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DERECHO PROCESAL I
OCTAVA PARTE. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
LECCIÓN 31. LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES GENERALES
1. DISPOSICIONES GENERALES
1.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Los recursos son un conjunto de actos de postulación, a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada
resolución judicial, impugnable y que no haya adquirido firmeza, puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial
autor de la misma, bien por otro superior.
La finalidad de los recursos se dirige a garantizar lo siguiente:
• En general: Que todas las resoluciones judiciales se ajusten a Derecho.
• En particular: Que la sentencia sea respetuosa con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a la
obtención de una sentencia motivada, razonada en la prueba, fundada en el Derecho aplicable al objeto procesal y congruente.
El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad [riesgo o posibilidad de engañarse] del órgano judicial y en la necesidad de
evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime
desacertada. Para ello el ordenamiento procesal otorga a la parte gravada por una resolución judicial la posibilidad de
impugnación mediante el correspondiente recurso. Esta misma razón justifica la limitación del sistema de recursos.
El derecho fundamental a los recursos se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. El
Tribunal ConstGitucional ha conceptuado el derecho fundamental a los recursos como un derecho de configuración legal, en el sentido de que el Poder
Legislativo es dueño de determinar tanto el número e índole de los recursos (con la sola excepción del proceso penal), como los requisitos que, en un recurso
concreto, determinan su admisibilidad. Su ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, cuya concurrencia
debe ser valorada exclusivamente por el órgano judicial.
1.2. CLASES
A) Remedios y recursos
• Remedios. Con este término la doctrina designa la impugnación de resoluciones ante el mismo órgano judicial que las dictó,
con el propósito de «remediar» anomalías procesales. En esta categoría doctrinal se encuadrarían los recursos de reposición,
queja y el extraordinario de nulidad de la sentencia.
• Recursos. Con este término la doctrina designa la impugnación de resoluciones ante otro órgano judicial jerárquicamente
superior, con el propósito de anular una resolución que se estima injusta. En esta categoría doctrinal se encuadrarían todos los
demás recursos.
C) Ordinarios y extraordinarios
• Recursos ordinarios. Son recursos que pueden interponerse ante cualquier resolución impugnable y por cualquier motivo.
Corresponden a este grupo los recursos de reposición, apelación, queja y revisión de los decretos del Secretario. Posibilitan una
plena revisión del objeto procesal
• Recursos extraordinarios. Son recursos que sólo pueden interponerse frente a determinadas resoluciones y por
determinados y concretos motivos, admitidos como tales por la ley. Corresponden a este grupo los recursos de casación, por
infracción procesal y constitucional de amparo. Tan solo posibilitan la aplicación e interpretación de la Ley.
D) Devolutivos y no devolutivos
• Recursos devolutivos o verticales. Son aquéllos en los que conoce del recurso un órgano judicial distinto, denominado órgano
«ad quem», que es el superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada u órgano «a quo». Pertenecen a este grupo el
recurso de apelación y el recurso de casación.
• Recursos no devolutivos u horizontales. Son aquellos de los que conoce el mismo órgano que dictó la resolución. Pertenecen
a este grupo todos los demás recursos.
E) Plenos y limitados
• Recursos plenos. Los recursos ordinarios poseen una cognición plena.
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• Recursos limitados. Los recursos extraordinarios, que poseen una cognición limitada, por ser también limitados los motivos de
impugnación.
b) Permanencia de los efectos de la litispendencia: La interposición de un recurso no afecta a la subsistencia de los efectos
procesales de la litis, permaneciendo durante su tramitación los efectos de la litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo, la
jurisdicción pasa a ostentarla el tribunal «ad quem», con independencia de que el «a quo» pueda mantener su competencia
para la adopción de determinadas medidas provisionales.
c) Pueden ser recurrentes ambas partes: La posibilidad de utilización de los recursos es independiente de la posición que las
partes ostenten en el litigio, pudiendo ser recurrente, tanto el demandante, como el demandado, siempre y cuando
experimenten un gravamen por la resolución impugnada.
d) Imposibilidad de alteración: A través de los recursos no cabe alterar los elementos esenciales del objeto procesal, que queda
delimitado en los escritos de alegaciones.
e) Cumplimiento de plazos y de formalidades: Los recursos han de ser interpuestos en los plazos y con las formalidades en cada
caso contemplados en la Ley. Si un determinado recurso se interpusiera fuera del plazo preestablecido, la resolución adquirirá
«firmeza» y gozará de plenos efectos de cosa juzgada, pudiéndose instar su ejecución definitiva.
f) Prohibición de la reformatio in peius: El tribunal «ad quem», a través del ejercicio de los medios de impugnación, no puede
gravar más al recurrente de lo que ya lo estaba por la Sentencia impugnada, a salvo que recurra la contraparte, por vía principal
o adhesiva, y su recurso fuera estimado (art. 465.4 LEC).
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sentencia que en su momento se dictare o cuando advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos, o en aquellos casos en
que lo prevea la ley. Obviamente, esta notificación abre la vía de la impugnación, previa la personación del tercero notificado.
No obstante, la jurisprudencia diferencia dos regímenes:
• Régimen del interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante: El interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante sólo
tiene un mero interés en el triunfo de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Al coadyuvante, en tanto parte secundaria o
subordinada a la principal, los tribunales no debieran conferirle aptitud para impugnar con independencia de la parte
principal.
• Régimen del interviniente litisconsorcial: El interviniente «litisconsorcial», por ser cotitular de la relación jurídico material
debatida, tiene un poder de disposición sobre la misma. La facultad para impugnar debe reconocerse expresamente al
litisconsorte necesario, que goza de todo el status de parte principal.
Tratándose de un litisconsorte, aun cuando no se haya constituido en parte formal en el proceso, se le debe notificar la
resolución (art. 150) y, contra ella, no obstante su ausencia de derecho de conducción procesal, se le debe reconocer su derecho a
impugnar la resolución con independencia de que los demás litisconsortes, que hayan comparecido en el proceso, decidan
aquietarse y hacer dejación de su derecho a los recursos.
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3. Recursos extraordinarios: Los recursos extraordinarios sólo son procedentes contra resoluciones con respecto a las cuales
expresamente la LEC admite su posibilidad de impugnación, lo que sucede exclusivamente con las sentencias dimanantes de las
Audiencias provinciales (art. 466).
A fin de posibilitar por la parte gravada el ejercicio del derecho a los recursos, los obligan al órgano jurisdiccional a indicar, si,
por no caber contra ella recurso alguno, es firme o, si por el contrario, existe algún medio de impugnación (artículos 248.4 LOPJ y 208.4
LEC). En este último supuesto, el órgano judicial indicará el recurso ordinario o extraordinario previsto por el ordenamiento
(reposición, apelación o casación), del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.
No obstante, la omisión o error en la determinación de los recursos, en los que pudiera incurrir el órgano judicial en esta
obligación de información, no provoca la nulidad del acto, toda vez que, a través de la aclaración de sentencias puede el
tribunal, de oficio o a instancia de parte, subsanar dicho vicio advertido.
Ahora bien, si como consecuencia de dicha información errónea, se produjera indebidamente la firmeza de la resolución
recurrida, hay que distinguir dos supuestos:
1. Supuesto en que el recurrente esté asistido de abogado: En este caso, debido a la inexistencia de indefensión material, no
hay infracción del derecho fundamental a los recursos, pues el abogado, que es profesional en Derecho, tiene la obligación de
conocer el régimen de recursos preestablecido e interponer, en su caso, el de aclaración.
2. Supuesto en que el recurrente NO esté asistido de abogado: Existen supuestos, en los que, por no ser preceptiva la
intervención de abogado, la parte material ha ejercitado personalmente la postulación. En este supuesto existe infracción del
derecho fundamental a los recursos, ya que se ha podido ocasionar una indefensión material. En este caso, la infracción puede
ser reparada, en último término, mediante el recurso de amparo.
LEC), a cuya relación el artículo 182.1 LOPJ, incorporó los «sábados, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los
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a los litigantes para disponer del objeto del proceso y, consecuentemente, para desistir del procedimiento, permitiendo que
este acto de disposición se realice en cualquier momento de la primera instancia o de la de los recursos.
En este caso no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida para que manifieste su conformidad, a
diferencia de lo que se prevé en la instancia (art. 20).
[Parte recurrente: Quien interpone el recurso.
Parte recurrida: Contra quien se interpone el recurso.]
Estimamos acertado este aspecto, si tenemos en cuenta el significado y efectos del desistimiento en los recursos, que opera sobre la firmeza de la resolución
objeto de los mismos, con lo que ningún interés ha de mediar en los recurridos para la prosecución del recurso, a diferencia de lo que sucede en la fase
declarativa, en la que el desistimiento producido deja imprejuzgado el fondo del asunto, sin efectos materiales de cosa juzgada, lo que unido a la «difamatio
iuditialis» que toda demanda reporta al demandado le legitima para oponerse al desistimiento.
B) Forma
El procurador precisa de poder especial para desistir (artículo 25.2.1º)
El abogado del Estado precisa autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que deberá, previamente,
en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente.
C) Límites subjetivos
• Cuando sean varios los recurrentes con pretensiones independientes, el desistimiento de uno sólo afectara a la propia
pretensión impugnatoria, siempre que la misma fuere exclusiva de quien la desiste, sucediéndose la firmeza de la resolución
impugnada.
• En el caso de que no exista tal independencia, no se produce dicho efecto, sino que, al contrario, habrá de continuarse en el
conocimiento del recurso mantenido por el recurrente que no ha desistido, pudiendo incluso la resolución final afectar
favorablemente y en exclusiva al recurrente que haya desistido.
B) De la regla general hay que exceptuar las resoluciones contra las que no cabe recurso alguno (según la LEC) (así, contra la
resolución de los «recursos de aclaración de las resoluciones judiciales o del Secretario», art. 214.4.); o confiere su impugnación directa a través del
recurso de apelación [por ejemplo, esto sucede con el auto que acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (art. 41.2), el Decreto del
Secretario que alce la suspensión (art. 41.3) o el que decide sobre la aplicación de la caución respecto de diligencias preliminares (art. 262.1 párrafo 2)]. Ello es
debido a que el auto que resuelve el recurso de reposición es irrecurrible (art 454: «Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra
el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente,
la resolución definitiva»).
Por tanto, cuando la LEC reconoce expresamente la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra un auto
determinado, si la parte utiliza el de reposición, pierde la ocasión de utilizar el recurso de apelación, pues no podrá recurrir en
apelación la resolución del recurso de reposición (arts. 454 y 454 bis), que es, salvo que se tratara de un Decreto del LAJ que pusiera fin
al procedimiento (454 bis.3), irrecurrible. Dicho en otras palabras, en el régimen vigente de los recursos ordinarios, la posibilidad de
utilizar la apelación y la reposición contra un mismo Auto resulta incompatible, debiendo el recurrente optar tan sólo por uno
de ellos.
Si la parte gravada utilizara el recurso de reposición, y fuera inadmitido o desestimado, podrá reproducir su petición en la
primera audiencia o antes de la resolución definitiva (art. 454.bis.1) y, en último término, mediante la interposición del recurso de
apelación contra la sentencia definitiva, en cuyo caso tiene el recurrente la carga de anunciar en el escrito de preparación la
cuestión que fue objeto de la reposición previa a fin de que pueda el tribunal «ad quem» entrar a conocer del contenido del
recurso de reposición.
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C) «La interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida» (451.3), lo que
ocasiona la ejecutoriedad inmediata de la resolución impugnada.
2.3. PROCEDIMIENTO
Para la interposición del recurso de reposición han de observarse dos requisitos:
1. Depósito y plazo: El recurso de reposición se ha de interponer por la parte gravada, previa constitución de depósito de 25
euros, si no cabe interponer con antelación el recurso de queja (Disposición Adicional Quinta.4 LOPJ) y dentro del plazo de cinco días,
contados a partir de la notificación de la resolución, cuya reforma se pretende.
2. Expresión de la infracción: Habrá de determinarse «la infracción en la que la resolución hubiera incurrido a juicio del
recurrente» (art. 452.1), infracción que puede ser, tanto procesal, como material, debiéndose reflejar las pertinentes citas de las
normas supuestamente vulneradas.
Los dos requisitos anteriores se configuran como presupuestos de su admisibilidad, esto es, como de inadmisión del recurso y
sin posibilidad de ulterior impugnación (452.2). Sin embargo, no cabe inadmitir un recurso de reposición por la sola ausencia de cita
de normas procesales infringidas, si su fundamentación se sustenta exclusivamente en la de preceptos sustantivos.
Con carácter previo a la interposición del recurso, la parte gravada habrá de remitir copia del mismo a la parte contraria (art. 276),
todo ello bajo sanción de inadmisión (art. 277) y sin posibilidad alguna de subsanación.
Una vez admitido por el Secretario el recurso, se concederá a las demás partes personadas el plazo común de cinco días para
su impugnación o contestación y, trascurrido dicho plazo, háyanse o no presentado escritos, se resolverá, mediante auto, en el
plazo de cinco días (art. 453). Contra este Auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión objeto de la
reposición al recurrir, si fuere procedente, la sentencia definitiva.
resolución inadmisoria, por cuanto se establece una regulación específica verbal de este recurso de reposición, conforme a la
cual ha de sustanciarse y resolverse en el acto (285.2). La parte gravada, sin necesidad de satisfacer depósito alguno para formular
este recurso, habrá de fundar oralmente su recurso en alguna norma infringida (art. 452.1) y el tribunal concederá la palabra a la
parte contraria para que, en el mismo acto, pueda impugnarlo. Una vez finalizadas tales alegaciones orales, el tribunal
resolverá también en el acto lo que estime procedente. Si se desestimara su recurso verbal, la parte gravada «podrá formular
protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia» (art. 285.2).
La reposición oral no requiere la satisfacción de caución.
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1.5. PLAZO
Plazo para recurrir, el común de «veinte días» (458.1), debiendo estar, en cuanto a su cómputo (448.2), integrado en las disposiciones
generales a los recursos.
El transcurso de dicho plazo sin la interposición del recurso de apelación provocará la firmeza de la resolución, salvedad hecha
de que se interponga el recurso de aclaración, en cuyo caso, su cómputo se iniciará a partir de la notificación de dicha aclaración
(art. 448.2).
A los Juzgados de Primera Instancia cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de los
Juzgados de Paz.
A las Audiencias Provinciales, en los demás casos, es decir, cuando se trate de la impugnación de resoluciones dimanantes
de los Juzgados de Primera Instancia.
La competencia territorial se delimita por derivación, esto es, en atención a la del Juzgado de Paz o de Primera Instancia:
Los Juzgados de Primera Instancia conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Paz de su
partido.
Las Audiencias Provinciales conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia de
su circunscripción.
En determinados supuestos, por afectar al derecho fundamental a la tutela en su primera manifestación de libre acceso a los
Tribunales, gozan de tramitación preferente (455.3). Conforme a este precepto gozarán de dicha tramitación los recursos
interpuestos contra autos que inadmitan demandas por falta de los requisitos que vengan exigidos en casos especiales.
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B) Plazo
La interposición ha de efectuarse dentro del plazo de veinte días, contados desde el día siguiente de la notificación de la
resolución impugnada (art. 458.1 en relación con el 133 y ss.):
• Un recurrente: Si se trata de recurso único, la ausencia de presentación o presentación extemporánea del escrito de
interposición conlleva la declaración, por el tribunal, previa propuesta del Secretario, de inadmisión del recurso (art. 458.3 LEC), con la
consecuente firmeza de la resolución recurrida.
• Varios recurrentes: De ser varios los recurrentes, sólo se tendrá por inadmitido el recurso no interpuesto, con imposición de
las costas, si las hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelación.
El escrito ha de presentarse en la Secretaría del Juzgado «a quo». No obstante, si se presentara mediante correo certificado y
llegara al Tribunal dentro del plazo de cinco días, se procederá también a su admisión.
C) Contenido
El escrito de interposición ha de contener tres requisitos:
1. La resolución a la que se contrae el recurso, con manifestación de la voluntad de recurrir.
2. Expresión de los pronunciamientos que se impugnan -> ámbito u objeto del recurso; efecto preclusivo
3. Las alegaciones en que se base la impugnación -> El éxito del recurso dependerá de la fundamentación fáctica y jurídica.
El recurso de apelación ha de formalizarse por escrito, en el que han de concentrarse todas las alegaciones. Se permite en la
práctica la supresión de la vista oral (464). Por este motivo, el apelante no tendrá ocasión posterior de volver a formular alegación
alguna.
La apelación es un recurso ordinario, por lo que no existen motivos tasados
Se ha de hacer constar la concreta petición que se formula al Tribunal de apelación en el orden revocatorio que se pretende a
través del recurso
En todo lo referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantías procesales, se establecen los siguientes requisitos
(459):
• La cita de las normas procesales que se consideren infringidas, con alegación, en su caso, de la indefensión sufrida.
• La acreditación del apelante de que denunció oportunamente la infracción, si en el proceso en primera instancia se hubiera
tenido oportunidad para ello.
Los anteriores requisitos han de estimarse como de admisibilidad de la apelación por infracción de normas o garantías
procesales, de tal modo que, si faltare alguno de ellos en el escrito de interposición, el Tribunal de apelación rechazará de plano
el recurso por esa sola causa.
E) Admisión
Si fuera admitido el recurso, el Secretario judicial lo tendrá por interpuesto, le dará traslado a las demás partes,
emplazándolas por diez días para que presenten sus escritos de oposición o impugnación del recurso. Contra la diligencia de
ordenación o providencia que tenga por interpuesta la apelación no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la alegación que
pueda realizar la parte apelada en el trámite de oposición.
Si el Secretario entendiera que se incumplen tales requisitos, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie
sobre la admisibilidad del recurso. Si el Tribunal lo admite, se tendrá por interpuesto mediante providencia y, en otro caso,
dictará Auto de inadmisión, contra el que cabe interponer recurso de queja.
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La solicitud del recibimiento a prueba ha de efectuarse necesariamente en el escrito de interposición, que determina el
momento preclusivo para ello.
La prueba en la segunda instancia sólo es admisible en los casos tasados (460.2). Por tanto, posee carácter excepcional y
limitado, pues, de conformidad con nuestro clásico sistema de «apelación restringida» la prueba ha de practicarse en su
totalidad en la primera instancia.
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El precepto ofrece la dificultad de valoración por el Tribunal «ad quem» de la imputabilidad de la rebeldía. El demandado,
apelante, habrá de realizar las oportunas alegaciones con presentación de justificación, en el sentido de aportar prueba al
respecto, quedando, consecuentemente, a la racional valoración del Tribunal la ausencia de imputabilidad de dicha rebeldía.
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Cuando la ejecución provisional fuere solicitada en momento posterior a los actos anteriormente indicados, y,
consecuentemente, una vez remitidos los autos al Tribunal «ad quem», la parte que inste la ejecución provisional, deberá
obtener de éste (del Tribunal «ad quem»), previamente, testimonio de lo que sea necesario para dicha ejecución.
1.13. LA VISTA
La vista es preceptiva en la segunda instancia siempre que haya de ejecutarse algún medio de prueba o se admita algún
documento. En otros casos, la decisión de su celebración es facultativa del Tribunal (464).
En el supuesto de celebración de la vista, el Secretario señalará el día, que ha de fijarse dentro del mes siguiente.
Desarrollo de la vista:
1. La vista habrá de comenzar con la práctica de las pruebas admitidas y, una vez realizada, se habrá de oír a las partes para
que hagan la valoración de su resultado en relación con las alegaciones mantenidas en sus respectivos escritos de interposición,
oposición y, en su caso, de impugnación y oposición a ésta.
2. Además, habrán de tenerse en cuenta, en todo lo referente a la celebración de la vista, las normas contenidas en los
artículos 182 a 193.
En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal habrá de resolver sobre el recurso de apelación dentro de los diez días
siguientes a su terminación (art. 465.2).
o Casos en que puede celebrarse la vista en la segunda instancia
• De oficio si la considera necesaria.
• A instancia de alguna de las partes.
El Secretario judicial (LAJ) señalará día y hora para dicho acto (art. 464.2 in fine).
A excepción de los supuestos de práctica de prueba, en los que la celebración de la vista deviene necesaria, en la práctica forense desapareció
la oralidad en la segunda instancia. De aquí la necesidad de concentrar todas las alegaciones en los escritos de interposición, oposición,
impugnación y de contestación a la impugnación.
Si bien nada hay que objetar desde un punto de vista estrictamente técnico sobre la desaparición de la oralidad en la segunda instancia (pues
la oralidad tan sólo ha de resultar preceptiva allí donde haya que practicar prueba), en la práctica, supone una merma de garantías en unas
Audiencias Provinciales que se encuentran sobresaturadas de recursos.
El objeto de la vista ha de contraerse a una información oral de las alegaciones escritas, sin que se pueda, en dicho trámite,
ampliar su objeto procesal.
Aunque el artículo 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe,
razón por la cual el TS admitió su práctica también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.
1.14. LA DECISIÓN
El Tribunal de apelación habrá de dictar un auto o una sentencia para resolver el recurso de apelación:
•El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo se interpusiera contra un auto.
•El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante sentencia cuando el mismo se interpusiera contra una
sentencia.
Dicha resolución habrá de dictarse en el plazo (frecuentemente incumplido) de diez días siguientes a la realización de la vista o
en el de un mes, a contar desde el día siguiente a aquél en que se hubieren recibido los autos en el Tribunal «ad quem» (art. 465.2).
-Contenido del Auto o Sentencia
El auto o la sentencia habrán de contraerse exclusivamente a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso,
«en los escritos de oposición o impugnación» «o de contestación a ésta última» (art. 465.5). Por tanto, en esta materia rige el
principio «tantum devolutum, quantum appellatum», esto es, la imposibilidad de que la sentencia de apelación entre a conocer
de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación
El órgano de apelación no puede decretar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada, salvo la falta de jurisdicción, de
competencia objetiva o funcional, o cuando se hubiere producido violencia o intimidación que afecte al Tribunal de que se
trate.
-Control por el Tribunal «ad quem» de la competencia objetiva del Tribunal «a quo» (48.2)
Si el Tribunal «ad quem» estimara la falta de competencia objetiva del tribunal «a quo», decretará la nulidad de todo lo
actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar su derecho de acción ante la clase de Tribunal que corresponda. En
este supuesto será necesario dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por término de diez días, indicando la clase de
Tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.
-Control por el Tribunal «ad quem» de su competencia funcional (art. 62.1)
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Si fuera admitido el recurso y el Tribunal estimara que carece de dicha competencia, así lo declarará mediante auto, previa
audiencia de las partes por término de diez días. En este caso y una vez notificado el pertinente auto, los litigantes dispondrán
de un plazo de cinco días para la correcta interposición del recurso, que se incorporará al plazo legalmente previsto para dicho
trámite.
-Prohibición de la «reformatio in peius» (465.5)
No puede el Tribunal «ad quem» dictar una resolución perjudicial al apelante, en caso de ser este único o de no haberse
formulado impugnación a la apelación.
La «reformatio in peius» es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y
en la interdicción de la indefensión que consagra el artículo 24.1 CE.
El Tribunal Supremo ha señalado que «el recurso de apelación concede al Tribunal, que ha de entender del mismo, plena competencia para decidir y resolver
todas las pretensiones de las partes, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius».
-Tratamiento según la naturaleza de los motivos esgrimidos por el o los apelantes
La Ley establece un tratamiento distinto según la naturaleza de los motivos esgrimidos por el o los apelantes.
Si los motivos se contraen al fondo del asunto, la sentencia no planteará ningún problema, ya que el Tribunal habrá de resolver
sobre el fondo del asunto de conformidad con los principios hasta ahora indicados, propios del recurso de apelación.
Asimismo, el Tribunal «ad quem» no se encuentra vinculado por la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, con
respecto a la cual también él es soberano.
Pero si los motivos que se contraen a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y se hubiera
dado cumplimiento en el escrito de interposición hay que contemplar diversos supuestos:
1) Que la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia
En este caso, si el Tribunal de apelación estima la infracción, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones
que fueran objeto del proceso. Es decir, en este supuesto no se produce el reenvío de las actuaciones.
Idéntica solución hay que secundar en aquellos supuestos en que, estimada una excepción de carácter procesal en la instancia, ésta fuera
posteriormente desestimada por revocación en la alzada. Desestimada la excepción por el Tribunal de apelación, éste deberá entrar a conocer
el fondo del asunto, sin necesidad de reenvío.
2) Nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas
Cuando no fuere aplicable lo anterior y la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de
ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiendo las actuaciones al estado en que se hallaban cuando se cometió la
infracción.
Siendo en todo caso preciso que el vicio o defecto procesal que motive dicha nulidad no pueda ser subsanado en la segunda instancia (225).
3) Apreciación de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda instancia
En este supuesto, cabe distinguir:
Que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuera subsanable en el acto: En este caso, el precepto señala que una vez
subsanado y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, se dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.
Que el vicio o defecto fuera subsanable en la segunda instancia, pero no en el acto de la vista: En este caso, la norma nos indica que
el Tribunal concederá un plazo, por tiempo no superior a diez días, para la subsanación, la que, una vez producida, se procederá del mismo
modo que en el supuesto anterior.
No se concede al órgano «ad quem» otro momento procesal para el examen y valoración de las actuaciones
El Tribunal habrá de examinar acerca de la concurrencia o no de la alegada infracción de norma o garantía procesal en el momento del
examen y valoración de las actuaciones. No obstante, si esta infracción de norma o garantía procesal no fuera alegada por las partes, no cabe
examen por el Tribunal (227.2 párrafo segundo).
Tanto haya mediado vista, como si no, cabe apreciar la nulidad radical y la subsanable con el mismo efecto:
1. Nulidad radical. El Tribunal declarará la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas mediante providencia, ordenando reponer
las actuaciones al estado en que se hallaren cuando se cometió la infracción.
2. Vicio o defecto subsanable. En este caso tenemos que diferenciar cuando ha mediado vista o cuando no:
• Cuando hubiere mediado vista, el vicio o defecto se subsana en el acto y, una vez subsanado, se continúa la vista.
• Cuando no hubiere mediado vista, se concederá un plazo para la subsanación, con traslado a las partes para alegación por escrito.
Si el defecto fuere subsanado, se dictará sentencia, con previa vista y práctica de la prueba en su momento admitida; en los supuestos
que no mediara vista, sin más trámite se dictará sentencia, después de la audiencia escrita de las partes.
En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, rige el criterio del vencimiento, salvedad hecha de que el Tribunal mantenga
dudas sobre la fundamentación del recurso. Pero la condena en costas ha de limitarse a la segunda instancia con la única
excepción de que no se haya solicitado la revocación de las de la primera; si el Tribunal impusiera también las costas de la
primera instancia, sin haberlas recurrido ninguna de las partes, infringiría la prohibición de la «reformado in peius».
2.1. RESOLUCIONES
Los decretos son resoluciones motivadas, similares a los autos, que el Secretario puede dictar en las materias de su
competencia y que deciden puntos esenciales o ponen fin al procedimiento (art. 206.2.2ª y 208 LEC).
Como regla general, el recurso devolutivo tan sólo es procedente contra los decretos y siempre que un precepto de la LEC
expresamente lo autorice, o, sin preverlo, que los decretos pongan fin al procedimiento o impidan su continuación.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Por no cumplir dichos requisitos, no son susceptibles de revisión los decretos en materia de suspensión del procedimiento,
resoluciones de habilitación de días y horas inhábiles, de admisión de la demanda, de admisión de recursos, declaración de
rebeldía, etc.
Aunque pongan fin al procedimiento, tampoco son susceptibles de este recurso los decretos de aclaración (215.5). Salvo este
supuesto, que ha de ser impugnado a través de los medios de impugnación ordinario o extraordinario, todos estos decretos
podrán ser recurridos en reposición ante el Secretario, pero no mediante el recurso de revisión (art. 451.1).
Por el contrario, si una norma procesal autoriza el recurso de revisión, no será procedente interponer la reposición (art. 451.1),
debiéndose interponer directamente la revisión, si la LEC lo autoriza. En cualquier otro caso, tan sólo le queda a la parte
gravada la posibilidad de reproducir su petición ante la primera audiencia, y, en último término, antes de que se dicte la
resolución definitiva (art. 454 bis.1).
2.2. PROCEDIMIENTO
El recurso de revisión ha de interponerse ante el Secretario judicial (LAJ) mediante un escrito en el que habrá de determinarse
la infracción cometida. No es necesaria la interposición de la caución referida en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. El
plazo para la presentación del recurso es de cinco días.
Admitido el recurso, el Secretario dará traslado a las demás partes para «impugnarlo, si lo estiman conveniente». No
obstante, el tribunal podrá también inadmitirlo o entrar en el fondo, estimando o desestimándolo mediante auto dictado en
un plazo de cinco días (art. 454 bis, 2).
Contra las resoluciones de admisión o inadmisión no cabe recurso alguno. Contra las resoluciones de fondo, si ponen fin al
procedimiento o impiden su continuación, cabe recurso de apelación.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
y jurisprudencia TC). El incumplimiento de este presupuesto procesal, ocasionará la inadmisión del recurso de amparo.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
a) Si se trata de una norma constitucional material (por ejemplo, la violación del derecho a la intimidad o al honor del artículo 18 o a la libertad
de expresión del artículo 20), habrá de interponerse un recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.1º.
b) Si lo que ha sucedido es que la sentencia de la AP ha infringido un derecho fundamental procesal de los previstos en el
artículo 24 CE, habrá que interponer un recurso extraordinario por infracción procesal por el cauce del artículo 477.2.1º en
relación con el artículo 469.1.4º.
«En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de
precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo,
cualquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional» (5.4 LOPJ)
Si se pretende, pues, fuera de los procesos civiles de amparo, denunciar la vulneración por la sentencia de alguno de los
derechos fundamentales de incidencia procesal reconocidos en el artículo 24 CE, la prudencia aconseja interponer recurso de
casación con fundamento en el artículo 5.4 LOPJ, en vez de arriesgarse a articular, con ese mismo fundamento, recurso
extraordinario por infracción procesal.
b) Cumplimiento de la suma del gravamen
En principio, todo procedimiento cuyo bien litigioso tenga un valor determinado en los escritos de alegaciones, superior a
600.000 euros, debiera tener acceso a la casación, pero no cuando se reduzca la suma por debajo de dicho límite en la segunda
instancia. No obstante, según el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta
General celebrada el de 4 de abril de 2006, «la cuantía que permite el acceso a la casación es la cuantía litigiosa discutida en el
recurso de apelación, por lo que la reducción del objeto litigioso sólo operará de primera a segunda instancia».
Por tanto, si no se tratara de la tutela de los derechos fundamentales (art. 477.2.1º) y no se cumpliera con la indicada suma de
gravamen, los procesos suscitados por razón de la cuantía, no tendrán acceso a la casación, ni siquiera por la vía del «interés
casacional» [que podría entrar en juego solo si se acumula la casación procesal a la material y se admite esa última (DF 16ª.1.5ª.II)].
C) Forma
Tal y como afirma el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, «Estos motivos son
exclusivos, en el sentido de que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede fundarse en causas distintas, tal como
las describe la LEC (en síntesis, infracción de normas procesales y derechos reconocidos en el artículo 24 CE). Cabe, sin embargo,
alegar diversas infracciones o vulneraciones que tengan la misma naturaleza. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones
de congruencia y contradicción procesal, tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si
se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser
numerados correlativamente. No cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter
genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición. Sólo es admisible el recurso cuando la infracción procesal o la
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
vulneración del artículo 24 CE se haya denunciado en la instancia en que se produjo y se haya reproducido la denuncia en
segunda instancia, si hubo lugar a ello. Si la infracción es subsanable, o si se alega la falta de motivación (artículo 469.2 LEC), la
vulneración del principio de congruencia u otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida es necesario que
se haya pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas o la aclaración, corrección, o complemento de la
sentencia (artículos 214 y 215 LEC)».
3.4. PROCEDIMIENTO
Si el recurrente decidiera acumular el recurso extraordinario al de casación, dispone la DF 16.1.4° que «se tramitarán ambos
en un solo procedimiento».
La tramitación, conjunta o separada, es la misma que la del recurso de casación, a cuyo estudio remitimos al lector y que muy
resumidamente expuesto es el siguiente:
a) El recurso, ha de interponerse, previa notificación de la copia a la contraparte, dentro de los veinte días siguientes a la
notificación de la sentencia o la de su aclaración (art. 479.1), presentándose dicho escrito de interposición ante la Sección de la AP
que ha dictado la sentencia cuya impugnación se pretende (art. 479.2).
b) Dicha Audiencia Provincial resolverá sobre dicho escrito, correspondiendo la admisión al Secretario y la inadmisión al
tribunal (art. 479.2.1 y II) y, si lo declara bien interpuesto, remitirá las actuaciones a la Sala 1ª del TS, con emplazamiento de las
partes por término de treinta días, quien decidirá sobre su admisión (arts. 483-484).
c) El recurso puede ser inadmitido, no sólo por incumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 469, sino también (y a
diferencia del de casación, que no puede inadmitirse por razones de fondo) por falta manifiesta de fundamento (art. 473.2) y, por
inadmitirse el recurso de casación.
d) Si es admitido, a continuación emplazará a las partes recurridas a fin de que formulen su oposición en el plazo de veinte
días (art. 474.1).
e) Practicada, en su caso, la vista, dictará sentencia (arts. 486-487).
