlements:
Ces règlements adoptés sont immédiatement obligatoires dans tous les états membres,
directement, sans aucune autorisation de ces états. Il suffit qu'ils soient publiés au JO des
communautés pour entrer en vigueur sur le territoire de l'union.
Le respect de ces règlements s'impose donc à l'administration comme aux administrés. Dans le
cadre de la jurisprudence Nicolo,

Analyse

Par l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État a accepté de contrôler la compatibilité d’une loi avec les stipulations d’un traité,
même lorsque la loi est postérieure à l’acte international en cause, en application de l’article 55 de la Constitution,
abandonnant ainsi la théorie de la loi écran.

A l’occasion d’une protestation dirigée contre les résultats des élections européennes de juin 1989, M. Nicolo
contestait la compatibilité de la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants de la France à
l’Assemblée des communautés européennes avec les stipulations de l’article 227-1 du traité de Rome. Si, sur le
fond, cette contestation ne soulevait aucune difficulté, la réponse à apporter au protestataire était délicate et posait

5
une question de principe très importante. En effet, soit le Conseil d’État, sur le fondement de la jurisprudence qui
avait prévalu jusque là, répondait qu’il n’appartenait pas au Conseil d’État statuant au contentieux de se prononcer
sur la compatibilité d’une loi postérieure avec les stipulations d’un traité ; soit, rejoignant la position adoptée en
1975 par le Conseil Constitutionnel puis par la Cour de Cassation, il acceptait de contrôler la compatibilité d’une loi
postérieure avec les stipulations d’un traité. C’est cette seconde réponse que fit le Conseil d’État, marquant ainsi
que, désormais, le juge administratif ne s’interdisait plus d’écarter les dispositions d’une loi qui seraient
incompatibles avec les stipulations d’un traité ou d’un accord régulièrement ratifié ou approuvé, alors même que la
loi serait postérieure au traité.

L’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que "Les traités et accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie." Ces dispositions, qui sont très proches de celles qui prévalaient sous
l’empire de la Constitution du 27 octobre 1946, accordent donc très clairement une suprématie aux traités et
accords internationaux sur les lois. Toutefois, le Conseil d’État n’avait jamais accepté, au contentieux, de faire
prévaloir les stipulations d’un traité ou d’un accord sur les dispositions d’une loi, dès lors que la loi venait
s’interposer entre la norme internationale et le juge, selon la théorie dite de "la loi écran". En effet, il s’était toujours
refusé à exercer un quelconque contrôle de constitutionnalité sur les lois (Sect. 6 novembre 1936, Arrighi, p. 966).
Depuis les lois des 16 et 24 août 1790, défense est faite aux tribunaux de se prononcer sur la validité de la loi,
expression de la volonté générale. La tradition juridique issue de la Révolution française a fait de la loi, votée par
les représentants de la Nation, expression de la volonté générale, une norme "première et inconditionnée" (Carré
de Malberg), dont les tribunaux devaient se borner à faire une fidèle application, sans pouvoir se prononcer sur sa
validité. De même qu’il avait refusé d’examiner la conformité d’une loi à la Constitution, le Conseil d’État s’était
donc refusé à examiner la compatibilité d’une loi à un traité (Sect. 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants
de semoules de France, p. 149). Lorsque la question lui avait été posée, la Cour de cassation avait adopté la
même solution (Cass. Civ. 22 décembre 1931, S. 1932.1.257). Le Conseil d’État considérait qu’il appartenait au
Conseil Constitutionnel et à lui seul d’assurer le respect, par le législateur, de l’article 55 de la Constitution.

Mais le Conseil Constitutionnel prit une position différente en jugeant qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la
conformité d’une loi avec un traité, en considérant que la supériorité des traités sur les lois posée par l’article 55 de
la Constitution "présente un caractère à la fois relatif et contingent", contrairement à la supériorité de la
Constitution qui est absolue et permanente (décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, p. 19). La Cour de cassation
accepta de tirer les conséquences de la décision du Conseil Constitutionnel en contrôlant la compatibilité d’une loi
postérieure à un traité, abandonnant ainsi son ancienne jurisprudence (Cass. Ch. mixte, 24 mai 1975, Société des
cafés Jacques Vabre, D. 1975.497). Le Conseil d’État, juge de la légalité des actes du pouvoir réglementaire, se
refusa, dans un premier temps, à abandonner la théorie de la loi écran.

Toutefois, le Conseil Constitutionnel ayant confirmé sa jurisprudence de 1975 en acceptant, en tant que juge de
l’élection cette fois, de contrôler la compatibilité d’une loi postérieure avec les stipulations d’un traité (Cons.
Constit., 21 octobre 1988, Ass. nat. Val d’Oise, 5e circ., p. 183), le Conseil d’État se résolut à abandonner cette
théorie en faisant prévaloir les traités et accords sur les lois, mêmes postérieures. Cela conduisit le Conseil d’État
à étendre progressivement le bénéfice du régime de l’article 55 de la Constitution à l’ensemble des actes de droit
communautaire qu’il acceptait donc, le cas échéant, de faire prévaloir sur les lois : les règlements (24 septembre
1990, Boisdet , p. 251) et les directives (Ass. 28 février 1992, S.A. Rothmans International France et S.A. Philip
Morris France, p. 81). Toutefois il refusa de faire bénéficier du régime de l’article 55 les normes internationales
issues de la coutume (Ass. 6 juin 1997, Aquarone, p. 206). Enfin, il a récemment eu l’occasion d’affirmer la
suprématie, en droit interne, de la Constitution sur les traités ou accords internationaux (Ass., 30 octobre 1998,
Sarran et Levacher, p. 368).

Le CE a donc jugé que ces règlements avaient une autorité supérieure à celle de la loi française.
Le problème est que les règlements communautaires échappent à tout contrôle de la conformité
ou compatibilité avec la constitution française.

2 Les directives:
A ne pas confondre avec les directives dans le droit interne français.
C'est l'article 189 du traité de Rome devenu celui d'Amsterdam.
"Pour l'accomplissement de leur mission et dans les conditions prévues au présent traité, le Parlement
européen conjointement avec le Conseil, le Conseil et la Commission arrêtent des règlements et des
directives, prennent des décisions et formulent des recommandations ou des avis.
Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement
applicable dans tout État membre.
La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux
instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.
La décision est obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu'elle désigne.
Les recommandations et les avis ne lient pas"

5
L'union indique donc aux états, le "résultat" auquel ils doivent parvenir, en laissant aux états le
soin de le mettre en œuvre. Le CE a jugé que pour remplis ces obligations, le pouvoir politique
français pouvait reproduire la directive ou prescrire des mesures d'effets équivalents. L'Etat
peut le mettre en œuvre par des textes successifs, on peut répartir les prescriptions de la
directive entre les textes nationaux français: lois, règlements, etc.
Ces directives d'après le CE n'ont pas d'effet direct, elles ne créent d'obligations et de droits que
pour l'état, ce ne sont pas des lois directement applicables, il faut attendre les mesures de
transposition ce qui pose des problèmes. Arrêt Cohn-Bendit:

Conseil d'Etat, Assemblée - 22 décembre 1978 - Ministre de l'Intérieur c/ Cohn-Bendit

Considérant que l'arrêté du 20 déc. 1978, abrogeant la mesure d'expulsion dont le sieur Cohn-Bendit était l'objet depuis
le 24 mai 1968, n'a pas eu pour effet de rapporter la décision, en date du 2 févr. 1976, par laquelle le ministre de l'intérieur
avait refusé de mettre fin à cette mesure et que le sieur Cohn-Bendit a déférée au tribunal administratif de Paris ; qu'ainsi,
ni la demande présentée par le sieur Cohn-Bendit devant le tribunal administratif, ni, par suite, l'appel interjeté par le
ministre de l'intérieur du jugement rendu sur cette demande le 21 déc. 1977, ne sont devenus sans objet; qu'il y a lieu,
dès lors, pour le Conseil d'État, de statuer sur le recours du ministre de l'intérieur

Considérant que, d'après l'article 56 du traité instituant la Communauté économique européenne en date du 25 mars
1957, dont aucune stipulation n'habilite un organe des communautés européennes à prendre, en matière d'ordre public,
des règlements directement applicables dans les États membres, la coordination des dispositions législatives et
réglementaires « prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers et justifiées par des raisons d'ordre public,
de sécurité publique et de santé publique » fait l'objet de directives du Conseil, arrêtées sur proposition de la Commission
et après consultation de l'assemblée ; qu'il ressort clairement de l'article 189 du traité du 25 mars 1957 que si ces
directives lient les États membres « quant au résultat à atteindre » et si, pour atteindre le résultat qu'elles définissent, les
autorités nationales sont tenues d'adapter la législation et la réglementation des États membres aux directives qui leur
sont destinées, ces autorités restent seules compétentes pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et
pourpier elles-mêmes, sous le contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit
interne ; qu'ainsi, quelles que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'intention des Etais membres, les
directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces Étais à l'appui d'un recours dirigé contre un acte
administratif individuel ; qu'il suit de là que le sieur Cohn-Bendit ne pouvait utilement soutenir, pour demander au tribunal
administratif d'annuler la décision du ministre de l'intérieur en date du 2 févr. 1976, que cette décision méconnaîtrait les
dispositions de la directive arrêtée le 25 févr. 1964 par le Conseil des communautés européennes en vue de coordonner,
dans les conditions prévues par l'article 56 du traité de Rome, les mesures spéciales aux étrangers en matière de
déplacement et de séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ; que, dès
lors, à défaut de toute contestation sur la légalité des mesures réglementaires prises par le gouvernement français pour
se conformer aux directives arrêtées par le Conseil des communautés européennes, la solution que doit recevoir la
requête du sieur Cohn-Rendit ne peut en aucun cas être subordonnée à l'interprétation de la directive du 25 févr. 1964 ;
que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du recours, le ministre de l'intérieur est fondé à soutenir que
c'est à tort que, par le jugement attaqué en date du 21 déc. 1977, le tribunal administratif de Paris a renvoyé à la cour de
justice des communautés européennes des questions relatives à l'interprétation de cette directive et sursis à statuer
jusqu'à la décision de la cour;

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de renvoyer l'affaire devant le tribunal administratif de
Paris pour être statué ce qu'il appartiendra sur la demande du sieur Cohn-Bendit ;... (Annulation du jugement ; renvoi.)

Plusieurs cas se posent:

j) L'état n'a pas rempli ses obligations, pas de règles de mise en œuvre, pas d'effet
direct, on ne peut donc pas invoquer la directive, mais elle a des effets car le
gouvernement ne peut pas non plus prendre des mesures qui compromettraient les
objectifs imposés par la directive, et si pas de mesures en ce cas le délai laissé à
l'état peut être dépassé, le CE dit que lorsque ce délai est écoulé les autorités de
l'état ne peuvent pas laisser des règlements incompatibles avec la directive, ni
édicter de règlements contraires à la directive. Tout administré peut donc demander
au gouvernement d'abroger cette directive et en cas de non-réponse sous deux mois,
possibilité de recours au juge. Le Premier ministre est tenu de mettre en œuvre une

5
procédure de rectification ou d'abrogation d'une loi contraire à la directive. La CJCE
affirme que le juge national est obligé d'engager la responsabilité de l'état membre
dans le cas ou l'absence de transposition d'une directive cause un préjudice à un
particulier. La CJCE précise que cette obligation s'applique aussi à sanctionner une
carence de l'état législateur.

k) Si l'état fait son travail, mise en place de règles internes de mise en œuvre de la
directive, tout intéressé peut déférer au juge administratif la réglementation
nationale, si elle n'est pas conforme à la directive. Le juge de la CJCE, estime que
les directives qui sont suffisamment précises ont un effet direct: cette jurisprudence
de la CJCE tend à assimiler les directives et les règlements.

§ 3. La loi.

Par définition, reste une source essentielle de légalité. Tout acte administratif contraire ou
différent de la loi est annulé par le juge administratif, la loi est une source supérieure à tout acte
administratif.
La constitution de 1958 a surtout restreint le domaine de la loi sans modifier la hiérarchie des
règles de droit. la loi s'oppose aux règlements de l'article 21:

"Article 21
Le Premier ministre dirige l'action du Gouvernement. Il est responsable de la défense
nationale. Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce
le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires.
Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.
Il supplée, le cas échéant, le président de la République dans la présidence des conseils et
comités prévus à l'article 15.
Il peut, à titre exceptionnel, le suppléer pour la présidence d'un Conseil des ministres en vertu
d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé"

Ces règlements pris pour assurer l'exécution de la loi ne peuvent ni aller au–delà, ni être en-
deça de la loi.
Probléme: les règlements de l'article 37:

"Article 37
Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets
pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en
vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil
constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent"

les règlements autonomes pris dans des matières autres que celles de l'article 34, matières ou en
principe le règlement n'est pas lié par la loi, le législateur ne pouvait pas intervenir.:

"Article 34
La loi est votée par le Parlement.
La loi fixe les règles concernant :
- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des
libertés publiques ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur
personne et en leurs biens ;

5
- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régime matrimoniaux, les successions et
libéralités ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la
procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des
magistrats ;
- l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le
régime d'émission de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
- le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales ;
- la création de catégories d'établissements publics ;
- les garanties fondamentales accordées au fonctionnaires civils et militaires de l'État.
- les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public
au secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
- de l'organisation générale de la défense nationale ;
- de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs
ressources ;
- de l'enseignement ;
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
- du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'État dans les conditions et
sous les réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son
équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de
dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programme déterminent les objectifs de l'action économique et sociale de l'État.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une loi
organique."

Depuis 1958, le législateur intervient constamment dans le domaine du règlement/ le principe


de la supériorité de la loi sur le règlement joue toujours, quand le règlement déborde le
gouvernement peut être autorisé à modifier la loi après consultation du CE, ou après que le
Conseil Constitutionnel ait constaté que la disposition législative en réalité entre dans le
domaine du règlement. La supériorité de la loi sur le règlement se traduit par l'obligation
donnée au pouvoir réglementaire de prendre tous les règlements nécessaires à l'application de
la loi; article 21.

Exemple: le CE a jugé que sur la loi de 1999 sur le PACS, le pouvoir réglementaire pour
assurer l'application de ce texte, devait reprendre tous les textes réglementaires qui visaient: les
célibataires, les concubins, les personnes mariées, pour voir s'il fallait y assimiler ou non les
personnes qui avaient passé un pacs.

La supériorité de la loi pose un certain nombre de problèmes, par exemple la loi pénale: le JA
est il chargé de la faire respecter? Le Code pénal sanctionne le "pantouflage", terme qui
désigne le passage du public au privé, cas d'un fonctionnaire embauché par l'entreprise qu'il
était chargé de surveiller. Le gouvernement nomme un haut fonctionnaire dans une entreprise
privée à capitaux privé: recours en excès de pouvoir, le problème se pose au CE, que faire?
l) s'il déclare illégal l'acte de nomination, il juge le fonctionnaire en conséquence
coupable pénalement
m) Il a tout simplement annulé l'acte.

6
Problème de l'application de l'ordonnance de 1986 sur la liberté des prix et la concurrence.
Pour le CE le droit de la concurrence s'applique aux droits d'autorisation d'occupation du
domaine public, exemple d'une terrasse de café qui va se trouver sur le domaine public,
exemple encore des boutiques d'aéroports, etc.
Pour les pouvoirs de police administrative, la concurrence est également applicable, exemple
du maire qui réglemente l'affichage sur le territoire de la commune: appel à la concurrence.
Si on applique le droit de la concurrence aux personnes morales de droit public, exemple d'un
EPA, peut se porter candidat à un marché public.

Le CE fait application des dispositions du code de la consommation aux usagers des spics.

§ 4. Les principes généraux du droit.

A. LA NOTION.

a) l'origine.

Ces PGD ont une origine purement jurisprudentielle, le CE a été amené à trancher des litiges
alors que les textes dont il disposait, d'origine administrative, contenaient principalement des
règles techniques pour des problèmes ponctuels, pas de grands principes.
Le CE a également été confronté sous Vichy à des textes qui reposaient avec la tradition
républicaine française. D'où le CE a recherché quelques grands principes dans l'ensemble du
système juridique français.
Ces quelques grands principes n'ont pas de sources écrites qui puissent leur donner leur forme,
d'ou une création de la jurisprudence.
Différentes méthodes de création:

n) 1ere méthode: le juge va reprendre en l'étendant une règle formulée par un texte
précis. Une vielle loi de 1905 va parler de sanctions à un agent qui doit pouvoir se
défendre, le CE par exemple va dire que cette loi propre à la fonction publique
exprime dans son domaine un PGD, qui veut que chaque fois que l'administration
prend une sanction, elle est obligée de respecter les lois de la défense. Autre
exemple, dans le code du travail il est dit que l'on ne peut pas licencier une femme
enceinte: le CE va en faire un PGD.

o) 2e méthode: le CE va constater des règles couramment appliquées, elles constituent


des traditions, par exemple un texte qui veut un contrôle de cassation: arrêt
D'aillières. On va trouver également les principes de non-rétroactivité, etc. Parfois
les règles vont être issues de l'idéologie dominante, exemple du principe d'égalité,
ou des principes postulés par la nature de l'institution en cause: principe de
continuité de l'état, etc.

cette méthode de création de PGD se fait aussi en cassation, exemple du principe


d'insaisissabilité des biens des personnes publiques, etc.

On va retrouver la même technique avec la CJCE: exemple du principe d'égalité.

6
La jurisprudence est donc arrivée à dégager des PGD et en impose le respect à l'administration,
mais quelle va être leur place dans la hiérarchie des normes.

3. Rang dans la hiérarchie des normes.

Les PGD sont l'œuvre du JA, donc ils ne peuvent avoir la force que va leur donner le JA.
La JA, sauf exception, n'est pas le juge de la loi, donc il ne peut pas imposer le respect du PGD
au législateur. Le législateur est donc libre à l'égard du PGD, une loi peut alors les
méconnaître.
Une loi peut être rétro-active; Sauf en matière pénale; mais le juge va utiliser les PGD pour
interpréter la loi, le JA suppose toujours que le législateur sauf volonté expresse entend
toujours respecter le PGD, sauf volonté expresse contraire, par exemple quand le législateur
énonce qu'un acte administratif ne peut faire l'objet d'aucun recours, le CE va traduire "oui,
sauf pour un recours En Excès de pouvoir" qui est un PGD.
Si le législateur déroge à un PGD, le juge va considérer que la loi apporte une exception au
principe, donc d'interprétation étroite: exception.
En revanche le JA qui est juge des actes administratifs va leur imposer le respect des PGD, il
va les imposer aussi bien aux actes réglementaires qu'aux actes individuels.

Arrêt CE 1959, syndicat des ingénieurs conseils: le pouvoir réglementaire autonome est soumis
aux PGD.
Les PGD s'imposent aux ordonnances de l'article 38 tant qu'elles ne sont pas ratifiées par le
parlement:
"Article 38
Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement
l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles
entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de
ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.
A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne
peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif"

exemple octobre 1962 Rubin de Servens

B. LES ILLUSTRATIONS.

Il y a un très grand nombre de PGD.

a) Le principe d'égalité.

Tous les actes administratifs doivent respecter le principe d'égalité, ce principe recouvre toute
une série de principes plus restreints:

p) Egalité devant la loi et le règlement, ce qui explique que l'on ne peut pas déroger
aux prescriptions réglementaires ou législatives par un acte individuel.
q) Illégalité de toute discrimination hommes / femmes, arrêt Demoiselle Bobart

6
Conseil d'Etat, Assemblée, 3 Juillet 1936, Demoiselle Bobard et autres

Considérant que les deux requêtes susvisées sont dirigées contre le même décret et que leurs conclusions à fin
d'annulation sont fondées sur des moyens de droit semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par une seule
décision ;

Considérant que, si les femmes ont l'aptitude légale aux emplois dépendant des administrations centrales des ministères,
il appartient au gouvernement, en vertu de l'art. 16 de la loi du 29 déc. 1882 modifié par l'art. 35 de la loi du 13 avr. 1900,
de fixer par des règlements d'administration publique les règles relatives au recrutement et à l'avancement du personnel
de ces administrations, et de décider, en conséquence, à cette occasion, si des raisons de service nécessitent, dans un
ministère, des restrictions à l'admission et à l'avancement du personnel féminin ;

Considérant, par suite, que le gouvernement a pu légalement, par le décret du 15 août 1934, modifiant la réglementation
antérieure, réserver pour l'avenir au personnel masculin les emplois de rédacteur et ceux d'un grade supérieur à
l'administration centrale du ministère de la guerre, en vue de satisfaire aux exigences spéciales du service dans ce
ministère ; qu'il n'est pas établi par les requérants que le décret dont il s'agit ait été motivé par d'autres considérations ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demoiselle Bobard et autres, d'une part, la demoiselle Bertrand et
autres, d'autre part, ne sont pas fondées à demander l'annulation du décret

r) Illégalité sur les croyances: arrêt Barrel, etc., illégalité sur les pensions de réversion
aux veuves seulement.

Autre type d'égalité devant le service public, qui concerne les fournisseurs et les usagers,
égalité aussi d'accès aux emplois publics.

Autre principe: égalité devant les charges publiques: chaque fois que l'administration impose
une charge spéciale à une personne ou un groupe de personne dans l'intérêt général, elle doit
verser une compensation.
Principe à la base de la responsabilité de l'administration.
Egalement le principe de laïcité, d'impartialité.

Le principe d'égalité dans notre système n'est pas entendu dans un sens absolu et dans
certaines conditions l'administration peut faire des discriminations entre les administrés:

Quand elle y est autorisée par la loi, sauf que la loi devrait elle-même respecter la règle
constitutionnelle d'égalité. Le conseil constitutionnel n'autorise la loi à méconnaître ce principe
que dans deux hypothèses:
1. Exigé par l'intérêt général.
2. Les administrés se trouvent dans des situations différentes.

s) Discrimination reprise au niveau de la loi de la jurisprudence du CE par le contrôle


de constitutionalité: il faut que le conseil constitutionnel soit saisi.
t) La loi l'autorise quand l'intérêt général l'exige, toutes les interventions de l'état et
des collectivités en matière économique, sociale, aménagement du territoire sont par
nature même discriminatoire.
u) Administrés dans des situations différentes, discrimination qui tient compte de ces
différences, par exemple les limitations de vitesse entre poids lourds et voitures, ou
remboursements entre médecins conventionnés ou non. Il faut que ces différences
de situation soient appréciables par rapport à l'objet du texte

Exemple de l'arrêt VUILLEMIN


Exemple aussi des tarifs pratiqués en fonction du revenu des familles: discrimination justifiée
par l'intérêt des familles loi de 1998 cf plan p5. En revanche dans les SPIC pas de tarifs
préférentiels.
L'égalité véritable consiste parfois à traiter inégalement des situations ou des choses inégales.
6
Dans la jurisprudence du CE, principe d'égalité arithmétique: même mesure adoptée pour tous.
Ceux qui sont dans des situations différente n'ont pas de discrimination: égalité respectée.

La jurisprudence de la CJCE: principe d'égalité exige que des situations différentes ne soient
pas traitées de manière égale, même chose pur la CEDH. Les différences de situation sont
appréciables, et il faudrait édicter des règles différentes.
On peut prendre des mesures différentes pour rétablir une égalité de fait là où elle est
compromise, c'est de la discrimination positive: ex des ZUP, Zones Franches, etc.

b) Les droits de la défense.

Vieux texte de 1905 sur les sanctions à un fonctionnaire: elles ne peuvent pas être prises sans
qu'il ait communication de son dossier pour lui permettre se défendre s'il le souhaite.

Le CE a donc énoncé que ce texte relatif à la fonction publique est devenu un PGD qui
s'applique à toute l'administration.
Arrêt de 1944 Dame Trompier Gravier.

Analyse

Par cet arrêt, le Conseil d’État affirme l’existence d’un principe général de respect des droits de la défense dès lors
qu’une décision administrative revêt, à l’encontre de la personne concernée, le caractère d’une sanction.

Mme Trompier-Gravier, qui était titulaire d’une autorisation de vendre des journaux dans un kiosque du boulevard
Saint-Denis à Paris, s’était vue retirer cette autorisation au motif qu’elle aurait voulu extorquer des fonds à son
gérant. Le Conseil d’État, saisi d’un recours de l’intéressée contre cette décision de retrait, donna raison à la
requérante en jugeant que "eu égard à la gravité de cette sanction, une telle mesure ne pouvait légalement
intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eût été mise à même de discuter les griefs formulés contre
elle". Le Conseil d’État ne prenait pas partie sur le fond de l’affaire en cause, il se bornait à relever que
l’administration n’avait pas respecté le principe du respect des droits de la défense en ne permettant pas à
l’intéressée de s’expliquer sur les faits qui lui étaient reprochés.

L’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier consacre une évolution jurisprudentielle ancienne qui avait déjà eu
l’occasion d’affirmer l’existence d’un principe de respect des droits de la défense dans la procédure juridictionnelle
(20 juin 1913, Téry , p. 736) ou, en se fondant sur l’article 65 de la loi du 22 avril 1905, s’agissant des mesures
relatives à un fonctionnaire prises en considération de sa personne. L’arrêt du 5 mai 1944 étend cette garantie
procédurale à toutes les mesures prises par l’administration à condition que soient réunies deux conditions : la
mesure doit prendre, pour la personne visée, le caractère d’une sanction ; elle doit être, pour l’intéressé,
suffisamment grave. C’est le cas, par exemple, pour une décision administrative entravant l’exercice d’une activité
professionnelle (Sect. 8 janvier 1960, Ministre de l’intérieur c. Rohmer et Faist , p. 12), pour le retrait de l’agrément
d’une association (Ass. 31 octobre 1952, Ligue pour la protection des mères abandonnées , p. 480), pour le retrait
d’un agrément fiscal accordé à une entreprise (Sect. 25 octobre 1985, Société des plastiques d’Alsace , p. 300),
pour la résiliation d’un contrat (Sect. 19 mars 1976, Ministre de l’économie et des finances c. Bonnebaigt , p. 167),
pour le déclassement d’un vin d’appellation (Sect. 9 mai 1980, Société des établissements Cruse , p. 217), le rejet
d’une demande d’exercice d’une profession réglementée dès lors que ce rejet repose sur des faits non mentionnés
dans la demande de l’intéressé (25 novembre 1994, Palem , p. 753).

Le décret du 28 novembre 1983 a étendu le champ du principe de respect des droits de la défense dans des
matières qui n’étaient initialement pas concernées, notamment les mesures de police, même si demeurent hors
champ les mesures prises sous l’empire de l’urgence, en cas de circonstances exceptionnelles ou les mesures
prises en vertu d’une nécessité d’ordre public (13 juin 1990, S.A.R.L. Pub 90 , p. 162). Ainsi, doivent être prises en
respectant les droits de la défense les mesures suivantes : dissolution d’une association (26 juin 1987, Fédération
d’action nationale et européenne , p. 235) ; interdiction de la vente aux mineurs d’une revue (19 janvier 1990,
Société française des revues , p. 553). Par ailleurs, le Conseil d’État a admis que des mesures qui ne revêtent pas
le caractère de sanction mais qui sont prises en considération de la personne et présentent pour elle une gravité
suffisante soient soumises au respect du principe des droits de la défense (ex., pour les décisions par lesquelles
les caisses de sécurité sociale décident le reversement de sommes par les médecins : 30 avril 1997, Assocation
nationale pour l’éthique de la médecine libérale et autres , p. 174).
Le respect des droits de la défense comporte deux exigences essentielles : l’intéressé doit être informé
suffisamment tôt de ce qu’une mesure va être prise à son encontre et des faits retenus contre lui, de manière à
être en mesure de préparer sa défense (20 janvier 1956, Nègre , p. 24) ; lorsque les textes prévoient la

6
communication à l’intéressé de son dossier, celle-ci doit être intégrale. En outre, en matière disciplinaire, l’intéressé
peut se faire assister d’un avocat, sauf si les textes en disposent expressément autrement

Cette obligation du respect du droit à la défense s'impose à l'administration: "une mesure


individuelle d'une extrême gravité reposant sur l'appréciation d'une situation personnelle".
La jurisprudence a précisé le contenu de cette garantie: l'intéressé prévenu dans un délai
raisonnable de la procédure qui va être engagée contre lui, et des motifs qui conduisent
l'administration à engager cette procédure, doit disposer d'un délai raisonnable pour préparer sa
défense. Le juge admet les observations écrites ou orales avec également la possibilité de se
faire représenter par un avocat.
Le respect des droits de la défense est un PGD, le Conseil Constitutionnel dit que c'est aussi un
principe à valeur constitutionnelle.

c) Le principe de non rétro-activité.

Principe posé par le code civil, et qui ne s'impose pas, en effet la règle constitutionnelle est que
la loi être rétro-active, sauf en matière pénale, DDHC de 1789.
Pour les actes administratifs le CE en fait un PGD dont le respect s'impose à tous les actes
administratifs.
Arrêt journal l'Aurore.

Cet arrêt illustre le principe en vertu duquel un règlement ne peut comporter un effet rétroactif. Si, tout au long du
XIXème siècle, le Conseil d’État a annulé les actes administratifs rétroactifs, l’arrêt Société du journal "L’Aurore"
pose pour la première fois de façon explicite "le principe en vertu duquel les règlements ne disposent que pour
l’avenir".

Un arrêté du 30 décembre 1947 avait majoré le prix de l’électricité à compter du premier relevé postérieur au 1er
janvier 1948. Il avait donc pour effet de majorer les consommations antérieures au 30 décembre 1947, date de son
édiction, et comportait ainsi un effet rétroactif. Sur le recours de la société du journal "L’Aurore", le Conseil d’État
annula donc l’arrêté en tant qu’il comportait un effet rétroactif illégal et en profita pour affirmer solennellement et
explicitement l’interdiction faite aux réglements de régir le passé.

Au XIXe siècle, la jurisprudence avait eu tendance à considérer qu’un règlement comportant un effet rétroactif était
entaché d’une incompétence ratione temporis dans la mesure où les auteurs de ce réglement, en régissant des
situations passées, empiétaient, en quelque sorte, sur la compétence de leurs prédécesseurs. L’arrêt Société du
journal "L’Aurore" donne toute sa portée à cette interdiction de disposer pour le passé en posant "le principe en
vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir". Le Conseil d’État a toujours veillé avec fermeté au
respect de ce principe par le pouvoir réglementaire. Il a ainsi été conduit à annuler l’application d’un impôt nouveau
à des exercices déjà clos (Ass. 16 mars 1956, Garrigou , p. 121), un règlement modifiant rétroactivement la
situation statutaire de certains fonctionnaires (Ass., 11 juillet 1984, Union des groupements de cadres supérieurs
de la fonction publique , p. 258), une nomination prenant effet dans le passé (Sect. 25 mars 1983, Conseil de la
région parisienne des experts-comptables et comptables agréés , p. 137), l’acte d’une collectivité territoriales
prévoyant son entrée en vigueur à une date antérieure à celle de sa transmission au préfet (Sect., Ville de
Nemours c. Mme Marquis , p. 320).

