SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LAS PRESUNCIONES EN

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO

LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Mario PASCO LIZÁRRAGA*)

El Derecho del Trabajo busca diseñar instrumentos jurídicos para su-

perar la desigualdad real que existe entre el trabajador y el emplea-
EJECUTIVO

dor. Las normas procesales laborales no escapan a esa intención tui-

RESUMEN

tiva que debe informar a esta rama del Derecho. La nueva Ley Procesal
del Trabajo, recién publicada, parece seguir este lineamiento en la re-
gulación que contiene sobre la carga de la prueba y las presunciones en
el proceso laboral, figuras que son analizadas por el autor de la presente
investigación.

Introducción Por ello, no podríamos pretender llevar a cabo

La nueva Ley Procesal del Trabajo(1) (en ade-
lante LPT) es una norma que se recibe con mu-
cho entusiasmo. Salvo cuestionamientos ais-
lados, existe la sensación generalizada, casi
consensual, de que el statu quo en materia pro-
cesal laboral no da más. Los procesos laborales
han venido exigiendo periodos excesivamente
largos hasta su culminación, pero sin que la par-
simonia genere pronunciamientos especialmen-
PROCESAL LABORAL
una revisión integral de los cambios, o inten-
tar vislumbrar los efectos generales de la nue-
va norma.
Hemos preferido limitarnos a tratar puntos
que, sin ser el núcleo de la modificación, y por
lo tanto tampoco los que determinarán el éxito
o fracaso del nuevo sistema, ostentan impor-
tancia suficiente como para incidir en que este
funcione o no de manera adecuada.
Ciertamente, el nuevo proceso exigirá a las

te brillantes o siquiera que ofrezcan suficiente

garantía de calidad. En otras palabras, con el
sistema actual, gran parte del tiempo útil dedi-
cado por los jueces, auxiliares y litigantes a los
procesos se ha venido desperdiciando, y como
consecuencia aquel no ha logrado solucionar
los graves problemas preexistentes a su dación.
La modificación es de tal magnitud que toca
virtualmente todos los aspectos del proceso.
partes una aproximación distinta al proceso,
y les impondrá una revisión completa de sus
estrategias al momento de afrontar un litigio.
Punto importante a este respecto es la forma
como afrontarán sus discusiones en materia de
hechos, lo que nos ha llevado a revisar los dos
elementos específicos alrededor de los cuales
gira el presente artículo, a saber (i) la carga de
la prueba; y, (ii) las presunciones.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Rodrigo Elías & Medrano.
(1) Ley Nº 29497, publicada el 15 de enero de 2009.

