Apuntes DA 2019 Parte II

Curso de Derecho Administrativo 2019 (2ª PARTE) Prof.
Cristian Román
2ª PARTE
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1.- Generalidades. § 2.- La ley como fuente del Derecho Administrativo. § 3.-
La Constitución como fuente de Derecho Administrativo. § 4.- Normas
administrativas. § 5.- Los Principios Generales del Derecho Administrativo. § 6.-
Otras fuentes del Derecho Administrativo.
§ 1.- Generalidades
“la historia está llena de episodios en que los hombres fuertes, desde César hasta
nuestros días, han franqueado los límites de la legalidad que conforma el Estado
de Derecho. Ha sido y es tendencia invencible de los gobiernos, aún los de más
generosa inspiración, ampliar cada vez más la discrecionalidad, sin parar mientes
en que puede conducirlos al peligroso campo de la arbitrariedad”
Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 74.721-19661.
Importancia y singularidades del sistema de fuentes del Derecho

Administrativo.
Las fuentes del Derecho Administrativo presentan ciertas singularidades:
(a).- No sólo dan cuenta de dónde surge el Derecho Administrativo, sino, por sobre
todo, configuran las limitaciones a la que está afecta la Administración. Así, mientras
más fuentes del Derecho Administrativo se reconozcan y más lejos se encuentren del
alcance de la Administración, mayores serán las limitaciones que le afectarán y,
consecuentemente, menores los riesgos que ella represente para nuestra libertad y/o
derechos.
(b).- La Administración no sólo está afecta al Derecho Administrativo, sino que además
produce buena parte del Derecho Administrativo. O sea, la Administración es, en sí
misma, el origen de muchas fuentes del Derecho Administrativo, por ejemplo,
reglamentos, ordenanzas municipales, instrucciones, etcétera; todo lo que conforma lo
que denominamos “normas administrativas”. Respecto de ellas cabe destacar:
- Constituyen, a la vez, una forma de actuación de la Administración, en pos de la

concreción de los fines que le son propios. Así, a modo ejemplar, antes de la Ley Nº
21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía
(coloquialmente conocida como “Ley Cholito”, de agosto de 2017), las municipalidades,
1
Citado por Aróstica Maldonado, Iván, Estado de Derecho y Justicia Administrativa en Chile (Una
Introducción), en Soto kloss, Eduardo (editor), El Derecho Administrativo y la Protección de las Personas,
Ediciones UC, 2017, p. 131.
1
Curso de Derecho Administrativo 2019 (2ª PARTE) Prof. Cristian Román
en tanto les corresponde “La salud pública y la protección del medio ambiente” (como
competencia compartida, conforme al artículo 4º de la Ley Nº 18.695, sobre
Municipalidades), ya habían dictado muchas y diversas ordenanzas sobre el particular,
destacando entre ellas, por ejemplo, la de la I. Municipalidad de Providencia2. De esa
forma, a través de esta clase de normas administrativas, aquéllas habían actuado
conforme a su cometido, y antes que el propio Legislador.
Por esta razón, en esta Parte, trataremos las normas administrativas sólo en términos
generales, para hacerlo latamente en la 6ª Parte –sobre Actividad Administrativa-.
- Vinculan tanto a los administrados como a la propia Administración. Por tanto, no es

admisible que ésta, al resolver respecto de una situación específica de la que conozca y
en la que la “norma administrativa” que ella misma ha dictado tiene incidencia, exima
su aplicación. Esto se ha desarrollado por la doctrina muy especialmente respecto del
Reglamento, bajo el nombre de principio de inderogabilidad singular del Reglamento.
(c).- A diferencia de otras disciplinas jurídicas, el Derecho Administrativo reconoce una

multiplicidad de principios que se evidencian: (a).- como principios generales de
Derecho Público/Administrativo, y/o (b).- principios positivados de Derecho
Administrativo, en tanto la Constitución o las leyes los han reconocido expresamente.
Ejemplo de esto último es el Título I de la LOCBGAE (Normas Generales), que luego de
enumerar, en sus artículos 2º y 3º, los principios a los cuales debe conformar su
actuar la Administración, los trata detenidamente.
El clásico tratamiento de esta materia como “principio de legalidad” y la

inconveniencia de ello.
Esta materia es tratada por los autores clásicamente como “principio de legalidad”.
Estimamos que ello es equívoco por cuanto dicha expresión da a entender que la
Administración está limitada sólo por la ley, en circunstancias que esta última es sólo
una de las tantas fuentes del Derecho Administrativo (y, por tanto, de las limitaciones
que afectan a la Administración). Otras fuentes del Derecho Administrativo son, por
ejemplo, la Constitución, los reglamentos, los principios generales del Derecho
Público/Administrativo, etcétera.
La expresión “principio de legalidad” tenía sentido cuando la función administrativa era

entendida como ejecución de ley, y, así, por ejemplo, en correspondencia con ello, las
potestades que aquella otorgaba a la Administración eran pocas (las estrictamente
necesarias) y además regladas (la ley las precisaba acabadamente). Hoy, muy por el
contrario, se reconoce que la función administrativa es más amplia que la mera
ejecución de la ley, tal como tuvimos oportunidad de ver en la 1ª Parte de estos
apuntes (por ejemplo, servir a los intereses generales o satisfacer necesidades públicas
en forma regular y continua) y, en correspondencia con ello, la ley otorga a la
Administración no sólo potestades regladas sino que también discrecionales, respecto
de las cuales los límites a su ejercicio, no son solo configurados por la ley, sino que
también, entre otros, por los principios generales del Derecho Público/Administrativo.
Es así como, por ejemplo, algunos autores si bien hablan de “principio de legalidad” lo
hacen referido a la ley, pero en un sentido amplio (comprendiendo en ella a la
2
Román Cordero, Cristian (2016): “Ordenanzas municipales y tenencia responsable de mascotas”, en
Revista de Derecho y Humanidades, Nº 27, pp. 13-36.
2
Constitución, reglamentos, principios generales del Derecho Administrativo, etcétera)3,

incluso no pocos hablan de “bloque de legalidad” y otros, para evitar cualquier
equívoco, de “principio de juridicidad”.
Nuestra Constitución y la LOCBGAE han positivado este principio de

legalidad/juridicidad. Es así como al establecer a qué normas deben someter su actuar
los órganos del Estado y, en especial, su Administración, han señalado a “la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, a “la Constitución o las leyes” o
al “ordenamiento jurídico”. En efecto, en ambas, respectivamente, puede leerse:
Constitución Política de la República.
Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
LOCBGAE
Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
¿Cuáles son las fuentes del Derecho Administrativo Chileno?
Precisado lo anterior, cabe preguntarse cuáles son las fuentes del Derecho
Administrativo Chile. En nuestra opinión, son:
(a) Los principios generales del Derecho Público/Administrativo.

(b) La Constitución.
(c) Las leyes Administrativas.
(d) Las “normas administrativas” (por ejemplo, decretos con fuerza de ley,
reglamentos, ordenanzas municipales, instrucciones, normas técnicas, etcétera).
(e) La costumbre / precedente.
(f) La jurisprudencia.
(g) La doctrina.
Esquema sobre las fuentes del Derecho Administrativo
3
Por ejemplo, Gaudemet, Yves, Droit Administratif, 20 Ed., LGDJ, París, 2012, p 123 y ss.
3
- Principio de legalidad/juridicidad.
- Principio de servicialidad.
- Principio de acceso a la justicia.
Principios generales
- Principio de responsabilidad.
- Principio de interdicción de la arbitrariedad
- Principio de protección confianza legítima del
de Derecho Público administrado.
- Principio de proporcionalidad.
- Principio de buena fe.
- Principio de servicialidad (art. 1º inciso 4)

Constitución - Principio de descentralización (artículo 3º)
- Principio de legalidad/juridicidad (art. 6 y 7).
Leyes
- Principio de probidad (art. 8, inciso 1º).
- Principio de publicidad y transparencia (art. 8º ,
inciso 2º).
LOCBGAE - Principio de acceso a la justicia (art 38, inciso 2º)
- Principio de responsabilidad.
- Principio de eficiencia
Normas - Principio de eficacia.
- Principio de coordinación
administrativas - Principio de impulsión de oficio del proc.
- Principio de impugnabilidad de los actos adm.
- Principio de control.
- Principio de probidad.
- Principio de publicidad y transparencia.
[Todos consagrados en art. 3º inciso 2º de la
Costumbre/
LOCBGAE]
Precedente - Principio prescindencia política de la
Administración
Jurisprudencia
Doctrina
En este esquema, adviértase:
(a).- El sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en lo que concierne a las

fuentes positivas (en cuya cúspide se encuentra la Constitución), reconoce jerarquía;
de suerte tal que las leyes deben conformarse a la Constitución; y los reglamentos, a
las leyes; y así sucesivamente. Así, por ejemplo, las ordenanzas municipales, en tanto
“norma administrativa”, deben ser conformes a la Constitución, a la ley y al
reglamento4.
(b) Las leyes tienen singular relevancia como fuente del Derecho Administrativo. En
efecto, se trata de la fuente por antonomasia de esta disciplina. De ahí el tamaño de la
letra y negrilla con la que las hemos destacado en el esquema.
(c).- Las leyes (fuentes del Derecho Administrativo) son muchísimas. De ahí que
emplee la expresión plural. Por ejemplo, la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE)5; la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
4
Así, a modo ejemplar, el artículo 7º, inciso 1º, de la Ley Nº 21.020, dispone: “Artículo 7°.- Las
municipalidades deberán dictar una ordenanza sobre la tenencia responsable de mascotas o animales de
compañía en el territorio comunal, la que deberá ajustarse a la normativa legal que regula la materia y al
reglamento mencionado en el artículo 4°, estableciendo como contenidos mínimos los determinados en el
artículo 5° de esta ley.”
5
Actualmente corresponde al DFL 1/19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.
4
Procedimientos Administrativos (LBPA); la Ley Nº 20.285, sobre Transparencia (LT); la

Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo (EA); la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades (LOCM); etcétera, etcétera, etcétera y etcétera.
Piénsese, por lo pronto, que todo órgano de la Administración debe ser creado por ley,
ley que en la “práctica administrativa” se conoce como ley orgánica (concepto distinto
al de “ley orgánica constitucional”6). Así, por ejemplo la Ley Nº 18.410 es la ley
orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; la Ley Nº 21.000 es la
ley orgánica de la Comisión para el Mercado Financiero; la Ley Nº 19.477 es la ley
orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación, etcétera.
(d).- Entre esas leyes, debe destacarse la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE)7. Se trata de la ley más relevante del Derecho
Administrativo, por cuanto, conforme señala su propio título, fija las “bases generales”
de la Administración, o si se quiere, conforme a lo previsto en el Artículo 38, inciso 1º,
de la Constitución Política de la República, “determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes”.
De esta ley cabe destacar su Título I, sobre Normas Generales, aplicable a toda la
Administración del Estado, por cuanto trata sobre los principios que aquélla debe
observar; entre ellos, por ejemplo, principio de servicialidad, principio de legalidad,
principios de eficacia y eficiencia, principio de coordinación, principio de probidad,
etcétera.
(d).- Los principios generales del Derecho Público/Administrativo van adquiriendo cada
vez un rol más relevante como fuente de éste. En nuestra opinión, están por sobre el
Derecho Positivo (no sólo sobre la ley sino que, incluso, sobre la Constitución Política
de la República). La ventaja de este fenómeno radica en que: (i).- Van constituyendo
una base para la “construcción” del sistema de Derecho Administrativo Chileno (que
está aún en desarrollo, tal como lo pusiéramos de relieve en la 1ª Parte); (ii).- Sirven
para interpretar o integrar al Derecho Positivo (no en vano, el Tribunal Supremo
español ha dicho son el oxígeno que respiran las normas); y (iii).- impiden que el
Poder, derogando el Derecho Positivo, se libere del Derecho Administrativo y de las
limitaciones que éste le impone.
(e).- Con todo, destáquese que muchos de los principios generales del Derecho
Público/Administrativo han sido positivados a través de la Constitución o leyes, en
especial, en la LOCBGAE. Así, por ejemplo, el principio de legalidad, que es un principio
general de Derecho Público/Administrativo, se encuentra positivado por la
Constitución, en sus artículos 6º y 7º, y por la LOCBGAE, en su artículo 2º. Por tanto,
dicho principio se integra a nuestro Derecho Administrativo como principio general de
Derecho Público/Administrativo, y como principio positivado, tanto por la Constitución
Política de la República como por la LOCBGAE.
6
A las que se refiere, entre otros, el artículo 66, inciso 2º, de la Constitución Política de la República, que
dispone: “Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional
requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.”
7
Actualmente corresponde al Decreto con Fuerza de Ley Núm. 1/19.653, de 2000, del Ministerio de la
Secretaría General de la Presidencia.
5
Sin perjuicio de ello, existen algunos principios que sin ser generales del Derecho
Público/Administrativo, han sido establecidos como tales ya sea por la Constitución o la
ley, o sea, lo son sólo a nivel positivo.
§ 2.- La ley como fuente del Derecho Administrativo
La vinculación de la Administración a la ley.
La vinculación de la Administración a la ley puede operar de dos maneras:
(a).- Vinculación positiva: la Administración no puede actuar sino en la medida que

exista una norma legal que expresamente la habilite (ley habilitante); y
(b).- Vinculación negativa: la Administración puede actuar, aun sin ley que la
expresamente la habilite, fundada en el interés general, siempre cuando no
contravenga la ley.
Ejemplo para graficar las formas de vinculación a la ley.
Hasta antes de la asunción del último Gobierno de la Presidente de la República señora

Michelle Bachelet Jeria, no se había instalado la Gobernación de la Provincia de
Santiago, así como tampoco se había provisto el cargo del respectivo Gobernador
Provincial.
Conforme a la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración

Regional, al Gobernador corresponde el ejercicio de importantes competencias, entre
ellas (artículo 4º, letra h)): “Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado,
especialmente de los bienes nacionales de uso público. En uso de esta facultad, el
gobernador velará por el respeto al uso a que están destinados, impedirá su ocupación
ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente
su restitución cuando proceda”. (Así, por ejemplo, esta potestad bien puede ejercerse
a fin de ordenar el desalojo de individuos que se “tomen” el Parque Forestal, bien
nacional de uso público. Adviértase que al efecto no precisa de orden judicial, basta el
acto administrativo a través del cual dicha potestad se ejerce.)
Ahora bien, dado que en la Provincia de Santiago no había gobernador, aunque en la

Región Metropolitana sí, Intendente, cabía preguntarse: ¿Podía ejercer esa
competencia, que la ley atribuía al gobernador, en la Provincia de Santiago, el
Intendente de la Región Metropolitana?
Conforme a la vinculación positiva, dado que el Intendente de la Región Metropolitana

no contaba con ley expresa que lo habilitara para el ejercicio de esa competencia, no
podía ejercerla. Así, siguiendo esta tesis, la Contraloría General de la República, en el
año 2006, sostuvo8.
En este orden de ideas debe destacarse lo preceptuado, respecto de las prerrogativas del
gobernador, en el artículo 116, inciso segundo, de la Carta Fundamental, conforme a cuyo
tenor y en cuanto toca a este pronunciamiento, "la ley determinará las atribuciones que
8
Contraloría General de la República, Dictamen Nº 27.552-2006
6
podrá delegarle el intendente y las demás que le corresponden".
Como es posible advertir, esta norma distingue especialmente entre las facultades que el
gobernador ejercerá por delegación y las que le competen por disposición de la ley.
Ahora bien, en plena concordancia con el Texto Supremo, el artículo 4°, inciso segundo,
de Ley N° 19.175, prevé que además de las atribuciones que le delegue el intendente, el
gobernador tendrá "las siguientes que esta ley le confiere directamente", entre las cuales
se encuentra precisamente la prevista en la letra h), que radica en el ámbito de su
competencia la vigilancia de los bienes del Estado, impidiendo, al efecto, su ocupación
ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común, y, cuando proceda, exigiendo
administrativamente su restitución.
En estas condiciones, no es jurídicamente posible, sobre la base de una interpretación

extensiva de las reglas que asignan atribuciones generales a los intendentes, o de
prácticas que tienen su origen en disposiciones que hoy no están en vigor, deducir para
estos funcionarios la existencia de facultades que el ordenamiento no les asigna y que
específicamente la ley vigente ha conferido a otra autoridad, particularmente cuando las
mismas inciden en los derechos y libertades de las personas.
Cabe reiterar, en esta parte, que con arreglo a lo establecido en los artículos 6° y 7° de la
Constitución Política, los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y ningún órgano del Estado tiene otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le confieren por la propia Carta Fundamental o las
leyes.
Finalmente, debe señalarse que armoniza con lo anterior la jurisprudencia administrativa a

que alude la ocurrente, en la cual se plantea que los intendentes y gobernadores tienen,
además de las enumeradas en Ley N° 19.175, otras atribuciones contenidas en normas
anteriores a ese texto legal -según lo previsto en los artículos 2°, letra p) y 4°, letra j), de
este último-, cuando no exista derogación orgánica o tácita de ellas, debiendo destacarse
que en la especie, sin embargo, tratándose del intendente no solamente falta una
disposición legal que de modo expreso lo autorice para disponer tal medida en la situación
que interesa, sino que además la propia ley ha otorgado en forma directa una atribución
específica para ello a una autoridad distinta cual es el gobernador.
En el año 2012, la Contraloría General de la República, cambiando su jurisprudencia

administrativa (precedente administrativo), y siguiendo ahora la tesis de la vinculación
negativa, entendió que el Intendente de la Región Metropolitana, aun cuando no
contaba con ley expresa que lo habilitara para el ejercicio de esa competencia, sí podía
ejercerla, máxime si ello se hacía en pos del interés general (resguardar los bienes del
Estado, especialmente los bienes nacionales de uso público). En efecto, el referido
Ente de Control sostuvo9:
Sobre el particular, es menester destacar que de la preceptiva reseñada queda de

manifiesto que es en el Intendente de la Región Metropolitana de Santiago en quien reside
el gobierno de dicha región, de la cual forma parte la provincia de Santiago.
Asimismo, debe resaltarse que la gobernación -en la medida, por cierto, que exista- es un
órgano desconcentrado territorialmente del intendente, de manera que es dable sostener
que las atribuciones que el artículo 4° de la ley N° 19.175 otorga al gobernador,
originalmente corresponderían a aquella superioridad regional, pero que, para efectos de
desconcentrar el proceso de toma de decisiones, el legislador optó por entregárselas a
dicha autoridad provincial.
En este sentido, resulta evidente que las facultades que el ordenamiento jurídico confiere
9
Contraloría General de la República, Dictamen Nº 54.815-2012
7
a los gobernadores están estrechamente vinculadas a la labor que desempeña el

intendente, tal es así que la ley exige que las acciones que se ejecuten en el ejercicio de
aquéllas sean informadas a dicha autoridad, con lo cual reconoce que es el intendente el
órgano superior de gobierno en el ámbito regional.
En razón de lo expuesto, así como teniendo en consideración que en el caso de la

provincia de Santiago no existe el correspondiente órgano desconcentrado
territorialmente, cual es la gobernación respectiva, y atendidos los principios de
continuidad de la función pública, eficiencia y eficacia que rigen a la Administración del
Estado, conforme a los artículos 3°, 5° y 28 de la citada ley N° 18.575, cabe concluir que
es al Intendente de la Región Metropolitana de Santiago a quien compete desempeñar la
facultad por la que se consulta, en tanto no se cree aquella repartición, ni se provea el
cargo de gobernador.
¿Qué materias deben ser reguladas por ley en relación a la Administración del
Estado?
Corresponde a la ley (conforme a lo preceptuado en los artículos 6º, 7º y 65, inciso 4º,
Nº 410, de la Constitución Política de la República):
(a).- Crear los órganos de la Administración del Estado y su estructura interna. Se

precisa, en principio, de ley común. Excepcionalmente, ley de otro rango como
acontece, por ejemplo, con la creación de una empresa pública (ley de quórum
calificado11).
Con todo, el Tribunal Constitucional recientemente ha reconocido ampliamente que la

ley atribuya a los órganos de la Administración la potestad autoorganizatoria. Dicha
potestad le permite a éstos establecer, dentro de los límites que la ley le haya fijado,
su propia organización interna (y consecuentemente, su planta de funcionarios). Esto
puede apreciarse, por ejemplo, en: - universidades estatales (que pueden crear o
suprimir centros, unidades, institutos, etcétera)12; - las municipalidades (cuya
organización interna se configura a través de un Reglamento Interno que es aprobado
por el concejo a propuesta del alcalde, y además, según reciente legislación, sometido
al trámite de la toma de razón)13; - el Ministerio del Deporte; - la Superintendencia del
Medio Ambiente; - la Contraloría General de la República; - Ministerio de Ciencia,
Tecnología, Conocimiento e Innovación; etcétera (Esto lo veremos en la 3ª Parte de
estos apuntes).
(b) Establecer el fin de interés general que el órgano de la Administración debe

observar. Algunos autores se refieren a este como “función-objetivo” y otros como
“cometidos” del servicio. Su relevancia radica en que fija los fines hacia los cuales el
órgano debe dirigir su actuar, constituyendo: (i) un criterio interpretativo de la ley
orgánica (que crea el órgano), y (ii) un límite a su actuar, cuya infracción configuraría
el vicio de desviación de fin o de poder (que es, en rigor estricto, un vicio de ilegalidad,
y no de arbitrariedad, como habitualmente nuestra jurisprudencia lo entiende).
10
Señala esta disposición: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva
para:
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las
empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;”
11
Artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política de la República.
12
Artículo 32, inciso 3º, de la LOCBGAE.
13
Artículo 121 de la Constitución Política de la República.
8
(c) Establecer las funciones específicas y potestades públicas de los órganos de la