La jurisprudence admet toutefois deux exceptions au principe de non-rétroactivité des actes réglementaires. Tout
d’abord, lorsque cette rétroactivité résulte d’une loi. En effet, la loi, contrairement au réglement, peut présenter un
caractère rétroactif, sauf en matière répressive (Cons. Constit. n° 82-155 DC, 30 décembre 1982). Lorsque la loi le
prévoit, un acte réglementaire pris pour son application peut légalement disposer pour le passé (voir, par ex., Ass.
7 février 1958, Groslières , p. 77). Il en va de même sur le fondement d’un acte international (Ass. 8 avril 1987,
Procopio , p. 136). En dehors de telles habilitations, la jurisprudence admet qu’un acte réglementaire puisse
légalement comporter un effet rétroactif dans trois cas : lorsque l’effet rétroactif est rendu nécessaire par le vide
créé par une décision d’annulation prononcée par le juge de l’excès de pouvoir (voir Rodière ) ou lorsque
l’administration procède au retrait d’un acte illégal (voir Dame Cachet ) ; lorsque la rétroactivité de l’acte est exigée
par la situation qu’il a pour objet de régir (par ex, pour le règlement d’une campagne de production agricole édicté
après le début de celle-ci : Ass. 8 juin 1979, Confédération générale des planteurs de betterave , p. 269) ; lorsque
un premier réglement prévoit que les réglements qui seront pris pour son application entreront en vigueur le jour de
sa propre entrée en vigueur (voir, par ex., Ass. 8 novembre 1974, Association des élèves de l’E.N.A. , p. 541) : en
effet, dans ce cas, les intéressés sont informés au préalable de l’effet rétroactif que comporteront ultérieurement
les règlements d’application, ce qui ne porte pas atteinte à leur sécurité juridique.

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Principe de non-rétroactivité

v) Il est illogique juridiquement, d'appliquer un acte à une époque ou il n'était pas


connu.
w) C'est contraire à la sécurité juridique.
x) Les auteurs d'une décision rétro-active risquent d'empiéter sur la compétence de leur
prédécesseur.

Exceptions:
y) La loi: ne s'impose ni à la loi ni aux traités le conseil constitutionnel précise que la
loi peut être rétro-active si elle est justifiée par un motif d'intérêt général suffisant et
qu'elle ne doit pas aboutir à supprimer les garanties pour les droits garantis par la
constitution. cf. plan de cours p6
z) Exception ; effet des annulations contentieuses, quand le juge pour excés de pouvoir
annule une décision illégale, il peut faire disparaître cette mesure totalement à partir
du jour ou elle est intervenue.

Autre PGD, voir sur le plan de cours cela montre que les PGD les plus importants ont été pris
depuis longtemps, ils ont une aire d'application limitée, pour le CE: "il y a des PGD qui
s'appliquent dans telles ou telles matières".

§ 5. Les décisions de justice.

Toutes les décisions juridictionnelles sont revêtues de l'autorité de la chose jugée. En ce cas,
leur respect s'applique à tous et notamment à l'administration et aux actes administratifs: arrêt
Botta:

Conseil d'Etat, 8 Juillet 1904, Botta

Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêt attaqué:

Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'arrêt des 7 et 21 juill. 1902 (Rec. 844) que la Cour des comptes a refusé
de comprendre dans la dépense allouée au requérant diverses sommes représentant des remises perçues par lui en
1894 et 1895 sur les recettes et les dépenses qu'il avait effectuées en sa qualité de receveur municipal de la commune de
Koléa ;

Considérant que, par un précédent arrêt du 6 déc. 1899, la Cour avait enjoint au comptable de reverser lesdites sommes
qu'elle estimait avoir été à tort ordonnancées à son profit, mais que, par la décision ci-dessus visée du 28 févr. 1902 (Rec.
150), le Conseil d'État, statuant sur le pourvoi formé par le sieur Botta contre l'arrêt du 6 déc. 1899, en a prononcé
l'annulation par le motif que l'ordonnancement avait été régulier ; qu'ainsi l'arrêt des 7 et 21 juill. 1902 est en contradiction
avec la décision du Conseil d'État sur l'interprétation et l'application des actes administratifs fixant les remises allouées
aux receveurs des contributions diverses en Algérie pour la gestion des deniers communaux ;

Considérant que l'art. 17 de la loi du 16 sept. 1807 ouvre un recours en cassation devant le Conseil d'État contre les
arrêts de la Cour des comptes pour violation des formes ou de la loi et que l'ordonnance royale du 11, sept. 1819 dispose
qu'en cas de cassation l'affaire est renvoyée devant une chambre de la Cour autre que celle qui en a connu, pour être
statué au fond sur le compte en litige ; qu'il résulte de ces dispositions que la Cour des comptes est placée sous l'autorité
souveraine du Conseil d'Etat statuant au contentieux pour, l'interprétation de la loi et qu'elle est tenue de.faire application
dé la décision du Conseil au jugement de l'affaire à l'occasion de laquelle les questions de légalité ont été définitivement
résolues par le Conseil; que cette interprétation de l'art. 17 de la loi du 16 sept. 1807 n'est contredite par aucun texte et
que seule elle peut assurer la solution définitive des affaires, en faisant obstacle à des conflits, dont le législateur ne
saurait être présumé avoir admis la possibilité ; qu'il résulte de ce qui précède que la Cour par l'arrêt attaqué a méconnu
l'autorité de la chose jugée sur le point de droit et commis un excès de pouvoir ;

6
Considérant d'autre part, que les comptes du sieur Botta pour les années 1894-1895 ont fait l'objet d'un arrêt de quitus
délivré par la Cour le 15 mars 1900 et devenu définitif ; qu'il n'y a lieu dès lors de prononcer le renvoi à la Cour du
jugement de ces comptes comme conséquence de l'annulation de l'arrêt attaqué ;

Sur les conclusions à fin de remboursement du montant des remises indûment reversées :

Considérant que si le sieur Botta est fondé à prétendre qu'il a le droit d'obtenir le remboursement des sommes qu'il a
reversées en exécution d'un arrêt de la Cour des comptes annulé par le Conseil d'État, il n'appartient pas néanmoins au
Conseil, saisi d'un pourvoi formé devant lui par application de l'art. 17 de la loi du 16 sept. 1807, de condamner la
commune de Koléa à effectuer ce remboursement ;... (Annulation de l'arrêt de la Cour des comptes).

Assimilation par le CE de la violation de la chose jugée à une violation de la loi.


L'administration doit respecter les décisions de justice qui la concerne, toutes les décisions de
justice, même celles qui ne la concernent pas, quitte à employer la force publique demandée au
préfet. Ce dernier peut refuser en cas de troubles graves qui seraient la conséquence de cet
emploi: responsabilité sans faute de l'administration.

§ 6. Les actes de l'administration.

Peuvent être source de légalité, les décisions de l'administration s'imposent à elle et aux
administrés, mais comme elle est l'auteur de l'acte, elle peut aussi l'abroger, le modifier ou
l'annuler; disparition rétro-active.
Les actes qui donnent à l'administration des droits acquis à leur maintien intangible, une fois le
délai de recours écoulé : exemple un diplôme. Ces actes ne peuvent être retirés, abrogés, ou
modifiés que si un texte le prévoît et dans les conditions fixées par le texte: Théorie de l'acte
contraire. Par exemple on réussit un concours et on est nommé fonctionnaire, c'est un acte
individuel, mais on peut y mettre fin dans des conditions limitées comme la révocation ou le
départ à la retraite.

Les actes réglementaires:


Pris par une autorité supérieure s'imposent à elle comme aux autorités subordonnées: légalité
en cascade.
Les actes réglementaires sont hiérarchisés, leur autorité dépend de la place qu'occupe dans la
hiérarchie administrative leur auteur, et dépendent aussi de la force de l'acte.
L'acte administratif qui fait application d'un règlement de même valeur juridique doit s'y
conformer. Même autorité qui prend un règlement et un acte individuel doit se conformer au
règlement qu'elle a elle-même édicté.
Les textes peuvent organiser un concours de compétences, une autorité inférieure édicte des
textes qui s'imposent à l'autorité supérieure exemple de la police administrative : l'autorité
inférieure doit respecter le règlement supérieur et peut aggraver les conditions posées, exemple
des pouvoirs de police du maire, il peut augmenter les pouvoirs du code.
Les actes individuels:
Doivent être conformes à la règle de droit sur laquelle ils se fondent et conformes également
aux actes réglementaires, quelle que soit la place dans la hiérarchie de l'auteur de l'acte
réglementaire. Un décret peut être annulé car pas conforme à un règlement local.

6
Titre 2: LE PRINCIPE DE SEPARATION POSE LE PROBLEME DE LA
REPARTITION DES COMPETENCES.

La répartition des compétences, basée sur les lois des 16 et 24 août 1790, et le décret du 16
fructidor an III: Soustraient le contentieux administratif à la compétence des tribunaux.
Ces textes soulèvent des difficultés importantes: quels sont les actes et les activités dont les
tribunaux judiciaires ne peuvent pas connaître? Comment les reconnaître?
Pour cela deux solutions.
La première est la loi, mais le législateur n'intervient que rarement: Exemple de la loi de
pluviôse an VIII qui met les entreprises de travaux publics dans le domaine administratif.
La deuxième solution, dans le silence de la loi, la jurisprudence doit trancher, la jurisprudence
a donc fait l'essentiel.

Au lendemain de l'adoption du principe de séparation des pouvoirs, on a donné au sens


administratif, le sens le plus large possible. " Tout acte pris par l'administration est
administratif".

Dés la fin de l'Empire le problème se pose, et il y a nécessité de nuancer le principe de


séparation, l'évolution est toujours en cours.

Chapitre 1: les interprétations successives du principe de séparation.

Dans la période qui suit l'adoption du principe, l'exécutif va défendre une interprétation
extensive, il échappe aux tribunaux.
Les tribunaux vont parfois résister, l'état du droit est donc très confus!
La création du conseil d'Etat en l'an VIII, y met un peu d'ordre, d'autant plus que c'est lui qui
tranchait les conflits de compétence.
Pour mettre de l'ordre, on va utiliser deux critères:

- le critère de l'Etat débiteur, le CE va dénier aux tribunaux judiciaires le pouvoir de


condamner l'Etat à payer de l'argent
- Le critère dit des "actes d'autorité", parmi les actes de l'administration, certains
comportent la mise en œuvre de la puissance publique, ce sont les actes d'autorité,
de ce fait ils échappent aux tribunaux judiciaires. A coté de ces actes: Des actes de
gestion sans prérogatives particulières dont les tribunaux judiciaires peuvent
connaître.

Dans ce contexte survient en 1873 l'arrêt Blanco, une notion de service public avec une idée de
gestion privée, et au lendemain de la première guerre mondiale, il y a interpénétration
importante des actes publics et privés, d'où une crise du critère de répartition des compétences.

6
Section 1: de l'arrêt Blanco au lendemain de la 1e guerre mondiale: l'école du
service public et la notion de gestion privée.

Cette évolution du critère de répartition des compétences ne répond pas à des considérations
juridiques, mais à une évolution de la société dont le juge doit prendre acte.

§ 1. L'évolution des faits et des idées.

Le 19e siècle est caractérisé par une transformation importante de l'état.

A . LES FAITS

Jusqu'à ce moment, l'Etat a un rôle de puissance publique qui ne fournit que peu de prestations
aux administrés. Puis le 19e voit une politique de grands travaux, on organise le service public
de l'enseignement, les hôpitaux, l'eau, le gaz, etc. ces aspects génèrent des besoins de gestion,
on fournit des prestations, qui deviendront vite l'essentiel de la vie administrative. On ne peut
donc pas faire échapper cela au juge administratif, sinon l'essentiel de la vie administrative lui
échapperait!. C'est une activité de gestion, mais prise dans l'intérêt général que le code civil ne
connaît pas! D'où une évolution des idées, naissance de "l'école du service public", qui
explique que cette notion de service public, justifie un droit administratif différent du droit
privé.

B . LES IDEES

L'administration a en charge l'intérêt général, d'où nécessité d'un droit autonome, le droit civil
ne connaissant que des intérêts particuliers. Dés que l'administration poursuit un but d'intérêt
général, il faut lui appliquer le droit administratif, différent si elle ne poursuit pas l'intérêt
général, le recours au droit administratif ne se justifie plus.
En réalité tous les actes, toutes les activités relèvent du droit administratif sauf le domaine
privé. Les biens de l'administration qui ne sont pas affectés au public et à un service public
donc sans intérêt général relèvent du droit privé.
La jurisprudence a du trancher dans tout cela.

§ 2. La Jurisprudence.

On arrive à la notion de service public, mais cette place n'est pas exclusive, on voit se
développer en même temps l'idée de gestion privée .

6
A . LE CRITERE DU SERVICE PUBLIC.

Arrêt Blanco, une action en responsabilité, quelle juridiction?:


Lecture du 8 février 1873

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu l'exploit introductif d'instance, du 24 janvier 1872, par lequel Jean Blanco a fait assigner, devant le tribunal
civil de Bordeaux, l'Etat, en la personne du préfet de la Gironde, Adolphe Jean, Henri Bertrand, Pierre Monet et
Jean Vignerie, employés à la manufacture des tabacs, à Bordeaux, pour, attendu que, le 3 novembre 1871, sa fille
Agnès Blanco, âgée de cinq ans et demi, passait sur la voie publique devant l'entrepôt des tabacs, lorsqu'un wagon
poussé de l'intérieur par les employés susnommés, la renversa et lui passa sur la cuisse, dont elle a dû subir
l'amputation ; que cet accident est imputable à la faute desdits employés, s'ouïr condamner, solidairement, lesdits
employés comme co-auteurs de l'accident et l'Etat comme civilement responsable du fait de ses employés, à lui
payer la somme de 40,000 francs à titre d'indemnité ;

Vu le déclinatoire proposé par le préfet de la Gironde, le 29 avril 1872 ; Vu le jugement rendu, le 17 juillet 1872,
par le tribunal civil de Bordeaux, qui rejette le déclinatoire et retient la connaissance de la cause, tant à l'encontre
de l'Etat qu'à l'encontre des employés susnommés ; Vu l'arrêté de conflit pris par le préfet de la Gironde, le 22 du
même mois, revendiquant pour l'autorité administrative la connaissance de l'action en responsabilité intentée par
Blanco contre l'Etat, et motivé : 1° sur la nécessité d'apprécier la part de responsabilité incombant aux agents de
l'Etat selon les règles variables dans chaque branche des services publics ; 2° sur l'interdiction pour les tribunaux
ordinaires de connaître des demandes tendant à constituer l'Etat débiteur, ainsi qu'il résulte des lois des 22
décembre 1789, 18 juillet, 8 août 1790, du décret du 26 septembre 1793 et de l'arrêté du Directoire du 2 germinal
an 5 ; Vu le jugement du tribunal civil de Bordeaux, en date du 24 juillet 1872, qui surseoit à statuer sur la
demande ; Vu les lois des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an 3 ; Vu l'ordonnance du 1er juin 1828 et la loi du
24 mai 1872 ;

Considérant que l'action intentée par le sieur Blanco contre le préfet du département de la Gironde, représentant
l'Etat, a pour objet de faire déclarer l'Etat civilement responsable, par application des articles 1382, 1383 et 1384
du Code civil, du dommage résultant de la blessure que sa fille aurait éprouvée par le fait d'ouvriers employés par
l'administration des tabacs ;

Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l'Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait
des personnes qu'il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code
civil, pour les rapports de particulier à particulier ;

Que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue ; qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins
du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés ;

Que, dès lors, aux termes des lois ci-dessus visées, l'autorité administrative est seule compétente pour en connaître
;

DECIDE : Article 1er : L'arrêté de conflit en date du 22 juillet 1872 est confirmé. Article 2 : Sont considérés
comme non avenus, en ce qui concerne l'Etat, l'exploit introductif d'instance du 24 janvier 1872 et le jugement du
tribunal civil de Bordeaux du 17 juillet de la même année. Article 3 : Transmission de la décision au garde des
sceaux pour l'exécution

Le tribunal des conflits adopte le critère du service public, la responsabilité de l'état pour les
dommages causés par le service public ne peut être régies par les critères du code civil, ces
règles ayant été établies pour des rapports de particulier à particulier.
La principe posé par le tribunal des conflits, est celui de la liaison de la compétence et du fond.
On va retrouver ce principe au niveau des départements et des communes, exemple l'arrêt
Terrier et la consécration avec l'arrêt Theron.
Cette série d'arrêt unifie les règles de compétence autour du critère de service public.
Parallèlement, la jurisprudence va mettre en avant le critère de la gestion privée.

7
B . LE CRITERE DE LA GESTION PRIVEE.

C'est l'idée selon laquelle l'administration doit être soumise au droit privé quand elle accepte
des actes semblables à ceux des personnes privées. L'administration peut en effet se comporter
comme une personne privée,, par exemple les quelques cas ou elle intervient en tant que
propriétaire.
Romieu: " il faut réserver les circonstances ou l'administration doit être réputée agir dans les
mêmes conditions qu'un simple particulier et se trouve soumise aux même règles comme aux
même juridictions."
Exemple de cela: Sté des Granits Porphyroïdes des Vosges: moyen: une municipalité
commande des pavés à une sté privée pour refaire une voie publique.
Le commissaire du gouvernement a énoncé que le contrat était de même nature que ceux
passés entre personnes privées, pas d'éléments de personne publique, il est suivi par le conseil
d'Etat, donc les tribunaux judiciaires peuvent en connaître et appliquer à ce contrat les règles
du droit privé.
Donc quand l'administration va signer un contrat, elle peut soit y inclure des clauses
particulières, soit passer un contrat identique à ceux régis par le code civil..
En présence d'un contrat passé par l'administration, le juge doit dire si elle utilise les règles du
droit administratif ou du droit privé.
" Le juge doit rechercher s'il existe ou non des clauses exorbitantes du droit commun". S'il n'y
en a pas, c'est que l'administration utilise les règles de droit privé qui relèvent des tribunaux
judiciaires, ce qui est différents avec des clauses exorbitantes, ce sera alors un contrat
administratif relevant des tribunaux administratifs.
Peu importe que le contrat soit passé pour le service public.
Ce critère va jouer aussi au niveau de l'acte, c'est dans les clauses du contrat que
l'administration dira si gestion privée ou publique.
Cette idée de gestion privée va se développer après la 1e guerre mondiale, on va la mettre en
œuvre non pas au niveau de services ponctuels mais au niveau de services publics entiers! On
va dire que tel service fonctionne comme une personne privée. En même temps on s'aperçoit
que certaines personnes privées gèrent des services publics, d'où pour ces derniers des
prérogatives de puissance publique. On s'aperçoit que certaines personnes publiques vont faire
de la gestion privée et inversement! D'où une crise du critère!

Section 2: Depuis 1920: la crise du critère de répartition des compétences.

Au lendemain de la guerre, la puissance publique se lance dans des activités industrielles et


commerciales, une utilisation des techniques de droit privé lié à ces activités, d'ou apparition de
services publics à gestion privée. L'administration va donc tendre à associer à son action des
personnes privées, en leur donnant des prérogatives de puissance publique.

7
§ 1. Les services publics à gestion privée.

A. L'EVOLUTION ECONOMIQUE ET SOCIALE.

Le point de départ est le 19e siècle, il y a une hostilité à l'intervention de l'état dans la vie
économique, puis suit la 1ere guerre mondiale, l'état et les communes se font fournisseur
devant la désorganisation de la vie économique, pénurie de denrées, fourniture d'énergie, l'état
se fait donc fournisseur, assureur à la place des assurances privées, etc. l'état se transforme
aussi en transporteur maritime, etc. au lendemain de la guerre il y a donc tout naturellement
une création d'entreprises publiques. Les communes vont également prendre en charge certains
besoins, "socialisme municipal".
Mais à quel régime et à quel juge va t'on soumettre toutes ce activités? En sa faisant industriel
et commerçant, l'Etat devient personne privée! Le problème de la gestion privée va se poser au
niveau de services publics entiers! La jurisprudence va alors répondre avec la création des
services publics et commerciaux.

B. LA JURISPRUDENCE/ LES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET


COMMERCIAUX.

Services publics à gestion privée, consacrés par la jurisprudence et relevant des tribunaux
judiciaires. Exemple de l'arrêt Sté commerciale de l'Ouest africain.
Lecture du 22 janvier 1921

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu l'arrêté, en date du 13 octobre 1920, par lequel le lieutenant-gouverneur de la colonie de la Côte-d'Ivoire a


élevé le conflit d'attributions dans l'instance pendante, devant le juge des référés du tribunal civil de Grand-
Bassam, entre la Société commerciale de l'Ouest africain et la colonie de la Côte-d'Ivoire ; Vu l'ordonnance du 7
septembre 1840, le décret du 10 mars 1893, le décret du 18 octobre 1904 ; Vu les décrets des 5 août et 7
septembre 1881 ; Vu les lois des 16-24 août 1790 et 16 fructidor an III ; Vu l'ordonnance du 1er juin 1828 et la loi
du 24 mai 1872 ;

Sur la régularité de l'arrêté de conflit : Considérant que si le lieutenant-gouverneur de la Côte-d'Ivoire a, par un


télégramme du 2 octobre 1920, sans observer les formalités prévues par l'ordonnance du 1er juin 1828, déclaré
élever le conflit, il a pris, le 13 octobre 1920, un arrêté satisfaisant aux prescriptions de l'article 9 de ladite
ordonnance ; que cet arrêté a été déposé au greffe dans le délai légal ; qu'ainsi le tribunal des conflits est
régulièrement saisi ;

Sur la compétence : Considérant que par exploit du 30 septembre 1920, la Société commerciale de l'Ouest
africain, se fondant sur le préjudice qui lui aurait été causé par un accident survenu au bac d'Eloka, a assigné la
colonie de la Côte-d'Ivoire devant le président du tribunal civil de Grand-Bassam, en audience des référés, à fin de
nomination d'un expert pour examiner ce bac ;

Considérant, d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en effectuant,
moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la
colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire ;
que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n'appartient
qu'à l'autorité judiciaire de connaître des conséquences dommageables de l'accident invoqué, que celui-ci ait eu
pour cause, suivant les prétentions de la Société de l'Ouest africain, une faute commise dans l'exploitation ou un
mauvais entretien du bac. Que, - si donc c'est à tort qu'au vu du déclinatoire adressé par le lieutenant-gouverneur,
le président du tribunal ne s'est pas borné à statuer sur le déclinatoire, mais a, par la même ordonnance désigné un
expert contrairement aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er juin 1828, - c'est à bon droit qu'il a retenu la
connaissance du litige ;

7
DECIDE : Article 1er : L'arrêté de conflit ci-dessus visé, pris par le lieutenant-gouverneur de la Côte-d'Ivoire, le
13 octobre 1920, ensemble le télégramme susvisé du lieutenant-gouverneur n° 36 GP, du 2 octobre 1920, sont
annulés

Suite à cet arrêt, fracture, avant lui tout ce qui concernait le service public relevait du juge
administratif, depuis cet arrêt certains services entiers échappent au juge administratif pour
passer dans le droit privé!
A coté de ces services publics industriels et commerciaux, il reste des services assurés par
l'administration et la puissance publique ce sont les services publics administratifs. De plus un
autre phénomène à cette époque, c'est la collaboration des personnes privées aux activités
d'intérêt général.

§ 2. la collaboration des personnes privées aux activités d4intérêt général.

A. L'EVOLUTION ECONOMIQUE ET SOCIALE.

1Certaines personnes privées accomplissaient des tâches pouvant être considérées comme
d'intérêt général. Dans ce cas, on va les faire bénéficier à ce titre de prérogatives de personnes
publiques et les soumettre à des obligations spécifiques, exemple des sources thermales, etc.
Cela concernait de nombreuses associations et continue de nos jours.
Ces associations peuvent être reconnues d'utilité publique, d'où un privilège de droit public en
contre partie d'un contrôle de l'administration.

2 Entre 1930 et 1940, se pose le cas des organismes d'assurances sociales, créés par des
personnes privées, très vite l'Etat va créer la sécurité sociale, régie par des traités antérieurs sur
les assurances sociales; crées par des personnes privées. Elles restent des organismes de droit
privé, mais leur fonction sort des services publics d'où le recours au droit public pour certains
éléments.

3 Le gouvernement de Vichy, très corporatiste, va créer des institutions de type nouveau: les
comités d'organisation, un par profession, qui vont régir les branches économiques
correspondantes avec des pouvoirs importants et dirigés par des personnes privées.
Vichy a créé des ordres professionnels permettant à certaines professions de se gérer elles
mêmes! A pouvoir important ( pouvoir juridictionnel), gérés par des personnes privées.

4 Dans certains cas la gestion privée est considérée comme ayant des avantages: les
collectivités publiques vont créer elles mêmes des personnes priver pour gérer certains services
exemple des sociétés d'autoroute. ( Sté d'économie mixte).

7
B. LA JURISPRUDENCE

Elle va évoluer en trois étapes:

1 Elle va admettre la possibilité de soumettre certaines personnes privées dont l'activité


concourre à l'activité générale, à des obligations particulières : a l'activité de personne
publique, exemple de l'arrêt des Autobus antibois:

Sur l'intervention de la ville de Cannes:

Considérant que la ville a intérêt au maintien de l'acte attaqué ; qu'ainsi son intervention est recevable ;
Sur la légalité de l'arrêté attaqué

Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

Considérant qu'aux termes de l'arrêté du maire de Cannes du 14 févr. 1927, il est interdit à toute voiture
de transports en commun de stationner ainsi que de s'arrêter ou même de ralentir en cours de route
pour prendre ou laisser des voyageurs dans l'agglomération de Cannes sans autorisation du maire ;
qu'il résulte des termes mêmes de cet arrêté, dont le sens d'ailleurs est précisé par les observations
présentées au nom de la ville de Cannes, que le maire ne s'est pas borné à spécifier que les
entrepreneurs de transports en commun recevraient sur leur demande une autorisation qui
déterminerait les points d'arrêt ou de stationnement de leurs voitures, mais qu'il a entendu interdire
d'une façon générale aux dits entrepreneurs, sauf autorisation qu'il se réserve d'accorder ou de refuser
discrétionnairement, de prendre ou laisser des voyageurs dans l'agglomération ;

Considérant qu'en raison de la généralité de ses dispositions, ledit arrêté concerne non seulement les
entreprises de transports en commun assurant leur service à l'intérieur de l'agglomération, mais encore
celles qui, comme la société requérante, effectuent des transports de ville à ville en passant par
Cannes :

Considérant que, pour toute entreprise de transports en commun, il appartient au maire de subordonner
à la délivrance d'une autorisation l'exploitation d'un service fonctionnant à l'intérieur de l'agglomération
urbaine ;

Mais considérant que, en ce qui concerne les entreprises de transports en commun reliant plusieurs
communes entre elles, s'il appartenait au maire de leur interdire d'effectuer tout trafic de voyageurs à
l'intérieur de l'agglomération de façon à empêcher la concurrence de ces entreprises avec la société
concessionnaire des transports en commun dans ladite agglomération, et s'il était en droit, dans l'intérêt
de la commodité de la circulation et de la sécurité des voies publiques, de prescrire des itinéraires
spéciaux pour la traversée de la ville, d'interdire la montée ou la descente des voyageurs en dehors du
ou des points où il estimerait que la circulation ne subirait de ce fait aucun inconvénient appréciable, et,
d'une façon générale, d'aménager dans la commune au mieux de l'intérêt public les conditions de
circulation des voitures de transports en commun assurant un service intercommunal, il ne pouvait,
comme il l'a fait, ordonner aux dites entreprises de traverser la ville sans y effectuer un seul arrêt pour
prendre ou déposer des voyageurs en provenance ou à destination de la ville de Cannes, une pareille
prohibition ayant pour effet, dans les circonstances de l'espèce, d'interdire d'une façon absolue le
service des transports en commun automobiles entre ladite ville et les autres communes ; que, dès lors,
la société requérante est fondée à soutenir qu'à ce point de vue l'arrêté attaqué du maire de Cannes
est entaché d'excès de pouvoir ;... (Annulation de l'arrêté en tant qu'il concerne les services
intercommunaux).

La compagnie peut donc avoir le monopole dans sa commune.


Egalement l'arrêt des Etablissements Vezia: ils sont expropriés et leurs immeubles remis à un
organisme privé mais d'intérêt général.

La jurisprudence va admettre que certaines personnes privées sont investies de véritables


missions de service public: exemple de l'arrêt caisse primaire et protection :
Analyse

7
Par la décision Caisse primaire "Aide et protection", le Conseil d’État juge que des personnes morales
de droit privé peuvent gérer des missions de service public.

Après que le Tribunal des conflits eut admis que des personnes morales de droit public puissent se
livrer à la gestion de certaines activités dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée (cf. TC, 22
janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, p. 91), le Conseil d’État admit que des missions
de service public soient gérées par des personnes morales de droit privé. Comme dans l’affaire du Bac
d’Eloka, la jurisprudence avait déjà fait un premier pas dans cette direction avec la décision du 20
décembre 1935 (Ass., Etablissements Vézia, p. 1212) où elle avait reconnu la possibilité d’utiliser la
procédure de l’expropriation au profit d’organismes de droit privé dont la mission présentait un intérêt
public. Mais la décision Caisse primaire "aide et protection" étendit la portée de cette solution en
jugeant que des organismes de droit privé peuvent gérer des missions de service public.

Cette décision, venant après celle du Bac d’Eloka, fut à l’origine d’une crise passagère de la notion de
service public, dans la mesure où était désormais rompu le lien traditionnel que les spécialistes et les
observateurs avaient cru pouvoir déceler entre le service public, les personnes publiques et les
prérogatives de puissance publique.

Certes, le fait de confier le service public à une personne privée n’était pas nouveau : dès le XIXème
siècle, des contrats de concession de service public avaient été conclus avec des entrepreneurs privés.
L’aspect novateur de la décision Caisse primaire tenait à ce que les organismes privés concernés
n’avaient pas été chargés d’une mission de service public par la voie contractuelle, mais avaient été
institués par la puissance publique.

Dans le silence des textes, il appartient souvent au juge de déterminer si un organisme doit être
regardé comme étant de droit privé et si la mission qu’il assure est une mission de service public. Tel
est en principe le cas lorsque l’organisme, tout en conservant principalement le caractère d’organisme
de droit privé, s’est vu confier par les pouvoirs publics l’exercice d’une mission d’intérêt général et fait
l’objet d’un contrôle de la part de l’administration.