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Tomamos un desvío previo, consis-
tente precisamente en la constata-
ción, hasta ahora por nadie negada,
de que las principales finalidades de
la modificación legislativa, y concre-
tamente de la introducción del pro-
ceso oral, consisten en (a) la bús-
queda de celeridad procesal o, con
mayor exactitud, de evitar la exas-
perante lentitud actual; y, (b) la vo-
cación de lograr finalmente la tan
ansiada, siempre mentada y nunca
lograda inmediatez real entre el juez
y la controversia o, más bien, entre el
juez y las partes. Nos interesa resal-
tarlo porque los aspectos que vere-
mos tienen, como todo en un proce-
so, conexión entre sí, y también con
las dos finalidades recién descritas,
lo que nos genera la necesidad de te-
nerlas presentes en toda y cualquier
oportunidad.
I. La carga de la prueba
1. Concepto
En todo proceso judicial, uno de los
componentes fundamentales de la
decisión, vale decir, de la aplicación
de la norma pertinente a la realidad,
consiste en la determinación de los
hechos.
Conforme describe Paredes Palacios,
“toda norma jurídica tiene una hipó-
tesis, un mandato y una sanción. (…)
La hipótesis (supuesto de hecho, he-
cho generador abstracto, fattispecie,
tatbestand, soporte fáctico) es la des-
cripción normativa (previa y genéri-
ca) de un hecho. El mandato o pre-
cepto es la orden o regla de conducta.
La sanción es la consecuencia jurídi-
ca desencadenada ante la inobser-
vancia del mandato de la norma”(2).
Cuando una divergencia desemboca
en un proceso, la presencia o ausen-
cia del primero de dichos componen-
tes –la hipótesis– deberá ser objeto
de verificación, en lo que constitu-
ye, en términos simples, la determi-
nación de los hechos concretos sobre
los cuales se aplicará el mandato o
precepto. El mismo Paredes Palacios
cita entre otros a Alsina para definir
que prueba es “la comprobación ju-
dicial, por los modos que la ley es-
tablece, de la verdad de un hecho
controvertido del cual depende el de-
recho que se pretende”(3).
Pues bien, como medio de llevar el
proceso hacia un resultado certe-
ro, el ordenamiento establece a prio-
ri que una parte litigante determina-
da deba, a efectos de lograr éxito en
su posición, demostrar determina-
dos hechos de entre todos aquellos
LA CARGA PROBATORIA EN LA ANTERIOR Y EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Legislación
procesal
anterior
LA CARGA
PROBATORIA
Panorama
actual
(2) PAREDES PALACIOS, Paúl. Prueba y presunciones en el proceso laboral. Ara Editores, Lima,
1997, pp. 132-133.
(3) Ibídem, p. 135.
PROCESAL LABORAL
alrededor de los cuales gira la litis. A
veces de modo genérico, y otras con
mucha especificidad, pero con voca-
ción de universalidad, la norma guía
a las partes en cuanto a qué es lo que
se espera de cada una de ellas, al fijar
la carga de la prueba.
A ese respecto, Arévalo Vela expo-
ne con claridad que: “La carga de
la prueba es la obligación que tie-
nen las partes de proporcionar al
proceso los elementos necesarios
que permitan al juez adquirir una
• Exige que el trabajador demuestre el
vínculo laboral.
• Impone al empleador la prueba de todo
cuanto supone el cumplimiento de sus
obligaciones.
Al demandante le corresponde probar:
a) La existencia de los elementos pres-
tación personal de servicios y remune-
ración.
b) La existencia de la fuente normativa de
los derechos alegados de origen distinto
al constitucional o legal.
c) El motivo de la nulidad invocado y el
acto de hostilidad padecido.
d) La existencia del daño alegado.
Al demandado le corresponde probar:
a) El pago, el cumplimiento de las normas
legales, el cumplimiento de sus obligacio-
nes contractuales, su extinción o inexigi-
bilidad.
b) La existencia de un motivo razonable
distinto al hecho lesivo alegado.
c) El estado del vínculo laboral y la causa
del despido.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
convicción, basada en la cual decla-
re el derecho controvertido”(4), para
de inmediato agregar la primera y
capital regla probatoria genérica,
pero acompañada de una también
importante característica del proce-
so laboral: “En el Derecho Procesal
la regla general es que quien alega
un hecho debe probarlo; sin embar-
go, en materia procesal laboral esta
regla se invierte en ciertos casos, en
que el empleador es quien debe pro-
bar los hechos en que ha fundado su
decisión, tal como es el caso de la
causa de despido”(5).
Incidiendo sobre el efecto del primer
punto sobre el proceso, Paredes In-
fanzón detecta –apoyándose en De-
vis Echandía– que “(…) la carga de
la prueba, es una noción procesal
que contiene la regla del juicio, por
medio de la cual se le indica al juez
cómo debe fallar cuando no encuen-
tre en el proceso pruebas que le den
certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión e indirecta-
mente establecer a cuál de las partes
le interesa la prueba de tales hechos
para evitarse consecuencias nega-
tivas. La carga de la prueba determi-
na lo que cada parte tiene interés en
probar para obtener éxito en el pro-
ceso, es decir lo que sirva de funda-
mento a sus pretensiones.
La carga de la prueba, continúa De-
vis Echandía, no determina quién
debe probar cada hecho sino única-
mente quién tiene interés jurídico en
que resulte probado, porque se perju-
dica por su falta de prueba. Quien su-
fre la carga de la prueba no está obli-
gado a probar el hecho objeto de la
misma, acción que puede realizar la
contraparte o el juez, con lo que que-
da satisfecha la carga”(6).
En el mismo sentido agrega Álva-
rez Montero que: “Las reglas sobre
la carga de la prueba indican cómo
se distribuye entre las partes la carga
y de otro lado, quién ha de soportar
la falta de acreditación de un hecho
relevante. En síntesis corresponde al
demandante (o reconviniente) probar
SOLUCIONES LABORALES N° 27 / Marzo 2010
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los hechos que impidan, extingan o probandi recae en lo básico sobre el
enerven –excluyan– el derecho. Las empleador, usualmente el demanda-
consecuencias perjudiciales deriva- do. La demanda goza, por así decirlo,
das de la falta de acreditación consis- de una presunción de veracidad, se la
ten en la desestimación de las preten- reputa cierta a priori, presunción ju-
siones del actor o las del demandado ris tantum que debe ser destruida por
según corresponda a uno u otro la el empleador con su prueba”(8).
carga de la prueba”(7).
Tampoco es gratuito. La inversión
2. Inversión de la carga de la o redistribución de la carga de la
prueba prueba ha llegado a ser componente
pacífico del ordenamiento procesal
Si la regla general es, como hemos laboral, pero solo a partir de la cons-
visto, que cada parte tiene a su cargo tatación de su necesidad para lograr
demostrar los hechos que alega en su resultados, más que equilibrados,
defensa, en el proceso laboral exis- justos. Según Arbulú Alva: “Para la
te una serie de situaciones en las que correcta apreciación del asunto debe
se levanta de toda obligación proba- apreciarse que el empleador es quien
toria a la parte demandante –en rea- cuenta normalmente con los medios
lidad al trabajador, o al prestador de económicos, documentarios, etc. pa-
los servicios, que es la novísima ca- ra sustentar su posición en el trans-
tegoría introducida por la ley– para curso de un proceso y, como con-
traspasársela a la parte demandada, secuencia de ello, la posibilidad de
la empleadora. estar más cerca a una resolución que
pueda amparar sus pretensiones. Así,
Ello no es casualidad. Está en la mé- la “carga de la prueba” en el ámbi-
dula misma del proceso laboral, el to de un proceso laboral adquiere una
cual, fiel a su origen y finalidad, asu- singular importancia en la medida
me la tarea de nivelar desigualda- que es el empleador quien, en teoría
des evidentes entre las partes. Pasco y por ser justo y equitativo, debería
Cosmópolis explica, precisamen- estar en mayor grado en la necesidad
te al situar a la redistribución de la de probar los hechos que se discuten
carga de la prueba como uno de los en el proceso por ser como se ha se-
componentes del principio protec- ñalado la ‘parte fuerte’ dentro de una
tor del Derecho Procesal del Trabajo, relación laboral”(9).
que el criterio general en el sentido
de que la carga probatoria es siem- 3. Regulación y cambios en la
pre del peticionante, o de quien afir- nueva norma
ma algo, tratándose del proceso labo-
ral “es deliberadamente quebrantado, La Ley Nº 26636, que está siendo
subvertido: el trabajador, que es nor- reemplazada por la LPT, contempla
malmente el actor o demandante, es respecto de la carga probatoria, en
exonerado en lo sustancial de la obli- su artículo 27 la ya conocida fórmu-
gación de probar su dicho; el onus la siguiente:
(4) ARÉVALO VELA, Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Grijley, Lima, 2007, p. 114.
(5) Ídem.
(6) PAREDES INFANZÓN, Jelio. “La nueva Ley Procesal del Trabajo”. 2ª edición, San Marcos, Lima,
2000, pp. 112-113.
(7) ÁLVAREZ MONTERO, Antonio. “La prueba en el proceso laboral”. En: Temas actuales de Derecho
Laboral. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 709.
(8) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. AELE. Lima, 1997,
p. 67.
(9) ARBULÚ ALVA, Luis. “La carga de la prueba en la Ley Procesal del Trabajo”. En: Revista Jurídica
del Perú. Año XLVII, Nº 10, Lima, 1999, p. 192.