Administración (y de sus órganos internos). Algunos autores se refieren a éstas como
“función-competencia”. Así, por ejemplo, respecto de las municipalidades, la ley debe
establecer cuáles son sus funciones y potestades y en específico, las que corresponden
a sus órganos: al alcalde, al alcalde con consulta del concejo, al alcalde con acuerdo
del concejo, al concejo, etcétera.
A veces puede ser tedioso determinar cuáles son las funciones y potestades de un
órgano de la Administración del Estado, y de sus órganos internos, por cuanto, por
ejemplo, aparte de su ley orgánica, otras leyes pueden atribuirle otras funciones o
potestades. Por ello, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º, letra
b), de la Ley Nº 20.285, sobre Transparencia, los órganos de la Administración deben
publicar en su portal web, bajo el ícono “gobierno transparente” (lo que se conoce
como transparencia activa), entre otras materias: “b) Las facultades, funciones y
atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.”
(d) Establecer el procedimiento administrativo –especial- conforme al cual el órgano de

la Administración debe ejercer las potestades públicas que la ley le ha atribuido. Con
todo, si la ley no lo precisa, ya sea total o parcialmente, cabe aplicar en forma
supletoria la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos,
conforme a lo previsto en su artículo 1º14.
(e) Presupuesto. Legalidad presupuestaria, la cual trataremos en la 7ª Parte de estos

apuntes.
Concreción del principio de legalidad/juridicidad a través de las potestades

públicas.
Un aspecto particularmente sensible del principio de legalidad/juridicidad es su

concreción en las potestades públicas que se confieren a los órganos de la
Administración.
Las potestades públicas administrativas son, en términos simples, poderes jurídicos

finalizados que la ley atribuye a la Administración y cuyo ejercicio la faculta para
modificar la esfera jurídica de los administrados con absoluta prescindencia de la
voluntad de éstos15.
Ejemplos de potestades administrativas son la potestad sancionadora, la potestad

expropiatoria16, la potestad inspectora, la potestad revocatoria, potestad invalidatoria,
etcétera.
Ejemplo 1.- El artículo 4º, letra h), de la Ley Nº 20.417, confiere la siguiente potestad
sancionadora al Superintendente del Medio Ambiente:
14
Conforme al artículo 1º, inciso 1º, de la LBPA: “En caso que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
15
En términos análogos: De la Cuétara, José Miguel, Las Potestades Administrativas, Editorial Tecnos,
Madrid, 1986, p. 40.
16
Así, por ejemplo, la sentencia Rol Nº 541 del Tribunal Constitucional precisa: rol Nº 541, “se puede señalar
que la expropiación, por definición, es un acto con caracteres de unilateralidad por parte de la
Administración, es decir, uno que no viene precedido ni justificado en conducta alguna del expropiado. Se
expropia por utilidad pública o por el interés general; no como consecuencia de alguna obligación particular
que pesa sobre el administrado, ni como producto de alguna sanción que se pretenda imponer al mismo.”
9
Artículo 4º.- El Superintendente contará con las atribuciones propias de un jefe de

servicio y le corresponderá especialmente:
h) Aplicar las sanciones que correspondan de conformidad a lo establecido en la ley.
Ejemplo 2.- El artículo 63, letras f) y g), de la LOCM confiere al alcalde la potestad de
otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales, entre ellos los de
ocupación de bien nacional de uso público (v.gr., para situar en la calle un quiosco, un
“buquecito manicero”, una “silla-lustrabotas”, etcétera).
Artículo 63.- El alcalde tendrá las siguientes atribuciones:
f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que

correspondan en conformidad a esta ley;
g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales;
Derechos subjetivos vrs. potestades administrativas.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, a fin de establecer las

características de las potestades administrativas, realizan un paralelo entre éstas y los
derechos subjetivos, propios de Derecho Privado. A las diferencias que ellos apuntan,
anotamos otras que nos parecen pertinentes, y las contenemos en el siguiente cuadro.
Derecho subjetivo Potestad administrativa

Cualquiera puede ser titular de un derecho Sólo el Estado y la Administración pueden ser
subjetivo. En efecto, puede serlo un privado titulares de potestades públicas. Así lo ha
así como el Estado y la Administración. establecido el TC en la sentencia Rol Nº 1024.
El único privado que detenta potestades
pública-administrativas es la Corporación
Nacional Forestal (sin perjuicio de que integra
la Administración Invisible). Al respecto el TC,
en dicha sentencia, exhortó a los órganos
colegisladores a fin de regularizar la situación
“constitucionalmente anómala” en la que dicha
corporación se halla.
Los derechos subjetivos reconocen diversas La potestad pública-administrativa sólo
fuentes, tales como la ley, contratos, etcétera. reconoce como fuente a la ley. Por tanto, en
caso alguno cabe la auto-atribución de ellas
por la Administración (por ejemplo, a través
de un reglamento).
El derecho subjetivo tiene un objeto específico La potestad pública-administrativa no
y determinado. reconoce un objeto específico y determinado,
sino más bien se liga a un fin de interés
general (por ejemplo, la potestad
sancionadora, en caso alguno, precisa que
debe sancionarse a Juan Pérez, sino sólo
establece que tales conductas que la ley
tipifica deben ser punidas).
El derecho subjetivo tiene una pretensión Acá la “pretensión” de la potestad pública
específica. administrativa es genérica: producir efectos
jurídicos, con carácter permanente, pero sin
ser especificados de antemano.
El derecho subjetivo importa la existencia de La potestad administrativa, por sí, no importa
un sujeto obligado. la existencia de un sujeto obligado.
10
El derecho subjetivo puede “agotarse” con su La potestad pública-administrativa no se

ejercicio. “agota” con su ejercicio. En efecto, si se ejerce
la potestad sancionadora por un
superintendente, ella no se “agota” de suerte
tal que le impida sancionar otras infracciones
que en lo sucesivo se cometan. En síntesis,
podemos señalar que las potestades tienen el
carácter de permanente.
Los derechos subjetivos son susceptibles de No cabe “ceder” potestades públicas. A lo
“cesión”. más, se pueden delegar17, pero en rigor
estricto lo delegado no son las potestades sino
sólo su ejercicio (la delegación la veremos en
la 3ra Parte).
Los derechos subjetivos pueden ser Las potestades públicas-administrativas no
renunciados u objeto de negociación con el pueden ser renunciadas ni negociadas con el
sujeto pasivo. administrado. Así, por ejemplo, un
superintendente, titular de potestades
sancionadoras, no puede renunciarlas o
negociarlas con eventuales infractores.
El ejercicio de las potestades administrativas.
Atendida la relevancia de las potestades administrativas, muy especialmente en cuanto

a la incidencia que producen en nuestra esfera jurídica (con absoluta prescindencia de
nuestra voluntad), su ejercicio no puede sino que realizarse de la siguiente manera:
(a).- La decisión que su ejercicio importa debe contenerse en un acto administrativo.

En efecto, el artículo 3º de la LBPA establece que los actos son “las decisiones formales
que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
(b).- El acto administrativo (terminal) es el acto conclusivo de un procedimiento

administrativo. En efecto, éste se ha definido, conforme precisa el artículo 18 de la
LBPA, como “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la
Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal”.
Este procedimiento es un recaudo en contra la ilegalidad y la arbitrariedad, pero

también un mecanismo tendente a que la Administración adopte la mejor decisión,
considerando todos los intereses concernidos.
(c).- Dicho acto administrativo debe ser motivado (o si se quiere, fundado), muy
especialmente cuando el acto es desfavorable para el administrado. En efecto, la LBPA
dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en
aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten,
restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos.” (artículo 11, inciso 2º, de la LBPA).
Se trata, por tanto, de una exposición circunstanciada de los hechos y el derecho que
racionalmente arriban -y sirven de sustento- a la decisión que la Administración a
través del acto administrativo ha adoptado.
17
Artículo 41 de la LOCBGAE.
11
Lo señalado precedentemente puede apreciarse en el siguiente esquema:
A Resolución Nº:
Vistos: Lo dispuesto en los artículos … de

la Ley Nº …….
P Considerando:
1.- Que se presentado a este servicio Z por

NN una solicitud sobre…
2.- Que este servicio ha constatado…
3.- Que, en conformidad a la Ley Nº…
Resuelvo:
Concédase por medio del presente ACTO

ADMINISTRATIVO a NN ….
………………
Director del Servicio Z
En efecto:
(a).- La Administración (“A”) tiene por ley atribuida la potestad pública (“P”).
(b).- Dicha potestad debe ejercerse en conformidad a un procedimiento administrativo,

que está representado por la flecha.
(c).- El acto administrativo, a través del cual se decide por la Administración en el

ejercicio de una potestad, que importa la conclusión de un procedimiento
administrativo, en tanto tal debe ser escrito y motivado (muy especialmente si es
desfavorable).
Aspectos que debería considerar el Legislador para delimitar una potestad

que atribuye a la Administración.
Las potestades administrativas, idealmente, deben estar suficientemente

caracterizadas por la ley, de suerte tal que ésta, por sí misma, responda, conforme
señala el profesor Eduardo Soto Kloss18, satisfactoriamente las siguientes preguntas:
(a).- ¿Quién puede ejercerla? Se refiere al órgano de la Administración que la tiene

por ley expresamente atribuida.
(b).- ¿Cómo puede ejercerla? Se refiere a la forma con arreglo a la cual debe
ejercerla, esto es, el procedimiento administrativo especial que la ley precise. En
relación a esta materia, recordemos que la LBPA establece las bases del procedimiento
administrativo, y que tiene aplicación supletoria.
(c).- ¿Cuándo puede ejercerla? Se refiere al espacio temporal u oportunidad que

habilitan el ejercicio por el órgano de la Administración de la potestad que la ley le ha
atribuido.
18
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo I, Bases Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1996.
12
(d).- ¿Por qué puede ejercerla? Se refiere a la causa inmediata que habilita el
ejercicio de la Administración. Esto es, el supuesto de hecho.
(e).- ¿Para qué puede ejercerla? Se refiere al fin para el cual el Legislador le ha
atribuido a la Administración la potestad pública.
(f).- ¿En qué la ejerce? Se refiere a las medidas que en específico la Administración
puede adoptar, conforme a la ley, en el ejercicio de la potestad pública.
Así respondiendo tales preguntas en relación a la potestad sancionadora atribuida por

Ley Nº 20.417 al Superintendente de Medio Ambiente, y la potestad disciplinaria
atribuida por la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a los jefes de servicio,
podemos señalar:
Preguntas Potestad sancionadora (Ley 20.417) Potestad disciplinaria (Ley 18.834)

¿Quién? El Superintendente del Medio Ambiente El jefe superior del servicio.
¿Cómo? Conforme al procedimiento Conforme a investigación sumaria o
administrativo que precisa la Ley Nº sumario administrativo que precisa la
20.417 Ley Nº 18.834.
¿Cuándo? En términos generales: siempre que no Siempre que no esté prescrita la
se encuentre prescrita la infracción (3 infracción (4 años desde la comisión,
años desde su comisión, sin perjuicio de sin perjuicio de la interrupción de la
la interrupción de la prescripción). prescripción). Conforme a la
jurisprudencia administrativa de la
CGR, por aplicación supletoria del
artículo 102 del Código Penal, la
Administración debe declarar de oficio
la prescripción.
¿Por qué? Porque se ha incurrido en una infracción Porque se ha incurrido en una falta
administrativa. disciplinaria.
¿Para qué? Reprimir.(castigar) Reprimir (castigar).
¿Qué? Cursar sanciones administrativas de Cursar sanciones disciplinarias de
amonestación por escrito, multa de 1 censura, multa, suspensión del empleo
hasta 10.000 UTM, clausura temporal o desde treinta días a tres meses, y
definitiva, revocación de la Resolución destitución (según establece el artículo
de Calificación Ambiental (Artículo 38 de 121, inciso 1º, de la Ley Nº 18.834,
la Ley Nº 20.417). sobre Estatuto Administrativo).
Potestad reglada vrs. potestad discrecional.
Doctrinariamente, se distinguen potestades regladas y discrecionales, como opuestos.

Con todo, cabe destacar, desde ya, que ni la una ni la otra son 100% puras, vale decir,
la potestad regladas admiten aspectos discrecionales, y las discrecionales, aspectos
reglados.
A.- Potestad reglada.
Lo óptimo en la precisión de las potestades que el Legislador atribuye a la

Administración, es que las configure de tal modo que la respuesta a cada una de las
preguntas antes señaladas (¿Quién? ¿Cómo? ¿Cuándo? ¿Por qué? ¿Para qué? ¿Qué?)
sea unívoca.
13
Conforme se aprecia, en esa hipótesis, la Administración, se convertiría, en cierto

modo, en un autómata: frente a los mismos supuestos de hecho, en el ejercicio de la
potestad reglada, siempre decidiría lo mismo (ello sin perjuicio de su facultad de
interpretación y calificación jurídica que le corresponden). Por ello algunos autores
califican como “típicas” a esta clase de potestades, ya que su ejercicio debe
conformarse estrictamente al “tipo” que la ley señale (con clara alusión a la idea de
“tipo” del Derecho Penal).
Así, por ejemplo, a los directores regionales del Servicio del Registro Civil e
Identificación corresponde otorgar la posesión efectiva (que, en lo medular, consiste
en determinar quiénes son los herederos de un causante –intestado-, a fin de que
éstos puedan disponer legalmente de sus bienes)19. Pues bien, se trata de una
potestad particularmente reglada, pues su ejercicio debe conformarse estrictamente a
las leyes que regulan los aspectos sustantivos y adjetivos de la misma. Así, por
ejemplo, la respectiva resolución sólo puede declarar herederos a quienes son tales,
conforme a la estrictas reglas que al respecto el Código Civil establece.
Esta configuración de las potestades administrativas es, por así decirlo, el sueño de
todo político o filósofo liberal, ya que limita estrictamente a la Administración, pero
imposible de admitir en la actualidad con alcance general. Lo anterior, por cuanto en
un mundo tan dinámico, el establecimiento por el Legislador de potestades de esta
forma podría importar un grave obstáculo a la actuación de la Administración, ya que
ésta, en cierto modo, quedaría “atada” frente a una realidad muy mutable, con
eventual detrimento del interés general al que está llamada a servir.
B.- Potestad discrecional.
La discrecionalidad “surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano

competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”20. O
sea, se trata de una potestad imperfecta (no reglada, sin perjuicio de que cuenta con
aspectos reglados, por ejemplo, la competencia y el fin) en la que el Legislador,
reconoce a la Administración ámbitos subjetivos de apreciación, de suerte tal que ésta
pueda decidir entre opciones igualmente justas, conforme a lo que estime oportuno o
conveniente.
Es así como Eduardo García de Enterría y T-R Fernández señalan que “el ejercicio de la
potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas, o en otros términos,
optar entre alternativas que sean igualmente justas desde la perspectiva del Derecho
(…). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas
igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la decisión se funda en criterios
extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y sometidos al juicio
subjetivo de la Administración”.
Precisiones en cuanto a las potestades discrecionales. Respecto de las potestades

discrecionales cabe hacer cinco precisiones:
19
En efecto, conforme dispone el artículo 2º, inciso 1º, de la Ley Nº 19.903, “La posesión efectiva podrá
solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero y será otorgada por resolución fundada
del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se
hubiese iniciado el trámite.”.
20
Exposición de Motivos de Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativo de 1956 (España).
14
(a).- En rigor estricto, cuando un órgano de la Administración ejerce esta clase de

potestades, no manifiesta la voluntad de la persona que lo encarna, sino que
igualmente la voluntad de la ley, tal como en el ejercicio de potestades regladas,
aunque, por cierto, en forma diversa a lo que acontece con estas últimas.
(b).- La existencia de potestades discrecionales no es un descuido, error, olvido u

omisión del Legislador, sino más bien la manifestación de una decisión ex profeso de
aquél en orden a atribuirla en estos términos a la Administración.
(c).- Las potestades discrecionales jamás se evidencian en un estado 100% puro. Por
tanto, cuentan igualmente con elementos reglados, por ejemplo, la competencia, el
procedimiento administrativo conforme al cual deben ejercerse, el fin, etcétera.
(d).- Cabe destacar que lo discrecional en caso alguno es arbitrario (T-R Fernández).
No en vano el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia Rol Nº 2.922 (Caso
Lyon-Cascadas) expresamente ha señalado:
“CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que, como lo ha razonado este Tribunal Constitucional "…

es necesario señalar que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Como
señala una doctrina clásica en la materia (García de Enterría, Eduardo, y Fernández,
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, T. I, Edit, Civitas, Madrid, 2002, págs.
454 y siguientes), "la discrecionalidad, en primer lugar, se ubica en el terreno de la
configuración de las potestades públicas. La potestad es un poder de actuación que da
una norma jurídica a un órgano del Estado con una finalidad determinada. Las
potestades son atribuciones configuradas por la norma, que a su vez son entregadas a
un órgano definido del Estado. No se trata, por tanto, de una atribución que espontánea
o libremente cree o se autoatribuya el órgano respectivo. La potestad la otorga el
ordenamiento jurídico. (…)
Como señalan los autores recientemente citados (García de Enterría, Eduardo, y

