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D. P.

246/2016

QUEJOSO: **

(PRIVADO DE LA LIBERTAD)

(TRES CUADERNOS)

PONENTE: SECRETARIA AUTORIZADA PARA FUNGIR


COMO MAGISTRADA, JOVITA VARGAS ALARCÓN.

SECRETARIA: LETICIA CAROLINA SANDOVAL MEDINA.

Ciudad de México. Acuerdo del Cuarto Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,

correspondiente a la sesión de veintinueve de

septiembre de dos mil dieciséis.

V I S T O S para resolver los autos del juicio de

amparo directo 246/2016, promovido por **, por su propio

derecho, contra el acto de la Novena Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México; y,

R E S U L T A N D O:

PRIMERO. Antecedentes. El acto reclamado lo

hace consistir en la sentencia definitiva de cuatro de


 noviembre de dos mil ocho, dictada en el toca **, formado

 con motivo del recurso de apelación interpuesto por el



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ahora quejoso, su defensor particular y el agente del

Ministerio Público, contra el fallo pronunciado el veintiuno

de agosto de la misma anualidad, por la Juez

Cuadragésimo Séptimo Penal de la Ciudad de México, en

la causa *; mediante la cual modificó la de primera

instancia y estimó a **, penalmente responsable de la

comisión del delito VIOLACIÓN EQUIPARADA

AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 181

BIS, párrafos primero (se equipara a la violación al que

realice cópula con persona de cualquier sexo menor de

doce años) y quinto (violencia física), 181 TER, fracción

II, inciso a) (parentesco por afinidad), en relación con el

numeral 174 (se entiende por cópula, la introducción del

pene en el cuerpo humano por vía vaginal), y en

concordancia con los ordinales 15 (acción), 17, fracción I

(instantáneo), 18, párrafos primero (acción dolosa) y

segundo (conocer y querer), 22, fracción I (quien lo

realice por sí) todos del Código Penal para la Ciudad de

México; le estimó un grado de culpabilidad “tres grados

de la equidistante hacia la mínima de entre ésta y la

media (lo que equivale aritméticamente a 1/32 del

parámetro mínimo y máximo”; por tal motivo, le impuso

la pena de DIECIOCHO AÑOS UN MES DE PRISIÓN.


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La sanción privativa de libertad especificó que

debería compurgarse con abono de la prisión preventiva

sufrida, contada a partir del veintidós de febrero de dos

mil ocho, que corresponde a la fecha en que fue detenido

el sentenciado y ha permanecido privado de la libertad

personal.

En cuanto a la reparación del daño material, la

alzada precisó que la juez de la causa no hizo

pronunciamiento alguno, lo que se dejaba firme al no

existir agravio del Ministerio Público; y absolvió al

enjuiciado de la reparación del daño moral, en su

modalidad del pago de tratamientos psicológicos, porque

no otorgó valor probatorio al dictamen de la perito oficial,

pues aludió a costos aproximados de las sesiones y no

existía constancia de que la menor hubiera acudido a

alguna terapia y generara gasto alguno.

Dado el quantum de la pena impuesta, le negó

los sustitutivos de la pena de prisión, así como la

suspensión condicional de ejecución de la pena.

Suspendió los derechos políticos del impetrante

de amparo por el tiempo de la pena privativa de la


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libertad impuesta, desde el dictado del auto de formal

prisión.

La modificación consistió en que la juez natural

consideró un grado de culpabilidad “ubicada en un punto

intermedio entre la mínima y la equidistante entre la

mínima y la media (1/8 de pena) y le impuso la pena de

veinte años siete meses de prisión; condenó a la

reparación del daño moral, consistente en el pago de

cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos, a favor

de la menor ofendida, por el costo de setenta y dos

sesiones de tratamiento psicológico especializado,

conforme al dictamen de la perito oficial en materia de

psicología; y ordenó la suspensión de derechos políticos

del sentenciado a partir de que causara ejecutoria la

resolución y hasta que se extinguiera la pena privativa de

libertad impuesta.

SEGUNDO. Trámite del juicio de amparo. La

Presidencia de este Tribunal Colegiado, por acuerdo de

diecinueve de agosto de dos mil dieciséis, admitió la

demanda de amparo; sin que se reconociera el carácter

de autoridad responsable a la Juez Cuadragésimo

Séptimo Penal de esta entidad, en virtud de que se le

atribuyó la ejecución de la sentencia reclamada en vía de


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consecuencia, no por vicios propios; y se ordenó hacer

del conocimiento de las partes que el órgano colegiado

está integrado por los magistrados Héctor Lara González

(Presidente), Elvia Díaz de León D’Hers y Olga Estrever

Escamilla; lo que se notificó a la Sala responsable, al

agente del Ministerio Público de la Federación adscrito a

este órgano colegiado, quien no formuló pedimento, así

como a su homólogo adscrito a la Alzada responsable y a

la parte tercero interesada, sin que realizaran

manifestación alguna; y no se promovió amparo

adhesivo. Luego, por acuerdo de veintiuno de septiembre

de dos mil dieciséis, se ordenó turnar los autos a la

Magistrada Elvia Díaz de León D’Hers, en términos y

para los efectos del precepto 183 de la Ley de Amparo.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Este Tribunal

Colegiado es legalmente competente para conocer del

presente asunto, porque en el caso se reclama una

sentencia definitiva en materia penal dictada por

autoridad judicial de segunda instancia, en el ámbito

donde este órgano colegiado ejerce jurisdicción.

SEGUNDO. Certeza del acto reclamado. La


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existencia de la sentencia reclamada quedó acreditada

con el informe justificado que rindió el Magistrado

Presidente de la Novena Sala Penal del Tribunal

Superior de Justicia de la Ciudad de México, en el

cual aceptó aquélla y acompañó los autos originales del

toca de apelación y de la causa penal, en los que obra la

ejecutoria que se reclama.

Constancias a las cuales se les confiere valor

probatorio pleno, con fundamento en el artículo 202 del

Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación

supletoria en términos de lo dispuesto en el numeral 2°

de la Ley de Amparo.

TERCERO. En síntesis, el quejoso expresó

como conceptos de violación, los siguientes:

1. Violación de los artículos 14 y 16

constitucionales, porque existe insuficiencia probatoria,

ya que la responsable se apoyó en la imputación singular

y aislada de la menor, sin que se encontrara sustentada

con un dictamen científico confiable, pues el peritaje

oficial tiene inconsistencias. En efecto, no existió certeza

de penetración del miembro viril en la vagina de la menor,

sino sólo frotamientos en su parte púbica, toda vez que


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aunque en el dictamen se señaló desfloración reciente,

no se precisó el tiempo aproximado.

Por lo que debió aplicarse el artículo 247 del

Código de Procedimientos Penales para la Ciudad de

México, y absolver al quejoso.

2. No se acreditaron las agravantes de violencia

física, entendida como la fuerza material para anular la

resistencia de la pasivo (golpes, heridas, ataduras), lo que no

aconteció en el caso. Y en cuanto al parentesco por afinidad, según

el artículo 294 del Código Civil para la entidad, es el que se

adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la

mujer y sus respectivos parientes consanguíneos, y con

independencia de que la menor no sea hija biológica del

impetrante, está registrada con sus apellidos, por lo que

esta situación debió prevalecer, hipótesis diversa por la

que se agravó la pena impuesta.

CUARTO. Decisión de este tribunal. Los

conceptos de violación expresados por el demandante de

amparo, son infundados. Sin embargo, este Tribunal

Colegiado advierte que existen destacadas violaciones

en cuanto a material probatorio que debió excluirse, lo

que no hace procedente la concesión de la protección


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constitucional solicitada, al ser el restante cúmulo de

pruebas suficiente para sustentar el juicio de reproche

contra el solicitante de tutela federal, en los términos que

más adelante se abundará.

I. Análisis de las formalidades esenciales del

procedimiento.

En primer término, del estudio íntegro de los

autos de primera y segunda instancia que conforman el

proceso penal, este órgano colegiado advierte que,

contrario a lo que aduce el quejoso en el motivo de

disenso uno, la Sala responsable cumplió con las

formalidades del procedimiento a que se refiere el párrafo

segundo del artículo 14 de la Constitución Federal,

porque el fallo derivó del proceso penal **, iniciado por la

Juez Cuadragésimo Octavo de lo Penal de la Ciudad de

México, ante la acción penal ejercida con detenido por el

Ministerio Público contra *, por el delito de VIOLACIÓN

AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 181

BIS, párrafos primero (al que realice cópula con persona

de cualquier sexo menor de doce años) y quinto

(violencia física), 181 TER, fracción II, inciso a)

(parentesco por afinidad), en relación con el numeral 174

(se entiende por cópula, la introducción del pene en el cuerpo


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humano por vía vaginal), todos del Código Penal para la Ciudad de

México; lo que implica que no actuó oficiosamente, respetando así

la división establecida constitucionalmente entre autoridad de

acusación y autoridad de decisión.