“Corresponde a las partes probar sus
afirmaciones y esencialmente:
1. Al trabajador, probar la exis-
tencia del vínculo laboral.
2. Al empleador demandado, pro-
bar el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las
normas legales, los convenios
colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el con-
trato individual de trabajo.
3. Al empleador la causa del
despido; al trabajador probar
la existencia del despido, su
nulidad cuando la invoque y
la hostilidad de la que fuera
objeto”.
Se trata, qué duda cabe, de previsio-
nes que recogieron en su momento
los principios indicados en el punto
precedente; los cuales forman parte
de las fórmulas generales compiladas
también por Pasco Cosmópolis sobre
la base de los aforismos “quien afir-
ma algo está obligado a demostrar-
lo” y “si el demandante no prueba,
el demandado será absuelto”(10). Pero
la norma incluye también precisiones
explícitas que hacen recaer en el de-
mandado la mayor parte de la carga
probatoria.
Ciertamente, la distribución de las ma-
terias a cargo de cada una de las par-
tes sigue las reglas generales del sen-
tido común, en tanto que hace recaer
el peso probatorio respecto de cada
discusión sobre la parte que puede es-
tar en mejor posición de hacer la de-
mostración, evitando no obstante exi-
gencias que pudieran suponer prueba
diabólica(11). De ese modo, la Ley
Nº 26636:
• Exige que el trabajador demues-
tre el vínculo laboral, pues im-
poner al empleador la prueba de
ausencia de vínculo laboral im-
plicaría un imposible. Lo mis-
mo –la carga sobre el trabajador
por imposibilidad de prueba ne-
gativa– respecto de hechos que,
siempre que se discutan, lo serán
PROCESAL LABORAL
por alegato en ese sentido del de- que revolucionan, lo preexistente.
mandante, como son el despido o Mucho más trascendente puede ser
la hostilidad, y la causal de nuli- el mismo artículo en lo que a presun-
dad que sobre el primero alegue ciones se refiere, como veremos más
el demandante. adelante.
• Impone al empleador la prueba La fórmula utilizada es similar a la
de todo cuanto supone el cumpli- previa; consiste de un enunciado ge-
miento de sus obligaciones, pues neral, que luego es seguido por men-
es esa parte quien emite –y debe ciones específicas para supuestos y
conservar– prácticamente todos discusiones que la propia norma in-
los registros de la relación entre dividualiza y regula.
las partes, incluyendo aquellos
que obedezcan a afirmaciones Dicho enunciado general aparece en
el artículo 23.1:
del trabajador. A modo de simple
ejemplo, la demostración princi-
“La carga de la prueba corres-
pal de si un trabajador laboró o ponde a quien afirma hechos
no en sobretiempo reposa en do- que configuran su pretensión o
cumentos que este no tiene, sino a quien los contradice alegando
que obran en poder del emplea- nuevos hechos, sujetos a las si-
dor, a saber, los registros de in- guientes reglas especiales de dis-
greso y salida. De allí que, a pesar tribución de la carga probatoria,
de ser el trabajador quien sostie- sin perjuicio que por ley se dis-
ne haber laborado más allá de su pongan otras adicionales”.
horario, corresponda al emplea-
dor la acreditación de cuánto Se aprecia de inmediato que, más
se trabajó(12). Incluimos en este allá del estilo, poco variará en el día
punto la demostración de la cau- a día en cuanto a la regla genérica:
sa del despido, cuando está fuera cada parte que alega un hecho –sea
de discusión que este se ha pro- demandando o contestando– debe
ducido, habida cuenta de que se probarlo, salvo que haya una regla
trata de la acreditación del cum- especial de atribución que invierta la
plimiento de la normativa sobre carga, o simplemente la atribuya de
dicha materia por dicha parte; se modo expreso.
trata, además, de simple repe-
tición de la regla de fondo que La primera de esas reglas especiales
ya recoge el tercer párrafo del está referida a la prueba del vínculo
artículo 22 de la Ley de Produc- laboral (sustituyendo el inciso 1 del
tividad y Competividad Labo- artículo 27 de la Ley Nº 26636) pero
ral(13) (en adelante, LPCL). sobre la base de una presunción, por
lo que la trataremos más adelante.
La nueva LPT trata el punto en su ar-
tículo 23, y respecto de su anteceden- La segunda contempla los aspectos
te inmediato introduce algunos cam- que corresponde probar al trabajador
bios que, en la materia específica de o quien dice serlo, y aparece en el ar-
la carga de la prueba, actualizan, más tículo 23.3:
(10) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., nota 8, p. 67.
(11) Fórmula utilizada coloquialmente para describir la exigencia de prueba imposible, como por ejemplo
aquella referida a un hecho negativo o a la ausencia de un hecho: una persona puede probar que es-
tuvo en un lugar, o que entregó dinero a otra, pero no puede probar que nunca estuvo en un lugar, o
que no entregó dinero a otra.
(12) Naturalmente, en caso de que los registros del empleador fueran incorrectos o no obedecieran a la
realidad, el trabajador tendrá la oportunidad –y en este caso la carga– de demostrar lo contrario sobre
la base de cualquier otro medio al que pueda acceder o recurrir.
(13) TUO del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por D.S. Nº 003-97-TR.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