Fernández, Tomás-Ramón op.cit, p. 457), "la razón de la existencia de potestades con
elementos discrecionales radica, por una parte, en que en la potestad íntegramente
reglada no hay espacio para ningún juicio subjetivo, salvo el de constatación o
verificación del supuesto para su ejercicio. Ese diseño puede hacer extremadamente
difícil su aplicación. Por la otra, hay un criterio de eficacia. Para lograr ciertos propósitos
de modo idóneo, el legislador convoca a la apreciación singular de un órgano
determinado". "Indudablemente, en la discrecionalidad puede existir un margen mayor
para la arbitrariedad por esa posibilidad de opción. Pero arbitrariedad y discrecionalidad
son conceptos antagónicos. En la arbitrariedad hay una ausencia de razones en un
accionar determinado; es un simple "porque sí"; por eso la tendencia a hacerla sinónimo
de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad. En el actuar no arbitrario, en
cambio, hay motivo, es decir, un antecedente de hecho y de derecho en que se funda; y
hay una justificación, es decir, un proceso racional de una decisión que la explica en
fundamentos objetivos." (García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón,
op.cit., págs. 480-481). La posibilidad de optar no libera al órgano respectivo de las
razones justificativas de su decisión. La determinación de esa suficiencia, consistencia y
coherencia es un tema del control de la discrecionalidad;”
(e).- La discrecionalidad es distinta al empleo de conceptos jurídicos indeterminados en

la configuración por el Legislador de una potestad. En efecto, el empleo de conceptos
jurídicos indeterminados puede darse tanto en potestades regladas como
discrecionales. La diferencia con éstas últimas radica en que el “concepto jurídico
indeterminado”, al ser “determinado” por la Administración para un caso o situación
concreta, admite solo una decisión justa, y no varias, como acontece con una potestad
discrecional. Esta diferencia es muy relevante en lo concerniente al control judicial,
15
pues los conceptos jurídicos indeterminados, pueden ser igualmente “determinados”, y

con relativa facilidad, por el juez, sin que ello importe la superposición de la decisión
judicial por sobre la decisión administrativa, pues la decisión justa es una sola, aunque
inicialmente indeterminada, conforme se ha señalado.
Por ejemplo, si se configura una potestad cualquiera en términos que la Administración

debe ordenar lo que corresponda conforme a la “técnica sectorial más moderna”, nos
encontramos con el empleo de un concepto jurídico indeterminado (y no con una
potestad discrecional), pues su contenido para un caso o situación concreta es uno
sólo, y puede ser fácilmente determinado tanto por la Administración como por el juez.
Ejemplo de potestad discrecional. Es una potestad discrecional aquella en cuya virtud

el alcalde puede otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales de
ocupación de bienes municipal o bienes nacional de uso público21. Conforme al artículo
63, letras f) y g) de la LOCM22:
Artículo 63.- El alcalde tendrá las siguientes atribuciones:
f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que

correspondan en conformidad a esta ley;
g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales;
Por tanto, al alcalde (esto es, la máxima autoridad de un órgano constitucionalmente

autónomo, y dotado con legitimidad democrática) le corresponde determinar si otorga,
renueva o pone término a dichos permisos de ocupación de bienes municipales y
bienes nacionales de uso público (y esto último queda aún más en evidencia si se
considera que la propia ley destaca que estos permisos municipales tienen el carácter
de “precarios”23).
Control del ejercicio de potestades discrecionales por la Administración. Conforme

hemos tenido oportunidad de ver en la 1ª Parte, frente a los actos de la
Administración nos asiste el derecho a la tutela judicial efectiva (o si se quiere, de
impugnación). En efecto, entre otros, el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución
Política de la República24 y el artículo 5º de la LOCBGAE25 son muy claros sobre este
punto. Es así como, en principio, el ejercicio de cualquier potestad discrecional es
susceptible de control jurisdiccional. Mas: ¿Qué aspectos del ejercicio de una potestad
discrecional pueden ser objeto de control? Entre ellos cabe destacar:
21
Sin perjuicio que en muchas municipalidades esta potestad ha sido limitada a través de ordenanzas
municipales, acercándose en consecuencia a una potestad reglada.
22
Sobre estos permisos véase: Román Cordero, Cristian (2017): “Permisos de ocupación de bienes
nacionales de uso público: tendencias jurisprudenciales”, en Soto Kloss, Eduardo (editor), El Derecho
Administrativo y la Protección de las Personas, Libro homenaje a 30 años de docencia del profesor Ramiro
Mendoza en la UC, Ediciones UC, Santiago, 2017, pp. 79-100.
23
Artículo 36 de la LOCM.
24
Dispone este precepto constitucional: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño.”
25
Dispone este precepto legal: “Artículo 10º.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los
recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que
hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.”
16
(a).- Que quien ejerza la potestad discrecional, la tenga atribuida por ley (corresponde
al ¿Quién?). Se trata, conforme se aprecia, de un elemento reglado de una potestad
discrecional.
(b).- Que su ejercicio se sujete a la forma establecida por ley (corresponde al

¿Cómo?). Se refiere a al menos dos materias: (i).- al procedimiento administrativo, y
(ii).- al acto administrativo (que sea escrito, fundado, etcétera). Se trata, conforme se
aprecia, de un elemento reglado de la potestad discrecional.
(c).- Que se haya verificado el supuesto de hecho, vale decir, que se verifique el
requisito que permite su ejercicio (corresponde al ¿Por qué?)
(d).- Que el ejercicio de la potestad discrecional por la Administración sea racional

(principio de razonabilidad), en tanto la decisión que en conformidad a ella adopta (en
la que se evidencia el ¿Qué?) guarde correspondencia lógica con los hechos que la
motivan (el ¿Por qué?)
(e).- Que la decisión que adopta la Administración a través del ejercicio de la potestad
discrecional (el ¿Qué?) guarde correspondencia con el fin para el cual ha sido atribuida
por el Legislador (el ¿Para qué?). Cuando así no acontece nos encontramos frente a
una desviación de fin o de poder.
(f).- Que el ejercicio que la Administración realiza de una potestad discrecional no sea
desproporcionada. Vale decir, la decisión que se adopte en ejercicio de tal potestad
debe ser tal que sirviendo el fin para el cual ha sido estatuida por el Legislador, afecte
de menor modo la esfera jurídica del administrado. A este principio de proporcionalidad
algunos autores lo denominan pro libertatis, intervención mínima o prohibición de
exceso.
(g).- Que el ejercicio que la Administración realiza de una potestad discrecional no sea
arbitraria (principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos). Vale
decir, la decisión que adopte no debe ser caprichosa o antojadiza.
La arbitrariedad de la Administración en el ejercicio de potestades discrecionales,

puede advertirse en al menos las siguientes tres hipótesis (lo que constituiría una
suerte de humo de mal derecho): (i).- Que la decisión adoptada en su ejercicio no
conste en un acto administrativo propiamente dicho (por ejemplo, consta en una carta,
un mail, tweet26, etcétera); (ii).- Que el acto administrativo que la contenga no esté
motivado o su motivación sea insuficiente (por ejemplo, emplee frases sacramentales
de rutina tales como “vistos y analizados los antecedentes, se resuelve…”); o bien
(iii).- si a aquel acto no le antecede la tramitación de ningún procedimiento
administrativo (el que ha de constar, materialmente, en un expediente administrativo).
(h).- Que el ejercicio que la Administración realiza de una potestad discrecional no sea
contraria al principio de confianza legítima del administrado. Esto significa que la
Administración no debe vulnerar la confianza que legítimamente ha generado en los
administrados, muy especialmente a través del ejercicio que en el pasado ha hecho de
la misma potestad. Esto no significa que deba decidir siempre, respecto de hechos
26
Véase: Román Cordero, Cristian (2017): “Tweets publicados en cuentas Twitter de la Administración:
¿actos administrativos?”, en Diario Constitucional: http://www.diarioconstitucional.cl/articulos/tweets-
publicados-en-cuentas-twitter-de-la-administracion-actos-administrativos/
17
iguales o parecidos, en el mismo sentido, sino que si así no lo hace, motive muy
especialmente el acto administrativo que quebranta su propio “precedente
administrativo”. Esto encuentra fundamento, entre otros, en el principio de igualdad
ante la ley, seguridad jurídica y venire contra actum proprium non valet (venir contra
actos propios no es válido).
Ejemplos de control respecto del ejercicio de una potestad discrecional.
Ejemplo 1.- (Respecto de la potestad discrecional del alcalde de otorgar, renovar y

revocar permisos de ocupación de bien nacional de uso público (artículo 63 letras f) y
g) de la LOCM).
La alcaldesa de Santiago señora Tohá revocó los permisos de ocupación de bien

nacional de uso público que detentaban unas personas y en cuya virtud mantenían
quioscos (en los que vendían bolsos y carteras) emplazados en el Portal Bulnes
(contiguo a la Plaza de Armas). Los afectados solicitaron un pronunciamiento al
Contralor General de la República. Este, en lo medular, reconoció el carácter
discrecional de la potestad de la Alcaldesa para revocar permisos –precarios- de
ocupación de bien nacional de uso público. Asimismo, estableció que en su ejercicio no
había existido arbitrariedad, toda vez que la revocación se sustenta en un plan de
mejoramiento de dicho sector. En efecto, sostuvo27:
Ahora bien, es del caso recordar que la materia por la que se consulta en la especie
motivó el Informe de Investigación Especial N° 33, de 2010, de esta Entidad
Fiscalizadora, que, en síntesis y en lo que interesa, concluyó que la ocupación de los
locales comerciales ubicados en el Portal Bulnes tenía su fundamento en un permiso
precario otorgado por la Municipalidad de Santiago, sobre un bien municipal.
En este orden de ideas, cabe hacer presente que si bien de la normativa expuesta
precedentemente, aparece que el alcalde se encuentra facultado para otorgar permisos
municipales y fijar las condiciones inherentes a estos, así como también para revocarlos
o modificarlos, en el ejercicio de tal atribución esa autoridad no puede actuar
arbitrariamente, debiendo siempre adoptar la decisión que corresponda mediante un
acto administrativo debidamente motivado, fundado en el interés general o en la
necesidad de que se cumplan las exigencias que se han establecido para las respectivas
autorizaciones.
Precisado lo anterior, debe indicarse que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece
que la alcaldesa de la Municipalidad de Santiago, al poner término a los permisos por los
que se consulta, a través de los respectivos decretos -N°s. 2.445 a 2.466, todos de
2013-, justificó su decisión en el interés general, al invocar en el numeral 1 de los
mismos “la necesidad de recuperar el espacio que ocupan estos locales y su destinación
a paseo peatonal”, en el marco del proyecto de renovación y reordenamiento de la Plaza
de Armas.
De esta manera, entonces, cumple con señalar que los locatarios del Portal Bulnes y la
referida entidad edilicia se encontraban vinculados por permisos precarios otorgados
sobre un bien municipal por la máxima autoridad comunal, ajustándose a derecho que
esta los haya dejado sin efecto, pues ejerció su atribución mediante los correspondientes
decretos alcaldicios, debidamente justificados.
Ejemplo 2.- (Respecto de la potestad discrecional del alcalde de otorgar, renovar y

revocar permisos de ocupación de bien nacional de uso público (artículo 63 letras f) y
27
Contraloría General de la República. Dictamen Nº 60.592-2014.
18
g) de la LOCM).
Una persona, carente de medios económicos, vecino de la comuna de Santiago,

deseaba solicitar a la Alcaldesa un permiso de ocupación de bien nacional de uso
público (para vender productos varios en la Plaza Diego de Almagro). En la
municipalidad, todos los funcionarios con los que se entrevistó, le señalaron,
verbalmente, que “la señora alcaldesa no está otorgando ya más permisos”. No
obstante esa respuesta, dicha persona pidió ingresar su solicitud escrita, para que
resolviera en definitiva la alcaldesa, lo que rechazaron.
Dedujo acción de protección en contra de la Municipalidad, y la Corte Suprema, en

voto de mayoría, sostuvo que se trataba de una potestad discrecional28, en razón de
ello la rechazó:
"Que, en relación a los permisos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de

Municipalidades, éstos son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados
sin efecto, sin derecho a indemnización, razón por la cual la recurrida no se encuentra
obligada a otorgar el permiso que habilita al recurrente para ocupar un bien nacional de
uso para ejercer su actividad de comerciante ambulante, ya que tal decisión, legalmente,
es facultativa para la administración municipal en los términos previstos en el artículo 36
en relación con el 63, ambos de la Ley Nº 18695.".
El voto disidente del Ministro Sergio Muñoz Gajardo planteó que siendo una potestad
discrecional no podía ejercerse arbitrariamente, para lo que se requería que el rechazo
se hubiese realizado a través de un acto administrativo (en específico, un Decreto
Alcaldicio) y que éste fuera motivado. En lo medular, sostuvo:
"Que conforme a lo expuesto, se advierte que nos encontramos ante un trabajador, que
se encuentra vulnerable, solicita se le otorgue una respuesta igual a otros ciudadanos,
que de ser necesario se regule particularmente su actividad, busca desesperadamente se
entienda que de otra manera se verá afectada su fuente de trabajo, el sustento de él y
su familia. Ese es el trasfondo humano y jurídico de la presente acción cautelar de
derechos fundamentales. La respuesta se busca en la legislación, la cual entrega criterios
generales y no otorga siempre una solución adecuada para cada caso. No se desconoce
la discrecionalidad en el otorgamiento de permisos de ocupación de los bienes nacionales
de uso público. Sin embargo el ciudadano recurrente tiene el derecho a requerir de la
autoridad una respuesta concreta, que analice las peculiaridades de su caso. Así, resulta
que el actuar del ente edilicio, se torna ilegal y arbitrario, por cuanto vulnera el artículo
11 de la Ley 19.880, al no permitirle al recurrente ingresar con las formalidades
correspondientes su solicitud de permiso municipal y luego de tramitada que sea ésta,
darle una respuesta fundada, que se haga cargo de las particularidades por él expuestas.
Es así que la falta de preocupación o indiferencia de la recurrida, permite igualmente
calificar de arbitraria la conducta."
Ejemplo 3.- Respecto de la potestad del jefe superior de un servicio para poner
término anticipado a la contrata, cuando la resolución que la establece contiene la
cláusula “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”29.
28
Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7.076-2012.
29
La contrata es una modalidad de empleo que reconoce el Estatuto Administrativo y que se caracteriza por
concluir el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de su posible renovación. Se ha entendido que los jefes
de servicio tienen la facultad de poner término anticipado al mismo (por ejemplo, a mitad de año) si la
resolución que la establece lleva la cláusula “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”.
19
En el plano interno (funcionarial), los jefes superiores de servicio, en razón de su poder

jerárquico, ejercen diversas potestades, ej., disponer la destinación de funcionarios,
poner término anticipado a los servidores públicos a contrata (cuando la resolución que
la establece contiene la cláusula “o hasta cuando sean necesarios sus servicios”), etc.
Como es evidente, el ejercicio de tales potestades no pueden sino que guardar
correspondencia con el interés al que están llamadas a servir: el mejor servicio de la
organización administrativa, en términos tales que si se ejercen con fines diversos, se
incurre en desviación de fin o de poder.
Un procurador que se desempeñaba en la Administración (a contrata, con la cláusula

“o hasta cuando sean necesario sus servicios”), por decisión del jefe del respectivo
servicio, se le instruyó un sumario administrativo. El fiscal propuso su absolución, a lo
que finalmente dicho jefe se conformó. Pero el mismo día que lo absolvió, éste puso
término en forma anticipada a la contrata que aquél servía.
Habiendo deducido ese procurador recurso de protección, la Corte Suprema30 lo acogió

sosteniendo que la facultad de poner término en forma anticipada a las contratas debe
estar fundada sólo en las necesidades del servicio (ej., que la labor que preste ese
agente deje de ser necesaria), mas, en el caso concreto, a la luz de los antecedentes,
pareciera que la autoridad tuvo en consideración un propósito diverso, lo que entendió
como una desviación de fin o de poder. En lo medular, esta Magistratura señaló:
"Tercero: Que sin embargo, revisados los antecedentes allegados a estos autos, no es
posible prescindir que desde el 30 de julio de 2010 el reclamante –quien ejercía como
procurador judicial del mencionado organismo público- había sido indagado en un sumario
administrativo por la eventual infracción a sus deberes funcionarios derivada de la
negligente tramitación de una causa en que era parte el Instituto de Previsión Social ante
los tribunales ordinarios de justicia. En ese proceso disciplinario el Director Nacional del
Instituto de Previsión Social dictó la Resolución Exenta N° 40, de 1 de junio de 2011,
absolviendo al funcionario recurrente de los cargos formulados por no haberse acreditado
su responsabilidad administrativa en los hechos pesquisados. Ese día, la misma autoridad
emitió la Resolución N° 473 que puso término a la contratación del actor “por no ser
necesarios sus servicios”, agregando que lo anterior “constituye el resultado del ejercicio
de una facultad legal de la superioridad de poner fin en forma anticipada a este vínculo, de
modo que dicha causa constituye, en sí misma, fundamento suficiente para terminar la
designación del interesado”;
Cuarto: Que las circunstancias antes relatadas, permiten razonablemente presumir que el
fin que tuvo a la vista la autoridad no fue un fin de interés general o particular del
Servicio, en la especie, desvincular a un funcionario cuyos servicios habían sido requeridos
sólo de manera transitoria y por tanto ya no estaba justificado mantener su contratación,
sino otro, como separar a un funcionario que fue parte de un sumario administrativo
respecto del cual no se pudieron comprobar responsabilidades disciplinarias que habilitaran
aplicar las sanciones correspondientes, lo cual conduce a concluir que pudo haber existido
lo que en doctrina se denomina “desviación de poder”, en que la finalidad buscada por la
autoridad es otra distinta;"
Ejemplo 4.- Un alcalde, con acuerdo del concejo municipal, en conformidad al artículo
65, letra n), de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, no
renovó la patente de alcoholes de algunos locales nocturnos en atención a la existencia
de "externalidades negativas" (en específico, ruidos molestos y la venta de drogas en
los alrededores que motivó el reclamo de los vecinos). La Corte Suprema acogió el
recurso de protección deducido por los locatarios, fundada en que la potestad (de
renovar o no la patente de alcoholes) ha sido otorgada por el Legislador al alcalde
30
Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 862-2912.
20
(para que este la ejerza con acuerdo del Concejo) con la finalidad de controlar el
consumo de alcohol en la comuna, mas no para evitar tales "externalidades
negativas". Para dicha Magistratura, invocar un fin diverso al dispuesto por la ley,
constituye una desviación de fin o de poder (que asimila a "arbitrariedad")31; en
efecto, en lo medular, señaló:
"9º) Que se han apartado también, los decretos alcaldicios, de la finalidad que el precepto
legal que autoriza la no renovación de patentes de bebidas alcohólicas ha tenido en vista al
otorgar esa autorización y que, como aparece de su texto, estriba en obtener que el
derecho que ampara tales patentes especiales para el expendio de esas bebidas se ejerza
con arreglo a la ley; y se han apartado los decretos de esa finalidad, "desviándose" del fin
o poder que le ha sido dado, porque, al ejercer la respectiva potestad, lo ha hecho para
obtener que, sin recurrir a la "clausura", sometida a más prolongada y engorrosa
tramitación, los establecimientos queden, en el hecho, impedidos de continuar
funcionando, puesto que, sin contar con patente de bebidas alcohólicas, resulta obvio que
no les será posible mantenerse en actividad y sus dueños habrán de sufrir un daño
patrimonial;
10º) Que los antecedentes allegados al procedimiento evidencian que la decisión de la

autoridad municipal obedeció al propósito de sancionar a los recurrentes para terminar con
el funcionamiento de sus locales comerciales, aduciendo como fundamento el hecho de
producirse en éstos "múltiples externalidades negativas" provenientes de su
funcionamiento, "que alteran la sana convivencia de los vecinos"; motivos extraños a las
patentes que amparan el expendio de bebidas alcohólicas aspecto acerca del cual no se ha
aducido reproche alguno y que no puede vincularse con el que se ha previsto por el
legislador para el otorgamiento a la autoridad edilicia de la potestad contemplada en el
precitado artículo 65 letra N) de la ley Nº 18 695;
11º) Que, siendo una cuestión en general difícil de establecer lo referente a la prueba del
incumplimiento de la finalidad del acto administrativo "por desviación de poder", no lo es
en el caso de los decretos alcaldicios de autos, en cuyo texto se alude, como fundamento
de la decisión en él expresada, los reclamos presentados a causa del deterioro, que según
señalan, ha experimentado su entorno inmediato, en contra de los locales de los
recurrentes por vecinos del sector de Apoquindo y calles aledañas, algunos de los cuales
aparecen sintetizados en las actas del Concejo Municipal agregado de fojas 95 a fojas 131,
en especial de fojas 96 y 104, en donde se alude a problemas de ruidos molestos y tráfico
de drogas; antecedentes de los cuales se desprende que, usándose de la potestad de no
renovar una patente de bebidas alcohólicas, dadas para el control sobre el consumo o
expendio de las mismas, se ha pretendido en el fondo hacer uso de una facultad con una
finalidad diferente a la prevista en la ley;"
La singular discrecionalidad técnica.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, doctrinariamente, se ha reconocido la

existencia de una discrecionalidad especial, denominada discrecionalidad técnica. Esta
discrecionalidad se caracteriza por estar referida a materias de marcado carácter
técnico o profesional.
La relevancia de esta clase de discrecionalidad radica en el que hecho que, al contar la

Administración Activa32 con la expertise técnica o profesional para adoptar decisiones
en tales materias, y no así los Tribunales (al menos, no en principio), el control que
éstos realicen a las decisiones que aquélla ha adoptado en el ejercicio de sus
31
Corte Suprema, Sentencia Rol Nº 6493-2005.
32
Esta expresión la emplea la Contraloría General de la República, para marcar el contrapunto con la
Administración Pasiva, que realiza la función de control administrativo, tal como ese Ente de Control.
21
potestades discrecionales de carácter técnico, no puede alcanzar el sustrato técnico o

profesional de las mismas, y menos a través de una sentencia, reemplazarlas. Ello por
cuanto, en caso contrario, los jueces ya no juzgarían sino que, en rigor estricto,
administrarían, y peor aún, en relación a materias sobre las cuales carecen de la
expertise técnica o profesional necesaria (se evidenciaría así una especial clase del
denominado “gobierno de los jueces”33).
Con todo, los Tribunales de Justicia, conocedores de las limitaciones de la jurisdicción

en relación al control del ejercicio por la Administración de esta clase de potestades
discrecionales de carácter técnico, han elaborado el principio de la deferencia hacia la
Administración. Este principio importa una suerte de una autolimitación de aquéllos
fundada, por una parte, en el reconocimiento de los límites de sus facultades
jurisdiccionales, y por otra, en el reconocimiento de los ámbitos de carácter técnico o
profesional que por tal carácter corresponden exclusiva y excluyente de la
Administración.
Ejemplos de discrecionalidad técnica de la Administración:
Ejemplo 1.- Concurso para proveer el cargo de profesor de Derecho Administrativo.