El veinticuatro de febrero de dos mil ocho, la Juez

Cuadragésimo Séptimo Penal de la Ciudad de México,

radicó la causa penal *, calificó de legal la detención del

ahora amparista, bajo la hipótesis de caso urgente y en la

misma data, recibió la declaración preparatoria del

entonces inculpado, con la asistencia del defensor de

oficio, quien solicitó la duplicidad del plazo constitucional,

al ofrecer la ampliación de declaración del hoy impetrante,

que se rindió en audiencia de veintisiete siguiente (fojas

105, 109 a 110, y 116). El veintinueve del mismo mes y

anualidad, la juez de primer grado resolvió la situación

jurídica del ahora quejoso y decretó la formal prisión

como probable responsable de la comisión del delito de

Violación Calificada (cuando fuere cometida con

violencia física y por una persona con parentesco por

afinidad) y declaró abierto el procedimiento ordinario

(fojas 117 a 140). Resolución que fue impugnada por el

ahora quejoso mediante recurso de apelación y que


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resolvió el catorce de mayo de dos mil ocho, la Novena

Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la entidad,

en el toca *, en el sentido de modificar la formal prisión

del hoy impetrante, por el delito de VIOLACIÓN

EQUIPARADA CALIFICADA (al haberse cometido

ejerciendo violencia física y en razón del parentesco por

afinidad), previsto y sancionado en los artículos 181 BIS,

párrafos primero y quinto, 181 TER, fracción II, inciso a),

en relación con el numeral 174, párrafo segundo, todos

del código punitivo local (fojas 253 a 276).

Durante la instrucción del proceso penal incoado

contra el impetrante, se ofrecieron en su favor los

elementos probatorios que se estimaron pertinentes, los

cuales se hicieron consistir en: 1. Ampliaciones de

declaración de: a) la menor víctima; b) la denunciante **;

c) de los policías remitentes * y **; y d) del propio

impetrante. 2. Solicitó se girara oficio a la Procuraduría

General de Justicia de la Ciudad de México, para que

enviara el resultado de las muestras tomadas al

procesado y de las pertenecientes a la menor ofendida.

3. La pericial en materia de ginecología así como en

materia de andrología (desistidas, a foja 200).


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Medios de prueba que fueron admitidos y

desahogados en presencia del defensor particular del impetrante,

en audiencias de uno y once de abril, doce y veinte de mayo de

dos mil ocho; el hoy amparista sostuvo careos constitucionales con

los policías remitentes, así como con la denunciante, pero no con la

menor ofendida, porque ella manifestó ante la juez de la causa que

no era su deseo carearse con el procesado y enterada del

contenido de la fracción V del apartado B del artículo 20

constitucional -anterior a las reformas de dieciocho de junio de dos

mil ocho-, manifestó acogerse a dicho beneficio (foja 191 vuelta).

El Coordinador General de Servicios Periciales

de la Procuraduría General de Justicia de esta entidad,

remitió los resultados de rastreo seminológico y rastreo

de células vaginales (fojas 226 a 232).

En auto de siete de julio de dos mil ocho se

declaró agotada la instrucción (foja 319 vuelta) y el

catorce siguiente, se cerró la instrucción del proceso (foja

320); se recibieron las conclusiones acusatorias

formuladas por el Ministerio Público y las de

inculpabilidad presentadas por el defensor particular del

ahora quejoso. Después, el veintiuno de agosto de dos

mil ocho, se procedió a dictar sentencia definitiva,


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mediante la que se condenó al hoy amparista por la

comisión del delito VIOLACIÓN EQUIPARADA

AGRAVADA materia del proceso (fojas 349 a 377).

Inconformes con la sentencia de primera instancia, el

quejoso y el agente del Ministerio Público, interpusieron

recurso de apelación.

Medio de impugnación del que conoció la Sala

Penal señalada como autoridad responsable; y, mediante

resolución de cuatro de noviembre de dos mil ocho,

previo análisis y contestación de los agravios, en el toca

penal ** resolvió modificar la sentencia de primer grado,

en los términos precisados al principio de esta ejecutoria,

respetando así, el derecho de garantía de audiencia en

esa instancia.

En tales condiciones, no se transgredió derecho

fundamental alguno durante la sustanciación del proceso

seguido contra el peticionario de amparo, porque

indudablemente tuvo conocimiento de la acusación,

oportunidad de ofrecer pruebas y, la sentencia dictada

legalmente resolvió la controversia debatida; por ende,

ejerció su derecho de defensa antes de que se

pronunciara la propia sentencia de segunda instancia,

que es la que entraña el acto privativo de libertad


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personal.

Atento a lo anterior, fundadamente se colige que

no se vulneraron en perjuicio del hoy amparista las

garantías previstas en el artículo 14, párrafo segundo, de

la Carta Magna, al cumplirse en lo esencial las

formalidades del procedimiento. Sobre el particular, es aplicable la

jurisprudencia 210 sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, visible en la página 1165, del Tomo

I, Volumen 2, Materia Constitucional, Parte 1, Derechos

Fundamentales, del Apéndice al Semanario Judicial de la

Federación 1917-2011, de rubro “FORMALIDADES

ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE

GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA

PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.”

Por otra parte, este órgano colegiado advierte

que la sentencia definitiva reclamada no es violatoria del

artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Federal,

en cuanto a las garantías de motivación y

fundamentación del acto reclamado.

Lo anterior es así, porque la Sala Penal

responsable citó los preceptos legales que le sirvieron de

apoyo para dictar la sentencia definitiva reclamada en


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amparo directo, concretamente los numerales 181 BIS,

párrafos primero y quinto, y 181 TER, fracción II, inciso

a), en relación con el artículo 174, párrafo segundo, y en

concordancia con los ordinales 15, 17, fracción I, 18,

párrafos primero y segundo, y 22, fracción I, todos del

código punitivo local, que establecen la naturaleza

dolosa de la conducta delictiva acreditada por la Sala

Penal responsable, así como la forma de intervención del

activo.

De igual forma, se invocaron los ordinales 245,

246, 253, 254, 255 y 286, del Código de Procedimientos

Penales para la entidad, en los que se establecen los

principios generales que rigen la valoración de las

pruebas para el acreditamiento del delito y la

responsabilidad penal del enjuiciado.

Asimismo, tanto en el aspecto sustantivo como

adjetivo, se expresaron en forma razonada y correcta las

circunstancias especiales y particulares que llevaron a la

responsable a resolver en el sentido en que lo hizo,

concluyendo esencialmente, con base en los medios de

prueba que se aportaron al sumario, que los hechos

encuadran en los preceptos normativos que invocó y, por

tanto, acreditan el ilícito de referencia, así como la plena


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responsabilidad del quejoso en su comisión.

En este orden de ideas, se estima que la

responsable ordenadora fundó y motivó suficientemente el acto

reclamado. Consecuentemente, se satisfacen las exigencias del

artículo 16, párrafo primero, constitucional y de la jurisprudencia

266, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, visible en la página 1239, Tomo I, Volumen 2,

Materia Constitucional, Parte 1, Derechos Fundamentales, del

Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917 - 2011, de

rubro: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.”

II. Exclusión de pruebas. En atención a los

nuevos criterios que ha emitido la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y a su doctrina constitucional penal,

se advierte que la detención del quejoso con motivo de

los hechos fue ilícita, dado que no cumplió con los

requisitos que para el caso urgente, prevé el artículo 16

de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, tal y como lo estableció la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la

jurisprudencia 51/2016, de rubro y texto:

“DETENCIÓN POR CASO URGENTE.