Les organismes privés chargés d’une mission de service public forment un groupe composé
d’établissements aussi divers que les caisses locales et régionales de sécurité sociale, les fédérations
sportives, les ordres professionnels ainsi que des structures isolées. Comme pour les services publics
industriels et commerciaux, leur caractère hybride implique l’application de règles du droit public et du
droit privé, bien que ce dernier reste prédominant. Mais la jurisprudence du Conseil d’État sur la grève
dans les services publics s’applique à ces organismes et leurs actes unilatéraux sont regardés comme
administratifs lorsqu’ils ont été pris pour l’accomplissement du service en vertu de prérogatives de
puissance publique, ce qui est évidemment le cas des actes réglementaires

Pour le CE donc la loi est applicable à tous les services publics, même si cet organisme a le
caractère d'un établissement privé.
La sécurité sociale par exemple obéit toujours à cette jurisprudence.
D'ou apparition de services publics gérés par des personnes privées, et une interpénétration du
droit public et du droit privé. Cet arrêt met fin à la mission traditionnelle de service public, car
ce dernier est une mission plus un organe ou un organisme: mission qui peut être confiée à une
personne privée publique, ou les deux à la fois: Exemple de la santé publique, les hôpitaux,
etc..
En ce qui concerne les critères d'organisations gérées par des personnes privées, et chargées de
mission de service public, ils relèvent du juge administratif, mais seule la part du service public
qu'ils assurent reléve du service public. pour le reste c'est du droit privé.
Conseil d'Etat, Assemblée - 31 juillet 1942 - Monpeurt

Sur la compétence :

Considérant que la requête susvisée tend à l'annulation d'une décision du 10 juin 1941 par laquelle
le secrétaire d'État à la production industrielle a rejeté le recours formé par le sieur Monpeurt contre
une décision du Comité d'organisation des industries du verre et des commerces s'y rattachant, en date
du 25 avr. 1941, déterminant les entreprises autorisées à fabriquer les tubes en verre neutre ou

7
ordinaire pour ampoules en leur imposant de livrer à une usine, dont la demande de mise à feu du four
n'avait pas été admise, un tonnage mensuel de verre à titre de compensation ;

Considérant qu'en raison des circonstances qui nécessitaient impérieusement l'intervention de la


puissance publique dans le domaine économique, la loi du 16 août 1940 a aménagé une organisation
provisoire de la production industrielle afin d'assurer la meilleure utilisation possible des ressources
réduites existantes, préalablement recouvrées, tant au point de vue du rendement que de la qualité et
du coût des produits, et d'améliorer l'emploi de la main-d'oeuvre dans l'intérêt commun des entreprises
et des salariés ; qu'il résulte de l'ensemble de ses dispositions que ladite loi a entendu instituer à cet
effet un service public ; que, pour gérer le service en attendant que l'organisation professionnelle ait
reçu sa forme définitive, elle a prévu la création de comités auxquels elle a confié, sous l'autorité du
secrétaire d'État, le pouvoir d'arrêter les programmes de production et de fabrication, de fixer les règles
à imposer aux entreprises en ce qui concerne les conditions générales de leur activité, de proposer aux
autorités compétentes le prix des produits et services ; qu'ainsi, les comités d'organisation, bien que le
législateur n'en ait pas fait des établissements publics, sont chargés de participer à l'exécution d'un
service public, et que les décisions qu'ils sont amenés à prendre dans la sphère de ces attributions, soit
par voie de règlement, soit par des dispositions d'ordre individuel, constituent des actes administratifs -
que le Conseil d'État est, dès lors, compétent pour connaitre des recours auxquels ces actes peuvent
donner lieu ;

Sur la légalité de la décision attaquée :

Considérant que, par sa décision, en date du 25 avr. 1941, le directeur responsable du Comité
d'organisation des industries du verre et des commerces s'y rattachant a mis en application, en raison
de la pénurie de matières premières et de combustibles, un plan de fabrication intéressant l'industrie
des tubes en verre neutre pour ampoules ; que le plan comportait, d'une part, le chômage d'une usine,
d'autre part, un régime de compensation en nature au bénéfice de cette usine et à la charge de celles
qui étaient autorisées à continuer leur activité, au nombre desquelles se trouvait l'entreprise dont le
requérant est propriétaire ; qu'un tel plan entre dans le cadre des attributions données aux comités
d'organisation par l'art. 2 de la loi du 16 août 1940, notamment en ses §§ 2 et 4 ; qu'en s'inspirant pour
l'établir de considérations tirées de la nécessité d'une judicieuse utilisation des matières premières, le
directeur responsable n'a pas empiété sur les pouvoirs dévolus à l'Office central de répartition et aux
sections dudit office par la loi du 10 sept. 1940, alors qu'il n'est même pas allégué qu'il ne se soit pas
conformé aux règles édictées par ces organismes ;

Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'oblige les comités à régler l'activité
des entreprises, lors de l'établissement des programmes de fabrication, suivant une référence à une
période antérieure déterminée ; qu'il leur appartient de tenir compte de tous les éléments de la situation
du secteur industriel dont ils ont là charge, à l'époque de la décision, et, en particulier, de la capacité
des entreprises qui demandent à continuer ou à reprendre leur production ; que le sieur Monpeurt n'est
donc pas fondé à arguer de la situation des Établissements Boralex antérieurement au 11 sept 1935
pour contester la légitimité de la compensation en nature prescrite au profit de cette société ; que le
requérant ne justifie pas que le directeur responsable des industries du verre ait fait une appréciation
erronée des moyens dont disposait la Société Boralex à l'époque où son activité industrielle s'est
trouvée arrêtée par la décision du 25 avr. 1941 ; que, d'autre part, il n'est pas fondé à soutenir que la
compensation dont elle bénéficie en vertu de cette décision constitue un enrichissement sans cause -,

Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision attaquée ait été prise par le
directeur responsable pour un but autre que celui en vue duquel ses pouvoirs lui ont été conférés tant
par l'art. 2 de la loi du 16 août 1940 que par l'art. 12 du décret du 11 déc. 1940 constituant un Comité
d'organisation des industries du verre et des commerces s'y rattachant ;... (Rejet).

Dans cette arrêt Montpeur, il s'agit donc de personnes privées,

Puis l'arrêt Bouguen appliqué aux ordres administratifs relevant du juge administratif en tant
que service public.:
Conseil d'Etat, Assemblée - 2 avril 1943 - Bouguen

7
Sur la compétence :

Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions de la loi du 7 oct. 1940, en vigueur à la date
de la décision attaquée, et notamment de celles qui prévoient que les réclamations contre les décisions
du Conseil supérieur de l'Ordre des médecins prises en matière disciplinaire et en matière d'inscription
au tableau seront portées devant le Conseil d'État par la voie du recours pour excès de pouvoir, que le
législateur a entendu faire de l'organisation et du contrôle de l'exercice de la profession médicale un
service public ; que, si le Conseil supérieur de l'Ordre des médecins ne constitue par un établissement
public, il concourt au fonctionnement dudit service ; qu'il appartient au Conseil d'État de connaître des
recours formés contre les décisions qu'il est appelé à prendre en cette qualité et notamment contre
celles intervenues en application de l'art. 4 de la loi précitée, qui lui confère la charge d'assurer le
respect des lois et règlements en matière médicale ; que, par suite, le docteur Bouguen est recevable à
déférer au Conseil d'État une décision par laquelle le Conseil supérieur a confirmé l'interdiction qui lui
avait été faite de tenir des cabinets multiples et lui a ordonné de fermer son cabinet de Pontrieux ;

Sur la légalité de la décision attaquée sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la
requête -

Considérant que les dispositions de l'art. 27, alin. 2, du code de déontologie arrêté par le Conseil
supérieur de l'Ordre des médecins, en vertu desquelles il est interdit à un médecin installé dans une
commune d'établir une consultation dans une autre commune, ont pour objet de déterminer l'une des
règles générales applicables à la répartition géographique des cabinets médicaux ; qu'elles excèdent
ainsi les limites des attributions conférées au Conseil supérieur de l'Ordre par l'art. 4 de la loi précitée
du 7 oct. 1940 qui le charge seulement d'édicter tous règlements d'ordre intérieur nécessaires pour
atteindre les buts qui lui sont fixés ; que, par suite, en se fondant exclusivement, pour ordonner la
fermeture du cabinet de consultations tenu à Pontrieux par le docteur Bouguen, médecin otorhino-
laryngologiste, sur ledit texte et sur les instructions émises pour son application, sans examiner
d'ailleurs, ainsi que l'y invitaient expressément les dispositions mêmes de l'article précité, si la situation
particulière dudit cabinet n'était pas de nature à justifier son maintien, le Conseil départemental de
l'Ordre des médecins des Côtes-du-Nord a pris une décision qui manque de base légale , que, dès lors,
le docteur Bouguen est fondé à soutenir qu'en confirmant ladite décision le Conseil supérieur a commis
lui-même un excès de pouvoir; ... (Annulation

Nous voyons donc que tout ce qui n'est pas la gestion du service public relève des tribunaux
judiciaires et du droit privé.

Y a t'il une crise du critère de répartition des compétences? Quel est le critère qui va permettre
de répartir?

§ 3. La crise du système de répartition des compétences.

Le critère de répartition n'est donc plus le critère organique, ni celui du service public. Certains
services publics relèvent du droit privé et des tribunaux judiciaires, ce n'est pas non plus la
distinction gestion publique / gestion privée, qui est la conséquence plus que la cause du critère
de répartition, d'où un système très compliqué.
Une tentative de simplification issue de la doctrine, et de la jurisprudence.

B. LES TENTATIVES DOCTRINALES.

La doctrine a essayé de regrouper le droit administratif autour de l'idée de gestion publique


c'est à dire le critère des moyens, mais l'administration utilise des moyens différents du droit
privé, mais malgré tout c'est difficile, en effet on ne sait pas très bien reconnaître en quoi une

7
prérogative diffère de celle du droit privé. La différence tient au but dans lequel elles sont
utilisées.
On constate qu'une personne privée participe à l'intérêt général, on va donc lui reconnaître des
prérogatives de puissance publique, c'est donc le résultat, pas le critère.
Une autre idée: se baser sur l'empirisme, le critère c'est le service public. Mais alors qu'est ce
qu'un service public? Le CE doit le préciser à chaque fois! C'est de l'existentialisme juridique.
Aujourd'hui tous les systèmes sont possibles!

C. LES TENTATIVES JURISPRUDENTIELLES.

La jurisprudence s'est penchée sur le problème de simplification des compétences, et à chaque


fois on s'est aperçu que cette simplification appelait des nuances.
C'est donc un échec, en voulant simplifier on introduit de nouvelles complications.

La première tentative de la jurisprudence d'utiliser le critère de moyens.


Deuxième tentative, qui laisse des traces, une innovation du CE, il va définir un critère " l'objet
de l'acte ou la nature de l'objet de droit en cause".
L'arrêt association El Hamidia, un texte impose l'affiliation de certaines personnes à la sécurité
sociale, si certaines ne le font pas, l'autorité administrative peut les affilier d'office! C'est ce
qui arrive à l'association, recours engagé, en théorie il n'y a pas de problèmes: à l'origine le
préfet autorité publique, le moyen une prérogative de puissance publique, le but: l'intérêt
général tout est du service public, donc recours au tribunal administratif. Le CE va utiliser un
critère nouveau "l'objet de l'acte": Cette décision du préfet concerne les caisses de sécurité
sociale, des personnes privées et leurs affiliés des personnes privées, ce sont des rapports de
droit privé: d'où relève des tribunaux judiciaires et du droit privé.
Ce raisonnement du CE a une double portée:
- L'application d'un critère nouveau.
- Le CE pensait par ce biais que l'utilisation de ce critère allait conduire à la création
de blocs de compétence soumis aux même juges.

Si l'administration échappe au juge quant elle intervient dans des rapports de droit privé, c'est
vider le droit administratif de son contenu.
Cette jurisprudence est un quasi-éches, mais elle a laissé des traces, elle régit toujours la
sécurité sociale. On s'est aperçu que l'on ne pouvait pas aller au bout de cette logique, la
sécurité sociale a des actes réglementaires; actes types de droit public; ce sont les actes qui
régissent l'organisation du service, les sanctions qui concernent les médecins, etc.
Les rapports avec les services publics industriels et commerciaux sont des rapports de droit
privé.
Les rapports entre administration et agents publics sont des rapports de droit public.

Dans les années 1950 retour aux sources, renouveau du critère de service public; arrêt Blanco.
En matière de service public, l'arrêt granit porphyroïdes a montré la voie des clauses
exorbitantes ou pas du droit commun.
En 1956, arrêt époux Bertin:

Sur la compétence :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un contrat verbal passé avec l'administration le 24
nov. 1944, les époux Bertin s'étaient engagés, pour une somme forfaitaire de 30 francs par homme et
par jour, à assurer la nourriture des ressortissants soviétiques hébergés au centre de rapatriement de
Meaux en attendant leur retour en Russie -, que ledit contrat a eu pour objet de confier, à cet égard,
aux intéressés l'exécution même du service public alors chargé d'assurer le rapatriement des réfugiés

7
de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français,- que cette circonstance suffit, à elle seule,
à imprimer au contrat dont s'agit le caractère d'un contrat administratif; qu'il suit de là que, sans qu'il
soit besoin de rechercher si ledit contrat comportait des clauses exorbitantes du droit commun, le litige
portant sur l'existence d'un engagement complémentaire à ce contrat, par lequel l'administration aurait
alloué aux époux Bertin une prime supplémentaire de 7,50 francs par homme et par jour en échange de
l'inclusion de nouvelles denrées dans les rations servies, relève de la compétence de la juridiction
administrative

Au fond:

Considérant que les époux Bertin n'apportent pas la preuve de l'existence de l'engagement
complémentaire susmentionné ; que, dans ces conditions, ils ne sont pas fondés à demander
l'annulation de la décision, en date du 1er juin 1949, par laquelle le ministre des anciens combattants et
victimes de la guerre a refusé de leur verser le montant des primes supplémentaires qui auraient été
prévues audit engagement ;... (Rejet avec dépens)

Ce contrat ne contenait pas de clauses exorbitantes de droit commun, la jurisprudence


conduisait normalement aux tribunaux judiciaires, mais le commissaire du gouvernement a
estimé qu'il n'était pas logique que lorsque l'administration confiait à un particulier l'exécution
d'un service public, de la dépouiller de toute prérogative!
On trouve ces prérogatives dans les contrats de service public, le CE suit le commissaire et
adopte un nouveau principe " le contrat qui confie à une personne privée l'exécution d'un
service public, est un contrat administratif".
En matière de travaux publics: travaux effectués par une personne publique pour une mission
publique, arrêt Ministre de l'Agriculture c/. Consorts Grimouard;
http://www.rajf.org/ce/ce20041956-2.php

Considérant que, par des contrats en date des 26 avr. et 11 mai 1951, l'État français s'est engagé,
dans le cadre des dispositions du décret du 3 mars 1947, portant règlement d'administration publique
pour l'application de la loi du 30 sept. 1946, à effectuer des travaux de reboisement sur des terrains
appartenant aux dames de la Chauvelais et de la Villemarqué et situés sur le territoire des communes
de Chènevelles, Monthoiron, et Senillé (Vienne); que, le 5 juin. 1952, à la suite d'un retour de flamme
survenu dans le tuyau d'échappement d'un tracteur appartenant au sieur Fumeron, entrepreneur
chargé des travaux, un incendie s'est allumé et a ravagé non seulement des terrains visés aux contrats
susmentionnés, mais encore des bois appartenant tant aux dames de la Chauvelais et de la
Villemarqué qu'à d'autres propriétaires; que le recours du ministre de l'agriculture tend à l'annulation du
jugement, en date du 29 sept. 1954, par lequel le tribunal administratif de Poitiers a déclaré l'État et
l'entrepreneur solidairement responsables des dommages causés par ledit incendie;

Sur la compétence:

Considérant. qu'aux termes de l'art. 1er de la loi du 30 sept. 1946 « le ministre de l'agriculture est
chargé de la reconstitution de la forêt française, selon les modalités fixées par des règlements
d'administration publique, en vue de l'organisation des travaux de boisement et de reboisement, de la
mise en valeur et de la conservation des terrains boisés, de la meilleure utilisation des produits de la
forêt, et, en général, de tout ce qui a pour but d'accroître les ressources forestières, de faciliter
l'écoulement des produits forestiers et de mieux satisfaire les besoins de la population »; qu'il résulte
tant de ces prescriptions que de l'ensemble des dispositions de ladite loi et, notamment, de la faculté
qu'elle a donnée aux règlements d'administration publique prévus pour son application d'imposer aux
propriétaires certaines obligations pour leur exécution, ainsi que de la création d'un fonds forestier
national alimenté par des taxes, que le législateur a entendu créer, pour les fins ci-dessus
mentionnées, un service public, préposé tant d la conservation, au développement et à la mise en
valeur de la forêt française qu'à l'utilisation et d l'écoulement de ses produits dans les conditions les
plus conformes à l'intérêt national; que les opérations de Niaisement ou de reboisement entreprises par
l'administration des eaux et forêts sur des terrains privés, erg vertu de contrats passés par elle avec les
propriétaires de ces terrains, telles qu'elles sont prévues par les art. 5, 8 et suivants du règlement
d'administration publique du 3 mars 1947, qui soumet les terrains en question au régime forestier
jusqu'au remboursement complet du montant des dépenses engagées, constituent l'une des modalités
de l'exécution même de ce service; qu'il suit de là que, malgré la circonstance que les terrains où
s'effectuent ces opérations ne sont pas destinés à devenir la propriété de l'État et que les dépenses

7
engagées par lui sont récupérées sur le produit de l'exploitation, lesdites opérations ont le caractère de
travaux publics et que, quelle que puisse être la nature des stipulations incluses dans les contrats dont
il s'agit, ceux-ci tiennent de leur objet même le caractère de contrats administratifs; qu'ainsi le ministre
de l'agriculture n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif s'est reconnu
compétent en la cause pour statuer sur les demandes d'indemnité présentées contre l'État, en sa
qualité de martre de l'œuvre, ainsi que contre l'entrepreneur chargé par lui des travaux, tant par les
signataires des contrats ci-dessus mentionnés que par d'autres propriétaires;

Sur le droit à indemnité:

Considérant. qu'en ce qui concerne lesdits propriétaires, qui ne se trouvent pas, à l'égard de l'État,
dans une situation contractuelle et qui ont ainsi la qualité de tiers par rapport aux travaux publics
litigieux, la responsabilité de l'État se trouve engagée envers eux sans qu'ils aient ~ faire d'autre preuve
que celle de la relation de cause à effet entre le travail public dont s'agit et le préjudice invoqué; qu'il
résulte des affirmations des propriétaires intéressés, confirmées ou non contestées par l'administration,
qu'au moment où l'incendie qui a causé le préjudice a pris naissance, le tracteur du sieur Fumeron se
trouvait sur le chemin rural desservant les terrains à reboiser, en bordure desdits terrains; que ledit
sieur Fumeron lui-même parcourait ces terrains afin de déterminer les conditions d'exécution du travail
de débroussaillage qu'il s'apprêtait à entreprendre; qu'il suit de là que le préjudice dont s'agit se
rattache à la réalisation des opérations de reboisement; qu'il en est de même en ce qui concerne le
préjudice causé aux signataires des contrats ci-dessus indiqués, quant aux terrains qui ne faisaient pas
l'objet des travaux de reboisement en cours;

Considérant., en ce qui concerne les terrains faisant l'objet desdits travaux, qu'il résulte de
l'instruction que les doublages litigieux sont uniquement dus au fait qu'aucune des mesures de sécurité
exigées notamment par la saison où s'exécutait le reboisement n'a été prescrite par l'administration ou
prise par le sieur Fumeron; que ce fait constitue un manquement aux obligations résultant des contrats
susmentionnés;

Considérant. que, de tout ce qui précède, il résulte que c'est à bon droit que le tribunal administratif a
déclaré l'État solidairement responsable des dommages causés tant à ses cocontractants qu'aux autres
propriétaires par l’incendie susmentionné ; ... (Rejet avec dépens).

Ou aussi l'arrêt Le béton : domaine public, biens soumis à un usage public:


Conseil d'Etat, Section, 19 Octobre 1956, Société « Le Béton »

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par décret en date du 4 févr. 1932, ont été
concédés à l'Office national de la navigation, préposé, en sa qualité d'établissement public, à la gestion
du service public désigné par son titre même : « 1°) l'exploitation de l'outillage du port de
transbordement et de stockage de Bonneuil-sur-Marne ; 2°) l'extension des installations actuelles du
port ; 3°) l'aménagement d'un port local dans le voisinage immédiat du précédent ; 4°) l'aménagement
éventuel d'un port industriel dans le voisinage du port actuel, en utilisant les terrains dépendant du port
qui sont ou seront raccordés aux voies de terre existantes et à la voie ferrée » ; qu'aux termes de
l'article 19 ter du cahier des charges annexé à ce décret, « les terrains compris dans la concession
pourront être loués à des particuliers pour être affectés à des usages industriels », dans les conditions
définies par ledit article ; qu'il est notamment précisé, aux alinéas 3 et 4 de celui-ci, d'une part que « les
conditions de ces locations feront l'objet de contrats spéciaux qui devront, en tout cas, soit obliger le
locataire en fin de bail à la remise des lieux en l'état où ils se trouvaient avant la location, soit prévoir
l'abandon à l'État des constructions édifiées sur le terrain », d'autre part, que « ne pourront bénéficier
des locations de terrains desservis par voie d'eau que les établissements commerciaux ou industriels
utilisant habituellement la navigation fluviale pour la réception ou pour l'expédition des marchandises
faisant l'objet de leur trafic ou de leur fabrication sur les terrains en cause » ;

Considérant, d'une part, qu'à supposer même qu'ainsi que la société requérante le prétend, dans un
bail consenti en 1926 à la société dont elle a pris la place, le terrain litigieux ait été déclaré faire partie
du domaine privé de l'État, il est constant que le contrat de location qui a donné lieu à la présente
instance a été conclu par l'Office national de la navigation avec la société « Le Béton » les 24 juin et 29
juill. 1937, c'est-à-dire à une date postérieure à la concession susindiquée et sous le régime de cette

8
concession ; que, par suite, c'est par rapport à ce régime que doit être actuellement apprécié le
caractère juridique du terrain ;

Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions du décret du 4 févr. 1932 et du cahier des
charges y annexé, notamment de celles précitées, que, sous le régime de ce décret, la partie des
terrains que groupe le « port industriel » constitue l'un des éléments de l'organisation d'ensemble qui
forme le port de Bonneuil-sur-Marne ; qu'elle est, dès lors, au même titre que les autres parties de ce
port, affectée à l'objet d'utilité générale qui a déterminé la concession à l'Office national de la navigation
de la totalité de ces terrains et en raison duquel ceuxci se sont trouvés incorporés, du fait de cette
concession, dans le domaine public de l'État ; que la circonstance qu'à la différence des autres terrains
aménagés en vue d'une utilisation commune par les usagers de ce port, les terrains dont s'agit font
l'objet de contrats d'utilisation privative, au profit de particuliers ou de sociétés exerçant des activités
purement privées, ne saurait avoir pour conséquence de les soustraire au régime de la domanialité
publique, dès lors qu'il est dans leur nature même de ne concourir que sous cette forme au
fonctionnement de l'ensemble du port et qu'il résulte, d'autre part, de l'instruction que lesdits terrains ont
fait l'objet d'installations destinées à les rendre propres à cet usage par leur raccordement aux voies
fluviales, ferrées ou routières dont l'aménagement et la liaison constituent le port ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le contrat litigieux, dénommé « bail de location d'un
terrain industriel » compris dans les limites de la concession, comportait occupation du domaine public ;
qu'en se déclarant compétent pour statuer sur le litige soulevé par l'application des stipulations de ce
contrat, le conseil de préfecture de la Seine a fait, dès lors, une exacte application des dispositions du
décret du 17 juin 1938 ;... (Rejet).

Tous les biens affectés par un service public sont soumis au droit public.

A l'heure actuelle, une bonne partie des actes de l'administration relève des tribunaux
judiciaires, depuis l'arrêt Blanco, on sait que cela entrave l'application du droit privé.

Chapitre 2: aperçu de la répartition actuelle des compétences.

Les règles de répartition des compétences, commandent les règles de fond. La répartition des
compétences commande le fond.
" Les règles de compétence sont des garanties fondamentales accordées aux citoyens dans
l'exercice des libertés publiques."
Seul le législateur peut modifier cette répartition à l'exception du pouvoir réglementaire.
La jurisprudence actuelle se regroupe autour de deux grands axes:

1 le juge administratif français, n'a par définition à connaître du contentieux que de


l'administration française. On va donc exclure du contentieux administratif, tous les litiges qui
ne mettent pas en cause l'exécutif et ses agents. Il existe toute une catégorie d'actes, que l'on
appelle traditionnellement " les actes de gouvernement" qui échappent à tout contrôle
juridictionnel.

2 parmi les actes et les activités de l'exécutif et de ses agents, certains relèvent de la justice
administrative, l'autre des tribunaux judiciaires.

8
Section 1: exclusion du contentieux administratif des actes et des activités ne
mettant pas en cause l'administration française.

§ 1. le contentieux des personnes publiques étrangères et internationales.

Le juge administratif peut connaître des litiges administratifs que français, actes et activités
exercés sous la direction exclusive du pouvoir français, pour le compte de l'état français.
Par exemple les diplomates. En revanche les actes et les activités des personnes étrangères ou
internationales, échappent au contrôle du juge administratif français. Pas d'exception sauf une
nouveauté introduite par l'Europe, dans le cadre européen, les accords de Schengen. Quand un
migrant se présente dans un état européen, si on lui refuse le visa, le système Schengen engage
les autres états à refuser le visa. Si l'immigrant fait un recours contre ce refus de visa, si ce
refus est fondé sur une décision européenne, le juge français doit se prononcer sur le moyen qui
a fondé l'interdiction même si cela vient d'une autorité étrangère.

Les contentieux des personnes privées, relèvent des tribunaux judiciaires. Quand les actes d'un
particulier sont mis en cause par l'administration: tribunaux judiciaires.
Il y a de nombreuses exceptions en faveur de la juridiction administrative, car la loi l'a décidé
ainsi.
Par exemple les actes des particuliers contre les décisions du trésor public relèvent du juge
administratif.
La jurisprudence qui concerne la participation des personnes privées aux activités d'intérêt
général va donner compétence au juge administratif pour connaître de nouveaux litiges qui
opposent les personnes privées aux personnes privées qui gèrent des services publics. Par
exemple le règlement interne des entreprises: si l'inspection du travail ne dit rien, on peut
attaquer cette décision devant le juge administratif sur le fondement du droit privé.

§2. le contentieux des autorités parlementaires.

Le juge administratif comme le juge judiciaire, est compétent pour connaître de tous litiges qui
mettent en cause les organes législatifs de l'état.
Le premier problème qui se pose est donc de savoir quels sont les organes législatifs de l'état,
on les trouve dans la constitution, Assemblée Nationale, Sénat, Congrès, on s'est posé la
question sur le conseil économique et social, il est hors champ.
Egalement sur les assemblées des territoires d'outre mer, statut d'autonomie, les assemblées de
ces territoires possèdent un pouvoir normatif, un pouvoir institutionnel de fixer des règles,
article 34 de la constitution, ces assemblées éditent donc des règles en matière législative, elles
peuvent modifier, adopter ou écarter des lois existantes. En ce cas, quelle est la valeur des actes
pris? Le conseil d'Etat considère que ces assemblées sont des autorités administratives et que
les actes qu'elles prennent y compris dans le domaine de la loi sont des actes administratifs qui
relèvent du juge administratif. Si l'on avait considéré qu'elles étaient des assemblées
législatives, il n'y aurait pas eu de contrôles possibles.

8
Les actes et les activités parlementaires échappent à tous les juges, mais ce principe comporte
des exceptions:
1 le juge administratif comme le juge judiciaire ne peut connaître de la validité de la loi.
Dans notre système, le contrôle de la constitutionnalité des lois est réservé au conseil
constitutionnel et il ne peut intervenir qu'avant la promulgation de la loi. La loi une fois
promulguée, est un acte incontestable juridiquement parfait qui ne peut plus être remis en cause
devant un juge. Cette immunité juridictionnelle concerne tous les actes qui ont force de loi: lois
organiques, ordonnances, ordonnances article 38, article 16..)
Les juges ne sont pas désarmés par rapport à la loi, en effet ils contrôlent la qualification
juridique des actes qu'ils doivent appliquer.
Le Président de la République prend une décision, article 16: c'est réglementaire: le juge
contrôle, législative il ne contrôle pas: est elle applicable? Reste t'elle en vigueur?
Le juge administratif peut toujours interpréter la loi

Conseil d'Etat, Assemblée, 7 Février 1947, D'Aillières

Sur la compétence :

Considérant qu'il résulte de l'ensemble des prescriptions législatives relatives au jury d'honneur et
notamment de celles qui concernent tant sa composition et ses pouvoirs que les recours en révision
dont il peut être saisi, que cet organisme a le caractère d'une juridiction qui, par la nature des affaires
sur lesquelles elle se prononce, appartient à l'ordre administratif et relève à ce titre du contrôle du
Conseil d'État statuant au contentieux ;

Considérant à la vérité qu'aux termes du 3è al. de l'art. 18 bis ajouté à l'ordonnance du 21 avr. 1944 par
celle du 6 avr. 1945, qui était en vigueur au moment de l'introduction de la requête et dont la
modification ultérieure par l'ordonnance du 13 sept. 1945 n'a d'ailleurs eu ni pour but ni pour effet de
changer sur ce point la signification, la décision du jury d'honneur « n'est susceptible d'aucun recours »
;

Mais considérant que l'expression dont a usé le législateur ne peut être interprétée, en l'absence d'une
volonté contraire clairement manifestée par les auteurs de cette disposition, comme excluant le recours
en cassation devant le Conseil d'Etat ;

Sur la légalité de la décision attaquée ;

Considérant qu'en raison du caractère juridictionnel ci-dessus reconnu à ses décisions, le jury
d'honneur est tenu, même en l'absence de texte, d'observer les règles de procédure dont l'application
n'est pas écartée par une disposition législative formelle, ou n'est pas incompatible avec l'organisation
même de cette juridiction ;

Considérant qu'en admettant que le jury d'honneur ait eu la faculté de se saisir d'office du cas du
requérant dans les conditions prévues par l'ordonnance du 6 avr. 1945, alors en vigueur, il ne pouvait,
dans cette hypothèse, statuer valablement sans aviser l'intéressé de la procédure suivie à son égard et
sans le mettre ainsi en mesure de présenter devant le jury d'honneur telles observations que de droit ;

Considérant qu'il est constant que le sieur d'Aillières, qui n'avait pas présenté de demande en vue
d'être relevé de l'inéligibilité, n'a à aucun moment été informé par le jury d'honneur de l'instance
pendante devant cette juridiction ; que, dès lors, la décision attaquée a été rendue sur une procédure
irrégulière et que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, le requérant est fondé
à en demander l'annulation ;

Considérant qu'en l'état de la législation en vigueur, telle qu'elle résulte du nouvel art. 18 bis de
l'ordonnance du 21 avr. 1944 modifiée par l'ordonnance du 13 sept. 1945, « le jury d'honneur est saisi
d'office du cas des intéressés » ; qu'il y a lieu dans ces conditions de renvoyer l'affaire devant le jury
pour y être statué sur l'inéligibilité du requérant ... (Annulation et renvoi

8
Le juge administratif accepte aujourd'hui d'engager la responsabilité de l'état législateur, arrêt "
la Fleurette".
Lecture du 14 janvier 1938

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête présentée pour la société anonyme des produits laitiers La Fleurette [anciennement Société La
Gradine] dont le siège social est à Colombes [Seine], 36-38 rue des Renouillers, agissant poursuites et diligences
de ses administrateurs en exercice, ladite requête enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 8
décembre 1935 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler une décision implicite de rejet résultant du silence
gardé pendant plus de quatre mois par le Ministre de l'Agriculture sur la demande d'indemnité formée par la
société requérante en réparation du préjudice qui lui aurait été causé par la loi du 29 juin 1934 relative à la
protection des produits laitiers ; Vu la loi du 29 juin 1934 ; Vu la loi du 24 mai 1872, article 9 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 29 juin 1934 relative à la protection des produits laitiers : "Il
est interdit de fabriquer, d'exposer, de mettre en vente ou de vendre, d'importer, d'exporter ou de transiter : 1° sous
la dénomination de "crème" suivie ou non d'un qualificatif ou sous une dénomination de fantaisie quelconque, un
produit présentant l'aspect de la crème, destiné aux mêmes usages, ne provenant pas exclusivement du lait,
l'addition de matières grasses étrangères étant notamment interdite" ;

Considérant que l'interdiction ainsi édictée en faveur de l'industrie laitière a mis la société requérante dans
l'obligation de cesser la fabrication du produit qu'elle exploitait antérieurement sous le nom de "Gradine", lequel
entrait dans la définition donnée par l'article de loi précité et dont il n'est pas allégué qu'il présentât un danger pour
la santé publique ; que rien, ni dans le texte même de la loi ou dans ses travaux préparatoires, ni dans l'ensemble
des circonstances de l'affaire, ne permet de penser que le législateur a entendu faire supporter à l'intéressée une
charge qui ne lui incombe pas normalement ; que cette charge, créée dans un intérêt général, doit être supportée
par la collectivité ; qu'il suit de là que la société "La Fleurette" est fondée à demander que l'Etat soit condamné à
lui payer une indemnité en réparation du préjudice par elle subi ;

Mais considérant que l'état de l'instruction ne permet pas de déterminer l'étendue de ce préjudice ; qu'il y a lieu de
renvoyer la requérante devant le ministre de l'Agriculture pour qu'il y soit procédé à la liquidation, en capital et
intérêts, de l'indemnité qui lui est due ;

DECIDE : Article 1er : La décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le Ministre de l'Agriculture sur
la demande d'indemnité formée par la société requérante est annulée. Article 2 : La Société est renvoyée devant le
Ministre de l'Agriculture, pour y être procédé à la liquidation de l'indemnité à laquelle elle a droit, en capital et
intérêts. Article 3 : L'Etat est condamné aux dépens. Article 4 : Expédition de la présente décision sera transmise
au Ministre de l'Agriculture.