Como innovación de este recurso extraordinario, preséntese en forma única o conjunta, permite el art. 475.2 solicitar en el
escrito de interposición o en el de oposición «la práctica de alguna prueba», que además puede el TS practicar de oficio, en
cuyos respectivos casos «se acordará que se celebre vista», en la que informará primero el recurrente y después las partes
recurridas, rigiéndose la práctica de la prueba por las normas de los juicios verbales (art. 475.3). Ello no obstante, no creemos que,
dado el carácter desafortunado de esta norma (pues el TS no es un órgano de instancia, sino de casación), el TS disponga la
práctica de prueba alguna: si aprecia este motivo, casará o anulará la sentencia y reenviará el asunto al órgano causante de la
infracción a fin de que practique la prueba denegada, omitida o no practicada.
Junto a dicha tramitación común, la reiterada DF 16 prevé determinadas especialidades, como lo son el carácter subordinado del
recurso extraordinario con respecto al de casación en la fase de admisión y, la subordinación del de casación al extraordinario en
la fase de estimación.
A) Motivos de inadmisión
De conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 1ª del TS de 30 de diciembre de 2011, un
recurso extraordinario por infracción procesal puede ser inadmitido cuando se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra una sentencia de la AP dictada a consecuencia de haberse
estimado un recurso extraordinario por infracción procesal no se funde en infracciones y cuestiones diferentes de las que fueron objeto del
primer recurso (art. 467 LEC).
b) Cuando en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal no se justifique si la sentencia recurrida es
susceptible de recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, por razón de la cuantía o por razón de interés
casacional en los términos previstos para cada una de estas modalidades.
c) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales y la sentencia no sea susceptible de un recurso de casación
para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales (DF 16.1.2 LEC).
d) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de la cuantía y la sentencia no sea recurrible en casación por razón de la cuantía (DF 16.1.2 LEC).
e) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y no se formule conjuntamente un recurso de casación por razón de interés casacional
(DF 16.1.2 LEC).
f) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y la sentencia no sea recurrible en casación por razón de interés casacional (DF 16.1.5 II LEC).
g) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y el recurso de casación presentado conjuntamente no sea admitido (DF 16.1.5 II LEC).
h) Cuando, fuera de los casos anteriores, se interponga un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra
una misma resolución y, tramitándose conjuntamente, la resolución recurrida no sea susceptible de recurso de casación (DF 16.1.5 I LEC).
i) Cuando la parte recurrente no se halle legitimada para interponer el recurso por no afectarle desfavorablemente la resolución que se
recurre (art. 473.2.1, en relación con el artículo 448.1 LEC).
j) Cuando concurran defectos de forma no subsanables —o no subsanado en el caso que se indica—, consistentes en: 1- la falta de
representación por procurador (art. 23.1 LEC); 2- la falta de asistencia de abogado (art. 31.1 LEC); 3- la interposición del recurso fuera de plazo —20
días desde el siguiente a la notificación de la sentencia— (art. 470.1 LEC); 4- la falta de constitución del depósito para recurrir, o de la debida
subsanación de tal omisión (DA 15 LOPJ); 5- la falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art.
449 LEC; 6- la falta de identificación en el escrito de interposición de cuál es la sentencia impugnada o su identificación de manera que dé
lugar a confusión (art. 470.1 LEC).
k) Cuando no se alegue ninguno de los motivos en los que puede basarse el recurso (art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.1 LEC).
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l) Cuando se haya omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto
procesal (art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC). En esta causa de inadmisión se incluye la alegación de falta de motivación (art. 469.2 LEC); de la
vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida si no se ha solicitado la
aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia (arts. 214 y 215 LEC).
m) Cuando no se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida o no se exprese de qué manera influyó en el resultado del
proceso (art. 471 LEC). Se estima comprendida en esta causa de inadmisión la alegación en el escrito de interposición del recurso de infracciones
procesales respecto de las cuales no se justifique que comportan una efectiva indefensión para la parte.
n) Cuando, a criterio de la Sala Primera del TS, el contenido del recurso carezca manifiestamente de fundamento (art. 473.2.2° LEC). En esta
causa de inadmisión se incluyen los motivos de recurso mediante los que se combate la valoración de la prueba hecha por la sentencia
recurrida. La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del art. 469.1.4° LEC, se
demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar
vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental. En esta causa de inadmisión se incluye la
alegación de falta de motivación, de la vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la
sentencia recurrida cuando lo que realmente se evidencie sea una disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos de la
sentencia impugnada.
o) Cuando se planteen cuestiones sustantivas —no procesales— propias del recurso de casación (art. 473.2.1° LEC, en relación con el artículo 469.1 LEC).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
2. COMPETENCIA FUNCIONAL
2.1. DECISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
La Sala Primera del Tribunal Supremo es el órgano funcionalmente competente para conocer de la resolución del recurso de
casación civil (artículos 56.1º LOPJ y 478.1 LEC)
Excepcionalmente, la competencia funcional del recurso de casación será asumida por las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia de aquellas Comunidades Autónomas cuyo Estatuto de Autonomía haya previsto esta
atribución. Esta competencia está limitada al conocimiento de la que se ha dado en llamar casación «foral» o «autonómica»,
esto es, aquella fundada, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas del Derecho civil, foral o
especial propio de la Comunidad Autónoma.
La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye atendiendo al criterio material de cuál sea el tipo de norma
jurídica cuya infracción sirve de fundamento al recurso de casación:
1. Sala primera TS: La competencia para decidir el recurso de casación, cuando se fundamente únicamente en la infracción de
normas de Derecho civil común o mercantil.
2. Sala de lo Civil y Penal de los TSJ:
• Cuando el recurso se basa en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial exclusivamente.
• Cuando el recurso se basa de forma conjunta en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial con la infracción
de normas de Derecho civil común o mercantil, aun cuando dos distintos recurrentes hayan interpuesto el recurso en el TS y en
el TSJ.
A tenor de lo prescrito en el artículo 5.4 LOPJ, si el recurso de casación civil se fundamenta (sola o conjuntamente con otras
normas) en la infracción de precepto constitucional, la competencia para decidir el recurso corresponde a la Sala Primera del
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Tribunal Supremo. No obstante, si la infracción de dicho precepto constitucional lo es con ocasión de la aplicación del Derecho
catalán, la competencia corresponde al TSJ de Cataluña.
3. EL MOTIVO DE CASACIÓN
3.1. LA EXCLUSIÓN DE LOS ERRORES «IN PROCEDENDO»
La pretensión impugnatoria que el recurrente formula en casación, aparte de los elementos subjetivos, está formada por:
• Petitum: se identifica en la casación con la solicitud de anulación de la sentencia recurrida.
• Causa petendi (motivo o motivos de casación): viene dada en este recurso por el vicio o vicios que integran el supuesto de
hecho al que la Ley vincula la casación o anulación de la resolución judicial.
La doctrina señala que los vicios que afectan las resoluciones judiciales, pueden ser de dos grandes tipos:
1. Vicios de actividad: Consisten en los errores formales en que haya podido incurrir el juez en los actos externos que
componen la sentencia o en el curso del proceso de declaración que le antecede (vicios o errores «in procedendo»).
2. Vicios de juicio: Son defectos cometidos en la labor lógica que el juez desarrolla para dictar la resolución de fondo,
consistente en la aplicación de la Ley (material o procesal) al caso concreto que se le ha planteado (vicios o errores «in
iudicando»).
Sin embargo, la nueva LEC se aparta de la tradición de distinguir infracción de Ley («in iudicando») y por quebrantamiento de
forma («in procedendo»), excluyendo de la casación estos últimos y lo incorpora como motivo de un recurso que crea «ex novo»
denominado «recurso extraordinario por infracción procesal». De este modo, el recurso de casación queda reducido a un único
motivo, cuyo supuesto de hecho viene integrado exclusivamente por aquellos vicios cometidos por el juez en la sentencia al
determinar, interpretar o aplicar la norma material al supuesto fáctico en cuestión (vicios «in iudicando in iure»).
No obstante, este régimen jurídico se encuentra actualmente en suspenso
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
«El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso» (477.1).
La labor lógica que el juez desarrolla y que luego plasma en su sentencia implica al menos la elaboración de dos juicios:
1. Un juicio de hecho, a fin de fijar el supuesto fáctico sobre el que se va a trabajar jurídicamente -> si erra en su constitución,
puede cometer un error «in iudicando in facto». Este error no es controlable en casación.
2. Un juicio de derecho, al objeto de determinar, interpretar y aplicar la norma jurídica a dicho supuesto fáctico -> si erra,
puede cometer en este caso un error «in iudicando in iure».
«El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 LEC). Este
motivo es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede ampararse en causas ajenas a
la infracción de aquellas normas. No debe confundirse, sin embargo, el carácter único del motivo con la imposibilidad de alegar diversas infracciones
en un mismo recurso. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y
precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una
de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Por la misma razón, cuando comporte
ambigüedad o indefinición, no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la
infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter
genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición. La infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable
al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida» APJTS, de 30 de diciembre de 2011
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fundamentarlo la infracción de precepto constitucional (…)». Es suficiente que la sentencia de la AP haya infringido una norma constitucional (y no sólo
tuteladora de los derechos fundamentales) o haya confirmado dicha infracción producida por el tribunal de instancia, para que proceda el recurso de casación,
siempre y cuando la vulneración de dicha norma sea relevante para el contenido del fallo.
Conclusión del Tribunal Supremo: El TS ha llegado a la conclusión de que tan solo el amparo judicial ordinario, y excepción hecha del derecho de rectificación,
ha de tener acceso a la casación, quedando excluidos los supuestos en los que la lesión del derecho fundamental la cometen los propios órganos judiciales.
4. RESOLUCIONES RECURRIBLES
4.1. LA GENERALIZACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
Con el fin de ordenar el sistema de recursos, la vigente LEC generaliza los recursos de la segunda instancia y la casación:
• Segunda instancia: extendiendo la apelación a todas las sentencias definitivas que pongan término al proceso de declaración
en primera instancia, cualquiera que éste sea (art. 455.1). Se exceptúan las sentencias recaídas en juicios verbales de una cuantía
inferior a los 3.000 euros, que la Ley de Agilización Procesal ha convertido en procesos de instancia única.
• Casación: abriendo ésta a todas las sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en apelación (art. 477.2) cuya suma de
gravamen sea superior a los 600.000 euros. Sin embargo, los autos de las AP permanecen irrecurribles, al igual que las
resoluciones impugnables del recurso extraordinario por infracción procesal.
Ningún ámbito del derecho civil o mercantil queda excluido a priori de unificación. Teóricamente, y en abstracto, todas las
sentencias de las Audiencias Provinciales recaídas en apelación son susceptibles de ser impugnadas en casación. Cosa distinta
será determinar, en el caso concreto, si una precisa sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial es o no
susceptible de ser recurrida en casación. Ello dependerá del motivo en que el recurrente fundamente el recurso y de la
existencia o inexistencia, en el supuesto en cuestión, del denominado por la Ley «interés casacional», pero lo que no cabe duda
es que, en principio, cualquier sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales puede tener acceso a la casación.
Ahora bien, los tres motivos contemplados en el artículo 477.2 (1º,2º y 3º) no son concurrentes, sino excluyentes, de tal suerte
que, Incumplida la suma de gravamen, los asuntos por razón de la materia, distintos al amparo judicial ordinario, han de
justificar el «interés casacional».
B) «Interés casacional»
Si no se tratara de la violación de precepto constitucional material, ni alcanzara el objeto litigioso la referida suma de
gravamen de los 600.000 euros, o se impugnara la sentencia recaída en un juicio verbal o en un procedimiento especial, o
sumario, es decir, «por razón de la materia», tan sólo la sentencia de la AP podrá ser impugnada mediante el recurso de
casación si su objeto presentara un «interés casacional», consistente, bien en haber causado la sentencia impugnada la
infracción de la doctrina procesal del Tribunal Supremo o quebrado la unidad de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales,
bien en tratarse de una vulneración de normas con menos de cinco años de vigencia (art. 477.2.3º y 477.3).
a) La unificación de doctrina
Una misión fundamental del TS es unificar la doctrina. La infracción por la sentencia impugnada de la doctrina legal del TS o la
creación de una jurisprudencia contradictoria de las AP, no supone otra cosa que la generalización del recurso «para unificación
de doctrina».
La mera infracción de la Ley que no genere disparidad jurisprudencial está, en principio, excluida del recurso de casación. Así
parece que deba ser, si se desea reservar el Tribunal Supremo básicamente para aquello que sólo él puede lograr: La unidad del
Derecho, material y procesal, a nivel interpretativo.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Por ello, en el escrito de interposición del recurso debe citarse tanto la norma infringida, como la jurisprudencia de contraste
vulnerada, además de mostrar el «interés casacional» del objeto litigioso. Habrá acceso a la casación si existe divergencia en la
jurisprudencia de la Audiencia con infracción de la doctrina del TS.
En el escrito de interposición deben determinarse las sentencias firmes del TS o de las AP, de contraste, que permiten inferir,
bien la infracción de la doctrina del TS, bien la de la unidad de la jurisprudencia de las AP o de sus Secciones, así como, en este
último supuesto, justificar que se trata de controversias sustancialmente iguales, efectuando el pertinente razonamiento
demostrativo de ambas infracciones.
El Tribunal Supremo señala: «han de ser también dos las sentencias de un mismo órgano de segunda instancia, Audiencia o
Sección, y otras dos de diferente órgano, por cada punto o cuestión sobre la que se alegue esa contradicción, que deberá ser
explicada, exponiendo por ello el contenido de las sentencias y razonando de qué modo se produce la contraposición
jurisprudencial».
La omisión de todos los anteriores extremos en el escrito de interposición constituye la infracción de un requisito de
imposible subsanación.
b) Leyes que «no lleven más de cinco años en vigor»
Como tercer presupuesto/motivo que posibilitaría el recurso de casación, el artículo 477.3 LEC prevé la impugnación de
sentencias fundadas en «normas que no lleven más de cinco años en vigor». Por tales «normas» hay que entender:
En los recursos de casación de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, se añade a los anteriores otro
supuesto, al entender la LEC que también existe interés casacional «cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma
correspondiente» (art. 477.3.II).
En consecuencia, para que la casación «ordinaria» y la «autonómica» puedan ser admitidas con fundamento en la existencia
de un error «in iudicando in iure» es preciso:
1. Que el recurso se dirija contra una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial.
2. Además, que exista un interés casacional:
• Ya sea por oponerse la sentencia a la doctrina jurisprudencial del TS o contradecir la de otras Audiencias Provinciales.
• Ya sea por no llevar vigente la norma que se pretende infringida más de cinco años, siempre que, en este caso, no exista
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Si falta este interés casacional no será posible recurrir la sentencia en casación alegando la mera comisión de una infracción
de la legalidad ordinaria, a menos que (y ésta es la única excepción permitida) el recurso de apelación en que dicha resolución
haya sido dictada dimane de un juicio ordinario cuya cuantía exceda de 600.000 euros (art. 477.2.2º).
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B) Plazo
El escrito de interposición deberá presentarse ante el Tribunal que hubiere dictado la sentencia impugnada dentro del plazo de
veinte días contados desde el día siguiente a su notificación (art. 479.1 LEC). Se exceptúan los casos en que se hubiese solicitado la
aclaración de la sentencia dictada en apelación, pues el plazo se verá ampliado, ya que los veinte días comenzarán a contarse a
partir de «la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta» (artículo 448.2 LEC).
Cómputo del plazo. Habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto al efecto en los artículos 133 a 136.
Presentación del escrito. Deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
a) Posibilidad de efectuarla «hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del
Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central» (135).
b) Exigencia de dar traslado previo a los procuradores de las partes contrarias de copia del escrito de interposición y
documentos que le acompañen (276.2), toda vez que, «el Secretario judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos
si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas» (277).
El plazo para interponer el recurso es de caducidad.
C) Contenido
Aspectos genéricos a tener en cuenta en el escrito de interposición
-Identificación de la sentencia que se recurre: Al igual que en la apelación, es evidente que también en casación el recurrente
habrá de identificar en el escrito de interposición la sentencia que recurre y los pronunciamientos que de ella impugna.
-Juicio de relevancia: El recurrente habrá de reflejar el juicio de relevancia de la norma supuestamente infringida o, lo que es
lo mismo, habrá de demostrar en qué medida la infracción de la referida norma ha provocado un fallo con un contenido adverso
para el recurrente.
-Depósitos y consignaciones: Igualmente, y aunque los preceptos que regulan este recurso extraordinario no lo digan de modo
expreso, el recurrente deberá haber efectuado los depósitos y consignaciones pertinentes:
El depósito común de 50 euros establecido por la Disposición Adicional Decimoquinta.3.c y d LOPJ.
El depósito de los distintos apartados del artículo 449 LEC, siempre que, en este último supuesto, sea el demandado quien
pretenda interponer el recurso de casación en alguno de los tres procesos especiales que dicho precepto menciona.
Procesos con lanzamiento: el demandado que ha resultado condenado deberá manifestar en el escrito de interposición del
recurso tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas, y acreditar tal extremo
acompañando a dicho escrito el documento justificativo del pago (449.1)
Procesos con condena de daños y perjuicios de circulación de vehículos a motor: el condenado deberá manifestar y
acreditar al interponer su recurso haber constituido depósito (o aval) por el importe de la condena más los intereses y recargos
exigibles. (449.3)
Procesos con condena al pago de deudas de Comunidades de Vecinos: el condenado habrá de manifestar y acreditar al
interponer su recurso tener satisfecha o consignada (o, en su caso, avalada) la cantidad líquida a que se contrae la sentencia
condenatoria (449.4)
La falta de manifestación de la voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes al
interponer el recurso de casación se considera un defecto no subsanable, por lo que, una vez constatada su ausencia, el
Tribunal procederá a inadmitir el recurso sin más trámites.
Por el contrario, la LEC entiende que la sola ausencia de la acreditación documental de tales hechos es subsanable, por lo
que (321), se habrá de conceder a la parte recurrente, en tal caso, un plazo de subsanación y solo cuando haya transcurrido el
mismo sin que dicha acreditación se haya producido a satisfacción del Tribunal, procederá acordar su inadmisión.
Contenido (481.1)
-Concentración de todas las alegaciones, procesales y materiales en el escrito de interposición del recurso de casación
-Para que el recurso pueda ser estimado, es preciso, en primer lugar, que sea admisible, y, en segundo lugar, que sea
fundado. Por ello parece lógico que las argumentaciones jurídicas se dirijan a hacer ver al órgano de casación que el recurso
cumple todos presupuestos y requisitos procesales.
-Aun cuando no sea preceptivo, será conveniente incluir en el escrito de interposición, antes del apartado relativo a los
«Motivos», otro atinente a los «Requisitos o fundamentos procesales», a fin de exponer en el mismo el cumplimiento de todos
los presupuestos que condicionan la admisibilidad del recurso de casación: Competencia funcional del órgano judicial;
recurribilidad de la resolución judicial; Subsunción del vicio alegado en el motivo legalmente previsto; Juicio de relevancia de
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
la norma supuestamente infringida; Legitimación del recurrente; Postulación, en su caso, mediante abogado y procurador;
Observancia de las exigencias formales que para la interposición del recurso de casación exige el art. 481 LEC.
Se exige expresamente que el recurrente manifieste en su escrito «cuanto se refiera al tiempo de vigencia de la norma y a
la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la norma que se estime infringida» (481.3), cuando el recurso lo haya
interpuesto al amparo del artículo 477.2.3º LEC.
-La parte central del escrito de interposición viene constituida por la fundamentación material o de fondo del recurso de
casación. La superación, tanto del examen de admisibilidad efectuado por el Tribunal a quo como de la revisión del mismo
llevada a cabo por el Tribunal ad quem, es un requisito necesario, pero no suficiente, por sí solo, para que prospere el recurso de
casación. Además, es preciso que el Tribunal de casación emita un juicio de fondo, favorable al recurso; juicio de fundabilidad,
para lo cual, obviamente, deberá estar convencido de la existencia del error in iudicando in iure afirmado por la parte recurrente.
El escrito de interposición está destinado precisamente a provocar en el ánimo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o, en su caso, de la Sala de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia), esa convicción que lleve a la estimación del recurso; para conseguirlo, es evidente que no basta la mera
alegación sucinta del error en la aplicación del derecho. Por ello la LEC exige que dicho escrito esté fundamentado, precisando, además, el artículo 481.1, para
evitar escritos demasiado escuetos, que la fundamentación del recurso habrá de tener «la necesaria extensión».
-La fundamentación del recurso de casación dependerá, en cada caso, del vicio o error que haya sido denunciado. De aquí
que se disponga que «En el escrito de interposición se expresará el supuesto, de los previstos en el artículo 477.2, conforme al
que se pretende recurrir la sentencia» (481.1). Las razones jurídicas que se ofrezcan deberán respetar siempre el relato de hechos
sobre el que descansa la parte dispositiva de la sentencia recurrida, que habrá de permanecer incólume en casación.
-Para salvaguardar el derecho de defensa de las partes, el recurrente debe poder en su escrito de interposición, y la parte
recurrida en el de oposición, alegar y solicitar, de forma eventual, para el caso de que el recurso fuera estimado por el TS o, en
su caso, por los TSJ, y debido a la inexistencia de un trámite específico para que las partes informen sobre el particular, cuanto
estimen conveniente en orden a la cuestión litigiosa debatida en ambas instancias.
2.- Documentos acreditativos de haber satisfecho la tasa judicial (1.200 euros por cada recurso extraordinario. Conforme a la STC
140/2016, quedan abolidas las tasas en el orden jurisdiccional civil en apelación, casación y por infracción procesal ), de haber efectuado el depósito
judicial (50 euros por cada recurso interpuesto) y de haber pagado, consignado, depositado o avalado las cantidades
requeridas en los casos especiales (449 y DA 15º.3.c) y d) LOPJ); requisitos que poseen naturaleza subsanable.
3.- En el supuesto de personas jurídicas que deban liquidar la tasa judicial, habrá de aportarse el documento justificativo de
dicha autoliquidación (Conforme a la STC 140/2016, las personas jurídicas no están exentas del pago de las tasas en juicio verbal y cambiario (150€),
ordinario (300€), monitorio (100€), ejecución extrajudicial y oposición de ejecución de títulos judiciales (200€) y concurso necesario (200€).
4.- Certificación de la sentencia impugnada (481.2). . El correcto ejercicio de la función jurisdiccional requiere que el tribunal de casación pueda
examinar la motivación y el fallo de la sentencia impugnada, pues solo así podrá decidir si ésta es recurrible. Dicha sentencia original deberá estar ya en el rollo
de apelación que habrá de remitir de oficio el Tribunal a quo al órgano de apelación. No se entiende bien la drástica consecuencia jurídica que deriva, según el
artículo 482.2 LEC, de la negativa o resistencia a expedir la certificación, salvo que la misma se limite a los supuestos en que lo negado sea, no la certificación de
la sentencia impugnada, sino la de las sentencias que se hayan aducido por el recurrente como fundamento del interés casacional (477.2.3º en relación con el 481.2),
pues estas no podrán ser facilitadas de oficio por el Tribunal a quo.
5.- En su caso, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional (481.2 LEC). Se dará en casos en
que se ha interpuesto recurso por interés casacional (477.2.3º). Si por causa no impugnable a la parte hubiera sido imposible obtener la certificación de una u
otras sentencias, se prevé la posibilidad de que la Sala de casación las reclame del Tribunal o Tribunales que deban expedirlas (482), lo que parece habrá de
solicitar el recurrente en el propio escrito de interposición
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Contra el auto de inadmisión del recurso únicamente podrá interponerse recurso de queja (art. 479.2.II in fine LEC), para lo cual habrá
de acomodarse el recurrente a lo previsto en los artículos 494 y 495 LEC.
1.4. PERSONACIÓN
La inexistencia de plazo específico para personarse ante el Tribunal de casación, podía provocar algunas situaciones absurdas,
cuando no causantes de indefensión, que las partes habían de tratar de evitar efectuando su comparecencia, una vez les fuera
notificada por la Audiencia Provincial la providencia de remisión de autos e, incluso, antes, siquiera sea ad cautelam, al tiempo
de presentar el escrito de interposición o, en el caso de la parte recurrida, al tiempo de recibir copia del mismo (art. 276).
Por ello, la Ley 22/2003, Concursal, modificó el art. 482.1 y consagró dicho emplazamiento, prescripción que fue modificada por
la Ley 13/2009 en el sentido de encomendar dicho acto procesal al Letrado de la Administración de Justicia.
A) Incompetencia funcional
La LEC 1/2000 excluyó la falta de competencia funcional del tribunal de casación como causa de inadmisión y se estableció en
un trámite de subsanación (484) que habrá de utilizar de oficio la Sala que no se considere competente, consistente en acordar,
previa audiencia de las partes, la remisión de las actuaciones y su emplazamiento para que comparezcan ante la Sala que se
estime competente, en el plazo de diez días.
Una vez recibidas las actuaciones y personadas las partes ante el tribunal competente, podrá continuar con toda normalidad la
sustanciación del recurso ante el tribunal de casación competente, desde el trámite de admisión. «Las Salas de los Tribunales
Superiores de Justicia no podrán declinar su competencia para conocer de los recursos de casación que les hayan sido
remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo» (484.3)
Sin embargo, de la anterior regla general de subsanación hay que excluir el supuesto en que el recurrente haya interpuesto el
recurso de casación contra la misma sentencia ante el TSJ, en cuyo caso inadmitirá, sin más, el recurso.
B) Causas de inadmisión
“Si el recurso fuera improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable” (483.2.1º)
Aunque la dicción de esta disposición no es lo concluyente que se deseara, debe entenderse que la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o la Sala de lo Civil y Penal
de los TSJ) podrá dictar auto de inadmisión por los mismos motivos que la Audiencia Provincial tuvo legalmente a su disposición en la fase de interposición.
Sostener lo contrario sería conceder a la Audiencia Provincial la última palabra en una cuestión de orden público como es la relativa al cumplimiento de los
presupuestos procesales del recurso.
Por tanto, el órgano de casación deberá examinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
1. Competencia funcional del órgano judicial que ha instruido el recurso de casación.
2. Recurribilidad de la resolución judicial, esto es, cuando:
a) No sea una sentencia de apelación que ponga fin a la segunda instancia (art. 477.2.I LEC).
b) Sea una sentencia dictada en un asunto tramitado por razón de la cuantía en el que el recurso de apelación no debió ser admitido por no superar los
3.000 € (art. 455.1 LEC).
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c) Se trate de un auto, una resolución que no revista forma de sentencia, una sentencia que debió adoptar forma de auto o una sentencia que resuelva
una cuestión incidental.
3. Subsunción del vicio alegado en el motivo legalmente previsto
4. Legitimación y conducción procesal del recurrente.
5. Postulación, en caso de ser preceptiva la intervención de abogado y procurador.
6. Observancia de las exigencias formales que, para la interposición del recurso de casación, que son las siguientes (481):
a) La falta de indicación de la modalidad del recurso de casación por razón de la cual se interpone o la indicación en un mismo recurso de dos o más
modalidades (art. 481.1 y 477.2 LEC).
b) La falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión (DA 15ª LOPJ).
c) La falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el artículo 449 LEC.
“Si el escrito de interposición no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley” (483.2.2º)
La redacción de esta norma tampoco es enteramente satisfactoria. Se refiere exclusivamente al escrito de interposición, cuando, en realidad, los requisitos
de obligada observancia en la fase de interposición van más allá de la forma y contenido del escrito, y alcanzan a otros extremos:
-Plazo de caducidad de veinte días del 479.1 para su presentación.
-Omisión del juicio de relevancia para el fallo de la norma infringida (art. 477.1).
-Necesidad de acompañar al escrito de interposición certificación de la sentencia impugnada, y, en su caso, de las que se aduzcan como fundamento del
interés casacional (481.2).
Es cierto que se permite (482.2) a la Sala de casación reclamar las certificaciones de las sentencias al LAJ del tribunal o tribunales que deban expedirlas, por lo
que cabe la posibilidad de no acompañar tales certificaciones al escrito de interposición. No obstante, tampoco es menos cierto que la aplicación de este
precepto se limita a los casos de «negativa o resistencia» a su expedición, lo cual sólo podrá suceder si previamente se ha solicitado ésta por la parte interesada.
De ahí que, al menos, exista siempre el requisito procesal de alegar en el escrito de interposición (y justificar cumplidamente) que se ha solicitado
infructuosamente del órgano judicial el libramiento de tales certificaciones.
Este motivo de inadmisión opera asimismo cuando se haya planteado la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la impugnación de la condena al pago de
costas, por considerarse cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación y que debieran incoarse a través del recurso por infracción
procesal.
Los supuestos contemplados en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011:
La falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación (artículo 481.1 LEC).
La falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva, a jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general
del Derecho infringidos.
La indicación de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que no sea aplicable al fondo del asunto, a tenor de la «ratio decidendi» de la
sentencia recurrida (arts. 481.1 y 487.3 LEC).
La acumulación de infracciones, cita de preceptos genéricos o heterogéneos en un mismo motivo y que susciten confusión o ambigüedad
La falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado
(art. 481.1 y 3 LEC).
La falta de fundamentación suficiente sobre la infracción de ordenamiento jurídico alegada, en relación con el derecho fundamental cuya vulneración
se invoque o con la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso que denuncie como infringido (art. 481.1 LEC).
La falta del respeto de la valoración de prueba efectuada en la sentencia recurrida, cuando se pretenda una revisión de los hechos probados; o bien se
funden los motivos de la casación en hechos distintos a los declarados en la sentencia recurrida; o bien que se aleguen cuestiones nuevas o que no afecten a
la ratio decidendi de la sentencia.
“Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiese interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina
jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco
años, o a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de
contenido igual o similar” (483.2.3º)
Esta disposición normativa está en relación directa con los requisitos que el artículo 477.2 impone a las sentencias para ser recurribles, por lo que viene a
coincidir con la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.1º para aquellos casos en los que el recurso sea improcedente «por no ser recurrible la
sentencia».
De conformidad con lo establecido en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011, puede inadmitirse un recurso de casación, al amparo de este motivo, en los
siguientes supuestos:
1. En el recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales -> No haberse tramitado para la tutela judicial civil de los derechos
fundamentales el proceso en el que se dictó la sentencia recurrida (art. 477.2.1º LEC).
2. En el recurso de casación por razón de la cuantía -> La insuficiencia de la cuantía del asunto, por no ser superior a 600.000 €, ser indeterminada o
inestimable, o haber aceptado las partes implícita o explícitamente que la cuantía del asunto haya permanecido como indeterminada o inestimable sin que
exista resolución en contrario (art. 477.2.2º LEC)
3. En recurso de casación por razón de interés casacional:
a) Porque la sentencia impugnada no se oponga a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS.
b) Porque no exista jurisprudencia contradictoria de las AAPP
c) Porque hayan trascurrido cinco años o más desde la entrada en vigor de la norma aplicada, o exista jurisprudencia en el momento de dictarse la
sentencia recurrida sobre el problema jurídico planteado o sobre normas de igual o similar contenido que determine la inexistencia de interés casacional en
la resolución el recurso (art. 477.2.3º LEC).
4. En el recurso de casación por razón de interés casacional fundado en la contradicción de jurisprudencia entre las AAPP o en la aplicación de la norma
con menos de cinco años de vigencia -> La desaparición sobrevenida del interés casacional en la resolución del recurso, por haberse resuelto por la
jurisprudencia después de la fecha de la sentencia recurrida el problema jurídico planteado en contra del criterio propugnado por la parte recurrente (por
analogía con lo dispuesto en el artículo 22.1 LEC).
Ha de proceder la admisión del recurso si el recurrente, por error, utilizó la vía del interés casacional (art. 477.2.3º) y no la de la suma de gravamen (art. 477.2.2º),
siendo así que cumplió dicho presupuesto para recurrir.
“Si el recurso careciere manifiestamente de fundamento o se hubieren resuelto ya en el fondo de otros recursos
sustancialmente iguales
Este nuevo motivo fue introducido por la DF 4 de la LORLOPJ (2015), y permite al TS entrar en el conocimiento del fondo del recurso de casación rechazar de
plano un recurso de casación por carecer de contenido casacional o por haber recaído ya una jurisprudencia reiterada acerca de su desestimación
C) El auto de inadmisión
Si la Sala de casación entendiese que concurre alguna de las causas de inadmisión, y siempre que ésta no sea subsanable al
amparo del artículo 231, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación, y la firmeza de la resolución recurrida.
Contra dicho auto no cabe recurso alguno (art. 483.5), a excepción del recurso de amparo constitucional.
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En aquellos supuestos, en los que la parte recurrente haya alegado varias infracciones legales y exista, por tanto, una
acumulación de pretensiones de impugnación, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de cada una
de ellas, razón por la cual el último inciso del artículo 483.4 hace la siguiente advertencia: «Si la causa de inadmisión no afectara
más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás
que el recurso denuncie».
Con todo, al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a los recursos y de posibilitar, en su caso, la subsanación de
defectos procesales, el artículo 483.3 establece como trámite preceptivo, previo al pronunciamiento sobre la inadmisión, la
audiencia de las partes personadas, a quienes la Sala les pondrá de manifiesto mediante providencia la posible causa de
inadmisión, pudiendo éstas, en el plazo de diez días, formular las alegaciones que estimen procedentes.
B) Forma
La oposición es un acto de postulación de la parte recurrida. La oposición habrá de adoptar la forma escrita (485).
C) Contenido
Con el término «oposición» se designa el acto por el que la parte recurrida formula su resistencia a la pretensión impugnatoria
y solicita del órgano de casación la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.
En el escrito de oposición podrá la parte recurrida añadir una petición eventual, y solicitar al tribunal un pronunciamiento de
fondo determinado, para el caso de que la casación interpuesta de contrario fuera estimada.