REQUISITOS PARA SU VALIDEZ. El artículo 16, párrafo
16 D.P. 246/2016

sexto, de la Constitución Política de los Estados Unidos


Mexicanos, prevé que sólo en casos urgentes, cuando se
trate de delito grave así calificado por la ley y ante el
riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la
acción de la justicia, siempre que no se pueda ocurrir
ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o
circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su
responsabilidad, ordenar su detención, fundando y
expresando los indicios que motiven su proceder. Ahora
bien, de las características ontológicas de la detención
por caso urgente, destaca que: a) es una restricción al
derecho a la libertad personal; b) es extraordinaria, pues
deriva de condiciones no ordinarias, como el riesgo
fundado de que la persona acusada de cometer un delito
grave se sustraiga a la acción de la justicia y que por
razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio
Público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial a
solicitar una orden de aprehensión; y, c) es excepcional,
pues se aparta de la regla general sobre el control judicial
previo dentro del régimen de detenciones. En ese
sentido, para que sea válida o legal la detención por caso
urgente debe estar precedida de una orden del Ministerio
Público, una vez que se han acreditado los tres requisitos
que la autorizan: i) que se trate de un delito grave; ii) que
exista riesgo fundado de que el inculpado se fugue; y, iii)
que por razones extraordinarias no sea posible el control
judicial previo. Así, estos requisitos constitucionales a los
que está sujeta la detención por caso urgente configuran
un control normativo intenso dispuesto por el legislador,
que eleva el estándar justificativo para que el Ministerio
Público decida ordenar la detención de una persona sin
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control previo por parte de un juez. Por ello, esta Primera


Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera razonable que el Constituyente determinara
que el Ministerio Público deba demostrar que los tres
requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional se
actualizan concurrentemente. Además, deben existir
motivos objetivos y razonables que el Ministerio Público
tiene la carga de aportar para que la existencia de dichos
elementos pueda corroborarse posteriormente por un
juez, cuando éste realice el control posterior de la
detención, como lo dispone el artículo constitucional
referido.”1
Como se aprecia, en tal criterio la Primera Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinó

las características ontológicas de la detención por caso

urgente, normativamente previstas en el artículo

constitucional en comento, como las siguientes:

- Es una restricción al derecho a la libertad

personal.

- Es extraordinaria, pues deriva de condiciones

no ordinarias, como el riesgo fundado de que la persona

acusada de cometer un delito grave se sustraiga de la

acción de la justicia y que por razón de la hora, lugar o

circunstancia, el Ministerio Público no pueda recurrir ante

1Tesis jurisprudencial aprobada por la Primera Sala del Alto Tribunal, en sesión de
veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
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la autoridad judicial a solicitar una orden de aprehensión.

- Es excepcional, pues aparte de la regla general

sobre el control judicial previo dentro del régimen de

detenciones.

Debe estar siempre precedida de una orden

por parte del Ministerio Público, una vez que se han

acreditado los tres requisitos que la autorizan: a) que se

trate de un delito grave, b) exista riesgo fundado de que

el inculpado se fugue y c) que por razones

extraordinarias no sea posible el control previo.

Una vez acreditados concurrentemente los tres

requisitos anteriores, el Ministerio Público podrá ordenar

la detención de la persona, bajo su más estricta

responsabilidad, fundando y expresando los indicios que

motiven su decisión, lo cual significa que sólo mediante

una orden (una resolución), emitida previamente por el

Ministerio Público, debidamente fundada y motivada,

podrá ejecutarse la detención posterior de una persona.

Cuando no se cumplen concurrentemente esos

tres requisitos y no existe orden previa emitida por el

Ministerio Público, la detención ejecutada es ilegal, por

contrariar lo dispuesto en el artículo 16 constitucional.

En el caso, de las constancias de autos se


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advierte que el veintidós de febrero de dos mil ocho,

aproximadamente a las veintiuna horas con treinta

minutos, cuando la progenitora de la menor ofendida

regresó a su domicilio, encontró en la habitación de la

niña a su esposo quien estaba totalmente desnudo sobre

su hija, por lo que luego de que él se retiró del domicilio,

ellas salieron a buscar auxilio, encontrándose con una

patrulla a cuyos tripulantes hicieron del conocimiento los

hechos, y al buscar en los alrededores, encontraron al

ahora quejoso caminando por la calle de *, colonia **, por

lo que los agentes **y ** lo detuvieron y pusieron a

disposición de la representación social.

A las dieciocho horas con cincuenta minutos del veintitrés

de febrero de dos mil ocho, el Ministerio Público decretó la

detención del ahora quejoso por caso urgente (fojas 83 a 86).

Si bien en tal acuerdo, el Ministerio Público para

justificar el caso urgente consideró que los tres requisitos

que lo configuran estaban concurrentemente acreditados,

pues expuso que el delito que en esa etapa se le atribuyó

al aquí peticionario de amparo era grave (violación

agravada), dado que el término medio aritmético de la

pena de prisión prevista para el mismo era mayor a cinco


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años; señaló que existía el temor fundado de que el

entonces indiciado se sustrajera a la acción de la justicia,

por la gravedad del delito, así como por las

circunstancias personales del hoy impetrante, tenía

posibilidades de ocultarse y abandonar el ámbito

territorial de la representación social, y por razón de la

hora en que se actuaba, la representación social no

podía acudir ante la autoridad judicial a solicitar la orden

correspondiente.

Por tanto, es claro que la detención del aquí

quejoso fue ilegal, dado que no existió orden previa

emitida por el Ministerio Público, en el que fundada y

motivadamente se expusieran los motivos por los cuales

se cumplían los requisitos antes precisados y como tal

situación no fue corregida ni por el Ministerio Público ni

por los juzgadores intervinientes en la causa, procede

declarar nulas las pruebas que tuvieron origen en tal

detención o están vinculadas a dicho acto, por constituir

prueba ilícita, siendo las siguientes:

A. Declaración ministerial del quejoso con

persona de confianza. Este Tribunal advierte que la

declaración ministerial del quejoso fue obtenida con

violación a su derecho a una defensa adecuada, por lo


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que debe excluirse.

En efecto, el ahora quejoso rindió declaración

ministerial, asistido de la persona de confianza que

designó (*); lo cual es violatorio del derecho a una

defensa adecuada, conforme al arábigo 20, apartado A,

fracción II, constitucional, pues ese testimonio lo rindió

sin asistencia técnica jurídica de un abogado, de modo

que con independencia de su contenido, esa diligencia

ministerial debe ser excluida como medio de prueba,

porque se practicó en contravención a los derechos del

implicado.

Lo anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia 1ª./J.

34/2015 (10ª), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, visible a fojas 267, Tomo I, Mayo de 2015, del

Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, que dice:

“DEFENSA ADECUADA EN MATERIA PENAL.


LA VIOLACIÓN AL CARÁCTER TÉCNICO DEL
DERECHO HUMANO GENERA LA ILICITUD DE LA
DECLARACIÓN RENDIDA POR EL IMPUTADO SIN LA
ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR
PROFESIONAL EN DERECHO, POR LO QUE DEBE
SER OBJETO DE EXCLUSIÓN VALORATIVA. Esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha establecido que de la interpretación armónica
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de los artículos 14, 17 y 20, fracción IX, de la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, deriva el
reconocimiento implícito del derecho fundamental a la
exclusión de prueba ilícita en materia penal, tal como se
refleja en el contenido de la jurisprudencia 1a./J.
139/2011 (9a.), que tiene el rubro: ‘PRUEBA ILÍCITA. EL
DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL
DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE
PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS
EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES’. Lo
anterior significa que la exclusión de la prueba ilícita es
una garantía del derecho a ser juzgado por tribunales
imparciales, a contar con una defensa adecuada y a que
se respete el debido proceso, derivado de la posición
preferente de los derechos humanos en el ordenamiento
jurídico y su condición de inviolabilidad. En consecuencia,
toda prueba que haya sido obtenida con violación al
derecho del imputado (lato sensu) a contar con una
defensa adecuada tendrá el carácter de ilícito, como
acontece cuando declara sin la asistencia jurídica de un
defensor que tenga el carácter de profesional en derecho
(abogado particular o defensor público). Por lo que no
puede tomarse en cuenta para efectos de valoración al
dictar cualquier resolución por la que se determine la
situación jurídica de la persona sujeta a un procedimiento
penal”.
De igual manera, debe excluirse la preparatoria

y las ampliaciones de declaración del quejoso emitidas


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ante la Juez de la causa (duplicidad e instrucción -en la

parte que ratifica las anteriores-), ante la ilicitud

primigenia de la prueba de origen.

En efecto, la exclusión del testimonio ministerial

del quejoso al igual que las posteriores declaraciones que

vertió en preparatoria y en ampliaciones de declaración,

en que ratificó la primera, obliga a este cuerpo colegiado

a que se excluya, ya que no surte efecto alguno; porque

la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ha sostenido que toda prueba obtenida, directa o

indirectamente violando derechos fundamentales, no

debe surtir efecto alguno.

Asimismo, ha establecido que la ineficacia de la

prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas

directamente en el acto constitutivo de la violación de un

derecho fundamental, sino también a las adquiridas a

partir de aquéllas, aunque en su consecución se hayan

cumplido todos los requisitos constitucionales.

Pues tanto unas como otras han sido

conseguidas dada la violación de un derecho

fundamental -las primeras de forma directa y las

segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica,


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no pueden ser utilizadas en el proceso penal.