En substance: " quand la loi cause à un nombre limités de personnes un dommage grave et
spécial, ces personnes devront être indemnisées."

Le juge judiciaire et le juge administratif font prévaloir les traités internationaux sur la loi, si
une loi est contraire à un traité, le juge appliquera le traité. Le " contrôle de conventionalité".

2 au-delà des actes législatifs, le juge ne peut pas connaître des actes et des activités des
autorités parlementaires qui interviennent dans le cadre de leurs attributions constitutionnelles.
Les assemblées parlementaires, comptent un certain nombre d'organes internes, et une
administration propre: huissiers, documentalistes, bar, kiosque à journaux, etc. quelle est alors
la nature juridique de ces agents? Quelle est la nature des actes qui peuvent se produire?
Organiquement le personnel est rattaché à l'assemblée, et pendant longtemps il y eut immunité
de juridiction, ce qui a causé sur le plan pratique de nombreux problèmes: gestion de
personnels, accidents de la circulation, etc. d'où une intervention le 17 novembre 1958 du
législateur qui introduit deux exceptions à ce principe de l'immunité juridictionnelle.
- Il donne compétence aux tribunaux administratifs ou judiciaires pour connaître de
l'action en responsabilité.
- La compétence du juge pour les litiges individuels concerne les agents de ce service.
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En 1999, le Conseil d'Etat se reconnaît compétent pour connaître des litiges suscités par les
marchés passés par les autorités parlementaires:

Conseil d'Etat, Assemblée, 5 Mars 1999, Président de l'Assemblée Nationale

Vu la requête et le mémoire complémentaire présentés pour le Président de l'Assemblée Nationale et


tendant à ce que le Conseil d'Etat :

1°) annule le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 22 mars 1994 qui a annulé - la
décision du 8 octobre 1991 par laquelle le Président de l'Assemblée Nationale a déclaré infructueux
l'appel d'offres relatif à l'équipement audiovisuel de cette Assemblée, ainsi que la décision de rejet
implicite du recours gracieux présenté le 7 décembre 1991 par la société Gilaudy électronique, - le
marché négocié relatif à la réalisation de l'équipement audiovisuel de l'Assemblée Nationale conclu par
cette dernière avec le groupement composé des sociétés AVS, Philips-BTS et Thomson ainsi que la
décision de rejet implicite du recours gracieux présenté le 22 mai 1992 par la société Gilaudy
électronique, - le marché relatif à la gestion de l'équipement audiovisuel de l'Assemblée Nationale
conclu entre cette dernière et la société Télédiffusion de France, ainsi que la décision de rejet implicite
du recours gracieux présenté le 18 juillet 1992 par la société Gilaudy électronique - les décisions de
passer ces deux marchés ;

2°) décide qu'il sera sursis à l'exécution de ce jugement ;

3°) rejette les conclusions de première instance ;

4°) condamne la société Gilaudy électronique à verser à l'Assemblée Nationale une somme de 30 000
F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Vu les autres pièces du dossier ; la Constitution du 4 octobre 1958 ; l'ordonnance n° 58-1100 du 17


novembre 1958 ; le code des marchés publics ; le code des tribunaux administratifs et des cours
administratives d'appel ; l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30
septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;

Sur la compétence de la juridiction administrative :

Considérant que les marchés conclus par les assemblées parlementaires en vue de la réalisation de
travaux publics ont le caractère de contrats administratifs ; que, dès lors, et sans qu'y fassent obstacle
les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 susvisée, il appartient à la
juridiction administrative de connaître des contestations relatives aux décisions par lesquelles les
services de ces assemblées procèdent au nom de l'Etat à leur passation ; qu'il en va de même des
décisions relatives aux marchés conclus en vue de l'exploitation des installations des assemblées
lorsque ces marchés ont le caractère de contrats administratifs;

Considérant que les demandes introduites devant le tribunal administratif par la société Gilaudy
électronique tendaient à l'annulation de décisions relatives à la passation de deux marchés portant
respectivement sur l'installation et sur l'exploitation des équipements audiovisuels de l'Assemblée
Nationale ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le Président de l'Assemblée Nationale n'est
pas fondé à soutenir que la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaître de telles
demandes ;

Sur la légalité des décisions contestées :

Considérant qu'en l'absence de réglementation particulière édictée par les autorités compétentes de
l'Assemblée Nationale, les contrats litigieux sont régis par les prescriptions du code des marchés
publics ;

Considérant, s'agissant du marché relatif à l'installation des équipements audiovisuels, qu'aux termes
de l'article 97 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable à la date des décisions

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attaquées : "L'administration ne peut rejeter des offres dont le prix lui semble anormalement bas, sans
avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette
composition en tenant compte des justifications fournies" ; qu'il ressort des pièces du dossier que le prix
de l'offre de la société Gilaudy électronique a été regardé comme anormalement bas par
l'administration de l'Assemblée Nationale, sans que cette décision ait été précédée d'une demande
écrite de précision à la société Gilaudy électronique ; qu'ainsi la décision du 8 octobre 1991 par laquelle
le Président de l'Assemblée Nationale a déclaré infructueux l'appel d'offres lancé en vue de la
passation de marchés publics d'installation d'équipements audiovisuels et de gestion de ces
équipements est intervenue à la suite d'une procédure irrégulière ; que l'irrégularité de cette décision
entraîne par voie de conséquence l'illégalité de celle par laquelle le Président de l'Assemblée
Nationale, après avoir déclaré infructueux l'appel d'offres, a procédé par voie de marché négocié à la
conclusion du contrat relatif à l'installation de ces équipements ; que le Président de l'Assemblée
Nationale n'est, par suite, pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal
administratif de Paris a annulé la décision du 8 octobre 1991 ainsi que sa décision de passer le marché
d'installation des équipements audiovisuels de l'Assemblée Nationale ;

Considérant, s'agissant du marché relatif à l'exploitation de ces équipements, que selon l'article 94 ter
du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : "Le délai
accordé pour remettre les offres ne peut être inférieur à vingt-et-un jours à compter de l'envoi de l'avis.
En cas d'urgence ne résultant pas de son fait, la personne responsable du marché peut décider de
ramener ce délai à quinze jours au moins" ; que, pour fixer à une durée inférieure à vingt-et-un jours le
délai accordé aux entreprises pour remettre leurs offres, les services de l'Assemblée Nationale se sont
fondés sur des impératifs résultant de la date d'ouverture de la session parlementaire ; qu'il leur
appartenait de prendre en temps utile les mesures nécessaires pour que les marchés en cause fussent
passés avant cette date ; que la circonstance invoquée n'est ainsi pas de nature à constituer un cas
d'urgence au sens des prescriptions de l'article 94 ter du code des marchés publics ; que le Président
de l'Assemblée Nationale n'est, par suite, pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement
attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé sa décision de passer le marché d'exploitation des
équipements audiovisuels de l'Assemblée Nationale ;

Considérant, enfin, que, si la demande de la société Gilaudy électronique devant le tribunal


administratif tendait à l'annulation des décisions, détachables des marchés, de passer ceux-ci, elle
n'était pas dirigée contre les marchés eux-mêmes ; que le tribunal administratif a, dès lors, statué au-
delà des conclusions dont il était saisi en prononçant l'annulation de ces marchés ; que le Président de
l'Assemblée Nationale est fondé à demander sur ce point l'annulation de son jugement;

Sur l'application de la loi du 10 juillet 1991 :

Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la
société Gilaudy électronique, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit
condamnée à verser la somme de 30 000 F demandée par le Président de l'Assemblée Nationale au
titre du remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche,
dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat (Assemblée Nationale) à verser à la société
Gilaudy électronique la somme de 30 000 F à ce titre;

Décide :

Article Premier : Les articles 2 et 3 du jugement du tribunal administratif de Paris en date du 22 mars
1994 sont annulés en tant qu'ils procèdent à l'annulation des marchés publics relatifs à l'équipement
audiovisuel de l'Assemblée Nationale et à l'entretien de cet équipement.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête du Président de l'Assemblée Nationale est rejeté.

Article 3 : L'Etat (Assemblée Nationale) est condamné à payer à la société Gilaudy électronique la
somme de 30 000 F en application de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991.

Commentaire Rapide :

8
Juge de l'exécutif, le juge administratif n'a pas compétence, dans le but du respect de la séparation des
pouvoirs, pour connaître des litiges pouvant naître de l'action du Parlement. Mais ce grand principe a
connu de nombreuses restrictions, dont le présent arrêt marque encore une importante brèche.

Ce principe existe toujours en ce qui concerne les actes législatifs à proprement parler à savoir, en
clair, les lois au sens formel mais également les actes concourant directement à leur élaboration
[comme les actes des organes parlementaires tels que les commissions parlementaires.]. Ce principe
existait également en ce qui concernait la légalité des décisions de passation des marchés conclus par
les assemblées parlementaires.

Pourtant ce principe avait déjà connu plusieurs exceptions dont notamment par l'ordonnance n°58-1100
du 17 novembre 1958 dans son article 8 qui prévoit que le juge administratif est compétent pour se
prononcer sur les litiges d'ordre individuel concernant les agents des assemblées parlementaires et sur
les actions en responsabilité engagées en réparation de dommages causés par le fonctionnement des
services des assemblées parlementaires. Sur le fondement de cette ordonnance, le Conseil était
compétent pour connaître des actions en responsabilité liée à l'exécution d'un marché. Mais, cette
obstination du juge administratif à ne pas se déclarer compétent pouvait notamment être source de
conflit par rapport à certaines dispositions communautaires dont notamment la directive "recours" de
1989 qui prévoit un recours contre les décisions d'attribution des marchés publics. Par ailleurs, le juge
pénal pouvait être, quant à lui compétent, dans ce domaine à partir du moment où il pouvait juger les
auteurs des marchés frauduleux.

Le Conseil d'Etat a donc mis fin, comme l'indiquait son commissaire du gouvernement dans ses
conclusions à un édifice jurisprudentiel, une solution qui tout d'abord permet au juge administratif de se
mettre en conformité avec le droit communautaire, mais également, de mettre fin au paradoxe dans
lequel le juge pénal pouvait juger les auteurs des marchés frauduleux, et, le juge administratif ne
pouvait pas connaître ces mêmes marchés.

Ainsi, le Conseil d'Etat a décidé d'admettre la compétence du juge administratif pour se prononcer sur
la légalité des marchés à caractère administratif passés au nom de l'Etat par les services des
assemblées parlementaires.

On peut regretter que le Conseil d'Etat n'ait pas suivi complètement les conclusions de son
Commissaire du Gouvernement qui demandait à ce que le juge administratif se déclare entièrement
compétent pour connaître l'ensemble des actes administratifs du Parlement. Ainsi, on a assisté à une
petite avancée, qui sera sans nul doute, réitérée plus tard pour d'autres actes du Parlement

C'est donc un changement d'interprétation de la loi de l'ordonnance de 1958; le CE affirme que


cette ordonnance ne fait qu'appliquer le principe du contrôle juridictionnel des actes et des
activités des services parlementaires, deux domaines ou existe un contentieux important.
Mais si l'acte se rattache aux fonctions du parlement, on ne peut pas y toucher. A contrario si
ça ne se rattache pas il peut connaître.

§ 4. Le contentieux de l'autorité judiciaire.

Le point de départ est un constat: il n'y a jamais eu en France un véritable pouvoir judiciaire
depuis la révolution. Le principe pourtant est celui de l'indépendance de la magistrature
notamment à l'égard de l'exécutif, réaffirmée depuis 1789, confirmée par la constitution du 4
octobre 1958.
On constate une autorité judiciaire et non un pouvoir; article 64 de la constitution.
Les tribunaux judiciaires indépendants de l'exécutif ne sont pas soumis au contrôle du juge
administratif. Le juge administratif ne peut pas connaître des actes non juridictionnels qui
émanent de l'autorité judiciaire.
L'exécutif est toujours intervenu pour organiser le service public de la justice, et la création du
Conseil Supérieur de la Magistrature n'a rien changé à cet état. L'indépendance des tribunaux

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judiciaires, ne joue que quand le juge statue, elle ne concerne que le fonctionnement de la
justice, en revanche son organisation relève de l'exécutif.

A. LA DISTINCTION ENTRE ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DU


"SERVICE PUBLIC" DE LA JUSTICE.

Les tribunaux judiciaires ont deux modalités de contrôle: l'appel et la cassation, pour les
activités non-juridictionnelles, que pourrait être le juge compétent pour en connaître? D'où la
distinction entre organisation et fonctionnement: arrêt de 1952 Officiers ministériels contre
préfet de Guyane:
La Guyane est une juridiction, mais sans magistrats! Recours en responsabilité contre l'Etat: le
tribunal des conflits met en cause le service public de la justice, sans avoir besoin d'en
examiner le fonctionnement, ces actes relèvent du juge administratif, le juge administratif peut
connaître de cette organisation sans porter atteinte à l'indépendance des magistrats. Il ne porte
donc pas d'appréciation sur le fonctionnement de la justice.
Cette jurisprudence sera reprise en 1953 par le CE à propos du Conseil Supérieur de la
Magistrature: il va contrôler les élections du CSM: arrêt Falco.

Conseil d'Etat, Assemblée, 17 Avril 1953, Falco et Vidaillac

Sur la recevabilité de la requête ;

Considérant qu'il résulte des attributions conférées au Conseil supérieur de la magistrature par les art.
35 et 84 de la Constitution de la République française que cette institution, qui a pour mission
essentielle de garantir l'indépendance de la magistrature en participant à la nomination des magistrats
et en assurant leur discipline, fait partie de l'organisation de l'ensemble du service judiciaire ; qu'à ce
titre, et aucun texte législatif n'ayant attribué au Conseil supérieur le pouvoir de procéder lui-même à la
vérification des pouvoirs de ses membres, ledit Conseil, en ce qui concerne les litiges relatifs à la
régularité de sa composition et en particulier des élections par lesquelles il est pourvu à la désignation
de certains de ses membres, relève de la compétence de la juridiction administrative ; que ni la
circonstance qu'une partie des décisions qu'il prend ou à l'élaboration desquelles il concourt serait
soustraite, par leur nature, au contrôle de ladite juridiction, ni le fait que le bureau préposé par l'art. 7 de
la loi du 11 févr. 1947 à la vérification des résultats des opérations électorales et à la proclamation de
ces résultats est uniquement composé de représentants de la magistrature, et notamment du premier
président et des présidents de chambre de la Cour de cassation, n'ont en effet pour conséquence de
retirer audit bureau, dont les décisions n'ont d'ailleurs pas un caractère juridictionnel, le caractère
d'autorité administrative qu'il tient de la mission même qui lui est confiée ;

Considérant, à la vérité, qu'aux termes de l'art. 8, alin, 3 de la loi du 1er févr. 1947, les décisions audit
bureau ne sont susceptibles d'aucun recours ; mais qu'en l'absence de toute prescription édictant
expressément une solution contraire, les dispositions précitées, qui excluent uniquement, en ce
domaine, le recours de plein contentieux, ne sauraient, quand les intéressés ne contestent les
décisions du bureau que par des moyens de légalité, avoir pour conséquence de les priver du recours
pour excès de pouvoir, qui leur est ouvert, en cette matière comme dans toutes autres, en vertu des
principes généraux du droit ;

Considérant que les requérants soutiennent que le sieur Hamiaut était inéligible à raison des
prescriptions de l'alin. 4 de l'art. 3 de la loi du 11, févr. 1947 ; que leur pourvoi présente ainsi à juger
uniquement un moyen de légalité, susceptible d'être invoqué à l'appui d'un recours pour excès de
pouvoir ; qu'il est par suite recevable Sur l'éligibilité du sieur Hamiaut:

Considérant qu'aux termes de l'alin. 4 de l'art. 3 de la loi du 11 févr. 1947, « les membres sortants » du
Conseil supérieur de la magistrature « élus par les magistrats ne sont pas rééligibles à l'expiration de
leur mandat de six ans » ; qu'il résulte de l'ensemble des prescriptions de cette loi, que le terme «

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membre » dudit conseil désigne, pour l'application de cette loi, non seulement les membres titulaires,
mais aussi les membres suppléants ; que ni la circonstance que les intéressés élus à nouveau le
seraient en une qualité différente, ni le fait que la loi précitée donne aux titulaires, notamment quant à la
position où ils se trouvent placés et aux avantages de carrière qui leur sont accordés, un statut
notablement différent de celui qui est prévu pour les suppléants, ne sauraient dès lors avoir pour effet
de soustraire les membres suppléants réélus comme titulaires de l'inéligibilité édictée par les
prescriptions susrappelées ;

Mais considérant que lesdites prescriptions, qui, en raison de leur objet même, ne sont susceptibles
que d'une stricte interprétation, ne frappent de l'inéligibilité que ceux des membres du Conseil supérieur
qui ont la qualité de « sortants » ; qu'elles ne sauraient, dès lors, s'appliquer au sieur Hamiaut, qui
avait, le 26 avr. 1951, démissionné de ses fonctions de membre suppléant, dont il avait été investi en
1947, et qui y avait été remplacé ; que dès lors les requérants ne sont pas fondés à prétendre que c'est
en violation de la disposition législative susrappelée qu'il a été proclamé élu membre titulaire ;... (Rejet)

Le tribunal des conflits comme le CE utilisent le terme " service public de la justice", pour ces
juridictions, la justice est un service public au même titre que les autres avec des caractères
spécifiques ( indépendance par rapport à l'exécutif)
C'est une analyse contestable, la volonté des constituants était claire: il y a une autorité
judiciaire différente du service publique ordinaire, cet arrêt assimile les magistrats aux autres
fonctionnaires.
Le tribunal des conflits et le CE pour distinguer entre fonctionnement et administration
n'utilisent pas un critère organique; On ne prend pas en considération l'organe ou l'agent, le
fonctionnement des tribunaux judiciaires échappe aux tribunaux judiciaires.

B. LE CONTENU DE LA DISTINCTION

a) organisation du "service" et compétences administratives.

Le juge administratif peut connaître au titre de l'organisation des services publics des décrets
qui portent création des tribunaux, par exemple l'affectation des personnels, la décision de
répartition des tribunaux sur le territoire, et surtout sont considérés comme relatives à
l'organisation du service public de la justice, les mesures qui intéressent le personnel. Toutes
les mesures qui concernent les magistrats: nomination, affectation, notation! Egalement les
mesures d'organisation, la discipline des magistrats du parquet.
Que se passe t'il pour les magistrats du siège? CSM, mais relèvent du CE par la voie de la
cassation.
Sur ce thème: l'arrêt sieur l'Etang.

b) Fonctionnement du "service" et incompétence de la juridiction


administrative.

Le service public de la justice: préparation et exécution des décisions juridictionnelles


échappant au juge administratif, car cette préparation et cette exécution sont liées à la fonction
juridictionnelle.
Echappent donc à la compétence du CE:

Les actes préparatoires à la décision juridictionnelle, recouvre toutes les opérations de police
judiciaire. Exemple de l'arrêt Frampart: quand il est saisi d'une opération de police, le CE

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vérifie s'il s'agit de police judiciaire ( finalité=répression), ou la police administrative ( finalité=
prévention, vise à éviter l'apparition d'un désordre).
La notion d'actes préparatoires regroupe également toutes les activités liées à une procédure
judiciaire, s'y incorporent tous les actes mêmes s'ils sont l'œuvre d'autorité administrative: par
exemple quand l'admninistration française transmet un dossier au parquet: se rattache à une
procédure judiciaire, le juge administratif est incompétent pour en connaître.
 Décision d'engager des poursuites, mais le refus d'engager des poursuites sera contrôlé par
le juge administratif.
 vont échapper également au juge administratif, tous les actes d'exécution des peines,
exemple de l'arrêt de principe veuve Fargeaud d'Epied ( cf TD)le mari de cette femme est tué
en prison, sa veuve formule un recours en responsabilité contre l'Etat, son mari se trouvant au
moment du meurtre dans un centre de rétention administratif, avec une surveillance
insuffisante! Recours, CE se déclare incompétent, mais le TC rejette cet avis.
Le problème posé, on a une peine prononcée par la juridiction judiciaire, la peine relève d'un
service administratif pour son application: tout ce qui concerne ce service relève du juge
administratif.
Les décisions pour lesquelles l'administration refuse d'exécuter une décision des tribunaux
judiciaires ( exemple le préfet), sont des décisions administratives qui relèvent du juge
administratif.
C'est fréquent dans le cas des expulsions ( locatives)
Arrêt Couitéas ( cf TD), un chef d'entreprise demande l'évacuation d'une entreprise occupée par
les grévistes: la responsabilité de l'Etat est engagée.

C. LES LIMITES DE LA DISTINCTION

Opposer organisation et fonctionnement permet de trancher un certain nombre de problèmes,


mais c'est opposer deux éléments très liés: l'organisation commande le fonctionnement!
Par exemple: juge unique ou collégialité? Y répondre c'est de l'organisation mais c'est
également du fonctionnement! Il n'y a pas de frontières nettes.
A propos des limites individuelles concernant les magistrats, arrêt rousseau de 1975 ( cf TD),
une mesure disciplinaire du CSM, le CE dit que c'est de l'organisation, donc que le juge
administratif peut en connaître soit au fond, ou en cassation! Le CE va donc connaître des
décisions du CSM sur la base de l'organisation, ce qui amène le CE à statuer sur le
fonctionnement du service public de la justice. Rousseau est un magistrat, une sanction du
CSM est prononcée à son encontre, se pourvoit en Cass. devant le CE qui va contrôler! Mais
contrôler qui? Rousseau ne respecte pas l'obligation du lieu de résidence faite aux magistrats, il
utilise l'ancien code civil, il ne respecte pas la collégialité, !! C'est du fonctionnement!!! Le CE
va vérifier si les faits sont de nature à justifier une sanction disciplinaire, donc comment
Rousseau a assuré le fonctionnement du service public, ses fonctions juridictionnelles!!! Donc
c'est bien un contrôle du fonctionnement!! Mais le CE s'interdit quand même de contrôler le
fond des décisions!
C'est la même chose quand le juge administratif est saisi des notations des magistrats, il va se
déclarer compétent car c'est pour lui du domaine de l'organisation, mais pour cela, il est bien
obligé de porter une appréciation sur la qualité du travail juridictionnel! Le CE lui-même est
appelé à méconnaître les fondements même de sa jurisprudence!! Exemple du préfet Guyane!
Avec cette jurisprudence, il méconnaît la logique, car il se reconnaît compétent, il examine le
fonctionnement: distorsion entre la compétence et le fond: le CE méconnaît donc le principe de

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séparation des autorités administratives et judiciaires, et donc celui de la séparation des
pouvoirs.
Le constituant de 1946 avec la création du CSM, s'oriente vers un pouvoir judiciaire, la réponse
du CE: il organise l'administration, donc il contrôle: arrêt Rousseau.

D. LE CONTROLE DES TRIBUNAUX JUDICIAIRES SUR LE


FONCTIONNEMENT DU SERVICE PUBLIC DE LA JUSTICE

Pour le fonctionnement: le juge judiciaire, les tribunaux administratifs n'ont pas apporté de
solutions satisfaisantes. La Cour de Cassation a posé une jurisprudence en 1955: Trésor/Public
contre Dr Giry. cf. plaquette TD, cet arrêt: Recours contre l'état devant les tribunaux
judiciaires, 2tat condamné sur le fondement de 1384 alinéa 1er, cassation: La cour est ennuyée
car le code civil ne permet pas de déparer le dommage, au départ erreur de juridiction, Cass
énonce que si le droit privé ne peut fonder la responsabilité de l'état, la cour doit donc se référer
aux règles du droit public qui permettent l'indemnisation.
 Exception donc au principe de la liaison de la compétence et du fond.
 Cass. énonce que l'état est responsable du fonctionnement défectueux du service
public de la justice, même si l'administration n'a commis aucune faute.

Cette jurisprudence n'a pas eu de lendemain, le législateur est intervenu par la loi du 5 juillet
1972, stipule que l'état est responsable mais uniquement en cas de faute lourde ou en cas de
déni de justice, c'est un recul par rapport à l'arrêt Dr Giry, ou la faute lourde avait été retenue.

La loi de 2000 va faciliter l'indemnisation des condamnés reconnus innocents, la responsabilité


de l'état en raison de mauvais traitements de la justice administrative peut être engagée sur
toute faute commise.

§ 4. Le problème des actes de gouvernement.

Depuis toujours, les tribunaux refusent de se prononcer sur certains actes: tous les tribunaux,
ils sont traditionnellement appelés: " actes DE gouvernement. Les actes DU gouvernement sont
eux contrôlés par la justice administrative.
Ces actes de gouvernement bénéficient d'une immunité de juridiction ils se situent à la limite
du droit, c'est une part d'arbitraire laissée au pouvoir, cette limite est purement
jurisprudentielle, c'est une autolimitation des juges.
Le critère des actes de gouvernement a donc été fixé par la jurisprudence, et cette catégorie
d'actes s'est constamment rétrécie.
Jusqu'en 1875, les choses sont simples, un acte de gouvernement obéit à un mobile politique,
chaque fois que l'administration prétend qu'un de ses actes a été inspiré par un mobile
politique, les tribunaux vont se déclarer incompétent pour en connaître  l'administration
pouvait donc soustraire n'importe quel acte!
Ce critère va être abandonné suite à un arrêt de 1875 dit prince Napoléon:
19 février 1875 - Prince Napoléon - Rec. Lebon p. 155
Analyse

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L’arrêt Prince Napoléon marque une date importante dans l’affirmation de la justice administrative : avant cette
décision, le Conseil d’État s’estimait incompétent pour se prononcer sur un acte ayant été pris essentiellement
pour un mobile politique. Cette notion de "mobile politique" est abandonnée par l’arrêt Prince Napoléon :
désormais, ce n’est pas parce qu’un acte a été pris pour des raisons politiques que le juge administratif n’est pas
compétent pour se prononcer sur sa légalité.

Le prince Napoléon-Joseph Bonaparte avait été nommé au grade de général par son cousin l’Empereur Napoléon
III. Après la chute du IInd Empire, le gouvernement républicain radia le prince de la liste des officiers généraux. Le
ministre de la guerre justifia cette décision en indiquant à Napoléon-Joseph que sa nomination "se rattachait aux
conditions particulières d’un régime politique aujourd’hui disparu et dont elle subit nécessairement la caducité". Le
prince demanda alors au Conseil d’État d’annuler cette décision, au motif qu’elle aurait porté atteinte aux droits
qu’il tirait de la décision par laquelle l’Empereur l’avait nommé général. Le Conseil d’État se reconnu compétent
pour se prononcer sur la légalité de l’acte par lequel le gouvernement avait retiré au prince Napoléon son grade
d’officier général. Il rejeta toutefois la requête du prince en se fondant sur l’article 6 du sénatus-consulte du 7
novembre 1852 qui prévoyait que les gratifications accordées par l’Empereur aux membres de sa famille étaient
toujours révocables.

L’arrêt Prince Napoléon marque l’abandon de cette théorie dite du "mobile politique" qui prévalait jusqu’alors (CE,
1er mai 1822, Laffitte ; CE, 9 mai 1867, Duc d’Aumale ) : désormais, le juge administratif se reconnaît compétent
pour se prononcer sur la légalité d’un acte, même si cet acte n’a été pris qu’au regard de considérations purement
politiques.

Toutefois, la notion d’acte de gouvernement n’a pas été complètement abandonnée par cette décision, même si
son champ d’application en a été fortement réduit. Le juge administratif continue de considérer qu’il n’est pas
compétent pour se prononcer sur la légalité de tels actes. Mais aujourd’hui les actes de gouvernement n’ont plus
qu’un caractère résiduel. On en compte deux catégories : les actes relatifs aux rapports du pouvoir exécutif avec le
pouvoir législatif et les actes mettant en cause la conduite des relations extérieures de la France.

Pour la première catégorie, le Conseil d'État considère que constituent des actes de gouvernement :

- la décision du Premier ministre de déposer ou, au contraire, de refuser de déposer un projet de loi (CE, 29
novembre 1968, Tallagrand , p. 607) ou encore le retrait d’un tel projet ;
- le refus du Premier ministre de proposer au Président de la République de saisir le Parlement d’une révision de la
Constitution (CE, 26 février 1992, Allain , p. 659) ;
- le décret de promulgation d’une loi (CE, 3 novembre 1933, Desreumeaux , p. 993) ;
- le décret soumettant un projet de loi au référendum (CE, 19 octobre 1962, Brocas , p. 553) ;
- le décret de dissolution de l’Assemblée nationale (CE, 20 février 1989, Allain , p. 60) ;
- la décision de recourir aux pouvoirs exceptionnels prévus à l’article 16 de la Constitution ; en revanche, les
décisions prises par le Président de la République sur le fondement de l’article 16 peuvent être déférées au
Conseil d’État dès lors qu’elles ne relèvent pas du domaine de la loi au sens de l’article 34 de la Constitution (CE,
2 mars 1962, Rubin de Servens , p. 143).

S’agissant de la seconde catégorie, la jurisprudence regarde comme acte de gouvernement les actes qui ne
peuvent être détachés de la conduite des relations extérieures de la France tels que l’élaboration, la signature et la
ratification (CE, 23 juillet 1961, Sté indochinoise d’électricité , p. 519) ou la suspension (CE, 18 décembre 1992,
Préfet de la Gironde c/ Mahmedi , p. 446) de traités ou d’accords internationaux, ou encore la décision de
reprendre provisoirement les essais nucléaires dès lors que cette décision s’analysait comme la suspension du
moratoire unilatéral que la France s’était imposée en 1992 dans la perspective de la négociation d’un engagement
international interdisant de tels essais (CE, 29 septembre 1995, Association Greenpeace France , p. 347). De
même, ne peuvent être détachés de la conduite des relations extérieures de la France la décision de voter dans tel
ou tel sens dans les différentes instances internationales (CE, 23 novembre 1984, Association "Les Verts" , p. 382)
ou la suspension de toute coopération scientifique et technique avec l’Irak lors de la guerre du Golfe, y compris
l’interdiction d’inscription des étudiants irakiens dans les universités (CE, 23 septembre 1992, GISTI , p. 346).
Enfin, constituent également des actes de gouvernement : le refus de soumettre un litige à la Cour internationale
de Justice (CE, 9 juin 1952, Gény , p. 19), la protection des personnes et des biens français à l’étranger (CE, 2
mars 1966, Dame Cramencel , p. 157), la création d’une zone de sécurité dans les eaux internationales lors
d’essais nucléaires (CE, 11 juillet 1975, Paris de la Bollardière , p. 423), la décision par laquelle le ministre des
affaires étrangères refuse à un ressortissant étranger le droit de séjourner en France en qualité de membre du
personnel d’une mission diplomatique (CE, 16 novembre 1998, Lombo , à publier au rec. Lebon).