Lo que está vedado es utilizar este trámite de oposición para, directa o veladamente, impugnar aquellos pronunciamientos de
la sentencia que perjudican a la parte recurrida y que ésta consintió, al no preparar o interponer en tiempo y forma el oportuno
recurso de casación. La oposición no puede ser utilizada para «impugnar» el recurso de casación o para «adherirse» al
interpuesto de contrario.
La parte recurrida puede oponerse al recurso alegando razones de fondo, pero también aduciendo la falta de algún requisito
procesal (485. II): «En el escrito de oposición también se podrán alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren
existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal».
La estimación en sentencia de alguna causa de inadmisión debería llevar a dictar una sentencia de inadmisión del recurso, que
dejara imprejuzgado éste. Sin embargo, es probable que la Sala primera del Tribunal Supremo considere que, aquello que
inicialmente era una causa de inadmisión en fase de sentencia, se transforma en una causa de desestimación del recurso.
El plazo de caducidad que la Ley señala para interponer el recurso de casación hace que el resultado en la práctica, si se dicta
una sentencia de contenido desestimatorio, sea el mismo que si se dicta otra de contenido absolutorio en la instancia, pues, en
ambos casos, no será posible interponer un nuevo recurso de casación contra la misma resolución judicial.
El escrito de oposición es el acto procesal oportuno para que la parte recurrida solicite la celebración de vista, si creyere que
esta actuación oral previa a la sentencia conviene a su derecho (art. 485).
D) Plazo
Desde que el tribunal de casación da traslado a la parte recurrida del escrito de interposición, ésta cuenta con un plazo de veinte
días para formalizar su oposición
1.7. VISTA
Una vez transcurrido el plazo para la presentación del escrito de oposición, el LAJ de la Sala señalará dentro de los 30 días
siguientes el día y la hora para la celebración de la vista.
La vista será preceptiva cuando la hayan solicitado todas las partes en sus respectivos escritos de interposición y oposición. En
caso contrario, esto es, si alguna de las partes, o todas ellas, hubieran dejado de pedirla, el tribunal decidirá en cuanto a su
celebración lo que estime conveniente. Si se optase por la vista, el Secretario señalará día y hora para su celebración, debiendo
mediar entre el señalamiento y la celebración de la vista, al menos diez días hábiles (art. 184.2).
Constituido válidamente el tribunal en el día y hora señalados, el Presidente abrirá la sesión, mandará dar cuenta del recurso
al Letrado y, seguidamente, dará la palabra a los abogados de las partes, o, en su caso, a éstas mismas, para informe (art. 185.1 y 2).
Primero informará la parte o partes recurrentes, según el orden de interposición de los recursos, después lo hará la parte o
partes recurridas, siguiendo en este caso el orden de sus respectivas comparecencias (art. 486.2), todo ello bajo la dirección del
Presidente del Tribunal (art. 186).
Se exige que, salvo que fuera imposible, el desarrollo de la vista se registre en soporte apto para la grabación y reproducción
del sonido y de la imagen (187.1)
Debe tenerse en cuenta para el recurso de casación lo previsto con carácter general en los siguientes artículos:
• Solicitud de nuevo señalamiento de vista
• Suspensión de las vistas.
• Interrupción de las vistas.
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1.8. LA SENTENCIA
A) Plazo
El tribunal de casación dispone de un plazo de veinte días para dictar sentencia, que empezará a computarse desde el día
señalado para votación y fallo, o, en su caso, desde la finalización de la vista.
a) El deber de congruencia
Como toda sentencia, también la que se dicte en casación habrá de ser congruente con la pretensión de impugnación. En
relación a los elementos objetivos; lo cual implica que el tribunal de casación debe adecuar su actividad de control jurídico:
1. A lo pedido por la parte recurrente: Al «petitum», tanto a su objeto inmediato como mediato. Obliga a extender la fiscalización
judicial en casación pronunciamiento o pronunciamientos de la sentencia de segunda instancia, cuya anulación fue solicitada expresamente por la parte
recurrente, pues los pronunciamientos que no hayan sido objeto de recurso ha de entenderse que gozan de la firmeza que el consentimiento de las partes les
presta.
2. A los hechos en que el petitum fundamenta su petición: A la «causa petendi». Exige que el tribunal de casación limite su cognición a
la concreta infracción o infracciones de la legalidad material. La mera formulación del recurso de casación no habilita, pues, a la Sala Primera del Tribunal
Supremo (o, en su caso, a la Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) a examinar en toda su extensión el aspecto jurídico-material del conflicto, sino
únicamente el vicio alegado de forma expresa por el recurrente
De no hacerlo así, el Tribunal podría vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en su
vertiente de derecho de las partes procesales a obtener una sentencia congruente.
b) El deber de motivación
El Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que las sentencias estén siempre
motivadas.
Esta doctrina, formulada con carácter general para cualquier orden jurisdiccional, se recoge en el artículo 218 LEC para las
sentencias que se pronuncien en el ámbito del proceso civil, entre las cuales, obviamente, se encuentran aquellas que ponen fin
al recurso de casación.
No obstante, el esfuerzo de motivación debe ser aún mayor si cabe en materia casacional, en la medida en que crea doctrina
legal.
La motivación constituye el vehículo formal a través del cual el tribunal de casación debe conseguir persuadir al resto de
órganos judiciales, de que la interpretación por él elegida, y no otra, es la «más correcta» o la «más justa» interpretación de la
norma jurídica, facilitando con ello la consecución de una jurisprudencia uniforme sobre la misma.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
B) Motivos
Este medio de impugnación aparece diseñado, más como recurso para la unificación de la jurisprudencia, que como un auténtico
recurso en interés de Ley destinado a salvaguardar la unidad de la doctrina legal del TS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 490.1, este recurso tan sólo es procedente cuando las Salas de lo Civil de los TSJ
mantengan «criterios discrepantes sobre la interpretación de las normas procesales», razón por la cual el artículo 492.2.1º
exige que se incorpore, al escrito de interposición, testimonio de las resoluciones discrepantes.
Este recurso NO es procedente ni para la unificación de la doctrina legal sustantiva, cuya función es asumida exclusivamente
mediante el recurso de casación, ni siquiera para la infracción, por los TSJ, de la doctrina, material o procesal, del propio
Tribunal Supremo.
Este recurso es procedente única y exclusivamente para evitar sentencias de contenido procesal y contradictorias que puedan
dictar los TSJ o, lo que es lo mismo, para la unificación de la doctrina jurisprudencial de los TSJ.
2.4. PROCEDIMIENTO
A) Interposición
Este recurso extraordinario ha de interponerse en el plazo de un año (492.1), desde la publicación de la sentencia más moderna
del TSJ, ante la Sala de lo Civil del TS. El «dies a quo» de dicho plazo se computa desde el día de la notificación de la resolución
del recurso de aclaración (art. 448.2).
Al escrito de interposición del recurso, en el que se han de concretar todas las alegaciones, se han de adjuntar:
• Testimonio, tanto de la sentencia impugnada, como de las de contraste, que permitan inferir la infracción de la unidad de la
jurisprudencia.
• Certificación del TC acreditativa de que no se ha interpuesto, dentro del plazo de veinte días, recurso de amparo ante el TC.
B) Oposición
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
A diferencia de los recursos extraordinario y de casación, este medio de impugnación no tiene fase de admisión, por lo que,
una vez presentado el recurso ante el TS, el artículo 492.3 obliga al Secretario a dar traslado a las demás partes personadas, a
fin de que, en un plazo de veinte días, aleguen sobre la estimación o no del recurso.
2.5. SENTENCIA
La característica esencial de este recurso es la inexistencia de efectos materiales de cosa juzgada. En este sentido el artículo 493
LEC establece que «La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones
jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas». Por tanto, la sentencia no puede anular ninguna de las de los TSJ
impugnadas.
El único efecto de estas sentencias es el prejudicial -> Todos los órganos del Poder Judicial estarán vinculados por la doctrina
que fije el TS, cuya sentencia se insertará en el BOE.
Sin embargo, la inexistencia de un efectivo recurso de casación ante el TS contra las Sentencias emanadas de los TSJ en la
resolución de los recursos extraordinarios, puede convertir a esta doctrina en admonitora, pues el TSJ, condenado
«doctrinalmente», puede permanecer en el futuro con su equivocada doctrina, sin que el TS pueda anular sus sentencias. Esto es
así porque los TSJ, al resolver estos recursos extraordinarios, pasan a ostentar la «última palabra» en la creación de la doctrina
legal procesal, lo que subvierte la naturaleza del Tribunal de Casación, ya que el artículo 123 CE confiere el monopolio en la
aplicación e interpretación de la legislación del Estado al Tribunal Supremo.
3. EL RECURSO DE QUEJA
3.1. CONCEPTO
Figura regulado en los artículos 494 y 495 LEC.
Por recurso de queja se entiende el medio de impugnación a través del cual se pretende corregir el error padecido por el
tribunal «a quo», consistente en declarar indebidamente inadmisible un recurso, que ante él se prepara, para su resolución
por el superior jerárquico:
• Tribunal «a quo»: Inadmite un recurso.
• Tribunal «ad quem»: El recurso de queja se presenta ante el Tribunal ad quem, al declarar inadmisible un recurso el
tribunal a quo.
Este medio de impugnación no es procedente en los supuestos de inadmisión de un recurso no devolutivo, como es el caso del
recurso de reposición.
El fundamento del recurso descansa en la necesidad de evitar que el órgano que haya dictado la resolución, cuya impugnación
se pretende, adquiera plena facultad en orden a la inadmisión del recurso, con lo que vedaría al superior jerárquico toda
posibilidad de conocimiento del asunto.
Mediante el ejercicio del recurso se le confiere al tribunal «ad quem», la posibilidad de controlar la aplicación de los requisitos
de admisibilidad del recurso efectuada por el órgano «a quo».
Nos encontramos ante un recurso accesorio o instrumental de otro recurso principal, por cuanto su existencia no tiene sentido
independiente, sino en cuanto subordinado a la inadmisión de otro recurso, de apelación, extraordinario de infracción procesal o
de casación, cuyos presupuestos y requisitos que condicionan su admisibilidad viene a garantizar, permitiendo su control judicial
por el tribunal superior.
3.3. PROCEDIMIENTO
A) Interposición
El recurso de queja es procedente frente a cualquier resolución inadmisoria de un recurso devolutivo. Si, como consecuencia
de una información defectuosa efectuada por el órgano judicial (p. ej., que contra su resolución solo cabe la interposición del recurso de queja,
omitiendo el recurso previo de reposición), el recurrente interpusiera directamente el recurso de queja, no por dicha causa se
inadmitirá el recurso de queja.
-Condiciones para la interposición del recurso:
1. La interposición del recurso de queja habrá de realizarse ante el tribunal «ad quem», cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Previa satisfacción de depósito para recurrir de 30 euros (DA Decimoquinta.3.a LOPJ).
b) Aportación de la copia de la resolución recurrida.
c) Formalización de las alegaciones en justificación de la procedencia de la admisión del recurso de que se trate.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
d) El recurso debe interponerse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la resolución que deniega la
tramitación del recurso devolutivo.
2. El recurso se interpondrá:
a) Ante el juez de primera instancia cuando la resolución recurrida procediera de un juez de paz.
b) Ante la Audiencia Provincial cuando se tratara de una apelación.
c) Ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo cuando el recurso inadmitido fuera un recurso extraordinario de casación
material o de infracción procesal o de ambos motivos simultáneos.
B) Sustanciación
[Sustanciación significa tramitación, conducción de un asunto o juicio por vía procesal.]
Una vez interpuesto el recurso ante el órgano «ad quem», el tribunal resolverá en el plazo de cinco días (496.2). El «dies a quo»
debiera computarse desde el día de la interposición del recurso ante dicho tribunal superior, máxime si se tiene en cuenta que,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 494 in fine, tales recursos de queja «se tramitarán y resolverán con carácter
preferente».
Contra la resolución resolviendo el recurso de queja no cabe recurso alguno (art. 495.3).
C) Efectos
Si se desestimara la queja, quedará confirmada la resolución inadmisoria, debiéndose poner en conocimiento dicha resolución
del tribunal «a quo», a los simples efectos de que así conste en autos.
Si la queja fuera estimada y, consecuentemente, mal denegada la inadmisión del recurso, se ordenará al tribunal «a quo» que
continúe con la tramitación del recurso.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
B) Legitimación
La legitimación para la interposición de este medio autónomo de rescisión de la sentencia incumbe exclusivamente al
demandado ausente, declarado en rebeldía, y que se haya visto impedido de comparecer en el juicio.
De este concepto, se infieren las siguientes notas o conclusiones esenciales:
a) Ser parte en un proceso: Quien no ha sido parte en el proceso carece de legitimación alguna. Aunque este medio de rescisión de la Sentencia no
constituya un recurso, quien pretenda la rescisión de la sentencia ha de cumplir con los presupuestos comunes de los medios de impugnación, como son el
gravamen, de un lado, y el derecho de conducción procesal, de otro, ya que el legitimado activamente habrá de haber sido demandado en el proceso y
declarado rebelde. A quien no se le haya concedido la posibilidad de ser parte formal, ni ha sido demandado, ni declarado rebelde, no le afectarán los efectos
materiales de la sentencia (art. 222.3), por lo que carecería de legitimación quien pretenda la rescisión de una Sentencia que en nada le afecta. Se exceptúa de este
supuesto los sucesores «mortis causa» de las partes formales.
b) Falta de legitimación del demandante: No ostenta legitimación alguna el demandante, ya que nunca puede ser objeto de dicha declaración de
rebeldía, ni beneficiarse de este medio rescisorio, pues, a su incomparecencia el ordenamiento procesal le asocia los efectos del desistimiento de su pretensión,
sobreseyéndole el proceso. Por tanto, al demandante le incumbe la carga de comparecer en el proceso y sostener su pretensión. De otro modo, se expondrá a
una Sentencia desfavorable.
c) No ostenta legitimación el demandado que ha comparecido en proceso y después se ausenta: Tampoco puede ejercitar esta
pretensión de anulación el demandado que, habiendo comparecido en el proceso y, por tanto, siendo conocedor de su existencia, se ausenta voluntariamente
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
de él. El demandado perderá la posibilidad de realizar los actos en los que se ausente, sin perjuicio de que pueda volver a comparecer en el proceso en el estadio
en que se encuentre, pero sin retroacción de las actuaciones (art. 499). Al demandado le asiste, pues, la carga procesal de comparecer en el proceso y defenderse
dentro de él, ya que, si no lo hace, se expone a una sentencia desfavorable.
d) Demandado rebelde «involuntario»: También le asiste al actor la carga procesal de determinar la identificación y el domicilio real del
demandado. Si el demandado es citado en su domicilio y hace caso omiso de la citación personal, no podrá posteriormente ejercitar este medio de rescisión, que
se reserva (501) únicamente al demandado rebelde «involuntario», es decir, a aquel demandado que, además de ser rebelde, no pudo comparecer al proceso por
fuerza mayor o por desconocimiento de su existencia. Si el demandado, que ha sido citado personalmente, no comparece, ese es su problema: se le declarará en
rebeldía y el proceso transcurrirá en su ausencia, notificándosele a su domicilio dicha declaración, así como la sentencia que se hubiera dictado en su ausencia
(art. 497).
e) Acreditación por el actor: En el proceso de audiencia al rebelde, la carga material de la prueba del desconocimiento del proceso declarativo no
puede gravitar sobre el demandado, que se vería abocado a efectuar la prueba de un hecho negativo, sino que incumbe exclusivamente al actor acreditar su
conocimiento por el demandado.
f) Rebeldes involuntarios y no a los contumaces: El demandado rebelde, al que se le ha citado personalmente, puede purgar su rebeldía,
compareciendo en el proceso en cualquier estadio e instancia del procedimiento (art. 499). Si se le ha notificado la sentencia, tiene la carga procesal de impugnarla
mediante los recursos pertinentes. En particular, puede interponer el recurso de apelación en el que se le ha de autorizar al rebelde proponer toda la prueba que
estime pertinente para justificar su incomparecencia, pero el ordenamiento no le autoriza a interponer el recurso de audiencia al rebelde, cuya legitimación se
reserva tan sólo a los rebeldes involuntarios, es decir, a quienes no pudieron comparecer en el proceso y nunca a los «contumaces» [tenaz en mantener un error] o a
quienes, conociendo de la existencia del proceso, decidieron libremente no comparecer o ausentarse de él.
g) Actos de notificación: Los actos de notificación cumplen un papel esencial para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina uniforme
del TC la de que, para los actos de comparecencia de las partes en el proceso, hay que utilizar la notificación personal o en el propio domicilio de la parte, sin
que pueda acudirse a la notificación edictal, la cual ha de ser siempre subsidiaria de la personal. Si dicha notificación no se ha efectuado, el demandado podrá
alegar su desconocimiento de la existencia del proceso, al efecto de subsumir su conducta en el artículo 501.2º ó 3º, e interponer esta pretensión anulatoria o
incluso acudir, mediante el recurso de amparo ante el TC por infracción de la manifestación del derecho a la tutela, consistente en la infracción del derecho al
libre acceso a los tribunales. Sin embargo, ni el recurso de amparo, ni el de audiencia al rebelde, pueden proteger la falta de diligencia del demandado, las
actuaciones obstruccionistas o dirigidas a preconstituir una rebeldía falsamente involuntaria del demandado o promovida con mala fe procesal. También es una
obligación procesal la que tienen las partes de colaborar con Jueces y tribunales en el curso del proceso para una recta y rápida Administración de la Justicia
(art. 118 CE), sin que la Constitución pueda amparar a quien deliberadamente no comparezca en el proceso o se mueva, dentro de él, con conductas procesales
sinuosas, con chicanas o enredos (art. 11 LOPJ).
C) Competencia
a) Juicio rescindente
La demanda de rescisión ha de interponerse ante el tribunal que hubiere dictado la última sentencia o haya dotado de
firmeza a la sentencia de instancia, cuya rescisión se pretende (501). Este tribunal podrá ser alguno de los siguientes:
• El Tribunal Supremo, si la última sentencia la hubiere dictado este tribunal de casación mediante la utilización del pertinente
recurso extraordinario.
• La Sala de lo Civil del TSJ, si se ha interpuesto una casación foral o de Derecho Civil especial.
• La Audiencia Provincial o el Juzgado de 1ª Instancia, si fueren estos órganos jurisdiccionales quienes, a través del recurso de
apelación, hubieran pronunciado la sentencia firme
• Los órganos jurisdiccionales de instancia, si no se hubiera impugnado la sentencia.
b) Juicio rescisorio
En el supuesto de que alguno de los citados tribunales superiores hubiera estimado la pretensión rescisoria, el juicio rescisorio
se celebrará ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en primera instancia (art. 507.1).
D) Resoluciones anulables
Las únicas resoluciones susceptibles de anulación son las sentencias firmes y de condena, que gocen de los plenos efectos de
la cosa juzgada (art. 503).
Por tanto, no son recurribles:
1. Los autos definitivos. Así, los de archivo o sobreseimiento del proceso.
2. Las sentencias absolutorias, las cuales no ocasionan gravamen alguno.
3. «las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efectos de cosa juzgada» (art. 503), que son las recaídas en los
procesos sumarios y en los actos de la jurisdicción voluntaria.
F) El juicio rescindente
a) La demanda de rescisión
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Aunque la LEC no lo diga de forma expresa, el acto de postulación, por el que se insta la rescisión de la sentencia firme, habrá
de revestir la forma de demanda ordinaria y cumplir con los requisitos prevenidos en el artículo 399.
La demanda hay que interponerla ante el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia firme y habrá de fundarse en (501):
1. Fuerza mayor ininterrumpida: que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento
del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.
2. Desconocimiento de la demanda y del pleito:
• Cédula: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por
cédula, (161), pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.
• Edictos: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por
edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la
Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.
La admisión de la demanda no ocasiona la suspensión de la ejecución. Sin embargo, se permite (art 504.1 en remisión al 566), como
efecto especial de esta litispendencia, obtener dicha suspensión, previa satisfacción de la pertinente caución. Una vez obtenida
la Sentencia rescisoria, previa petición de parte, la suspensión de la ejecución devendrá automática (art. 505.2).
b) Alegaciones, comparecencia previa, prueba y sentencia
La LEC no contempla ninguna especialidad procesal con respecto a estos actos procesales, que habrán de regirse por las
normas del juicio ordinario, lo que conllevará la necesidad de trámite de contestación, audiencia preliminar y vista principal, en
la que habrán de practicarse los medios de prueba pertinentes para justificar la concurrencia de alguno de los supuestos
contemplados en el artículo 501.
Si la sentencia fuere desestimatoria, impondrá las costas al demandante y si fuere estimatoria no efectuará
pronunciamiento alguno, salvo que el tribunal apreciare temeridad en alguno de los litigantes.
En cualquier caso, contra la sentencia rescindente no cabe interposición de recurso alguno (art. 505.1).
G) El juicio rescisorio
El juicio rescisorio tiene lugar ante el juez «a quo», que conoció de la fase declarativa y tiene por finalidad restablecer el
derecho de defensa del demandado rebelde.
Una vez estimada la pretensión de anulación de la sentencia, el tribunal remitirá testimonio de la sentencia rescindente al
referido juez «a quo», quien concederá al demandado un plazo de diez días para que formalice la contestación a la demanda
(507.1.1º).
De dicho escrito de contestación se dará traslado a la parte contraria por otros diez días, entendemos que para que formule
alegaciones complementarias (507.1.2º)
. «En adelante se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda, hasta dictar la sentencia que proceda, contra la
que podrán interponerse los recursos previstos en esta Ley» (507.1.3º)
Así, si el procedimiento en el que se ocasionó la rebeldía hubiera sido el juicio ordinario, el tribunal citará a las partes a la
comparecencia previa y, si fuere el juicio verbal, habrá de citarlas a la práctica de la vista.
“Si el demandado no formula alegaciones y peticiones en el trámite (de los 10 días de contestación a la demanda) se
entenderá que renuncia a ser oído y se dictará nueva sentencia en los mismos términos que la rescindida. Contra esta
sentencia no cabe recurso alguno (508)
B) Legitimación
Ostenta legitimación activa la «parte perjudicada» por la sentencia firme cuya anulación se pretende (art. 511). Al igual que en la
audiencia al rebelde, tan sólo puede interponer la demanda de revisión quien haya sufrido gravamen por la Sentencia firme y
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ostente el derecho de conducción procesal, o, lo que es lo mismo, quien haya sido parte formal y condenado en el proceso en el
que hubiere dictado la sentencia firme.
C) Competencia
«La revisión de sentencias firmes se solicitará a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial» (509)
La competencia objetiva para conocer de las demandas de revisión corresponde a los tribunales de casación dentro de sus
respectivas competencias, es decir:
• Al Tribunal Supremo (art. 56.1 LOPJ), cuando el Derecho aplicable al objeto del proceso previo sea estatal.
• Al TSJ correspondiente, cuando se haya aplicado «Derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad autónoma, si el
correspondiente Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución» (art. 73.1.b LOPJ).
A cada uno de estos dos órganos jurisdiccionales superiores, y dentro de la esfera de sus correspondientes competencias, les
corresponde la totalidad del proceso de revisión. A diferencia del de audiencia al rebelde, este proceso no conoce de las dos
fases o juicios (rescindente y rescisorio), sino tan sólo de un único procedimiento declarativo de rescisión (art. 516).
D) Resoluciones anulables
Sentencias firmes (ARTS 509, 510 Y 512 LEC) con efectos materiales de cosa juzgada (447.2-.4), pues, tratándose de sentencias recaídas en
procesos sumarios, no se le depara al actor ningún perjuicio, ya que siempre puede obtener la rescisión de los efectos de la
sentencia suscitando el proceso declarativo correspondiente.
Los Autos firmes de sobreseimiento o archivo del proceso, al no producir los efectos materiales de cosa juzgada, no resulta
procedente la obtención de su revisión a través de este proceso extraordinario.
E) Plazo
• Absoluto: El plazo máximo en el que hay que ejercitar la acción de revisión es de cinco años (art. 512.1).
• Relativo: Este plazo es mucho más corto, pues dentro de dicho plazo de cinco años, se podrá interponer la demanda
«siempre que no hayan trascurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la
violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad» (art. 512.2).
Tanto el plazo de cinco años, como el de tres meses, son plazos de caducidad, por cuanto la pretensión de revisión es
constitutiva y se hace necesario salvaguardar la seguridad jurídica.
Pero el «dies a quo» del plazo absoluto y el del relativo es distinto:
• Dies a quo del plazo absoluto: La acción de caducidad de los cinco años hay que computarla «desde la fecha de publicación de
la sentencia» (art. 512.1), que hay que entender como desde el día de la notificación a la parte gravada de la sentencia cuya revisión
se insta.
• Dies a quo del plazo relativo: El plazo relativo de tres meses se contará «desde el día en que se descubrieren los documentos
decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad» (art. 512.2).
En cualquier caso, incumbe siempre al demandante, bajo sanción de inadmisión de su demanda por esta sola causa, la carga de
probar que se encuentra dentro del referido plazo de caducidad, para lo cual habrá de acreditar el «dies a quo».
F) Demanda
a) Fundamentación (510)
«Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 1º. Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos
decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado»
-Conclusiones:
Que los documentos a los que se refiere el precepto han de ser «decisivos», es decir, relevantes para la solución del objeto procesal. De llegar a valorarse
por el juez «a quo» que con tales documentos el fallo de la sentencia seguiría siendo el mismo, no procedería la revisión de la sentencia.
La revisión ha de circunscribirse a los documentos ya existentes en la fase de alegaciones, nunca a los posteriores a la fecha de la sentencia. Se excluyen
los documentos antiguos que obren en Registros o archivos públicos, las sentencias y resoluciones judiciales, los que obren en poder del demandante, y los
nuevos del ámbito de la revisión.
La causa de la no aportación de tales documentos al proceso ha de residir, bien en la imposibilidad de aportación por las partes, o al incumplimiento,
por el actor, de su obligación procesal de exhibición de documentos y de probidad.
«Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 2º. Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de
dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después
penalmente».
-Requisitos:
También aquí los documentos han de ser «relevantes» para determinar el contenido del fallo.
Deberán ser «viejos» o existentes en el proceso declarativo e ignorada la existencia de la Sentencia penal declarativa de la falsedad por la parte actora.
Además, es necesario que hayan sido declarados «falsos en un proceso penal».
«Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 3º. Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los
testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a
la sentencia».
También aquí la declaración de los testigos o peritos, condenados por el delito de falso testimonio han de ser relevantes para haber fundado el fallo de la
sentencia impugnada.
«Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 4º. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia
o maquinación fraudulenta».
Cohecho: El delito de cohecho precisa, al igual que los dos supuestos anteriores, una Sentencia penal firme que declare su existencia.
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Violencia: Es una causa de nulidad de la Sentencia (art. 238.2 LOPJ), que puede ser impugnada también por la vía del incidente de nulidad de actuaciones.
Maquinaciones fraudulentas: Son actuaciones de la parte procesal que dolosamente colocan a la parte contraria en una situación de indefensión o, en su
caso, provocan que el tribunal cometa un error, a su favor, en la sentencia que pone fin al proceso.
La maquinación fraudulenta exige una irrefutable demostración de que se ha llegado al fallo condenatorio del demandado por medio de argucias, artificios o
ardides encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que existe nexo causal eficiente entre el proceso malicioso y la resolución judicial y ha de
resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y decididos en él. En todo caso, tal maniobra fraudulenta precisa de una prueba cumplida.
«5º Asimismo podrá interponerse recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los Derechos reconocidos
en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la
violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea
mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas» (510.2)
Este nuevo motivo fue introducido por la LORLOPJ
b) Depósito
Se obliga al actor a satisfacer un depósito de 300 euros (513), al que hay que incorporar el de 50 euros establecido por la
Disposición Adicional 15ª.2.e LOPJ, todo ello bajo la sanción de inadmisión de la demanda.
No nos parece inconstitucional este requisito que intenta preservar la fundamentación de una demanda dirigida a impugnar
una Sentencia que goza de la santidad de la cosa juzgada. Ahora bien, tratándose de una limitación al libre acceso de los
ciudadanos a los tribunales, la fianza habrá de ser adecuada o proporcionada al patrimonio del actor (art. 203 LOPJ), sin que se le
deba exigir a quien litigue bajo el beneficio de la justicia gratuita.
c) Litispendencia
Uno de los efectos especiales de la admisión de la demanda de revisión consiste en la posibilidad, no obstante la prohibición
del artículo 515, de suscitar la suspensión de la ejecución, previa satisfacción de caución (566)
G) Procedimiento
Presentada y admitida la demanda, el LAJ solicitará que se remitan al Tribunal todas las actuaciones del pleito cuya sentencia
se impugne, y emplazará a cuantos en él hubieren litigado, o a sus causahabientes, para que dentro del plazo de veinte días
contesten a la demanda, sosteniendo lo que convenga a su derecho.
Si se suscitara una cuestión prejudicial, habrá de suspenderse necesariamente el proceso de revisión hasta tanto recaiga
decisión en el proceso penal (art. 40.4), sin que opere el plazo absoluto de caducidad (del art 512 y 514.4)
H) Sentencia
Si el tribunal desestimare la revisión solicitada, se condenará en costas al actor y perderá el depósito que hubiere realizado.
Si el tribunal estimare procedente la revisión solicitada, lo declarará así, y rescindirá la sentencia impugnada. A continuación
mandará expedir certificación del fallo, y devolverá los autos al tribunal del que procedan para que las partes usen de su
derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente.
La sentencia estimatoria de la revisión carece de juicio rescisorio y opera como una sentencia «pura» de casación, ya que se
limita a declarar la nulidad de la sentencia objeto del proceso de revisión, la cual carecerá de efecto material de la cosa
juzgada. Al destruir o rescindir la Sentencia, las partes quedarán libres de ejercitar su derecho ante el proceso correspondiente,
sin que la sentencia anulada pueda servir de fundamento a una excepción de cosa juzgada.
La sentencia estimatoria de la revisión goza además del efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto el artículo 516.1.II
establece que «En este juicio, habrán de tomarse como base y no podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia de
revisión».
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• Por el juez (art. 339), si bien, en este caso, la designación podría ser instada por una de las partes (art. 339.2 LEC), por ambas partes «ab
initio» (art. 339.2.III) o consecuencia de alegaciones o peticiones complementarias acaecidas durante el transcurso del procedimiento
(art. 339.3).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
241, con respecto a las cuales la jurisprudencia viene excluyendo sistemáticamente de la tasación de costas los conceptos
relativos a fotocopias, gastos de estancia y desplazamiento así como los gastos de manutención. Por su parte, el artículo
35.2.2º LEC excluye también de la tasación de costas los escritos de personación del litigante, de solicitud de medidas
urgentes con anterioridad al juicio o de suspensión de vistas o actuaciones por estar todos ellos exceptuados de firma letrada.
Las costas procesales serán satisfechas por la parte en la medida en que los créditos determinados en el art. 241.1 vayan
venciendo y sin esperar a la finalización del proceso, sin perjuicio de que, producida una condena en costas, la parte material
pueda resarcirse de ellas mediante el pago que ha de efectuar la contraparte voluntariamente o a través del procedimiento de
tasación y exacción de costas contemplado en los arts. 242 y ss. Pero el derecho que genera la condena en costas no es un
derecho de repetición que exija el previo pago o reembolso de lo cobrado, por lo que «basta con que presente las
correspondientes facturas de haberse devengado los honorarios o los derechos durante el recurso».
2. LA CONDENA EN COSTAS
2.1. CRITERIOS DE IMPOSICIÓN
A) La condena total y el vencimiento atenuado
Los artículos 394 y ss. LEC consagran, en materia de imposición de las costas, el criterio del vencimiento atenuado.
Concepto: Conforme al criterio del vencimiento atenuado se le impondrán las costas «a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones», siempre y cuando el caso no presente «serias dudas de hecho o de Derecho».
El criterio general del vencimiento atenuado constituye el máximo exponente o indicador de la teoría de la causalidad en el
proceso. En este contexto, el sistema actualmente vigente del vencimiento atenuado (art. 394 LEC) viene a consagrar una presunción
según la cual, en principio, quien resulta vencido en juicio es quien, con su actitud, causó el proceso, careciendo de razones
para fundamentar su pretensión. Dicho criterio del vencimiento, tal y como señala el artículo 394, ha de ser aplicado cuando se
estime o desestime íntegramente la demanda.
Dicha regla general admite excepciones que implican la posibilidad de no condenar en costas al vencido. La clave para
excepcionar la aplicación de la teoría del vencimiento reside en que la relación causa-efecto (actitud de las partes como
causante del proceso) no quede nítidamente perfilada. Así, si surgieran dudas sobre si el litigante vencido causó el proceso
como consecuencia de una actitud poco diligente en la relación jurídica debatida y no se pudiera, por tanto, dilucidar con
claridad si le es imputable a él o no la propia existencia del proceso, la solución que ofrece el ordenamiento es la de no
hacerle cargar con el pago de las costas de un proceso, a cuya existencia, pese a resultar vencido en el mismo, posiblemente se
vio abocado.
Bajo la expresión «dudas de hecho o de Derecho», podemos reconocer aquellas circunstancias que, por excepcionales, vienen
concediendo al juzgador la posibilidad de, pese al vencimiento, no imponer las costas al vencido. Fundamentalmente estas
circunstancias son la complejidad de la causa, la diversa orientación jurisprudencial sobre el tema o las dificultades
probatorias, siendo la jurisprudencia recaída en el caso la que habrá de integrar este estándar jurídico (art. 394.1.II).
Por su parte, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las características de las actuales «dudas de hecho o de derecho»:
1. Se trata de cuestiones de hecho que han de apreciar discrecionalmente los Tribunales de Instancia y que, por tanto, no son revisables en casación.