Lo anterior, tiene sustento en la Tesis 1ª.CLXII/2011,

emitida por la Primera Sala del Máximo Tribunal de Justicia del

país, consultable en la página 226, Tomo XXXIV, Agosto de 2011

del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

Época, que señala:

“PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS


OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE,
VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO
SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerza normativa de la
Constitución y el carácter inviolable de los derechos
fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes
de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del
ordenamiento, sin excepciones, están obligados a
respetar los derechos fundamentales de la persona en
todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y
ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos
o datos de la realidad con los cuales poder defender
posteriormente sus pretensiones ante los órganos
jurisdiccionales. Así, a juicio de esta Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente violando derechos
fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación
afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes
públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y
riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la
prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas
directamente en el acto constitutivo de la violación de un
derecho fundamental, sino también a las adquiridas a
25 D.P. 246/2016

partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución


se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales.
Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la
violación de un derecho fundamental —las primeras de
forma directa y las segundas de modo indirecto—, por lo
que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión,
no pueden ser utilizadas en un proceso judicial”.

B. Exclusión de la identificación del indiciado

a través de la cámara de Gesell. Conforme a la

jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación2, el indiciado tiene derecho

a una defensa adecuada desde que es dejado a

disposición del agente del Ministerio Público, por lo que

tratándose de un reconocimiento que se lleva a través de

la Cámara de Gesell, resulta necesaria la presencia del

defensor para asegurar que material y formalmente se

cumplan los requisitos legales en el desarrollo de tal

diligencia, por lo que si no se hizo en presencia de su

2 Jurisprudencia por reiteración 1a./J.6/2015 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación, materias Constitucional y Penal,
Décima Época, de rubro y texto: “RECONOCIMIENTO O IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
DE MANERA PRESENCIAL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. LA AUSENCIA DEL
DEFENSOR GENERA COMO CONSECUENCIA LA INVALIDEZ DE LAS DILIGENCIAS
RESPECTIVAS. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en
todas las actuaciones, diligencias y etapas del procedimiento penal en que participe directa y físicamente
la persona imputada en la comisión de un delito, como podría ser la diligencia de reconocimiento a través
de la Cámara de Gesell, se requerirá también la presencia y asistencia efectiva de su defensor para
asegurar que formal y materialmente se cumplan los requisitos legales en su desarrollo, así como la
salvaguarda de los derechos de defensa adecuada, debido proceso legal y obtención lícita de la prueba.
Ello es así, conforme a la propia naturaleza del medio de prueba, el indicio que pudiera derivarse y sus
implicaciones para la persona imputada penalmente. Por tanto, el incumplimiento de lo anterior, esto es, la
ausencia del defensor en cualquier actuación, diligencia y etapa del procedimiento que requiera de la
participación física y directa del imputado, traerá por consecuencia que deba declararse la nulidad de la
identificación en que la persona imputada no estuvo asistida por su defensor, lo mismo que las
subsecuentes que derivaron de ello, ante la ilicitud primigenia de la prueba de origen.”
26 D.P. 246/2016

defensor, contraviene el derecho a un debido proceso.

En efecto, es nulo el reconocimiento que formuló

contra el impetrante la menor ofendida y su progenitora

como denunciante, en cámara de Gesell, porque no

consta que esa diligencia de reconocimiento se hubiese

desahogado con los requisitos legales respectivos, como

lo es el contar con la asistencia de defensor, de

conformidad con la jurisprudencia sustentada por la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, bajo el rubro “RECONOCIMIENTO O

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO DE MANERA

PRESENCIAL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. LA

AUSENCIA DEL DEFENSOR GENERA COMO

CONSECUENCIA LA INVALIDEZ DE LAS

DILIGENCIAS RESPECTIVAS”3.

Así las cosas, como ese reconocimiento se llevó

a cabo en contravención a las reglas legalmente

establecidas y delimitadas por el Máximo Tribunal de

Justicia, no era de otorgársele valor de indicio en

términos del artículo 245 del Código de Procedimientos

Penales para la Ciudad de México, sino excluir esa

3Jurisprudencia 1a./J. 6/2015 (10a.), publicada en la página 1253 del


Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 15, Febrero de
2015, Tomo II, Materia Constitucional, Penal, Décima Época.
27 D.P. 246/2016

identificación del material probatorio que conforma la

causa de origen.

Sin embargo, tal destacada violación en cuanto

al debido proceso, no resultó trascendente al resultado

del fallo, ni vició otras pruebas, porque no hay razón

alguna para afirmar que la denunciante y la pasivo,

fueran inducidas para identificar al quejoso, dado el

vínculo de parentesco, por lo que aun excluido dicho

reconocimiento, el resto del material probatorio es

suficiente para justificar el reproche como más adelante

se analizará.

III. Delito y responsabilidad penal.

Por otra parte, la Sala responsable no violó

garantías constitucionales ni legales, al declarar, con la

facultad que le otorga el artículo 1°, fracciones I y II del

Código de Procedimientos Penales para la entidad, que

los hechos demostrados durante el juicio eran delito y

que el procesado era responsable de su comisión.

Ello es así porque el Ministerio Público demostró

lo siguiente:

El veintidós de febrero de dos mil ocho,

aproximadamente a las veinte horas con treinta minutos, * ingresó


28 D.P. 246/2016

a su domicilio, ubicado en la *, colonia*, delegación**, y se introdujo

a la recámara de su hijastra, de once años de edad, quien se

encontraba acostada sobre su cama viendo televisión, y le dijo

“hazte para allá”, y la menor le dijo que no, pero él se situó en la

esquina de la cama y comenzó a desabrocharse el pantalón para

quitárselo así como su calzón; se subió a la cama y se colocó

encima de la menor, sujetándola fuertemente de sus manos y le

quitó su short y su pantaleta, subiéndole la blusa y el

brassier; la menor ofendida le manifestaba que se quitara

y trataba de empujarlo, sin lograrlo; su padrastro frotó su

miembro viril en el pubis de la menor, y después lo

introdujo vía vaginal, hasta el momento en que fue

sorprendido por la denunciante, progenitora de la niña.

Tales hechos son ciertamente constitutivos del

delito VIOLACIÓN EQUIPARADA AGRAVADA, pues *

ejecutó la conducta típica de realizar la cópula con

persona menor (doce años), al introducir su miembro viril

vía vaginal; conducta con la cual afectó el bien jurídico

protegido por la norma, consistente en el normal

desarrollo psicosexual de la agraviada.

Aunado a lo anterior, el ahora quejoso ejecutó

la conducta mediante la violencia física y con quien tenía

parentesco de afinidad, por ser la hija de su concubina;


29 D.P. 246/2016

por lo que fue legalmente correcto que la Sala

responsable estimara acreditadas las agravantes a que

se refieren el párrafo quinto del artículo 181 BIS y el

inciso a) de la fracción II del artículo 181 TER, del código

penal de esta entidad.

La conducta la ejecutó el ahora quejoso con dolo

directo y sin que mediara a su favor una causa de licitud,

de ahí que sea correcto que se tuviera por actualizado el

injusto penal, esto es, un hecho típico y antijurídico.

También es cierto que el Ministerio Público

demostró la responsabilidad del ahora quejoso y, por

ende, la declaratoria que al respecto hizo la autoridad

jurisdiccional no es violatoria de derechos fundamentales,

esto no sólo porque el aquí impetrante intervino en la

comisión del delito como autor material, en términos de lo

previsto por el artículo 22, fracción I, del Código Penal para la

Ciudad de México, sino además, porque actuó culpablemente, esto

es, con conciencia de la antijuridicidad, siendo imputable y en

circunstancias tales que le era exigible ajustar su conducta a la

norma penal, ello por no actualizarse alguna de las

hipótesis enunciadas en las fracciones VII, VIII, inciso b), y

IX del artículo 29 del código sustantivo invocado.