“Cuando corresponda, si el deman-
dante invoca la calidad de trabajador
o ex trabajador, tiene la carga de la
prueba de:
a. La existencia de la fuente nor-
mativa de los derechos alega-
dos de origen distinto al cons-
titucional o legal.
b. El motivo de nulidad invocado
y el acto de hostilidad padecido.
c. La existencia del daño alegado”.
Tampoco pareciera haber un cambio
radical, aunque sí de matiz, respecto
de la regulación previa.
En primer lugar, la demostración de
la existencia de la fuente de los de-
rechos alegados, en efecto, estuvo
siempre del lado del trabajador, aun-
que no hubiera mención explícita: si
un demandante alegaba que un be-
neficio le correspondía por conve-
nio colectivo, o pacto individual, o
acto unilateral del empleador, sobre
la base de una sentencia judicial o
acto administrativo, o por aplicación
o extensión a su persona de una cos-
tumbre laboral –fuentes todas ellas
distintas del derecho positivo estatal
que menciona el literal a) de la nueva
norma– pues entonces tenía que pro-
ducir en el proceso la prueba nece-
saria para acreditar la existencia de
dicha fuente. Lo contrario sería im-
practicable, pues no cabría exigir a
un empleador acreditar, por ejemplo,
que no firmó modificación de con-
trato alguna con el demandante. Se
trata, en buena cuenta, de una sim-
ple derivación de la regla general,
aunque con un coletazo adicional: la
norma cierra la discusión en cuanto
a si los convenios colectivos deben
ser objeto de prueba, habida cuenta
de que se los aplica como norma ju-
rídica, y no solo como contrato. Po-
drá proseguir la discusión en cuanto
a las reglas de interpretación a apli-
car, pero no cabe duda ya de que la
existencia de los títulos de los que
emane cualquier derecho no positivo
es objeto de prueba, y es de cargo del
demandante.
En segundo lugar, es claro que la nu-
lidad del despido –habiéndose pre-
cisado que se trata de su causa, vale
decir, como expresa la norma, el mo-
tivo de nulidad alegado– y los casos
de hostilidad continúan estando a car-
go del trabajador demandante. Fluye
también sin mayor complicación que,
nuevamente, se trata de derivaciones,
simples plasmaciones de la regla ge-
neral: es siempre el trabajador quien
alega que el motivo de su despido fue
alguna de las situaciones descritas en
el artículo 29 de la LPCL, y también
el trabajador que alega los hechos que
puedan configurar hostilidad confor-
me al artículo 30 de esta.
Es nueva, en contraste, la previsión
final en el sentido de que correspon-
de al trabajador o quien dice serlo,
la demostración de la existencia del
daño alegado.
Encontramos en este punto la apa-
rente repetición de uno de los de-
sajustes que tenía la Ley Nº 26636 al
referirse a las partes procesales, pero
que en realidad no pareciera tratarse
de una incorrección, sino de la regu-
lación de una materia que ha venido
siendo resuelta judicialmente en for-
ma no del todo comprensible.
En efecto, establece el literal c) del ar-
tículo 23.3 que corresponde al trabaja-
dor demostrar la existencia del daño, a
pesar de que el trabajador no es el úni-
co que puede alegar daño. Conforme al
literal b) del inciso 1 del artículo 2 de la
LPT, son de competencia de los juzga-
dos especializados de trabajo las pre-
tensiones sobre “la responsabilidad por
daño patrimonial o extrapatrimonial,
incurrida por cualquiera de las partes
involucradas en la prestación personal
de servicios, o terceros en cuyo favor
se presta o se prestó el servicio”.
Quiere esto decir que la LPT regula
también el proceso sobre daños que
(14) Sea bajo la Ley Nº 27626, sobre empresas especiales de servicios y cooperativas, o bajo la Ley
Nº 29345, sobre tercerización laboral, o como tercerización no comprendida en esta última.
(15) Principalmente tratándose de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo.
pueda iniciar una empresa contra su
trabajador, o contra el trabajador que
otra empresa le haya destacado(14).
En ese caso corresponderá al deman-
dante –aunque no sea trabajador– la
prueba del daño, en aplicación de la
fórmula general.
Con ello, la inclusión de la fórmu-
la bajo análisis como literal singu-
larizado, no puede sino significar el
mandato por parte del legislador, ha-
cia los jueces, en el sentido de que el
daño –cualquiera sea su índole– tie-
ne que ser probado, es decir, que no
puede ser inferido, asumido, presu-
mido ni decretado sobre la base de
criterios subjetivos, sean estos del
demandante o del juez.
Tanto en función del lucro cesan-
te, como por daño emergente, a la
persona y en especial por daño mo-
ral, incontables sentencias emitidas
durante los últimos años han veni-
do ordenando pagos de dinero a em-
pleadores acusados de haber causa-
do daño a sus trabajadores(15), pero
sin que hubiera existido en el proce-
so demostración –y a veces ni siquie-
ra explicación– de la relación entre
la situación alegada y los respectivos
montos. La nueva ley lo impide, y en
forma correcta hace retornar la valo-
ración del daño –tratándose de res-
ponsabilidad contractual– al artícu-
lo 3131 del Código Civil, que exige
prueba, y deja la posibilidad de va-
loración equitativa únicamente para
el caso previsto en el artículo 1332
del mismo cuerpo de leyes, vale de-
cir para los casos en los que “el re-
sarcimiento del daño no pudiera ser
probado en su monto preciso”. Es
evidente, como siempre lo fue, que
la expresión utilizada “que no pudie-
ra ser probado” hace referencia a que
exista imposibilidad objetiva para
acreditar el daño, por tratarse de si-
tuaciones o consecuencias que re-
sulten inapreciables, y no al simple