Aujourd'hui le juge administratif annule les actes pris pour des raisons politiques; arrêt Barrel;
ce qui est important, est qu'à compter de cet arrêt c'est le juge qui décide ce qui est ou pas acte
de gouvernement.
Les actes de gouvernement ne comportent que deux catégories de mesures:
- Les rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels.
- Les rapports dans le cadre des relations internationales.

9
Ces deux catégories échappent à tous contrôles, ce sont des actes de l'exécutif. Décisions ou
refus de la part du gouvernement de déposer un projet de loi, etc. concerne toute une série de
décisions du président: dissoudre l'assemblée nationale, soumettre un projet au référendum,
décision de recourir à l'article 16, de nommer un Premier ministre, de le démissionner, de
nommer 3 membres au conseil constitutionnel.. Quels contrôles? Aucun mais cela ne pose pas
de problèmes.

Un autre type d'acte, ceux qui interviennent dans le cadre des relations internationales, tous ce
qui concerne les traités internationaux, les négociations, etc. par exemple un ordre donné de
brouiller les émissions d'une radio étrangère, ou l'autorisation de survol du territoire par les
avions US et anglais pour la guerre en Irak.

1ere remarque: les actes intervenus dans le cadre des relations internationales, ne sont pas
susceptibles de recours. Mais les actes détachables peuvent faire l'objet d'un recours
contentieux, tous les actes dont on peut apprécier la légalité indépendamment de leurs origines
ou dépendance internationale.
Par exemple le refus d'un consul d'accorder la protection consulaire à un ressortissant français.
Autre exemple, refus du garde des sceaux d'apporter l'aide de la France pour rapatrier un enfant
enlevé.

 2e remarque: les traités internationaux sont en même temps source de droit interne: article
55 de la constitution. Les requérants peuvent évoquer la violation d'un traité à l'encontre d'un
acte administratif.

La légalité internationale qui se développe annonce un déclin de l'acte de gouvernement.


Dernier point: le juge n'a pas à connaître des traités et des relations internationales, la
responsabilité de l'état est une responsabilité sans faute: le juge n'a pas à examiner la validité
du traité.

Les explications de ces faits de gouvernement:

 Distinguer parmi les actes de l'exécutif ceux qui correspondent à ses attributions
administratives; contrôle du juge; et ceux qui correspondent à sa fonction gouvernementale, en
ce cas ils ne relèveraient pas du juge, mais comment distinguer entre les deux?

 Cas ou on ne peut pas être contrôlé par le juge, car ils relèvent de système de contrôle autre
que le juge français:
- les relations entre pouvoirs constitutionnels relèvent du droit constitutionnel et des
procédures éventuellement insuffisantes,
- Et les relations internationales relèvent du droit international et des procédures,
insuffisantes, mises en place par ce droit.

Théorie des actes mixtes : cela consiste à dire que les actes de gouvernement ne sont pas des
actes administratifs car ils ne relèvent pas de la seule administration française, ils impliquent
les autres pouvoirs constitutionnels ou les états étrangers.

 Actes de gouvernement sont une survivance de la raison d'état.

Cette catégorie d'actes donc se réduit, de fait par exemple du respect du droit communautaire
qui impose son droit au juge. Tout acte pouvant avoir des effets de droit peut être soumis ai
juge.

9
Les actes de gouvernement in ternes ne sont pas susceptibles de porter atteinte aux droits des
administrés, de leur porter un préjudice, d'où en définitive leurs immunités ne nuisent pas aux
administrés.
Un peu différents des actes intervenus au niveau international, la il semble que le contrôle des
actes détachables soit suffisant.

Dans le cadre des relations internationales: arrêt radiodiffusion et arrêt Cie générale radio
électrique.

Section 2: Les actes et les activités administratifs:

La jurisprudence a accumulé les critères et il est heureux qu'ils ne jouent pas façon cumulative.
Si on abandonne donc cette idée de mono critère on peut dire que la jurisprudence pour
déterminer le juge compétent utilise plusieurs critères:

- Parfois un point de vue synthétique, c'est à dire que pour déterminer le juge
compétent, elle se livre à une analyse globale du service, ou de la personne en
cause: Arrêts Blanco ou Bac Deloka.
- Parfois une attitude analytique: on va raisonner acte par acte pour déterminer le juge
compétent: arrêt Porphyroïde des Vosges.
- Parfois la tradition a tranché en utilisant le critère de la matière en cause:
traditionnellement certaines matières relèvent des tribunaux judiciaires: état des
personnes par exemple ou droit de propriété, libertés publiques, etc. le législateur
quand il intervient procède de la même manière, il attribue telle ou telle matière à tel
ou tel ordre de juridiction. ( loi du 28 pluviôse an VIII pour les travaux publics)

§ 1. la répartition des compétences au niveau des services publics.

Plusieurs éléments:
- Nature du service public mis en cause, s'il s'agit d'un SPA ce sera le juge
administratif, dans le cas d'un SPIC plutôt un juge judiciaire.
- Nature de la personne qui gère ce service, si le service public est géré par une
personne privée: juge judiciaire.

En combinant ces critères, on peut faire une échelle. On par du niveau ou le droit administratif
prédomine en allant vers le droit public, en notant qu'il n'existe pas de domaine exclusif de l'un
ou de l'autre droit.
Mais si on a un SPA ( armée, police, etc.)géré par une personne publique, il y a toujours une
part de droit privé, exemple d'une commune qui va entreprendre la réfection des voies
publiques: contrat de droit privé (porphyroïde).
Exemple inverse: un SPIC géré par une personne privée, il y a une part de droit administratif,
notamment l'acte qui organise le service public (tâche administrative).

9
A. LES SERVICES PUBLICS GERES PAR DES PERSONNES PUBLIQUES.

Premier point: qu'est ce qu'une personne morale de droit public? Cela concerne l'état, la région,
le département, la commune, auxquels on ajoute les établissements publics: exemple les
universités ( personnes morales de droit public). Ces personnes morales peuvent gérer les deux
catégories de service SPA et SPIC ( état civil, ordures ménagères)

a) Les services publics administratifs gérés par une personne publique.

C'est la conception classique du service public: une personne de droit public, une mission
d'intérêt général, des prérogatives de puissance publique, tout cela nous mène en cas de litige
au droit public, ces services sont donc destiner à relever du droit administratif et du juge
administratif.
Ces services publics sont par exemple éducation nationale, armée, équipement, etc. toutes les
grandes administrations de l'état avec leurs ramifications locales: DDASS, DDE, etc. ces
services sont régis par le droit administratif, leurs actes et activités relèvent exclusivement du
droit administratif, du juge administratif, exclusivement compétent pour en connaître, les
décisions sont exécutoires, les biens appartiennent au domaine public, les usagers sont dans
une situation légale et réglementaire, pas contractuelle.
Le tribunal des conflits a conclu que quand un service public administratif recrute par contrat
un agent, ce sera un agent public, quel que soit son emploi. Il ne peut recruter que des agents
publics; jurisprudence appliquant la critique de l'arrêt Bertin, affirmée par le tribunal des
conflits.
Les exceptions à la compétence administrative, résultent de l'application simultanée d'autres
critères:
- S'agissant des actes, l'application des critères de la gestion privée existe au niveau
d'actes isolés. Une personne de droit privé qui intervient dans le cadre du service
public administratif, peut toujours passer des contrats de droit privé, il suffit que
l'administration exclue de ces contrats toute clause exorbitante ( ex: porphyroïdes)
- Certaines matières relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires, même quand
interviennent des actes de service public administratif même gérés par une personne
du service public.

A coté des services publics administratifs, les personnes morales de droit public ont crée des
services qui recourent aux techniques de la gestion privée, du droit privé, qui permet à ces
services d'échapper à la lourdeur du droit public mal adapté à des activités industrielles et
commerciales.

b) les services publics industriels et commerciaux ( SPIC)

On va recourir aux techniques du droit privé, car on peut alors faire payer les usagers, exemple
des autoroutes.
La répartition des compétences st plus délicate, mais au niveau des moyens c'est une technique
de droit privé, donc du ressort des tribunaux judiciaires. Le principe est donc la compétence
des tribunaux judiciaires pour les services publics industriels et commerciaux
L'exception est la justice administrative.
Les actes qui décident de la création et de l'organisation de ces SPIC, sont des actes
administratifs relevant du juge administratif, une fois créés, le droit privé va s'appliquer à
quelques exceptions prés.

9
Les rapports juridiques entretenus par un tel service peuvent avoir plusieurs formes:

a) rapports avec le personnel

-le personnel: une compétence de droit privé, avec des exceptions, le directeur du
service, et le comptable s'il a la qualité de comptable public. Exemple : Conseil
d'Etat, 26 Janvier 1923, de Robert Lafrégeyre
Considérant que le sieur de Robert Lafrégeyre demande au Conseil d'État de lui allouer,
pour la rupture du contrat qui le liait à la colonie de Madagascar, une indemnité
plus élevée que celle que lui a accordée l'arrêté attaqué ; que cette colonie conclut
au rejet de la requête, et, par la voie du recours incident, à la réformation dudit
arrêté, en tant qu'il l'a condamnée à payer au sieur de Robert Lafrégeyre des
dommages-intérêts qu'elle estime ne pas lui être dus, ainsi qu'à la condamnation du
sieur de Robert Lafrégeyre à lui rembourser la somme de 5 903,33 F payée en vertu
de la décision du conseil du contentieux administratif; qu'enfin le sieur de Robert
Lafrégeyre a opposé au recours incident une fin de non-recevoir tirée de
l'acquiescement qu'aurait donné la colonie à l'arrêté qu'elle critique aujourd'hui
devant le Conseil d'État ;
Sur la compétence :
Considérant que, eu égard au caractère des fonctions de direction auxquelles le sieur
de Robert Lafrégeyre a été appelé par arrêté du gouverneur général de la colonie de
Madagascar, les difficultés soulevées entre la colonie et le requérant touchant les
droits résultant pour ce dernier du contrat qui le liait à la colonie sont de celles pour
lesquelles il appartient à la juridiction administrative de statuer et que, s'agissant de
fonctions publiques coloniales, le conseil du contentieux administratif de
Madagascar était compétent pour en connaître.

- les actes unilatéraux qui régissent le personnel, adoptés par une personne morale de
droit public, sont des actes réglementaires classiques, qui relèvent le la justice
administrative, pour les litiges indirects, les tribunaux judiciaires seront compétents.
- Le personnel soumis à un statut de droit privé, le législateur en a décidé ainsi,
tendance de libéraliser certains services publics administratifs transformés en SPIC:
exemple de EDF, ONF, etc, même si les agents continuent à être des fonctionnaires.

2) rapports avec les usagers

Ce sont toujours des rapports de droit privé, (cf bac d'Eloka). S'agissant des rapports d'un SPIC,
géré par une personne publique avec ses usagers, on a abandonné l'idée de "blocs de
compétences", on a donné aux tribunaux judiciaires, la compétence de tous les litiges issus de
ces rapports. La compétence des tribunaux judiciaires ne cède devant aucun critère, même
lorsque le contrat qui lie le SPIC à ses usagers contient des clauses exorbitantes, les tribunaux
judiciaires demeurent compétent même si le dommage causé aux usagers est un dommage de
travaux publics, deux compétences possibles, tranché en faveur du judiciaire.
La jurisprudence a crée un large bloc de compétences, et de plus la notion d'usagers est traitée
de façon très large: sont usagers tous ceux qui bénéficient des prestations du service public
même irrégulièrement exemple d'un usager qui emprunte un train sans billet qui saute du train,
voit le contrôleur est un usager du service public, cette qualité est aussi reconnue au simple
candidat usager.

Les limites: le contentieux n'est celui que du service à l'usager, s'il survient à propos de la
fourniture de prestations. Par exemple si un usager attaquait en tant qu'usager le règlement du

9
service, il ira devant le juge administratif, en revanche si le litige vient de l'application du
règlement, exemple des tarifs, ce sera de la compétence des tribunaux judiciaires. En revanche
si l'on se rend dans une gare pour une manifestation folklorique, on n'est pas usager du service
public.

3) Rapports avec des tiers.

Ce sont les fournisseurs essentiellement, ce principe relève des tribunaux judiciaires, mais là le
problème de bloc de compétence fait que d'autres critères peuvent jouer et entraîner des
exceptions en faveur du juge administratif. Les contrats passés par ce service avec des
fournisseurs, seront administratifs s'ils contiennent des clauses exorbitantes de droit commun.

B. LES SERVICES PUBLICS GERES PAR DES PERSONNES PRIVEES.

Les critères sont ambivalents:


- les critères organiques iront vers le juge judiciaire,
- Le but semble relever du service public. On est en présence d'un but d'intérêt
général.

Dans cette hypothèse la préoccupation d'intérêt général n'est pas exclusive, le critère de
moyens est lui aussi ambivalent, il s'agit bien de personnes privées, mais la jurisprudence
admet que ces personnes privées peuvent avoir recours à des éléments de puissance publique
(arrêt Vezia), d'où une jurisprudence complexe, mais avec au départ un principe commun. :

SPIC, ou SPA, les actes qui confient à une personne privée la gestion d'un service public sont
toujours des actes administratifs, que ces actes prennent une forme contractuelle, ce contrat
sera administratif même sans clause exorbitante, au-delà il faut distinguer entre les deux types
de service public:

a) Les SPA

Administratif mais géré par une personne privée, le principe est l'application du droit privé,
mais une application très large elle concerne tous les actes de gestion, les rapports avec le
personnel. Les contrats sont de droit privé entre deux personnes privées, même s'ils concernent
directement le service public et contiennent des clauses exorbitantes du droit commun. Que
reste t'il alors au droit administratif? La jurisprudence Montpeur et Bourguen (cf.
TD)complétées par l'arrêt Magnier de 1961 ' cf. TD), ont confirmé le cas de personnes privées
gérant un SPA, Magnier ne voulant pas payer un service SPA de destruction de parasites des
cultures. Quant un service privé gère un SPA, vont relever de la justice administrative, l'acte
qui lui confère le SPA et les actes unilatéraux qui constituent un fait de puissance publique.
Cette jurisprudence Magnier s'appliquera aussi aux fédérations sportives administratives. (arrêt
de 1974 fédération des industries françaises d'articles de sport.), autre
Exemple la sanction appliquée par la fédération française de cyclisme à un coureur convaincu
de dopage: ecte administratif unilatéral qui relève du droit administratif.
Cette jurisprudence peut s'adresser aussi aux associations de chasse agrées, si une personne
privée se voit conférer une mission de SPA sans recevoir pour autant des prérogatives de
puissance publique, les actes et les activités de cette personne, bien qu'intervenant dans le cadre
d'une SPA vont relever du droit privé. Exemple en matière d'hôpitaux psychiatriques, tous les

9
départements en France ont obligation d'en avoir un, donc plutôt que d'en construire certains
ont passé des accords avec des hôpitaux privés, exemple de Nice, ils relèvent du juge
judiciaire.

b) les SPIC

la jurisprudence est fixée en janvier 1968, Cie Air-France contre époux Barbier, à l'époque le
règlement d'AF interdisait le mariage aux hotesses. Mariage assimilé à une démission. Saisi, le
tribunal des Conflits décide que seuls les actes réglementaires pris en vertu d'une habilitation
de puissance publique et relatif à l'organisation du service relèvent du juge administratif ce qui
est le cas du statut du personnel., à noter que le TC a mis 8 ans à se prononcer.
Quand une personne privée gère un SPIC, tous ses actes et activités relèvent des tribunaux
judiciaires, il n'a pas la possibilité de passer des contrats administratifs, une seule exception, les
actes réglementaires pris sur habilitation de la puissance publique, s'il ne s'agit pas d'une
habilitation l'ensemble des actes tombe sous la compétence des tribunaux judiciaires.

c) la distinction SPIC / SPA

Comment distinguer les deux?Le premier critère est la volonté du législateur, le législateur qui
crée un service public va décider de sa nature: SPIC ou SPA, la loi choisit la qualification, et
cette qualification s'impose. Le juge va se contenter de l'enregistrer.
Quand cette qualification est issue d'un acte réglementaire, elle ne lie pas le juge, et le juge va
se prononcer en fonction de la nature de l'activité en cause!, il va contrôler et éventuellement
substituer sa qualification. Très souvent, il arrive que la loi ne tranche pas c'est la jurisprudence
qui a dû élaborer un critère de distinction. La jurisprudence a créé une présomption, à priori
tout service public est en principe un SPA, il prend cette qualité et devient un SPIC si trois
éléments sont réunis:

- L'objet du service: doit être comparable à l'objet de certaines entreprises privées.


C'est une appréciation subjective, exemple de l'arrêt bac d'Eloka, mais ce critère
appelle deux précisions:
o Un élément négatif: sont exclus de la catégorie des SPIC, tous les services
qui mettent en œuvre la souveraineté de l'Etat, également tous les services
qui bénéficient d'un monopole de droit.
o Un élément positif: un SPIC tourné vers la production, la circulation de
biens ou de services ( ex des ets français du sang)
- Le mode de rémunération; arrêt Deloka, les SPIC tirent l'essentiel de leurs
ressources des sommes perçues sur les usagers, pas de l'impôt. Le résultat est que le
même service peut changer de nature selon le mode de financement retenu, exemple
des ordures ménagères dans les communes financé par une taxe ou dans certaines
communes SPIC fourni par une redevance calculée en fonction du service rendu.
- Le procédé de gestion: concerne l'organisation et le fonctionnement du service , il
doit l'être comme une entreprise privée, mêmes techniques juridiques et financières;
exemple une comptabilité commerciale.

C'est donc la théorie du faisceau d'indices le juge a donc deux possibilités. Le législateur peut
tout faire, il existe des services publics à double visage, comme par exemple les transports en
commun qui sont des SPIC, mais si le conseil municipal, ou le département, ou la région
adopte une délibération qui assure la gratuité des transports aux chômeurs à la recherche d'un
emploi, pour ces chômeurs le service est un SPA.

9
§ 2. La répartition des compétences au niveau des actes.

Deux grandes catégories d'actes: unilatéraux et les contrats.


C'est une prérogative de puissance publique, car l'administration par le seul effet de sa volonté
modifie la situation juridique des administrés. Acte exécutoire nonobstant tout recours, sauf
référé. Il y a deux catégories d'actes unilatéraux, les notes réglementaires qui posent une règle
générale, et les actes individuels, comme les permis de construire par exemple.

A. LES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATERAUX.

Réglementaires ou individuels, ils relèvent du droit administratif et sont donc en cas de litige
soumis au juge administratif, étant entendu que ces actes ne sont pas définis par un critère
organique. Certaines personnes privées investies de puissance publique peuvent prendre des
actes unilatéraux: exemple encore de l'arrêt Magnier. Ces actes peuvent être attaqués
directement devant le juge administratif qui dispose à leurs égards d'une pleine compétence:
annuler, régler les dommages, appliquer, etc.
Une telle possibilité de recours direct n'est jamais ouverte devant les tribunaux judiciaires. Il
peut arriver que les tribunaux judiciaires soient saisis litige qui relève bien de leur compétence,
mais que pour trancher ce litige, le juge judiciaire soit confronté à une question ponctuelle qui
peut relever d'un autre ordre de juridiction. Si le juge peut répondre à cette question, pas de
problème, mais dans d'autres cas, le juge saisi au principal se voit refuser de trancher une
question qui relève d'une autre juridiction " question préjudicielle": obligé à surseoir à statuer
jusqu'à ce que la juridiction administrative tranche, avec la réponse le juge judiciaire pourra
trancher au fond.
La solution d'un litige de droit public ou pénal porté à juste titre devant les tribunaux
judiciaires, dépendent d'un acte administratif, ce qui est très fréquent.
En cas de poursuite devant les tribunaux répressif par méconnaissance d'un acte réglementaire,
la condamnation ne pourra intervenir que si cet acte est légal.
Dans une telle hypothèse, deux principes:
- Principe de séparation: si on permet aux tribunaux judiciaires de connaître des actes
administratifs unilatéraux, on désaisit le juge administratif de sa compétence.
- Principe de bonne administration de la justice qui veut que le juge de l'action soit le
juge de l'exception: le juge saisit du principal doit pouvoir trancher les questions de
droit accessoire. Ce deuxième principe est plus fort devant le juge pénal que devant
le juge civil.

D'où distinction entre tribunaux répressifs et non répressifs.

a) Devant les tribunaux répressifs.

Ce sont les impératifs de rapidité qui l'emportent, le principe du juge de l'action juge de
l'exception l'emporte sur le principe de séparation (Code Pénal 111-5):
Article 111-5
Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou
individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal
qui leur est soumis

9
Le code retient donc la séparation la plus extensive et donne pleine compétence aux tribunaux
répressifs pour connaître des actes administratifs lorsque bien sur la décision en dépend. Pas de
question préjudicielle, le juge peut trancher.
La jurisprudence a tranché concernant la possibilité d'illégalité de l'acte, la décision étant
revêtue de l'autorité relative de la chose jugée, n'entraîne pas l'annulation de l'acte, simplement
cet acte sera écarté du débat.

b) Tribunaux judiciaires non-répressifs.

Il y a moins le problème de rapidité, tranché en 1923 par l'arrêt Septfonds. Le tribunal


judiciaire saisi doit interpréter l'acte réglementaire qui régit le transport de marchandises. Le
TC va dire que le juge civil peut interpréter un acte réglementaire, tout le reste est interdit. En
clair, il ne peut pas apprécier la légalité ou l'illégalité de l'acte, d'où en ce cas recours à la
question préjudicielle. Principe de séparation donc.

B. LES CONTRATS.

Comment interpréter si un contrat est de droit public ou administratif? Le premier élément à


prendre en compte, est la volonté du législateur. Certains contrats sont toujours des contrats
administratifs par détermination de la loi, comme par exemple les marchés de travaux publics
depuis la loi du 28 pluviôse an VIII.
Tous les contrats qui comportent occupation de domaine public, par exemple entre la Fac de
droit et le marchand de café sont des contrats administratifs.
Tous les contrats passés en application du code des marchés publics sont des contrats
administratifs.
Certains contrats sont de droit privé par détermination de la loi, exemple de l'ordinaire des
troupes.
En l'absence de textes, la jurisprudence a du trancher, elle utilise deux critères cumulatifs :
- les parties au contrat
- L'objet du contrat.

a) les parties au contrat:

Le principe posé, : pour qu'un contrat puisse être qualifié de contrat administratif, une des
parties doit être une personne publique.
Ce principe comporte deux exceptions:

1 la présence d'une personne publique:


Elle est évidente deux personnes privées ne peuvent pas passer de contrat administratif, mais
par nature des contrats de droit privé. Cette jurisprudence est maintenue, bien que certaines
personnes privées investies de mission de service public puissent prendre des contrats
unilatéraux: jurisprudence Magnien, mais cette possibilité n'est pas étendue au contrat, mais
dans le cadre d'une mission de service public avec des clauses exorbitantes du droit commun.
Cette présence obligatoire d'une personne publique limite la possibilité de passer des contrats
administratifs.
Ces personnes publiques peuvent passer entre elles des contrats, le TC a créé une présomption:
"ce type de contrat revêt en principe un caractère administratif sauf dans les cas ou eu égard à
son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé": arrêt UAP et
autres/secretaire d'etat aux P&T

1
Un contrat passé par une commune et un OPHLM pour installer un service de la commune
dans un local de cet office.
Par présence d'une personne morale de droit public ou privé, on entend personne juridique.
On peut désigner un mandataire pour le compte de.. Le juge va alors rechercher si telle ou telle
personne peut être considérée comme mandataire d'une collectivité publique.
Il arrive que les services de l'Etat qui ne peuvent pas recruter en dehors du statut d'agent public,
passent par une association. Un juge administratif ne se laissera pas tromper par les apparences,
l'agent recruté par une association pour l'administration est un agent public et l'administration
en l'espèce un mandataire.

2 l'exception introduite par le recours à un critère matériel:


Arrêt Peyrot: En principe il s'agit d'un contrat privé, sauf une hypothèse : - ARRET
ENTREPRISES PEYROT - T.C - 1963 Cette hypothèse est celle ou l'une des deux personnes
privées agit pour le compte de l'état. Dans le cas de cet arrêt, il s'agit d'un contrat conclu entre
une société mixte (société privée ), et une société privée. L'arrêt PEYROT raisonne en trois
étapes : 1- Le T.C considère que la construction de route nationale appartient par nature à l'état.
2- Dans l'hypothèse ou les travaux interviennent en régie directe, ceci veut dire que l'état lui-
même réalise les travaux. Dans le cas de la régie directe le contrat est public. 3- Le T.C
considère que le contrat est public, si la construction est assurée par un concessionnaire
agissant pour l'état. Peu importe que le concessionnaire soit une personne publique ou privée.

Soc. Entreprise Peyrot, TC, 8 juill. 1963

Tribunal des conflits statuant au contentieux N° 01804 Publié au Recueil Lebon

M. Monguilan, Rapporteur
M. Lasry, Commissaire du gouvernement
Mme Lagarde, Président
Lecture du 8 juillet 1963
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu, enregistrée au Secrétariat du Tribunal des Conflits le 1er avril 1963, l'expédition du
jugement en date du 29 mars 1963 par lequel le Tribunal administratif de Nice, saisi de l'action
en dommages-intérêts dirigée par la société à responsabilité limitée "Entreprise Peyrot" et son
administrateur au règlement judiciaire contre la société anonyme d'économie mixte, Société de
l'Autoroute Estérel Côte d'Azur, à raison des manœuvres dolosives dont cette dernière aurait
usé pour amener ladite Entreprise Peyrot, à qui elle avait, suivant marché du 2 juillet 1958,
confié la construction du lot n° 5 de l'autoroute, à renoncer au bénéfice de ce marché, a renvoyé
au Tribunal des Conflits le soin de décider sur la question de compétence en raison du risque
de conflit négatif résultant de ce que, saisie du même litige, la Cour d'appel de Toulouse a, par
arrêt du 13 juin 1961, devenu définitif, décliné sa compétence pour des motifs inverses de ceux
qui, selon le Tribunal administratif de Nice, justifient la compétence de l'autorité judiciaire ;
Vu les lois des 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III ; Vu le décret du 26 octobre 1849
modifié et complété par le décret du 25 juillet 1960 ; Vu la loi du 28 pluviôse an VIII ; Vu la
loi du 18 avril 1955 ;
Considérant que la Société de l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur concessionnaire, dans les
conditions prévues à l'article 4 de la loi du 18 avril 1955, de la construction et de l'exploitation
d'une autoroute a passé avec l'Entreprise Peyrot un marché pour l'exécution de travaux
nécessaires à la construction de cette autoroute ; que l'Entreprise Peyrot impute à la Société de
l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur des manoeuvres dolosives destinées à l'inciter à renoncer à ce
marché et estime avoir subi de ce fait un préjudice dont elle demande réparation à cette
société ;

1
Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la loi du 18 avril 1955 portant statut des autoroutes,
"L'usage des autoroutes est en principe gratuit. Toutefois, l'acte déclaratif d'utilité publique
peut, dans des cas exceptionnels, décider que la construction et l'exploitation d'une autoroute
seront concédées par l'Etat à une collectivité publique, ou à un groupement de collectivités
publiques, ou à une chambre de commerce, ou à une société d'économie mixte dans laquelle les
intérêts publics sont majoritaires. Dans ce cas, la convention de concession et le cahier des
charges sont approuvés par décret pris en Conseil d'Etat, après avis des collectivités locales
directement intéressées ; ils peuvent autoriser le concessionnaire à percevoir des péages pour
assurer l'intérêt et l'amortissement des capitaux investis par lui, ainsi que l'entretien et,
éventuellement, l'extension de l'autoroute" ;
Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et
appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par
suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles
du droit public ;
Considérant qu'il doit en être de même pour les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour
la construction d'autoroutes dans les conditions prévues par la loi du 18 avril 1955 sans qu'il y
ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par
l'Etat, ou à titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de
l'Etat, que ce concessionnaire soit une personne morale de droit public, ou une société
d'économie mixte, nonobstant la qualité de personne morale de droit privé d'une telle société ;
qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les
marchés passés avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le
caractère de marchés de travaux publics ;
que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles
visées par les dispositions de l'article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII ;
que, dès lors, l'action sus-analysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de
l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative ;
DECIDE :
Article 1er - Il est déclaré que les juridictions de l'ordre administratif sont compétentes pour
connaître de l'action en réparation dirigée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de
l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur.
Article 2 - La cause et les parties sont renvoyées devant le Tribunal administratif de Nice.
Article 3 - Les dépens sont réservés pour être mis à la charge de la partie qui succombera en fin
d'instance.
Article 4 - Expédition de la présente décision sera transmise au Garde des Sceaux, Ministre de
la Justice, qui est chargé d'en assurer l'exécution.

Le TC adopte la solution suivante: il estime que le contrat est passé entre deux personnes
privées, mais les travaux routiers et autoroutiers appartiennent par nature à l'état, l'état les
exécute lui-même. C'est un critère plus politique que juridique, autre élément en l'espèce, la
société ESCOTA agit pour le compte de l'Etat, en droit la société est privée, elle agit donc pour
son propre compte, et c'est elle qui est liée à l'entrepreneur, mais pour le TC ces bases sont
erronées, et il conclue à la compétence de l'administration.
Pourquoi une telle erreur de droit? Le critère en réalité utilisé, mais non-dit, est le critère
matériel! Depuis pluviôse an VIII, les travaux publics relèvent des tribunaux administratifs car
ils posent des problèmes spécifiques.
Cette jurisprudence Peyrot utilisée à propos des travaux routiers et autoroutiers.
Cette exception au critère organique a été reprise par le Conseil d'Etat sur la base d'un autre
critère à portée plus large.
Société d'économie mixte qui agit pour le compte de l'administration, le raisonnement du
conseil d'état est différent de celui du tribunal des conflits, pour lui les relations entre
l'administration et la société d'économie mixte sont tellement fortes, qu'en réalité cette société

1
agit pour le compte de l'administration, cette société d'économie mixte n'a pas d'autonomie, le
conseil va des lors appliquer cette jurisprudence à des travaux publics diversifiés.
Ces deux jurisprudences qui coexistent, ont le même fondement implicite: éviter que le
contentieux des travaux publics qui appartient au juge administratif depuis la loi de pluviôse an
VIII lui échappe, volonté de maintenir le droit administratif quand il l'estime nécessaire.
Tous les contrats qui comportent occupation du domaine public sont des contrats
administratifs, mêmes si passés par des personnes privées.

3 l'exception induite par le recours à un critère relationnel:


En dehors de ces hypothèses, le principe demeure: entre personnes privées: droit privé,
présence d'une personne publique: droit administratif, mais la présence de cette personne
publique n'est pas suffisante, il faut une condition relative soit à l'objet soit au contenu du
contrat.

b) L'objet ou le contenu du contrat

1 la participation directe du cocontractant à l'exécution d'un service public


- Participation d'une personne morale de croit public: est un contrat de droit public si
le co-contractant participe au service public; jurisprudence Bertin; ce qui est en
cause ce sont les contrats qui confient à une personne privée un service public, par
exemple l'entreprise qui va mettre ses moyens pour prendre en charge l'activité du
service public, il participe donc au service public. La tendance de confier le service
public à des personnes privées, un point important: TC 2004 un automate peut
participer au service public, le contrat de location de l'autoroute est du service
public.
- Quand l'objet du service public est de conclure des contrats, ces contrats sont
administratifs, par exemple l'aménagement du territoire, attirer des entreprises, donc
contrats administratifs, cette notion est extensive: exemple de l'hôpital avec lequel
une société privée passe des contrats pour mettre des TV pour les malades, le juge
énonce que le service public hospitalier comporte des soins mais aussi le séjour des
malades, le contrat passé est donc administratif. La jurisprudence époux Bertin est
appliquée au contrat par lequel le service public administratif géré par une personne
morale de droit public qui recrute des agents contractuels, ce sont nécessairement
des agents du service public.