30 D.P. 246/2016

La declaratoria de que los hechos son

constitutivos de delito y el acusado responsable de su

comisión, tiene sustento probatorio, pues la menor

ofendida, ante el Ministerio Público, en presencia de su

progenitora * y de la psicóloga **, manifestó que se

acababa de enterar que **, no era su padre biológico,

sino que sólo la registró; vivían en el domicilio ubicado en

la calle **, colonia**, delegación**; el veintidós de febrero

de dos mil ocho, aproximadamente a las veinte horas con

treinta minutos, se encontraba en su habitación

escuchando música y luego prendió la televisión; en ese

momento llegó * y entró a su cuarto, y él le dijo “hazte

para allá”, refiriéndose a que se moviera, pero le dijo que

no y él se quedó parado en la esquina de la cama; vio

cómo empezó a desabrochar su pantalón y se lo quitó,

así como su calzón; vio que su miembro viril no estaba

erecto; se subió a la cama y luego encima de ella, pero

como se espantó, no sabía qué hacer; trataba de

empujarlo para que se quitara, pero no podía; él la sujetó

de sus manos y después le empezó a quitar la ropa, su

short y su calzón, subiéndole la blusa y el brassier; ella le

decía que no, que se quitara y trataba de empujarlo, pero

no se quitaba de encima; sintió que su miembro viril


31 D.P. 246/2016

estaba erecto, frotándoselo en su vagina, lo que sabía

porque en la escuela le enseñaron las partes del cuerpo

humano del hombre y de la mujer; después sintió que su

miembro viril entraba en su vagina y le dolía un poquito,

lo que estuvo haciendo por mucho tiempo; trataba de

quitárselo de encima y lo empujaba, pero como él está

más grandote, no podía, sin que le pudiera gritar a nadie,

porque no había nadie en la casa; en ese momento llegó

su progenitora y prendió la luz, al ver lo que ocurría le

gritó a su papá ‘maldito cerdo quítate de encima de mi

hija, te voy a denunciar’, jaloneándolo para que se quitara

de encima. Su papá comenzó a vestirse y su progenitora

le dio una cachetada, diciéndole que era un maldito

perro, que nunca lo iba a perdonar, que había arruinado

la vida de su hija, a lo que contestó ‘perdóname, no lo

tenía planeado, se me fueron las cabras pero ya lo hice’;

como su progenitora le dijo que eso no se iba a quedar

así, que iba a levantar una denuncia, se salió de la casa;

ellas fueron a casa de su abuelita que vive en el mismo

lugar, en la casa del fondo y ella le dijo a su progenitora

que lo corriera de la casa, que ella la apoyaba; luego

pidieron auxilio a los policías de una patrulla, quienes


32 D.P. 246/2016

detuvieron a **. Refirió que era la única vez que había sufrido

una agresión sexual por parte del ahora quejoso. En ampliación de

declaración, ante la juez de la causa, ratificó lo anterior.

Lo que la Sala responsable adecuadamente

engarzó con las declaraciones de la denunciante **,

quien ante el Ministerio Público manifestó que sólo sabía

escribir su nombre y leer un poquito, por lo que al rendir

su declaración se encontraba presente la perito en

materia de psicología *para asistirla. Refirió ser

progenitora de la menor ofendida de once años de edad

y otro niño de siete años; su concubino era ** de treinta y

nueve años, quien no era el padre biológico de la niña,

pero la registró con sus apellidos; desde hacía ocho años

vivían juntos; como llevaba a terapia de lenguaje a su

hijo los días martes, jueves y viernes, de dieciséis a

diecisiete horas y los viernes en dos ocasiones, tomando

la segunda terapia a las diecinueve horas con cuarenta

minutos y hasta las veinte horas con cincuenta minutos,

el veintidós de febrero de dos mil ocho, como todos los

viernes, llevó a su hijo a terapia y dejó a la niña en su

domicilio; cuando llegó a su casa, alrededor de las

veintiuna horas con treinta minutos, se percató que las

luces estaban apagadas, así que pensó que el ahora


33 D.P. 246/2016

quejoso y la niña habían ido a recogerlos, o habían ido a

la tienda; cuando entró a la recámara de la niña, observó

al hoy impetrante sin calzones y sin pantalón, con el

miembro viril erecto, encima de su hija, quien estaba

acostada boca arriba, sin short ni calzón, con la playera

levantada y también su brassiere; sintió coraje,

impotencia y dolor, gritándole ‘maldito cerdo desgraciado

quítate de mi hija, te voy a denunciar’ y se le fue encima

empujándolo para quitarlo de encima de la niña; él se

levantó y se empezó a vestir, entonces le dio una

cachetada y él le dijo “discúlpame *, no lo tenía

planeado, se me fueron las cabras”; le dijo a la menor

que se vistiera, porque lo iban a denunciar; *salió de la

casa y ellas fueron rápidamente a casa de la progenitora del

quejoso, quien vive en el mismo lugar, pero en la casa del fondo, y

le dijo que lo corriera de la casa, que la iba a apoyar en

todo lo que necesitara; afuera del domicilio vio que

pasaba una patrulla de policía judicial y les pidió apoyo a

los tripulantes, quienes lo detuvieron. Lo que ratificó ante

la juez natural, y agregó que su concubino ** era

mecánico.
34 D.P. 246/2016

La responsable también valoró los deposados

de los elementos de la policía judicial remitentes **y *,

quienes refirieron de manera coincidente, las

circunstancias en que el veintidós de febrero de dos mil

ocho, aproximadamente a las veintidós horas, al circular

sobre la **, frente al número*de la colonia*, delegación**,

la denunciante *les solicitó ayuda para detener a **.

Y obran en autos:

- Dictamen de examen de integridad física, edad

clínica probable, ginecológico y proctológico, de veintitrés

de febrero de dos mil ocho, suscrito por la perito médico

forense **, quien concluyó:

“Conclusiones: 1.- Quien dice llamarse * es


púber, con una edad clínica probable mayor de diez y
menor de doce años de edad. 2.- Al momento del
examen no presenta huellas externas de lesiones
recientes. 3.- Al examen ginecológico presenta
desfloración reciente; sin datos clínicos de embarazo ni
de enfermedad de transmisión sexual; con datos clínicos
compatibles con penetración reciente de un objeto romo
de diámetro mayor al orificio himeneal, probablemente
pene. 4.- Al examen proctológico sin alteraciones.”
- Dictamen en materia de genética forense,

suscrito los expertos ** y *, quienes asentaron:

“… 1.- reacción química con desarrollo de color


prueba de orientación para la FOSFATASA ÁCIDA.
35 D.P. 246/2016

Positivo sólo para la pantaleta. 2.- Visualización microscópica de


células espermáticas en los frotes realizados a las muestras: se
observaron dos células espermáticas por frote en la parte frontal
del puente de la pantaleta… en dos hisopos y una laminilla de
frotis de exudado vaginal, así como una pantaleta de color gris con
bordes rosas, de algodón, tipo bikini, pertenecientes a **, no se
observaron células espermáticas…”.
- Dictamen en materia de Genética Forense,

suscrito por la perito oficial *, quien concluyó:

“… no fue posible obtener el haplotipo de las células


espermáticas recuperadas de un fragmento de la pantaleta,
perteneciente a **, esto es debido a que el ADN recuperado no
reunió la cantidad requerida para ser tipificado, ya que el número
de células espermáticas identificadas es escaso…”
Y aclaró:
“…en el dictamen seminológico emitido el veintitrés de
febrero de dos mil ocho, … en la conclusión se menciona “no se
observaron células espermáticas”, siendo lo correcto, sí se
observaron células espermáticas, esto debido a errores de
mecanografía…”.
- El dictamen en materia de psicología forense,

de veintitrés de febrero de dos mil ocho, suscrito por la

perito *, quien concluyó:

“1ª.- La menor * se presentó en adecuadas


condiciones de higiene y aliño personal, aparenta una
edad similar a la cronológica. 2ª.- Durante la entrevista se
le observó inquieta y al expresar sus sentimientos
presentó llanto que fácilmente controlaba. Mostrándose
36 D.P. 246/2016

en todo momento accesible y cooperadora. 3ª.- Al


examen mental se le encontró ubicada en tiempo,
espacio, persona y circunstancia, su memoria está
conservada, su atención es concentrada su pensamiento
es concreto, lógico, coherente y congruente, su voz
emitida en volumen y ritmo normal. 4ª.- Como se ha
señalado con anterioridad la menor tiene un pensamiento
de tipo concreto, por lo que retomando al psicólogo JEAN
PIAGET (ESPECIALISTA EN AL PSICOLOGÍA DEL
NIÑO) y su teoría del desarrollo humano, la menor se
encuentra en la etapa del desarrollo denominada de
operaciones concretas, misma que se caracteriza porque
en ella el niño aprende lo que necesita de su medio
ambiente para comunicar su pensamiento en palabras,
organizando y trasmitiendo su lenguaje de manera
entendible. Teniendo la capacidad para reconstruir
situaciones del pasado y hablar de cosas que le
sucedieron utilizando sus propias palabras, asimismo
cuenta con la capacidad para recordar eventos que ha
vivenciado, identificando plenamente a las personas que
participaron en estos, manejando sólo nombres de
personas que le son familiares; sin embargo debido a la
edad con la que cuenta no puede referir, fechas, horas y
días exactos, pues no está lo suficientemente maduro
como para realizar abstracciones de los conceptos de
número y tiempo. 5ª.- Al momento de mi intervención
psicológicamente se detecta en la menor, miedo por la
agresión que refiere, tristeza y decepción por el hecho de
que la agresión haya venido de quien ella consideraba su
padre. Asimismo se observa tensión muscular en la
menor y presentó llanto al explorar sus sentimientos.
37 D.P. 246/2016

Siendo las alteraciones psicológicas antes referidas de


acuerdo a los especialistas en el tema características
propias de menores que han sido agredidas
sexualmente”.
Es así, que la Sala responsable, a partir del soporte

probatorio reseñado en párrafos anteriores, debidamente concluyó

la existencia tanto del delito como la plena responsabilidad penal

del hoy peticionario de amparo.