SOLUCIONES LABORALES N° 27 / Marzo 2010

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supuesto en que el demandante no
haya podido probar o que ni siquie-
ra haya intentado hacerlo.
Quizás más reveladora de la volun-
tad de cambio es la prueba exigida al
demandado.
En primer lugar, encontramos el ar-
tículo 19 que exige al demandado
negar expresamente los hechos ex-
puestos en la demanda, pues de lo
contrario estos se entenderán admi-
tidos. Astutamente, la norma obliga
al demandado a manifestarse, vale
decir, a afirmar, de modo que lue-
go deba probar sus dichos, vale de-
cir, acreditar buena parte de lo con-
trario a lo que haya podido afirmar el
demandante.
Pero, además, agrega el artículo
23.4:
“De modo paralelo, cuando co-
rresponda, incumbe al demanda-
do, que sea señalado empleador,
la carga de la prueba de:
a. El pago, el cumplimiento de
las normas legales, el cum-
plimiento de sus obligaciones
contractuales, su extinción o
inexigibilidad.
b. La existencia de un motivo ra-
zonable distinto al hecho lesi-
vo alegado.
c. El estado del vínculo laboral y
la causa del despido”.
Como fluye del texto, se requerirá
previamente que el trabajador haya
acreditado su calidad de tal –pun-
to central que trataremos luego– así
como la existencia de las obligacio-
nes contractuales, para que estemos
en situación equivalente a la ya ano-
tada respecto de la ley preexisten-
te, vale decir, para que toda la carga
probatoria repose sobre el demanda-
do: el literal inicial no supone mayor
transformación.
En cambio, en los literales b) y c) en-
contramos previsiones novedosas.
El primero de ellos nos resulta de di-
fícil interpretación: impone al em-
pleador la obligación de probar un
motivo legitimador, pero respecto
de un hecho alegado, y por lo tanto
no necesariamente probado, el cual
–como todo hecho no probado–
podría ser negado en cuanto a su
existencia misma por el empleador.
Como supuesto razonable y sano
de aplicación, tomemos la situación
normada por el literal c) del artícu-
lo 30 de la LPCL, cuyo texto es el
siguiente: “Son actos de hostilidad
equiparables al despido los siguien-
tes: (…) c) El traslado del trabajador
a lugar distinto de aquel en que pres-
te sus servicios, con el propósito de
causarle perjuicio”.
Para verificar sobre este supuesto la
incidencia del literal b) bajo comen-
tario, asumamos que un trabajador
ha alegado que el traslado que se le
ha aplicado tiene por objeto causarle
daño. De hecho, dicho traslado ten-
dría que haber sido probado, no solo
alegado, conforme al literal b) del ar-
tículo 23.3, lo que de ya supone un
desajuste. Salvo ello, resultará ra-
zonable exigir al empleador que de-
muestre un motivo razonable para
el traslado, distinto al hecho lesivo
alegado que consistía en el propósi-
to de causar perjuicio al trabajador.
Si el trabajador demostró el trasla-
do, el empleador podría demostrar
que existía una causa para este y, por
lo tanto, que aunque tuviera una re-
percusión sobre el trabajador, inclu-
so dañosa, no se trataba de un hecho
lesivo. Similar situación se presenta-
rá, quizás con mayor claridad sobre
la base del apoyo del literal c) inme-
diato posterior, respecto del despido.
Pero, repetimos, si para casos claros
el artículo aparece desacoplado, con
mayor razón sucederá lo mismo en
supuestos más espinosos.
El literal c), por su parte, no se limita
a recoger la obligación del emplea-
dor de acreditar la causa (justa) del
despido, que ya aparece en el tercer
párrafo del artículo 22 de la LPCL.
PROCESAL LABORAL
Agrega una previsión adicional, refe-
rida al “estado del vínculo laboral”.
Se trata de una determinación legal
muy necesaria, respecto de un aspec-
to que en la Ley Nº 26636 generaba
más de una confusión.
La relación laboral se extingue por
una serie de causas que se encuen-
tran recogidas en el artículo 16 de
la LPCL. Varias de ellas, cuando se
presentan, resultan evidentes o re-
quieren necesariamente estar reco-
gidas en documentos: el fallecimien-
to de una parte, el vencimiento de un
contrato, la invalidez absoluta per-
manente o la jubilación, incluso el
mutuo disenso, respecto del cual el
artículo 19 de la LPCL exige prue-
ba escrita.
Pero respecto de las causas de extin-
ción laboral cuyo componente prin-
cipal es la voluntad de alguna de las
partes, vale decir, el despido y la re-
nuncia, se producía una situación pa-
radójica: el despido correspondía ser
probado por el trabajador y la renun-
cia eventualmente alegada era car-
ga del empleador; pero, ¿qué suce-
día cuando ninguno de ellos lograba
acreditar su dicho en ese sentido? o,
más bien, ¿qué sucedía en los casos
en que la ruptura se producía de he-
cho?, ¿a qué causa debía atribuírsela?
La nueva norma, en nuestro concep-