Así, por ejemplo, la resolución de un concurso al que ha llamado una universidad
estatal para proveer el cargo de profesor de Derecho Administrativo, es evidente
manifestación de una potestad discrecional técnico de aquélla. ¿Por qué? Porque dicha
decisión precisa de conocimiento técnico o profesional específico, con el que sólo ella
cuenta. Con todo: ¿Puede cuestionarse judicialmente la resolución del concurso por
quien no fue seleccionado? Sí, por cierto; pero es, a todas luces, inviable, toda vez que
se trata de una decisión que no es sino que manifestación de una potestad discrecional
técnica, respecto de la cual los Tribunales han reconocido en términos amplios el
principio de la deferencia hacia la Administración.
En todo caso, piénsese: ¿Es posible que los tribunales fallen en orden a que quien no
fue seleccionado sí cuenta con las habilidades para desempeñarse como profesor de
Derecho Administrativo en dicha universidad y, en consecuencia, –si se trata de un
recurso de protección- disponer como “medida para restablecer el imperio del
derecho”, su nombramiento como tal? Ciertamente no.
Ejemplo 2.- Disponer la instalación de un semáforo en un camino público. Tiempo atrás

algunos vecinos de una localidad, acusando una serie de accidentes automovilísticos en
cierto tramo de la Carretera Panamericana Sur, dedujeron un recurso de protección en
contra de la Dirección de Vialidad, que administra los caminos públicos, acusando la
amenaza a su derecho a la vida a consecuencia de una presunta inactividad de aquélla
consistente en no instalar en ese tramo un semáforo. La Corte de Apelaciones
estableció que era una cuestión que exorbitaba el control jurisdiccional, toda vez que
se trataba de un ámbito discrecional técnico, que sólo correspondía resolver al órgano
técnico respectivo, en este caso, la Dirección de Vialidad.
Ahora bien: Y si la Corte de Apelaciones hubiese acogido el recurso de protección y, en

consecuencia, hubiese ordenado “como medida para restablecer el imperio del
derecho” la instalación del semáforo solicitado. ¿Quién verdaderamente administraría
los caminos públicos? ¿La Corte de Apelaciones o la Dirección de Vialidad? Y si de tal
33
Véase: Román Cordero, Cristian (2017): “El “gobierno de los jueces”. Al César lo que es del César”, en
Revista del Abogado, Nº 69, pp. 9-11.
22
decisión judicial se derivaran daños a personas (por ejemplo, se produjo un choque en

cadena en el camino público por la detención que señalizó ese semáforo): ¿Quién
resultaría responsable?
El problema de las potestades implícitas.
Para algunos no es estrictamente necesario que la ley atribuya en forma expresa una
potestad a un órgano de la Administración, sino que es posible que puedan entenderse
implícitas a partir de: (a).- otras potestades atribuidas por ley a un órgano de la
Administración, y/o (b).- los fines de interés general que dicho órgano debe servir (y
que precisa igualmente la ley, conforme hemos observado). Veamos algunos ejemplos:
Ejemplo 1.- Si un órgano de la Administración tiene atribuida por ley la potestad de

inspección (o de fiscalización) en relación a una materia de singular relevancia para la
vida social, mas ningún precepto legal le ha atribuido expresamente la facultad de
sancionar: ¿Tiene implícitamente atribuida la potestad sancionadora?
Ejemplo 2.- O, al revés, si la ley le atribuye expresamente a un órgano de la

Administración la potestad de sancionar, mas no la potestad de inspección (o de
fiscalización): ¿Tiene implícitamente atribuida la potestad inspectora?
Ejemplo 3.- Si un órgano de la Administración tiene atribuida por ley la potestad

sancionadora: ¿Puede al momento de sancionar, resolver con fuerza vinculante un
conflicto entre partes (esto es, ejercer jurisdicción)? En otras palabras: ¿Puede incluir
la potestad sancionadora, una potestad jurisdiccional?
Ejemplo 4.- Si un órgano tiene la facultad de otorgar, renovar y revocar ciertos

permisos (acto administrativo favorable): ¿Tiene la facultad para modificarlo o
suspenderlo?
Posiciones doctrinarias. Sobre esta materia, actualmente muy discutida (por ejemplo,
la aborda una muy reciente tesis doctoral de la Universidad de la Sorbona, de París34),
existen dos posiciones doctrinarias contrapuestas:
(i) Tesis que rechaza a las potestades implícitas. Conforme a la tesis de la vinculación
positiva de la Administración a la ley, se sostiene que sólo una ley expresa puede
atribuir potestades a la Administración, vale decir, ésta, para ejercerlas, precisa
necesariamente de una ley habilitante.
En apoyo a esta tesis, se emplea el artículo 7º, inciso 2º, de la Constitución en cuanto
señala que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución
o las leyes.”
(ii) Tesis que reconoce a las potestades implícitas. Conforme a la tesis de la vinculación
negativa de la Administración a la ley, ésta puede actuar, aun sin ley expresa que la
habilite, fundada en el interés general, siempre cuando no la contravenga (la ley). Por
34
Mauger, Florian, Les Pouvoirs Implicites en Droit Administratif Français, Tesis Doctoral, Université
Panthéon-Assas, Paris, 2013.
23
tanto, es posible entender que la Administración detenta potestades implícitas a partir

de, y en la medida que coadyuven a la concreción de: (a) otras potestades atribuidas
por ley a un órgano de la Administración, y/o (b) los fines de interés general que dicho
órgano debe servir (y que precisa igualmente la ley, conforme hemos observado).
Así, siguiendo esta tesis:
(a).- La potestad inspectora (o fiscalizadora) estaría implícita en la potestad

sancionadora (se sostendría, además, que quien puede lo más, puede lo menos), y
(b).- Atendida la atribución por ley de la potestad sancionadora al órgano de la

Administración, y la singular relevancia para la vida social de la materia que le ha sido
encomendada a éste, no puede sino que inferirse que tiene implícitamente atribuida la
potestad inspectora (o fiscalizadora), pues sin ésta la primera parece inoficiosa
(difícilmente se podría sancionar conductas infractoras si no se puede inspeccionar –o
fiscalizar-) con grave detrimento del interés general concernido.
En apoyo de esta tesis se emplea el artículo 2º, inciso 2º, de la LOCBGAE, en cuanto
dispone: “Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones
que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.” (no sólo ley
expresa).
Si bien es un tema muy debatido, no es posible dejar de observar que menos

aprensiones doctrinarias genera el admitir potestades implícitas cuando éstas son
favorables (con su ejercicio se amplía la esfera de derechos de los administrados), que
cuando estas son desfavorables (con su ejercicio se reduce la esfera de derechos de
los administrados).
Ejemplo jurisdiccional de potestad implícita. Con ocasión de la realización del festival

Lollapalooza en el Parque O`Higgins, la I. Municipalidad de Santiago notificó a los
titulares de permisos de ocupación de bien nacional de uso público en dicho recinto
(tenían quioscos en dicho recinto), la suspensión de los mismos por cinco días (en
circunstancias de que, conforme hemos visto, el alcalde sólo tiene reconocida
expresamente la facultad de otorgar, renovar y poner término a tales permisos). Los
permisionarios dedujeron recurso de protección en contra de la municipalidad,
acusando ilegalidad en su actuación, el cual fue rechazado por cuanto, conforme
observó la Corte Suprema35:
“atendida la naturaleza de los permisos para el ejercicio del comercio de los recurrentes,
si la Municipalidad recurrida se encuentra expresamente facultada para dejarlos sin
efecto, también lo está para suspenderlos por un plazo determinado, sobre todo se si
tiene presente que la empresa Productora -en virtud del contrato- debe acordar con los
afectados un tipo de compensación, mecanismo empleado desde el año 2011, sin
reproche de los recurrente. Así las cosas, siendo los recurrentes solo titulares de un
permiso Municipal de ocupación eminentemente precario, no se devisa ilegalidad alguna
en el actuar de la recurrida”.
¿Cuáles son las leyes más relevantes del Derecho Administrativo?
35
Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 37.827-2015 (recurso de protección).
24
Entrando derechamente a la ley como fuente del Derecho Administrativo, cabe

destacar, en primer lugar, que son muchas las leyes concernientes a la disciplina.
Entre ellas, merecen destacarse:
(a).- Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración

del Estado. Desarrolla el mandato constitucional establecido en el artículo 38, inciso
1º, de la Constitución. Tiene el carácter de ley de bases, y la trataremos
detenidamente en la 3ª Parte de estos apuntes.
(b).- Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos. Desarrolla el

mandato constitucional establecido en el artículo 63, Nº 18, de la Constitución. Se
trata igualmente de una ley de bases, con carácter supletorio. Regula dos materias
claves: (i).- Teoría del acto administrativo; y (ii).- Procedimiento administrativo. La
trataremos en la 6ª Parte de estos apuntes.
(c).- Ley Nº 20.285, sobre Transparencia. Desarrolla el mandato constitucional

establecido en el artículo 8º, inciso 2º, de la Constitución. Regula dos materias claves:
(i).- “Transparencia activa”, vale decir, la información que los órganos de la
Administración del Estado deben tener permanente actualizados en sus portales web; y
(ii) “Transparencia pasiva”, vale decir, lo concerniente al derecho de acceso a la
información pública. La trataremos en la 10ª Parte de estos apuntes.
(d).- Ley Nº 19.886, de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación

de Servicios. Entre otras materias, aborda las bases de dichos contratos, los
procedimientos de contratación, y crea un tribunal contencioso administrativo
específico (el Tribunal de la Contratación Pública36). La trataremos en la 6ª Parte de
estos apuntes.
(e).- Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Regula, con carácter general, la
función pública o, si se quiere, el “empleo público”37. La trataremos en la 7ª Parte de
estos apuntes.
(f).- Otras: Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; Decreto 900,

de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas; Ley
Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República; Decreto Ley Nº 1263,
Decreto Ley Orgánico de Administración Financiera del Estado; etcétera.
¿Hay un Código de Derecho Administrativo?
En rigor estricto, no existe en Chile un Código de Derecho Administrativo, entendiendo

por código la “colección sistemática de leyes...”, o si se quiere el producto de la
codificación, esto es, “La reunión de leyes de un Estado, relativas a una rama jurídica
determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad científica. Es un sistema
36
Dispone el artículo 24 de esta ley: “Artículo 24.- El Tribunal será competente para conocer de la acción de
impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos
de contratación con organismos públicos regidos por esta ley.
37
En efecto, dispone su artículo 1º (inciso 1º): “Artículo 1º.- Las relaciones entre el Estado y el personal de
los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados
creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto
Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 21 de la ley Nº18.575.”
25
legislativo mediante el cual el Derecho positivo de un pueblo se organiza y se

distribuye en forma regular...”38.
Sí existen recopilaciones privadas de leyes sobre Derecho Administrativo (que

comprenden buena parte de las señaladas con anterioridad), una de las cuales se
vende por una editorial con el nombre de “Código Administrativo General” (recordar
que la codificación es materia de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 63, Nº 3,
de la Constitución). Hace un par de años existió un litigio por competencia desleal,
iniciado por otra editorial en contra de aquélla, asunto del que conoció incluso, en sede
de inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional39.
¿Por qué no hay un Código –oficial- de Derecho Administrativo? Probablemente,

porque, conforme señaláramos en la 1ª Parte, el Derecho Administrativo es
esencialmente mutable, una “legislación motorizada”, característica que hace a esta
disciplina incompatible con el ideal de sistematicidad y permanencia que singulariza a
la codificación.
Por su importancia, a continuación, analizaremos en términos generales, en lo que

concierne a la temática que nos convoca, la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
LOCBGAE
Fundamento constitucional.- La Constitución mandata al legislador orgánico

constitucional para establecer la “organización básica” de la Administración (artículo
38, inciso 1º), lo que realiza a través de la LOCBGAE.
Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de

la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.
Historia y contenido.- La LOCBGAE, en su texto original, de 1986, contó con dos

Títulos, Título I y II, uno “general” y otro “especial”. El primero de ellos se refirió a los
principios que rigen a la Administración del Estado, y en el segundo, a la organización
de la Administración (a través de la cual el Presidente de la República cumple su
función administrativa).
En 1999, luego de algunos escándalos de corrupción (por ejemplo, Empresa Nacional

del Petróleo externalizó a una empresa el desmalezamiento de la refinería de Ventanas
por una ingente suma –aproximadamente, un millón de dólares de la época-; un
ministro de Estado, aficionado al rodeo, recibió como regalo de los dueños de una
empresa contratista del mismo ministerio un par de caballos corraleros –los cuales son
muy costosos-; etcétera), surgió la necesidad de precisar, en sede legal, las conductas
contraventoras del principio de la probidad administrativa. Esto se hizo a través de la
Ley Nº 19.653, que incorporó un nuevo Título a la LOCBGAE: “Título III. Probidad
Administrativa”.
38
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas (15ª edición, Editorial Heliasta,
Buenos Aires)
39
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1.144.
26
Así, por ejemplo, se estableció que el principio de probidad consiste en “observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular”40, y que lo contraviene
especialmente, “aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros,
donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. (…) Exceptúanse (…) aquellos
que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación”41.
Finalmente, en el año 2011, a través de la Ley Nº 20.500, se agregó un nuevo Título,

Título IV, sobre normas básicas concernientes a la participación ciudadana en la
gestión pública (en correspondencia con el slogan acuñado durante el primer gobierno
de Bachelet: el Gobierno ciudadano). Así, por ejemplo, en él se contemplan
mecanismos tales como la cuenta pública anual42 y la consulta43.
Ámbito de aplicación.-
Título Artículos Nombre Tema que Incorporación Aplicación

Título trata a la LOCBGAE
I 1-20 Normas Principios que Originario Toda la
generales rigen a la (1986) Administración
Administración
II 21-51 Normas Organización Originario No a órganos
especiales administrativa (1986) excluidos en el
artículo 21,
inciso 2º
III 52-68 De la Probidad Probidad Agregado por Toda la
administrativa administrativa Ley Nº 19.653 Administración.
(1999)
IV 69-75 De la Participación Agregado por No a órganos
participación ciudadana Ley Nº 20.500 excluidos en el
ciudadana en la (2011) artículo 21,
gestión pública inciso 2º
(artículo 75).
Fig. Cuadro que ilustra los Títulos de la LOCBGAE, materias y aplicación.
Al efecto es necesario distinguir:
Títulos I y III de la LOCBGAE. Se aplican a todos los órganos de la Administración del

Estado, señalados en su artículo 1º.
Título II y IV de la LOCBGAE. Se aplican a todos los órganos de la Administración del

Estado con exclusión de los indicados en su artículo 21, inciso 2º.
Cabe recordar que los órganos excluidos son: (1).- Contraloría General de la República,
(2).- el Banco Central, (3).- las Fuerzas Armadas, (4).- las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, (5).- los Gobiernos Regionales, (6).- las Municipalidades, (7).- el
Consejo Nacional de Televisión, (8).- el Consejo para la Transparencia, y (9).- las
40
41
Artículo 62 Nº 5 de la LOCBGAE.
42
43
27
empresas públicas creadas por ley. [A ellos se agregan, aunque parcialmente, las
Universidades Estatales, conforme a la nueva Ley de Universidades Estatales44].
Por tanto, los Títulos II y IV se aplican a los órganos de la Administración a través de

los cuales el Presidente de la República sirve su función administrativa, que
comprende, en términos generales, a los ministerios, subsecretarías y servicios
públicos (centralizados y descentralizados).
Breve referencia a los principios que establece el Título I de la LOCBGAE. El Título I de

la LOCBGAE, que se aplica a todos los órganos de la Administración del Estado,
establece una serie de principios que debe observar la Administración. En efecto, sus
artículos 2º y 3º disponen:
Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Artículo 3º.- La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su

finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y
control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad
de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida
autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad
económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
Por tanto, conforme a lo previsto en los artículos 2º y 3º de la LOCBGAE, los principios

que afectan a la Administración son los siguientes:
(a).- Principio de legalidad/juridicidad (artículo 2º);

(b).- Principio de servicialidad (artículo 3º);
(c).- Principio de responsabilidad (artículo 3º);
(d).- Principio de eficiencia y eficacia (artículo 3º);
(e).- Principio de coordinación (artículo 3º);
(f).- Principio de impulsión de oficio del procedimiento (artículo 3º);
(g).- Principio de impugnabilidad de los actos administrativos (artículo 3º);
(h).- Principio de control (artículo 3º);
(i).- Principio de probidad (artículo 3º);
(j).- Principios de transparencia y publicidad administrativas (artículo 3º); y
(k).- Principio de participación ciudadana en la gestión pública (artículo 3º).
44
En efecto, ésta dispone: “Artículo 3.- Régimen jurídico especial. En virtud de la naturaleza de sus
funciones y de su autonomía académica, administrativa y económica, las universidades del Estado no
estarán regidas por las normas del párrafo 1° del Título II del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, salvo lo
dispuesto en los artículos 40, 41 y 42 de dicho cuerpo legal.” (Boletín Nº 11.329-04).
28
A ellos cabe agregar el (l).- Principio de prescindencia política de la Administración,

consultado en el artículo 19 de la LOCBGAE.
El alcance de estos principios, los veremos más adelante, con ocasión de los principios
del Derecho Administrativo.
Los tratados internaciones como fuente de Derecho Administrativo.
Igualmente, los tratados internaciones son fuente de Derecho Administrativo (con

rango de ley), aunque con un carácter excepcional. Así, entre ellos, pueden
mencionarse a modo de ejemplo:
(a).- Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos

Indígenas y Tribales. Este convenio, ratificado por Chile, entre otras cuestiones, ha
establecido el deber de los gobiernos “de consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente” (Artículo 6º, 1, letra a)), esto es, la
denominada “consulta indígena” (esta, que es una forma de participación ciudadana en
la gestión pública, la trataremos en la 11ª Parte).
(b).- Convenios 87, 98 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo. Estos

convenios, ratificados por Chile, en opinión de algunos, reconocerían a los funcionarios
públicos los derechos a sindicarse, negociar colectivamente y declarar la huelga45 (los
trataremos con ocasión de la función pública en la 7ª Parte).
§ 3.- La Constitución como fuente del Derecho Administrativo
A esta materia ya nos referimos al tratar la vinculación entre Derecho Constitucional y

Derecho Administrativo (1ª Parte). Nos remitimos a ello.
Con todo, cabe recordar el fenómeno que se ha venido en denominar

“constitucionalización del Derecho chileno” y que alude a la configuración de un Estado
Constitucional de Derecho, en el que la Constitución tiene fuerza normativa, sin
necesidad de ley de desarrollo, y que, por tanto, a ella quedan afectos todos los
órganos del Estado y particulares, así como las normas del ordenamiento jurídico y los
vínculos jurídicos entre privados (lo que se ha venido en denominar irradiación
horizontal y vertical de la Constitución).
En este sentido, la sentencia Rol Nº 976 (de junio de 2008) del Tribunal Constitucional
–inaplicabilidad sobre el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, de Isapres (precepto que
permitía a estas instituciones aumentar el valor del plan de salud en la medida que
aumenta la edad del cotizante, sin que ello le reporte una mejora en los beneficios del
plan de salud) expresamente consultó esta idea:
45
Román Cordero, Cristian, ¿Rompehuelgas en la Administración del Estado? Revista del Departamento de
Derecho Público Nº 84 (2016).
Link: http://www.revistaderechopublico.uchile.cl/index.php/RDPU/article/viewFile/43066/44999
29
TRIGESIMOQUINTO. Que lo explicado en el considerando precedente resulta

coherente con la fuerza normativa que singulariza la Carta Fundamental, característica
conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna
de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna con la supremacía que es
propia de ella. En este sentido, pertinente es recordar la reflexión de autorizada
doctrina, en uno de cuyos libros se lee que esa cualidad de la Ley Suprema: “apareja
necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación
alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares
en sus relaciones “inter privatos”) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla
–ni por acción ni por omisión-” Germán Jr. Bidart Campos: El Derecho de la Constitución
y su Fuerza Normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 88-89;
Fig. Imagen tomada del “Constitucionario” que da cuenta

de la supremacía y fuerza vinculante de la Constitución.
El carácter de fuente de Derecho Administrativo de la Constitución se verifica en al

menos tres formas:
(i) Reglas: La Constitución fija reglas precisas de Derecho Administrativo, por ejemplo,
a propósito del Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de
Estado (Capítulo IV), Consejo Nacional de Televisión (Capítulo III), Contraloría General
de la República (Capítulo X), FFAA y de Orden y Seguridad Pública (Capítulo XI), Banco
Central (Capítulo XIII), Gobierno y Administración Interior del Estado (Capítulo XIV),
etcétera.
Cabe hacer presente que si bien corresponde a la ley el desarrollo de las mismas, no le
es permitido a ésta ignorar o contradecir las bases normativas establecidas por la
Constitución. Así, por ejemplo, dado que la Constitución dispone que el Banco Central
es un órgano autónomo, la ley no puede establecer lo contrario o bien contener
disposiciones que afecten su autonomía.
30
(ii) Principios: La Constitución establece principios que rigen el actuar de los órganos
del Estado, aplicables también a la Administración. Lo anterior lo realiza: (a).-
constitucionalizando principios generales del Derecho Público/Administrativo, tal como
ha acontecido con el principio de legalidad/juridicidad, o bien (b).- constitucionalizando
los principios que antes reconociera la ley (muy especialmente la LOCBGAE), tal como
ha acontecido con los principios de probidad y publicidad y transparencia (en efecto:
en primer lugar, fueron reconocidos como tales por la LOCBGAE, y en segundo, por la
Constitución –reforma constitucional de 2005, Ley Nº 20.050-).
Los principios constitucionales de Derecho Administrativo son:
(a).- Principio de servicialidad (artículo 1º, inciso 4º).