Sin que la autoridad responsable soslayara las

declaraciones de *, quien durante la instrucción, asistido

por su defensor particular, manifestó que conoció a la

denunciante *, desde hacía siete años, y ella ‘fichaba’ en

varios bares; ella ya tenía a su hija *, a quien a la edad de

seis años reconoció como suya; desde hacía un par de

meses, comenzó a tener problemas con la señora *, al

grado de insultarlo verbalmente, diciéndole que tenía un

amante; el veintidós de febrero de dos mil ocho,

aproximadamente a las ocho horas, discutieron por el

mismo hecho de su amante y llegó a decirle que lo iban a

refundir en la cárcel; salió a trabajar y salió alrededor de

las veinte horas, porque se tardó en arreglarse y bañarse;

tardó cuarenta minutos de recorrido a su casa, y al pasar

por el *, encontró a la señora **, y la señorita **,


38 D.P. 246/2016

platicando con ellas cinco minutos; a cuatro casas de

llegar a su domicilio una patrulla de judiciales se le

emparejó y uno de ellos le gritó: ‘**, ya valiste madres,

ven para acá’, lo abrazó del cuello y lo subió a la patrulla,

percatándose que su esposa e hijos estaban arriba y al

preguntarles qué pasaba, recibió un golpe por parte de

los judiciales, quienes le dijeron que se callara o le iba a

ir peor; lo trasladaron a las oficinas de la policía judicial

sin decirle por qué estaba detenido, sin permitirle hablar

por teléfono y ahí mismo lo golpearon para decirle que

firmara una declaración de culpabilidad, pero sin decirme

por qué delito venía acusado o detenido; lo entrevistaron

y aclaró sus dudas, diciéndoles incluso que había

rumores de que la niña ** tenía relaciones con el señor

de la lonchería ubicada a dos casas de la suya, que eso

lo había planteado con su esposa, al grado de tener

problemas con ella y decirle que no dejara que la niña se

juntara con este tipo de personas; incluso la niña **le

llegó a hacer preguntas de carácter sexual, a lo que le

contestó que se acercara a su mamá, porque como mujer

podría explicarle mejor.

Versión que no generó convicción en la

responsable, particularmente al contraponerse con el


39 D.P. 246/2016

cúmulo probatorio de cargo, como la imputación firme y

categórica de la menor, engarzada con las declaraciones

de su progenitora y el resultado de los dictámenes antes

reseñados, que denotaron el actuar ilícito del impetrante

y la afectación de la agraviada con motivo de los hechos.

En este sentido, no beneficiaron al quejoso, los

careos constitucionales que sostuvo con la progenitora

de la menor agraviada, quien de manera categórica sostuvo las

circunstancias en que encontró al impetrante y a su hija.

En consecuencia, es infundado el concepto

de violación uno, porque los datos derivados de los

elementos probatorios mencionados en párrafos

precedentes, no quedaron desvirtuados con la negativa

del quejoso, toda vez que la imputación de la menor

pasivo no resultó singular ni aislada como asevera el

impetrante, sino que estuvo en consonancia con el

resto de las pruebas aportadas por el órgano acusador

al proceso de origen, las cuales, justipreciadas en el

acto reclamado, resultaron aptas y suficientes para

acreditar tanto el delito y sus calificativas como la plena

responsabilidad del hoy solicitante de la protección

constitucional.
40 D.P. 246/2016

En efecto, como destacó la autoridad

responsable, la mecánica de hechos relatada por la

menor coincidió con el relato de su progenitora, cuyas

declaraciones fueron correctamente valoradas en forma

indiciaria por la autoridad responsable, en términos del

artículo 245 del código adjetivo local, pues revelaron la

veracidad de la imputación, al encontrar engarce lógico y

natural con los dictámenes rendidos, en los que se

consideró que la menor presentaba caras internas de

labios menores eritematosas (enrojecidas) en su

totalidad, con himen anular con desgarro reciente,

incompleto, con los bordes irregulares, equimóticos

violáceos y edematizados y en el borde libre del himen,

con equimosis violácea de dos milímetros de diámetro,

con desfloración reciente con datos clínicos compatibles

con penetración de objeto romo de diámetro mayor al

orificio himeneal, probablemente pene; por lo que la Sala

responsable correctamente concluyó que ello

evidenciaba la penetración vía vaginal que relató la

menor, pues aunque en la experticial no se especificara

que tan reciente era la desfloración, las lesiones que

tenía la menor denotaban que no sólo hubo frotamiento

de miembro viril, como pretende el quejoso, sino


41 D.P. 246/2016

penetración que provocó labios enrojecidos y equimosis

violáceas, lo que revela que ello había ocurrido sin que

hubiera pasado mucho tiempo, sino tan sólo unas horas,

o se hubiera advertido por los expertos síntomas de

heridas en proceso de sanación, y no sangrantes al

contacto con el hisopo, como se informó en el dictamen

de integridad física de la menor. Lo que se robusteció con

los resultados de los dictámenes en genética forense en

el que los expertos observaron dos células espermáticas

por frote en el puente de la pantaleta de la menor,

aunque no se hayan localizado en el exudado vaginal,

pues, como razonó la responsable, los demás datos en el

proceso evidenciaban la penetración vía vaginal, ante las

pruebas de desgarro reciente, como ya se apuntó.

Experticiales valoradas correctamente, conforme al artículo 254 del

Código de Procedimientos Penales para la entidad, ya que las

inconsistencias que aduce el quejoso, se aclararon por los expertos

en el sentido de que por un error mecanográfico se asentó

en el dictamen de genética forense que no se observaron

células espermáticas en la pantaleta de la niña, pero lo

correcto era que sí se observaron.

Por lo que es claro que no existe insuficiencia


42 D.P. 246/2016

probatoria, porque la menor realizó una narrativa clara y

precisa, que encontró soporte en otras pruebas, como las

declaraciones de su progenitora y sobre todo en la

experticial en materia de psicología que coincidieron en la

sintomatología y afectación de la menor ofendida con

motivo de la conducta ilícita desplegada por el quejoso.

Así, la determinación de la responsable de

sustentar su decisión judicial en las pruebas de cargo

allegadas al proceso penal de origen por la

representación social, y no en la versión de hechos

sostenida por el quejoso, está debidamente justificada,

pues ponderó de manera equitativa los medios de

convicción, y legalmente determinó que resultaba factible

otorgarles eficacia demostrativa a los elementos de

prueba de cargo, lo que es acorde al principio de

igualdad en la apreciación del material probatorio, porque

éstos le generaron mayor convicción, pues los

deposados de la menor y su progenitora resultaron

contundentes, y sumados a los indicios que se

desprendieron de las experticiales rendidas, se

adminicularon de manera armónica hasta conformar la

prueba circunstancial para tener por acreditado el delito


43 D.P. 246/2016

agravado y por demostrada la plena responsabilidad

penal del impetrante.

De lo se desprende que es infundado el

concepto de violación dos, porque para ejercer violencia

física, no era necesario que el ahora impetrante golpeara,

hiriera o atara a la menor ofendida como asevera, sino

que bastaba que, como se evidenció con la narrativa de

la niña, usara su propia fuerza física, por medio de su

cuerpo, para que anulara o neutralizara la posible

resistencia de la menor, ya que al subirse sobre ella y

sujetar sus manos, impidió que ella pudiera oponerse o

evitara que él perpetrara el injusto, por tratarse de un

hombre adulto que estaba encima del cuerpo de una niña

a la que fácilmente pudo someter sujetándole ambas

manos incluso con una de las manos del impetrante,

mientras con la otra la desvestía.

Por ello, como correctamente concluyó la responsable, el

agente del delito disminuyó toda posibilidad de defensa por parte

de la menor para ser agredida sexualmente.