to con buen criterio, determina como
de cargo del empleador la acredi-
tación no solo de una eventual re-
nuncia, sino del estado mismo del
vínculo laboral. Así, el empleador
que sea acusado de haber sido despe-
dido sin causa, no podrá limitarse a
alegar que no ha despedido, sino que
tendrá que acreditar una de tres si-
tuaciones: (a) que despidió, pero con
causa, situación en la que estará apli-
cando el literal b) del mismo artículo;
(b) que no despidió, sino que el víncu-
lo se extinguió por alguna otra causa,
la cual tendrá que probar; o, (c) que el
vínculo se encuentra vigente.
Como conclusión en cuanto a la car-
ga de la prueba, extraemos que, en
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
nuestro concepto, el tratamiento en
la nueva norma no difiere dramáti-
camente del anterior. Igualmente,
en consecuencia, que la carga de la
prueba no ha sido uno de los elemen-
tos utilizados por el legislador para
obtener celeridad, o inmediación. Sin
embargo, el nuevo tratamiento obli-
ga al empleador a manejar con ma-
yor cuidado los instrumentos que
luego serán prueba, y en especial a
definir con claridad el estado del
contrato de todo trabajador, en todo
momento.
II. Presunciones
1. Concepto
La presunción es uno de los sucedá-
neos de la prueba, vale decir, de los
medios alternativos a la prueba direc-
ta que, a efectos de la determinación
de los hechos, provee la normativa al
juez, o, como explica Donaires Sán-
chez, “(…) aquellas manifestacio-
nes procesales previstas por la ley o
asumidas por el juez para suplir a los
medios probatorios y alcanzar la fi-
nalidad de estos”(16).
Como explica Arévalo Vela, “una
presunción es un razonamiento lógi-
co por medio del cual el juez a par-
tir de un hecho conocido llega a to-
mar certeza sobre otro hecho que
desconocía y que es materia de in-
vestigación en el proceso”(17); en si-
milar sentido, dice Romero Montes
que la presunción es “definida por
Capitant, como la consecuencia que
la ley o el magistrado extraen de un
hecho conocido, para otro descono-
cido. El CPC lo define como el ra-
zonamiento lógico-crítico que a par-
tir de uno o más hechos indicadores
lleva al juez a la certeza del hecho in-
vestigado”(18). Completa la idea Pare-
des Palacios, detectando que “conse-
cuentemente, la palabra presunción
no aludirá ni al hecho conocido ni al
hecho desconocido”(19).
Arévalo Vela, centrando lo que será
el objeto de nuestras líneas, cierra el
SOLUCIONES LABORALES N° 27 / Marzo 2010
68
esquema como sigue: “Las presun-
ciones pueden ser de naturaleza legal
o judicial. Las presunciones legales
a su vez pueden ser absolutas o re-
lativas. Serán absolutas si no admi-
ten prueba en contrario respecto del
hecho al que se refieren; serán rela-
tivas cuando admiten que la veraci-
dad del hecho que norman pueda ser
objeto de prueba en contrario. Las
LAS PRESUNCIONES EN LA ANTERIOR Y EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Legislación
procesal anterior
LAS
PRESUNCIONES
LABORALES
Panorama actual
(16) DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro. “Los sucedáneos de los medios probatorios”. En: Compendio de Te-
mas de Derecho Laboral, p. 116.
(17) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., nota 4, p. 133.
(18) ROMERO MONTES, Francisco Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Tercera edición, Portocarre-
ro, Lima, 2005, p. 162.
(19) PAREDES PALACIOS, Paúl. Ob. cit., nota 2, p. 216.
(20) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., nota 4, p. 133.
presunciones judiciales son aquellas
que elabora el juez a través de su ra-
zonamiento partiendo de hechos co-
nocidos en el proceso para tomar
convicción respecto de hechos des-
conocidos en el mismo”(20).
Ciertamente, las presunciones se en-
cuentran íntimamente ligadas con
la carga de la prueba. De hecho, el
Se presumen ciertos los datos
remunerativos y de tiempo de
servicios que contenga la de-
manda, cuando el demandado:
1. No acompañe a su contesta-
ción los documentos exigidos
en el artículo 35.
2. No cumpla con exhibir sus
planillas y boletas de pago
en caso de que le hayan sido
solicitadas.
3. No haya registrado en plani-
llas ni otorgado boletas de
pago al trabajador que acre-
dita su relación laboral.
1. Se presume la existencia de
una relación laboral a plazo
indeterminado si el deman-
dante prueba la existencia
de la prestación personal de
servicios y la remuneración.
2. La conducta de las partes
permitirá al juez extraer con-
clusiones en contra de sus
intereses.
3. En los casos en que de la
demanda y de la prueba ac-
tuada aparezcan indicios que
permitan presumir la existen-
cia del hecho lesivo alegado,
el juez debe darlo por cierto,
salvo prueba en contrario del
demandado.