2. La jurisprudencia establece igualmente la necesidad de que la apreciación de tales circunstancias esté debidamente razonada
3. Se trata de decisiones que, tal y como ha sostenido el TC, no pueden ser revisadas en amparo por pertenecer, de lleno, al ámbito de la legalidad ordinaria.
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como un supuesto de vencimiento parcial o estimación parcial de pretensiones en consonancia con el cual, cada parte debería
correr con el pago de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.
Conviene, en todo caso, tener presente la distinción entre el vencimiento parcial —a que se acaba de hacer referencia— y el
vencimiento mutuo o recíproco, que surgiría en los procedimientos en los que el demandado reconviene y se produce una
estimación parcial, tanto de la demanda del actor, cuanto de la demanda reconvencional. En tales casos, a diferencia de lo que
sucede en los supuestos de vencimiento parcial, será necesario contar con un doble y separado pronunciamiento judicial en
materia de costas: uno, en relación con la demanda del actor y otro, en relación con la demanda reconvencional interpuesta
por el demandado.
La regla general, según la cual en los supuestos de vencimiento parcial no habrá expresa condena en costas en relación con
ninguna de las partes, encuentra también una posible excepción en aquellos supuestos en los cuales el juez aprecie que alguna
de las partes litigó con «temeridad». En tal supuesto, el art. 394.2 in fine otorga al juez la facultad de dirigir la condena contra
el litigante malicioso. Temeridad y mala fe (art. 394.3.II LEC) reaparecen pues como criterios que, en determinadas circunstancias,
justificarían la condena en costas de alguno de los litigantes.
Por último, la ausencia en la LEC de 2000 de tratamiento de las costas en los supuestos litisconsorciales hace pensar que
continúa siendo aplicable el régimen establecido por la Jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881. Según ello, el
codemandado condenado no correrá con el pago de las costas de los codemandados absueltos y las costas a sufragar por el
litisconsorte vencido serán las resultantes de dividir la cuantía total a que éstas ascienden entre el número total de
litisconsortes. Lógicamente, esta será la solución a adoptar en los supuestos de intervención de tercero en calidad de parte, para
los cuales la LEC tampoco ha previsto un tratamiento específico en materia de costas.
C) El criterio de la temeridad
La teoría del vencimiento (total) lleva a condenar al vencido al pago de las costas. De la misma forma y por las mismas causas,
cuando las pretensiones han sido tan sólo parcialmente estimadas (parcial), conlleva también la no imposición a las partes de
condena alguna. Sin embargo, ambas reglas generales admiten excepciones:
1. La existencia de «dudas de hecho o de derecho» para el caso del vencimiento total y la consiguiente condena en costas al
vencido.
2. La «temeridad» para el caso de la estimación parcial de pretensiones con la consiguiente ausencia de condena al pago de las
costas.
a) Fundamento de la temeridad
Pese a haber una desestimación parcial de las pretensiones, si el juez aprecia que una de las partes litigó con temeridad,
sería posible entender que dicha parte, con su actitud maliciosa, fue la que originó el proceso (si dicha actitud se manifiesta
desde los comienzos del mismo), o la que causó determinados gastos innecesarios durante su tramitación (si se manifestara «a
posteriori»). La temeridad, de nuevo, no hace sino referencia a la causalidad del proceso y de los gastos que éste genera, de tal
modo que, cuando una parte actúa maliciosamente, es posible entender que es la causante de gastos innecesarios o que se
hubieran podido evitar con una actitud procesalmente correcta.
La temeridad a la que se refiere el artículo 394.3, apartado 2º, no es tanto un criterio de «imposición» de costas. No se trata
de «imponer» las costas sobre una base subjetiva que atienda al comportamiento de las partes en el proceso. Se trata tan sólo
de agravar la cuantía a satisfacer en el concepto de costas por profesionales no sometidos a tarifa o arancel, la cual, en
principio, aparece limitada a la tercera parte de la cuantía del proceso. No se trata, en suma, de «imponer» las costas como
sanción, sino de imponer una sanción económica consistente en no aplicar la limitación del artículo 394.3 a la parte que
incumplió el deber general de litigar sometida al principio de buena fe procesal.
b) Motivación de la sentencia
También la «temeridad» exige una específica motivación en la sentencia. Estando motivada la temeridad, no es fiscalizable en
casación, salvo supuestos de arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad.
A) Supuestos de representación
Resulta evidente que en los supuestos de representación será el representado y no el representante quien, caso de ser
condenado, resultará obligado al pago de las costas.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Así pues, y para el supuesto de que se entendiera temeraria alguna de las actuaciones de la parte originaria (y ello determinara
la condena en costas), el obligado a su pago seguirá siendo la parte procesal condenada mediante sentencia (esto es, el
sucesor), sin perjuicio del derecho de repetición que ostente, en su caso, frente al anterior titular y parte procesal de la relación
jurídica debatida.
C) Título de ejecución
El pronunciamiento sobre las costas, contenido en la correspondiente resolución judicial, genera un derecho de crédito y se
convierte en un verdadero título de ejecución entre los sujetos afectados por el mismo. Como tal título de ejecución, el
ordenamiento prevé la posibilidad de la exacción forzosa de las costas ante el incumplimiento voluntario de la condena (art. 242)
y, por supuesto, previa tasación de las mismas (art. 242 y ss. LEC). La condena al pago de las costas es una condena al pago de cantidad
ilíquida y sólo tras su tasación o liquidación se procederá a la exacción forzosa de las mismas cuando se trate de una cantidad
firme líquida y exigible.
2.4. EL ALLANAMIENTO
En caso de allanamiento del demandado a la pretensión del actor, se distingue el momento en el que se hizo (395):
• Con anterioridad a la contestación de la demanda: La regla general es la no imposición en costas y la excepción, su condena,
si el tribunal apreciare mala fe. No obstante, es necesario que el allanamiento sea total, no parcial.
• Con posterioridad a la contestación de la demanda: rige el criterio del vencimiento atenuado (395.2 en remisión al 394.1)
El principal problema que, desde siempre, se ha generado en torno a la regulación de las costas en el allanamiento, es el de la
prueba de la «mala fe». Así, Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese
formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o
dirigido contra él solicitud de conciliación (395.1 párrafo 2º).
2.5. EL DESISTIMIENTO
El artículo 396 contempla dos distintas soluciones, en función de su naturaleza:
• Desistimiento no consentido: se impondrán las costas al actor.
• Desistimiento consentido: no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.
En principio, podría afirmarse que el desistimiento es tan sólo un acto procesal del demandante, pero no debe olvidarse la
importancia del concurso de la voluntad del demandado, toda vez que cabe la posibilidad de que éste tenga un interés legítimo
en la obtención de una resolución de fondo a fin de no verse sujeto a ulteriores procesos entablados por el mismo actor.
Consciente de tal realidad, el legislador regula el desistimiento como institución de carácter bilateral, aún admitiendo la
posibilidad de que, bajo la concurrencia de determinadas circunstancias, no fuera estrictamente necesario el consentimiento del
demandado.
Carácter unilateral: El desistimiento podrá tener carácter unilateral cuando el demandado todavía no haya sido emplazado o haya sido declarado en rebeldía
(art. 20.3).
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Carácter bilateral: En el resto de supuestos, el desistimiento ostentará carácter bilateral. Así, si el demandado hubiere sido emplazado, se le dará traslado del
escrito de desistimiento, concediéndosele un plazo de 10 días para contestar. En cualquier caso, la oposición del demandado frente al desistimiento no vincula al
juez, que, ante dicha oposición, ha de resolver lo que estime pertinente sobre la continuación o finalización del procedimiento.
Costas a cargo del actor: Si, a pesar de la oposición del demandado frente al desistimiento, este acto se estima, finalizando así el procedimiento, la única
solución acorde con la teoría de la causalidad pasa por entender que las costas correrán a cargo del actor, que es quien originó el proceso y quien, en un
determinado momento, ha decidido abandonarlo.
Teoría del vencimiento objetivo: Podría suceder que, como consecuencia de la voluntad del demandado oponiéndose al desistimiento, el proceso continuara
hasta llegar a dictar una sentencia de fondo. La imposición de las costas, en este supuesto, no aparece expresamente regulada pero, en lógica consonancia con
los criterios generales de imposición, debería entenderse aplicable al mismo la teoría del vencimiento objetivo, consagrada el artículo 394 LEC.
Casación: En el recurso de casación no es obligatoria la imposición de las costas a quien desiste del recurso.
3.1. REQUISITOS
A) Subjetivos
La infracción la han de cometer las partes formales o, lo que es lo mismo, el actor o el demandado. A diferencia de otras
obligaciones procesales, que incumben exclusivamente al órgano jurisdiccional o a terceros, ésta es una obligación cuyo sujeto
pasivo son exclusivamente las partes procesales.
Según señala el artículo 247.3 LEC, dicha sanción económica tan sólo puede ser impuesta a las partes, debiendo entenderse por
«partes» exclusivamente a las formales, pues, las que no han comparecido, nunca pueden haber infringido la «buena fe
procesal». Por tanto, ni a las partes materiales, que, como es el caso de los litisconsortes inactivos, no comparecieron en el
proceso, ni a los testigos o peritos se les puede imponer la referida sanción económica.
B) Formales
Infracción de la Buena Fe Procesal: La infracción de las reglas de la «buena fe» ha de ser procesal (BFP) y no material (BFM), ya
que dicha vulneración ha de transcurrir dentro del proceso, es decir, con ocasión de la realización de actos procesales, los
cuales tienen lugar desde la interposición de la demanda hasta la obtención de una sentencia firme. Así se encarga de disponerlo
el artículo 247.3 cuando se refiere a la infracción de las «reglas de la buena fe procesal».
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Infracción de la Buena Fe Material: Lo afirmado arriba no significa que la vulneración de la buena fe material (BFM) que ha de
regir la contratación (arts. 1.255 y 1.275 CC), carezca de efectos procesales, pues una demanda temeraria puede hacer acreedor al
demandante del pago de las costas procesales (arts. 394.1 y 2).
Manifiesto abuso procesal del derecho a la tutela u objeto material de un fraude procesal: No obstante, por el solo hecho de
plantear una demanda que, por el carácter manifiesto de su ausencia de fundamentación jurídico material, merezca la
calificación de temeraria, no debiera irrogarse la imposición de la multa prevista en el artículo 247.3. Para que pueda
ordenarse esta sanción económica es necesario, además, que la demanda temeraria suponga un manifiesto abuso procesal del
derecho a la tutela o se convierta en objeto material de un fraude procesal.
C) Materiales
Se sanciona genéricamente la infracción de las «reglas de la buena fe» (247.1, y se faculta al órgano judicial a repeler las
peticiones e incidentes (247.2) que se formulen con manifiesto «abuso de derecho» o entrañen «fraude de ley o procesal».
El estándar «buena fe» es un concepto indeterminado y omnicomprensivo del abuso del derecho y del fraude procesal, lo que
no significa que todas las infracciones a aquel concepto general abierto se reconduzcan a estos dos últimos, pues su contenido
es mucho más amplio.
a) La «buena fe procesal»
La jurisprudencia entiende por buena fe, entre otros conceptos, la «conducta ética significada por los valores de la
honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad».
Dentro del estándar procesal de la buena fe hay que estimar incluidos los deberes de veracidad, probidad y lealtad procesal, en la medida en que no se puede
calificar de conducta honesta la de la parte procesal que intenta obtener el éxito de su pretensión mediante afirmaciones mendaces, replanteando un objeto
procesal sobre el que ya existía cosa juzgada o introduciendo nuevos motivos de impugnación, con malas artes, con una conducta sinuosa, tendente a impedir el
surgimiento de la verdad o a retrasar indebidamente en el tiempo la publicación de la sentencia o actuando, en general, dentro del proceso «con chicanas o
enredos». Actuaciones como estas han de merecer también un reproche constitucional, en la medida en que pueden conculcar los derechos fundamentales «a
un proceso sin dilaciones indebidas» y a que la tutela judicial del artículo 24 CE sea «efectiva».
«Nadie puede ir en contra de sus propios actos»: Dentro de la infracción a la buena fe procesal hay que entender incluido la vulneración del principio
general del Derecho de que «nadie puede ir contra sus propios actos», lo que sucedería si, una vez obtenido una terminación anormal del procedimiento,
mediante alguno de los actos contemplados en los artículos 19 y ss. (renuncia, allanamiento, etc.), sin causa justificada alguna, pretendiera la parte, que
manifestó su consentimiento a dicho acto de terminación anormal, la reanudación del procedimiento; o el planteamiento de incidentes o recursos con sucesivo
desistimiento sin causa alguna que lo justifique.
Actividad probatoria: La regla general ha de ser la de la presunción general de la buena fe de las partes. La estimación de la mala fe requiere una
determinada actividad probatoria por quien alega su infracción. De aquí, que el artículo 247.3 exija que la imposición de la sanción se efectué «de forma
motivada» o, lo que es lo mismo, mediante un acuerdo en el que habrá de declararse probada la mala fe. Pero, una vez declarada probada, su valoración
pertenece a la soberanía del juzgador de instancia, por lo que, como regla general, no puede ser trasladada al TS mediante el recurso de casación.
c) El «fraude procesal»
El artículo 247.2 LEC proscribe tanto el fraude de ley, como el fraude procesal, pero tan sólo el fraude procesal puede ser
conminado con la multa prevista en dicho precepto.
La comisión de un fraude de ley material puede llevar aparejada la condena en costas, pero no debiera, como regla general, llevar también asociada la
sanción económica establecida por el citado artículo 247.3. No obstante, en ocasiones, es muy difícil deslindar el fraude de ley material, del fraude de ley
procesal, ya que pueden concurrir simultáneamente.
Exige el fraude procesal que se efectúe una actuación al amparo de una norma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite la aplicación de
otra norma eludible o soslayable, ocasionando un determinado perjuicio a alguna de las partes procesales.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3.2. LA SANCIÓN
La vulneración de la buena fe procesal puede ocasionar la imposición de una multa de 180 hasta 6.000 euros (247.3)
La sanción por la vulneración de la buena fe procesal puede imponerse con independencia de la condena en costas (art. 394 y ss.). Es
más, en la práctica forense, lo normal es que se irrogue de una manera acumulativa, pues, la infracción de la buena fe procesal y
la temeridad material suelen ser «compañeras de viaje». Pero, podría ocurrir que existiendo una, no concurriera, sin embargo, la
otra. Así, una demanda puede ser temeraria y el actor moverse dentro del proceso con pleno cumplimiento de sus deberes de
veracidad, probidad y lealtad procesales; y, viceversa, una demanda fundada materialmente puede ocasionar la vulneración
de la buena fe procesal, si el actor utiliza artimañas y malas artes para conseguir el éxito de su pretensión.
El artículo 247.3 sanciona exclusivamente la infracción de la buena fe procesal. Cumplido este presupuesto, el órgano judicial
puede imponer la sanción si concurrieran, además, el requisito de la proporcionalidad, exigido por el mismo precepto y el de
«audiencia al interesado» exigido por el procedimiento de «las correcciones disciplinarias» (art. 453 LOPJ).
A) La «proporcionalidad»
a) Acuerdo motivado
La imposición de esta sanción ha de disponerse mediante acuerdo motivado, de tal suerte que han de plasmarse en él la
declaración de hechos probados y la valoración de la mala fe procesal del sujeto pasivo. Pero, además, es necesario que no
exista «otra alternativa menos gravosa» para dicho sujeto, de tal manera que, si los fines de prevención general procesal
pueden alcanzarse a través de otras medidas (la repulsa de plano del escrito contrario a la buena fe o la imposición de costas),
deben utilizarse éstas, antes que la imposición de la multa.
De lo anterior se desprende que no cabe imponer automáticamente la sanción económica contemplada en el artículo 247.3,
sino que ha de reservarse para las infracciones más graves a la buena fe procesal.
b) Principio de proporcionalidad
Asimismo, la individualización de la sanción ha de ser también proporcionada. Para ello, la norma impone un requisito negativo
y otro de carácter positivo:
• Negativo: De conformidad con este requisito, la multa de 180 a 6.000 euros «en ningún caso puede superar la tercera parte
de la cuantía del litigio» (247.3) y, si la infracción de la buena fe se efectúa con la aportación tardía de documentos, la multa no
podrá exceder de 1.200 euros (art. 270.2), ni de 6.000 euros, si por su culpa se ejecutara intempestivamente una prueba admitida
(art. 288.1).
• Positivo: Según este requisito, el órgano judicial, en la graduación de la cuantía, habrá de considerar «las circunstancias del
hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar» (247.3.II).
B) La «audiencia al interesado»
El órgano judicial debe observar el principio general del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser condenado sin haber sido
previamente oído».
Tratándose de una «corrección disciplinaria» no debe ser de aplicación el procedimiento sancionador contemplado en la LRJPAC,
sino los artículos 552-557 LOPJ, a los que se remite el artículo 247.5 LEC.
El artículo 555.2 LOPJ dispone que la corrección «podrá imponerse en los propios autos o en procedimiento aparte», si bien la
necesidad de que el Secretario (LAJ) efectúe un acta en la que se contiene un auténtico pliego de cargos, aconsejan que se incoe
la oportuna pieza separada, en la que se dará traslado de dicho pliego al sujeto pasivo para resolver el órgano judicial mediante
acuerdo.
Contra el acuerdo de imposición de la corrección podrá interponerse, en el plazo de cinco días, recurso de «audiencia en
justicia» ante el propio órgano judicial que ha irrogado la sanción. Contra este acuerdo o contra el de imposición de la
sanción, en el caso de que no se hubiese utilizado el recurso de audiencia en justicia, cabrá «recurso de alzada», en el plazo de
cinco días, ante la Sala de Gobierno (art. 556 LOPJ).
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Por tanto, no puede admitirse la posibilidad de que el tribunal imponga la multa, prevista en el artículo 247.3, a quienes ostentan la representación procesal o
ejercen la defensa técnica.
Ahora bien, lo dicho anteriormente no impide que el cliente, a través de una acción de responsabilidad civil, pueda repercutir el coste de la multa en el
procurador o abogado, o de que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 247.4 ponga el hecho también en conocimiento del Colegio competente, a fin de
que se dilucide la oportuna responsabilidad disciplinaria.
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1.2 NEGATIVAS
A) Cuantitativas
Por este procedimiento se dilucidarán demandas cuyo objeto sea igual o inferior a los 6000€. Esta cuantía habrá de reflejarse
en el escrito de demanda, pudiendo ser impugnada por el demandado en su escrito de contestación o revisada de oficio por el
Tribunal (posibilidad de subsanación)
Los bienes litigiosos de cuantía inestimable, habrán de dilucidarse siempre por las normas del juicio ordinario.
B) Cualitativo
Aunque su valor exceda de los 6.000 euros, se tramitarán si no son excesivamente complejas. (
Artículo 250.1:
1. º Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o
cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2. º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer dicha finca.
3. º Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título
de dueño o usufructuario.
4. º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
5. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.
6. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en
estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.
7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se
oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.
8. º Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título.
9. º Las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales.
10. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos
inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una sentencia
condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.
11.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de arrendamiento de
bienes muebles, o de un contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre que estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y
formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al
arrendador financiero, al arrendador o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso.
12. º Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.
13. º Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las
peculiaridades dispuestas en el capítulo I del título I del libro IV de esta ley.
2. POSTULACIÓN Y DEMANDA
En las demandas cuyo objeto litigioso exceda a los 2.000 euros, será preceptiva la intervención del Abogado y Procurador,
pero en las que tengan un valor inferior, podrá la parte material comparecer y defenderse por sí mismo.
3. ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Como regla general, no cabe acumulación de acciones.
Artículo 437
4. No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes:
1. ª La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal.
2. ª La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella.
3.ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca
por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las
acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho.
4. ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas,
cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria
indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a
los efectos de formar lotes o adjudicarlos.
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4. CONTESTACIÓN
Una vez presentada la demanda, el LAJ la admitirá si cumple con los requisitos legales o la inadmitirá si observa falta de
jurisdicción o competencia o se incumplen los requisitos formales sin subsanación (404).
Actualmente, y a diferencia de la tradicional contestación oral en la vista, se precisa que la contestación se formule de forma
escrita -> 10 días
El demandado puede formular también reconvención, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos:
1º Haya conexión entre su pretensión reconvencional y la deducida por el actor
2º La reconvención no puede exceder del ámbito de aplicación de juicio verbal.
3º No se pueden interponer pretensiones propias de juicios sumarios o cuyas sentencias no produzcan efectos de cosa juzgada
El cumplimiento de estos requisitos es vigilable de oficio.
Las partes, en sus escritos de demanda y contestación, deberán pronunciarse sobre la vista, que será voluntaria a disposición
del Tribunal si ninguna de las dos partes se manifiesta sobre ella y el Juez no la considera preceptiva. Si se solicitase, el LAJ citará
a las partes para la celebración de la vista en un plazo de 5 días, la cual deberá celebrarse en el plazo de un mes.
Si el demandante no asiste a la vista, se le tendrá como desistido y se le impondrán las costas, e incluso condena al pago por
daños y perjuicios, se el demandado lo solicita.
Si quien no comparece es el demandado, se desarrollará la vista con los efectos de la ficta confessio (442)
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
No cabe utilizar por los particulares la protección interdictal sobre los bienes de dominio público. Esta facultad o privilegio de
la Administración se concreta en dos importantes prerrogativas:
• Positivamente, la Administración Pública está facultada, bajo determinadas circunstancias, a recuperar directamente la
posesión perdida.
• Negativamente, no es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de la Administración que no
sean constitutivas de una «vía de hecho».
a) El «ius possidendi» y el «ius possesionis» de la Administración Pública
Si se trata de bienes del dominio público, al permanecer tales bienes fuera del comercio de los hombres (arts. 437 y 1.936 CC) y no
ser susceptibles de privada apropiación, otorgan a la Administración Pública un ius possidendi, que hace inviable contra ellos
la acción interdictal de los particulares, aun cuando la posesión por ellos se haya excedido del referido límite temporal de un
año; por el contrario, si la desposesión o perturbación han recaído sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la
Administración un simple ius possesionis, la «autotutela» administrativa habrá de ejercitarse dentro de dicho plazo de un año.
b) Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración
Los particulares no podrán ejercitar interdictos contra la Administración cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de
los bienes de aquellos mediante el procedimiento legalmente establecido (art. 101 LRJPAC).
c) Interdictos contra «vías de hecho» de la Administración
La anterior prohibición goza de una importante excepción ante las «vías de hecho».
El artículo 125 LEF dispone que los particulares podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o
perturbación de la Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés
social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito.
Art. 125 LEF: «Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo
pago de depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración ocupara o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el
interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso, le
reintegren en su posesión amenazada o perdida».
El anterior precepto dio lugar al nacimiento de una interesante doctrina y jurisprudencia, conforme a la cual se importó a nuestro país la doctrina francesa de
las «vías de hecho», cuya comisión por la Administración habilita a los particulares al ejercicio contra ella del procedimiento interdictal. Esta doctrina tan sólo es
reclamable en nuestro país en el ámbito de los interdictos y ceñidos a su estricto carácter de juicio posesorio.
Conforme a nuestra jurisprudencia, por «vía de hecho» hay que entender la actuación de la Administración sin acto administrativo previo alguno que la
legitime (o con manifiesta ejecución indebida), con una clara omisión de las reglas de competencia o una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En
tales casos será posible el planteamiento de la demanda interdictal tal y como ha admitido la jurisprudencia.
Como supuestos hipotéticos de acciones interdictales ante las vías de hecho cabe citar los suscitados en materia de expropiación por falta de pago del
justiprecio o de su consignación, por falta de utilidad pública o de necesidad de ocupación, falta de declaración de ruina o de audiencia al interesado en
expedientes de demolición, falta de expediente en el deslinde de bienes del Estado o de las Corporaciones Locales con los particulares, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, tras la entrada en vigor de la LJCA (Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), la jurisprudencia menor estableció que no
cabe plantear interdictos frente a la Administración ni siquiera en los supuestos de la llamada vía de hecho.
A) La acción
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
La procedencia de los juicios posesorios ha de estar condicionada, en primer lugar, a la existencia de una acción, mutación o
perturbación física de la posesión de hecho. Por esta razón, la denominada «turbatio verbis» o molestias al poseedor por simples palabras, que no se
plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para abrir las puertas al procedimiento interdictal.
B) Inquietación y despojo
1. Perturbación: actos que, molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Consistirá en
aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la
posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.
2. Despojo: privación consumada de la posesión, alcanzando el autor del ataque posesorio un poder de hecho estable sobre la
cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente. La jurisprudencia menor ha
concretado que el «despojo» viene, en esencia, constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del
estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso
o incómodo. La desposesión no tiene necesariamente porque ser absoluta. Cualquier privación, aunque sea parcial del goce de la
cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria. Sin perjuicio de lo anterior, la moderna jurisprudencia menor
ha advertido que, en ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo,
objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la protección interdictal, sino que se requiere que tal
despojo sea además ilícito (sería lícito si tuviera el consentimiento del poseedor, la posesión meramente tolerada, el ejercicio de
un derecho amparado por una autoridad competente, etc.).
C) El «animus spoliandi»
Junto a la existencia de una acción de inquietación o de despojo, la jurisprudencia exige que por parte del vulnerador de la
posesión exista contra el poseedor de hecho «la intención de inquietarle o despojarle» o el animus spoliandi.
En este sentido, el despojo equivale a privar de la posesión llevada a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, por la voluntad
del agente o «animus spoliandi», significándose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es
consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.
Este elemento subjetivo del agente demandado estará presente cuando tenga conocimiento suficiente de la antijuridicidad del
acto o de que su acción constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.
El «animus spoliandi», por sí solo, es incapaz de generar el presupuesto material del procedimiento interdictal. Para que
prospere la pretensión no bastan juicios de intenciones o actos preparatorios, sino que es necesaria la existencia de una acción
perturbadora o expoliatoria.
Sin embargo, para la concurrencia de dicho elemento intencional no es necesario que exista dolo, ni siquiera culpa. Es suficiente
para estimarlo cumplido, el conocimiento del agente de que, mediante sus actos de inquietación o de despojo, vulnera la
posesión de otro. Por tal razón, la subjetiva creencia del infractor de que actúa en ejercicio de un derecho no significa que no
deba interponer la pretensión interdictal; la cualidad, incluso, de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la
fuerza contra el poseedor de hecho, sino que habrá de impetrar el auxilio judicial.
El animus spoliandi constituye una presunción iuris tantum que exige la prueba en contrario. Por tanto, en todo acto de
perturbación se presume dicho elemento intencional, lo que ha de producir en el procedimiento una inversión de la carga de la
prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.
4.5. LA LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa la ostenta en el procedimiento interdictal el mero poseedor de hecho (ius possesionis), entendiéndose
por tal el simple detentador, sin que se exija la posesión civil, por lo que tiene legitimación activa tanto quien posee a título de
dueño, como quien posee por otro título, estando autorizado quien posee con carácter inmediato a ejercitar los interdictos
contra el poseedor jurídico mediato. En consecuencia, la legitimación activa recaerá en el propietario, en el poseedor a título de
dueño, en el usufructuario, usuario, comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio y el simple detentador.
Pero para que el poseedor de hecho pueda ostentar la legitimación activa se hace necesario que su posesión no la haya
adquirido mediante «actos tolerados, clandestinos o violentos».
En caso de coposesión, poseen la legitimación cualquiera de los coposeedores, pero se precisan de ciertas condiciones
(partición previa de la cosa común, que el sujeto pasivo sea otro coposeedor…)
B) Pasiva
La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo.
Por autor hay que entender el causante jurídico o impulsivo, de modo que, cuando quien infrinja la posesión actúe en nombre
de otra persona, legitimado pasivamente será esta última, y no la primera.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Para el cómputo de dicho plazo, habrá que contar como «dies a quo» el del acto de perturbación o despojo, cuya justificación
habrá de acreditar el demandante y el «ad quem» el de la presentación de la demanda, sin que el acto de conciliación o
cualquier otro requerimiento tengan la virtualidad de suspenderlo.
Debido a la naturaleza material de dicho plazo, su falta de justificación en el escrito inicial de demanda ha de ocasionar su
rechazo «a limine» [se emplea para expresar el rechazo de una demanda, o recurso, cuando ni siquiera se admite discusión, por no ajustarse a Derecho], y,
caso de no estimarse cumplido, se producirá, de manera análoga a la del artículo 447.2, una «denegatio actionis» con reserva a
su titular de promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.
4.7. DEMANDA
A) La supresión de la información sumaria
No se requiere ya la información previa para acreditar que se encuentra en posesión o tenencia de la cosa y la perturbación o
despojo sufrido.
B) El petitum
El petitum de la demanda habrá de contener los extremos propios de esta clase de pretensiones. Tratándose de una pretensión
mixta, declarativa y de condena, se habrá de solicitar lo siguiente:
El reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho. El demandante debe abstenerse de impetrar declaraciones
jurisdiccionales acerca de su naturaleza, las cuales tienen su adecuado cauce en el correspondiente procedimiento plenario.
La condena al demandado a la restitución de la posesión, caso del interdicto de recobrar, o a que se abstenga de realizar
en lo sucesivo los actos de perturbación en el de retener.
El pago de las costas.
La calificación del interdicto. Debido a la vigencia del principio civil de congruencia y a la prohibición de acumulación de
pretensiones incompatibles, la jurisprudencia suele ser bastante rígida a la hora de desestimar demandas interdictales por haber
utilizado un interdicto de retener o de recobrar, cuando debió ejercitarse el de suspensión de obra nueva, o por utilizar ambos,
de retener y de recobrar acumulativamente. El demandante habrá de extremar su celo en la calificación del interdicto en el
petitum y, en su caso, acumularlos subsidiariamente.
Inadmisión de la demanda. Si el Juez inadmitiera la demanda, dicho auto no goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada, por lo que se admite la posibilidad de que se ejercite nuevamente la acción mediante el procedimiento plenario
correspondiente. No obstante, aunque el precepto no lo diga expresamente, si la inadmisión obedece a la omisión de un
requisito formal, de naturaleza sanable, nada obsta a que se vuelva a interponer la demanda interdictal una vez subsanado
dicho requisito.
Contra el auto de inadmisión cabe apelación en un solo efecto. Por el contrario, si el auto fuera de admisión de la demanda,
contra dicha resolución sólo cabe recurso de reposición (art. 451 y 455.1 LEC).
4.9. SENTENCIA
La sentencia que recaiga en estos litigios se rige en la LEC por las normas comunes del juicio verbal (art. 447 LEC). El fallo que se dicte
queda regulado por el principio de la congruencia con los pedimentos de las partes (218)
Efectos de la sentencia: La naturaleza sumaria de estos juicios consiste, precisamente, en que la sentencia que en ellos recae no
produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada. A ello hace referencia el artículo 447.2, al establecer, con cierta
incorrección, que «no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela
sumaria de la posesión», cuando estas sentencias sí extienden la cosa juzgada al limitado aspecto de la relación jurídica debatida
(la posesión), pero, lógicamente, no hacen lo propio a los demás ámbitos de la relación jurídica que no han sido objeto del litigio.
La legislación procesal articula, por tanto, un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente, a discutir el hecho de la
posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho
sobre la cosa.
4.10. COSTAS
Art. 394 LEC: «1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto
rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho
o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la
jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte
abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de
ellas por haber litigado con temeridad».
suspensivos (456.2), y, respecto de las estimatorias de la demanda, tendrán «según la naturaleza y el contenido de sus
pronunciamientos», la eficacia prevista para la ejecución provisional, bajo el principio de que «la ejecución provisional de
sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo del mismo modo que la ejecución ordinaria por el
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
tribunal competente para la primera instancia» (art. 524.2 LEC). Como las sentencias recaídas en estos juicios no están incluidas entre
las excepciones previstas en el art. 525 LEC («sentencias no provisionalmente ejecutables»), a tenor del art 526, el actor que
hubiere obtenido un pronunciamiento a su favor en la sentencia de condena «podrá, sin simultánea prestación de caución,
pedir y obtener su ejecución provisional».
solicitada, y acordarla «inaudita parte», pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al requerido de suspensión
la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución.
B) Objeto
El interdicto de obra nueva no es un verdadero juicio posesorio, ya que no protege directa ni exclusivamente la posesión, sino
que se limita a tutelar derechos reales, ante daños irreparables y mediante la paralización de la obra, dejando las cosas en la
situación necesaria, para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su derecho a la continuación o demolición en
el juicio declarativo correspondiente.
Ciertamente, a través del interdicto de obra nueva, puede protegerse la posesión de un inmueble frente a los perjuicios que
en él pueda producir la construcción de una obra, pero su objeto es más amplio. Este interdicto protege la posesión, pero
también la propiedad y cualquier derecho real sobre un inmueble.
La jurisprudencia ha estimado recientemente que en todos los casos en que la nueva construcción pudiera afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la
propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no
deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, que requiere
un tratamiento protector específico.
-Los tres requisitos objetivos:
1. Los derechos de dominio y reales han de verse expuestos a un perjuicio como consecuencia de la construcción de una obra .
Por obra hay que atender aquí no sólo los edificios, sino toda construcción relevante, por lo que no pueden ser objeto de dicho interdicto las simples
reparaciones arreglos y mejoras que no alteren lo existente. No obstante, la demolición de un edificio o parte del mismo, como medio previo y necesario para la
construcción de otro nuevo, constituye por sí mismo una obra nueva, aunque nada se haya empezado a construir.
2. Es preciso que la obra nueva no esté terminada, puesto que, en tal caso, no se puede solicitar su suspensión. Se considera
terminada una obra cuando ya se ha causado o consumado el daño que, a través del interdicto, se pretendía evitar.
3. Es necesario también que la construcción de la obra produzca o pueda producir algún género de perjuicio en el titular del
derecho protegido, y que exista una relación de causalidad entre la obra nueva y el daño producido.