Es aplicable la jurisprudencia 122/2008 de la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, que aparece publicada en la página 366 del


44 D.P. 246/2016

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo

XXIX, Marzo de 2009, Novena Época, bajo el rubro y

texto siguientes:

“VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO


ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE
VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de violencia
física o moral como medio específico de comisión en el
delito de violación se está haciendo referencia a un
elemento normativo de carácter cultural, ya que para
comprender su contenido es necesario realizar una
valoración del mismo, en virtud de que el legislador ha
sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien,
a partir de la presunción de que el legislador es racional
debe entenderse que en el caso del delito de violación,
aquél no quiso emplear una definición cuyos límites
materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar
que los gobernados podían adecuar su conducta a las
normas aplicables sin necesidad de acudir a una
definición legal previamente establecida. A partir de lo
anterior, es que esta Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación considera que para que se
actualice la violencia física, como medio específico de
comisión en el delito de violación, es necesario que el
sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea
a través del uso de su propia fuerza física, o a través de
cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado
al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o
neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de
cometer la conducta reprochada. Lo anterior implica,
necesariamente, que el sujeto activo es quien debe
45 D.P. 246/2016

ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por


una tercera persona con la que comparte su propósito
delictivo y la misma debe ser desplegada con el propósito
de anular o vencer su resistencia, ya que sólo en esas
condiciones puede afirmarse que constituyó el medio
idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo con lo
anterior existen dos posibilidades para que se actualice la
violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su
propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio físico
diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u
oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta
penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que,
de acuerdo con las características de los medios
utilizados, los resultados son diferentes, esto es, no produce el
mismo efecto golpear a una persona, amarrarla o suministrarle un
agente químico o biológico; no obstante lo anterior, estas conductas
para que puedan ser consideradas constitutivas de la violencia
física como medio específico de comisión en el delito de violación,
necesariamente, deben provocar que el sujeto pasivo no esté en
condiciones de repeler la agresión del sujeto activo. En este
sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer
resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos
llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un
mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el
mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo
esté consciente de los actos violentos que el sujeto activo
está realizando.”
46 D.P. 246/2016

Por otra parte, en cuanto al parentesco de

afinidad, el artículo 294 del Código Civil para esta

entidad, es claro en señalar textualmente:

“Artículo 294. El parentesco de afinidad, es el


que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el
hombre y la mujer y sus respectivos parientes
consanguíneos.”
Por lo que el parentesco de afinidad con la

menor resultó de que ésta es pariente consanguínea de

la concubina del ahora quejoso, como claramente lo

señala el dispositivo legal en comento, por lo que con

independencia de que el hoy solicitante de la protección

constitucional, la haya registrado como su hija, ello no

varía el parentesco de afinidad que correctamente tuvo

por acreditado la autoridad responsable.

En esas condiciones, a partir del material

probatorio justipreciado por la autoridad responsable,

quedó completamente desvirtuada la presunción de

inocencia que durante todo el procedimiento operó a

favor del amparista y no era dable aplicar en su favor el

artículo 247 del código adjetivo que invoca.

Acorde a los anteriores razonamientos, al

demostrarse la legalidad de la sentencia definitiva


47 D.P. 246/2016

reclamada, en lo relativo al acreditamiento de los

presupuestos del delito y la correspondiente plena

responsabilidad penal del demandante de amparo, como

consecuencia jurídica, se encuentra apegada a derecho

la aplicación de una sanción.

IV. Individualización de sanciones.

Al respecto, se advierte que en la sentencia

definitiva reclamada en acción constitucional, la Sala

Penal responsable ordenadora observó correctamente

las reglas contenidas en los artículos 70 y 72 del Código

Penal para la Ciudad de México, concernientes a la

ponderación de las circunstancias exteriores de ejecución

del delito y las peculiaridades del sentenciado, necesarias para

establecer el grado de culpabilidad de éste.

En tal contexto, con relación a las circunstancias

exteriores del hecho ilícito destacó: a) la naturaleza

dolosa (dolo directo) de la acción; b) la magnitud del

daño causado que consideró “de regular intensidad”; c)

las circunstancias de tiempo, lugar y modo del evento

ilícito; d) la intervención a título de autor, en términos de

la fracción I del artículo 22 del Código Penal para la


48 D.P. 246/2016

Ciudad de México; e) las condiciones fisiológicas y

psíquicas del enjuiciado; y g) las circunstancias del activo

y pasivo antes y durante el delito.

En cuanto a las condiciones peculiares del ahora

quejoso, la alzada consideró que el enjuiciado dijo tener

treinta y nueve años de edad, originario y residente de la

Ciudad de México, instrucción segundo año de

preparatoria, ocupación mecánico, con ingresos de

cuatro mil ochocientos pesos mensuales, soltero (unión

libre), católico, con tres dependientes económicos, sin

diversión favorita, no fuma ni es afecto a drogas o

enervantes, ingiere bebidas embriagantes; sin apodo, no

pertenece a grupo étnico o indígena, entiende y habla el

español, sin tatuajes y sabe leer y escribir.

Luego, acorde a la ponderación de las precitadas

circunstancias, la autoridad responsable determinó ubicar

al enjuiciado en un grado de culpabilidad “tres grados

de la equidistante hacia la mínima de entre ésta y la

media (lo que equivale aritméticamente a 1/32 del

parámetro mínimo y máximo”, menor al en que lo ubicó

la juez natural.

Para determinar el quantum de la pena por el


49 D.P. 246/2016

delito VIOLACIÓN EQUIPARADA, la Sala responsable

legalmente indicó que debía atenderse a los parámetros

de punibilidad que establece la ley penal en su artículo

181 BIS, párrafos primero (pena de ocho a veinte años

de prisión) y quinto (se aumentará en una mitad si ejerce

violencia física) y 181 TER (se aumentará en dos

terceras partes, por parentesco de afinidad, del Código

Penal para la Ciudad de México; por lo que impuso al

amparista la pena de DIECIOCHO AÑOS UN MES DE

PRISIÓN. Sin embargo, conforme al nuevo parámetro de

diecisiete años cuatro meses a cuarenta y tres años

cuatro meses de prisión, en realidad le correspondía al

enjuiciado la pena de DIECIOCHO AÑOS UN MES

VEINTIDÓS DÍAS DE PRISIÓN; pero ello no le depara

perjuicio al quejoso.

De manera correcta se estableció que la pena de

prisión deberá compurgarla el enjuiciado con abono de la

preventiva sufrida desde el veintidós de febrero de dos mil ocho,

fecha en que fue detenido con motivo de los hechos materia del

procedimiento; determinación que encuentra apoyo

jurídico en lo previsto por los artículos 20, apartado “A”,


50 D.P. 246/2016

fracción X, párrafo tercero, de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, y 33, párrafo segundo,

del Código Penal para la Ciudad de México.

No agravia al quejoso que la responsable dejara

firme la omisión de la juez de la causa sobre el

pronunciamiento del daño material, por no existir

inconformidad del Ministerio Público, sin que este órgano

colegiado soslaye que se trata de un delito de resultado

formal; y que lo absolviera de la reparación del daño

moral, por considerar que el dictamen de la perito **,

aludió a costos aproximados, aunado a que no se

desprendía de autos que la menor hubiera acudido a

terapia.

Asimismo, fue correcto que se le negaran los

sustitutivos de la pena de prisión y la suspensión

condicional de la ejecución de las penas, previstos en los

artículos 84 y 89 del código sustantivo de la materia y

fuero, por no reunir los requisitos exigidos por los

mismos, dado que el quantum de la sanción privativa de

libertad rebasa el límite máximo que para su

otorgamiento prevén los ordinales supracitados, esto es,

cinco años de prisión.


51 D.P. 246/2016

Finalmente, con relación a la suspensión de los derechos

políticos, se observa que en el acto reclamado se determinó

modificar el fallo de primer grado, para que surtiera efectos dicha

suspensión “a partir del veintinueve de febrero de dos mil ocho,

fecha en la que se le decretó su formal prisión…”

Lo que resulta incorrecto, toda vez que la alzada

confunde la suspensión que se concretiza con la emisión

del auto de formal prisión, con la que se prevé como

consecuencia de la pena; pues la primera, de acuerdo

con la fracción II, del artículo 38 constitucional, tiene

efectos sólo durante el proceso penal, mientras que la

segunda, de acuerdo con la fracción III, del mismo

ordenamiento legal, tiene efectos definitivos y se verifican

durante el tiempo de extinción de la penal corporal.

En ese orden de ideas, debió señalarse en el

acto reclamado, que la suspensión de los derechos

políticos del sentenciado, comenzaría a partir de que

causara ejecutoria la sentencia respectiva y concluirá

cuando se extinga la pena de prisión que se le impuso.

Sin embargo, la determinación de la autoridad

responsable, aunque técnicamente es incorrecta, en


52 D.P. 246/2016

realidad no le causa agravio alguno al quejoso; pues

finalmente, por disposición expresa de la fracción II, del

artículo 38 constitucional, sus derechos políticos

estuvieron suspendidos durante el proceso penal que se

siguió en su contra.