2 les clauses exorbitantes:


Origine en 1912 l'arrêt CE Porphyroïdes des Vosges, elle repose sur l'idée simple qu'en
inscrivant dans le contrat des clauses exorbitantes, l'administration montre qu'elle souhaite se
placer sur le terrain du droit administratif, a contrario, sans clauses exorbitantes, ce sont des
contrats de droit privé.
A quoi reconnaît on qu'une clause est exorbitante ou pas du droit commun? Il s'agit d'une
clause qui ne peut pas figurer dans un contrat de droit privé, sinon elle serait illégale.
Par exemple une clause qui permet au cocontractant de récupérer ses créances par voies
exécutoires, ou qui permet des exonérations fiscales, ou encore qui obligerait le cocontractant à
assurer la continuité du service public, etc.
La jurisprudence va au-delà, et reconnaît le caractère de clauses exorbitantes à des clauses qui
ne seraient pas illégales en droit privé, mais inusitées, ou alors avec un fondement différent, il
n'y a pas de critère général.
Par exemple les clauses qui concernent les prérogatives de puissance publique, une clause qui
donnerait à l'administration le droit de résilier unilatéralement en dehors de toute faute du
cocontractant., également le pouvoir de contrôler le cocontractant,..

1
Aussi les clauses qui confèrent au cocontractant des prérogatives de puissance publique, ou qui
manifestent des préoccupations d'intérêt général.
Toutes les jurisprudences sur les clauses exorbitantes ne concernent pas les contrats conclus
entre les SPIC et les usagers qui sont toujours des contrats de droit privé.
En revanche les contrats passés entre SPIC et personnes autres que les usagers et le personnel
comportant des clauses exorbitantes, sont de droit public.

Le bilan global: est contrat administratif le contrat conclu par une personne morale de droit
public, ou pour le compte d'une personne publique et qui a pour objet soit l'exécution du
service public, soit qui contiennent des clauses exorbitantes de droit commun.

§ 3. Répartition des compétences au niveau des matières

La matière va déterminer l'ordre de juridiction compétent, né pendant la période


révolutionnaire, la séparation des pouvoirs et l'absence de juridictions administratives, d'où
l'idée des révolutionnaires de connaître quand même pour le juge judiciaire dans des matières
ou il fallait donner des garanties aux usagers.
Ces matières: état des personnes, libertés publiques, droit de propriété, etc. cela a continué
jusqu'à nos jours, et consacré par le Conseil Constitutionnel, qui énonce l'existence de matières
par nature réservées au juge judiciaire. Le législateur l'a confirmé.

A. L'ETAT DES PERSONNES.

Toujours considéré comme relevant des tribunaux judiciaires: état civil, nationalité (étonnant
d'ailleurs car d'ordre public), capacité civile, capacité électorale, etc. quand devant le juge
administratif va se poser une question relative à l'état des personnes, si la réponse lui est
nécessaire, le juge administratif doit surseoir à statuer jusqu'à ce la difficulté ait été réglée par
le juge judiciaire. Devant le juge administratif, les questions préalables sont toujours
préjudicielles.
Exception: pour l'état des personnes, par exemple décrets portant changement de nom, qui est
une prérogative de puissance publique. Egalement les recours en annulation en matière de
nationalité: contentieux de naturalisation, on octroie ou on retire la nationalité, cela est du
ressort du juge administratif, contentieux de perte de la nationalité française. Question
préjudicielle en cas bien sur de difficultés sérieuses!

B. LIBERTE PUBLIQUES ET PROPRIETE PRIVEE.

Les tribunaux judiciaires sont par tradition les gardiens des libertés publiques et de la propriété.
Conservé en Droit Positif, mais avant d'être consacrée, cette tradition a survécu à de graves
difficultés apparues au lendemain de la 2e guerre mondiale.
Dire que les tribunaux judiciaires sont toujours compétents lorsque sont en cause propriété
privée et libertés publiques, cela fait basculer le contentieux administratif vers les tribunaux
judiciaires, d'où une crise du principe de séparation. Le Tribunal des Conflits va décider de
poser des limites aux pouvoirs traditionnels. La base est de réserver aux tribunaux judiciaires
les cas les plus graves d'atteinte à cette propriété et à cette liberté, le TC a utilisé 2 théories:
celle de l'emprise et celle de la voie de fait.

1
a) théorie de l'emprise

va réserver aux tribunaux judiciaires les cas les plus graves sur la propriété immobilière privée.
Deux arrêts importants: 1949 Hôtel du vieux Beffroi, et société Rivoli Sébastopol.
La première affaire concerne un hôtel occupé de fait par les services d'un ministère, et la
deuxième affaire est en 1941 la réquisition d'un Hôtel, renouvelée en 1946 pour une partie de
l'hôtel mais l'hôtel est en réalité occupé totalement sans titres!
Le problème du juge compétent se pose.
Le TC va utiliser la notion d'emprise: pour qu'il y ait emprise, il faut une véritable
dépossession, que l'administration s'empare d'une propriété, une véritable dépossession qui
porte sur une propriété immobilière ou non bâtie.
Certaines de ces emprises sont prévues par les textes, emprise de l'administration sur une
propriété privée, effectuée en application d'un texte, si le législateur prévoit l'ordre de
juridiction compétent, tout va bien, auquel cas c'est un agissement administratif relevant du
droit administratif.
Si l'emprise est irrégulière, et se fait en dehors de tout texte ou au mépris de textes existants,
elle exproprie et prend possession par exemple avant paiement, dans cette hypothèse
l'administration est en dehors de l'application du texte et les tribunaux judiciaires sont seuls
compétents pour réparer tous les dommages causés par une emprise irrégulière. Mais qui va
décider de la régularité ou non de l'emprise? Le juge administratif en ce cas est seul compétent
pour décider de la régularité sur question préjudicielle. Grande complexité donc pour un
mécanisme de garantie aux particuliers, le Juge administratif va donc accepter d'être saisi dés le
début par le requérant.

b) Théorie de la voie de fait.

Elle est plus large, et a pour objet de confier aux tribunaux judiciaires toutes les atteintes
graves aux libertés et à la propriété

1 Conditions d'existence:
- menaces précises d'agissement matériel de l'administration.
- Atteinte à une propriété mobilière ou immobilière
- Enlèvement et destruction immédiate d'un véhicule, etc.

(Quand il s'agit de propriété immobilière, emprise et voie de fait peuvent agir simultanément,
on choisit alors le plus "large", en l'occurrence la voie de fait.)
- toutes les libertés: saisie d'un passeport pour empecher de se rendre à l'étranger, etc.

le juge civil des référés a une extensive de la voie de fait, par exemple la révocation d'un agent
public par le conseil de discipline, etc.
le tribunal des conflits va lui maintenir les grandes libertés publiques, l'acte doit être entaché
d'une irrégularité grave, au point de dénaturer l'acte administratif. Ce sont:
- atteinte aux libertés publiques ou à la propriété sur décision préalable à titre
juridique
- exécution de décisions manifestement insusceptibles à être rattachées à un pouvoir
appartenant à l'autorité administrative. Exemple de l'arrêt Carlier.

1
(Rappelons simplement que la notion de voie de fait dégagée par la jurisprudence correspond
traditionnellement à l'acte "manifestement insusceptible d'être rattaché à l'exercice d'un
pouvoir appartenant à l'Administration" (TC. 13 juin 1955 R. 621, reprenant la formule du
Conseil d'Etat dans son arrêt Carlier de 1949). Puis une certaine évolution a tendu à se
contenter d'une impossibilité de rattachement à l'exercice de fonctions déterminées précises de
l'Administration en cause (Civ. I, 28 novembre 1984 B. I nâ 321, pour le refus de délivrance ou
de renouvellement d'un passeport).
Mais, après sa décision Eucat du 9 juin 1986, le Tribunal des Conflits est revenu (4 juillet 1991,
Gaudino) à un critère l'excluant même en cas d'illégalité de l'acte administratif "si celui-ci a été
pris dans l'exercice d'un pouvoir appartenant à l'Administration" (cf. également TC
17 juin 1991 Madaoui et 4 juillet 1991 Couach). Aussi bien des arrêts très récents de la
première chambre paraissent s'inscrire dans le même courant lorsqu'ils énoncent que
"l'exécution d'une décision administrative ne saurait caractériser un trouble manifestement
illicite (17 juin 1997, B. I nâ 204) et appliquent ce principe en décidant que, "dès lors que la
reproduction sans autorisation d'ouvrages par une chambre de commerce et d'industrie se
rattache à l'activité d'enseignement de cet établissement public, cette opération même illégale
ne constitue pas une voie de fait (18 novembre 1997, B. I nâ 319), ou même, dans le domaine de
la défense de la liberté individuelle, que "la décision de refus d'admission d'un étranger sur le
territoire français et celle de son maintien en zone d'attente ne constituent pas des voies de fait
car "prises en application des dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et du décret du
27 mai 1982 (5 mai 1998 B. I nâ 166).

- exécution d'une décision qui a été suspendue par le juge; reféré suspension par
exemple.
- Exemple de l'arrêt frampar (1960) pour le caractère exagéré,..
- Recours par l'administration à l'exécution forcée, dans un cas ou elle n'est pas
autorisée.

2 Les effets de la voie de fait:


Elle donne compétence aux tribunaux judiciaires, ils reçoivent en matière de voie de fait, une
compétence extrêmement étendue. Contrairement à l'emprise, ils peuvent constater seuls les
actes irréguliers, ils sont aussi compétents à réparer tous les dommages.
Ils peuvent aussi prendre toute mesure pour empêcher, prévenir, et faire cesser la voie de fait.
Ils ont un pouvoir d'injonction étendu à l'égard de l'administration. Ils peuvent enjoindre
l'administration à cesser le comportement constitutif de la voie de fait. Possibilité préventive
également par voie de référé préventif.
Dans tous les cas le pouvoir de prévention est assorti d'astreinte.
Ce pouvoir d'injonction reconnu aux tribunaux judiciaires, est le seul intérêt de la voie de fait,
le juge administratif ne le possède pas, il n'existe que pour l'exécution d'une décision de justice:
pas au fond.
Une réserve: ce pouvoir reconnu aux tribunaux judiciaires, est tenu en échec par la règle de
l'intangibilité des ouvrages publics. Un ouvrage public mal planté ne se détruit pas. S'il arrive
que l'administration réalise un ouvrage public sur une propriété privée, le juge ne peut pas en
ordonner la destruction, mais la jurisprudence évolue sur ce point et le Tribunal des Conflits dit
que lorsqu'on est en présence d'un ouvrage public implanté de façon irrégulière, le juge doit
apprécier: y a t'il une procédure qui permettrait de régulariser?, en tel cas il va ordonner la
régularisation, en cas d'impossibilité, le juge devra déterminer en fonction de l'atteinte portée à
la propriété, et en fonction de l'intérêt général, si on peut le démolir., atténuation donc du
principe d'intangibilité mais relative.
La conséquence de la compétence judiciaire, il va appliquer à l'administration le droit civil.

1
Le juge administratif qui est saisi, au cas ou le requérant se trompe, va accepter, même s'il y a
voie de fait, il va accepter déjà de constater l'irrégularité de l'acte, et il va décider qu'il est nul et
non avenu, il n'annule pas l'acte, mais il constate qu'il est depuis l'origine nul et non avenu,
mais il n'est en aucun cas compétent pour réparation et indemnisation.

Voie de fait, emprise, quelle différence?, ce sont deux théories distinctes, la voie de fait à un
champ d'application plus large: toute propriété et liberté publique. Autre différence: plus
exigeante quant à l'illégalité de l'action administrative.
Large pouvoir du juge judiciaire.
Autre comparaison, le référé liberté n'allait il pas réduire ces théories? En réalité il s'avère
complémentaire: pour l'emprise le référé suspend, les tribunaux judiciaires indemnisent. En cas
de voie de fait, le référé liberté, pour atteinte par l'administration dans l'exercice de ses
pouvoirs, la voie de fait," "manifestement insusceptible d'être rattaché à l'exercice d'un
pouvoir appartenant à l'Administration"

c) les intentions législatives:

Ces intentions pour répartir les compétences entre les deux ordres sont traditionnelles, même si
elles sont ponctuelles. Ce sont des compétences consacrées par le conseil constitutionnel, le
législateur peut unifier les règles au profit d'un ordre juridictionnel.
Il y a de nombreux textes qui donnent compétence aux tribunaux judiciaires:
- dommages causés aux élèves par des élèves dans l'éducation publique
- contentieux des impôts indirects de l'Etat,
- accidents nucléaires
- etc.
les textes pour le juge administratif sont moins nombreux:
- Travaux publics ( 28 pluviôse an VIII)
- Les contrats avec occupation du domaine public décret loi de 1938: exemple récent
des communes d'Antibes et St Laurent du Var qui avaient consenti des baux
commerciaux sur la plage et le domaine public, or ce sont des contrats
administratifs.
- Responsabilité de l'état du fait des attroupements et des rassemblements.

Ces intentions de répartition de législation sont limitées, elles doivent être justifiées par la
nécessité de bonne administration de la justice et l'aménagement des règles de compétences
doit être précis et limité.
Les unifications de contentieux par la législation, dues à la mondialisation, la libéralisation se
font au profit des tribunaux judiciaires.

Section III: le règlement des conflits de compétence: Le Tribunal des


Conflits.

Publication au JORF du 31 mai 1872

Loi du 24 mai 1872

Loi portant réorganisation du Conseil d'Etat.

1
version consolidée au 31 mai 1872

Titre IV : Des conflits et du tribunal des conflits


Article 25

Les conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire sont réglés par un tribunal
spécial composé :
1° du garde des sceaux, président ; 2° de trois conseillers d'Etat en service ordinaire élus par les
conseillers en service ordinaire ; 3° de trois conseillers à la Cour de cassation nommés par leurs
collègues ; 4° de deux membres et de deux suppléants qui seront élus par la majorité des autres juges
désignés aux paragraphes précédents.
Les membres du tribunal des conflits sont soumis à réélection tous les trois ans et indéfiniment
rééligibles.
Ils choisissent un vice-président au scrutin secret à la majorité absolue des voix.
Ils ne pourront délibérer valablement qu'au nombre de cinq membres présents au moins.

Article 26

Les ministres ont le droit de revendiquer devant le tribunal des conflits les affaires portées à la section
du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif.
Toutefois, ils ne peuvent se pourvoir devant cette juridiction qu'après que la section du contentieux a
refusé de faire droit à la demande en revendication qui doit lui être préalablement communiquée.

Article 27

La loi du 4 février 1850 et le règlement du 28 octobre 1849, sur le mode de procéder devant le tribunal
des conflits, sont remis en vigueur.

Signataires :
Le président, Jules GREVY.
Les Secrétaires,
Signé : vicomte de MEAUX, FRANCISQUE RIVE, PAUL DE REMUSAT, baron de BARANTE,
Albert DESJARDINS, marquis COSTA DE BEAUREGARD.
Le Président de la République, A. THIERS.
Le garde des sceaux, ministre de la justice, J. DUFAURE

§ 1. le règlement des conflits entre l'administration et les tribunaux judiciaires: le conflit


positif.

La répartition pose donc de nombreux problèmes de compétences, pour les résoudre, dans un
premier temps le juge saisi par le requérant doit choisir un ordre de juridiction, si cette
juridiction estime que c'est l'autre ordre, elle doit se déclarer incompétente d'office. Les règles
de répartition sont des règles d'ordre public, malgré cela, un conflit peut toujours se produire si
le juge administratif et le juge judiciaire n'interprètent pas de la même façon le principe de
séparation, on a donc imaginé des procédures. Longtemps tranché par le Chef de l'Etat après
conseil du Conseil d'Etat, l'autorité administrative tranchant elle-même les conflits! Le

1
constituant de 1848 a créé un tribunal des conflits supprimé en 1852 par la loi du 24/05/1872,
qui transforme le Conseil d'Etat en juridiction et crée le Tribunal des conflits actuels.
Jusqu'en 1872, la procédure de conflit permettait à l'administration de se soustraire au contrôle
du juge judiciaire: système de conflit positif, l'administration dénie la compétence des
tribunaux judiciaires. Le tribunal des conflits peut être conduit à trancher entre les deux ordres
sur la répartition des compétences.
Cela explique la composition paritaire du TC:
- 4 conseillers du Conseil d'Etat
- 4 juges de la Cour de Cassation
- Présidé par le Garde des Sceaux qui n'intervient qu'en cas de partage égal de voix,
ce qui est rare et n'est arrivé que 13 fois depuis 1872, la première étant l'arrêt
Blanco.

Le TC se situe entre Cass et CE, il applique la procédure et les usages du CE, et il a participé à
la création du Droit Administratif. (arrêts Blanco, Deloka, etc.)

A. LES CONDITIONS DU CONFLIT POSITIF.

En cas de conflit juge administratif, juge judiciaire, c'est une procédure qui à l'origine
permettait à l'administration d'empêcher les tribunaux judiciaires de connaître de ses activités!
Cette procédure a un peu changé de sens, si elle permettait à l'origine à l'administration
d'échapper à tous contrôles, depuis 1872 l'administration ne peut se soustraire aux tribunaux
judiciaires que dans la mesure ou le juge administratif est compétent en quel cas elle échappe
au droit public pour être soumise au droit privé.
Le conflit ne peut jamais être élevé en matière pénale, l'impératif de rapidité l'emporte sur le
principe de séparation.
Le conflit est interdit en matière de libertés individuelles, on ne peut pas élever le conflit.
Le CE, le TC ont des jugements nuancés, si on ne peut pas élever le conflit, le problème de
savoir si l'acte administratif est régulier donne lieu à la question préjudicielle.

T.C. 27 mars 1952, Dame De La Murette, Rec. 626


S. 1952.3.81, note Grawitz ; D. 1954.291, note Eisenmann ; RD publ. 1952.757, note Waline; JCP
1952.II.7158, note Blaevoet; Rev. adm. 1952.268, note Liet-Veaux
Cons. que l'action engagée par la dame de la Murette devant le tribunal d'Issoire, en vue d'obtenir
réparation du dommage qui a été causé à l'intéressée par son internement administratif était dirigée
contre l'État;
Cons. que, si l'art. 112 du code d'instruction criminelle, tel qu'il a été modifié par l'art. 2 de la loi du 7
février 1933, interdit à l'autorité préfectorale d'élever le conflit d'attribution dans les cas d'atteinte à la
liberté individuelle visés par cet article et spécifie que les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours
exclusivement compétents, il résulte de la combinaison des prescriptions dont s'agit et de l'ensemble des
règles relatives à la séparation des pouvoirs que lesdites prescriptions ne s'appliquent que dans le cas où
l'instance est engagée contre les agents publics qui se sont rendus coupables de telles infractions, sans
qu'il y ait lieu d'ailleurs de distinguer, en cette hypothèse, suivant la nature de la faute qu'ont pu
commettre lesdits agents; que, lorsque l'Etat est mis en cause, la compétence pour statuer sur les
conclusions présentées contre lui se règle d'après les principes généraux qui gouvernent la
responsabilité de la puissance publique;
Cons., à la vérité, qu'il appartient à l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle de statuer sur
les conséquences de tous ordres des atteintes arbitraires à cette liberté, celles-ci ayant par elles-mêmes
le caractère d'une voie de fait; mais que cette règle reçoit exception dans le cas où des circonstances
exceptionnelles empêchent de reconnaître ce caractère aux atteintes dont s'agit:

1
Cons. qu'il résulte des circonstances diverses où se sont opérés l'arrestation et l'internement de la dame
de la Murette et sans même qu'il soit besoin de faire état de l'arrêté du préfet du Puy-de-Dôme du 9
février 1945 et de l'arrêté confirmatif du commissaire régional de la République en date du 22 mars
1945, qui ont prétendu régulariser ledit internement, que celui-ci, non plus que l'arrestation, n'a pas
revêtu, en l'espèce, le caractère d'une voie de fait ;
Cons. qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que le préfet du Puy-de-Dôme a élevé le
conflit d'attribution dans l'instance;
(Arrêté de conflit confirmé).

B. LA PROCEDURE DE CONFLIT POSITIF.

Le conflit ne peut être élevé que par le préfet.


La procédure commence par un déclinatoire de compétence: le préfet adresse au tribunal
judiciaire saisi, un mémoire ou il conteste sa compétence et en explique les raisons. Il lui
demande de se déclarer incompétent.
Le tribunal doit statuer sur le déclinatoire, il peut s'estimes incompétent et le plaideur peut faire
appel de cette incompétence, le préfet peut continuer la procédure en appel.
Le tribunal peut aussi affirmer sa compétence il le transmet au préfet qui peut changer de
position, il peut aussi persévérer, il a 15 jours pour prendre un arrêté de conflit, cet arrêté est
notifié au tribunal qui doit immédiatement se dessaisir de l'affaire, et le conflit est alors soumis
au TC. Ce dernier peut confirmer l'arrêté du préfet et constater l'incompétence des tribunaux
judiciaires, le plaideur peut choisir de donner suite devant la juridiction administrative, mais il
peut aussi annuler arrêté de conflit pour des raisons de fond ou de formes, pour ce cas de
forme, arrêté de conflit peut être repris par le préfet.

§2. le règlement des conflits entre les deux ordres de juridiction.

Il s'agit de répartir les compétences entre les deux ordres en évitant le déni de justice.

- 1ere hypothèse: litige déterminé, les deux ordres de juridiction s'estiment


inconpétent! Parfois c'est le cas, exemple des actes de gouvernement!, il y a donc
déni de justice: On appelle cela des conflits négatifs.
- 2eme hypothèse, il peut arriver que les deux juridictions aient statué, chacune dans
la limite de ses compétences, et que les décisions prises soient contradictoires! En
ce cas le TC est saisi.

A. LA PREVENTION DES CONFLITS NEGATIFS.

Deux mécanismes différents:

- Une juridiction administrative ou judiciaire se déclare incompétente, toute


juridiction de l'autre ordre saisie du même litige, si elle s'estime elle-même
incompétente, ne peut pas le dire mais doit directement saisir le TC.

1
- Les 2 juridictions suprêmes, Cass et CE, ont la faculté si elles sont saisies d'un litige
qui présente à juger une question de compétence, peuvent renvoyer directement au
TC le soin de trancher le problème de compétences. Procédure doublement
préventive, un seul ordre saisi, et solution du TC pour les litiges à venir. Ce renvoi
préventif est actuellement l'essentiel de l'activité du TC.

B. LE REGLEMENT DES CONTRARIETES DE JUGEMENTS AU FOND.

Deux décisions revêtues de l'autorité de la chose jugée, une prise par la JA, l'autre par le JJ, qui
statuent au fond, mais qui comportent des solutions différentes et conduisent donc à un déni de
justice!
Affaire Ratillet TC 2000: opéré dans une clinique privée, erreur sur le groupe sanguin,
séquelles, il attaque la clinique, le JJ est saisi, ne constate pas de faute, il saisit le JA et attaque
le centre de transfusion sanguine, le JA déclare une double erreur: le centre et la clinique qui
n'a pas contrôlé. Le JA condamne le centre à rembourser 1/3! Impasse, le TC tranche au fond,
en l'espèce: ¾ pour le centre, ¼ pour la clinique.
Seul cas ou le TC ne répartit pas les compétences: il se saisit de la totalité de l'affaire.

2eme partie: L'ADMINISTRATION.

Ce qui frappe d'abord, est l'importance quantitative et fonctionnelle.


 Quantitativement par le nombre de personnes employées, environ 5 millions dont 3 millions
pour l'Etat. Entre 1990 et 2000, la fonction publique de l'Etat a augmenté de 10%.
Autre constat: 50,3% de femmes, et 54.2% emplois catégorie A sont des femmes.
 Importance fonctionnelle, le champ d'activité gagne de plus en plus en étendue, apparition
de secteurs nouveaux: politique de la ville, affaires européennes, etc.

Comment cet ensemble est il organisé? , pour y répondre il faut commencer par les concepts,
nous sommes dans un état unitaire, donc 2 systèmes théoriques: centralisation, déconcentration
et décentralisation.

1) La centralisation.

Consiste à faire trancher les problèmes par l'autorité centrale, au nom de l'intérêt général et de
l'égalité.
D'où un hyper développement du centre, et au niveau local développement de capitales
régionales. Il en découle paperasserie et lourdeur des procédures, inadaptation des décisions
aux données locales.
Dans le cadre de la centralisation, on a malgré tout un système de correction: la
déconcentration, qui consiste pour l'administration centrale à répartir ses agents sur l'ensemble
du territoire et à prendre des décisions locales. Mais ce sont toujours des agents de
l'administration centrale! Soumis aux ordres des ministres ce qui revient à la centralisation!
Une modalité de fonctionnement d'une administration centralisée, mais mieux organisée!
Décongestion du centre qui peut mieux être une direction générale.

1
Déconcentration technique simple et peu dangereuse pour la cohérence de l'action
administrative.
Aujourd'hui à l'époque de la décentralisation, ce schéma de déconcentration apparaît comme un
complément nécessaire, pour que les autorités décentralisées, aient sur place des interlocuteurs
représentant l'état et le pouvoir de décision. En 1982 la politique de décentralisation crée une
politique de déconcentration.

2) La décentralisation.

Il n'y a pas de hiérarchie état / collectivités territoriales, le seul pouvoir est d'empêcher, pas
d'ordonner.
Pour parler de décentralisation, il faut un groupement relativement homogène avec une
solidarité suffisante pour faire naître l'intérêt commun, et incarné par une autorité qui
représente les membres du groupe et dispose d'une marge de liberté par rapport à l'état. Pour
arriver à ce résultat, les entités décentralisées possèdent une personnalité morale distincte de
celle de l'Etat et sont dotées de pouvoirs propres.
Il y a adoption de techniques politiques: élections, l'élu dépend de ses électeurs et non pas de
l'Etat, il a donc une légitimité démocratique, et ces élections peuvent créer une forme de
cohabitation: majorité opposition. On trouve également des techniques financières, des
ressources propres, etc.
Ces conditions étant posées, on rencontre des formes différentes des institutions, 3 formes
différentes, selon le groupe sur lequel elles s'appuient:

 La décentralisation territoriale:
Le territoire de l'Etat est divisé en circonscription à la tête desquelles, on trouve des organes
avec une marge de liberté à l'égard du pouvoir central. Cette décentralisation implique pour
réussir la solidarité réelle entre membres de la circonscription, solidarité qui peut varier avec le
temps, ce problème de solidarité se trouvant encore au niveau de certaines régions.

 La décentralisation par service appelée aussi décentralisation technique ou fonctionnelle:


La tâche de gestion pour les organes centraux devenant de plus en plus compliquée, on va donc
reconnaître une certaine autonomie à certains services de l'administration. Ces services vont
posséder une personnalité morale, des ressources et des pouvoirs propres; exemple de la
commune; cela peut reposer sur des considérations différentes:
- alléger les organes centraux
- Adapter les structures au but poursuivi: certaina serices sont censés disposer d'une
certaine autonomie de par leur nature, exemple des universités.
- Des impératifs d'ordre économique et financier
- Pour créer un SPIC qui relève du droit privé…
Ces techniques ne réalisent pas une véritable décentralisation, ce n'est qu'une forme particulière
de gestion.

 La décentralisation professionnelle (le corporatisme):


Reconnaître à une profession une autonomie, il y a bien en ce cas des groupements dont les
membres sont unis par une solidarité, exemple des ordres professionnels qui ont des dirigeants
élus, un pouvoir réglementaire et fiscal, et même un pouvoir juridictionnel.

Section I: L'administration de l'état.

1
Introduction:
Elle est construite sur la centralisation, sur laquelle on a greffé deux communautés
décentralisées: les départements en 1871 et les communes en 1884.
En 1982, approfondissement de la décentralisation au profit des départements de la commune
et de la région. Ce mouvement a été repris par le gouvernement actuel, par une révision
constitutionnelle du 28/03/2003, cette décentralisation ayant provoqué également un
mouvement de déconcentration, par la loi de février 1992 relative à l'administration territoriale
de la république. Le résultat a été des compétences nouvelles et étendues des collectivités dans
des domaines ou l'état n'a pas renoncé à intervenir, d'où des possibilités de cacophonie
fonctions de la couleur politique et apparition de formes hybrides, mélange de déconcentration
et de décentralisation reposant sur des relations contractuelles, par exemple la politique de la
ville, de la sécurité, etc. si une commune crée une piscine municipale avec plus de 5 agents
c'est un contrat administratif.
L'administration est le moyen d'action de l'état, elle est partie intégrante de l'exécutif, article 20
de la constitution; cette administration centrale se prolonge sur le territoire par des services
déconcentrés.

§ 1. Les services centraux.

L'administration obéit à deux impératifs contradictoires:


- L'Etat est unitaire il impose donc une administration centrale unique, le même
impératif d'unité demande une cohérence politique. Il faut donc au sommet de l'Etat
des organes incarnant l'unité quelles qu soient les compétences: d'où
complémentarité.
- La complexité des tâches impose une spécialisation.

La coexistence de ces deux impératifs conduit à la mise en place de deux types de structures
qui coexistent:
- Des structures organismes ou services, qualifiés d'horizontaux, qui remplissent des
fonctions de synthèse, de direction générale. Leur fonction est d'établir la cohérence
entre les différents services spécialisés.
- Des structures verticales spécialisées dans des matières précises, comme par
exemple les différents ministres.

Cette dualité concerne les structures à l'échelon central.

A. LES ORGANES DE DIRECTION:

Différents organes définis dans la constitution de 1958.

a) La Présidence de la République:

1
La constitution donne au président des fonctions administratives nombreuses: pouvoir
réglementaire, administratif, etc. la pratique fait de lui quant il dispose de la majorité le
sommet de l'organisation administrative et ses pouvoirs sont réduits en période de cohabitation.
Il dispose de pouvoirs importants de par ses fonctions comme par exemple la présidence du
conseil des ministres, il dispose aussi des services de l'Elysée, qui sont des services personnels
qu'il choisit et révoque. Ces services se retirent avec lui à la fin de son mandat. Ce système ne
permet pas d'élément stable de liaison.
Le président organise librement ses services, il dispose d'un état-major militaire et d'un
secrétariat général.
- Le secrétariat général a une mission de réflexion et de proposition, et il va en suivre
l'application pour les propositions retenues. Le secrétaire général assiste au conseil
des ministres et des chargés de mission pour la préparation des dossiers, il est
chargé d'établir une liaison entre les différents ministres et l'Elysée, sorte de
"gouvernement parallèle" qui permet au président de suivre et de contrôler.

b) Le Premier ministre et ses services:

Organe défini par l'article 21 de la constitution "le Premier ministre dirige l'action du
gouvernement.."
Il est placé au sommet de l'administration et il dirige l'action du gouvernement, il a un pouvoir
de direction et d'arbitrage entre ministres, ainsi qu'un pouvoir de révocation des ministres et
des secrétaires d'Etat.
La constitution lui donne en principe des pouvoirs importants, il propose les membres du
gouvernement au président, il participe au conseil des ministres et dispose également de
pouvoirs réglementaires, (les ministres n'en disposent pas), au sein de l'exécutif il a seul
l'initiative des lois.
Pour remplis ses fonctions il dispose de 3 types de services:

1 Les services de direction gouvernementale:


- Le cabinet: ce sont des collaborateurs très proches, il comporte une partie technique
couvrant l'ensemble des départements ministériels, il supervise l'ensemble de
l'équipe gouvernementale, c'est un instrument d'unité de la politique
gouvernementale.