C) Finalidad
La finalidad genérica del interdicto de obra nueva es impedir los irreparables daños que pudieran producirse a la definitiva
construcción de una obra, pero la inmediata es obtener su suspensión o paralización.
A través del interdicto de obra nueva no se puede conseguir la demolición de la obra ilícitamente realizada. Dicha finalidad
puede perseguirse mediante el juicio declarativo plenario correspondiente o a través del interdicto de «recobrar» la posesión,
pero nunca mediante el de obra nueva, que se dirige única y exclusivamente a obtener del juez una resolución de paralización de
las obras.
5.2. LEGITIMACIÓN
• Legitimación activa: la ostentará el propietario, poseedor o titular de un derecho real a quien perjudique la nueva obra.
• Legitimación pasiva: lo estará el dueño o titular de la obra que se trata de impedir.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
No puede obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir al beneficiario final de la agravación de que es
objeto, bastándole con traer a juicio aquel que se presenta como autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho.
La jurisprudencia considera legitimado pasivo del interdicto de obra nueva, tanto al autor, por voluntad propia y autonomía de actuación, como a quien lo
hubiera ordenado, en la medida en que tal acto es de su responsabilidad, siendo el dato determinante la voluntad causante de la actuación o la facultad de
decisión sobre la realización del acto perturbador.
La jurisprudencia menor atribuye la legitimación pasiva al dueño de la obra, si bien dicha doctrina legal entiende por tal quien decide la ejecución y normalmente
la costea, debiendo referirse, por tanto, la condición de dueño de la obra a quién decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser el propietario
de la superficie sobre la que se levanta o la autorización que, presuntamente, haya dado el titular. De ello se deriva que la legitimación pasiva viene atribuida a
quien, por su cuenta, haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que, como consecuencia de su
realización, pueda ser beneficiario un tercero, careciendo de legitimación quienes la ejecutan por orden y cuenta de otro y el mero cotitular del terreno si no se
acredita que fue quien ordenó la ejecución.
5.3. PROCEDIMIENTO
A) Demanda
La demanda se presentará en la forma ordinaria del juicio verbal (art. 437 LEC) y en su «suplico» se solicitará la suspensión de la
obra. Alternativamente podrá ejercitarse el interdicto de recobrar la posesión, pero nunca en forma acumulativa.
A diferencia de los interdictos de retener y de recobrar, la ley no exige, para el ejercicio de la acción, plazo de caducidad
alguno. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del interdicto «de obra nueva» y a su finalidad, la demanda debe ejercitarse tan
pronto como la obra se produzca y genere perjuicios, puesto que, de lo contrario, puede observarse «mala fe» en el demandante
y la ley no puede amparar el «abuso del derecho».
B) Fase aseguradora
El artículo 441.2 LEC se refiere particularmente a la pretensión de suspensión de obra nueva entre las «Actuaciones previas a la
vista en casos especiales» y regula esta fase aseguratoria o preventiva encaminada a la paralización inmediata de la obra nueva
que perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular.
Sin embargo, puede el dueño de la obra, al ser requerido: 1) ofrecer caución para continuar la obra, que podrá otorgarse con
dinero efectivo, aval o por cualquier otro medio que garantice el cobro de la cantidad «a juicio del tribunal»; y 2) realizar las
obras indispensables para conservar lo ya edificado.
C) Fase declarativa
Practicada la fase aseguratoria, ha de comenzar la fase declarativa, cuya finalidad consistirá en ratificar o levantar la suspensión
provisional de la obra decretada.
La fase declarativa se realizará a través de las normas generales del juicio verbal.
5.4. SENTENCIA
La LEC 2000 no señala un plazo especial para dictar sentencia en este juicio interdictal. Por tanto, será el de diez días
siguientes al de la terminación de la vista (art. 447.1).
A) Sentencia estimatoria
a) Ratificación de la suspensión provisional
Si cautelarmente ya se acordó la suspensión provisional de la obra, la sentencia estimatoria implicará la ratificación de dicha
suspensión y su conversión en definitiva.
La sentencia que accede a la pretensión de condena del actor que no sea firme puede ser ejecutada provisionalmente a su
instancia, conforme al artículo 524.2 LEC.
Por tratarse de una sentencia de condena de no hacer, no comprendida en los casos previstos en el artículo 525 LEC, el actor
podrá «sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional», de acuerdo con lo previsto en los
artículos 526 y ss. LEC.
Como quiera que el contenido del fallo sea ratificar una suspensión ya practicada, la ejecución provisional consiste en
mantener la situación existente durante la tramitación del recurso de apelación. Por ello, el artículo 527.1 LEC impone al
demandante pedir la ejecución provisional de la sentencia en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que
se tenga por preparado el recurso de apelación hasta que haya recaído sentencia en éste.
b) Suspensión inmediata de la obra
Este segundo supuesto está relacionado con la posibilidad concedida al constructor de la obra para oponerse a su suspensión
cautelar mediante caución (art. 441.2 LEC). En el caso de haberlo logrado el demandado, la posterior sentencia estimatoria tendrá un
doble contenido condenatorio:
• De un lado, ordenará la inmediata suspensión de la obra.
• De otro, la indemnización al actor por los daños y perjuicios padecidos mediante la entrega de la caución antes prestada por
el demandado.
B) Sentencia desestimatoria
La nueva ordenación realizada por la LEC en esta materia impone una doble matización basada en la posibilidad de que el
demandado, mediante caución, haya impedido la suspensión provisional de la obra.
a) Revocación de la suspensión
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Si el Juez en la sentencia decidiera alzar la suspensión provisionalmente acordada, procederá su ejecución provisional no
obstante la interposición del recurso de apelación, que lo es en un solo efecto (art. 456.2 LEC).
Sin embargo, el actor podrá oponerse a la ejecución provisional alegando la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar
la situación anterior a la ejecución provisional (art. 528.2.2º LEC).
No obstante, el demandante tiene expedito el proceso ordinario plenario correspondiente para obtener la demolición de la
obra (art. 447.2 LEC).
b) Ratificación de la orden de continuación de la obra
En este caso, la posible interposición del recurso de apelación por el demandante vencido, no afectará a la ejecución de la
obra, pues la apelación no produce efectos suspensivos. La sentencia desestimatoria implicará, además, el alzamiento de la
caución antes prestada por el demandado vencedor.
6.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Corresponde genéricamente a quien «amenace causar daño» la obra ruinosa (250.1.6º). Corresponde al actor justificar su interés
acreditando su relación inmediata con el riesgo que puede afectar, no sólo a los bienes raíces colindantes, sino a titulares de
derechos reales de servidumbre o de uso, o derivados de un contrato de arrendamiento o quienes ostentan la mera tenencia de
esos bienes y a los meros viandantes por algún camino, vía o senda, que pasen por la inmediación del edificio ruinoso.
B) Pasiva
Legitimado pasivamente lo está el dueño o titular del bien en ruina. En el caso de que no pueda determinarse, la demanda
puede ejercitarse también contra el arrendatario o inquilino. En este sentido, conforme a la teoría del riesgo secundada por el
TS, y sin perjuicio de que los efectos dañosos deban ser reparados por la empresa que se aproveche económicamente de la
actividad, la persona a la que se atribuye la autoría de los daños, para ser exonerada, está obligada a justificar que en el ejercicio
de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia necesarias para evitarlos, de tal suerte que su culpa se ha de presumir
«iuris tantum», en tanto no demuestre que obró con prudencia y diligencia.
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2. LEGITIMACIÓN
2.1. ACTIVA
La legitimación activa corresponde exclusivamente al poseedor a título de herencia del bien (o derecho) de que se trate.
Por tanto, el título en el que se funda la acción posesoria ejercitada ha de ser necesariamente un título hereditario y no otro,
pues los bienes cuya investidura judicial se recaba son los que el demandante hubiere «adquirido por herencia» (250.1.3º,
pudiéndose acompañar, en casos especiales, el «documento en que conste fehacientemente la sucesión «mortis causa» en favor
del demandante… cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se afirme haber
adquirido en virtud de aquella sucesión» (266). Este documento no puede ser otro que el testamento o la declaración judicial de
herederos «ab intestato».
2.2. PASIVA
La naturaleza provocatoria de este proceso excluye que la demanda contenga la determinación de la persona que haya de
soportar el proceso como demandado, ya que, en la primera de las dos fases en que puede consistir, es una demanda erga
omnes. Ello es debido a que si el actor conoce al poseedor o poseedores de los concretos bienes hereditarios de que se trate
podría intentar toda una batería de medios de ataque diferentes y mucho más eficaces que este caduco juicio (según cada caso
concreto, el proceso de protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, el desahucio, el interdicto de recobrar la posesión perdida por
el causante, o la acción declarativa de dominio).
La legitimación pasiva del oponente u oponentes a la investidura que el Tribunal prima facie haya otorgado ha de consistir en la
posesión de los bienes, no obstante la prueba testifical practicada en la información sumaria, a título de dueño o usufructuario
en virtud de cualquier título (contractual, hereditario o por prescripción). Cuando fueran varios los oponentes y alegaran causas
de oposición distintas por provenir de diferente título o causa de oposición se producirá un litisconsorcio pasivo voluntario (art.
12.1 LEC), y cada uno de ellos podrá intervenir y defenderse separadamente de los demás.
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título de dueño o usufructuario, cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se
afirme haber adquirido en virtud de aquella sucesión».
La Ley no fija un número de testigos, pero, por economía procesal, serán suficientes tres testigos que den ciencia del hecho
negativo.
El juez dictará sin más trámites auto de archivo cuando el actor incumpla este presupuesto procesal (269.2).
La demanda no tiene que cumplir el requisito general de la designación del demandado del artículo 399.1 LEC, ya que no va
dirigida contra persona determinada.
3.4. PROCEDIMIENTO
A) Fase sumarísima
El procedimiento se inicia con la demanda a la que han de acompañarse, so pena de inadmisión, la documentación relativa a
la sucesión mortis causa del actor y la relación de testigos que justifiquen la legitimación de aquel (artículo 266.4º LEC) con los datos
relativos a su identificación y localización.
Interpuesta la demanda, «el LAJ llamará a declarar a los testigos propuestos por el demandante» (441.1). Esta diligencia de
prueba habrá de acordarse en el mismo auto de admisión de la demanda, señalando el día de la práctica de la prueba, que
habrá de realizarse en audiencia pública, observándose las normas generales relativas al interrogatorio de los testigos.
Practicada la información sumaria, y a la vista del resultado de la prueba, el Juzgador dictará auto «en el que denegará u
otorgará, sin perjuicio de mejor derecho, la posesión solicitada».
Si el auto es denegatorio de la puesta en posesión solicitada podrá ser apelado, en tanto que auto definitivo, de conformidad
con la ordenación general (art. 455.1 LEC), pudiendo, además, la parte actora debatir su derecho en el juicio declarativo plenario que
corresponda por razón de la cuantía.
Si el auto fuera estimatorio otorgará la posesión solicitada con carácter provisional, y llevará a cabo las actuaciones
conducentes a ese otorgamiento. Aunque el citado artículo 441.1.I LEC no lo diga, entre estas actuaciones puede practicarse un
requerimiento a las personas que el demandante designe para que reconozcan al nuevo poseedor, así como que se le dé, si lo
pidiera, testimonio del auto en que se manda dar la posesión.
Después de la investidura en la posesión del demandante, con carácter provisional, habrá de practicarse el llamamiento a los
oponentes eventuales a la decisión judicial, lo que constituye el requisito «provocatorio» de la satisfacción de la pretensión.
Para ello, se prevé que el auto sea publicado por edictos «que se insertarán en un lugar visible de la sede del tribunal»,
asegurando la difusión mediante la inserción «en el Boletín Oficial de la provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación
en la misma, a costa del demandante, instando a los interesados a comparecer y reclamar, en el plazo de cuarenta días, si
consideraran tener mejor derecho que el demandante».
En el supuesto de que nadie compareciera en el plazo fijado, se confirmará al demandante en la posesión provisionalmente
otorgada por resolución, que ha de revestir la forma de auto. Los oponentes a la posesión del demandante han de presentar
un escrito al Juzgado con sus alegaciones, del que se da traslado al demandante, y todos ellos (demandante y oponen tes)
serán citados a la vista del juicio oral.
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efectos de la sentencia, a las especialidades en materia de recursos, notificaciones al inquilino rebelde, a la ejecución de la
sentencia y cuando el inmueble a entregar sea la vivienda habitual del demandado-ejecutado.
2. Las referidas solamente al desahucio de finca urbana: Las referidas solamente al desahucio de finca urbana: Reglas
especiales en relación con el ofrecimiento de acuerdo transaccional, plazo para dictar sentencia, el lanzamiento del inquilino,
el monitorio y las OSI (Oficinas de Señalamiento Inmediato).
3. Las específicas del desahucio de finca rústica o urbana «por falta de pago»: Enervación del desahucio y limitación de
alegaciones y pruebas.
1.4. NATURALEZA
En el contexto legal vigente, el juicio de desahucio, en su aceptación común a sus dos modalidades, es un proceso declarativo
que se tramita como juicio verbal cualquiera que sea su cuantía, con notas de especialidad en su regulación según su objeto, en
el que se ventila más rápidamente una pretensión mixta (constitutiva y de condena) formulada por el arrendador contra el
arrendatario por incumplimiento por éste de sus obligaciones contractuales (no abonar la renta o no desalojar el inmueble al
vencimiento del contrato) y cuya sentencia lleva consigo el lanzamiento del demandado.
Con anterioridad a 2009 existía la distinción entre el desahucio por impago de rentas y el basado en la expiración legal o contractual del plazo de duración del
contrato de arrendamiento. Tras la modificación parcial operada por la Ley de 2009, esa distinción ha desaparecido, y ambos casos se someten al mismo régimen
jurídico y, por tanto, los dos desahucios son juicios sumarios (art. 447.2 LEC).
Atención: El juicio de desahucio presenta, entre otras, las siguientes notas:
• Proceso declarativo.
• Juicio verbal.
• Juicio sumario.
• Pretensión mixta (constitutiva y de condena).
B) Legitimación
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Posee capacidad de conducción procesal y está legitimado activamente para entablar la demanda de desahucio el arrendador
o poseedor real de la finca a título de dueño, de usufructuario o cualquier otro que otorgue al actor derecho a disfrutarla
(250.1.1º)
La conducción procesal y la legitimación pasiva corresponde al «arrendatario» (art. 250.1.1º), esto es, la persona «que adquiere el
uso de la cosa» (art. 1.546 CC).
La nueva LEC no contiene ninguna distinción entre los arrendatarios, cuyo concepto ha de referirse al del artículo 1.546 CC, que
se identifica con el del poseedor mediato de la finca arrendada.
C) Capacidad de postulación
Todas las demandas de desahucio, cualquiera que sea su objeto y cuantía, se tramitan y deciden en juicio verbal. Además, la
única acumulación objetiva de pretensiones admitida (la de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no
pagadas), también opera «con independencia de la cantidad que se reclame» (art. 438.3.3ª).
En relación a la necesaria intervención de abogado y procurador en estos litigios, las excepciones sólo hacen referencia a lo s
juicios verbales «cuya cuantía no exceda de 2.000 euros» (arts. 23.21º y 31.2.1º LEC). Luego la regla general estriba en que es preceptiva
su intervención salvo en los contados casos en los que la cuantía del juicio de desahucio no supere dicho límite cuantitativo.
El artículo 33.3 LEC dispone que, en todos los juicios de desahucio, si alguna de las partes solicita la asistencia jurídica gratuita,
el Tribunal le designará abogado y procurador provisionales. Igualmente el apartado 4 de este artículo exige al demandado que
solicite el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o la designación de abogado o procurador de oficio dentro
de los «tres días siguiente al de la notificación de la demanda».
Los Procuradores de las partes personadas tienen un papel activo, ya que «podrán practicar, si así lo solicitan y a costa de la
parte que representen, las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, por cualquiera de los medios admitidos
con carácter general en esta ley. Se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando quede constancia
suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario».
D) Acumulación de pretensiones
La acumulación objetiva de pretensiones está excluida (438), tanto en la demanda como en la contestación a la misma, en aras
de la rapidez y simplicidad de trámites de los juicios verbales, reservados para litigios de pequeña cuantía (no superior a 6.000
euros) y de menor complicación. Sin embargo, existe una importante excepción a esa regla que es común a toda clase de
desahucios: se admite que en la demanda se acumule esa pretensión con la de condena al pago de las «rentas o cantidades
análogas vencidas y no pagadas… con independencia de la cantidad que se reclame» (art. 438.3.3º). En el desahucio, el arrendador
podrá exigir, no sólo la resolución del contrato y la restitución de la posesión cedida en arrendamiento, sino también el pago de
las cantidades no abonadas.
En los casos de acumulación subjetiva (supuesto de pluralidad de partes), el arrendador podrá dirigir su demanda contra
varios demandados-arrendatarios, si es común la causa de pedir (72 y 73.1) (si la finca se arrendó a varias personas habrá de dirigirse la demanda
contra todas ellas).
E) Prejudicialidad homogénea
La determinación del «quantum» de la renta es un presupuesto previo de la demanda del proceso sumario de desahucio por
falta de pago, lo que exige que la renta sea cierta y determinada. Por este motivo, si se hubiera incoado previamente un juicio
ordinario para la determinación cuantitativa de la renta, como consecuencia de su revisión o actualización, y se interpusiera
posteriormente la demanda de dicho proceso sumario, habrá de suscitarse en este nuevo proceso la pertinente cuestión
prejudicial civil u homogénea y suspender la tramitación de dicho procedimiento hasta tanto recaiga Sentencia firme en el juicio
ordinario.
F) Contenido de la demanda
Existen varias especialidades que afectan al contenido del escrito de demanda:
a) Sólo en el desahucio de fincas urbanas, cabe la posibilidad de que el demandante/arrendador ofrezca a su inquilino
demandado «el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la
cantidad concreta» y ello con tal de que el demandado proceda al desalojo voluntario de la finca en el breve plazo indicado
(mínimo de 15 días, art 437.3)
b) En todo tipo de desahucios (ya se trate de fincas urbanas o rústicas) el demandante tiene la carga de solicitar en su
demanda que «la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a
la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de
las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda».
c) Igualmente el actor tiene la carga de solicitar también la ejecución directa de la futura sentencia estimatoria, sin necesidad
de que tenga que formular nueva demanda ejecutiva (549.3 y 4).
d) Solamente para el desahucio por impago de rentas, se exige al arrendador que incluya en la demanda, a riesgo de que el
Tribunal la inadmita de plano, las siguientes indicaciones relativas a la posibilidad o no de la enervación (439.3 y 440.3):
• Si estima que es posible la enervación [consiste en pagar las rentas o mensualidades que se deben], ha de especificar este dato
determinando la cantidad que reclama y su concepto (con expresión de las rentas impagadas o de las «cantidades asimiladas a la
renta» —pago de tributos, del recibo de la luz, recogida de basuras, etc., a los que viene obligado, en su caso, por así disponerlo
el contrato de alquiler—). Se trata de reflejar en la demanda las cantidades que no ha satisfecho el arrendatario, a efectos de
poder ejercitar la enervación mediante su pago (a efectos de que pague dentro del litigio).
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• Las circunstancias que impiden la enervación, bien porque el demandado-arrendatario ya ejercitó ese derecho con
anterioridad (afirmación que el arrendador-actor ha de probar, aportando la resolución judicial que estimo la anterior
enervación); bien por haber requerido de pago el arrendador al arrendatario «por cualquier medio fehaciente, con al menos un
mes de antelación a la representación de la demanda y que el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación»
(art. 22.4.II).
G) Admisión de la demanda
Se establece una única especificidad para el juicio de desahucio por impago de la renta, al imponer al Tribunal una actividad
suplementaria de información al arrendatario demandado, más allá de la exigida (440.3). Esta reforma tiene por finalidad evitar o
finalizar anticipadamente el juicio iniciado o, de lo contrario, obtener en un plazo más breve el desalojo de la finca arrendada.
El decreto de admisión de la demanda ha de tener el siguiente contenido:
1. Requerimiento: El Secretario judicial requerirá al demandado para que, en el plazo de 10 días, desaloje el inmueble, pague
la deuda o se oponga a la demanda.
2. Enervación: Además, el Secretario judicial advertirá al demandado de la posibilidad de enervar el desahucio, indicando la
cantidad reclamada, en las condiciones que determina el artículo 22.4.
3. Condonación: Si el demandante ha anunciado en la demanda el compromiso de condonación de las cantidades reclamadas,
la advertencia de que si acepta ese compromiso equivaldrá a un allanamiento.
Son especialidades comunes a todo tipo de desahucio: el apercibimiento al demandado de que si no comparece a la vista se
declarará el desahucio sin más trámites y fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento dentro del mes
siguiente a la fecha de la vista, con la advertencia al demandado de que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se
recurra, se procederá al lanzamiento de la fecha fijada sin necesidad de notificación posterior.
Preaviso: Asimismo, y aunque no nos encontremos ante supuestos de inadmisión de la demanda por ausencia de aportación de
documentos que justifiquen la capacidad de conducción procesal, en el desahucio por cumplimiento del plazo del contrato,
tiene el actor la carga de incorporar a la demanda el preaviso, establecido en las Leyes (un mínimo de 1 mes de antelación en los
arrendamientos urbanos —art. 10 LAU— y 1 año de antelación en los rústicos —art. 12.3 LAR— a fin de evitar la prórroga legal del contrato).
I) Prueba
La naturaleza sumaria del juicio de desahucio se manifiesta en la limitación de las alegaciones del demandado, reducidas a
«alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación» (art. 444.1). Ante la alegación por el actor
del impago de la renta o cantidad similar, en tanto hecho negativo, el demandante desplaza al demandado la carga alegar y
probar alguna de las dos siguientes opciones, que serán la base de su demanda:
• La carga de alegar y probar que el pago se produjo.
• La carga de alegar y probar las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
Ahora bien, los medios de prueba para acreditar tales hechos son ilimitados, si bien el «thema probandi» se reconduce a la
acreditación del abono de las rentas o cantidades asimiladas. Así pues, con ese fin, el arrendatario podrá aportar los siguientes
medios:
• Prueba documental: Medios de prueba documental (transferencia bancaria, talón, recibo, etc.).
• Interrogatorio de las partes o de los testigos: Si el demandado carece de los documentos reflejados en el cuadro 1 (por
ejemplo, porque el pago se hacía en metálico y no exigía la factura, debido a la relación de confianza con el arrendador), sería
válido el interrogatorio de las partes o de testigos para, así, probar la existencia del pago.
J) Enervación
a) Concepto
Solamente cuando el juicio de desahucio tiene por objeto una finca urbana o rústica y la causa invocada sea la falta de pago
de las rentas o cantidad asimilada, se permite la terminación del proceso mediante el pago o puesta a disposición del actor
«en el tribunal o notarialmente (…) el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el
momento de dicho pago enervador del desahucio» (22.4).
Se trata de otra forma de protección del arrendatario de la finca que, a pesar de haber incumplido su obligación del pago de la
renta y de haber dado lugar a la iniciación del pleito, se le permite, por una sola vez, «enervar el desahucio» mediante el pago o
consignación de las rentas adeudadas en las condiciones que el citado precepto fija y, de esta manera, terminar el proceso. Es
una especie de sobreseimiento que vuelve las cosas al estado anterior con desatención de los dos fines primordiales del
desahucio, es decir, la resolución del contrato por incumplimiento y la recuperación de la posesión inmediata por el arrendador
demandante.
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No parece correcto considerar a esta forma de terminación anormal del proceso como satisfacción extraprocesal, si se tiene
en cuenta que lo que la enervación representa es precisamente la insatisfacción de la pretensión del arrendador, arbitrada por el
legislador por razones de política legislativa y de modo excepcional para neutralizar esa acción que de no ser por ella habría
prosperado. Tampoco es correcto ver en el efecto procesal de la enervación una «carencia sobrevenida de objeto», a menos
que la demanda de desahucio tuviera como único objeto el reintegro de las cantidades debidas, como si se tratara de una
pretensión de reclamación de cantidad líquida con el efecto de conminación al pago bajo la amenaza del lanzamiento. Tampoco
equivale a un allanamiento a la demanda, ya que el arrendatario continúa como tal en la posesión de la finca y porque el pago
reclamado no tiene por causa el requerimiento judicial sino su obligación como arrendatario.
Se trata, en suma, de una terminación anormal «ex lege» del proceso por motivo de oportunidad legislativa, con evidentes
efectos desnaturalizadores del juicio de desahucio.
b) Requisitos
1) Plazo
Se impide la enervación cuando haya existido una previa enervación anterior (22.4) (por tanto, se limita este privilegio del arrendatario a
una sola vez respecto de la misma relación arrendaticia «excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador») o, en el caso de
inexistencia de una enervación previa, y con el fin exclusivo de evitarla, si el «arrendador hubiese requerido de pago al
arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda, y el pago
no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación». Pero, si ha existido una enervación anterior, prosperará el
desahucio, aun cuando no se haya interpuesto todavía la demanda y se hubiere impagado una sola mensualidad, máxime si se
ha estipulado en el contrato el retraso máximo como causa de desahucio.
Momento preclusivo de la enervación: ha de pagar previamente «a la vista que se señale… en el plazo de 10 días», plazo
previo a la vista del juicio verbal que habrá de ser fijado por el Secretario en el decreto de admisión a trámite de la demanda
(440.3.1).
[VIVERO: A mi juicio, en el término de «enervación anterior», el profesor está utilizando el término enervación genéricamente, es decir,
está contemplando tanto la posibilidad de pago dentro del proceso como fuera de él (mediante requerimiento extrajudicial).
Por otro lado, en mi opinión, los conceptos de enervación y pago son complementarios, pero no iguales. No es exactamente lo mismo la
enervación y el pago. La enervación es la posibilidad que el arrendador le da al arrendatario para pagar, o, viceversa, la posibilidad que tiene
el arrendatario de efectuar el pago al arrendador, y el pago en sí viene a ser el acto material en el que se consuma la posibilidad de
enervación.]
[Ejemplo de VIVERO: Juana de Arco debe a Paco Porras dos años de la renta del alquiler de un piso, del que es el propietario.
Juana de Arco sólo tiene una oportunidad para pagar antes de que se declare el desahucio, pudiendo hacerlo antes de presentar el actor la
demanda (si lo ha requerido) o bien, iniciado el proceso de desahucio, antes de la vista. Quede claro que si se ha efectuado antes del proceso
el requerimiento y el arrendatario (Juana) no pagó (y queda debidamente justificado), ya no procede dentro del proceso dar una nueva
oportunidad al arrendatario para el pago. Veamos algunas posibilidades que podrían darse con unos ejemplos:
1. Posibilidades para el pago de Juana de Arco:
a) Paco Porras, arrendador, requiere al arrendatario, Juana de Arcos, el pago antes del inicio de un proceso (requerimiento) -> Juana de
Arco paga o no paga.
b) Se inicia proceso de desahucio y se requiere al arrendatario (enervación) -> Juana de Arco paga o no paga
2. Al año siguiente Juana de Arco deja nuevamente de pagar:
a) Se inicia proceso: Si Paco Porras decide iniciar proceso de desahucio ahora, y el requerimiento que hizo a Juana de Arco está justificado
fehacientemente, ya no se le da la posibilidad de enervación dentro del proceso, porque sólo tiene una oportunidad de pagar y ya se le dio
(pagara o no pagara).
b) Continúa el litigio previamente iniciado: Si continúa el litigio y Juana de Arco pagó dentro del proceso anterior, no se le puede volver a
dar la posibilidad de enervación, porque ya se le dio una vez y dejó nuevamente de pagar. Procede el desahucio.
c) Se inicia litigio por vez primera: Si no hubo requerimiento de pago, ni se tramitó la enervación, procede en este litigio la enervación por
una única vez.
-Comentario interesante: El beneficio de la enervación, que estaba previsto para la consignación de las rentas adeudadas y de las costas
causadas, dio lugar, en la práctica, a abusos por arrendatarios morosos que sólo pagaban la renta cuando se les reclamaba judicialmente. Ello
motivó su reducción a una única vez en la reforma realizada por la LAU 1994, que sirvió de modelo al vigente artículo 22.4 LEC.
Si no ha existido una previa enervación, el arrendador puede evitar este privilegio del demandado requiriéndole el pago, de modo
fehaciente y con un mes de antelación a la iniciación del proceso. Este requerimiento puede efectuarse a través de escrito en el que conste la
fecha de la recepción del mismo por su destinatario (por ejemplo, una carta con acuse de recibo) o de forma oral, pero con testigos para que
acrediten en el juicio dicho conocimiento previo y el plazo.
2) Forma de la enervación
Se requiere que la enervación se haga mediante el pago o por la puesta a la disposición del actor «en el tribunal o
notarialmente» mediante la correspondiente consignación de la cantidad reclamada.
El pago de la cantidad reclamada podrá hacerse por cualquier medio liberatorio, ya sea en metálico, por cheque o
transferencia bancaria, de manera que quede constancia de haberse realizado.
En cuanto a la puesta a disposición incluye la consignación judicial (artículos 1.176 y ss. CC). El Secretario responde del debido depósito
de la consignación judicial.
3) Contenido
Para que la enervación produzca sus efectos (la finalización anticipada) ha de cubrir el «importe de las cantidades
reclamadas en la demanda y de las que adeude en el momento de dicho pago enervador»
-Pago de todas las cantidades: El demandado ha de abonar «todas» las cantidades reclamadas por el arrendador en
concepto de renta o cantidad asimilada en la demanda y hasta que ejercite, en plazo, su derecho a enervar.
-Disconformidad del demandado: Si el demandado no estuviera conforme con la cantidad reclamada por el actor (porque,
por ejemplo, se ha producido un incremento de la renta contrario a lo pactado o a lo legalmente previsto), debería seguir
pagando lo que considera conforme con los términos del contrato (si el arrendador no aceptara ese pago debería consignar esas
cantidades) y no enervar, sino oponerse a la pretensión del actor en la vista alegando y probando este extremo relativo a lo
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injusto de la cantidad reclamada en concepto de renta (art. 444.1), para que el Tribunal dicte sentencia definitiva desestimatoria
del desahucio, al no existir impago, sino pago debido.
-Disconformidad del demandante: Por razones del punto anterior (disconformidad del demandado), el artículo 22.4 LEC
prevé la posibilidad de que el demandante no acepte la enervación «por no cumplirse los anteriores requisitos», en cuyo caso
habrá de acudirse a la vista, tras la cual el Tribunal dictará Sentencia, declarando o no enervada la acción de desahucio.
c) Efectos
Si el arrendatario hiciera correcto uso de la enervación, provocará la terminación anticipada del juicio de desahucio. La
resolución que la estime revestirá la forma de decreto: «La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará
al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas
imputables al arrendador».
LL) Recursos
• Regulación: En principio, la LEC reconoce a las partes, con carácter general, el derecho a interponer los recursos previstos en
la ley (art. 448.1). Este derecho se restringe en los «casos especiales», referido a los «procesos que lleven aparejado lanzamiento»,
y, entre ellos, al juicio de desahucio de fincas rústicas o urbanas, para prever que «no se admitirán al demandado los recursos de
apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener
satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas».
• Protección del arrendador: se acentúa de manera evidente la protección del arrendador frente a recursos meramente
dilatorios, imponiendo al arrendatario la acreditación de estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones de pago como
condición para recurrir.
La acreditación de pago de las rentas debidas constituye un presupuesto procesal especial de los recursos de apelación y, en
su caso, casación, sin la cual el recurso será inadmitido (art. 449.1 LEC). Este presupuesto se complementa con el apartado siguiente
(art. 449.2 LEC), al disponer el archivo del recurso «si durante la sustanciación… el demandado recurrente dejare de pagar los plazos
que venzan a los que deba adelantar». Para facilitar esta labor, el legislador admite al arrendatario la posibilidad de adelantar
o consignar el pago de varios plazos no vencidos, pero en ningún caso el abono de dichos importes «se considera novación del
contrato» (art. 449.2 in fine).
Se prohíbe la interposición del recurso de queja contra los Autos que inadmiten la interposición de la apelación o la casación
«en los procesos de desahucios de finca urbana o rústica» (494).
M) Ejecución
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La reforma de 2013 ha modificado el art. 549.3 LEC (contenido de la demanda ejecutiva) para introducir las siguientes
especialidades en ese escrito de demanda:
1. No rige el plazo de espera de veinte días previsto en el art. 548.
2. No es preciso interponer la demanda ejecutiva cuando el actor ha solicitado expresamente su ejecución en su demanda de
declaración del desahucio.
El apartado 4 del art. 703 se modificó para prever la aceleración de la entrega de la posesión al crear una nueva facultad para
el arrendatario, consistente en evitar el lanzamiento si entrega antes la posesión de la finca. La reforma de 2013 ha
modificado, a su vez, el citado art. 703, apartado 1, indicando que «bastará la presencia de un único funcionario con categoría
de Gestor» en el acto de lanzamiento.
2.2. EL ARBITRAJE
Depende de si existen limitaciones en la legislación arrendaticia que, «por razones de interés general», excluyan tales objetos
litigiosos del ámbito del arbitraje.
Nuestra postura en este tema depende de que los arrendamientos figuren regulados por la legislación especial o por otra
regulación:
• Materias contenidas en la legislación especial (imposibilidad de arbitraje): Sobre materias de arrendamientos contenidas en
la legislación especial, no debiera ser procedente el arbitraje. En determinados arrendamientos existen «razones de interés
general» que impiden someter al arbitraje o al poder de disposición de las partes determinados aspectos de la relación
arrendaticia litigiosa. En último término, estas razones de interés general residen en la obligación constitucional de los poderes
públicos de promover el acceso y disfrute de la vivienda por parte de los españoles (art. 47 CE), así como en la función social del
derecho de propiedad (art. 33.2 CE), limitaciones ambas sobre el derecho de propiedad que han llevado al legislador ordinario a
establecer normas tuitivas de los arrendatarios, tales como el derecho a la prórroga legal, los derechos de tanteo y de retracto y
de acceso a la propiedad o la posibilidad de enervación del desahucio por falta de pago.