(b).- Principio de legalidad/juridicidad (artículos 6º y 7º).
(c).- Principio de probidad (artículo 8º, inciso 1º).
(d).- Principios de publicidad y transparencia (artículo 8º, inciso 2º).
(e).- Principio de descentralización (artículo 3º, incisos 2º y 3º).
(f).- Principio de acceso a la justicia (artículo 38, inciso 2º)
(iii) Derechos fundamentales de los administrados: Los derechos que la Constitución

asegura (en su artículo 19) constituyen una limitación para el actuar de la
Administración.
En este orden de cosas, cabe recordar dos cuestiones:
(a).- Tales derechos sólo pueden ser limitados por la ley (no por la Administración, por
ejemplo, a través de un reglamento u ordenanza municipal) y siempre cuando no se
afecte su contenido esencial (artículo 19, Nº 26, de la Constitución).
(b).- Si tales derechos de una persona son afectados por la Administración, ella tiene
derecho a ser indemnizada por los daños sufridos en los términos que señale la ley
(artículo 6º, 7º y 38, inciso 2º, de la Constitución).
§ 4.- Las normas administrativas
Recordemos que la Administración sirve un destacado rol en el sistema de fuentes del

Derecho Administrativo, toda vez que ésta igualmente dicta normas, las que hemos
denominado normas administrativas, y que la vinculan.
Dado que, a través de ellas, la Administración cumple igualmente su función

administrativa, las trataremos con detención a propósito de la actuación administrativa
(7ª Parte). En esta oportunidad sólo daremos cuenta genérica de ellas.
Entre tales normas administrativa destacamos:
(a).- Decretos.
Los decretos son actos administrativos consistentes en órdenes escritas que dicta el
Presidente de República sobre asuntos propios de su competencia (artículo 3º de la
LBPA). Y los hay de diversa naturaleza: decreto con fuerza de ley, decreto
31
reglamentario, decreto de insistencia, decreto de emergencia, decreto de urgencia,

decreto promulgatorio, etcétera. Los dos primeros son eminentemente normativos.
- Decretos con fuerza de ley.
Una clase específica de decretos, son aquellos a través de los cuales el Presidente de la
República ejerce potestad legislativa delegada por el Congreso Nacional a través de
una ley (ley delegatoria), y en términos establecidos por ésta.
Por tanto, en un decreto con fuerza de ley (DFL) es posible distinguir: (a).- continente,
que es un acto administrativo (decreto), y (b).- contenido, que es un acto legislativo
(ley).
El artículo 64 de la Constitución Política de la República se refiere a los DFL en los

siguientes términos:
Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un
año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones
ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales
o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las
que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones
y formalidades que se estimen convenientes.
De su lectura, adviértase que el ejercicio de la potestad legislativa delegada por el

Presidente de la República, a través de esta clase de decretos (DFL), debe conformarse
a los límites que precisa: (a).- La Constitución (incisos 2º y 3º del artículo antes
transcrito), y (b).- La ley delegatoria (inciso 4º del precepto antes transcrito).
Con todo, el exceso o contradicción de un DFL a los términos de la ley delegatoria más
que un vicio de ilegalidad es derechamente un vicio de inconstitucionalidad.
De lo señalado precedentemente se sigue:
(a).- “A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos

decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan
la autorización referida.”46 En correspondencia con lo anterior, “Corresponderá,
asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza
de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria
o sean contrarios a la Constitución.”47
(b).- “Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.”48
46
Artículo 64, inciso 5º, de la Constitución.
47
Artículo 99, inciso 2º de la Constitución.
48
Artículo 64, incisos 6º y 7º, de la Constitución.
32
DFL sobre textos refundidos, coordinados y sistematizados de las leyes.
Finalmente, cabe destacar que, recientemente, a través de la reforma constitucional de

2005, introducida por la Ley Nº 20.050, se ha autorizado constitucionalmente al
Presidente de la República para que dicte los DFL que estime necesarios para la
correcta aplicación de las leyes, esto es, textos refundidos, coordinados y
sistematizados de las mismas. En efecto, el artículo 64, inciso 5º, de la Constitución
precisa:
“el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado
y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En
ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.”
Destáquese:
(a).- Esta facultad de refundir, coordinar y sistematizar el texto de las leyes, se

entiende como una facultad legislativa. Por eso, antes de la referida reforma
constitucional, el Presidente de la República sólo podía ejercerla en la medida que
contara con una ley delegatoria expresa.
(b).- Actualmente, no precisa de esa ley delegatoria, pues la Constitución lo ha

autorizado expresamente para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de
las leyes, cuando sea necesario para su mejor ejecución. A mayor abundamiento, cabe
destacar que, a través del ejercicio de esta facultad, el Presidente de la República
cumple su deber en orden a ejecutar la ley49.
(c).- El Presidente de la República puede ejercer esta facultad respecto de una ley,
“cuando sea conveniente para su mejor ejecución” e importe introducirle sólo cambios
de forma indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
Por ejemplo, existe una ley cuyo articulado, por sucesivas reformas que le han sido
introducidas, ha quedado con la siguiente enumeración: “Artículo 1º.-“, “Artículo 2º.-“,
“Artículo 2º bis.”, “Artículo 2º ter”, “Artículo 3º.- derogado”, “Artículo 4º”, etcétera.
Pues bien, el ejercicio de esta facultad permite al Presidente de la República otorgarle
nuevamente una numeración correlativa, vale decir: “Artículo 1º.-“, “Artículo 2º”,
“Artículo 3º”, “Artículo 4º”, “Artículo 5º”, etcétera. En efecto, conforme se aprecia, se
trata sólo de cambios de forma indispensables y que no alteran su verdadero sentido y
alcance, pero que facilitan su ejecución.
- Decreto reglamentario (reglamentos).
Son normas generales y obligatorias que dicta el Presidente de la República, ya sea:
(i).- Ejecutando la ley (que, en principio, sólo establece las bases generales del un
ordenamiento jurídico50), en cuyo caso se trata de un reglamento de ejecución; o bien
49
Recuérdese que, conforme al artículo 27, inciso 4º, de la Constitución: “En este mismo acto, el Presidente
electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de
Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución
y las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones.”
50
Artículo 60, Nº 20, de la Constitución Política de la República.
33
(¡i).- Innovando el ordenamiento jurídico en materias que no son propias de ley, en

cuyo caso se trata de un reglamento autónomo.
Los reglamentos son tan fuente del Derecho Administrativo que vinculan incluso a la
propia Administración. Por tanto, por ejemplo, ésta, al ejercer potestades
administrativas (con las que concretiza el mandato general y abstracto de la ley, a una
situación específica), no podrá desatender los reglamentos atingentes. Así no podrá,
frente a solicitudes idénticas de particulares, al momento de decidir en ejercicio de una
potestad administrativa, en un caso considerarlos, y en el otro, desatenderlos. Esto se
conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos, y se funda en el carácter de
norma general y obligatoria que singulariza a éstos y en la igualdad ante la ley.
Con todo, debe evitarse (lo cual es objeto de control):
(a).- En cuanto a los reglamentos de ejecución. Que éstos, al desarrollar aspectos de

detalles de la ley que ejecuta, que es lo que los singulariza, no la contravenga o
exceda sus términos (contra o extralegem), o lo que es lo mismo, importe el ejercicio
de facto por la Administración de potestades legislativas, lo que les es del todo
impropio. De ahí que se sostenga que el reglamento de ejecución de una ley no puede
sino que ser su complemento indispensable, en el sentido que, sin contravenirla o
excederla, permita su ejecución o la facilite, de suerte tal que le resulte indispensable
para ese fin, vale decir, que sin él, la ley lisa y llanamente no puede ser ejecutada o
bien difícil hacerlo.
(b).- En cuanto a los reglamentos autónomos. Que éstos, al innovar en el

ordenamiento jurídico, no se introduzca en materias que le son ajenas, vale decir,
aquellas que son propias de ley.
En ambos casos, debe tenerse presente que las limitaciones que pueden introducirse a
los derechos que la Constitución asegura, reconocen como limitación lo consultado en
su artículo 19, Nº 26, de la Constitución (que es, en rigor estricto, la limitación de las
limitaciones): (a).- Deben introducirse por ley, y (b).- En caso alguno pueden afectar
el núcleo esencial del derecho o poner trabas que lo tornen ilusorio.
Finalmente, resta observar que los reglamentos, adoptan la forma de decretos, los
llamados decretos reglamentarios.
(b).- Las ordenanzas municipales51.
Las municipalidades son órganos de la Administración del Estado autónomos. De dicha

autonomía se sigue que las municipalidades detentan la potestad de dictar normas
generales, ya sea internas, como los reglamentos52, o externas, como las ordenanzas.
Con todo, a mayor abundamiento, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, el

fundamento normativo último de la potestad normativa de las municipalidades puede
hallarse en el artículo 119, inciso 2º, de la CPR, en cuanto dispone: “El concejo será un
órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá
51
Véase: Román Cordero, Cristian (2017): “Ordenanzas municipales: límites y control”, en “Teoría Política y
Constitucional”, Libro en Homenaje al profesor Ismael Bustos, Asociación Chilena de Derecho Constitucional,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2017, pp. 183-201.
52
Artículo 12, inciso 3º, de la LOCM.
34
funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le

encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva.”53.
Por su parte, la LOCM, luego de afirmar que las ordenanzas son resoluciones
municipales54 (por tanto, actuación formal de éstas), precisa: “Las ordenanzas serán
normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán
establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades
tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local
correspondientes.”55.
Por tanto, respecto de las ordenanzas municipales podemos señalar lo siguiente:
(i).- Son normas generales y obligatorias. En efecto, “Las ordenanzas crean normas
jurídicas, pues incorporan disposiciones al ordenamiento jurídico, innovándolo”56. En
este punto, se parecen a la ley, en su definición constitucional57.
(ii).- Son aplicables a la comunidad. Con ello se enfatiza el hecho que las ordenanzas
tienen fuerza vinculante en el plano externo, en tanto están referidas a ella (y no a sus
funcionarios), aunque limitada al ámbito territorial de la respectiva municipalidad58.
(iii).- Quienes infrinjan las ordenanzas: (i).- sólo pueden ser sancionados con multa
(así, las ordenanzas no pueden establecer sanciones diversas, como, por ejemplo, el
comiso de especies59); (ii).- su monto no podrá exceder de las cinco unidades
tributarias mensuales; y (iii).- dicha multa sólo podrá ser aplicada por el juzgado de
policía local correspondiente (de ahí que esta hipótesis, en puridad, no pertenezca al
denominado Derecho Administrativo Sancionador).
(iv).- Las ordenanzas, en tanto normas administrativas, deben conformarse a la

Constitución y a la ley. Así, por ejemplo, se han declarado ilegales:
- Las ordenanzas municipales que han prohibido las bolsas de plástico, por cuanto el
ejercicio de la potestad de dictar ordenanzas “debe, necesariamente, sujetarse de
manera estricta al marco ﬁjado por el ordenamiento jurídico en relación con la
respectiva materia, no pudiendo, imponer mayores exigencias que las previstas por la
ley (…). En este contexto, se debe señalar que no es posible que a través de una
ordenanza se afecte, mediante una prohibición, el derecho a desarrollar una actividad
económica, que asegura el Artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política)”60.
53
Sentencia Tribunal Constitucional Nº 1.669, considerando 47: “En primer lugar, tiene rango constitucional.
Se afinca en el artículo 119, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Sin perjuicio de ello, toda su
configuración es de rango legal, como veremos dentro de un instante.”.
54
Artículo 12, inciso 1º, de la LOCM. De ello se sigue, por ejemplo, que en contra de ellas es posible deducir
el recurso de ilegalidad municipal (artículo 151 de la LOCM).
55
Artículo 12, inciso 2º, de la LOCM.
56
Sentencia Tribunal Constitucional Nº 1.669, considerando 49.
57
Véase: artículo 63, Nº 20, de la CPR. Su definición legal se contiene en el artículo 1º del Código Civil.
58
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado: “Podemos decir que abordan materias que
interesan a toda la comunidad. Ello las distingue de los reglamentos municipales, que abordan asuntos
relativos al orden interno del municipio. Las ordenanzas afectan a las personas que viven o estén
transitoriamente en el territorio municipal. La Ley Orgánica de Municipalidades dice que son aplicables “a la
comunidad” (Artículo 12, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades).” Sentencia del Tribunal
Constitucional Nº 1.669, considerando 49.
59
Dictamen N° 54.966-2013.
60
Dictamen Nº 86.870‐2014.
35
- La ordenanza municipal que impuso a los vecinos el deber de “mantener

permanentemente aseadas las veredas y áreas de todo el frente de los predios que
ocupan, incluyendo los espacios de tierra destinados a céspedes y/o jardines,
barriéndolas diariamente y lavándolas si fuere necesario evitando la acumulación de
malezas, basura y escombros”, por cuanto “la función de aseo y ornato que la ley ha
entregado a los municipios, en relación con los bienes nacionales de uso público que
administran, es una función propia y esencial de estos, lo que implica, por una parte,
que no puede ser desarrollada con la participación de otros órganos de la
Administración del Estado y, por otra, que no puede ser traspasada a los vecinos de la
comuna, correspondiéndole su cumplimiento de manera exclusiva y excluyente”61.
(v).- No obstante su relevancia, las ordenanzas no están afectas al trámite de toma de

razón (control preventivo de legalidad a cargo de la Contraloría General de la
República). Por tanto, su control es ex post, pudiendo ser, entre otros: (i).- solicitar
pronunciamiento al Contralor General de la República, en los términos que se dirá más
delante, o (ii).- recurrir de protección en la medida que la instrucción prive, perturbe o
amenace derechos o garantías establecidos en los numerales del artículo 19 que señala
el artículo 20 de la Constitución.
(c).- Las resoluciones normativas.
Los actos administrativos toman la forma de decretos o resoluciones. Así, mientras “El
decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un
Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su
competencia.”, “Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.”62
La regla general es que a través de resoluciones se ejerza por la Administración una

potestad pública en relación a una situación específica, concretando el mandato
general y abstracto de la ley. Muy excepcionalmente, a través de una resolución, se
dictan normas, y como tales, con un carácter general y abstracto. Para que ello
acontezca preciso es que el órgano que dicta tal resolución cuente con potestad
normativa atribuida expresamente por la ley. Eso acontece, por ejemplo, con la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuya ley orgánica expresamente establece:
DL 3538, Superintendencia de Valores y Seguros.
Artículo 4º.- Corresponde a la Superintendencia velar por que las personas o

instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan
con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, y, sin perjuicio
de las facultades que éstos le otorguen, está investida de las siguientes atribuciones
generales:
a) Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes,

reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, y fijar
normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento. Si en
el ejercicio de estas facultades de interpretación y aplicación se originaren contiendas de
competencia con otras autoridades administrativas, ellas serán resueltas por la Corte
Suprema;
61
Dictamen Nº 85.156‐2013.
62
LBPA, artículo 3º, incisos 4º y 5º.
36
Alguna discusión se ha suscitado en relación a los órganos que, por disposición legal
expresa, cuentan con potestad normativa, y que les permite dictar resoluciones
normativas. Ello por cuanto, sostienen algunos, parece estar en contradicción con las
disposiciones constitucionales que atribuyen al Presidente de la República la potestad
reglamentaria (artículo 32, Nº 6). Es así como otros, a fin de salvar dicho
cuestionamiento, han sostenido que la potestad normativa que ejercen estos órganos
de la Administración, es una “potestad reglamentaria delegada”.
En mi opinión, son muchas las razones que nos llevan a admitir estas potestades
normativas radicadas en órganos de la Administración, muy especialmente cuando su
acción está focalizada a un área o sector caracterizado por su especificidad técnica.
Entre ellas: (a).- La especificidad técnica que singulariza a esa área o sector, parece
exigir que la potestad normativa no sólo se radique en el legislador o en el Presidente
de la República (a través de su potestad reglamentaria de ejecución o autónoma), sino
también en el órgano de la Administración que cuenta con ese saber experto (por
ejemplo, una superintendencia); y (b).- La autonomía con la que lentamente se va
dotando a estos órganos administrativos especializados, en términos análogos a las
agencias anglosajonas o autoridades independientes continental-europeas, ya que la
autonomía es, en sí misma, fuente de potestad normativa.
(d).- Las instrucciones.
Son “las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes
públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la
necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración”63.
De las instrucciones cabe destacar:
(a).- Son normas administrativas internas (dirigidas a los funcionarios);
(b).- Deben ser conformes con la Constitución, leyes y reglamentos;
(c).- No están afectas al trámite de toma de razón (control preventivo de legalidad a

cargo de la Contraloría General de la República). Por tanto, su control es ex post,
pudiendo ser, entre otros: (i).- solicitar pronunciamiento al Contralor General de la
República, en los términos que se dirá más delante, o (ii).- recurrir de protección en la
medida que la instrucción prive, perturbe o amenace derechos o garantías establecidos
en los numerales del artículo 19 que señala el artículo 20 de la Constitución.
(d).- Son manifestación del mando, una de las consecuencia del carácter jerarquizado
de la Administración. Así, el Presidente instruye respecto de la Administración a través
de la cual ejerce su función administrativa (Ministerios, subsecretarías, servicios
públicos, etcétera); un ministro respecto del ministerio a cargo y servicios públicos
vinculados a éste; un jefe de servicio público respecto de su servicio, etcétera.
Sólo excepcionalmente se dispone de facultad de instrucción general (para toda la

Administración, sin perjuicio de excepciones). Esto acontece, por ejemplo, con el
63
Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2009, ps. 271 y 272.
37
Presidente de la República, la Contraloría General de la República y el Consejo para la

Transparencia64.
Ejemplo de instrucciones: En el año 2011, en el Ministerio de Hacienda, se aprobaron

instrucciones que, con la finalidad de que los funcionarios públicos no participaran de
paralizaciones, entre otras cuestiones, disponía que éstos, cuando acudieran al baño,
debían conformarse a un procedimiento específico que establecía, por ejemplo, avisar
a un compañero de labores. La ANEF (Asociación Nacional de Empleados Fiscales)
dedujo un recurso de protección que la Corte de Apelaciones de Santiago acogió, toda
vez que, sostuvo, “en el caso que nos ocupa, cada funcionario habrá de estar
pendiente de todos los movimientos de sus compañeros de trabajo, incluso cuando
estos deban satisfacer sus necesidades biológicas, pues, al ser interrogados, deberán
incluso señalar que su par, se encuentra en el baño. Esta no es más que una
manifestación de la intromisión en la esfera privada de la persona”65.
§ 5.- Los principios del Derecho Administrativo
Los principios del Derecho Administrativo en Chile reconocen tres fuentes:
(a).- Principios generales del Derecho Público/Administrativo. Estos van adquiriendo

cada vez un rol más relevante como fuente de éste. Están por sobre el Derecho
Positivo (no sólo sobre la ley sino que, incluso, sobre la Constitución).
La ventaja de este fenómeno radica en que:
(i).- Van constituyendo una base para la “construcción” del sistema de Derecho
Administrativo Chileno (que está aún en desarrollo);
(ii).- Sirven para interpretar o integrar al Derecho Positivo (no en vano, el Tribunal
Supremo español ha dicho que son el oxígeno que respiran las normas). Y muy
especialmente para efectuar el control judicial del ejercicio por la Administración de sus
potestades discrecionales; y
(iii).- Impiden que el Poder derogando el Derecho Positivo se libere del Derecho
Administrativo o al menos de sus principios (ya que estos no están a su alcance). Esto
vale incluso cuando los principios generales del Derecho Administrativo han sido
positivados.
Los principios generales del Derecho Público/Administrativo, son (en mi opinión):
(a).- Principio de legalidad/juridicidad.