establecimiento de una presunción
legal iuris tantum –que admite prue-
ba en contrario– en un determinado
sentido, supone normalmente no otra
cosa que el establecimiento de la car-
ga de la prueba a la parte desfavore-
cida por el hecho presumido.
De otro lado, las presunciones no
solo se encuentran en o provienen de
cuerpos legislativos que hayan sido
formulados como adjetivos, sino
que aparecen muchas veces en nor-
mas sustantivas. A simple modo de
ejemplo:
• El artículo 4 de la LPCL, al que
retornaremos luego, que estable-
ce la presunción iuris tantum de
que el contrato de trabajo –una
vez verificados sus compo-
nentes esenciales– es a plazo
indeterminado.
• El literal e) del artículo 29 de la
LPCL, modificado por la Ley
Nº 27185, según el cual se presu-
me que el despido ha sido moti-
vado por el embarazo de la mujer
que está en esa condición y así lo
hubiera notificado previamente,
admitiéndose como única prueba
en contrario “la existencia de cau-
sa justa para despedir”, en lo que
constituye una presunción iuris
tantum de índole especial, pues se
restringe de manera importante la
posibilidad de desvirtuarla.
• El artículo 7 del D.S. Nº 004-
2006-TR, que establece una pre-
sunción iuris tantum en el sen-
tido de que el ingreso temprano
o la salida tardía del trabajador
del centro de trabajo obedece a
que el empleador ha dispuesto
la realización de labores en so-
bretiempo(21) y, por lo tanto, debe
retribuirlas.
2. Regulación y cambios en la
nueva norma
La principal de las normas en ma-
teria de presunciones de la Ley
Nº 26636 es su artículo 40:
“Se presumen ciertos los datos
remunerativos y de tiempo de
servicios que contenga la deman-
da, cuando el demandado:
1. No acompañe a su contestación
los documentos exigidos en el
artículo 35.
2. No cumpla con exhibir
sus planillas y boletas de
pago en caso le hayan sido
solicitadas.
3. No haya registrado en pla-
nillas ni otorgado boletas de
pago al trabajador que acredi-
ta su relación laboral”.
Conforme al sumillado y a la ubi-
cación de dicho artículo, se trata de
presunciones legales relativas, dado
que, de no haber sido así, se habría
otorgado peso excesivo a lo que, fi-
nalmente, son afirmaciones de parte
interesada, la demandante.
El artículo no es del todo claro, pues
la mención que contiene su inci-
so 1 coincide en buena parte con la
de su inciso 2: los documentos que
menciona el artículo 35 aludidos en
el primero de ellos son precisamen-
te las planillas y boletas referidas
en el inciso 2. Fuera de ello, empe-
ro, la norma resulta bastante razona-
ble, pues el registro del trabajador en
planillas, y su consecuente conserva-
ción dentro de los plazos que estable-
ce la ley es la principal de las obli-
gaciones de todo empleador, debido
precisamente a que se trata de los do-
cumentos que permiten al trabaja-
dor acreditar su condición de tal, y
las características nucleares de su re-
lación. A falta de sanciones drásticas
ante el incumplimiento, la informa-
lidad que tanto daño hace a nuestro
mercado de trabajo encontrará –por
si le faltara– un aliciente más para
continuar campeando.
(21) Antes de ser modificado mediante D.S. Nº 011-2006-TR, este artículo dividía la presunción en dos
supuestos: (a) iuris tantum, cuando la permanencia excedía en no más de una hora la jornada diaria;
y, (b) iure et de jure, cuando era mayor.
PROCESAL LABORAL
Paradójicamente, tratándose de una
norma que tiene los motivos centra-
les indicados al inicio del presente
artículo, dicha norma central desapa-
rece, por lo menos en su versión ex-
plícita. Sin embargo, es suplida por
otras de no menor importancia.
En primer y principal lugar, por el
artículo 23.2, al que aludiéramos an-
tes por estar en la sección relativa
a carga de la prueba. Su texto es el
siguiente:
“Acreditada la prestación perso-
nal de servicios y el pago de re-
tribución se presume la existen-
cia de vínculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en
contrario”.
Es esta, en nuestro concepto, una mo-
dificación cuya importancia es com-
parable a los debates que generará.
El artículo 4 de la LPCL determina
que “en toda prestación personal de
servicios remunerados y subordina-
dos, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeter-
minado”. Cumple así una doble fun-
ción: (i) establecer los tres elemen-
tos esenciales del contrato de trabajo
(prestación personal de servicios, re-
muneración y subordinación); y, (ii)
determinar la presunción de que, es-
tablecida la existencia de esos tres
elementos, nos encontramos ante un
contrato a plazo indeterminado.
Hasta el día de hoy, con la Ley
Nº 26636, quien alega estar sujeto a
un contrato de trabajo tiene que pro-
barlo, conforme al inciso 1 de su ar-
tículo 27. Para hacerlo, tiene que
acreditar la existencia de los tres
elementos esenciales del contra-
to de trabajo recién aludidos, es de-
cir, tiene que demostrar que ha pres-
tado servicios de índole personal,
que lo ha hecho a cambio de una
69
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
remuneración, y que ha estado suje-
to a subordinación.
A lo largo de los últimos años se ha
presentado infinidad de procesos en
los que se ha discutido la existencia
del vínculo laboral, a partir de que el
demandante demuestra –usualmente a
través de recibos de honorarios profe-