• Otras materias (posibilidad de arbitraje): Tratándose de arrendamientos del Código Civil y, de modo especial, los de
industria, ha de reconocerse ampliamente la posibilidad de sometimiento de cuestiones de arrendamiento al arbitraje. Lo
mismo sucede con el desahucio por falta de pago de los locales de negocio, en donde no opera el instituto de la enervación, por
lo que no hay ninguna dificultad a la hora de que las partes puedan someter voluntariamente estas cuestiones al arbitraje con
exclusión de la Jurisdicción civil.
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desahucio por falta de pago o por extinción del contrato, ni sobre reclamaciones de renta dirigidas contra el inquilino, con la
sola excepción de los arrendamientos complejos. Las especialidades procesales para este tipo de litigios serían las siguientes:
a) La competencia territorial vendrá determinada por la demarcación judicial en donde se encuentre la finca arrendada (52.1.7)
b) Siempre que las pretensiones sean compatibles cabe la acumulación de acciones y de procesos, incluidas el desahucio por
falta de pago y por expiración del término del contrato, ya que el artículo 250.1.1º no contempla un proceso especial, sino un
proceso ordinario con especialidades, que es el juicio verbal, cuya pretensión puede acumularse al juicio ordinario sin merma de
garantías procesales (art. 73.1 LEC).
c) En el supuesto de acumulación, el demandante debe cumplir con la indicación de las circunstancias que permitan la
enervación del desahucio (439.3)
d) Si se hubiere solicitado el lanzamiento, el demandado recurrente en apelación habrá de acreditar el pago de las rentas
vencidas, así como pagar o consignar los plazos que venzan durante la tramitación del proceso (art. 449.1 y .2 LEC).
e) Tratándose de un juicio ordinario por razón de la materia y no de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el
Acuerdo, de 12 de diciembre de 2000, de la Junta de Gobierno de la Sala 1ª TS, no cabe el recurso de casación por
cumplimiento de la suma de gravamen (600.000€) (477.2.2) sino por interés casacional (477.2.3)
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
2. NATURALEZA
Tales especialidades procedimentales dieron y seguirán dando lugar a una copiosa polémica doctrinal en torno a su naturaleza
jurídica.
A nuestro parecer, este procedimiento constituye un proceso sumario, toda vez que están presentes en él todas y cada una de
sus características esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y, ausencia de efectos materiales de la
cosa juzgada.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Tan sólo pueden ejercitar el derecho de acción a través de este procedimiento sumario los titulares de derechos reales
inscritos (250.1.7º).
Por consiguiente, para poder acudir a este procedimiento se requiere la concurrencia de estas dos circunstancias:
• Que se ostente la titularidad de un derecho real, por lo que los derechos personales, aun cuando puedan ser inscritos en el
Registro (v.gr.: un derecho de arrendamiento) no son susceptibles de protección mediante dicho procedimiento.
• Que el referido derecho real se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad.
Tampoco puede suscitarse este procedimiento para obtener la protección de derechos reales sobre montes de dominio
público forestal.
4. COMPETENCIA
La competencia objetiva la poseen los Juzgados de Primera Instancia (arts. 45 LEC y 85.1° LOPJ), y la territorial el de la demarcación
judicial en la que esté sito el inmueble o, de estar situado en diferentes demarcaciones, cualquiera de esos Juzgados a
elección del actor (art. 52.1.1° LEC).
5. LEGITIMACIÓN
5.1. ACTIVA
La legitimación activa la ostentan los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, cuyos
correspondientes asientos se encuentren vigentes y sin contradicción alguna al momento de la presentación de la demanda. El
principio relativo a que «los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada
por el asiento respectivo» constituye una manifestación de la «fe pública registral», denominada, por la jurisprudencia, de
«legitimación registral», para diferenciarlo del de «fe pública registral» en su versión estricta, y contiene una presunción legal
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«iuris tantum»; que, por consiguiente, dispensa de prueba al favorecido por ella, si bien la parte contraria puede desvirtuar la
presunción de exactitud del contenido registral demostrando que no se ajusta a la realidad mediante la prueba en contrario.
Sin embargo, a los efectos de la incoación de este procedimiento, no es necesario esperar el transcurso de los dos años de la
inscripción de matriculación, al que se refiere el artículo 207 LH, siendo suficiente que dicha inscripción se haya realizado de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 205 LH.
Ahora bien, estas acciones reales procedentes de los derechos reales inscritos, que se podrán ejercitar a través del juicio
verbal de la LEC, y que están basadas en la legitimación registral, exigirán siempre que se acredite, por certificación de
registrador, la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada
es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento
vigente y sin contradicción.
b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o
perturbación.
c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición, establecidas en la LEC.
5.2. PASIVA
Están legitimados pasivamente quienes, sin ostentar título inscrito alguno, se opusieran a un derecho real inscrito o
perturbaran su ejercicio; y quienes, aun cuando tuvieran su título inscrito, ello no obstante no fuera suficiente para justificar
los tales actos de oposición o perturbación (arts. 41 LH y 250.1.7° LEC).
Dentro de esta última legitimación hay que estimar incursos a los titulares de un derecho de usufructo de servidumbres, cuyo
derecho no les autoriza a negar o perturbar las restantes facultades dominicales, los perturbadores que no ostentan la
titularidad de una concesión administrativa y el copropietario/arrendador frente a los demás copropietarios.
6. PROCEDIMIENTO
El procedimiento, en cuya intervención es necesaria la asistencia de Abogado y Procurador (por no encontrarse exceptuados por los arts.
23.2 y 31.2 LEC), consta de dos fases claramente diferenciadas por la personación o ausencia del demandado: la fase
«sumarísima» y la «sumaria».
B) Admisión y emplazamiento
La admisión de la demanda para la protección registral de los derechos reales se rige, como se ha expuesto, por las normas del
juicio verbal (440), con las especialidades: en la citación del demandado para la vista, además de la advertencia, común a los dos
litigantes, de que ha de concurrir con los medios de prueba de que intente valerse, se le hará el doble apercibimiento de que,
en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito,
hubiere solicitado el actor, y se dictará, en su caso, la misma resolución si, compareciendo al acto de la vista, no prestase
caución en la cuantía que, tras oírle, el juez determine, dentro de la solicitada por el actor (440.2). Por consiguiente, en los dos
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casos mencionados, el Juez ha de dictar sin más trámites sentencia acordando las medidas que «para la efectividad del
derecho inscrito hubiere solicitado el actor». Los términos perentorios del apercibimiento, habrán de ser atemperados por el
juez al acordar esas actuaciones, teniendo en cuenta la finalidad misma del procedimiento, limitada a la protección registral del
derecho real inscrito cuya vulneración o perturbación se hubiere alegado.
Si la demanda cumple los requisitos para su admisión, el LAJ dictará decreto (440.1) en el que ordenará su admisión y traslado al
demandado, y citará a las partes para la celebración de la vista. El tribunal, «tan pronto admita la demanda, adoptará las
medidas solicitadas que, según las circunstancias, fueren necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la
sentencia que recayere» (441.3). Del tenor de la ley se deduce que estas medidas se adoptarán en una resolución previa a la vista,
también en forma de auto por su naturaleza cautelar (206.1.2), contra la que cabrá recurso de apelación sin efectos suspensivos
(735.2)
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No podrá impugnar el demandado en este momento la falta de competencia del Tribunal, que hubo de proponerla en forma
de declinatoria (64), sin perjuicio de lo previsto sobre la apreciación de oficio por el Juez de su falta de competencia. Además,
debido al carácter sumario de este procedimiento, la jurisprudencia no admite las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada.
Debido al carácter sumario de este procedimiento, en él no puede alegarse otra defensa material distinta a las enumeradas.
Cualquier otra alegación habrá de reservarse para el proceso ordinario correspondiente
Suprimida la demanda de contradicción y la consiguiente réplica del demandante, formulada la oposición por el demandado, el
juicio continúa por los trámites comunes del proceso verbal (445 y 446)
En la nueva ordenación, la simplificación de trámites produce aparentemente este desequilibrio a favor del demandado, pero las ventajas de la oralidad salvan
este inconveniente, al conceder el art. 443.4 a las partes la palabra en el acto de la vista para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus
pretensiones, proponiéndose, en su caso, los medios de prueba que se practicarán seguidamente. Además, esta proposición probatoria de las partes se completa
con la tímida aparición del principio de investigación judicial en materia de prueba prevista en el art. 429.1 LEC, al poder «sugerir» el Juez a los litigantes la
insuficiencia de las pruebas propuestas respecto del «thema probandi». En todo caso, el demandante podría hacer uso de la posibilidad que le reconoce el art.
446 y formular protesta a efectos de hacer valer en la segunda instancia los derechos fundamentales que considere violados por la decisión del juzgador en
materia de prueba.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
c) Por último, se requiere certificación de dicho fedatario público que acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro
registro y la fecha de dichos asientos.
En relación con las escrituras y pólizas mercantiles, la liquidez exigida en el art. 320 LEC, como presupuesto para el despacho de ejecución,
existe cuando, en el título que incorpora el crédito pecuniario, aparece la cantidad prestada que se debe al tiempo del vencimiento y las
prestaciones accesorias (intereses y comisiones) son fijas o bien existen datos que permiten determinar y precisar en cada momento la suma
debida mediante simples operaciones aritméticas (caso de las pólizas de préstamo). En otro caso, cuando no es tan simple dicha
determinación y el desarrollo de su cumplimiento puede ser sumamente complicado, tal y como acontece en el supuesto de préstamo con
prestaciones accesorias variables o devengables en plazos distintos de las amortizaciones del capital o si se trata de contratos o pólizas de
créditos de naturaleza diversa y con desarrollo de relaciones contractuales de carácter complejo y complicado «per se», se hace necesario la
liquidación prevista en el art. 572.2 LEC, puesto que no basta con unas simples operaciones aritméticas, siendo necesario un examen
detenido de cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.
Dispone a tal efecto el art. 572.2 LEC, que «también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones
derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya
pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma
convenida por las partes en el propio título ejecutivo».
·Del referido precepto, en relación con el art. 573 LEC, se infieren las siguientes notas esenciales: en primer lugar, se hace necesario la
existencia de un pacto expreso o también denominado «pacto de liquidez», en relación con el cual debe acreditarse ante el órgano
jurisdiccional que la liquidación ha sido practicada en la forma pactada en el título por las partes, lo que deberá efectuarse mediante
documento fehaciente (art. 573.1.2° LEC) y, en segundo, resulta preciso, también mediante el oportuno documento, expresar el saldo resultante
de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de
intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.
Junto a los anteriores requisitos, el art. 572.2 «in fine» LEC exige también, como presupuesto para despachar ejecución, que el acreedor
acredite haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. Dicho requisito,
que procede de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, no es una mera formalidad exenta de importancia,
pues a través de ella se permite, de un lado, conseguir el pago extrajudicial de la deuda por parte del deudor, evitando así que lleguen a los
Juzgados asuntos que pueden solucionarse fuera de ellos, si el deudor se aviene al pago y, de otro, poner sobre aviso al deudor de la inmediata
demanda ejecutiva que se cierne sobre él si no lleva a cabo el pago de la deuda.
Por otra parte, aun cuando el precepto no exige ninguna forma especial en su realización, por lo que puede realizarse por correo, fax,
burofax, telegrama, etc., es preciso que el ejecutante esté en condiciones de acreditar tanto la realidad de la notificación, como la recepción
de ésta por parte del deudor o el fiador, o, en todo caso, que la falta de recepción obedece a motivos imputables enteramente a éstos.
c) «Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones,
también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros
talonarios» (art. 517.2.6° LEC).
·Dicho precepto contempla dos títulos ejecutivos:
-El primero, o principal, es el propio título valor (acción u obligación), que para ser ejecutivo ha de reunir los siguientes requisitos:
a) Estar legítimamente emitido.
b) Ser al portador o nominativo, lo que excluye, al menos en el ámbito de aplicación de este apartado, los títulos a la orden.
c) La confrontación y conformidad con el libro talonario.
-El segundo, o accesorio, es el cupón, el cual exige, junto a los anteriores requisitos, una segunda confrontación, cual es, la del cupón con
el título valor y la de éste con el libro talonario.
Aun cuando la LEC guarda silencio sobre la forma de realizar la confrontación, parece razonable pensar que el acreedor que pretenda acudir
al «juicio ejecutivo» habrá de solicitar mediante escrito, dirigido al Juez de Primera Instancia del lugar en que se halle el domicilio del
deudor, que se proceda a la confrontación, adjuntando a dicha solicitud el documento título valor y sus cupones. Presentada la solicitud, y
comprobados el cumplimiento de los presupuestos procesales, el Juez señalará día y hora para la diligencia, con citación del deudor. El
contenido de la diligencia se limita al cotejo o comprobación de la coincidencia, en primer lugar, del cupón con el título, si es preciso, y,
después, en todo caso, del título con el talonario.
Si en la confrontación resulta conformidad, el título ejecutivo queda constituido, y ello, aunque el deudor alegue la falsedad del título, sin
perjuicio de la posterior oposición a la ejecución que pueda formular el deudor (art. 517.2.6° in fine LEC).
d) «Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores
representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe
copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria,
conforme a la legislación vigente» (art. 517.2.7° LEC).
Como es sabido, la Ley del Mercado de Valores admite que los valores negociables en mercados secundarios puedan representarse por
medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos (art. 5 LMV). Cuando la representación de valores lo sea por medio de anotaciones en
cuenta, se requiere siempre el otorgamiento de escritura pública en la que consten la denominación, número de unidades, valor nominal y
demás características y condiciones de los valores integrados en la emisión, los cuales serán sometidos a la llevanza de un registro contable a
cargo de un entidad autorizada, teniendo carácter constitutivo la inscripción en el mismo de los valores de que se trate (arts. 6, 7 y 8 LMV).
e) «El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en los supuestos previstos
por la ley en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del
uso y circulación de vehículos de motor.» (Art. 517.2.8° LEC).
f) «Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución»
(517.2.9°).
73
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LEC (vid. apartado 2), junto a la exigibilidad de la obligación, también se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que
se convierten en presupuestos del despacho de ejecución, de forma que, si no concurren todos o alguno de ellos, el Juez, de
oficio, debe rechazar la demanda ejecutiva (520)
• De un lado, que la obligación sea líquida o determinada, bien directamente, por ser de contenido dinerario representado en moneda
nacional o extranjera convertible, bien indirectamente, porque la cosa o especie en que consta la prestación sea convertible en dinero.
• De otro, una determinada «summa executionis».
4. COMPETENCIA
Tratándose de la ejecución basada en títulos extrajudiciales, la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (545.3).
En cuanto a la competencia territorial, la LEC permite al ejecutante elegir entre varios fueros electivos de carácter concurrente
(545.3):
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al de apelación (art. 546 en relación con el artículo 552.2 LEC). Dicha regulación constituye una peculiaridad del tratamiento procesal de la
competencia territorial en la ejecución forzosa, puesto que la regla general es que los autos que resuelven la competencia
territorial no son susceptibles de recurso alguno (art. 67.1 LEC).
Sin perjuicio del deber del Juez de examinar de oficio su propia competencia, el ejecutado también podrá impugnar la
competencia del Tribunal, proponiendo declinatoria dentro de los cinco primeros días siguientes a aquel en que reciba la
primera notificación del proceso, que se sustanciará conforme a las reglas generales previstas en el artículo 65 LEC. Si el Tribunal
despacha la ejecución y el ejecutado no propone en tiempo y forma la declinatoria, la competencia territorial del Tribunal
quedará definitivamente fijada, ya que, una vez despachada ejecución, no podrá revisar de oficio su competencia territorial (art.
546.2 LEC), ni el ejecutado plantear correctamente la declinatoria.
5. DEMANDA EJECUTIVA
La LEC exige que todo «proceso de ejecución», cualquiera que sea el título ejecutivo en que se fundamente, se inicie a instancia
de parte, por medio de escrito que ha de revestir la forma de demanda (549.1) y reunir los requisitos, tanto subjetivos, como
objetivos contenidos en el art. 399 LEC.
En cuanto a los fundamentos jurídicos materiales, en este apartado de la demanda, habrá de razonarse sobre la legitimación
activa y pasiva de las partes o relación jurídica, de Derecho material, que ligan al ejecutante y ejecutado con el objeto del título
ejecutivo. En este sentido, se dispone (549.1.5º) que en la demanda ejecutiva se determine «la persona o personas, con expresión de
sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretende el despacho de la ejecución, por aparecer en el título como
deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los arts. 538 a 544 de esta Ley».
Junto a la legitimación de las partes, el ejecutante habrá de indicar los razonamientos a partir de los cuales quepa subsumir los
hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda en el supuesto de hecho abstracto de la norma
jurídica material, con la finalidad de acreditar que tales hechos se encuentran jurídicamente amparados por el Derecho
objetivo.
A tal efecto, el ejecutante asume la carga de reflejar, en su escrito de demanda ejecutiva, los siguientes extremos:
-Indispensables (junto a la legitimación activa y pasiva de las partes, suponen contenido esencial de la demanda, cuya ausencia dará lugar a que el órgano
judicial no despache ejecución)
1°) La legitimidad del título ejecutivo que fundamenta la demanda, en el sentido de que el mismo es uno de los contemplados
en el art. 517.2. 4° a 9° LEC («nulla executio sine titulo») y reúne los requisitos formales y materiales exigidos legalmente.
2°) La tutela ejecutiva que se pretenda, en relación con el título ejecutivo que se aduce (549.1.2º). Tratándose de títulos no
jurisdiccionales, que consisten en prestaciones dinerarias, la única tutela ejecutiva que cabe es la obtención y entrega al
ejecutante de la cantidad que se reclama (575), es decir, al principal de la deuda e intereses ordinarios y moratorios vencidos,
incrementada, con el límite establecido en dicho precepto, con la cantidad que se prevea para hacer frente a los intereses que
puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta.
En todo caso, conviene tener presente que, como consecuencia de la plena vigencia del principio dispositivo, nada impide que la
pretensión de tutela ejecutiva se limite a sólo una parte de aquello a lo que el ejecutante tenga derecho según el título. En consecuencia, el
ejecutante no puede reclamar más de lo que el título le autorice, pero sí menos y, en este caso, el despacho de la ejecución ha de referirse
exclusivamente a lo que, amparado por el título, se haya solicitado en la demanda ejecutiva.
-Facultativos
3º) La determinación e identificación de los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que el ejecutante tenga
conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes o no para el fin de la ejecución (549.1.3º).
4º) La petición de que se adopten las medidas de localización e investigación patrimonial del ejecutado, de conformidad con
lo previsto en el art. 590 LEC, en cuyo caso el Secretario judicial solicitará, por diligencia de ordenación, información sobre los
bienes que sean de la titularidad del ejecutado a las entidades, organismos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante
designe, quien habrá de indicar las razones por las que estima que las mismas disponen de información sobre el patrimonio
del ejecutado. Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa, su procurador podrá intervenir en el diligenciamiento de los
oficios que hubieren sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentación de los mismos.
Se establece un auténtico deber de colaboración (591), que impone a todas las personas y entidades públicas y privadas la obligación de
prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y entregar al Secretario judicial encargado de la ejecución o al procurador del
ejecutante, cuando así lo solicite su representado y a su costa, cuantos documentos y datos tengan en su poder, y cuya entrega haya sido
acordada por el Secretario judicial, sin más limitaciones que las que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para
casos determinados, expresamente impongan las Leyes
En este punto, podrá también solicitar el ejecutante que, aun cuando resulte legalmente preceptivo efectuar al ejecutado un previo
requerimiento de pago (581), el Secretario no espere a verificar el mismo para adoptar las medidas de localización de su patrimonio,
justificando dicha petición en que la demora en la investigación de los bienes podría frustrar el buen fin de la ejecución (554.2).
El último de los apartados en los que debe estructurarse la demanda ejecutiva es el de la petición, esto es, la declaración de
voluntad que, plasmada en el clásico «suplico» o «solicito» de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión,
determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del Juez.
En dicha petición el ejecutante solicitará, fundamentalmente, que se admita a trámite dicha demanda, con los documentos que
la acompañen, y que el Tribunal acuerde mediante auto despachar la ejecución contra la persona del ejecutado, adoptándose
por el Secretario judicial, eventualmente, las medidas de localización e investigación que resulten procedentes, todo ello en
orden a obtener la prestación dineraria debida por el deudor.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
1. El poder otorgado al Procurador, cuando su intervención sea preceptiva, siempre que el mismo no se haya otorgado apud
acta ente el Secretario del Tribunal competente para conocer de la ejecución (550.1.2º)
2. El título ejecutivo en que se funda la ejecución (550.1.1º)
3. Cuando el título contenga una obligación consistente en entregar cosa en especie computable en dinero, habrán de
incorporarse a la demanda los documentos que acrediten los precios o cotizaciones aplicados para su cómputo a dinero,
siempre que no se trate de datos oficiales o de público conocimiento (550.1.3º)
4. Tratándose de demanda ejecutiva por saldo de operaciones, habrá de adjuntarse la siguiente documentación:
a) el documento/s en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de
las partidas de cargo y abono;
b) el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título
ejecutivo;
c) el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
5. El ejecutante podrá aportar, además, cuantos documentos considere útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la
ejecución y contengan datos de interés para despacharla (550.2)
6. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN
6.1. PROCEDENCIA
Presentada la demanda ejecutiva, con los documentos que han de acompañarla (550), el Tribunal debe proceder a efectuar un
examen formal sobre la concurrencia de los siguientes requisitos:
• Presupuestos procesales (551).
1. Presupuestos procesales del órgano jurisdiccional:
Jurisdicción.
Competencia objetiva y territorial.
2. Presupuestos procesales de las partes:
Capacidad para ser parte.
Capacidad de actuación procesal.
Capacidad de conducción procesal.
Capacidad de postulación.
• Regularidad formal del título ejecutivo.
Acreditando el cumplimiento de los presupuestos procesales, para que resulte procedente el despacho de la ejecución, es necesario que el
título no adolezca de irregularidad alguna. Quiere esto significar que el título aportado con la demanda ejecutiva debe reunir la totalidad de
los requisitos que la Ley exige en función de la clase de documento de que se trate. Estos requisitos son formales y de contenido:
Formales: Por ejemplo, que se trate de la primera copia de la escritura, que las pólizas de contratos mercantiles estén firmadas por las
partes y por Notario que las intervenga, etc.
De contenido: Obligación vencida, líquida y por cuantía superior a los 300 € (520).
• Adecuación al título de los actos de ejecución solicitados.
Se habrá de verificar que las peticiones formuladas en la demanda vayan dirigidas a la obtención de la cantidad de dinero debida por el
deudor.
Si el Juez, a la vista de la demanda, del título y de los documentos aportados con la demanda, estima que concurren los presupuestos
procesales, que el título no adolece de irregularidad alguna y que los actos de ejecución que se solicitan son acordes con la naturaleza y
contenido del título, debe dictar auto despachando ejecución, sin oír al ejecutado y, lo que es más importante, sin poder cuestionarse el tema
de fondo, esto es, si el ejecutante tiene o no realmente derecho a la tutela ejecutiva que solicita. Dicho auto no será susceptible de recurso
alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, dictará auto denegando el
despacho de ejecución (552.1). Frente a dicha resolución podrá interponerse, bien directamente recurso de apelación, bien, a
elección del ejecutante, intentar recurso de reposición previo al de apelación. En cualquier caso, los recursos se sustanciarán
sólo con el acreedor (552.2)
Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso
ordinario correspondiente (552.3).
7. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
7.1. MOTIVOS DE OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES
Al margen de los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, cuya denuncia habrá de efectuarse mediante
declinatoria, constituyen defectos procesales que el ejecutado puede evidenciar en su escrito de oposición (559):
a) Su propia falta de legitimación.
b) La falta de capacidad del ejecutante, tanto para ser parte, como procesal, así como la ausencia o falta de acreditación de
la condición de representante de quien dice actuar como tal en el procedimiento.
c) Nulidad radical del despacho de la ejecución, por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para
llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 (obligación vencida,
líquida y de cuantía superior a los 300 €).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3ª) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. La pluspetición se refiere a los casos en los
que el título ejecutivo establezca una deuda en dinero efectivo o en moneda extranjera convertible, siempre que esté autorizada
o resulte legalmente permitida. El exceso en la computación a metálico hace referencia a los supuestos en que el título ejecutivo
fije la deuda en cosa o especie computable en dinero, tal y como autoriza el artículo 520.1.3º LEC.
-Para que la pluspetición pueda ser alegada como motivo de oposición, requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que exista una ejecución solicitada y despachada por una cantidad superior a la debida.
2. Que el exceso en la petición lo sea en el momento de presentación de la demanda ejecutiva.
3. El reconocimiento por el ejecutado de la deuda hasta una determinada cuantía, y la oposición a la que la ejecución
continúe por un importe superior a la cuantía reconocida.
4ª) Prescripción y caducidad. No se refiere a la de la acción ejecutiva, pues la misma tan sólo afecta a los títulos de naturaleza
jurisdiccional o arbitral (art. 518 LEC), sino al derecho de crédito incorporado al título.
5ª) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, debe constar documentalmente, al igual que sucede con el pago.
6ª) Transacción. Debe constar en documento público.
7ª) Cláusulas abusivas. Que el título contenga cláusulas abusivas.
Si se formulase oposición al amparo de alguna/s de dichas causas, el Secretario judicial, mediante diligencia de ordenación,
suspenderá el curso de la ejecución (art. 557.2 LEC)
C) Resolución
Una vez presentados los escritos de oposición e impugnación y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal resolverá, mediante
auto, el incidente de oposición por motivos materiales o de fondo y adoptará, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las
siguientes resoluciones:
• Desestimar totalmente la oposición del ejecutado: En este caso se acordará que la ejecución siga adelante. Se impondrá al
ejecutado la condena a pagar las costas devengadas durante el incidente de oposición y se ordenará el alzamiento de la suspensión acordada
en virtud del artículo 557.2 LEC. En caso de que la oposición se hubiere fundado en pluspetición y esta excepción se desestimare parcialmente,
la ejecución continuará su curso sólo por la cantidad que corresponda, sin que proceda efectuar condena en costas a no ser que hubiere
méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad (art. 394.2 LEC).
• Estimar la oposición del ejecutado: Otra resolución que puede adoptar el Tribunal es la de estimar la oposición del
ejecutado, ya sea por considerar procedente alguna de las causas de oposición enumeradas en el artículo 557 LEC, ya sea por la
estimación total de la excepción de pluspetición alegada por el ejecutado . En estos casos, el Tribunal acordará que se deje sin efecto
la ejecución y se alzan los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren podido adoptar, reintegrándose al ejecutado a la
situación anterior al despacho de ejecución, y se considerará al ejecutante al pago de las costas causadas por la oposición (art. 561.2 LEC).
D) Recursos
Contra el auto que resuelva la oposición cabe, en todo caso, recurso de apelación.
Cuando el auto recurrido fuese desestimatorio de la oposición, la interposición del recurso ordinario no suspenderá el curso
de la ejecución.
Si, por el contrario, el auto recurrido hubiera estimado la oposición, el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los
embargos y medidas de garantía adoptadas y que, además, se acuerden las medidas que procedan de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 700 LEC.
Efectuada dicha solicitud por el ejecutante, el Tribunal la aceptará mediante providencia, siempre y cuando el ejecutante
preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al
ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada (art. 561.3 LEC).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3. COMPETENCIA
La LEC atribuye, con carácter imperativo, la competencia objetiva y territorial para el juicio cambiario al «Juzgado de Primera
Instancia del domicilio del demandado» (820 en relación con el 50.1). Se excluye la aplicación de las normas sobre sumisión expresa o
tácita (54.1).
El demandado habrá de ser un deudor cambiario que, según la documentación presentada, esté obligado al pago. En este
sentido, se prevé que si el tenedor del título demandare a varios deudores, en razón del mismo título cambiario, en cuanto
todos los firmantes del documento cambiario responden solidariamente frente al tenedor, la competencia territorial
corresponderá al juez del domicilio «de cualquiera de ellos» (820), extremo que también habrá de comprobar el Tribunal para
decidir, a su vez, sobre su competencia territorial.
Por otra parte, la apreciación de oficio de esta competencia territorial imperativa, impone al Tribunal proceder a la
averiguación de dicho domicilio ante las dudas relativas a este dato fundamental, que puede afectar también al derecho
fundamental del demandado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al juicio cambiario.
La competencia funcional no presenta especialidad alguna, por lo que resultan aplicables las normas generales contempladas
en los artículos 61 y 62 LEC. El Tribunal que conozca del juicio cambiario será, por tanto, competente para conocer de todas
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
sus incidencias y, en consecuencia, de la fase de ejecución forzosa que se deriva de la falta de oposición del deudor cambiario
al requerimiento de pago (825) y del juicio declarativo verbal en que deviene, como consecuencia de la admisión del escrito de
oposición del demandado (824, 826 y 827).
4. LEGITIMACIÓN
• Legitimación activa: de resultar del documento cambiario de que se trate, por así constar en el mismo, o de la documentación
suplementaria prevista en la misma LCCH. A tenor de los artículos 19, 96 y 125 LCCH (relativos, respectivamente, a la letra, el
pagaré y el cheque), sólo el «tenedor» del respectivo título cambiario es el «portador legítimo» (y, por tanto, la persona
activamente legitimada), salvo en los casos de endoso, es decir, de trasmisión de la letra, pagaré o cheque, en cuyo caso serán
los endosatarios portadores del título endosado los legitimados para reclamar el pago. En conclusión, es la «posesión legítima»
del documento acompañado a la demanda la que confiere la legitimación activa.
• Legitimación pasiva: corresponde al obligado cambiario, esto es, al firmante del documento como librado, aceptante,
endosante o avalista (respecto de la letra de cambio y pagaré) o como librado, endosante o avalista (respecto al cheque), ya que
todos ellos pueden ser demandados como deudores porque responden solidariamente frente al tenedor.
Se prevé un supuesto de acumulación de pretensiones (820.II en relación con el 73.2), cuando el tenedor del título demandare a varios
deudores cuya obligación surge del mismo título. Para este caso, este precepto dispone que puedan comparecer en juicio
mediante una representación común o independiente.
5. DEMANDA
«El juicio cambiario comenzará mediante demanda sucinta a la que se acompañará el título cambiario» (821.1).
La fórmula «demanda sucinta» es la misma que la utilizada para el juicio verbal (473.1). No obstante, la especificidad del proceso
cambiario, en tanto proceso en el que son posibles «dos demandas» (la segunda a cargo del demandado), la demanda «inicial»
ahora examinada debe reunir al menos los requisitos del citado art. 437.1 y consignarse en ella «los datos y circunstancias de
identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y
precisión lo que se pida».
La pretensión de condena que, en realidad, se deduce («lo que se pida») se infiere del artículo 821.2.2ª al referirse al embargo
por «la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas».
La LCCH se refiere al petitum, fijando las cantidades que pueden reclamarse y los conceptos en que se hace la reclamación: el
importe de la deuda documentada, los réditos y gastos de protesto y comunicaciones.
En todo caso, además del «petitum», la demanda inicial ha de exponer, «numerados y separados» (399, en relación con la demanda de juicio
ordinario), los hechos y fundamentos de derecho, teniendo en cuenta la indicada diversidad de situaciones en la legitimación
activa y pasiva que permite el proceso cambiario, determinando la posición cambiaria del «poseedor legítimo» y la condición
de deudor del demandado. La claridad de lo que se pide y de la causa de pedir es particularmente necesaria en el momento de
la admisión de la demanda y de la adopción de medidas que lleva consigo, que es decidida por el Tribunal sin oír al demandado.
No se establece la obligada postulación y defensa por medio de Abogado y Procurador (821), pero tampoco la excluye, como
expresamente prevé el artículo 814.2 LEC respecto a la petición inicial del proceso monitorio. Precisamente por esta no
exclusión, la demanda inicial del juicio cambiario debe seguir la regla general y exigirse la intervención de ambos en todas las
actuaciones de parte en este proceso cuando la cuantía de la pretensión exceda de los 2000 euros (arts. 23.2.1º y 31.2.1º LEC).
A la demanda ha de acompañarse, preceptivamente (821.1) el «título cambiario», que ha de comprender la documentación
afecta a la letra, pagaré o cheque, como el acta de protesto, comunicaciones, declaraciones escritas, poderes, convertibilidad
de la moneda extranjera, etc.
6. ADMISIÓN: PRONUNCIAMIENTOS
1. A la presentación de la demanda sigue la fase de admisión por el Tribunal, que se realiza «a limine litis» (como en el
procedimiento monitorio —art. 815.1—), sin intervención de partes y que cumple la función de verificar si el documento cambiario
reúne los requisitos legales que condicionan su fuerza ejecutiva, de la que se derivan las consecuencias ejecutorias del
incumplimiento del requerimiento de pago (821.2) y, finalmente, a la resolución judicial de ejecución forzosa de los bienes del
deudor por ella condenado, a menos que pague o se oponga.
En la ordenación del juicio cambiario de la LEC, esta fase no se contempla como de admisión de la demanda, sino exclusivamente como de
«análisis» de la corrección formal del título cambiario, acompañado a efectos de la adopción las medidas de requerimiento y embargo
preventivo que determina en el artículo 821.2 LEC.