(b).- Principio de servicialidad.
(c).- Principio de acceso a la justicia.
(d).- Principio de responsabilidad.
64
El artículo 32, letra d), de la ley Nº 20.285, reconoce entre sus funciones y atribuciones del Consejo para
la Transparencia: d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre
transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir
a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación.
65
Corte de Apelaciones de Santiago: Sentencia Rol Nº 12.491-2011.
38
(e).- Principio de interdicción de la arbitrariedad

(f).- Principio de protección de la confianza legítima del administrado.
(g).- Principio de proporcionalidad.
(h).- Principio de buena fe.
(b).- Principios constitucionalizados. Conforme ya hemos señalado, son:
(a).- Principio de servicialidad (artículo 1º, inciso 4º).

(b).- Principio de legalidad/juridicidad (artículos 6º y 7º).
(c).- Principio de probidad (artículo 8º, inciso 1º).
(d).- Principios de publicidad y transparencia (artículo 8º, inciso 2º)
(e).- Principio de descentralización (artículo 3º, incisos 2º y 3º).
(f).- Principio de acceso a la justicia (artículo 38, inciso 2º)
(c).- Principios legalizados. Conforme ya hemos señalado, son (contenidos en el Título

I de la LOCBGAE):
(a).- Principio de Legalidad/juridicidad (artículo 2º);

(b).- Principio de servicialidad (artículo 2º);
(c).- Principio de responsabilidad (artículo 3º);
(d).- Principio de eficiencia y eficacia (artículo 3º);
(e).- Principio de coordinación (artículo 3º);
(f).- Principio de impulsión de oficio del procedimiento (artículo 3º);
(g).- Principio de impugnabilidad de los actos administrativos (artículo 3º);
(h).- Principio de control (artículo 3º);
(i).- Principio de probidad (artículo 3º);
(j).- Principios de transparencia y publicidad administrativas (artículo 3º);
(k).- Principio de participación ciudadana en la gestión pública (artículo 3º); y
(l).- Principio de prescindencia política de la Administración (artículo 19).
Breve referencia a cada uno de los principios.
A.- Principio legalidad/juridicidad. A este principio nos hemos referido latamente con
anterioridad. Sólo recuérdese que es principio general de Derecho
Público/Administrativo, pero también positivo, a nivel constitucional como legal
(Artículos 6º y 7º de la Constitución y 2º de la LOCBGAE). Constituye, en opinión de
algunos autores, uno de los núcleos dogmáticos del Derecho Administrativo.
B.- Principio de servicialidad. Es un principio general de Derecho Público/Administrativo

que se encuentra constitucionalizado (artículo 1º, inciso 4º, de la Constitución) y
legalizado (artículo 3º, inciso 1º, de la LOCBGAE).
Conforme a él, el Estado (y su Administración) está al servicio de la persona humana,

y no al revés. En efecto, el referido precepto constitucional establece:
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.”
C.- Principio de acceso a la justicia. Es un principio general de Derecho

Público/Administrativo que se encuentra constitucionalizado (artículo 38, inciso 2º, de
39
la Constitución) y legalizado (artículo 3º y 10 de la LOCBGAE). Se le denomina

igualmente principio de control judicial pleno o principio de tutela judicial efectiva.
Conforme a este principio, todos los actos de la Administración, cualquiera sea, es

susceptible de control judicial.
En este sentido el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución, dispone que:
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño.”
Destáquese que esta disposición constitucional es amplia. En efecto, no reconoce actos

de la Administración que sean inmunes al control judicial (como lo serían para algunos,
por ejemplo, los actos de gobierno o los actos discrecionales).
En el mismo sentido, la LOCBGAE, en su artículo 10º (en correspondencia con el

artículo 15 de la LBPA66), dispone:
“Artículo 10.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.”
Por tanto, los actos administrativos, esto es, las decisiones que la Administración
adopta en el ejercicio de potestades públicas, son susceptibles de ser impugnados.
Esto se puede hacer a través de recursos (a).- en sede administrativa (ante la propia
Administración, por ejemplo, recursos de reposición, jerárquico, extraordinario de
revisión, etcétera), o (b).- en sede judicial (derecho de acceso a la justicia, por
ejemplo, recurso de protección, demanda de nulidad de derecho público, etcétera).
No obstante lo anterior, y muy lamentablemente, existen institutos que ponen en

entredicho este tan relevante principio. En ellos cabe destacar:
(i).- Solve et repete. Conforme a este instituto no cabe el control judicial de una multa
(sanción administrativa) cursada como por la Administración si previamente no se ha
consignado un porcentaje de la misma, por regla general el 25%. De ahí el nombre,
solve et repete, vale decir, paga y pide.
(ii).- Mediación en salud. Conforme a este instituto en los casos de responsabilidad

patrimonial en materia sanitaria ocasionados por prestadores públicos de salud, no
cabe el ejercicio de la acción jurisdiccional respectiva si previamente no se ha mediado
obligatoriamente ante el Consejo de Defensa del Estado.
66
El artículo 15 de la LBPA establece:
Artículo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante
los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí
misma el acto de reemplazo.
40
(iii).- Deber de agotar de la vía administrativa. Conforme hemos señalado, frente a un

acto administrativo disponemos dos tipos de recursos: administrativos y judiciales. Así,
podemos optar libremente por uno u otro; sin perjuicio de que habiendo instado por
una de esas vías, no es admisible, a la par, intentar la otra (o sea, si deducimos
recurso administrativo, no podemos deducir, a la par, el recurso jurisdiccional, o
viceversa). Esto está consagrado en el artículo 54, inciso 1º, de la LBPA67.
Ahora bien, existen leyes especiales que establecen que un acto puede ser impugnado
judicialmente sólo una vez que se haya instado por la vía administrativa y agotado
ésta. En otras palabras, establece un régimen recursivo concatenado en el que se sitúa
en primer lugar la vía administrativa y luego la vía judicial. Así se sostiene que
solamente una vez agotada la vía administrativa previa, es posible instar el reclamo
por la vía judicial.
El problema radica en que no son pocos los casos en los que esa vía administrativa,
que debe agotarse para poder ejercer el reclamo en sede judicial, es, a todas luces
inoficiosa (por ejemplo, se trata de una potestad reglada y consiste en un recurso de
reposición –ante el mismo que decidió-). Acá la imposición legal del deber de agotar la
vía administrativa es muy cuestionable toda vez que sólo tiene por objeto dilatar y,
consecuentemente, desalentar el reclamo judicial –de suerte tal que el particular se
conforme al acto administrativo-.
D.- Principio de responsabilidad. Es un principio de Derecho Público/Administrativo que

se encuentra al menos legalizado (artículo 3º y 4º de la LOCBGAE). Sin perjuicio de lo
anterior, en opinión de algunos autores constituye además una de los núcleos
dogmáticos del Derecho Administrativo.
Conforme a este principio, la Administración del Estado, como cualquier agente del
tráfico jurídico, puede ver comprometida su responsabilidad patrimonial. Vale decir, no
tiene reconocidas hipótesis de inmunidad por ese concepto. Por tanto, cualquier acto u
omisión, material o jurídica, lícita o ilícita, de la que se derivan daños a los
particulares, que estos no se encuentren en el deber jurídico de soportar, puede dar
origen a responsabilidad patrimonial de la Administración.
Pareciera ser una obviedad, pero hasta hace no mucho (década de los 80`s) se
planteaba que existían ciertos daños experimentados por particulares a consecuencia
de sus actos de la Administración, respecto de los cuales ésta era absolutamente
irresponsable. Se trataba de la doctrina que distinguía entre actos de autoridad y de
gestión. Conforme a ella, respecto de los primeros el Administración era irresponsable,
en tanto que respecto de los segundos, sí, con arreglo a las normas del Código Civil.
Así, a modo ejemplar, la circulación por las calles de un radiopatrulla de carabineros
era un acto de autoridad, de suerte tal que si de ese acto se derivaban daños para
particulares (por ejemplo, atropellaba a una persona), no cabía responsabilidad para la
Administración (Estado). Hoy esta tesis se mantiene en la Corte Suprema respecto de
los actos lícitos que irrogan daños específico a algunas personas. En efecto, según ha
observado el Máximo Tribunal, cuando un órgano de la Administración hace ejercicio
de sus potestades no tendría más responsabilidades que la ley expresamente le señale.
El artículo 4º de la LOCBGAE se refiere a este principio en los siguiente términos:
67
En efecto, conforme al artículo 54, inciso 1º, de la LBPA: “ Artículo 54. Interpuesta por un interesado una
reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los
Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada.”
41
“Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.”
Con todo, cabe destacar la regla conforme a la cual dirimir si tiene o no, en cada caso
concreto, cabida dicha responsabilidad, ha sido establecida en el artículo 42 de la
LOCBGAE (aplicación parcial), esto es, la falta de servicio (el alcance de éste precepto
legal está tratado en la 12ª Parte de estos apuntes).
Rol del artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en materia de responsabilidad

patrimonial de la Administración. Por último, preciso es hacer presente que existió
cierta discusión en cuanto a si el artículo 38 inciso 2º de la Constitución, antes
transcrito, establece o no un régimen de responsabilidad.
Durante mucho tiempo, la Corte Suprema sostuvo que dicho precepto constitucional
establecía un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado de naturaleza
objetiva, vale decir, que se compromete en la medida que se verifique un daño a
consecuencia de una actuación de la Administración.
Desde fines de la década pasada la Corte Suprema ha descartado dicha tesis y ha

planteado que este precepto no establece un régimen de responsabilidad patrimonial
sino que sólo la competencia de los Tribunales Ordinarios en materias contencioso-
administrativas, entre ellas: (a).- contencioso-administrativo anulatorio (de exceso de
poder); y (b).- contencioso-administrativo reparatorio (de plena jurisdicción)
E.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración. Es un principio

de Derecho Público/Administrativo.
Nuestra Constitución no establece expresamente a la interdicción de la arbitrariedad de

los poderes públicos como un principio fundante del Derecho Público, tal como
acontece en otros sistemas, por ejemplo, el español (artículo 9.3 de la Constitución
Española):
“3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
No obstante lo anterior puede entenderse como un principio tácito en ella, que queda
en evidencia palpable en las siguiente disposiciones: (i).- igualdad ante la ley: previene
que no es absoluta y, por tanto, que la autoridad puede efectuar diferencias siempre
que no sean arbitrarias (19 Nº 2); (ii).- igualdad de trato del Estado en materias
económicas: previene que el Estado si bien puede efectuar discriminaciones en materia
económicas, éstas no pueden ser arbitrarias (19 Nº 22); (iii).- recurso de protección:
el cual puede dirigirse en contra de “actos u omisiones ilegales o arbitrarios” (19 Nº
20); y (iv).- responsabilidad del Estado juez, que procede, en general, frente a
sentencias penales “injustificadamente erróneas o arbitrarias” (19 Nº 7 letra i).
En nuestra opinión, los preceptos antes señalados no son más que la parte visible,
como la punta de un iceberg (en este sentido cito a Sandulli) del principio general del
Derecho Público/Administrativo de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, que subyace en la Constitución. Parece que esta posición la comparte el
Tribunal Constitucional en cuanto señaló, en la sentencia Rol Nº 804: “…La norma
42
constitucional aplica de modo íntegro principios basales de nuestra Carta Fundamental,

tales como la libertad personal y la proscripción de la arbitrariedad” (C-29º).
Por tanto, la Administración en caso alguno puede obrar en forma antojadiza o

caprichosa. Así, a modo ejemplar, el ejercicio de las potestades públicas debe
contenerse en un acto administrativo, el cual debe ser escrito y motivado (lo que es
una garantía contra la arbitrariedad en su ejercicio, máxime si se trata de una potestad
de naturaleza discrecional).
Finalmente, cabe recordar que este principio constituye un gran mecanismo de control
al ejercicio por la Administración de potestades discrecionales, tal como tuvimos
oportunidad con anterioridad.
F.- Principio de protección de la confianza legítima del administrado. Las actuaciones

de la Administración, de una u otra manera, y muy especialmente cuando se reiteran
en el tiempo, van creando en el administrado una confianza legítima, en cuanto a que
ellas son válidas o bien que ellas se reiterarán en lo sucesivo (o, al menos, no
cambiarán abruptamente). Dicha confianza es protegida por este principio.
¿Por qué esa confianza legítima merece protección? Se señalan al efecto varios
argumentos, entre ellos: (a) La buena fe es un principio general del Derecho (no sólo
del Derecho Privado), de suerte tal que la Administración debe actuar de buena fe y,
además, respetar la buena fe de los administrados; (b) No es lícito, ni aun para la
Administración, contradecir sus conductas pasadas, esto es, la teoría de los actos
propios (venire contra actum proprium non valet); (c) El principio de la seguridad
jurídica; y (d) los derechos adquiridos.
El principio de la confianza legítima ha ido adquiriendo cierta relevancia en el Derecho

Administrativo. Al efecto cabe destacar:
(a).- El ejercicio por parte de la Administración de la potestad invalidatoria. Conforme

dispone el artículo 53 de la LBPA, la Administración “podrá, de oficio o a petición de
parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre
que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del
acto”. En otras palabras, estando la Administración afecta al principio de
legalidad/juridicidad, si advierte que ha dictado un acto administrativo ilegal, ella
misma puede anularlo a través de otro acto administrativo (de invalidación).
El problema radica en que si el acto administrativo ha sido favorable, vale decir, ha

ampliado la esfera jurídica de un administrado, otorgándole, por ejemplo, derechos; la
invalidación de ese acto lo “despojaría”, en principio, de tales derechos (válidamente
adquiridos y, además, estando de buena fe). Entonces, la doctrina y la jurisprudencia
han reconocido como límite al ejercicio de la potestad invalidatoria al principio de la
confianza legítima del Administrado.
Ejemplo: Personas que no fueron beneficiadas por las denominadas Becas Bicentenario
o Chile solicitaron al Contralor General de la República la invalidación de la
adjudicación de las becas, que beneficiaron a otras personas, argumentando que estas
últimas no cumplían los requisitos exigidos y en esa medida, la adjudicación sería
ilegal. El Contralor al respecto dictaminó68:
68
Contraloría General de la República. Dictamen 21.955-2010. Este criterio está contenido, además, en
dictámenes N°s. 2.965, 53.677, ambos de 2008; 38.497, de 2009, y 21.955, de 2010, entre otros.
43
“Asimismo, en lo que dice relación con la solicitud de que esta Contraloría General
invalide el proceso en estudio, es dable considerar que la potestad invalidatoria se
encuentra radicada en el Órgano de la Administración del Estado que haya emitido el
acto administrativo cuya legalidad se cuestiona. En este mismo sentido, es preciso
recordar que dicha facultad reconoce como límite a su ejercicio las situaciones jurídicas
consolidadas sobre la base de la confianza legítima de los particulares en la actuación de
los órganos administrativos, de manera que las consecuencias de tal medida no pueden
afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe, como ocurriría en este caso con
aquellas personas beneficiadas con la adjudicación de una beca de acuerdo con el primer
fallo de adjudicación, a las cuales, en definitiva, se les respetó su condición de
adjudicados (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.965 y
53.677, ambos de 2008 y N° 38.497, de 2009).”
(b).- Derecho Administrativo Sancionador. Por ejemplo, una Superintendencia, a

través de su práctica, ha entendido que cierta conducta no se halla dentro de las
conductas infractoras (por tanto, jamás ha cursado sanción por ella). Tanto es así que
incluso los sujetos fiscalizados, a través de un manual, expresamente la señalan como
ejemplo de conducta no infraccional (y por tanto, el lícito realizarla). Luego,
abruptamente la Superintendencia cambia su criterio (a lo que le intenta calificar como
“nuevo énfasis en la fiscalización”) y, en consecuencia, a quien recientemente ha
incurrido en tal conducta, lo sanciona (Esto le aconteció en el año 2009 al entonces
precandidato presidencial Sebastián Piñera respecto de la Superintendencia de
Valores).
¿Se ha vulnerado en este caso la confianza legítima del administrado? A nuestro juicio,
sí. A mayor abundamiento, la doctrina plantea que nada obsta para que la
Administración cambie su criterio, pero para que ello sea lícito, conforme al principio
de la confianza legítima, necesario es que lo comunique por anticipado a los sujetos
fiscalizados, a fin de que éstos pueden adecuar su conducta al mismo (“marcha
blanca”).
(c).- No renovación de las contratas. El funcionario público puede ser de planta o a

contrata. Conforme dispone el artículo 10, inciso 1º, de la Ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el
31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus
funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido
propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.”.
El asunto es que cuando la contrata de un funcionario se ha renovado en al menos dos

oportunidades, la Contraloría General de la República ha entendido que ello da origen a
la legítima confianza por parte de aquél en cuanto a que le será nuevamente renovada,
confianza que en tanto tal merece protección. Esto se traduce en que si ello no sucede,
esto es, la Administración no vuelve a renovar la contrata, debe hacerlo a través de un
acto administrativo debidamente motivado. En efecto, la Contraloría General de la
República ha dictaminado69:
“En este sentido, corresponde manifestar, acorde con lo sostenido en el dictamen N°