En consecuencia, ante lo infundado de los

conceptos de violación, y al no advertir este órgano

colegiado motivo alguno que amerite suplir la deficiencia

de la queja, lo procedente es NEGAR a *, la protección

de la Justicia de la Unión que solicitó, contra la sentencia

definitiva de cuatro de noviembre de dos mil ocho,

dictada en el toca *, por la Novena Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México en

virtud de que no es violatoria de sus derechos

fundamentales.

QUINTO. Obligaciones del Estado frente a la

posible comisión de actos de tortura.

En el caso concreto, el justiciable manifestó en la

ampliación de declaración durante la instrucción, que en

las oficinas de la policía judicial lo golpearon para que

firmara una declaración de culpabilidad, lo que es


53 D.P. 246/2016

suficiente para que surja para este órgano jurisdiccional

la obligación de dar vista al agente del Ministerio Público

de la Federación adscrito para que realice las diligencias

que considere necesarias a efecto de que se investiguen

los hechos descritos por el impetrante de amparo.

Aunado a que en el dictamen médico de

integridad física y lesiones, de veintitrés de febrero de

dos mil ocho, suscrito por la perito *, el ahora quejoso

presentó lesiones que fueron clasificadas como las que

tardaban en sanar menos de quince días, consistentes en

“Equimosis negra de 1.5 x 0.5 cm en párpado inferior de

ojo derecho. Excoriación roja con costra hemática seca

de 2 x 0.3 cm en región mandibular izquierda.

Excoriación roja con costra hemática de 4 x 0.5 cm, en

cara anterior de tórax a nivel de pectoral izquierdo. En

tórax posterior: cuatro excoriaciones rojas con costra

hemática de 8 x 0.5, 4 x 0.5, 1 x 0.5 y 6 x 0.2 cm a nivel

de escápula izquierda; y tres excoriaciones rojas con

costra hemática de 5 x. 0.5, 3 x 0.5 y 1 x 0.5 cm a nivel

de escápula derecha. Una excoriación roja con costra

hemática de 3 x 0.5 cm en base de cara posterior de


54 D.P. 246/2016

cuello. Excoriación roja con costra hemática de 3 x 0.5

cm en tercio distal de cara anterior de pierna izquierda.”

Sin que en el caso particular resulte procedente

ordenar la reposición del procedimiento para el efecto de

que el juzgador de primera instancia ordene la práctica

de las probanzas que sean necesarias para el

esclarecimiento de los hechos denunciados por el

quejoso, pues como lo ha sostenido la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, ello sólo

procederá cuando, como consecuencia de la tortura, se

haya verificado la confesión o cualquier manifestación

incriminatoria del inculpado, porque en tal caso, la

autoridad jurisdiccional estará obligada a realizar una

investigación a fin de determinar si se actualizó o no la

tortura y, de corroborarse ésta, deberá ceñirse a los

parámetros constitucionales fijados en relación con las

reglas de exclusión de las pruebas ilícitas.

Lo anterior se contiene en la tesis 1a. CCV/2016

(10a.), aprobada en sesión de diez de agosto de dos mil

dieciséis, de rubro y texto siguientes:


55 D.P. 246/2016

“TORTURA. ES INNECESARIO REPONER EL


PROCEDIMIENTO CUANDO NO EXISTA CONFESIÓN
DE LOS HECHOS IMPUTADOS O CUALQUIER ACTO
QUE CONLLEVE AUTOINCRIMINACIÓN DEL
INCULPADO. En el criterio emitido por esta Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
jurisprudencia 1a./J. 10/2016 (10a.), (1) de rubro:
"ACTOS DE TORTURA. LA OMISIÓN DEL JUEZ PENAL
DE INSTANCIA DE INVESTIGAR LOS DENUNCIADOS
POR EL IMPUTADO, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A
LAS LEYES DEL PROCEDIMIENTO QUE TRASCIENDE
A SU DEFENSA Y AMERITA LA REPOSICIÓN DE
ÉSTE.", se establece que la omisión de la autoridad
judicial de investigar una denuncia de tortura como
violación a derechos fundamentales con repercusión en
el proceso penal, constituye una violación a las leyes que
rigen el procedimiento, que trasciende a las defensas del
quejoso en términos de los artículos 173, fracción XXII,
de la Ley de Amparo, 1o., párrafo tercero, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
así como 1, 6, 8 y 10 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura y,
consecuentemente, debe ordenarse la reposición del
procedimiento de primera instancia para realizar la
investigación correspondiente y analizar la denuncia de
tortura, únicamente desde el punto de vista de violación
de derechos humanos dentro del proceso penal, a efecto
de corroborar si existió o no dicha transgresión para los
56 D.P. 246/2016

fines probatorios correspondientes al dictar la sentencia.


No obstante, en aquellos casos en que no exista
confesión o algún otro acto que implique
autoincriminación como consecuencia de los actos de
tortura alegados, no resulta procedente ordenar la
reposición del procedimiento de conformidad con la
jurisprudencia antes citada, pues en esos supuestos la
violación a derechos humanos derivada de la tortura carece de
trascendencia en el proceso penal por no haber impacto; sin
embargo, fuera de esos supuestos de excepción, deberá
procederse como se describe en el criterio jurisprudencial
de referencia. Es decir, que la jurisprudencia a que se alude
tendrá aplicación siempre que se trate de asuntos en los que, como
consecuencia de la tortura, se haya verificado la confesión o
cualquier manifestación incriminatoria del inculpado,
porque en tal caso, la autoridad jurisdiccional estará
obligada a realizar una investigación a fin de determinar si se
actualizó o no la tortura y, de corroborarse ésta, deberá ceñirse a
los parámetros constitucionales fijados en relación con las reglas de
exclusión de las pruebas ilícitas, esto es, que de no acreditarse el
señalado supuesto de excepción, el citado criterio jurisprudencial
operará en sus términos.”
Sin embargo, se insiste, al aducir el hoy

amparista actos de tortura, surge para este órgano

jurisdiccional la obligación de dar vista al agente del

Ministerio Público de la Federación adscrito para que

realice las diligencias necesarias a efecto de que se


57 D.P. 246/2016

investiguen los hechos descritos por el impetrante de

amparo.

Por lo expuesto y fundado, además con apoyo

en los artículos 73, 74, 185 y 186 de la Ley de Amparo,

35 y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación, se

RESUELVE

PRIMERO. La Justicia de la Unión NO

AMPARA NI PROTEGE a **, contra la sentencia de

cuatro de noviembre de dos mil ocho, dictada en el toca

*, por la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de

Justicia de la Ciudad de México.

SEGUNDO. Dese vista al Ministerio Público de la

Federación adscrito, para los efectos precisados en el

último considerando de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria,

devuélvanse los autos a su lugar de origen, háganse las

anotaciones correspondientes en el libro de gobierno; y,

en su oportunidad, archívese el expediente como asunto

concluido.
58 D.P. 246/2016

A S Í lo resolvió el Pleno del Cuarto Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, por

unanimidad de votos de los Magistrados Héctor Lara

González (Presidente) y Olga Estrever Escamilla, así

como por la Licenciada Jovita Vargas Alarcón (ponente),

a quien por sesión de veintisiete de septiembre de dos

mil dieciséis, la Comisión de Carrera Judicial autorizó

para desempeñar las funciones de Magistrada de

Circuito, quienes firman ante el Secretario de Acuerdos,

licenciado Cristian Alberto Meza Jiménez, que autoriza y

da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE:

HÉCTOR LARA GONZÁLEZ.

MAGISTRADA:

OLGA ESTREVER ESCAMILLA.


59 D.P. 246/2016

SECRETARIA EN FUNCIONES DE MAGISTRADA:

JOVITA VARGAS ALARCÓN.

SECRETARIO DE ACUERDOS:

CRISTIAN ALBERTO MEZA JIMÉNEZ.

EL SUSCRITO SECRETARIO DE ACUERDOS DEL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN


MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO HACE CONSTAR: QUE LA PRESENTE HOJA
CORRESPONDE AL AMPARO DIRECTO 246/2016, EN EL QUE SE RESOLVIÓ, POR
UNANIMIDAD DE VOTOS: NEGAR EL AMPARO Y PROTECCIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL AL
QUEJOSO * Y DAR VISTA AL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN ADSCRITO.- DOY FE.-
CIUDAD DE MÉXICO, A VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.

CRISTIAN ALBERTO MEZA JIMÉNEZ.


60 D.P. 246/2016

Se giró el oficio 5487


El once de octubre de dos mil diez y seis, el licenciado Cristian Alberto Meza
Jiménez, Secretario de Tribunal, con adscripción en el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, hago constar y certifico que en
esta versión pública no existe información clasificada como confidencial o
reservada en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública. Conste.