Sin embargo, el trámite de admisión de la demanda no se limita a la verificación de la letra de cambio, pagaré o cheque presentado con la
demanda, sino que lo es, en puridad, de la «demanda». Por tanto, tendrá que comprobar, con carácter previo, si se cumplen los presupuestos
de ésta, empezando por el de su propia jurisdicción y competencia (820). Si se declara incompetente, ha de abstenerse de conocer la
conformidad del documento cambiario con la Ley y así lo acordará por el correspondiente auto. Del mismo modo, podrá reclamar del
demandante que subsane los defectos de forma subsanables que advirtiere, de conformidad con lo previsto en los artículos 243 LOPJ y 231 LEC
(por ejemplo, el cumplimiento de los presupuestos de las partes —capacidad y postulación—).
El análisis de la corrección formal del título cambiario, que el artículo 821.2 impone al Tribunal en este trámite, comprende, fundamentalmente, el examen y comprobación
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la LCCH (art. 819 LEC).
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Los artículos 1, 94 y 106 LCCH determinan los requisitos que deberán contener la letra de cambio, el pagaré y el cheque, respectivamente. En esta Ley se establece la
previsión de que si el título carece de alguno de los requisitos prescritos no se considerará tal, con las excepciones interpretativas que al efecto establece en los artículos 2,
95 y 107 LCCH.
La comprobación de los requisitos del título presentado (con la documentación suplementaria —protestos, endosos, representación—), que el
Tribunal realiza «de oficio», ha de comprender la aptitud formal del actor para la pretensión de condena de pago ejercitada e, incluso, la de
demandado, en tanto sujetos de la relación cambiaria. Por tanto, el juzgador habrá de comprobar la legitimidad de la tenencia del documento
acompañado a la demanda y de la obligación de soportar la pretensión de condena que se ejercita, pero siempre atendiendo al título aportado,
no a los hechos que motivaron su nombramiento.
2. La admisión e inadmisión de la demanda adoptarán la forma de auto. Contra el auto de inadmisión «podrá interponer el
demandante los recursos a que se refiere el apartado 2 del artículo 552» (821.3). Estos recursos son, a elección del acreedor
demandante, el de reposición, previo al de apelación o, directamente, el de apelación.
3. Si el Tribunal, tras analizar la corrección formal del título cambiario, «lo encuentra conforme», «adoptará sin más trámites»
las siguientes medidas (821.2):
• Requerir al deudor para que pague en el plazo de diez días.
• Ordenar el «inmediato» embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más
otra para intereses de demora, gastos y costas, «por si no se atendiera el requerimiento de pago».
La literalidad del precepto ha llevado a interpretarlo en el sentido de que el auto de admisión de la demanda debe contener necesaria y
simultáneamente las dos medidas (requerimiento de pago, con plazo de diez días, y orden de embargo inmediato para el caso de impago) y,
por tanto, que la ejecución de esta segunda solo se llevará a efecto en caso del impago de la cantidad reclamada.
Si el deudor atiende al pago se dará por terminada la ejecución (822 en remisión al 583). También se establece que el plazo de diez días (plazo del
, es el fijado para la interposición de la demanda de oposición (824.1). Por tanto, la tramitación coincide con la del
art 821.2.1º)
procedimiento monitorio (aunque en éste no se exige el embargo preventivo y el plazo para el pago o para la oposición es de veinte días —art. 815.1), de
manera que el despacho de ejecución sigue al incumplimiento de pago y a la no comparecencia para oponerse a la petición del
acreedor.
7. REQUERIMIENTO DE PAGO
El requerimiento constituye un medio procesal de intimación al pago, bajo la amenaza del «inmediato embargo preventivo de
los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas por
si no se atendiera el requerimiento de pago» (821.2.1º).
En el mismo acto de requerimiento ha de efectuarse el traslado de la demanda sucinta para que tenga conocimiento de ella y
pueda «oponerse» interponiendo, a su vez, «demanda de oposición» dentro de los diez días siguientes al requerimiento de pago
(824).
Estas funciones del requerimiento de pago exigen unas formalidades que aseguren la comunicación del acuerdo del Tribunal al designado
como destinatario de la demanda y de la conminación al pago de la deuda pretendida para que pueda ejercer su derecho constitucional a
defenderse en juicio. La tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos, conforme al artículo 24 CE, imponen al juzgador una especial
diligencia en la realización de este acto para que no pueda producirse indefensión del demandado. Sin embargo, la LEC a diferencia del
requerimiento de pago en el monitorio (art. 815.1-2), no menciona forma especial en que habrá de realizarse, por lo que son de aplicación las
normas generales de comunicación de actos de comunicación judicial y, subsidiariamente, por analogía, las especiales del requerimiento de
pago en la ejecución dineraria.
El requerimiento deberá hacerse en el domicilio del demandado donde pueda ser hallado. En todo caso, debe hacerse constar
el domicilio del deudor cambiario demandado según figure en la documentación cambiaria acompañada a la demanda, pero
siendo decisivo el «lugar en que pudiera ser hallado» (art. 582, 814.1) y, supletoriamente, por medio de copia de la resolución o de
cédula (161). Al igual que en el procedimiento monitorio, tampoco en el juicio cambiario cabe la citación para requerimiento por
edictos.
El requerimiento de pago es un acto procesal complejo, por coincidir con la notificación de la orden de embargo y con el traslado
de la demanda ejecutiva para que el demandado pueda oponerse a ella. Por este motivo, el requerimiento de pago debe
contener los siguientes extremos:
1) El requerimiento formal de pago de la deuda cambiaria, más los intereses y las costas de la interposición de la demanda
que deberá efectuar dentro de los diez días siguientes . (Requerimiento + intereses + Costas)
2) La notificación de la orden de embargo inmediato de sus bienes para cubrir la cantidad reclamada, con el doble
apercibimiento de que, si no paga o si no interpone la demanda de oposición en los diez días siguientes, se despachará
ejecución contra los bienes embargados.
3) La información del derecho del deudor que no se considere obligado al pago de la deuda de que sólo podrá alzar el
embargo acordado dentro de los cinco días siguientes en el supuesto del artículo 823.1 LEC.
4) El traslado de la demanda ejecutiva para que pueda oponerse a ella en el plazo de diez días, con la indicación de que si no
lo hace se despachará ejecución por la suma del requerimiento y las costas.
Al efectuarse este requerimiento y comunicaciones se le hará entrega de la copia del auto de admisión de la demanda, de la
demanda y de los documentos que la acompañan, documentándose el acto como establece el artículo 152.3 LEC.
El requerimiento, así cumplimentado, deviene (como en el proceso monitorio) en la actuación clave para que el deudor conozca
de la demanda y pueda hacer uso de las opciones que le conceden los artículos 822, 823 y 824 LEC: pagar, no pagar y oponerse
al embargo, o/y oponerse a la demanda. De estas tres opciones, sólo la primera evitará el embargo preventivo, la segunda
puede evitarlo, circunstancia que no sucederá en la tercera.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
8. PAGO
En primer lugar, el demandado requerido puede pagar la cantidad fijada en el requerimiento, que consiste en la cantidad que
figura en el título, más los intereses legales, gastos y costas (arts. 821.2.2ª y 822).
El efecto procesal del pago dentro del plazo de diez días a contar desde el requerimiento (821.2.1º) es la terminación del proceso
(822 que se remite al 83, en relación con el 22.1) .
El pago puede producirse en cualquier momento dentro de los diez días siguientes al requerimiento, aunque solamente el
efectuado en el acto evitará la práctica del embargo acordado. Efectuado el embargo, el deudor puede pagar en el plazo fijado.
Atendido a juicio del tribunal dicho requerimiento, el Secretario judicial archivará el proceso por ese motivo, con el
pronunciamiento del levantamiento del embargo inmediato efectuado y con imposición al requerido de las costas causadas (arts.
822 y 583.2).
El modo de pago es mediante «una suma de dinero» que el deudor requerido ha de realizar ante el Tribunal (822 en remisión al 583),
el cual lo pondrá a su vez a disposición del actor, entregando al demandado el justificante del pago realizado.
83
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Auto: Una vez más, ante los silencios legales de esta tramitación, estimamos que la resolución ha de revestir la forma de auto
(porque debe ser motivada). Este auto podrá ser objeto de recurso de reposición, pero no apelación, pues no es una resolución
definitiva (art. 455.1), ya que puede ser revisada al resolverse la demanda de oposición (art. 826).
Interposición: Por muy rápido que se tramite este incidente, será difícil que no se superponga con la oposición a la demanda
que, en todo caso, entablará el deudor que solicite el alzamiento del embargo, pues sería ilógico que el deudor que se opone a
esta medida cautelar luego no se oponga a la demanda.
11.2. SUSTANCIACIÓN
El procedimiento a seguir se regula en el artículo 826: «Presentado por el deudor escrito de oposición, el Secretario judicial dará
traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los
juicios verbales.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
La vista se celebrará del modo establecido en el artículo 443. Si no compareciere el deudor, el tribunal le tendrá por desistido de
la oposición y adoptará las resoluciones previstas en el artículo anterior. Si no compareciere el acreedor, el tribunal resolverá
sin oírle sobre la oposición».
La tramitación de estas actuaciones se remite al procedimiento del juicio verbal, sin consideración a la cuantía, a diferencia con
el procedimiento monitorio (art. 818.2), aunque con las modificaciones que exigen las especialidades del juicio cambiario, con su
inversión de la posición inicial de las partes y su limitación de alegaciones y pruebas.
La vista se desarrolla con la inversión de la posición de las partes del procedimiento inicial, actuando el deudor como
demandante y el acreedor como demandado.
Los efectos de la incomparecencia de las partes intercambiadas (ahora denominadas para mayor claridad material «deudor» y
«acreedor») al juicio verbal vienen determinados en el artículo 826.II.
-Incomparecencia del deudor: Si no comparece el deudor, el Tribunal «le tendrá por desistido de la oposición» (en línea con
el artículo 442.1) y se dictará auto despachando ejecución conforme al artículo 825, es decir, como si no hubiera formulado la
demanda de oposición.
-Incomparecencia del acreedor: Si no comparece el acreedor, el Tribunal resolverá sin oírle, en lugar de declararle en
rebeldía (art. 442.2), por la simple razón de que ya compareció en los autos como demandante y formuló su pretensión.
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2. ÁMBITO
«Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida,
determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredita de alguna de las formas siguientes (812):
1. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan
firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.
2. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun
unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la
clase que aparezca existente entre acreedor y deudor».
Este procedimiento queda fijado en la LEC por razón de la clase de la pretensión de condena que se formula y queda
estrictamente comprendido entre dos parámetros:
1. La causa petendi de la pretensión deducida. La pretensión de condena ha de referirse al pago de una cantidad determinada
de dinero que resulte de una deuda exigible en el momento de la reclamación judicial. Ha de concretarse en una cantidad de
dinero en euros y, por tanto, derivada de una deuda vencida, de manera que su pago aparezca como incontrovertible de la
documentación acompañada
2. La justificación de la deuda que se acompaña a la petición. La causa justificativa de la deuda invocada, consistente en la
documentación que ha de acompañarse a la petición, como requisito sine qua non de la admisión de la petición (812.1)
En defecto de título ejecutivo o cambiario que constata la fehaciencia de la deuda, la cantidad exigible ha de acreditarse
mediante la documentación que reúna las condiciones de veracidad aparente que la propia Ley establece y que han de ser
objeto de la limitada «cognitio» del Tribunal que resuelve sobre su verificación, confiriéndoles la virtualidad ejecutiva de que en
un principio carecían.
La jurisprudencia menor es, además, partidaria de una interpretación «amplia» del ámbito de este procedimiento. Así, se ha
considerado objeto del mismo el saldo negativo dispuesto por tarjetas de crédito, de cuenta bancaria de ahorro o de cuenta
corriente. Incluso las reclamaciones de honorarios de abogado, objeto de una jura de cuenta anterior, «aportando la minuta de
honorarios, dictamen del Colegio de Abogados y copia del procedimiento en que ha intervenido el letrado». También se ha
admitido el monitorio en relación con las escrituras públicas constitutivas del derecho real de hipoteca respecto de la cantidad
restante, cuando en el procedimiento hipotecario de los arts. 681 y ss. LEC —antiguo 131 LH— no se pudo conseguir el cobro de
la totalidad de la deuda; y las letras de cambio, cheque o pagarés. Incluso para la reclamación de rentas debidas por el
arrendatario.
3. COMPETENCIA
3.1. OBJETIVA
Corresponde al Juez de Primera Instancia (813).
El solapamiento de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil con respecto a los Juzgados de Primera Instancia ha
provocado problemas de determinación de la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento monitorio cuando la
deuda tiene origen mercantil y no civil o común. En estos casos, la jurisprudencia menor mayoritaria se ha decantado, con
acierto, por atribuir dicha competencia a favor de los juzgados de lo Mercantil, y ello a pesar de que el artículo 813 LEC no haya
sido expresamente modificado tras la creación de estos Juzgados.
3.2. TERRITORIAL
La LEC establece el fuero legal «exclusivo» a favor del Juez «del domicilio o residencia del deudor» (813). Sólo en el caso de que
aquéllos «no fueren conocidos» será competente el Juzgado del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del
requerimiento de pago por el Tribunal (art. 813). Del mismo modo, en este último caso, y como excepción, para el supuesto de
reclamación de las cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos,
se establece un fuero, a elección del solicitante, a favor del Tribunal del lugar donde se halle la finca.
Este fuero legal es imperativo, y, por tanto, no susceptible de sumisión expresa o tácita
Igualmente, el primer fuero (el del domicilio) es exclusivo, por lo que los subsidiarios sólo operan en defecto del anterior.
En la reforma de 2011 (Ley 4/2011) se añadió un tercer punto al art. 813: «Si, tras la realización de las correspondientes
averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro
partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor
el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente».
3.3. FUNCIONAL
La competencia funcional no presenta especialidad alguna y, por tanto resultan aplicables los artículos 61 y 62 LEC, por lo que el
Tribunal que conoce del monitorio es también competente para conocer de todas sus incidencias.
En consecuencia, el Tribunal que conoce del monitorio es también competente para conocer de la fase de ejecución que se
deriva de la falta de oposición al requerimiento de pago (art. 816 LEC) y del juicio declarativo ordinario (ordinario o verbal) en
que deviene, como consecuencia de su transformación por la admisión del escrito de oposición del deudor (art. 818 LEC).
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No existen especificidades en relación a la legitimación. Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada, activa y
pasivamente, para ser parte en este procedimiento como acreedor o deudor.
No será necesaria la intervención de procurador o abogado para la petición inicial del procedimiento, pero sí para los
posteriores actos procesales cuando la cuantía del pleito supere los 2.000 €.
Para la petición inicial de los procedimientos monitorios no se necesita intervención de abogado y procurador, tal y como establecen los
artículos 23.2.1º y 31.2.1º LEC. La rapidez, economía y simplificación de trámites que persigue el procedimiento monitorio en su primera fase
intimatoria o admonitoria, con la finalidad última de obtener un título ejecutivo judicial, ha impuesto una excepción a la regla general del
carácter necesario de la representación procesal y de la defensa técnica, expresamente prevista en los artículos 23.2.1º y 31.2.1º, y repetida en
el artículo 814.2. Esta excepción queda limitada a la «petición inicial» del procedimiento monitorio para la que «no será preciso valerse de
procurador y abogado».
Para los posteriores actos procesales, tales como la oposición del deudor, la fase de ejecución forzosa o la transformación del procedimiento
monitorio en el proceso declarativo ordinario que corresponda en función de la cuantía, se regirán por las normas generales en atención a la
cuantía, como expresamente previene (respecto de la oposición del deudor) el artículo 818.1.II, es decir, será obligatoria la intervención de
procurador y de abogado cuando la cuantía de la pretensión supere los 2.000 euros.
5. PROCEDIMIENTO
5.1. PETICIÓN INICIAL Y DOCUMENTACIÓN QUE HA DE ACOMPAÑARLA
Se establece que «el procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor» (814).
El legislador español se refiere al escrito inicial del monitorio como una «petición», en lugar del término «demanda» o
«demanda sucinta» utilizado para los juicios declarativos (arts. 399 y 437).
Es una mera cuestión teórica que la elusión del término demanda sea consciente o que, simplemente, revele las dudas sobre la
naturaleza de este «proceso», que tampoco llama demandado al deudor, sino simplemente «deudor». Lo cierto es que en la LEC
este escueto «procedimiento», cuyo objeto primordial es, en puridad, evitar el proceso, se inicia por la petición del acreedor de
un requerimiento judicial de pago.
El artículo 814.1 cita, de pasada, el contenido del escrito, mientras que el Reglamento monitorio europeo le dedica un artículo
completo (art. 7), con mayor rigor formal y detalle. La diferencia fundamental entre ellos es que la petición del monitorio
español ha de estar necesariamente acompañada de la documentación que justifica la deuda cuyo pago se reclama, extremo que
no exige el Reglamento monitorio europeo.
A tenor del artículo 814.1, la petición debe contener:
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La petición no requiere formalidad procesal especial pudiendo extenderse «en impreso o formulario que facilite la expresión de
los extremos a que se refiere el apartado anterior» (art. 814.1.II).
El Reglamento monitorio europeo incluye un modelo de formulario (Anexo I), mientras que en España no existe esta seguridad,
pues la LEC no ha previsto nada sobre este extremo. De todas formas, puede obtenerse un «modelo» a través de la página de
Internet del Ministerio de Justicia.
E) Solicitud
Este escrito inicial del procedimiento monitorio debe finalizar con una solicitud del acreedor (núcleo de la petición o «petitum»),
por la que pide al Tribunal los siguientes extremos:
1. Que admita el escrito y requiera al deudor para que pague en el plazo de veinte días (art. 815.1).
2. Si el deudor no paga (art. 817), ni se opone en debida forma en dicho plazo (art. 818.1), que se dicte decreto despachando
ejecución contra los bienes del deudor/parte ejecutada (art. 816), determinando en este mismo escrito los bienes susceptibles de
embargo del deudor, en cantidad suficiente para cubrir la suma reclamada, más los intereses y costas de la ejecución (art. 575.1).
3. En el caso de que el deudor se opusiera en legal forma a la totalidad o parte de la deuda, que el Tribunal convoque de
inmediato a las partes a la vista del juicio verbal, o se conceda al acreedor el plazo de un mes para la formalización de la
demanda de juicio ordinario, solicitando, además, la medida cautelar del embargo preventivo así como la condena en costas del
demandado.
5.2. ADMISIÓN
En el procedimiento monitorio de la LEC, corresponde al órgano judicial el control de la admisibilidad de la petición inicial del
acreedor, comprobando el cumplimiento de los presupuestos procesales, de los requisitos de la petición (814) y la validez de la
documentación acompañada
Lo anterior implica el examen de los documentos presentados y su virtualidad probatoria, siquiera prima facie, de la deuda cuyo
pago se reclama, para poder producir el requerimiento judicial de pago y, en su caso, el auto despachando ejecución (verdadero
título ejecutivo judicial, art. 517.2.9ª).
Abundante jurisprudencia menor viene reiterando que «en la admisión a trámite de la solicitud de procedimiento monitorio
debe seguirse un criterio de amplitud y flexibilidad y nunca restrictivo o limitado, que impida o limite el acceso a tan novedoso
proceso, sobre todo cuando el deudor goza de la facultad de oponerse con la consiguiente derivación de la pretensión al proceso
declarativo ordinario que corresponda».
En el caso de que el Secretario judicial admita la petición inicial, «requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague
al peticionario» (art. 815.1).
B) El pago parcial
El pago parcial, lógicamente, no produce el efecto de terminar el procedimiento, por lo que deberá ir seguido del escrito de
oposición respecto a la pluspetición denunciada. A ello obliga el artículo 818.1.III, que se remite al «allanamiento parcial» del
artículo 21.2 respecto de la cantidad reconocida como debida.
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respecto al traslado de la oposición al peticionario y la citación de las partes para la vista. En todo caso, la jurisprudencia menor
viene exigiendo una relación entre los motivos de la oposición y lo que después es materia del juicio.
6.2. RESOLUCIÓN
Si se admite la oposición, el «asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se
dicte fuerza de cosa juzgada» (818.1). El Secretario judicial es el que, mediante decreto, admite el escrito de oposición y
transforma el monitorio en el juicio declarativo que corresponda en función de la cuantía de la reclamación. El decreto ha de
acordar, alternativamente (818.2), en función de la cuantía de la reclamación, lo siguiente:
a) Juicio verbal (continuación de la tramitación): La convocatoria de la vista del juicio verbal, en cuyo caso el decreto de admisión de la
oposición tiene la virtualidad del decreto de admisión de la demanda y ha de acordarse su traslado al peticionario y la citación a las partes para
la vista (440.1). El decreto de admisión de la oposición opera la terminación del procedimiento monitorio y su transformación en un juicio verbal
con inversión de partes, de manera que el acreedor se convierte en demandado y el deudor-requerido en actor.
b) Juicio ordinario (demanda a interponer por el acreedor): El traslado del escrito de oposición al acreedor para que interponga la
demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes desde el traslado, con el apercibimiento de que si no lo hace se sobreseerán «las
actuaciones y se condenará en costas al acreedor». La demanda habrá de presentarse ante el Tribunal que ha conocido del procedimiento
monitorio, que decidirá sobre su admisión con arreglo a lo dispuesto en los artículos 404 y ss. (818.2). No existe propiamente esa transformación,
sino que, por ministerio de la ley, el actor peticionario es obligado a entablar demanda de juicio ordinario con la misma pretensión, que se
continúa por los trámites de ese juicio.
-En ambos casos: el «asunto» ha de resolverse según el juicio que corresponda y la sentencia que se dicte tendrá «fuerza de cosa juzgada».
Si el Secretario judicial estima oportuno no admitir la oposición del deudor, se le obliga a dar cuenta al Juez «para que
resuelva lo que corresponda» (818.2). En este supuesto, la no admisión de la oposición (bien porque ha sido presentado fuera del
plazo legal, bien porque no está «suficientemente» motivado) ha de producir los mismos efectos de la incomparecencia del
requerido (816.1) y, por tanto, el Tribunal ha de dictar auto dando por terminado el monitorio y «dará traslado al acreedor para
que inste el despacho de ejecución» (816.1). Sin embargo, esta misma resolución deberá contener una especial motivación, pues
ha de contener las razones por las cuales el Juzgador inadmite el escrito de oposición a riesgo de vulnerar el derecho a la
efectividad de la tutela judicial del deudor por falta de motivación (24.1 CE).
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asumir la defensa de alguna de las partes. La falta de la obligatoria comunicación al Fiscal, provoca la nulidad radical de las
actuaciones acordadas en su ausencia (749).
En los demás procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores sólo será preceptiva su intervención «siempre que
alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal» (749.2 LEC y 3.7 EOMF).
2.5. PRUEBA
Frente a los conocidos principios generales que afectan al objeto litigioso y a los actos de aportación de hechos y de pruebas, en
estos procesos especiales rige el principio de investigación de oficio de la verdad material (752):
1. Vigencia del principio de adquisición procesal: El Tribunal tiene la obligación de resolver estos litigios de conformidad con los hechos
y con los medios de prueba practicados, al margen del sujeto que los aportó y del momento de su aportación.
2. Prueba de oficio: En estos procesos también rige con toda plenitud la prueba de oficio, es decir, el Tribunal está facultado para ordenar,
al margen de la actuación de las partes, la práctica de los medios de prueba que «estime pertinentes», también en la segunda instancia.
3. Hechos jurídicamente relevantes: El objeto de la prueba está formado por los «hechos jurídicamente relevantes», con independencia
de que hayan sido admitidos expresa o tácitamente por las partes.
4. Principio de la libre valoración de la prueba: En estos procesos especiales rige plenamente el principio de la libre valoración de la
prueba, sin que el Tribunal esté vinculado por el privilegiado valor probatorio de los documentos y de los hechos reconocidos por las partes en
el interrogatorio.
5. Instancias: Estos principios probatorios rigen en la primera y en la segunda instancia.
6. Excepciones: Las excepciones a la vigencia del principio dispositivo y de aportación no rigen respecto de las materias a resolver en estos
procesos «que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable», que por
esta disponibilidad se rigen por las normas procesales generales.
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Contestada la demanda o precluido el plazo para su contestación, el Secretario, citará a las partes para la celebración de la
vista y continuará el procedimiento según lo prevenido en los artículos siguientes del juicio verbal (440.1).
2.7. PUBLICIDAD
Se prevé una norma específica (754) respecto del régimen general de la publicidad de las actuaciones (del art 138.1), según la cual el
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, decidirá «mediante providencia» la celebración «a puerta cerrada» y con carácter
reservado de los actos y vistas a practicar en estos procesos, con independencia de que se den los supuestos generales
previstos (en el art 138.2) respecto de la no publicidad de las actuaciones. Contra esta resolución sólo cabrá el recurso de reposición
(al tratarse de una providencia, en lugar de un auto).
3.2. COMPETENCIA
La competencia objetiva y territorial para conocer de las demandas en materia objeto de estos procesos corresponde al Juez
de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración o medida que se solicite.
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En el caso de que exista más de un Juzgado de Primera Instancia en la circunscripción correspondiente al lugar de la residencia
del afectado por la declaración sobre la capacidad que se solicite, el CGPJ está autorizado para acordar que uno de ellos
asuma con carácter exclusivo el conocimiento de estos asuntos (98 LOPJ).
No solamente reclaman la aplicación de este fuero territorial del «juez natural» razones de inmediación y urgencia en la
adopción y aplicación de medidas de tratamiento, sino el necesario seguimiento del tratamiento y evolución del incapacitado
por el Tribunal, de acuerdo con la naturaleza protectora de las declaraciones o medidas adoptadas. Así lo prevén expresamente los
siguientes preceptos:
• Con carácter general el artículo 52.1.5º LEC.
• En especial, el artículo 756, respecto a los procesos sobre capacidad y declaración de prodigalidad.
• El artículo 763.1 para el internamiento no voluntario por razón el trastorno psíquico.
• Así se infiere igualmente del artículo 762 (medidas cautelares) y de la «perpetuatio iurisdictionis» en los procesos de reintegración de la capacidad y
modificación del alcance de la incapacitación (art. 761).
No existen especialidades en materia de recursos contra las diferentes resoluciones dictadas por los Juzgados en estas
materias, por lo que se rigen por las normas comunes previstas en la LEC.
B) Tramitación
Iniciado el proceso de incapacitación podrán adoptarse medidas cautelares «en cualquier estado del mismo», de oficio o a
instancia de parte (762.2).
Se establece el requisito de la audiencia de las «personas afectadas» (762.3). Este concepto habrá de interpretarse en sentido
amplio, comprendiendo no solamente al presunto incapaz, sino a los familiares legitimados para promover el proceso de
incapacitación (art. 757.1), así como al Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF).
«Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736», que se refieren al procedimiento para la adopción de
medidas cautelares, concretamente a la vista para la audiencia de las partes, al auto acordando medidas cautelares y los
recursos de que es susceptible, así como al auto denegatorio de medidas cautelares.
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B) Legitimación
a) Activa
Principalmente, pueden promover la declaración de incapacidad «el presunto incapaz, el cónyuge, o quien se encuentre en
una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz» (757.1), y pueden
hacerlo sin orden de preferencia excluyente. La efectividad de incluir en la relación del artículo 757.1 al «presunto incapaz» es más que dudosa.
Procesalmente no sólo convierte al demandado en demandante, sino en actor contra sí mismo, desdibujando aún más los contornos de este proceso en el que
no existe conflicto de intereses, sino una única finalidad de protección de los derechos del presunto incapaz.
Subsidiariamente, se impone al Ministerio Fiscal el deber de promover la incapacitación «si las personas mencionadas en el
apartado anterior no existieran o no lo hubieren solicitado» (757.2). Para este fin se faculta a «cualquier persona», esto es, sea o
no familiar del afectado, para «poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la
incapacitación» y, en los mismos términos que al Ministerio Fiscal, se impone a «las autoridades o funcionarios públicos que,
por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible causa de incapacitación en una persona» el deber de ponerlo
en conocimiento del Ministerio Público (757.3). Igualmente, esta inclusión en el precepto trastoca la intervención del Fiscal cuando
es el presunto incapaz el que solicita su incapacitación, ya que su intervención en el proceso sólo podría serlo en defensa del
incapacitado contra la voluntad de éste.
Es decir, solamente el presunto incapaz y los familiares que la Ley determina y, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal, ostentan la legitimación
activa para promover la declaración de incapacidad. Ni otros familiares o allegados, ni las autoridades o funcionarios públicos (entre los que hay
que incluir a la misma autoridad judicial, o al notario autorizante de un acto del aparente incapaz) pueden formular una pretensión de incapacidad,
pero pueden poner en conocimiento los hechos de una «posible causa de incapacitación» al Ministerio Fiscal, para que éste promueva la
declaración de incapacidad.
La legitimación activa para promover la incapacitación de menores de edad sólo corresponde «a quienes ejerzan la patria
potestad o la tutela», quienes pueden actuar por sí o en representación del menor (757.4)
Esta norma excluye la legitimación del Ministerio Fiscal para promover la incapacitación de los menores de edad. La
intervención del Ministerio Fiscal, en caso de que por sí o por información de otras personas o autoridades tuviera conocimiento
de hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación, se limitaría a investigar la existencia del progenitor o tutor y las
razones por las que no instan la incapacidad.
b) Pasiva
Se refiere al «presunto incapaz» como a la persona pasivamente legitimada. Esta persona afectada por la declaración
solicitada «puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación» y «si no lo hicieren, serán defendidos por
el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Tribunal designará un
defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado».
A tenor del precepto, no parece posible ni el desistimiento del «presunto incapaz» que promovió el proceso, ni una situación
de rebeldía del demandado en este proceso, pues la no comparecencia es suplida, por ministerio de la Ley, por la actuación
del Fiscal o del defensor judicial que, automáticamente, asumen la representación y defensa del demandado.
Posibles situaciones:
• Incapacitación instada por el propio «presunto incapaz» con defensa del MF: Que el «presunto incapaz» haya instado su propia incapacitación y haya de ser
defendido contra sí mismo por el Ministerio Fiscal en tanto que demandado.
• Comparecencia en juicio del «presunto incapaz» con su propia defensa y representación: Que el «presunto incapaz» se oponga a la pretensión restrictiva de
su capacidad y comparezca en juicio por hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 7.1 LEC) con su propia defensa y representación.
• El «presunto incapaz», mayor de edad, ni comparece ni se defiende y es defendido por el MF o por un defensor judicial: Que el «presunto incapaz», mayor
de edad, no comparezca, ni se defienda por sí mismo, por su enfermedad o deficiencia física o mental o por cualquier otra causa y haya de ser representado y
defendido por el Ministerio Fiscal (art. 758.II) y, si éste fuera el actor (en los casos del artículo 757.2), por un defensor judicial que integre su capacidad procesal
(art. 8.1 LEC).
• El «presunto incapaz», menor de edad, sujeto a patria potestad o a tutela: Que el «presunto incapaz» demandado sea un menor de edad sujeto a la patria
potestad o a tutela, en cuyo supuesto será el titular de una u otra quien le represente (art. 8.1) y, si hubieren promovido la incapacidad, por el defensor judicial
que el Tribunal nombre, siempre con intervención del Ministerio Fiscal (art. 8.2 LEC).
C) Actividad probatoria
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El proceso de incapacitación se tramita por los trámites del juicio verbal con las singularidades que ese precepto determina.
Se añaden unas exigencias específicas (759 en relación al 752), respecto a la actividad probatoria en el proceso de incapacitación, que
se derivan del papel que el Tribunal representa como garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que le
atribuye el artículo 24.1 CE. No solamente insiste en el principio de la inmediación de la prueba, sino en el ámbito de la
actividad probatoria, requiriendo unas «audiencias preceptivas» que se concretan en tres medios de prueba «ad hoc» para
decidir sobre la incapacitación pretendida:
• La audiencia de los familiares más allegados.
• El examen directo del «demandado».
• El dictamen pericial médico.
Esta actividad probatoria está regida por los siguientes principios:
• Principio de investigación de oficio, complementario de la prueba aportada por las partes.
• Búsqueda de la verdad material.
• Consiguiente ausencia de preclusión.
Esta actividad probatoria requiere una práctica bajo una rigurosa aplicación del principio de inmediación, en la que el Juzgador
tratará de cerciorarse por sí mismo, mediante el examen directo del incapaz y de las personas allegadas, sobre la realidad y
extensión de la incapacitación y en la que el concurso de los especialistas en medicina o psiquiatría es de fundamental
importancia. «Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal».
No obstante lo anterior, las conclusiones de los dictámenes profesionales médicos no vinculan al juzgador, que es quien ha de
determinar las consecuencias jurídicas de la valoración que haga de dichos informes. En definitiva, es al juzgador a quien
corresponde traducir a lenguaje jurídico los datos que aquellos informes técnicos les suministren, puesto que la incapacidad, a
efectos civiles, no emana de lo que merezca tal consideración en el aspecto estrictamente médico, sino de las conclusiones que
de los informes médicos deduce el juzgador.
El artículo 759.2 prevé sobre la específica cuestión del «nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por él». Estas pruebas para el nombramiento de tutor o curador son también preceptivas y están
regidas por idénticos principios (investigación de oficio, verdad material y ausencia de preclusión). Las pruebas consisten en las
siguientes audiencias:
1) De los parientes más próximos del presunto incapaz.
2) Del presunto incapaz «si tuviera suficiente juicio».
3) De las personas que el Tribunal considere oportuno.
D) Sentencia
La sentencia que declara la incapacitación de una persona es constitutiva, principalmente por los siguientes motivos:
• Porque restringe la capacidad de obrar de la persona, privándole de actuar por sí misma.
• Porque, en relación a la persona, determina «la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a
que haya de quedar sometido el incapacitado» (760.1)
• Porque nombra a la persona que haya de asistir o representar al incapaz y que vele por él (760.2).