2 Les services rattachés au Premier ministre:


Ils sont très nombreux, exemple du secrétariat rattaché à la défense nationale, etc. cela
concerne de très nombreux comités interministériels qui mettent au point des mesures qui
concernent plusieurs ministères mais ne nécessitent pas la saisie du Conseil des Ministres.

3 Il peut exister des services rattachés au Premier ministre, mais délégués à un ministre ou à
un secrétaire d'état. Quand on veut promulguer tel ou tel texte, le 1er ministre va déléguer à un
ministre sous son autorité, il n'existe pas dans le gouvernement actuel.

c) Le gouvernement et la coordination interministérielle.

Le gouvernement est un organisme collégial, qui participe aussi de la spécialisation, chaque


ministre est spécialisé, comment coordonner l'action des différents ministères?:

1 Les moyens institutionnels:

1
Sous l'autorité du président de la république et du Premier ministre, les réunions du conseil des
ministres à l'Elysée marquent le caractère collégial. La mise en œuvre doit aussi être
coordonnée, cela se fait par le biais de réunions de comités interministériels, à l'hôtel de
Matignon, ces comités sont très souples, et se forment soit ponctuellement pour un problème,
soit périodiquement sur décision du Premier ministre, qui tranche en dernier ressort.

2 Les moyens juridiques:


Le premier de ces moyens est le contre-seing des actes du président de la république, du
Premier ministre, des actes des autres ministres. Quand un ministre prépare un projet qui peut
concerner d'autres ministres, il doit obtenir le contre-seing de tous les ministres concernés;
article 22 Constitution. Un autre pouvoir juridique est la concentration du pouvoir
réglementaire dans les mains du Premier ministre ainsi que celle de l'initiative législative.

3 Les moyens juridictionnels:


Le juge administratif va annuler tous les actes qui n'obéissent pas à ces règles, exemple
manque d'un contre-seing: annulation.

B. LES ORGANES SPECIALISES: LES MINISTERES ET SECRETARIAL D'ETAT.

Les membres du gouvernement sont constitutionnels et politiques, mais aussi des


administrateurs. Dans le code de l'organisation gouvernementale, chaque ministre est
spécialisé, il reçoit un département ministériel, (avant on parlait de portefeuille), et chaque
ministre se trouve placé à la tête d'une administration. D'où un double pouvoir: su leur service
et l'organisation du service qu'ils représentent, mais aussi un pouvoir sur les agents:
nomination, avancement, etc. Un pouvoir hiérarchique, de donner des ordres par voies de
circulaires ou de directives, mais en revanche, pas de pouvoir réglementaire.
Les ministres agissent au nom de l'Etat qui est la seule personne morale.

- Le cabinet: les ministres sont assistés d'un élément politique: le cabinet, c'est l'état-
major choisi et révoqué librement et qui cesse toute fonction avec les ministres
concernés. Il a une action politique, il fait la médiation entre les politiques et les
administratifs.
- Les structures administratives: elles varient dans l'espace en fonction du ministère,
et varie aussi dans le temps. Chaque ministre réforme ses services, l'organisation se
fait par voie de décret, et depuis l'arrêt Jamart du CE 7/02/1936, chaque chef de
service a un pouvoir réglementaire d'organisation. Il y a deux catégories de services:
o Horizontaux qui recouvrent toutes les branches de l'activité ministérielle
o Verticaux: spécialisés par secteurs.
Les services horizontaux vont avoir tendance à absorber toute l'activité, une distinction
( coutume) entre les services dit "nobles", conception et les autres, exécution.
Une autre possibilité d'organisation des structures uniquement verticales, spécialisées, dont la
coordination se fait par la réunion des responsables de ces services, d'où un cloisonnement de
l'administration.

C.E. sect. 7 févr. 1936, Jamart, Rec. 172

S. 1937.3.113, note J. Rivero

1
Cons. que si, même dans le cas où les ministres ne tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir
réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au
bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité, et s'ils peuvent notamment, dans la
mesure où l'exige l'intérêt du service, interdire l'accès des locaux qui y sont affectés aux personnes dont
la présence serait susceptible de troubler le fonctionnement régulier dudit service, ils ne sauraient
cependant, sauf dans des conditions exceptionnel-les, prononcer, par une décision nominative, une
interdiction de cette nature contre les personnes qui sont appelées à pénétrer dans les locaux affectés au
service pour l'exercice de leur profession;

Cons. qu'il résulte de l'instruction que les lettres adressées par le sieur Jamart au ministre des pensions,
quel qu'ait été leur caractère regrettable, ne contenaient pas de menace précise de nature à troubler le
fonctionne-ment du centre de réforme de Paris où le requérant, docteur en médecine, était appelé à
pénétrer pour assister, en vertu de l'art. 9, § 5 de la loi du 31 mars 1919, les anciens militaires
bénéficiaires de ladite loi ; que, par suite, en lui interdisant, d'ailleurs sans limitation de durée, l'accès de
tous les centres de réforme, le ministre des pensions a excédé ses pouvoirs ;

(Annulation).

§ 2. Les services déconcentrés.

De nombreux agents sont répartis sur l'ensemble du territoire d"coupé en circonscriptions


territoriales. Cette dispersion géographique ne compromet pas l'unité administrative sur le plan
administratif, on retrouve la même structure par le biais de la déconcentration.

C. LES PROBLEMES POSES PAR L'ORGANISATION DES SERVICES


DECONCENTRES.

a) Services centraux et services déconcentrés.

Depuis longtemps en France, il y a une grande centralisation, le renforcement de la


décentralisation a conduit à adopter en même temps, (loi de plan de 02/1992), une
déconcentration. Voir plan de cours p15. Dans cette conception l'administration centrale n'a
plus la gestion et le traitement des dossiers qui se trouve déconcentré.

b) La dualité des services déconcentrés

Au niveau local, on va représenter à la foi des directions et des organes spécialisés, et on va


donc reprouver la même répartition qu'au niveau national: horizontale et générale.

- Des services déconcentrés à compétences générales: les préfets, qui sont les agents
du gouvernement, ils mettent en œuvre sa politique, et ce sont aussi des
administrateurs. Ce sont des fonctionnaires politiques, qui peuvent être révoqués
librement par décision non motivée, et comme les directeurs d'administrations
centrales, ils sont à la disposition du gouvernement.
- Les services déconcentrés à compétence spéciale, ce sont des services locaux
différents des services spécialisés, agents placés sous l'autorité d'un ministre sous

1
forme de direction générale ou de direction régionale: exemple de la DDASS,
Direction de l'équipement, recteurs d'Académie, etc.…

Les rapports entre les deux catégories de service: commence déjà en l'an VIII, avec la création
des préfets, avec tous pouvoirs sur les services spécialisés, ces services ont peu à peu acquis
leur autonomie par rapport au préfet, depuis 1964, on a rétabli l'autorité des préfets sur les
services spécialisés.

c) la base territoriale des services déconcentrés:

depuis la révolution et l'Empire, c'est le département divisé en arrondissement qui ont connu un
déclin, mais depuis le département a repris son importance, par la création de circonscription
supra départementale, le département était trop petit pour deux types d'actions:

- Le maintien de l'ordre, en cas de troubles graves et généralisés.


- Pour la planification, l'aménagement du territoire ou la politique économique.

Tout cela tout en concernant le département, a amené la création de la "Région", par un décret
du 29/04/2004, on a unifié les règles entre département et région.

D. LES REGLES COMMUNES

Le décret précise que les préfets, région ou département sont dépositaires de l'autorité de l'état,
ils ont en charge les intérêts nationaux et le respect des lois. Ils représentent le gouvernement et
ils dirigent sous l'autorité des maires les services déconcentrés des administrations civiles de
l'Etat.
Le préfet dit le décret: "prend les décisions dans les matières qui relèvent des services
déconcentrés spécialisés", il a donc la maîtrise des investissements civils, exécutés ou
subventionnés par l'état.

E. LA REGION

Ce terme regroupe deux réalités:


- la région circonscription administrative, dirigée par un préfet qui réalise une
déconcentration,
- La région collectivité territoriale, décentralisation donc personne morale. Cette
dernière reçoit des fonds relativement limités, on ne s'intéresse ici qu'a la
circonscription.
a) Le préfet de région

C'est celui du chef-lieu du département ou se trouve le chef-lieu de la région, pour la région


PACA, c'est le préfet des Bouches-du-Rhône. C'est un organe déconcentré qui reçoit ses ordres
du 1er ministre et de chacun des ministres.

1 Un rôle administratif limité:

1
L'organisation actuelle est du 13 août 2004, le préfet est chargé de la cohérence de l'action
administrative, en fixant des orientations générales qui doivent être mises en œuvre par les
préfets de département, il dirige les services spécialisés de l'état au niveau régional. Ces
services spécialisés de l'état ont un rôle limité et sont peu développés au niveau de la région,
l'essentiel de l'état est sur le département. En revanche le préfet a un rôle capital en matière
économique.

2 La compétence économique:
Rôle de répartition des crédits, loi d'août 2004, cf. plan p16. Le préfet va donc signer des
contrats de plan qui engagent la région pour 6 ans: tous les investissements civils!

b) Les structures:

Le préfet est assisté de structures, et d'un secrétariat général pour les affaires régionales, c'est u
petit état-major de haut-fonctionnaires, qui gèrent les politiques de l'état au niveau de la région
et constitue la liaison avec les milieux socio-professionnels et les entités départementales. Il
gère aussi le comité de l'administration générale, constitué des préfets des départements de la
région et du Trésorier Payeur Régional

F. LE DEPARTEMENT.

Deux réalités, la collectivité territoriale décentralisée, gérée par un conseil élu, le conseil
régional, l'administration de l'état est, elle, gérée par le préfet, autorité déconcentrée. Le
département est l'échelon essentiel déconcentré de l'administration de l'état.

a) Préfet et pouvoir central.

Il représente état et chacun des membres du gouvernement, loi du 13 août 2004, cf. plan p16.
C'est un organe non-spécialisé: structure horizontale.
Il est le représentant local de l'état, et de ce fait l'opinion publique et les pouvoirs locaux ont
tendance à le considérer comme responsable de tous les maux! Le gouvernement, lui, le tient
pour responsable de ce qui se passe dans le département, ce qui lui donne des pouvoirs
implicites. Il a un rôle d'animateur de toutes les activités du département, cette responsabilité et
le rôle, explique la rotation rapide des préfets entre les départements, en effet il finit par jouer
un rôle inverse, à savoir représenter le département vis à vis de l'état. En matière strictement
administrative, le préfet a une foule de responsabilité, il est aussi le responsable du contrôle des
activités territoriales, il peut élever les conflits vers les tribunaux judiciaires, et il est aussi
responsable du maintien de l'ordre dans le département, il coordonne les différentes forces.

b) Préfet de département et services déconcentrés spécialisés:

Il les dirige et les organise, échappe à son autorité certains services: défense nationale, organes
juridictionnels, et certaines missions comme par exemple l'éducation nationale. Il dispose d'un
chef de cabinet, d'un secrétaire général, qui dirigent les services et un collège de chefs de
services qu'il préside.
Existence également de sous-préfets qui s'occupent des arrondissements et qui ont un rôle de
conseil aux communes.

1
G. L'ARRONDISSEMENT

Chaque département est divisé en 3 ou 4 arrondissements, à la tête desquels se trouvent des


sous-préfets. Ils coordonnent dans l'arrondissement l'action des services de l'état, et ils peuvent
aussi avoir délégation du préfet pour des missions, ils ont aussi un rôle de conseil auprès des
petites communes.
Les arrondissements sont actuellement en déclin, problème de redécoupage, les divisions ne
correspondent plus aux réalités actuelles, en particulier en actions économiques et sociales:
bassins d'emploi, ZEP, Zones Franches, etc.
Depuis 1995 on a essayé de prendre en compte les réalités de terrain, en mettant en place des
"pays", c'est à dire des territoires cohérents économiquement et socialement, indépendant de
leurs administrés, et on a élaboré des plans de développement, élaborés par les communes et
mis en place avec l'état.

Section II: Théorie générale de la décentralisation.

Cette décentralisation a fait l'objet d'une accélération en 1982, relancée par la révision
constitutionnelle de 1982, elle se construit dans un état unitaire.

§ 1. Les limites de la décentralisation: le caractère indivisible de la république.

L'état français s'est constitué dans la centralisation, et la constitution de 1958 en porte la trace;
"république indivisible.."On refuse en France le fédéralisme et le monopole du pouvoir
législatif.

A. LE REFUS DU FEDERALISME.

La décentralisation ne peut pas conduire à des collectivités qui prendraient la forme d'un état, il
n'y a pas de sécessions possibles, et l'intégrité du territoire est une initiative du gouvernement
de la république.

B. LE MONOPOLE DU POUVOIR LEGISLATIF.

1
L'Etat seul dispose du pouvoir législatif, il est exercé par le parlement qui ne peut pas le
déléguer sauf exception.
Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel, admettent que le pouvoir législatif donne aux
collectivités locales un pouvoir réglementaire, existe depuis la loi de 1984. Ce pouvoir
législatif de l'Etat n'implique pas l'uniformité législative, la règle de droit tend à prendre en
compte l'espace: état pluri-législatif, exemple du droit particulier de l'Alsace Lorraine, ou du
statut fiscal de la Corse, ou encore les lois littorales et montagne, pas faites pour l'ensemble du
territoire!
Le pouvoir réglementaire local, s'exerce par exemple dans le cas de l'urbanisme, et le contenu
concret du droit de propriété.
La révision constitutionnelle du 28/03/2003 a affirmé de nouveaux principes (cf. p17 plan de
cours)

a) L'affirmation de nouveaux principes.

Décentralisée, article 1, pas au titre 12 de la Constitution sur les collectivités territoriales, on a


affirmé le principe de la décentralisation au même niveau que les autres principes
démocratiques, donc cette organisation décentralisée doit être coordonnée avec les autres
principes qui ont la même valeur.
Ce principe de décentralisation peut être concilié avec l'égalité, et ce principe d'égalité peut être
atténué avec la décentralisation. C'est un problème d'actualité.

b) Le pouvoir normatif des collectivités de la métropole ( p17)

Article 72, §2, alinéa 2: "pouvoir réglementaire dans les conditions prévues par la loi"
L'alinéa 3 est une nouveauté, les collectivités territoriales peuvent être autorisées à déroger à la
loi ou au règlement, mais interdit en cas de mise en cause des libertés!, et elles ne peuvent le
faire que dans les conditions prévues par la loi…"à titre expérimental…"
Les dérogations apportées aux textes en vigueur par certaines collectivités, devront passer un
délai et disparaître, sauf si l'expérience est satisfaisante, elles seront alors généralisées à
l'ensemble des collectivités territoriales.

c) Le pouvoir normatif des collectivités d'outre mer.

1 Régions et départements d'Outre-mer.


Réglementation de l'assimilation législative: article 73, cf. p17, "il peut y avoir des adaptations
qui tiennent compte des caractéristiques et des contraintes des collectivités", ces adaptations
sont faites par le législateur lui-même. Elles sont décidées par les collectivités si elles y sont
habilitées par la loi, d'où une adaptation possible de la législation.
Article 73: "par dérogation ces départements d'outre-mer, collectivités, peuvent être habilités
par la loi à fixer les règles applicables …"

2 Les collectivités d'outre-mer autres que les DOM


Les lois de la république ne sont pas applicables de plein droit, elles ne sont applicables que si
elles le décident: article 34 de la Constitution: matières réservées à la loi.
La loi organique autorise les collectivités à modifier une loi qui serait promulguée après
l'entrée en vigueur de leur statut, si cette loi entre dans leur domaine de compétence. Le
problème de ce pouvoir normatif était de savoir si intervenant dans le domaine de la loi, les

1
décisions prises avaient valeur législative ou d'acte d'administration? Ces actes sont
administratifs, ils sont donc contrôlés par le juge administratif, " le CE exerce un contrôle
juridictionnel spécifique.."
Le pouvoir normatif des collectivités territoriales, a un caractère dérivé, car il leur est attribué
par la constitution et par le pouvoir législatif, ce sont toujours des pouvoirs délivrés par l'Etat,
lequel peut toujours y revenir, il a toujours un caractère subsidiaire complémentaire, c'est un
pouvoir normatif qui est étroitement conditionné.

§ 2. Le statut constitutionnel des collectivités territoriales.

A. LA CREATION DES COLLECTIVITES TERRITORIALES ET LA NOTION DE


"CATEGORIE" DE COLLECTIVITES TERRITORIALES.

Indivisibilité républicaine, elles ont une existence dérivée, c'est à dire qu'elles ne peuvent être
créées que par décisions d'organes de l'Etat. L'Etat a deux façons de créer des collectivités
territoriales:
- par la constitution
- par la loi.

a) Création par la constitution.

Article 72, titre XII, stipule que pour les supprimer il faudrait une révision constitutionnelle.
Cette garantie n'est qu'une garantie d'existence visée par la constitution: " il existe des
communes, des départements, ..", des communes peuvent disparaître, dés lors quand le
législateur ne supprime pas une catégorie, il est libre de donner à cette catégorie leur
organisation et leurs compétences.

b) Création par la loi.

Article 72 de la constitution, le législateur peut créer des catégories nouvelles de collectivités


territoriales, et une catégorie nouvelle peut ne comporter qu'une seule collectivité territoriale.
Par exemple la Corse est une collectivité territoriale qui a un statut spécifique. Autre exemple
Mayotte, commune de Paris.
Ces collectivités ont chacune un statut qui leur est propre, si la constitution ne garantit pas
l'existence de ces catégories, une collectivité territoriale peut très bien passer d'un statu à un
autre. On peut créer de nouvelles collectivités territoriales le cas échéant en "lieu et place d'une
ou plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa" ( art 72, Constitution).
Possibilité de fusionner des départements et des régions pour en faire une seule collectivité.

c) La notion de catégories.

Les dispositions constitutionnelles prévoient 4 catégories: communes, département, région, et


les anciens DOM, le législateur voit donc sa compétence limitée pas ces catégories, lorsque le
législateur pose une règle concernant une commune, cette règle doit concerner toutes les

1
catégories. Le CE admet certains aménagement dans les catégories, exemple, une loi
particulière pour les communes de Paris, Lyon et Marseille: élire au sein des communes des
conseils d'arrondissement en plus du maire d'arrondissement.

B. LES REGLES D'ORGANISATION. (p18/19)

La constitution organise la représentation des collectivités territoriales de la république au sein


des institutions de l'Etat. C'est le sénat qui assure la représentation des collectivités territoriales
de la république, les projets de loi doivent lui être soumis en premier.
La représentation indirecte: ce sont des représentants des collectivités territoriales de la
république qui élisent les sénateurs, 95% des grands électeurs proviennent des communes
rurales, c'est donc un corps électoral plus conservateur, le parlement de la république est une
succursale des élus locaux, ils y exercent leur mandat.
Art 72: " les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus": recours à
des conseillers.

aa) une démocratie représentative

Chaque collectivité territoriale est administrée par un conseil élu, la loi a toujours opté pour la
formule du conseil unique sauf cas particuliers; Paris, Lyon, Marseille.
Depuis la loi du 25/02/2002, qui organise de nouvelles formes de participation des habitants à
la vie locale, par la création de conseils de quartier qui ont un rôle consultatif sur les projets et
un rôle de proposition.
Leur composition et leur organisation sont décidée par le maire. La loi a créé aussi des
commissions consultatives des services publics locaux, assemblée unique, ce conseil élu sera
doté d'administration effective. Les électeurs doivent être appelés à exercer selon une
périodicité raisonnable leur droit de suffrage. Dans ce cadre, le conseil constitutionnel a admis
que le législateur réduise ou prolonge le mandat des membres de ces conseils, question
actuellement en débat.
Ces conseils doivent être élus sur des bases démographiques, le problème est celui du
découpage des cantons, ce découpage étant très inégalitaire. Système voulant être représentatif
de type collégial.

bb) Une démocratie représentative des citoyens.

Système représentatif collégial, ce système, car le parlement de la république et les élus locaux
sont hostiles à la démocratie directe, mais cependant on n'a pas de remise en cause de la
prééminence des conseils élus.
Loi de 1972: création d'un référendum communal et consultatif.
Révision constitutionnelle du 28/03/2003: possibilité de recours au référendum local à toutes
les collectivités territoriales; règle décisoire; le référendum doit porter sur des matières qui
relèvent de la compétence directe des collectivités, et sa délibération doit être transmise au
préfet pour qu'il en contrôle la légalité.
Le référendum communal a souvent été utilisé par les élus locaux, pour essayer de faire
obstacle à certains projets de l'Etat, d'où ce contrôle de légalité du préfet.
Loi organique: " les actes individuels ne peuvent pas faire l'objet d'un référendum".
La loi de 95 prévoit en matière d'aménagement du territoire qu'il peut y avoir un référendum
purement consultatif. Ce référendum doit être organisé à la demande des électeurs: règle
d'initiative populaire.

1
La révision constitutionnelle prévoit quelques éléments supplémentaires: consultation des
responsables concernés en cas de changement de statut, droit de pétition qui permet l'initiative
des électeurs, et de permettre l'inscription d'une question à l'ordre du jour d'une assemblée
délibérante.

Démocratie représentative signifie représentative des citoyens, représentants élus par eux. Les
étrangers ne sont pas citoyens, à une exception celle des citoyens de l'UE qui résident en
France et peuvent participer aux élections locales, cependant ils ne peuvent pas être élus maire
car il a des fonctions régaliennes, ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux, et sa
nationalité doit être indiquée sur le bulletin de vote.

§ 3. La libre administration des collectivités territoriales dans le cadre d'un état unitaire.

A. LA COMPETENCE LEGISLATIVE

Cette compétence est énoncée dans les articles 72 et 34 de la Constitution, seul le législateur
peut régir les collectivités territoriales, et cela est précisé par une double jurisprudence:
- celle du Conseil Constitutionnel qui vérifie les lois votées,
- celle du Conseil d'Etat

Même compétence très extensive de la compétence du législateur, compétence du parlement, y


compris la législation fiscale, elle ne doit pas porter atteinte au principe de la libre
administration. Le législateur ne doit pas adopter de loi qui ferait dépendre l'exercice des
libertés publiques du pouvoir des collectivités territoriales. Même chose pour l'essentiel du
droit pénal.
Le problème posé par la décentralisation par rapport aux libertés publiques, est de savoir si le
principe de la libre administration ne porte pas en lui-même des atteintes au principe d'égalité.
Sur le terrain on trouve des disparités de traitement suite à des politiques locales divergentes,
suivant la couleur politique, et la différence des ressources. La décentralisation conduit à des
disparités dans les conditions de vie des administrés: transport, éducation, environnement.
La décentralisation est porteuse d'inégalités.

B. LE RESPECT DES CARACTERES UNITAIRES DE L'ETAT ET INDIVIBLES DE LA


REPUBLIQUE.

a) la limite de dévolution des pouvoirs

Autre problème, le respect du caractère unitaire de l'état, explique que les collectivités ne
peuvent pas recevoir du législateur un certain nombre de pouvoirs: défense nationale, armée,
justice. Mais la loi de préparation de 2002 autorise à construire des locaux pour la justice, la
gendarmerie, et de les louer à l'état.

Autre domaine, celui des relations internationales. Mais va se développer la coopération


décentralisée, les collectivités locales passent des conventions avec des collectivités d'états
étrangers, cette coopération décentralisée, est encouragée par l'état, c'est un moyen de

1
diversification et de développement des actions de la France à l'étranger. Cela permet de créer
des institutions communes, notamment transfrontalières par exemple pour gérer un engagement
commun. Le problème de droit est que cette coopération implique le bilatéralisme, pour le
gérer le droit concerné se fait au cas par cas.

Rapports particuliers aussi avec les collectivités européennes, politique des courants
s'articulant sur les régions, au sens européen du terme. L'UE entretien donc directement des
relations avec les régions et inversement, organisme comme le Comité des régions, ou un Fond
commun de Développement.

Le pouvoir normatif en France est différents des autres états, absence d'auto organisation,
dans un état fédéral on adopte une organisation constitutionnelle, à la différence de la France
ou c'est fixé par la loi.
Un état unitaire a un pouvoir étatique sur les collectivités, ( article 72 de la constitution), ce
pouvoir est matérialisé par le préfet, il est indispensable dans un état unitaire.

b) l'indispensable contrôle étatique

Le contrôle sur les personnes est exercé par les états, en principe dans l'intérêt des
collectivités locales, on veille à ce que les personnes qui y travaillent, respectent leur fonction.
Par exemple les maires peuvent être suspendus par le ministre de l'intérieur, il peut même être
révoqué par décret en conseil des ministres en cas d'infraction gave, même chose pour un
conseiller général ou municipal.

Le contrôle sur les organes exercé dans l'intérêt des collectivités. Les assemblées délibérantes
peuvent être dissoutes par décret, on dissout une assemblée élue! Uniquement si elle est dans
l'impossibilité de remplir ses fonctions, par exemple impossibilité de voter un budget ou d'élire
un maire, dissolution possible, on organise alors de nouvelles élections.

Le contrôle sur les actes, les actes les plus importants doivent être transmis au préfet pour être
exécutoire, contrôle a posteriori. Le préfet peut déférer tout acte administratif qu'il jugerait
illégal au tribunal administratif: contrôle de légalité confié au préfet entouré de garanties:
- le contrôle n'est pas sur l'opportunité de la mesure
- La décision appartient à une juridiction.

Le pouvoir du préfet n'est là pas un pouvoir exorbitant, il est reconnu à tout citoyen!
Ce système a très mal fonctionné, pour des raisons d'ordre quantitatif, il y a 36.000
communes!! Qui par an transmettent environ 8.000.000 de décisions au préfet! Les préfets dans
les départements organisent donc des priorités pour le contrôle: urbanisme, marchés publics,
etc.

Autre problème, la rationalisation des normes techniques, instabilité de ces normes, elles
changent souvent en droit interne, avec apparition de nouvelles normes au niveau européen.
Pour une commune une fois l'engagement réalisé, il arrive qu'il ne soit plus aux normes.

Garanties nouvelles, en ce qui concerne le contrôle budgétaire. Les préfets disposent des
mêmes pouvoirs qu'avant la décentralisation, ils peuvent régler un budget non adopté dans les
délais, par exemple il peut aussi régler un budget adopté en déséquilibre. Le préfet peut y
inscrire les dépenses obligatoires oubliées! La seule nouveauté introduite en 1982 est qu'il ne
peut exercer ce pouvoir qu'après avoir saisi les chambres régionales des comptes, qui sont des
organes juridictionnels, composées de magistrats inamovibles et créés par la décentralisation,

1
mais curieusement n'émettent que des avis. Le préfet peut donc les méconnaître à condition de
motiver sa décision.
Autres problèmes, celui de la rationalisation des normes techniques, et de leur instabilité. Elles
changent souvent en droit interne, et l'apparition de nouvelles normes au niveau européen
n'arrangent rien, il arrive que pour une commune, une fois l'engagement réalisé il ne soit plus
aux normes!

Une garantie nouvelle en ce qui concerne le contrôle budgétaire, les préfets disposent des
mêmes pouvoirs qu'avant la décentralisation, ils peuvent par exemple, régler un budget non
adopté dans les délais, et aussi adopter un budget en déséquilibre: le préfet peut y inscrire les
dépenses obligatoires omises.
La seule nouveauté introduite en 1982, est qu'ils ne peuvent exercer ce pouvoir sans avoir saisi
la chambre régionale des comptes, ces dernières sont des organes juridictionnels, composées de
magistrats inamovibles crées par la décentralisation. Elles n'émettent que des avis, le préfet
peut donc les méconnaître à condition de motiver sa décision

B : CONCLUSION: DE QUELQUES PROBLEMES POSES PAR LA


DECENTRALISATION DEJA EFFECTUEE OU A VENIR

§1. La répartition des ressources

La répartition des ressources entre l'Etat et les collectivités est un chantier en perpétuels
travaux, pas prêt d'être réglé.

D. LE CHANTIER DU PARTAGE DES RESSOURCES FINANCIERES.

Les ressources doivent représenter une part déterminante de l'ensemble de leurs ressources, lié
au transfert de charges et de ressources.
Quand on décentralise, l'état va transférer un certain nombre de compétences qui se traduisent
en terme budgétaire. Le principe prévu par la loi en 1982 et repris par le gouvernement, est que
tous transfert de compétences, s'accompagne du transfert de ressources équivalent. Il est
respecté aujourd'hui, mais pour les collectivités c'est une augmentation de charges, par exemple
l'état est son propre assureur, ce qui n'est pas le cas des collectivités qui doivent s'assurer.

B. TRANSFERT DE CHARGES ET TRANSFERT DE RESSOURCES

La collectivité est soumise aux électeurs, on s'aperçoit que dans certains cas, le transfert des
charges concerné était insuffisant, exemple des lycées! Problème de normes, de moyens, etc.
les collectivités ont dû multiplier par 3 le transfert de l'Etat!!

C. LA NECESSAIRE PEREQUATION

1
Un autre problème est la nécessaire péréquation: Les collectivités territoriales ont de grandes
différences entre elles au niveau de leurs ressources! Et la décentralisation entraîne un cercle
vicieux! Les collectivités pauvres ont besoin d'équipements publics, à la différence des riches
d'où les pauvres s'appauvrissent et les riches s'enrichissent! On a donc prévu des correctifs et
les dotations de l'état sont en pourcentage plus importantes pour les régions pauvres.
Exemple des contrats de plan entre état et régions!
Qui va alors supporter cette péréquation? Les élus locaux estiment que c'est la mise en œuvre
de la solidarité nationale et que cette péréquation devrait être prise en compte par l'Etat, ce qui
n'est pas le cas. Aujourd'hui c'est une redistribution des ressources des collectivités territoriales.

§ 2. La répartition des compétences

A. L'ABSENCE DE METHODES

Autre problème, la répartition des compétences: pas de méthodes satisfaisantes, absence de


réflexions, méthode empirique et décentralisation au profit des collectivités locales existantes.
En 1982 on a décentralisé au profit des communes, or 24.000 ont 500 habitants et moins, d'où
incapables fautes de moyens d'exercer les compétences transférées! Par exemple l'urbanisme.
Donc rien n'a changé, la loi du 12 juillet 1789 dite loi Chevènement, va renforcer la
coopération intercommunale. Naissance des communautés d'agglomération.
Le problème qui reste posé: en France, il y a un trop grand nombre d'échelons administratifs:
commune, département, région. Auxquels s'ajoute un niveau supplémentaire, les établissements
et les regroupements de communes.

B. L'EXCLUSION DE TOUTE TUTELLE D'UNE COLLECTIVITE TERRITORIALE


SUR UNE AUTRE

Affirmé par la loi, et précisé dans la constitution, cette approche législative n'a aucun sens, on
n'a jamais confié un pouvoir de contrôle d'une collectivité sur une autre. On a voulu éviter
qu'un niveau de collectivité n'exerce une trop grande influence sur les autres. Par exemple pas
de contrôle de la région sur le département. Mais chaque collectivité en exerçant ses
compétences, exerce une action sur les autres niveaux, par exemple les communes vont
s'inscrire dans les actions des départements et des régions pour bénéficier des crédits.
La région va par exemple prévoir des aides pour certains itinéraires routiers, ou des communes
qui vont proposer d'offrir à la région un terrain en contre partie d'un lycée.
La révision constitutionnelle de 2003 prévoît que si le concours de plusieurs collectivités est
nécessaire, exemple du ramassage d'ordures, la loi peut autoriser une collectivité à l'organiser.