22.766, de 2016, de esta procedencia, que las reiteradas renovaciones de las contratas -
desde la segunda al menos-, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa
modalidad, la confianza legítima de que dicha práctica será reiterada en el futuro, de
modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un
acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el
69
Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 8.764-2018
44
razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, de

acuerdo con lo previsto en el dictamen N° 85.700, de 2016 -que imparte instrucciones y
establece criterios complementarios para la aplicación del dictamen N° 22.766, de 2016,
de esta Contraloría General-, se materializa mediante la emisión de una resolución
exenta.
Así, con arreglo al citado dictamen N° 22.766, debe colegirse que la práctica que origina
la confianza legítima está determinada por una vinculación laboral cuya extensión alcanzó
al menos dos renovaciones anuales.”
Cabe destacar que en marzo de este año 2018, la Corte Suprema70 (en fallo dividido
3/2), adhiriendo a la tesis de la Contraloría General de la República, ha resuelto:
“Octavo: Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata

excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se
transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la
Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del
Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a
los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.
Noveno: Que el artículo 10 de la Ley N°18.834, sostiene que los empleos a contrata
durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes los sirvan
expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el sólo ministerio de la ley, es decir,
por la expiración del tiempo de designación, esto es, para el período que media entre la
contratación y el 31 de diciembre, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar una
contrata, según el contenido del Dictamen antes citado, con al menos treinta días de
anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el
jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del
respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza
legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año
o en un grado o estamento inferior. En este sentido, cuando se haya generado en el
funcionario la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a
contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice
alguna de las decisiones referidas deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del
respectivo año y notificarse según lo disponen los artículos 45 a 47 de la Ley N° 19.880,
acto administrativo que además deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en su artículo
11, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho por tratarse de actos
que afectan potestades particulares; y a su artículo 41 inciso cuarto, que obliga a que las
resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada, de forma que los actos
administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de
hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, o la de poner
término anticipado a ella, deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos
y fundamentos de derecho en que se sustenta.”
(d).- Transferencia de Patentes de Alcoholes.- Una persona dedujo reclamo de

ilegalidad municipal, pues “adquirió la patente de alcoholes rol No 401868, para el giro
restaurante diurno y nocturno, mediante la transferencia que de ella le hizo su anterior
propietario, la que fue aprobada por Decreto Alcaldicio No 202/1858/2010, de 15 de
junio del año 2010, en el que se señalaba un plazo para su renovación y pago hasta el
día 31 de julio del mismo año. Luego, habiendo requerido la renovación de la patente
para el segundo semestre de 2010, el municipio la rechazó”, fundado esencialmente en
infracciones en las que habría incurrido el antiguo propietario (ejemplo, vender alcohol
a menores de edad) y en la opinión desfavorable de la junta de vecinos respectiva
70
Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 38.681-2017.
45
(opinión que, en todo caso, no es vinculante)71.
La Corte Suprema en un fallo dividido (3/2), sostuvo:
“Séptimo: Que si bien es cierto que las circunstancias que afectaban a la patente de
alcoholes adquirida por el reclamante -conocidas con antelación por el Municipio- no se
sanean por su transferencia de un titular a otro, no lo es menos que la Municipalidad no
puede desconocer que autorizó el respectivo traspaso sin advertir al sucesor de la
patente de las irregularidades que le afectaban y que luego, en virtud de éstas, no le
sería aceptada la solicitud de renovación para el segundo semestre del mismo año en
que aprobó tal transferencia.
Octavo: Que la actuación de la Municipalidad en los términos antes descritos vulnera el

principio de la confianza legítima que la rige frente a los administrados. En efecto, el
referido principio constituye una manifestación de la más amplia noción de seguridad
jurídica y certeza en la situación que detenta cada ciudadano ante la Administración, en
que se basan, entre otras, las garantías que se consignan en los numerales 2, 3, 16
inciso tercero, 20 inciso segundo y 22 del artículo 19 de la Carta Política. En tal virtud,
era dable suponer que el solicitante de renovación de patente de alcoholes esperara una
acogida favorable a sus pretensiones, en razón a que previo a dicha petición -un mes
antes- se había aprobado por la misma autoridad administrativa el traspaso de
aquélla. De ello resulta que -en la especie- el comportamiento impugnado
desconoce el deber de actuación coherente que se desprende del principio de protección
de la confianza legítima que rige en el Derecho Administrativo moderno y que se traduce
en la legítima expectativa del administrado en relación a la conducta de la
Administración, ello en el entendido que ha sido el ente u órgano de la Administración -
en este caso, la Municipalidad- el que se encuentra en mejores condiciones de evaluar
los antecedentes relativos a la patente de alcoholes al momento de autorizar su traspaso
y, por ende, los criterios de interés público establecidos al aprobar dicho traspaso se
mantendrían al momento de solicitar el reclamante la renovación de la patente
respectiva, como una consecuencia lógica y coherente derivada de dicha aprobación.”
G.- El principio de proporcionalidad. Conforme a este principio, la afectación que la

Administración realice a nuestros derechos en el ejercicio de sus potestades, debe ser
la mínima necesaria para la satisfacción del fin para el cual le han sido atribuidas. De
ahí que se le denomine también principio pro libertatis, de intervención mínima o de
prohibición de exceso
Ejemplo.- La sanción administrativa que un órgano de la Administración (en el ejercicio

de la potestad sancionadora) imponga a un administrado debe guardar necesaria
correspondencia por la gravedad de la infracción. Es así como en los reclamos de
ilegalidad deducidos en contra de actos administrativos sancionatorios, se alega muy
habitualmente la infracción de este principio, tal como puede observarse en el
considerando siguiente de una sentencia de la Corte Suprema:
“Vigésimo segundo: Que tampoco resulta atendible el último reparo que en la

reclamación se dirige contra la resolución cuestionada y que se hizo consistir en no
haberse ceñido ésta a las pautas que el artículo 16 de la ley Nº 18.410 contempla para
determinar las sanciones, de lo que se habría seguido una falta de proporcionalidad
entre el monto de la multa impuesta y la conducta reprochada; puesto que en la decisión
Nº 7 de dicha resolución se señala: "Que, al momento de ponderar la entidad de las
sanciones que se aplicarán, esta Superintendencia ha tenido en especial consideración
las circunstancias a que se refiere el artículo 16 de la ley Nº 18.410, en particular, la
71
Conforme a lo dispuesto en el artículo 65 letra ñ) de la LOCM: "El alcalde requerirá el acuerdo del concejo
para: ñ) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el
traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas."
46
importancia del daño causado, constatándose que se ha afectado significativamente la

actividad productiva nacional en el área servida por el S.I.C.; el porcentaje de usuarios
afectados, que son casi la totalidad de los ubicados en las zonas servidas por el S.I.C.,
con la sola excepción de algunos sectores que quedaron funcionando en isla; la
capacidad económica del infractor en términos de no comprometer de la continuidad del
servicio prestado por la afectada";”
En este sentido, recientemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el caso

cascadas-Guzmán Lyon, ha establecido72:
“VIGESIMOSEGUNDO: Que, así, el principio de proporcionalidad, también conocido como

"máxima de razonabilidad" o "principio de prohibición de exceso", es uno de los
estándares normativos empleados por la jurisdicción constitucional para determinar la
validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, en virtud
del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que
interfiere con el derecho. Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de
proporcionalidad contiene tres sub principios o sub juicios diferentes: el de idoneidad (o
adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención mínima) y el de
proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación),(Diccionario
Constitucional Chileno, García Pino y Contreras Vásquez, Cuadernos del Tribunal
Constitucional, Número 55, año 2014, p. 752). Y agrega la doctrina que el principio de
proporcionalidad exige que una medida limitativa de derecho se ajuste a un fin
previamente determinado. La medida debe ser idónea para la consecución del fin
pretendido (juicio de idoneidad). El segundo aspecto del principio de proporcionalidad
exige la adopción de la medida menos gravosa para los derechos que se encuentran en
juego. En otros términos, que la medida restrictiva sea indispensable para lograr el fin
deseado y sea la menos gravosa para el derecho o libertad comprometidos, frente a
otras alternativas existentes (juicio de necesidad). Por último, la proporcionalidad en
sentido estricto como un mandato de ponderación cuando existen principios en pugna,
en cuanto exige que se ponderen los intereses en juego;”
H.- Principio de buena fe. Se trata de un principio general de Derecho y,

consecuentemente, del Derecho Público/Administrativo. Con arreglo a él, los órganos
de la Administración del Estado deben actuar conforme a la buena fe, tanto respecto
de: (a).- otros órganos del Estado, como (b).- respecto de los administrados.
Ejemplos:
Ejemplo 1.- El Presidente de la República dictó el decreto promulgatorio de una ley. El

proyecto de ley fue aprobado por el Congreso Nacional con un nombre que dificultaba
hacer ostentación política de ella: “Establece bonos y transferencias condicionadas
para las familias de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer.” Mas, el
referido decreto modificó dicho nombre por: “Crea el Ingreso Ético Familiar que
establece bonos y transferencias condicionadas para las familias de pobreza extrema y
crea subsidio al empleo de la mujer.” (nombre que, en la parte agregada, sí permitía
hacer gran ostentación política de la ley –pensemos el Presidente de la República de la
época podía afirmar: “¡En mi Gobierno se aprobó la ley del “ingreso ético familiar”!”-).
Es competencia del Tribunal Constitucional: “8º.- Resolver los reclamos en caso de que
el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue
un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;”. Por tanto, cabe
preguntarse, si el decreto promulgatorio, que sólo cambió el título del proyecto de ley
aprobado por el Congreso Nacional, en los términos antes referidos, importa la
promulgación de “un texto diverso del que constitucionalmente corresponda”.
72
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.922.
47
El Tribunal Constitucional rechazó el reclamo, pero, en lo que nos interesa, planteó73:
“VIGESIMOSÉPTIMO: Que la adición al nombre del producto legislativo, efectuada por la

vía de la promulgación por el órgano competente, si bien no podría originar una
antinomia constitucional, porque la ley ha permanecido inalterable en el tenor que le dio
el órgano parlamentario –que es lo único que le incumbe controlar a esta Magistratura
Constitucional– se aleja de los términos en que se verificó el debate legislativo y de la
explícita definición consensuada en el Senado en orden a excluir del nombre de la ley la
expresión añadida en la denominación empleada por el promulgador. Tal
comportamiento, lejos de ser caprichoso, revela una intencionalidad enderezada a
provocar en los destinatarios de la norma una percepción de su alcance y sentido más
allá de la realidad de su verídico y más acotado contenido.
En ese escenario, este Tribunal Constitucional no podría sino representar la persistente
actitud de preservar, en el imaginario colectivo, una denominación que, sin sustituir la
ideada por el legislador parlamentario, está llamada a erigirse en signo de identidad de
la ley. Se arriesga así crear en los destinatarios de la norma un sentimiento de
incertidumbre que, de perseverarse en la línea denunciada en el reclamo conocido en
autos, podría generar efectos no deseables en el proceso de identificación de las normas
legales, con consecuencias inconvenientes en la perspectiva de la técnica legislativa.
La reseñada consecuencia, no relevante en clave constitucional, amerita empero un
claro y definido llamado de atención hacia la fórmula promulgatoria aplicada en el caso
de la especie, que no debería repetirse en lo sucesivo, a fin de resguardar la pureza,
transparencia y racionalidad del proceso legislativo en su conjunto, así como los
principios de buena fe y deferencia razonada, que deben presidir las relaciones entre los
órganos del Estado.”
Ejemplo 2.- En el ámbito municipal se reconoce ampliamente la participación

ciudadana en la gestión pública, siendo el mecanismo que más maximiza dicha
participación el plebiscito comunal, aunque puede versar sólo sobre materias muy
específicas (que señala el artículo 99 de la LOCM), entre las cuales se cuentan las
modificaciones al plan de desarrollo comunal o al plan regulador de la comuna. La
iniciativa en cuanto a este plebiscito comunal, puede ser: (a).- institucional (el alcalde
con el acuerdo de una serie de órganos) o (b).- ciudadana. En este último caso se
requiere que concurran con su firma ante notario u oficial del Registro Civil, el 10% de
los ciudadanos que sufragaron en la última elección municipal. Con todo, en ambos
casos, el alcalde deberá convocar al plebiscito comunal a través de decreto alcaldicio,
el cual “contendrá la o las cuestiones sometidas a plebiscito.”, esto es, “la pregunta”
(artículo 101 de la LOCM).
Tiempo atrás, habiéndose instado por la ciudadanía por el plebiscito comunal en cierta
comuna del barrio oriente de Santiago en relación a una propuesta de modificación del
plano regulador (que pretendía elevar la altura de construcción en algunas zonas), el
alcalde debía establecer, a través de decreto alcaldicio, la “pregunta”, que sometería a
plebiscito. El alcalde dictó el decreto alcaldicio pero la redacción de la “pregunta” que
contenía, en opinión de las agrupaciones ciudadanas, era ambigua y capciosa. Frente
al reclamo, el alcalde dictó otro decreto, pero tales agrupaciones advirtieron
nuevamente ese vicio. Por ello solicitaron pronunciamiento a la Contraloría General de
la República. Y ésta dictaminó74:
“Como puede apreciarse el carácter indeterminado que tendría la solicitud de los vecinos
-según expresa el alcalde en los considerandos 30 al 36 del decreto en análisis-, no es
tal, sino que se trata, en realidad, de un problema de grado de especificación en la
73
Tribunal Constitucional. Sentencia Rol Nº 2.253-2012.
74
48
solicitud de los vecinos, y no de ausencia de la materia que se quiere plebiscitar, por lo

que el deber que pesa sobre los órganos del Estado en orden a asegurar la participación
de los ciudadanos, obligaba al alcalde; a fin de dictar el decreto de convocatoria
pertinente, a señalar la o las cuestiones específicas que, a su juicio, se requerían
someter a votación en el contexto de la solicitud presentada y bajo la buena fe que
orienta la aplicación de las potestades públicas, sin perjuicio de que dentro del plazo que
la ley le da para dictar ese decreto, promueva las instancias que estime convenientes
con el objeto de lograr una mayor precisión sobre la materia objeto del requerimiento.
En este contexto, cabe manifestar que si bien el o los asuntos a consultar en el plebiscito
deben ser formulados a la ciudadanía de manera unívoca, clara y precisa, a fin de que
tengan claridad absoluta al manifestar su voluntad de aprobación o rechazo, no es dable
exigir ese grado de determinación en la solicitud de los vecinos, como se pretende por el
municipio, ya que no se trata de que el alcalde, en el decreto de convocatoria, se limite a
transcribir el contenido de esa solicitud, sino que debe traducirla en consultas concretas
que reúnan esas características de claridad y precisión.”
I.- Principio de probidad. Es un principio constitucional y legal de Derecho

Administrativo.
La Constitución, en su artículo 8º, inciso 1º, ha establecido:
“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.”
Y, a su vez, el artículo 13 de la LOCBGAE:
“Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de

probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo
regulan.”
Cabe destacar que el Título III de la LOCBGAE lo aborda latamente. De hecho, este
título incorporado en el año 1999, se intitula precisamente “Probidad administrativa”, y
que principia con los artículos 52 y 53 que transcribo a continuación:
“Artículo 52.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al
principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso.”
Artículo 53.- El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,

decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y
eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las
autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud
de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y
profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la
expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la
información administrativa, en conformidad a la ley.
Dicho título, luego de estos preceptos, establece reglas específicas en relación a esta
materia (que revisaremos con ocasión de la función pública -7ª Parte-), por ejemplo,
49
en ellas se determina si yo, como profesor de una universidad estatal (funcionario

público), puedo o no aceptar algún regalo que algunos de Uds. me hiciera75.
J.- Principios de transparencia y publicidad administrativa. Se trata de un principio de

Derecho Administrativo constitucional y legal.
La Constitución, en su artículo 8º, inciso 2º, dispone:
“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
Y, a su vez, el artículo 13, inciso 2º, de la LOCBGAE:
“La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten en ejercicio de ella.”
Este principio está desarrollado en la Ley Nº 20.285, sobre Transparencia, misma que
reconoce: (a).- Transparencia activa76 (información que los órganos de la
Administración deben mantener publicada –y debidamente actualizada- en el portal
web del mismo); y (b).- Transparencia pasiva77, o acceso a la información pública,
importa el derecho que nos asiste en orden a solicitar cualquier la información (no
afecta a transparencia activa) que esté en poder de la Administración del Estado.
K.- Principio de descentralización. Por razones históricas, la Administración surge

centralizada (existen pocos medios –financieros, materiales y personales-, el territorio
administrado inicial es reducido, etcétera). Posteriormente, surgen otros polos diversos
del centro, por ejemplo, regiones, provincias, comunas, etcétera, que exigen ámbitos
de decisión. De ahí que la Administración, originalmente central, deba tender a una
descentralización (que es una suerte de fuerza centrífuga), que se puede concretar a
través de (i).- descentralización propiamente dicha, (ii).- desconcentración, o (iii).-
regionalización. La Constitución, establece ese “ideal” para nuestra Administración, en
orden a que sea, funcional o territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su
caso, y que promueva el fortalecimiento de la regionalización del país. En efecto, el
artículo 3º de la Constitución nos señala:
75
Conforme señala el artículo 62 de la LOCBGAE:
“Artículo 62.- Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes
conductas:
5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos,
ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre
como manifestaciones de cortesía y buena educación.”
76
Conforme señala el artículo 7º de la Ley Nº 20.285:
“Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°, deberán mantener a
disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes
actualizados, al menos, una vez al mes:…”
77
Conforme señala el artículo 10 de la Ley Nº 20.285:
“Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con
presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”
50
“Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”
L.- Principios de eficiencia y eficacia. El primero importa que los órganos de la

Administración cumplan el fin de interés público que la ley les ha encomendado;
mientras el segundo, que lo hagan maximizando los resultados en función de los
medios disponibles (economía administrativa). En efecto, en lo medular, el artículo 5º,
inciso 1º, de la LOCBGAE dispone:
“Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de

los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.”
M.- Principio de coordinación. Importa que (artículo 5º inciso 2º de la LOCBGAE):
“Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos

coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o
interferencia de funciones.”
N.- Principio de impulsión de oficio del procedimiento. Importa que el procedimiento

administrativo, que está sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio por
la Administración, debiendo hacer expeditos sus trámites y remover todo obstáculo
que pudiere afectar su pronta y debida decisión. En efecto, el artículo 8º de la
LOCBGAE señala (en correspondencia con el artículo 7º de la LBPA78):
Artículo 8º.- Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa
en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija
expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la
simplificación y rapidez de los trámites.
Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades
que las que establezcan las leyes y reglamentos.
Ñ.- Principio de control. Importa que (artículo 11 de la LOCBGAE):
Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los
niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento
de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y
objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
O.- Principio de participación ciudadana en la gestión pública. Este principio, que

reconoce como tal el artículo 3º de la LOCBGAE, es desarrollado por el Título IV de
dicha ley, que incorporara la Ley Nº 20.500, del año 2011. Conforme a este principio,
78
El artículo 7º de la LBPA establece:
Artículo 7º. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio
en todos sus trámites.
Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia
iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los
trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y
debida decisión.
En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará
el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad
administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.
51
tenemos el derecho de participar en las políticas, planes, programas y acciones de los

órganos de la Administración del Estado.
Si bien los mecanismos de participación deben ser establecidos por cada órgano de la
Administración del Estado (artículo 70 de la LOCBGAE), dicha ley establece algunos de
ellos, tales como, por ejemplo: (i).- cuenta pública participativa a la ciudadanía de la
gestión de sus políticas, planes, programas, acciones, y de su ejecución presupuestaria
(artículo 72 de la LOCBGAE); y (ii).- establecimiento de consejos de la sociedad civil,
de carácter consultivo (conformados de manera diversa, representativa y pluralista por
integrantes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la competencia
del órgano de la Administración respectivo) (artículo 74 de la LOCBGAE).
En el plano de las municipalidades (a las que se le aplica el Título IV de la LOCBGAE),

la participación ciudadana tiene un rol de primerísimo orden. En efecto, las
municipalidades deben contar con una ordenanza sobre participación ciudadana
(artículo 93 de la LOCM), sin perjuicio de lo dispuesto al respecto por la LOCM (Título
IV), muy especialmente en cuanto a los mecanismos de participación (dicha ley señala,
entre otros, los plebiscitos comunales, las audiencias públicas, el consejo comunal de
las organizaciones de la sociedad civil, las oficinas de reclamo, etcétera).
P.- Principio prescindencia política de los funcionarios de la Administración. Conforme a

lo previsto en el artículo 19 de la LOCBGAE:
Artículo 19.- El personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar

cualquier actividad política dentro de la Administración.
Lo anterior está en armonía con lo previsto en la letra h) del artículo 84 de la ley N°