sionales– los dos primeros elementos,
y ha sido el tercero de ellos –la subor-
dinación, que es a su vez lo único que
distingue al contrato de trabajo del
contrato de locación de servicios o el
de obra, en cuanto a sus elementos
esenciales– el que ha generado toda
la discusión probatoria. Para mu-
chos demandantes ha sido complica-
do acopiar elementos que recojan una
realidad que no necesariamente que-
da en papeles o registros, sino que de-
pende del trato directo entre personas,
del actuar diario.
La LPT exonera ahora al deman-
dante, a través de una presunción
ahondada, de la carga respecto pre-
cisamente de ese tercer requisito.
El demandante no requerirá ahora
acreditar la subordinación, sino que
esta será objeto de presunción juris
tantum.
A primera vista, pareciera un despro-
pósito, tanto en el plano conceptual
como en el práctico. En lo prime-
ro, porque equivale a asumir como
siempre existente uno de los ele-
mentos esenciales de un contrato, lo
que supone partir de que esa es la si-
tuación normal, por defecto, natural
de la situación regulada. En lo se-
gundo, porque podría pensarse que
se está imponiendo prueba diabólica
al demandado: ¿cómo demostrar que
alguien ha prestado servicios pero de
modo no subordinado?
Un segundo examen del asunto, em-
pero, nos lleva a una visión distinta,
que le da sustento respecto de ambas
preocupaciones, pero fundamental-
mente desde la segunda de ellas.
Una vez que el demandante haya
demostrado los servicios y la retri-
bución –digamos, a través de recibos
SOLUCIONES LABORALES N° 27 / Marzo 2010
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por honorarios profesionales– la prue-
ba que de inmediato podrá presentar
el demandado estará constituida por
esos mismos recibos de honorarios
profesionales, o por el contrato que
los haya generado (de haber sido ce-
lebrado por escrito). En tales instru-
mentos aparece la manifestación de
las partes en el sentido de que la la-
bor no ha sido subordinada (pues de
lo contrario habrían plasmado la rela-
ción en planillas de remuneraciones).
El demandante, ciertamente, podrá
presentar prueba en contrario, a efec-
tos de sustentar la aplicación, cuando
se dé efectivamente el caso, del prin-
cipio de primacía de la realidad. Lo
que abrirá una lucha probatoria en-
tre elementos de signo positivo pre-
sentados por ambas partes; la presun-
ción habrá quedado superada.
La situación entonces, tratándose de
un diferendo planteado alrededor de
una relación cuya naturaleza es dis-
cutible pero que ha sido suficiente-
mente formalizada, es similar a la
preexistente.
Donde cambia radicalmente la cues-
tión es en el caso de los empleadores
absolutamente informales, quienes
ni siquiera se han dignado registrar
los pagos a través de recibos extendi-
dos por el prestador de los servicios.
Para ese caso –en el que ciertamente
la prueba de servicios y pago es más
difícil– sí se lo sanciona de modo durí-
simo, pues una vez que el demandante
haya cumplido su parte, el demanda-
do afrontará virtual imposibilidad de
oponerse. Y con justa razón.
En adición a la presunción recién ex-
puesta, que como vemos es de im-
portancia capital, en especial res-
pecto de los trabajadores que mayor
protección requieren, la LPT toca
también otras presunciones, aunque
de carácter más general, y con menos
asertividad que su antecedente.
El artículo 29, en efecto, establece:
“El juez puede extraer conclusio-
nes en contra de los intereses de
las partes atendiendo a su con-
ducta asumida en el proceso.
Esto es particularmente relevante
cuando la actividad probatoria es
obstaculizada por una de las par-
tes. Entre otras circunstancias, se
entiende que se obstaculiza la ac-
tuación probatoria cuando no se
cumple con las exhibiciones or-
denadas, se niega la existencia de
documentación propia de su ac-
tividad jurídica o económica, se
impide o niega el acceso al juez,
los peritos o los comisionados ju-
diciales al material probatorio o
a los lugares donde se encuen-
tre, se niega a declarar, o respon-
de evasivamente”.
A pesar del sumillado del artículo
–que menciona explícitamente las
“presunciones legales derivadas de la
conducta de las partes”–, su formu-
lación pareciera más bien referirse a
presunciones judiciales, en tanto que
se dota al juez de la capacidad de in-
ferir aspectos de fondo pero no sobre
la base de una previsión legal, sino
de hechos producidos en el proceso,
como lo son los relativos a la falta a
los deberes de colaboración por una
de las partes.
En nuestro concepto, la mecánica
aplicada se ajusta mejor al nuevo
sistema, en el que el juez decidirá en
el momento, frente a las partes, el re-
sultado de su discusión. El enuncia-
do abierto opera de modo correcto,
aunado al artículo 19 –que obliga al
demandado a negar cada afirmación
del demandante, para que no se en-
tienda admitida– y a las cargas que
le impone el artículo 23.4, para cas-
tigar al empleador que no tenga re-
gistros al día, sea por malicia o por
dejadez.
Como conclusión, entendemos que,
salvo en lo que a la existencia mis-
ma del vínculo laboral, la LPT ha
sustituido las presunciones previas,
por una determinación de la car-
ga probatoria del empleador más
comprensiva, y con efectos igual de
contundentes sobre el resultado de
fondo.