C. LES MECANISMES DE REPARTITION DES COMPETENCES ENTRE LES


COLLECTIVITES PUBLIQUES.

1
Elle est faite de manière empirique, en 1983 on a posé dans la loi que le transfert devait
s'effectuer dans la mesure du possible par blocs de compétences. Par exemple: les écoles pour
les communes, le collège pour le département et le lycée pour la région. Cette tentative a
échoué, le problème de détermination des compétences entre les collectivités reste entier, le
plus souvent les compétences transférées, font l'objet d'un partage entre Etat et niveau local,,
exemple de l'éducation nationale, malgré les transferts, les programmes restent nationaux et le
personnel enseignant également.
La loi de 2004 sur les libertés et responsabilités locales, complique le système. Certaines
administrations de gestion vont pouvoir être transférées à plusieurs types de collectivités:
exemple des aéroports civils, et la gestion peut être demandée par plusieurs acteurs. Le préfet
tranche, même chose pour les ports, les aides à la construction, etc.
En matière de patrimoine culturel par exemple les régions reçoivent la compétence, mais elles
peuvent déléguer..
On assiste donc à un mélange ou on ne sait plus exactement qui fait quoi!

§ 3. La coordination des actions.

Encore très empirique:

a) le recours aux règles de droit:

Certaines compétences transférées, sont encadrées de manière législative ou réglementaire, et


limitent de ce fait l'action des collectivités, par exemple le Droit de l'urbanisme, les lois de
protection comme les lois montagne et littorales.
Autre exemple l'aide sociale, on ne va en transférer que la gestion, le législateur peut intervenir
pour rétablir l'unité sur le territoire national, par exemple l'adoption: autorisation du président
du conseil général. Loi qui donne à cet agent une valeur sur tout le territoire national.

b) Le recours à l'autorité.

C'est la montée du pouvoir des préfets: pouvoir de police, plans ORSEC, POLMAR, etc. Le
préfet peut regarder le règlement d'urbanisme des communes pour imposer le respect des
règlements supra communaux.
Si le département à des projets, ils vont s'inscrire sur le territoire d'une commune, etc.

c) Le recours au procédé contractuel:

Système inauguré par les relations Etat / collectivités territoriales, qui théoriquement les place
sur un pied d'égalité avec l'Etat: principe du "contrat", égalité contractuelle, exemple pour une
police municipale de plus de 5 agents: contrat avec l'état, une maison de services publics, des
ponts, des aéroports, etc. ou les contrats de plan sur 5 ans Etat / région.

La nature des contrats, présumé contrats administratifs, mais particuliers, ils fixent souvent des
objectifs très généraux à contenu très indéterminé! Evite à l'Etat de résilier indirectement
unilatéralement le contrat.

Ce sont donc des contrats administratifs particuliers, la sanction du non-respect, peut engager
la responsabilité d'un des signataires, mais les contrats ne sont pas source de légalité. Ces

1
contrats ont été très critiqués, c'est le moyen pour l'administration centrale de reprendre
certains pouvoirs qui lui avaient échappé!
C'est aussi le moyen pour l'état de faire prendre en charge des dépenses qui devraient lui
incomber: exemple de l'entretien des routes nationales par l'état.

d) le partenariat:

Action concertée de plusieurs personnes publiques, auxquelles s'associent des personnes


privées pour atteindre un objectif d'intérêt général qu'aucune de ces personnes ne peut satisfaire
isolément. Exemple des Conseils Locaux de Sécurité, composés de Magistrats, gendarmes,
services sociaux, élus, etc., ils permettent aux différents services de se rencontrer, ils sont soit
volontaires, soit imposés par les textes.
On voit bien qu'au bout du compte, on ne sait plus qui fait quoi: Mélange de déconcentration et
de décentralisation: nouvelle forme d'administration.

e) Le recours aux actes conjoints:

On a prévu dans certains domaines, qu'un acte devait comporter deux signatures: etat /
collectivité. Exemple du schéma départemental pour l'accueil des gens du voyage, élaboré par
le préfet et le président du conseil général.

f) le recours à la concertation et à la consultation:

Multiplication des procédures et des organismes: comités consultatifs, exemple pour la


formation professionnelle, le but est l'égalité sur tout le territoire national.

g) les financements conjoints:

A chaque problème: un plan de lutte contre les inondations par exemple 2/3 état, 1/3
collectivités, téléphonie mobile: Etendre l'accès au portable sur tout le territoire. Les
collectivités financent des problèmes nationaux ou l'intérêt local est présent.

h) le recours au juge

Ce partage anarchique des compétences crée du contentieux, et c'est le juge qui décidera donc
sur la compétence.

i) Les collectivités chef de file.

La coordination aujourd'hui résulte de cet enchevêtrement de compétences, facilité par les


politiques incertaines des régions et des départements: si vous faites telle chose (commune), on
participe (région). Une autre coordination est aidée par le cumul des mandats.

§ 4. L'expérimentation

La loi peut comporter des dispositions à caractère expérimental, par exemple on a donné à la
région Alsace, le soin de gérer les programmes européens. Le conseil constitutionnel et le

1
conseil d'état ont accepté de prendre des règles à condition qu'elles ne portent pas atteinte à
l'égalité, mais cette barrière a sauté: expérimentation à temps.

Section III Les collectivités territoriales.

§ 1. La cellule de base: La commune.

Ultime division, qui commence à la révolution, différentes mesures seront prises, codifiées par
la loi du 5 avril 1884. décentralisation très tôt car reposant sur des fondements solides, les
révolutionnaires ont opéré un découpage résultant de l'histoire ( paroisses), qui présentait deux
caractères:

- La mise en œuvre du principe d'égalité, toutes les communes ont un statut uniforme
quelle que soit la population sauf Paris.
- L'uniformité n'est peut être pas adaptée à la diversité communale, renforcée par le
fait que les constituants ont crée les communes sur les anciennes paroisses. Le
problème essentiel de l'administration des communes, et leur réorganisation.

A. L'ADMINISTRATION COMMUNALE

Deux organes élus:


- Un organe délibérant: le conseil municipal, élu au suffrage universel direct
- Un organe qualifié d'exécutif: le maire élu au suffrage universel indirect.

Sur le plan "scientifique", on n'a pas une séparation des pouvoirs entre l'assemblée; Le conseil
municipal; et le maire; l'exécutif.

1 Le conseil municipal
C'est une assemblée délibérante, composée de conseillers municipaux, dont le nombre est
fonction de la population, ils sont élus pour 6 ans selon des modalités variables:
- pour les communes de moins de 2500 habitants, scrutin majoritaire à deux tours, les
candidatures individuelles sont admises ainsi que le "panachage"/
- communes 2500<n<3500, liste complète avec possibilité de panachage
- <3500, système mixte, scrutin majoritaire tempéré par une forme de
proportionnelle. L'objectif étant de dégager une majorité tout en respectant les
minorités.

La révision constitutionnelle de 1992, permet la participation aux élections communales des


citoyens de l'Union Européenne, qui résident en France.

Les règles de fonctionnement sont fixées par la loi, les séances du conseil sont publiques, les
compte rendus sont officiels, et tout habitant peut en demander le procès verbal de délibération.

1
Le conseil municipal n'est pas une assemblée permanente, il doit être réuni au moins une fois
par trimestre, librement convoqué par le maire, et il est obligatoirement convoqué à la demande
du 1/3 de ses membres sur un ordre du jour déterminé, et pas plus de deux fois par an par les
mêmes demandeurs.

Attribution en droit du conseil municipal: c'est l'organe essentiel de la commune, il règle les
affaires de la commune, il est le détenteur du pouvoir: cette formule reprise par le département
et la région donne au conseil municipal une compétence générale dont la seule limite est
territoriale. Il peut intervenir dans tous les domaines d'intérêt général dans la limite de la
commune, il prend toutes les décisions importantes, comme par exemple la création,
l'organisation, la suppression de services publics communaux, autre exemple, les documents
d'urbanisme, etc.
La loi de 2004 donne aux communes par exemple la possibilité de demander la prise en charge
du logement étudiant.

Le conseil municipal vote le budget de la commune, budget préparé et exécuté par le maire.

2 Le maire:
Elu par le conseil municipal, parmi ses membres, lors de la première réunion du conseil qui en
suit l'élection. En général c'est la tête de liste.
Il assure la prééminence du maire en tant que chef de la majorité, qui contrôle cette majorité et
non l'inverse. Il est assisté d'adjoints élus en même temps que lui, à qui il va déléguer un
pouvoir; qu'il peut leur retirer à tout moment dans un secteur d'activité.

Le maire est l'agent de la commune, c'est l'exécutif du conseil municipal. Juridiquement il


prépare et exécute les délibérations du conseil, en réalité il est l'élément fort de l'institution
communale.
Il peut recevoir des délégations du conseil dans la plupart des matières, et il est aussi le chef
des services communaux, et agit théoriquement sous le contrôle du conseil, dans la pratique
c'est l'inverse.
Les pouvoirs de contrôle du conseil ne comportent pas de sanction politique, le conseil ne peut
pas obliger le maire à démissionner, donc pas de responsabilité politique du maire devant le
conseil, en cas d'opposition, le conseil peut refuser de voter les mesures proposées par le maire,
le budget par exemple. Dans cette hypothèse ou le maire ne démissionne pas, dissolution du
conseil municipal par décret en conseil des ministres.

Le maire est autorité municipale de police administrative, il est chargé du maintien de l'ordre
public sur le territoire de sa commune, il intervient en tant qu'agent de la commune, et il
intervient en toute indépendance de son conseil municipal.

Il est aussi agent de l'état, il a quelques compétences exercées au nom de l'état, sous l'autorité
de l'état: officier d'état civil, recrutement des jurés d'assise, organisation des élections, même
nationales.

B. LA COOPERATION INTERCOMMUNALE

Pourquoi ce problème?

1
a) les données du problème

1) L'inadaptation du découpage communal:

Il y a 36.433 communes dont 22.190 ont moins de 500 habitants! Il y a 4 fois plus de
communes qu'aux USA, d'où un manque évident de moyens! La plupart des agglomérations
sont multi-communales, d'où une administration communale et une mauvaise administration.

2) Les solutions proposées:

C'est un problème ancien, les solutions n'ont pas toujours permis de régler le problème, car
elles doivent respecter la libre administration des communes, doivent reposer sur le volontariat.
Système d'incitation financière. Libre administration, respect du code communal, d'où mise en
place d'établissements publics territoriaux qui se superposent aux communes, et leur apportent
une double garantie: Ce sont des établissements publics, d'où une garantie politique, l'élection
des dirigeants au suffrage universel ne s'impose pas, ces établissements publics sont gérés par
des représentants des communes intéressées. Ces établissements n'ont pas la légitimité, mais ils
apportent donc une garantie juridique, technique, les communes elles ont une compétence
générale alors qu'un établissement public est soumis au principe de spécialité, il ne dispose que
des compétences qui lui sont attribuées.
La loi Chevènement de 1999 pose des règles communes à tous les établissements publics de
coopération intercommunale, ces règles reprennent les règles antérieures. Ils sont créés à
l'initiative des conseils municipaux ou des préfets par délibération des conseils à la majorité
qualifiée, avec droit de veto pour les communes les plus importantes.
Le périmètre est délimité par le préfet, géré par des conseils représentant les conseils
municipaux des communes, et à l'exception des syndicats ces établissements publics disposent
d'une fiscalité propre.

b) Les syndicats de commune:

Créés en 1966 pour essayer de résoudre les problèmes des grandes agglomérations qui sont
inter-communales. C'est un établissement public à pouvoirs étendus fixés par la loi, de telle
sorte que l'on a mis en place une véritable administration locale à deux niveaux, cette formule a
au départ était imposée par la loi à Bordeaux, dont l'agglomération comptait 22 communes,
puis Lyon avec 60 communes, Lille 880 communes.

c) Les communautés urbaine, les communautés de communes, d'agglomération.

Se construisent sur un projet d'aménagement et de développement essentiellement dans les


communes rurales.
Les communautés d'agglomérations créées par la loi Chevènement comme avec Nice/
Cannes/Grasse/Antibes, la loi leur donne des compétences importantes obligatoires dans des
domaines comme le développement économique, l'aménagement de l'espace, l'équilibre social
et l'habitat, la politique de la ville. Elles doivent exercer aussi d'autres compétences parmi
celles qui leur sont proposées par la loi. Cette formule pour les développements ci-dessus a
connu un grand succès à Nice.

§ 2. Le département collectivité territoriale.

1
Loi du 10 août 1871, première grande loi de décentralisation, qui explique la décentralisation
originelle limitée du département. Le modèle institutionnel était la commune, il sera donc géré
comme la commune par une assemblée délibérante le Conseil Général.

A. LE CONSEIL GENERAL

Le conseil général est l'organe qui détient le pouvoir de décision

 Composition:
Il est élu au suffrage universel direct, scrutin majoritaire uninominal. Le département est divisé
en cantons qui ne sont que des circonscriptions électorales. Chaque canton va élire un
conseiller général, d'où une sur-représentation du monde rural. Chaque conseiller représente un
canton, d'où un saupoudrage des crédits. Ils sont élus pour 6 ans et sont remplacés par moitié
tous les trois ans.

 Fonctionnement et compétences:
Il gère les biens du département et la création et l'organisation des services publics
départementaux.
La réforme de 82/83, confirmée par la loi du 13/08/2004, lui confie la politique d'action
sociale, cette loi transfère également au département les routes nationales. Il vote également le
budget du département.
En dehors de quelques activités spécifiques, comme les collèges par exemple il assure un rôle
de péréquation entre les "territoires", en effet le département tire l'essentiel de ses ressources du
milieu urbain, mais souvent le conseil à majorité rurale, affecte l'essentiel au milieu rural,
péréquation entre administrés.

B LE PRESIDENT DU CONSEIL GENERAL ET LA COMMISSION PERMANENTE.

Le président est l'organe exécutif, il prépare et exécute les décisions du conseil, et notamment
le budget, il est assisté par une commission permanente qui est élue par le conseil général à la
proportionnelle, 'ou représentation des minorités. Au sein de la commission, les membres
reçoivent une délégation du président constituent le bureau.
Tout cela répond à la volonté d'assurer à ce niveau la meilleure représentation, incluant les
minorités tout en ménageant la majorité.
Un cas à part: le conseil de Paris, dont l'organe exécutif est le maire de Paris en tant que maire
de la commune, le préfet étant le président du conseil général

§ 3. La région collectivité territoriale

C'est une création récente, en 1982, gérée par un conseil régional élu au suffrage universel
direct, la proportionnelle intégrale avait été choisie au début, mais s'est révélée ingérable! Et

1
aussi le problème du front national dans le jeu politique, d'où une réforme le 11/04/2003 et
choix d'un scrutin mixte.
La spécificité au plan organique est de comporter une deuxième assemblée délibérante qui
émet des avis: le Conseil Economique et social Regional" qui représente les forces vives de la
région.
Les délibérations les plus importantes du conseil régional, doivent être précédées de lavis du
conseil économique et social.
L'exécutif: le président, prépare et exécute les délibérations, il est également le chef des
services de la région.

Les attributions de la région appellent deux remarques:

- Elle reçoit apparemment; d'après les textes; une compétence générale.


- Les attributions données par la loi aux régions, ce sont des compétences étendues,
en matière de planification par exemple elle signe les contrats de plan avec l'état,
qui engagent essentiellement les départements et les communes, elle s'occupe aussi
de la distribution des aides aux entreprises qu'elle crée, et coordonne les aides
accordées par les autres entités territoriales aux entreprises, et à titre expérimental,
elle peut élaborer un schéma régional de développement économique. Les régions
reçoivent de la loi de 2004, le pouvoir de distribuer aux entreprises les aides de
l'Etat. De plus elle reçoit aussi les lycées.

§ 4. Départements d'Outre-Mer, et collectivités territoriales de l'article 74.

Article 74 de la constitution, exception de la Nouvelle Calédonie, et des terres Australes et


Antarctiques.

A. LES DEPARTEMENTS D'OUTRE MER

Obéissent à l'assimilation législative.


Le pouvoir normatif peut adapter les lois et règlements à leur situation particulière, une
nouveauté de 2003, ces adaptations peuvent être l'œuvre des départements eux-mêmes sous
habilitation législative.
La loi peut donner à ces DOM, l'habilitation à fixer les règles dans un nombre limité de
matières, ce statut ne peut être changé qu'avec le consentement des populations.

B. LES COLLECTIVITES TERRITORIALES DE L'ARTICLE 74

Statut particulier de saint pierre et Miquelon et Mayotte, Polynésie, Wallis et Futuna. Le


principe n'est pas celui de l'assimilation, les lois de la république ne sont applicables que si
elles y prévoient expressément. La nouvelle constitution après la révision de 2003, prévoît que
le gouvernement peut étendre par ordonnances les lois en vigueur en métropole avec
adaptation, d'où création d'une nouvelle catégorie d'ordonnances. Le statut de chacune de ces
collectivités est fixé par une loi organique, le reste relève de la loi ordinaire

1
Ces collectivités territoriales reçoivent de par leur statut, le pouvoir d'édicter des règles, y
compris dans des matières de l'article 34 de la constitution: domaine de la loi!

Problème pour le juge administratif et le Conseil d'Etat, ces règles appartiennent au pouvoir
réglementaire, donc soumises au contrôle du juge.
Le Conseil d'Etat a jugé que le parlement de la République ne pouvait pas s'interdire d'exercer
sa compétence dans les matières qu'il déléguait aux TOM.
Les textes de 1992 sur les mandats locaux: indemnité de fonction: retraite, etc, statut de l'élu
local d'où une professionnalisation des élus locaux.

Section IV: Les démembrements de l'administration.

§ 1. La création de personnes morales de droit public: les établissements publics.

Les tâches qui incombent à une administration, sont assumées directement par les agents de
l'administration, exemple: Mairie: fonctionnaires municipaux; Etat: fonctionnaires de l'état. Ce
sont des services en régie. Pour différentes raisons, les collectivités publiques ont été amenées
ou à créer des personnes juridiques, publiques ou privées. Et au niveau de l'Etat, une nouvelle
forme d'administration les AAI, les Autorités Administratives Indépendantes.

A. LA NOTION D'ETABLISSEMENT PUBLIC.

Confier certaines tâches ou services publics à des organismes publics qui ont la personnalité
morale, en les contrôlant. L'établissement public est un service public personnalisé sous la
tutelle d'une collectivité publique. Cette formule aboutit par son succès à une prolifération des
établissements publics. Environ actuellement: de 5 à 6000.

a) Les éléments communs:

- autonomie donnée dans le cadre de l'administration


- ils ont tous la personnalité morale
- ils sont différenciés de l'état ou de la collectivité territoriale qui les a crées
- ils sont autonomes, mais autonomie limitée
- Un principe dominant: principe de spécialité: les collectivités territoriales disposent
d'une compétence générale, les établissements publics sont créés pour une mission
déterminée, et ils y sont cantonnés. Ils ne sont compétents que pour ce qui leur est
attribué et rien d'autre! (CCI, etc.)

Cette autonomie se réalise dans le cadre de l'administration.


Personne morale de droit public, ils ne peuvent être créés que par une personne publique. Ces
établissements disposent de prérogatives et de contraintes particulières:

- Prérogatives de l'administration: pouvoir de prendre des décisions unilatérales


exécutoires, par exemple l'expropriation. Habilités également à passer des contrats
de droit public.

1
- Contraintes particulières: tutelle tés stricte, exercée par la collectivité qui l'a créé,
soumis à, la comptabilité publique, respect des règles qui régissent les services
publics.

b) La création d'établissements publics.

Chaque fois que l'on crée un établissement public de type nouveau, c'est le législateur qui est
compétent, la loi doit fixer les règles essentielles d'organisation et de fonctionnement des
établissements publics créés.
C'est l'exécutif qui va créer ou supprimer les établissements publics correspondants. La loi crée
la catégorie. Par exemple la loi va expliques ce qu'est ou doit être une université, puis c'est
l'exécutif qui en décide la création.

 Il y a différents types d'établissements publics:


les classiques par opposition à ceux de coopération intercommunale:

- les classiques se définissent par la mission


- Les coopérations intercommunales: se définissent par la mission et le territoire.

La distinction essentielle oppose les EPA aux EPIC, qualification qui en détermine le
fonctionnement en partie et le régime juridique.

Ces établissements publics gèrent des services publics. La répartition des compétences se fait
au niveau des services publics, de même que la qualification juridique: un EPIC peut très bien
gérer un SPA ou inversement, on appelle cela un "établissement public à visage renversé"
Le cas le plus fréquent, un établissement public donné gère à la fois un ou des services
appartenant aux deux catégories: Etablissement public à "double visage"
Ces établissements publics réalisent t'ils vraiment une décentralisation?

B. ETABLISSEMENTS PUBLICS ET DECENTRALISATION.

A voir en fonction des statuts et du but poursuivi par l'établissement public.

D'après les statuts, les textes spéciaux pour les établissements publics, au-delà il y a des
organes propres, dotés de pouvoir de décision en regard du schéma de la décentralisation, mais
les organes propres ne sont pas directement élus, et souvent ce sont des fonctionnaires
nommés. Exemple l'exécutif de ces établissements, tutelle très stricte, de plus ils ne sont pas
maîtres de leurs ressources: exemple de l'université, autonome mais sous tutelle de l'état, gérée
par des fonctionnaires de l'état, etc. on voit bien en général, une marge d'autonomie très faible,
il faut tenir compte du but qui en anime la création..
A l'origine le but est très simple: individualiser la gestion de certains services publics, moyens
de mettre en évidence les besoins nécessaires à une activité, c'est donc tout au plus de la
déconcentration!

On a parfois créé des établissements publics pour soustraire certains services au droit public et
leur donner une gestion privée.
On crée un centre de gestion privée sans réelle autonomie, juste pour bénéficier d'un autre
régime juridique, il y a des cas ou cette création est pour bénéficier d'une certaine autonomie, à

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l'exemple des universités, des CCI, et de tous les établissements de coopération inter
communale.

Existence de groupement d'intérêt public: ils sont créés par des lois spécifiques: recherche,
enseignement. Ces groupements sont créés pour permettre dans des domaines très limités,
d'associer l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération
intercommunale.

§ 3. Les autorités administratives indépendantes

A. LA NOTION

C'est une création empirique, dans la pratique, pour résoudre certains problème, la formule a
connu un grand succès, d'où leur multiplication. Loi du 30/12/2004 par exemple porte création
de la Haute Autorité de Lutte contre la Discrimination et pour l'Egalité.
Les caractéristiques: ce sont des autorités pas nécessairement au sens juridique du terme.
Peut être entendu comme autorité morale.
Autorité ne veut pas dire gestion, la majorité des AAI n'a pas de tâches d'administration, elles
gèrent des activités administratives pour d'autres.
Ce sont des autorités administratives, elles appartiennent à l'exécutif, elles n'ont pas de
personnalité morale.
Agent public: deniers publics.
Elles appartiennent à l'Etat, même si elles sont appelées à prendre une certaine distance par
rapport au gouvernement de l'état. L'AAI ne représente pas le gouvernement puisqu'elles sont
indépendantes, indépendante à l'égard de l'exécutif, pas de hiérarchie, ni de tutelle ou de
contrôle, et de plus indépendantes des personnes du secteur privé qu'elles gèrent.
C'est une catégorie juridique nouvelle qui s'explique par le domaine d'action, trois secteurs
éventuels:

- Informatique et communications, sondages. CNIL, CSA, etc. l'idée qui a présidé à


leur création, est la protection des citoyens contre les manipulations de l'opinion,
notamment par le pouvoir de l'état.
- Régulation de l'économie de marché: ART, Conseil de la Concurrence, etc. protéger
les citoyens des puissances économiques privées.
- Lutte contre la bureaucratie: CADA, CNIL, contre la bureaucratie administrative.

La raison d'être de ces AAI, nées de la toute puissance de l'exécutif, et de la faiblesse du


législatif et des juridictions, est une autolimitation de l'exécutif dans des domaines dits
sensibles. Elles répondent à un appel de l'opinion à une intervention de l'Etat, mais pas du
gouvernement suspecté de partialité. Elles marquent aussi un échec de l'état de droit, dés que
des problèmes surviennent, on ne recourt plus au juge, ou à la règle de droit, mais à des
"sages".

B. L'ACTION DES AAI

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Ce sont des organismes légers d'animation, de coordination, limités à un organe de direction
collégiale, à l'exemple du CSA, dont les membres sont en principe indépendants, ils exercent
un seul mandat non renouvelable et irrévocable, qui est la garantie d'une certaine
indépendance.

Les missions sont variables, parfois un vaste champ d'action comme le CSA en charge de tout
l'audiovisuel, ou le médiateur, toute l'administration, parfois une existence ponctuelle comme
la commission de révision des campagnes électorales.

Leur rôle, est la régulation entre les choix politiques et la gestion des services qui appartiennent
à l'administration traditionnelle, elles s'assurent du bon fonctionnement des systèmes
complexes.

Leurs attributions: sont variables, interventions de caractère individuel, saisine par les
intéressés, ou peuvent se saisir elles mêmes, elles sont aussi saisies par le juge qui demande
leur avis qui a valeur d'expertise officielle.

Elles participent au pouvoir normatif: le Conseil Constitutionnel a en effet admis que la loi leur
donne un pouvoir réglementaire pour des mesures de portée limitée, et qui ne peut l'emporter
sur le pouvoir réglementaire du Premier ministre.

Ces AAI ont un rôle d'information et de sensibilisation de l'opinion, soit du secteur dont elles
sont chargées, comme par exemple le conseil de la concurrence pour les entreprises, ou pour le
pays tout entier, comme le CSA elles rédigent des rapports rendus publics.

Leurs moyens d'action: très diversifiés


- juridiques: avec un pouvoir d'investigation, étendu à l'égard de l'administration, les
règles du secret ne leur étant pas opposables. Elles ont également un pouvoir de
décision, d'engager des poursuites pénales. Elles disposent d'un pouvoir de sanction
qui se développe
- extra-juridique: elles interviennent auprès des administrations : conciliation,
recommandation, avertissement, et en publie un rapport annuel.

Ces AAI sont donc comprises dans l'administration, soumises au contrôle du juge administratif,
sauf texte contraire, ce qui diminue leur indépendance et leur originalité: relèvent du droit
administratif classique.
Les AAI exercent donc des sanctions, qui dans certains cas les rapproche des fonctions du juge.
La commission Européenne des Droits de l'Homme, n'est pas liée, et leur applique les mêmes
règles qu'aux juridictions, repris par le conseil d'Etat, ces AAI sont donc une zone
intermédiaire.

§ 3. La création de personnes morales de droit privé.

Si on poursuit le démembrement de l'administration, on note l'apparition de personnes morales


de droit privé, exemple des ordres professionnels.
Au-delà, on trouve aussi des sociétés anonymes créées par des collaborateurs publics, ainsi que
des associations, essentiellement pour échapper au droit public.
Ces facilités peuvent être dangereuses, car si le droit public est lourd, il comporte des garanties
pour l'intérêt général de saine gestion.

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A. LES ORDRES PROFESSIONNELS

Décentralisation sur la base de professions, il comprend tous les membres de la profession avec
obligation d'adhérer à l'ordre.
L'ordre reçoit la personnalité morale, indépendante par rapport à l'état, et de plus construit sur
des élections et des ressources propres, cotisations obligatoires.
Ces ordres professionnels organisent et disciplinent une profession, ils peuvent se constituer en
juridiction dans le cadre de formation disciplinaire.
Ces ordres remplissent une mission de service public, leurs décisions relèvent du juge
administratif, et du CE pour la cassation.
Ces ordres sont contrôlés étroitement par le CE!

B. LES SOCIETES ET LES ASSOCIATIONS.

Personnes de droit privé, créées par les collectivités pour faire passer des activités d'une régie
de droit public dans le droit privé.
Ce sont des sociétés d'économie mixte, des sociétés anonymes de droit privé, créées pour avoir
une structure pouvant recevoir des capitaux d'origines différentes, à l'origine pour promouvoir
la collaboration entre capitaux privés et publics, et surtout des capitaux publics d'origine
diverse, exemple: Etat/CCI, Société d'autoroutes, etc.
Bien qu'à capitaux publics, elles sont soumises au droit privé.

Même chose pour les associations, l'administration va les créer, notamment pour échapper aux
règles de la comptabilité publique. Elle y échappe et se voit accorder des subventions,
l'association personne privée, peut gérer les fonds comme elle l'entend! D'où multiplication des
abus!, un dernier en date: Le ministre des Handicapés Gillibert!
La loi du 12/01/200 crée des généralités et des obligations.

§ 4. La publicisation de certaines personnes privées.

A. PUBLICISATION RESULTANT DE L'EVOLUTION

On s'est aperçu que certaines personnes remplissaient des tâches pouvant être d'intérêt général,
comme de véritables tâches de service public. Soumises au droit public, bien que restant des
personnes privées, d'où un publicisation qui peut résulter d'une évolution empirique du contrat.
A propos de certaines associations de la loi de 1901, personnes privées qui remplissent des
tâches d'intérêt général, le statut est particulier. "Reconnues d'intérêt public", exemple des
organismes d'assurance sociale, sécurité sociale; arrêt Magnier..

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B. PUBLICISATION RESULTANT DU CONTRAT DE CONCESSION

La publicisation résulte également du contrat de concession, la concession de service public est


le contrat par lequel une autorité publique confie à une personne privée; le concessionnaire; le
soin de créer et de gérer un service public, sous le contrôle de la collectivité publique,
moyennant une rémunération, qui consiste le plus souvent en redevances que le
concessionnaire va percevoir sur les usagers. Type de contrat particulièrement avantageux pour
l'administration.
Avantageux si le contrat de concession prévoit que les ouvrages réalisés reviendront
gratuitement à l'autorité concédante.
C'est par la concession qu'ont été mises en place les premières voies de chemin de fer, l'eau
potable, le gaz, l'électricité, les autoroutes, …
Cette concession fait partie des contrats de délégation de service public.
Ce contrat à des conditions très particulières, car il va régler les rapports entre le concédant et
le concessionnaire, et il va préciser les modalités d'organisation et de fonctionnement du
service public.
Le contrat de concession a une nature mixte, les clauses sont contractuelles, entre les parties.
Ces clauses sont pour les usagers des clauses réglementaires, elles peuvent être modifiées par
l'administration en cours de contrat, le juge administratif est compétent en cas de litige.
Ce sont des règlements, toute violation de ces clauses est la violation d'un règlement.
Cette analyse réglementaire permet aux usagers d'agir, différent car contractuel, ouvert aux
parties, ici les usagers peuvent attaquer le règlement et la violation du règlement.
Ce contrat de concession donne au concessionnaire des prérogatives de puissance publique, le
concessionnaire personne privée à le droit de recourir à l'expropriation, mais en même temps il
y a transfert de responsabilités pour les dommages causés, le concessionnaire est responsable!
La responsabilité du concédant sera effective en cas d'insolvabilité du concessionnaire.

C. LE PARTENARIAT PUBLIC PRIVE

Ordonnance du 17/06/2004, contrat de type nouveau, qui permet de confier à une personne
privée, une mission globale pour financer des investissements nécessaires au service public,
réaliser des ouvrages publics et les gérer. Projets que les finances publiques ne permettraient
pas d'envisager, sauf à en étaler le coût sur de nombreuses années. La durée du partenariat sera
fixée en fonction du temps d'amortissement des investissements.

FIN COURS 1E SEMESTRE.