18.834, sobre Estatuto Administrativo, en tanto prohíbe a los funcionarios regidos por
ese cuerpo legal "realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del
Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus
funciones".
Recientemente, la Contraloría General de la República, al instruir en relación a las

elecciones municipales 2016, sostuvo en relación a este principio79:
Asimismo, se debe tener presente que el artículo 19 de la mencionada ley N° 18.575,

señala que "el personal de la Administración del Estado estará impedido de realizar
cualquier actividad política dentro de la Administración".
Por lo tanto, el funcionario público, en el desempeño de su cargo, no puede realizar

actividades ajenas al mismo, como son las de carácter político contingente, ni tampoco
valerse de ese empleo para favorecer o perjudicar a determinada candidatura, tendencia
o partido político.
Cabe precisar que el citado precepto legal resulta plenamente aplicable a todos los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa -
entre ellos, las municipalidades-cualquiera sea el estatuto jurídico que los rija. Su debido
respeto resulta esencial para garantizar la absoluta transparencia y el adecuado,
imparcial y continuo funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado
durante el período establecido por la ley para la promoción de las campañas destinadas a
elegir las autoridades comunales. Lo anterior, a fin de no desmedrar la obligación que
pesa sobre estos entes de, en general, promover el bien común y, en particular, de
satisfacer las necesidades colectivas que el ordenamiento jurídico ha asignado a cada
79
Contraloría General de la República. Dictamen N° 8.600-2016.
52
órgano e institución que desarrolla labores públicas.”
§ 6.- Otras fuentes de Derecho Administrativo
La jurisprudencia
La jurisprudencia tiene un rol de primer orden en el Derecho Administrativo. Ésta

puede ser administrativa, judicial o constitucional.
- La jurisprudencia administrativa. Se conoce como tal a aquella que emana de los

dictámenes de la Contraloría General de la República, en conformidad a lo dispuesto en
el artículo 6º de la Ley Nº 10.336 (LOCCGR):
ARTÍCULO 6°.– Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a

sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones,
montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto
Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los
rigen.
Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione
o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que
se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.
La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean
propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los
Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin
perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al
Contralor.
De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de
la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el artículo 1°.
Respecto de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República

cabe señalar:
(a).- Los dictámenes de la CGR conforman la denominada jurisprudencia

administrativa, esto es, la interpretación de la ley a la que los órganos de la
Administración, en forma directa e inmediata, están vinculados –y conforme a la cual
aquélla ejerce su función de control-.
(b).- Conforme precisa el artículo 6º, inciso 3º, de la Ley Nº 10.336 “La Contraloría no
intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de
carácter litigioso”. Esta prohibición, clásicamente, había sido entendida en términos
amplios por la Contraloría General de la República. Por tanto, si el asunto era litigioso
(existían dos partes –órgano de la Administración y administrado- en conflicto, con
posiciones encontradas), se abstenía en los términos que señala este precepto legal.
Luego entendió que asunto litigioso era sólo aquel que se había judicializado
(ampliando así los casos en los que podía intervenir o informar).
(c).- La jurisprudencia administrativa no vincula a los Tribunales de Justicia. Es así

como, recientemente, la Corte Suprema ha expresado80:
80
Sentencia Corte Suprema Rol Nº 5984-2012.
53
Noveno: Que, en todo caso, la Contraloría General de la República en su actuación debe

respetar la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,
correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de
sus actos a través de las acciones contencioso administrativas que se interpongan.
Siendo la materia a que se refiere el presente recurso de protección un tema de derecho
tributario, esto es de derecho administrativo especial, en el análisis de la legalidad deben
considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que
constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al
respecto, debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse frente
a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y
particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto
la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente
del derecho administrativo, por lo que si ella establece -interpretando la ley- que las
sociedades de inversión deben pagar patente municipal, este criterio jurisprudencial
constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad,
siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictámenes de
la Contraloría, que son únicamente constitutivos de la "jurisprudencia administrativa"
como señala el artículo 6 inciso final de su Ley Orgánica.
Por tanto, para los Tribunales de Justicia, la jurisprudencia administrativa, no es más

que una opinión jurídica versada.
(d).- Los dictámenes, que contienen la jurisprudencia administrativa, en tanto acto

administrativos que son, pueden ser impugnados judicialmente. Mas dicha
impugnación debe ser directa; o sea, debe pasar necesariamente por impugnar el
dictamen que la contiene. Por tanto, no es admisible, por ejemplo, requerir a los
Tribunales de Justicia otra interpretación de la ley administrativa a través del ejercicio
de la acción declarativa de mera certeza, acusando la existencia de una incertidumbre
jurídica –sin “tocar” en lo absoluto el dictamen que contiene una interpretación sobre
el particular-. (Esto aconteció recientemente, y los Tribunales de Justicia entraron a
conocer –e incluso, en un caso, se falló en sentido contrario a la jurisprudencia
administrativa de la CGR-, y la CGR trabó contienda de competencia con los Tribunales
de Justicia, ante el TC y el H. Senado, y en ambos casos se resolvió a favor de la CGR
–Estas contiendas de competencia que tuvieron lugar en relación al régimen
previsional de los funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, las
revisaremos latamente en la Parte 8 de estos Apuntes-).
(e).- La jurisprudencia administrativa se ha convertido en el último tiempo, en los

hechos, en un seudo contencioso-administrativo y, a su vez, la Contraloría General de
la República, en un seudo tribunal contencioso administrativo.
En efecto, no sólo los órganos de la Administración pueden requerir a la Contraloría

General de la República pronunciamiento sobre la legalidad de los actos
administrativos, sino que también los particulares. Cuando estos último lo realizan, la
Contraloría, para resolver, requerirá informe del órgano de la Administración
involucrado y, finalmente, emitirá un dictamen (jurisprudencia administrativa), que,
como hemos visto, tiene fuerza vinculante (por lo que, en la práctica, se asemeja a
una sentencia).
En este sentido, la Contraloría ha establecido las siguientes instrucciones para que

particulares le soliciten pronunciamiento81:
81
54
II. CONSULTAS DE PARTICULARES -EN FORMA PERSONAL O BAJO CUALQUIER FORMA

ASOCIATIVA QUE RECONOZCA EL DERECHO NACIONAL-, DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Y DE ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
1° Deben realizarse por escrito, en soporte papel o por los medios electrónicos
dispuestos al efecto.
2° Deben contener el nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado y

el instrumento que dé lugar a esa representación. Asimismo, deberán ser firmadas por el
solicitante o acreditar la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio
habilitado.
3° Deben señalar el medio preferente o el lugar para ser notificado de los

pronunciamientos que se emitan.
4° Deben referirse a asuntos en los cuales tengan derechos o intereses específicos,

individuales o colectivos.
5° Deben indicar el Órgano de la Administración del Estado, autoridad o funcionario a

que se refieren.
6° Deben señalar los hechos y razones que motivan su solicitud y las peticiones
concretas que se formulan, de manera clara y precisa.
7° Las formuladas por asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado

relativas al recurso de reclamación establecido en el respectivo Estatuto Administrativo,
deberán acompañar la solicitud de representación del asociado, en los términos previstos
en la ley N° 19.296.
8° Las de funcionarios públicos que correspondan a reclamos regulados en la ley,

deberán ajustarse a las disposiciones respectivas.
- La jurisprudencia judicial. La jurisprudencia judicial puede provenir de los Tribunales

Ordinarios de Justicia, así como también de Tribunales Especiales con competencia en
materias contencioso-administrativas (por ejemplo, los Tribunales Ambientales), así
como también de tribunales especiales contencioso administrativos (por ejemplo el
Tribunal de la Contratación Pública).
Algunas de las acciones a través de las cuales se ha ido conformando esta

jurisprudencia, son habitualmente: (a).- nulidad de derecho público; (b).- recurso de
protección; (c).- amparo económico; (d).- responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado; (e).- Reclamo de ilegalidad municipal; etcétera.
Vacilaciones de la Corte Suprema en materia de Derecho Administrativo. Cabe

destacar que el profesor Alejandro Vergara Blanco, en marzo de este año 2019, ha
publicado su libro “El Derecho Administrativo ante la jurisprudencia de la Corte
Suprema: Líneas y vacilaciones”. En él, este autor, luego de estudiar innumerables
sentencias de dicha Magistratura sobre 20 temas contingentes de Derecho
Administrativo, dictadas en el periodo 2008-2018, denuncia la existencia de
vacilaciones de jurisprudencia. En efecto, reconoce:
(una) “alta dispersión o vacilación de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en especial

en la misma materia que dominaba a atención de 2016: en los casos relacionados con el
derecho administrativo, esto es, en aquellos casos en que el conflicto enfrenta a un
ciudadano con un órgano de la Administración; conflicto éste que tiene una naturaleza
distinta a todo otro tipo de conflictos (como aquellos civiles y criminales, que enfrentan a
55
dos ciudadanos; o como los conflictos de constitucionalidad, que usualmente enfrentan al

legislador con la ciudadanía). El resultado de este fenómeno de dispersión jurisprudencia
es la actual y notoria ausencia de precedentes en relevantes temas de derecho
administrativo”82.
En este contexto, el profesor Vergara sostiene que las vacilaciones de jurisprudencia

de la CS infringen el precedente judicial, y con ello el principio de igualdad ante la ley,
lo cual tendría, además, “un hálito de arbitrariedad”. En efecto, en lo medular, señala:
“Si bien formalmente en nuestra tradición jurídica no se ha desarrollado una cultura de

precedentes (sobre todo, a partir de una lectura errónea del artículo 3 inciso 2° del
Código Civil y una noción excesiva de la independencia de cada juez12), ello podría ser
recomendable. Una jurisprudencia de precedentes es, en primer lugar, coherente con la
igualdad ante el derecho, que es una garantía constitucional. Es una afectación a esa
garantía el hecho de que los particulares, ante unos mismos hechos, básicamente
idénticos, sean juzgados con una mano judicial distinta, que sean tratados con criterios
judiciales diferentes. Eso, en términos institucionales, tiene un hálito de arbitrariedad.
Los jueces, en especial quienes integran la Corte Suprema, deben intentar evitar
cambios bruscos de criterio. Pero suelen ser vacilantes y parecieran no darse cuenta de
que con ese actuar rompen un valor y una conducta que se espera de ellos: el respeto
de los precedentes. En ese sentido, cabe observar los efectos que los cambios bruscos
de precedentes tienen en la sociedad. Pareciera que la jurisprudencia de precedentes
más o menos sostenidos en el tiempo tienen consecuencias sociales positivas, y los
jueces debieran promover eso. Además, los precedentes dan certeza a los ciudadanos y
contribuyen a una más perfecta conciencia de que en democracia la ley no es la única
fuente del derecho, si bien esta es la más importante por su generalidad y posibilidad de
coacción, y a ella deben ajustarse los particulares, autoridades y jueces en primer
término.”83
Se trata, sin dudas, de un trabajo de enorme valía. Con todo, sus conclusiones deben
ser matizadas, ya que parte del supuesto de que existen casos idénticos, lo cual es
muy discutible. En efecto, puede haber dos casos que parezcan ser lo mismo (tener la
misma ratio decidendi), pero que uno de ellos presente aspectos que incluso pudiendo
ser muy menores justifican resolver en un sentido distinto.
Veamos esto en relación a un ejemplo:
(i).- En cuanto al plazo de prescripción de las infracciones en el Derecho

Administrativo, por regla general, no está regulado. Para resolver este asunto, la
jurisprudencia de la CS ha oscilado entre los 6 meses (por aplicación del Código Penal,
en lo relativo a la faltas –artículo 94-) y los 5 años (por aplicación del Código Civil -
artículo 2515-).
(ii).- Tenemos dos casos (en ambos, no hay norma legal expresa que regle lo
concerniente a la prescripción de la infracción):
Caso 1.- Una gran empresa –por ejemplo una empresa sanitaria-, ha
interrumpido el suministro de agua potable por 10 días en una ciudad, parece
injusto aplicarle el criterio de los 6 meses, y justo aplicarle el criterio de los 5
años, y así lo hace la CS.
82
Vergara Blanco, Alejandro, “El Derecho Administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema: Líneas
y vacilaciones”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Nº 28 (especial), marzo 2019, p. 15-16.
83
Ibíd, p. 17.
56
Caso 2.- Un alumno de una universidad estatal copia en una prueba, parece
injusto aplicarle este criterio de los 5 años, y justo aplicarle el criterio de los 6
meses, y así lo hace la CS.
(iii).- Conforme al citado estudio: (a) Ambos casos serían entendidos como idénticos,
pues el conflicto radica en lo mismo: determinar qué regla de prescripción de la
infracción aplica; y (b).- Ya sea que el orden temporal sea “caso1-caso2” o “caso2-
caso1”, plantearía que ha habido una “vacilación de jurisprudencia”.
(iv).- Pero adviertan que la contradicción entre lo resuelto en el caso 1 y caso 2 está
más que justificada y que con ello la CS sólo ha cumplido con su cometido
institucional, que no es otro que administrar justicia.
- La jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia constitucional es particularmente

relevante como fuente de Derecho Administrativo.
Dicha jurisprudencia tiene lugar con ocasión del ejercicio por el Tribunal de sus
competencias en materia de control preventivo de la ley (artículo 93, Nºs 1 y 3) y
represivo, tanto en sede de inaplicabilidad como inconstitucionalidad (artículo 93, Nºs
6 y 7). Asimismo en relación a:
- Cuestiones de constitucionalidad respecto de decretos con fuerza de ley

(artículo 93, Nº 4);
- Resolución de reclamos en caso de que el Presidente de la República promulgue

un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (artículo 93, Nº 8);
- Resolución sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente

de la República que la Contraloría General de la República haya representado
por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en
conformidad al artículo 99 (artículo 93, Nº 9).
- Resolución de las contiendas de competencia que se susciten entre las

autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado (artículo 93 Nº 12)
- Resolución sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea

el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se
refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 63 (artículo 93 Nº 16).
La costumbre / precedente administrativo
En cuanto a la costumbre, cabe señalar que esta no constituye Derecho a no ser que la
ley se refiera expresamente a ella.
En cuanto al precedente administrativo, que dice relación con la aplicación reiterada en

cierto sentido de las normas jurídicas por la Administración, muy especialmente en el
ejercicio de potestades, cabe señalar: (a).- Constituirá fuente del Derecho
57
Administrativo en la medida que el cambio (que desatiende al precedente

administrativo), en sí, o la forma en la que se ha realizado, importe violentar el
principio de la confianza legítima del administrado; y (b).- Importa un criterio de
control del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, pues si ésta
desatiende su propio precedente administrativo, al momento de motivar el respectivo
acto administrativo, deberá “autodenunciar” aquello (“estoy desatendiendo el
precedente administrativo…”) y señalar circunstanciadamente los hechos y el derecho
que le sirven de fundamento (“lo desatiendo por cuanto… los hechos … y el derecho
…”).
La doctrina
La doctrina es una fuente muy relevante del Derecho Administrativo. Al efecto, cabe
destacar a los siguientes autores:
- Patricio Aylwin Azócar. Ex Presidente de la República (1990-1994). Fue profesor de

Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante la
década de los años 60`s. De su obra destacamos su curso de Derecho Administrativo
(3 tomos) publicada en dicha década. Falleció en el año 2016.
- Enrique Silva Cimma. Ex Contralor General de la República (1959-1967), ex

Presidente del Tribunal Constitucional (1971-1973) y ex Ministro de Relaciones
Exteriores (durante el Gobierno de Patricio Aylwin). Fue profesor de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. De su obra,
destacamos el “Tratado de Derecho Administrativo Chileno y Comparado”, de cinco
tomos, cuya última edición data del año 1997. Falleció en el año 2012.
- Rolando Pantoja Bauzá. Fue profesor Derecho Administrativo de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. De su obra, destacamos su libro “Estatuto
Administrativo Interpretado” y el libro “Derecho Administrativo Chileno”, que coordinó,
y que fue publicado en México (Porrúa, 2007). Falleció en el año 2013.
- Arturo Aylwin Azócar. Ex Contralor General de la República (1997-2002). Fue

profesor De Derecho de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica.
- Eduardo Soto Kloss. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontifica Universidad

Católica de Chile. Su obra destacamos sus libros “Recurso de protección” (1982),
“Derecho Administrativo: Bases Fundamentales” (1996) y “Derecho Administrativo:
Temas Fundamentales” (2013).
- Pedro Pierry Arrau. Ex consejero del Consejo de Defensa del Estado y ex ministro de
la Corte Suprema. Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso.
- Gabriel Bocksang Hola. Profesor de Derecho Administrativo y actual decano de la

Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica. De su obra destacamos su libro “El
Nacimiento del Derecho Administrativo Patrio de Chile” (2016).
- Jorge Bermúdez Soto. Actual Contralor General de la República (2015-2023) y

profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Chile. De su
obra destacamos su libro “Derecho Administrativo General” (2010 y ediciones
posteriores).
58
- Iván Aróstica Maldonado. Actual Presidente del Tribunal Constitucional. Profesor de

Derecho Administrativo en la Universidad de Desarrollo. De su obra destacamos su
libro “Derecho Administrativo económico: libre iniciativa privada y actividad
empresarial del estado” (2001).
- Domingo Hernández Emparanza. Ministro del Tribunal Constitucional. Profesor de

Derecho Administrativo de la Universidad de Talca.
- Ramiro Mendoza Zúñiga. Ex Contralor General de la República (2007-2015). Profesor

de Derecho Administrativo y actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibáñez.
- Alejandro Vergara Blanco. Profesor de Derecho Administrativo de la P. Universidad

Católica. Director del Programa de Derecho Administrativo Económico de dicha
Universidad.
Fin segunda parte
59

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Curso de Derecho Administrativo 2019 (2ª PARTE) Prof.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 74.721-19661.

Importancia y singularidades del sistema de fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho Administrativo presentan ciertas singularidades:

- Constituyen, a la vez, una forma de actuación de la Administración, en pos de la

- Vinculan tanto a los administrados como a la propia Administración. Por tanto, no es

(c).- A diferencia de otras disciplinas jurídicas, el Derecho Administrativo reconoce una

El clásico tratamiento de esta materia como “principio de legalidad” y la

La expresión “principio de legalidad” tenía sentido cuando la función administrativa era

Constitución, reglamentos, principios generales del Derecho Administrativo, etcétera)3,

Nuestra Constitución y la LOCBGAE han positivado este principio de

Constitución Política de la República.

Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

¿Cuáles son las fuentes del Derecho Administrativo Chileno?

(a) Los principios generales del Derecho Público/Administrativo.

Esquema sobre las fuentes del Derecho Administrativo

- Principio de servicialidad (art. 1º inciso 4)

En este esquema, adviértase:

(a).- El sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en lo que concierne a las

Procedimientos Administrativos (LBPA); la Ley Nº 20.285, sobre Transparencia (LT); la

§ 2.- La ley como fuente del Derecho Administrativo

La vinculación de la Administración a la ley.

La vinculación de la Administración a la ley puede operar de dos maneras:

(a).- Vinculación positiva: la Administración no puede actuar sino en la medida que

Ejemplo para graficar las formas de vinculación a la ley.

Hasta antes de la asunción del último Gobierno de la Presidente de la República señora

Conforme a la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración

Ahora bien, dado que en la Provincia de Santiago no había gobernador, aunque en la

Conforme a la vinculación positiva, dado que el Intendente de la Región Metropolitana

podrá delegarle el intendente y las demás que le corresponden".

En estas condiciones, no es jurídicamente posible, sobre la base de una interpretación

Finalmente, debe señalarse que armoniza con lo anterior la jurisprudencia administrativa a

En el año 2012, la Contraloría General de la República, cambiando su jurisprudencia

Sobre el particular, es menester destacar que de la preceptiva reseñada queda de

a los gobernadores están estrechamente vinculadas a la labor que desempeña el

En razón de lo expuesto, así como teniendo en consideración que en el caso de la

(a).- Crear los órganos de la Administración del Estado y su estructura interna. Se

Con todo, el Tribunal Constitucional recientemente ha reconocido ampliamente que la

(b) Establecer el fin de interés general que el órgano de la Administración debe

(c) Establecer las funciones específicas y potestades públicas de los órganos de la

(d) Establecer el procedimiento administrativo –especial- conforme al cual el órgano de

(e) Presupuesto. Legalidad presupuestaria, la cual trataremos en la 7ª Parte de estos

Concreción del principio de legalidad/juridicidad a través de las potestades

Un aspecto particularmente sensible del principio de legalidad/juridicidad es su

Las potestades públicas administrativas son, en términos simples, poderes jurídicos

Ejemplos de potestades administrativas son la potestad sancionadora, la potestad

Artículo 4º.- El Superintendente contará con las atribuciones propias de un jefe de

h) Aplicar las sanciones que correspondan de conformidad a lo establecido en la ley.

Artículo 63.- El alcalde tendrá las siguientes atribuciones:

f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que

g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales;

Derechos subjetivos vrs. potestades administrativas.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, a fin de establecer las

Derecho subjetivo Potestad administrativa

El derecho subjetivo puede “agotarse” con su La potestad pública-administrativa no se

El ejercicio de las potestades administrativas.

Atendida la relevancia de las potestades administrativas, muy especialmente en cuanto

(a).- La decisión que su ejercicio importa debe contenerse en un acto administrativo.

(b).- El acto administrativo (terminal) es el acto conclusivo de un procedimiento

Este procedimiento es un recaudo en contra la ilegalidad y la arbitrariedad, pero

Lo señalado precedentemente puede apreciarse en el siguiente esquema:

Vistos: Lo dispuesto en los artículos … de

1.- Que se presentado a este servicio Z por