• Porque se pronuncia sobre la necesidad del internamiento del incapaz (760.1) privándole de su libertad deambulatoria.
Esta naturaleza constitutiva es consecuencia de los pronunciamientos que el artículo 760 impone al Tribunal en la sentencia
estimatoria de la pretensión del actor, pero no se agota con la declaración de incapacidad de una persona, sino que ha de
extenderse a fijar las restricciones concretas que se imponen al demandado en el área de su capacidad de disposición o
autogobierno, de manera que su situación jurídica quede claramente definida.
La sentencia de incapacitación ha de contener los siguientes pronunciamientos:
1. La declaración del estado civil de incapacitación y la persistencia de la causa legal que la origina.
2. El alcance de la incapacitación declarada, con determinación de los actos que el incapaz no puede realizar por sí mismo.
3. El régimen de la tutela o de la curatela a que queda sometido el incapaz atendido el grado de su incapacidad física o
mental o de su discernimiento.
4. Eventualmente, para el caso de solicitud en la demanda, se pronunciará sobre el nombramiento de la persona o personas
que han de asistir o representar al incapaz y velar por él, y cuando así lo aprecie el Tribunal.
5. Sobre la necesidad de internar al incapaz para su guarda y tratamiento médico atendiendo la enfermedad o deficiencia
«persistente» que padece.
La sentencia en el proceso de incapacitación es consecuente con los principios que rigen este proceso, especialmente por el de
indisponibilidad del objeto del proceso e investigación de oficio y de protección de la persona e intereses del declarado incapaz.
La debida congruencia entre la demanda y la sentencia queda supeditada a estos principios, de manera que el Tribunal no se
encuentra vinculado por la causa de incapacidad alegada, cuando resulta ser otra distinta, ni por las medidas solicitadas, ya que
puede adoptar otras que estime más adecuadas al estado del incapaz.
El alcance de la cosa juzgada de la sentencia que recae en este proceso también es excepcional, pues por razón de los fines
protectores que cumplen sus pronunciamientos pueden ser revisados en un nuevo proceso a la vista de la evolución de la
enfermedad, deficiencia o perturbación psíquica que motivó la declaración de incapacitación o los efectos jurídicos declarados
en la sentencia, cuando nuevos hechos sobrevenidos después de la declaración de incapacitación determinen dejar sin efecto la
declaración o modificar la extensión o los límites de ésta (761) .
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Pródigo es la persona que dilapida sus propios bienes de forma descontrolada y sin necesidad.
La declaración de incapacitación pretendida puede limitarse a la realización de actos de disposición en vida de bienes propios
por causa de una alegada conducta desordenada del titular en la gestión de su patrimonio, que se considera contraria a sus
intereses y a los de la unidad familiar y que pone en riesgo la efectividad de los derechos de alimentos de los familiares de l
demandado que los ostentan (143 cc).
La pretensión deducida en este proceso se dirige a que se declare una situación de «prodigalidad» y a restringir el derecho de
disposición del titular por la intervención de la persona que deba asistirla con su consentimiento (curador) (760.3).
El Tribunal Supremo, refiriéndose a este proceso, ha apuntado que «se está en un proceso en que se pretende limitar la
capacidad de obrar de una persona, cuestión de evidente interés público al afectar a su propia sentencia, a su libertad y dignidad
de la que se deriva aquella capacidad». Por este motivo, la LEC/2000 incluye el proceso sobre declaración de prodigalidad entre
los procesos sobre capacidad de las personas. Por esta misma razón, el Ministerio Fiscal interviene en este proceso en defensa
del demandado cuando no comparezca en el proceso con su propia defensa y representación en los mismos términos que en el
proceso de incapacitación.
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del alcance fijado en la sentencia de incapacitación con unos efectos consecutivos de cesación o modificación de las instituciones
creadas para la guarda de la persona o defensa de sus derechos o intereses.
En realidad, el proceso ha de incluir igualmente la declaración de prodigalidad -> Ambos procesos son objeto de regulación
conjunta en la LEC, y la incapacitación debe ser entendida en su doble causa: de una enfermedad o deficiencia física o mental y
de la prodigalidad del sujeto. Ello sin perjuicio de las diferencias de causas y efectos de ambos supuestos.
La reintegración de la capacidad o la modificación del alcance de la misma deben producirse ante una evolución positiva o
regresiva del estado del declarado pródigo, en análogos términos a los del declarado incapaz, pues, en otro caso, equivale a dar
a esta incapacitación parcial un tratamiento peor que a la causada por enfermedad o deficiencia física o mentales, y a que se
condene al declarado pródigo a una incapacitación a perpetuidad sin estar expresamente prevista por la Ley.
B) Especialidades
La autonomía del proceso de reintegración o modificación respecto al proceso de incapacitación presenta unas explícitas
singularidades relacionadas con la legitimación de las partes, la actividad probatoria y los pronunciamientos de la sentencia con
relación al mismo por razón de su objeto, mientras que mantienen una estructura y tramitación idénticas por tratarse en ambos
procesos de una pretensión relativa a la capacidad de obrar de una persona física, y, por tanto, a su estado civil.
Legitimación activa (761.2)
1. Cónyuge o compañero, descendientes, ascendientes, hermanos (en relación con el 757)
2. Tutor, curador, defensor judicial
3. Ministerio Fiscal: directamente (como defensor de la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil) y no
subsidiariamente, en representación del incapaz, para suplir la inactividad de los anteriores (757.2)
4. Propio incapaz: con expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo, si en la sentencia de
incapacitación se le hubiere privado de la capacidad para comparecer en juicio.
Si la pretensión se refiere a la cesación o modificación de una declaración de prodigalidad, la legitimación corresponderá
indistintamente, y por derecho propio, en los mismos términos que en la declaración de incapacitación, a las siguientes
personas:
1. A las mismas personas legitimadas para solicitarla, esto es, al cónyuge, descendientes o ascendientes, alimentistas y sus representantes legales.
2. Al curador nombrado.
3. Al Ministerio Fiscal.
Legitimación pasiva
La ostentan todas las demás personas que, no habiendo promovido el juicio de reintegración o modificación, están
legitimadas para iniciarlo (sea en el caso de incapacitación, sea en el de declaración de prodigalidad), pues todas ellas tienen un
interés legítimo propio (incluso en los supuestos de tutela, curatela o defensor judicial del incapacitado) en la alteración
solicitada. El Ministerio Fiscal, con independencia de que haya iniciado o no este proceso, ocupará su típica posición de «parte
imparcial» en defensa de los intereses públicos en juego.
Actividad probatoria
La actividad probatoria tiene como única singularidad respecto al proceso de incapacitación que las «audiencias preceptivas» (del
art 759.1) se practicarán de oficio, tanto en la primera instancia como en la segunda (763.1).
Sentencia
La especialidad se encuentra, igualmente, en la autonomía de este proceso respecto del anterior que declaró la incapacidad y en
la adecuación del fallo al resultado de la actividad probatoria producida en el proceso. La sentencia que se dicte «deberá
pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión y los
límites de ésta» (761.3). No se trata de estimar o desestimar la pretensión del actor, pues el Tribunal no queda vinculado por lo
pedido en la demanda, sino de mantener, revocar o modificar la incapacitación declarada según que a juicio del Tribunal, tras la
valoración de las «pruebas preceptivas» practicadas, subsistan o hayan desaparecido o modificado las causas de la declaración.
3.7. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA EL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRANSTORNO
PSÍQUICO
A) Objeto
Proceso cuyo objeto es la pretensión dirigida a obtener una previa autorización judicial para «El internamiento, por razón de
trastorno psíquico, de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí», o a ratificar el internamiento ya efectuado
«por razones de urgencia inmediata» (763). Por tanto, se trata del internamiento «no voluntario» de una persona en un centro
psiquiátrico en el doble supuesto de que la persona afectada se niegue al ingreso o de que, aun cuando no se oponga, o incluso
esté de acuerdo, su estado psíquico le impida tener plena conciencia de su decisión. El acto de voluntad libre e informado ha de
ser del propio afectado, sin que, en su caso, pueda ser sustituido por el de quien ostente la patria potestad o la tutela.
Estamos ante un supuesto distinto de una medida cautelar de internamiento adoptada previa o pendiente de un proceso de
incapacitación. Aquí nos encontramos en el caso de la necesaria autorización o ratificación judicial requerida para un
internamiento en un centro psiquiátrico, aun cuando por su propio carácter sea temporal «en supuestos de naturaleza
reversible», esto es, de una medida excepcional, necesaria y limitada en el tiempo, que debe estar motivada por razones de
trastorno psíquico y, además, cuando se trata de internamientos realizados sin previa autorización, de urgencia, que haga
necesaria la inmediata adopción de la medida. La intervención judicial viene exigida por tratarse de un «internamiento no
voluntario» que produce una pérdida o restricción de la libertad, aunque sea por una causa determinada (trastorno psíquico) y
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con una finalidad terapéutica, garantizada por el artículo 17.1 CE y venir asegurada la inmediata puesta a disposición judicial de
toda persona detenida ilegalmente por el procedimiento de «habeas corpus» (17.4 CE).
El artículo 763 deroga el 211 CC (DD Única 2.1º), sin explicaciones sobre la técnica legislativa utilizada (ley ordinaria en lugar de
un ley orgánica). Este extremo ha dado lugar a la declaración de inconstitucionalidad tanto del inciso «el internamiento, por
razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria
potestad o a tutela, requerirá autorización judicial» del art. 763.1 párrafo 1º, como del inciso «la autorización será previa a dicho
internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida» párrafo 3º.
El proceso que regula asegura la intervención judicial en el internamiento en un procedimiento contradictorio con audiencia
de la persona afectada, del Ministerio Fiscal y de «cualquier otra persona cuya comparecencia (el tribunal) estime conveniente
o le sea solicitada por el afectado por la medida», estando asegura la representación y defensa del afectado y, si así no lo
hiciere, será defendido por el Ministerio Fiscal.
El objeto del proceso se concreta a la petición de una autorización judicial de internamiento con fines terapéuticos (no
preventivos) o de una ratificación posterior que se prolonga (bajo control judicial) durante el tiempo necesario para la curación,
de manera que cesa, sin intervención judicial, cuando los facultativos consideran que no es necesario mantener el
internamiento.
El internamiento objeto de la autorización viene determinado por tres requisitos:
1. Que la causa sea un «trastorno psíquico».
2. Que la persona afectada «no esté en condiciones de decidir su internamiento por sí misma».
3. Que la medida sea necesaria para el tratamiento, debiendo cesar cuando los facultativos que la atiendan consideren que no
es necesario mantener el internamiento «dando el alta al enfermo».
B) Competencia
La competencia en materia de internamiento no voluntario viene regida por la exigencia del examen directo de la persona
afectada por el Tribunal que ha de resolver.
La competencia objetiva y territorial corresponde, como en los procesos de incapacitación, al Juzgado de Primera Instancia del
lugar «donde resida la persona afectada por el internamiento». Sin embargo, en el caso de internamientos urgentes, la
ratificación corresponde al Tribunal «del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento»; y, a este
fin, «el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento, deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo
antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación».
En su caso, cuando el Ministerio Fiscal no hubiera sido el solicitante, el Tribunal deberá poner la posible causa de
incapacitación en conocimiento del Ministerio fiscal (763.1.III en remisión al 757.3).
Si se tratara del internamiento de un menor, se exige que se realice «siempre» en un establecimiento de salud mental
adecuado a su edad, «previo informe de los servicios de asistencia del menor».
C) Legitimación
Legitimación activa
La legitimación activa para solicitar la autorización judicial la ostentan las personas que pueden promover la incapacitación por
enfermedad o deficiencia mental conforme al artículo 757, es decir, indistintamente, el propio afectado, su cónyuge o quien se
encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz, y,
subsidiariamente, el Ministerio Fiscal cuando no existieran estos familiares o no lo hubieran solicitado. Además, cualquier
persona puede poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Fiscal, así como a las autoridades y funcionarios que, por
razón de sus cargos, conocieran la existencia de la posible causa de internamiento por trastorno psíquico.
La legitimación activa para solicitar la ratificación del internamiento producido por razones de urgencia corresponde
exclusivamente al «responsable del centro» (establecimiento psiquiátrico de carácter oficial) que habrá de exponer no
solamente que el afectado padece un trastorno psíquico, sino que la permanencia en el mismo es necesaria para el tratamiento
del afectado.
Legitimación pasiva
La legitimación pasiva corresponde a «la persona afectada por la decisión» (763.3) que padezca un «trastorno psíquico», cuyo
tratamiento hace necesario el internamiento en un centro psiquiátrico.
Todo ello sin perjuicio de que «la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y
defensa en los términos del artículo 758» LEC, relativos a la personación del demandado en los procesos de incapacitación, esto
es, que puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación y, si no lo hiciera, será defendido por el
Ministerio Fiscal o, si éste hubiera solicitado la autorización, por un defensor judicial.
D) Tramitación
«Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que se haya efectuado» el Tribunal habrá de practicar una
actividad probatoria «preceptiva» consistente en lo siguiente:
1. Una audiencia de la persona afectada por la decisión, del Ministerio Fiscal y de «cualquier otra persona cuya
comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida».
2. Examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate.
3. Oír el dictamen de un facultativo designado por el Juzgado.
4. Además, el Tribunal puede practicar «cualquier otra prueba que estime relevante para el caso».
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Toda esta actividad probatoria se realizará de modo contradictorio, pudiendo disponer la persona afectada de representación
y defensa.
Internamiento de menores
En este caso, el Tribunal ha de recabar, además, el informe de los servicios de asistencia del menor (763.2) y comprobar la
existencia de un «establecimiento de salud mental adecuado a su edad», del cual los servicios de asistencia del menor deberán
también informarle.
Celebración de vista
Estos trámites han de acomodarse al juicio verbal (753).
Plazo para la actividad probatoria en el caso de ratificación de internamiento
Para la pretensión de ratificación del internamiento ya producido sin la previa autorización judicial, la actividad probatoria habrá
de realizarse en el plazo máximo de setenta y dos horas a contar «desde que el internamiento llegue a conocimiento del
tribunal». Este plazo máximo coincide con el de la detención preventiva no judicial, previsto en el artículo 17.2 CE.
E) Sentencia
Resolución motivada
La «resolución» o la «decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento» (763.4 y.3.II) en este proceso ha de ser una
resolución motivada que, por su trascendencia en el derecho fundamental a la libertad (17 CE), debería de revestir las máximas
formalidades (sentencia)
La resolución ha de contener, en su parte dispositiva, la autorización o ratificación pretendida o la denegación de la solicitud a
la vista del resultado de la prueba, tanto sobre el trastorno mental del afectado como sobre la necesidad del internamiento.
Junto a este pronunciamiento, tiene que adoptar otros relativos al internamiento y de seguimiento del trastorno mental
declarado a cargo de los facultativos que atienden al afectado.
Informes periódicos
La resolución que acuerde la autorización del internamiento «expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la
persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida» (763.4). Estos informes
periódicos serán semestrales, «a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale
un plazo inferior»
Plazo para dictar la sentencia
La sentencia que acuerde la ratificación deberá dictarse en el plazo de 72 horas desde que el internamiento llegue a
conocimiento del Tribunal. En este plazo, tendrá que practicarse la actividad probatoria preceptiva, obtener los informes y
dictar la resolución, lo que, obviamente, exigirá una notable diligencia. En todo caso, la sentencia que acuerde la ratificación
habrá de contener los mismos pronunciamientos que la de autorización previa respecto al seguimiento de la evolución del
trastorno psíquico que motivó el internamiento.
Sentencia susceptible de recurso
La sentencia, en ambos supuestos, será «en todo caso» susceptible de recurso de apelación (763.3.II) y de casación (aunque esta
norma específica no lo mencione), por afectar al derecho fundamental a la libertad (477.2.1º).
Continuación del procedimiento
La autorización o ratificación judicial del internamiento no termina el procedimiento, que continúa mientras dure el
internamiento forzoso autorizado. Así, las posteriores ratificaciones judiciales de los informes, por lo general semestrales,
emitidos por los facultativos aconsejando el mantenimiento del internamiento se acompañarán, en todo caso, de otro
pronunciamiento relativo a la continuación o no de la medida
Además, el propio Tribunal sentenciador viene obligado a la práctica de las actuaciones que estime imprescindibles sobre la continuación o no
del internamiento. Esto no significa que el internamiento no puede concluir sin la intervención judicial, pues al tener una finalidad
exclusivamente terapéutica cesa «cuando los facultativos que atienda a la persona internada consideren que no es necesario el
internamiento», en cuyo caso «darán de alta al enfermo y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente» (art. 763.4.IV).
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2.2. COMPETENCIA
A) Objetiva
La competencia objetiva aparece compartida entre los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
1- Regla general -> Juzgados de Primera Instancia (JPI) (769.1 y 45 LEC)
2- Juzgados de familia -> Cuando existan varios JPI en una misma circunscripción, el CGPJ está autorizado para acordar que
uno o varios de los JPI asuman, con carácter exclusivo, el conocimiento de estas demandas, consideradas como propias de los
Juzgados de Familia. Estos Juzgados se crearon en varias ciudades como JPI con una competencia especializada en materia de Derecho de
familia, concretamente en relaciones paternofiliales y demandas de separación, nulidad y divorcio. Posteriormente, el CGPJ ha creado otros,
cuando el volumen de asuntos así lo reclamaba.
En consecuencia, la competencia objetiva en materia matrimonial corresponde, en la actualidad, a los JPI, y, donde existieran, a los Juzgados de
Familia, que no son Juzgados especiales sino JPI especializados en esas materias respecto de las cuales ostentan competencia «exclusiva».
3- Juzgados de violencia sobre la mujer (87.ter LOPJ) -> Estos Juzgados especializados, en el orden procesal civil, gozan de
competencia objetiva «exclusiva y excluyente». A estos Juzgados especializados les asiste el conocimiento, entre otras, de la
materia de «matrimonio, separación y divorcio», siempre y cuando «alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los
actos de violencia de género, sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia
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de género y se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de
un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género».
Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la cual podrá crear Secciones
especializadas sobre esta materia (82.2.4º).
B) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial hay que partir de la siguiente distinción:
• Procesos matrimoniales en general (769.1) -> la competencia territorial viene determinada según un criterio de preferencia de
fueros, todos ellos legales (y, por tanto, imperativos y controlables de oficio):
Principal. El fuero principal atribuye la competencia horizontal al JPI «del lugar del domicilio conyugal» (769.1).
Subsidiarios. Con carácter de «subsidiarios concurrentes electivos», se otorga la competencia territorial subsidiaria, a
elección del actor, al JPI del «último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado»; en su defecto, siempre a
elección del demandante, el JPI del «lugar en que se hallen o en el de su última residencia».
Residual. La competencia residual coincide con el «domicilio del actor».
• Proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo (769.2) o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro (777) ->
existe un fuero legal especial que coincide con el del JPI «del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los
solicitantes». Por domicilio «común» hay que entender el domicilio «conyugal» (70 CC).
• Procedimiento para la obtención de medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, la
competencia corresponde al JPI del domicilio del cónyuge solicitante (777.1)
C) Funcional
En materia de recursos, se siguen las reglas generales, esto es:
• Recurso de apelación -> Corresponde conocer este recurso a las Audiencias Provinciales y, dentro de ellas, en su caso, a las
Secciones especializadas en Violencia de Género.
• Recurso de casación -> Corresponde a la Sala Primera del TS o a la Sala de lo Civil y Penal del respectivo TSJ.
Resulta complejo determinar la competencia para conocer de las diversas «incidencias» (61) que pueden surgir en los procesos
matrimoniales. Esta determinación es relativamente sencilla cuando exista una medida provisional previa a la demanda, pues
una vez iniciado el proceso principal, el JPI o de Familia, asume la competencia para su conversión en definitiva. Sin embargo,
resulta verdaderamente complejo cuando se dicte una previa sentencia de separación que pueda dar lugar a una posterior de
divorcio, o cuando se deseen modificar las medidas definitivas previamente acordadas en un proceso matrimonial.
La Disposición Adicional Quinta LEC permite la creación, por el Ministerio de Justicia, de Oficinas de Señalamiento Inmediato
con el fin de acelerar los procesos matrimoniales mediante «turnos de asistencia continuada» en los Juzgados competentes.
Estas oficinas pueden crearse igualmente para otras materias, como las de desahucios.
2.3. OBJETO
El objeto de estos procesos lo integra una extensa gama de pretensiones mero-declarativas, constitutivas y de condena,
derivadas de la crisis de la relación matrimonial, según se regula en el Código Civil. La ruptura de este vínculo, del que se deriva
«el conjunto de derechos y obligaciones que conforman el entramado de la relación matrimonial», sus efectos y consecuencias,
es origen de pretensiones y medidas distintos (demandas sobre nulidad, separación y divorcio; demandas sobre matrimonio rato
y no consumado; medidas provisionales). Estas pretensiones y medidas pueden ser sistematizadas en:
1. Las demandas de separación, divorcio o nulidad matrimonial, así como las que comprenden las diversas peticiones de los
cónyuges conforme a diferentes artículos de dicho título. De entre ellas pueden mencionarse las siguientes demandas:
a) Las pretensiones de condena al pago de los gastos derivados del incumplimiento de la promesa de matrimonio (43 CC).
b) La dispensa del impedimento para contraer matrimonio en el grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los
catorce años (48 CC).
c) La filiación judicial del domicilio conyugal en caso de discrepancia entre los cónyuges (70 CC).
2. Las peticiones de medidas provisionales (102 y 103 CC), que pueden realizarse con anterioridad a la iniciación del proceso
matrimonial (771-772) y con la demanda principal (art. 773), así como su conversión en medidas definitivas en la sentencia que
resuelve el proceso matrimonial en cuestión (art. 774).
3. Demandas en solicitud de la eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado (art. 778).
Todas las anteriores demandas se ventilan por los trámites del juicio verbal, con las especialidades señaladas en las
disposiciones generales mencionadas y, además, respecto de las demandas de separación y divorcio, conforme a los artículos
770 y 777, según unas reglas procedimentales que divergen en consideración al carácter no consensuado o acordado de esas
peticiones de los cónyuges.
2.4. LEGITIMACIÓN
A) Activa
En los procesos de separación y divorcio, así como en las peticiones de medidas previas o simultáneas con la demanda, la
capacidad de conducción procesal corresponde a los cónyuges y la legitimación a los interesados en la nulidad, separación o
divorcio de su matrimonio, y ello aunque lo hubieran contraído con infracción de sus requisitos constitutivos (46 y 47) o se
encontrara incurso en alguna causa de nulidad.
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En el proceso de nulidad la legitimación activa se extiende, además de a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a «cualquier
persona que tenga un interés directo y legítimo» (74) cuando la existencia del matrimonio afecte a su situación jurídica. Este
extremo deberá acreditarlo el actor, prima facie, con los documentos que acompañe a la demanda (770.1º).
-Excepciones a la nulidad del matrimonio:
1. Falta de edad: Mientras el contrayente sea menor, sólo están activamente legitimados sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio
Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad sólo está legitimado el contrayente menor, siempre que los cónyuges no hubieren vivido juntos durante un año después de
alcanzada la mayoría de edad.
2. Error, coacción, miedo grave: Solamente está legitimado activamente el cónyuge que hubiere sufrido el vicio y no hubieran vivido juntos durante un
año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
B) Pasiva
La capacidad de conducción procesal y la legitimación pasiva corresponden al otro cónyuge o a su representante legal, si fuera
menor, incapaz o se encontrara en situación de ausencia legal (arts. 74, 81, 88 y 86 CC), con la intervención del Ministerio Fiscal (749)
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• Patria potestad: El MF no debiera asumir aquí un papel de contradictor, consistente en proponer medidas sancionadoras, que pueden agravar todavía más el
conflicto o redundar en una pérdida de los lazos de afecto entre alguno de los cónyuges y su hijo, sino la de erigirse en un mediador que proponga soluciones
consensuadas a los cónyuges en beneficio de sus hijos.
• Procesos de separación y divorcio: Lo mismo que afirmamos en el punto anterior para la patria potestad, debiera suceder en los procesos matrimoniales
contenciosos, en donde la actividad del juez y del MF debiera orientarse a obtener la conciliación intraprocesal o, lo que es lo mismo, a intentar reconducir el
proceso de separación o divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo, en donde siempre permanecerán más protegidos los intereses de los hijos.
3.1. DEMANDA
Documentos que han de acompañarse a la demanda (770.1). Este proceso se tramita por las normas del juicio verbal (753), que puede
iniciarse mediante tres tipos de demanda:
• Sucinta.
• Simple impreso o papeleta de demanda.
• Mediante una demanda igual a la regulada para el juicio ordinario.
La demanda de este proceso ha de ser la propia del juicio ordinario (399). Llegamos a esta conclusión por los siguientes motivos:
1. Porque el artículo 770.1ª se refiere «a la demanda», no a una demanda «sucinta» ni a «impresos».
2. Porque el artículo 753 establece que la contestación a la demanda ha de ser escrita y «conforme a lo establecido en el artículo 405». Por
tanto, sería absurdo que el actor pudiera presentar una demanda sucinta mientras que el demandado tuviera que defenderse con un escrito
de contestación a la demanda propia del juicio ordinario.
3. Porque la complejidad de la materia matrimonial reclama que las pretensiones a resolver se especifiquen con toda precisión a través del
escrito de demanda del artículo 399.
En la demanda el cónyuge que solicite la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir lo que considere
oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad (art. 773.1), así
como solicitar la modificación de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (art. 775.3).
La LEC se decanta de manera expresa por la preferencia de la documental como medio de prueba (770) para que el actor acredite
los hechos constitutivos de su pretensión, y ello a pesar de que en estos procesos especiales rija el principio de la libre valoración
de la prueba (752).
En estos pleitos, el demandante ha de aportar los documentos públicos que acreditan la capacidad de conducción procesal:
• La existencia del matrimonio (la certificación de su inscripción) y, en su caso, la inscripción del nacimiento de los hijos en el
Registro Civil.
• Además, para las pretensiones de condena de contenido patrimonial, los documentos «que permitan evaluar la situación
económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias,
títulos de propiedad o certificaciones registrales».
• Los demás documentos en los que el actor «funde su derecho» (otros documentos privados, informes elaborados por los
investigadores privados y los novedosos medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen).
3.3. VISTA
Se exige la asistencia al acto de la vista de las partes por sí mismas (770.3º), aunque acompañadas de los abogados respectivos.
Si las partes no comparecen, ni aducen una justificación suficiente, el Tribunal podrá tenerlas por confesas respecto de las
peticiones sometidas al principio dispositivo, es decir, las que afectan a «medidas definitivas de carácter patrimonial».
3.4. PRUEBA
Junto a las especialidades probatorias comunes a los procesos de familia (752), se sientan unas normas probatorias propias
respecto del papel del Juez en estos procesos (770.4º):
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• Prueba de oficio: Hace referencia a la prueba de oficio en las materias sometidas al interés público, esto es, a las causas civiles de nulidad,
separación y divorcio y a las medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. Sólo para estos supuestos, el Tribunal puede acordar,
«motu proprio», la práctica de los medios de prueba que estime pertinentes, al margen de los medios de prueba propuestos por las partes, con
el fin de averiguar la verdad material.
• Audiencia de hijos: Si el procedimiento fuera contencioso, exige la audiencia de los hijos mayores de 12 años y de los menores de esa edad
o incapaces, si tuvieran el suficiente juicio.
• Norma temporal: También establece una norma temporal respecto de la posibilidad de practicar medios de prueba después de la vista, pero
no más allá del plazo de treinta días. Este límite temporal también vincula al Tribunal si desea utilizar sus facultades probatorias de oficio.
4.1. SOLICITUD
La «petición» (que no «demanda», ver art. 777.1 y .2) de separación o de divorcio se formula en un escrito (similar al de demanda,
aunque la LEC lo silencie) al que deberá acompañarse los documentos públicos que acreditan la existencia del matrimonio y,
en su caso, el nacimiento de los hijos, así como la propuesta de convenio regulador (90 y ss. cc) y los demás documentos en que
los cónyuges fundan su pretensión, incluido el acuerdo alcanzado gracias a la mediación familiar. Una vez más, el legislador se
decanta por la preferencia de la documental frente a los demás medios de prueba (777.2).
El convenio regulador «necesariamente» debe acompañarse a las peticiones de separación y divorcio consensuadas. Deberá
«al menos» referirse a los extremos del art. 90 CC con relación al cuidado de los hijos y régimen de visitas y estancias con el
progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio, régimen económico y
pensión.
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4.2. RATIFICACIÓN
El Secretario judicial (LAJ), a la vista de la solicitud mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para su
ratificación, «por separado» (777.3). Si no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará el archivo inmediato de la
petición mediante resolución (decreto) recurrible en revisión ante el Tribunal, quedando a salvo el derecho de los esposos a
promover la separación o el divorcio contradictorio del artículo 770 (art. 777.3).
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• Adopción de medidas por el Tribunal: Excepcionalmente, el Tribunal puede acordar la adopción inmediata (sin audiencia) de
determinadas medidas «si la urgencia del caso lo aconseja», es decir, se trata de medidas «provisionales y urgentes» que requieren de una
resolución sin mayores dilaciones «inaudita parte» (similares a las cautelares previas y urgentes).
• Acto de la comparecencia: La comparecencia se inicia por un intento de acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar. Si no
llegaran a ese acuerdo, o si el alcanzado (oído, en su caso, el Ministerio Fiscal) no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán
las alegaciones de los asistentes y se practicará la prueba propuesta y admitida, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Se establece la
obligación de las partes de acudir a la comparecencia bajo sanción de «ficta confessio» respecto de las medidas de contenido dispositivo (las
de carácter patrimonial).
• Resolución: Finalizada la comparecencia (o la práctica de la prueba que no se hubiere producido en aquella), el Tribunal resolverá mediante
auto en el plazo de tres días, contra el que no cabe recurso alguno. Si dicha resolución hubiera acordado la adopción de medidas, sólo
subsistirán si dentro de los treinta días siguientes «a su adopción» se presentara la correspondiente demanda.
Una vez interpuesta la demanda ante el tribunal competente, se unirán a aquélla las actuaciones practicadas o el testimonio de
ellas cuando se hubieran producido ante tribunal distinto del que conozca de la pretensión matrimonial (772.1). Sin embargo,
cuando el tribunal del juicio considera que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas, convocará a las
partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 771, sin que contra el auto que se dicte
se dé recurso alguno, sin perjuicio de la sustitución de medidas por las que se establezcan en la sentencia o cuando se ponga fin
al procedimiento de otro modo.
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2.2. ESPECIALIDADES
Los procesos relativos a la filiación, paternidad y maternidad, por afectar al estado civil y a la protección integral de los hijos, se desarrollan bajo los
siguientes principios: Oficialidad; Intervención del Ministerio Fiscal, Asistencia de abogado y de procurador, Indisponibilidad del objeto del proceso, Verdad
material, Prueba de oficio, Exclusión de publicidad, Acceso de las sentencias al Registro.
Estos procesos se sustanciarán por los trámites del juicio verbal
C) Competencia
1. Regla general: A diferencia de lo que sucede en los demás procesos especiales del Título I del Libro IV en los que existen
normas especiales respecto de la competencia, en estos procesos que afectan a la filiación no existen normas específicas de
determinación de la competencia. Por tanto, se rigen por las normas generales previstas en la LEC, conforme a las cuales serán
competentes los Juzgados de Primera instancia del domicilio del demandado (45 y 50).
2. Excepción a la regla general: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán competencia «exclusiva y excluyente» para
conocer de los procesos civiles sobre «filiación, maternidad y paternidad» (87 ter 2 a LOPJ), siempre y cuando se den las siguientes
condiciones:
• Alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género.
• Alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos
de violencia de género.
• Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un
acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la cual podrá crear
Secciones especializadas sobre esta materia (82.2.4º LOPJ).
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Se prevé la comunicación de oficio de estas sentencias a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan
(755), pues, las sentencias dictadas en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad tendrán efectos erga omnes «a
partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil» (222.3)
F) Legitimación
-Remisión a la legislación civil
a) En los procesos de determinación legal de la filiación
a') Legitimación activa
-La legitimación activa se determina según los siguientes criterios (131-134 CC):
1) Reclamación de la filiación manifestada por la «constante posesión de estado» del hijo matrimonial o no matrimonial,
respecto de uno o de ambos padres
Este supuesto se refiere a la pretensión de reclamación de una filiación no legalmente determinada que resulta socialmente de hechos que demuestran
una situación pública «constante», no esporádica o accidental, de que el actor es hijo del, de la o de los demandados. En estos casos, «cualquier persona con
interés legítimo», está legitimada activamente (sin limitación temporal) para reclamar el estado civil de hijo del, de la, o de los demandados.
Consiguientemente, no sólo está legitimado el hijo que reclama o sus descendientes o el padre «biológico», sino cualquier interesado en la declaración
de filiación manifestada por la constante posesión de estado por razón de las ventajas legales a obtener o de los perjuicios producidos con la apariencia de
filiación, con la excepción de que la determinación de la filiación reclamada «contradiga otra legalmente determinada»
2) Reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial que no se funda en la correspondiente posesión de estado
En estos casos la legitimación corresponde:
a) Si se trata de una reclamación de «filiación matrimonial», al padre, a la madre o al hijo, indistintamente, y la acción «es imprescriptible» (132 CC).
b) Si la reclamación de filiación es «no matrimonial», en principio, se atribuye la legitimación solamente «al hijo durante toda su vida» (133 CC),
careciendo, por tanto, de legitimación el padre o madre biológico y cualquier otra persona. Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha superado la rigidez de
esta norma, al estimar que también están activamente legitimados (por interés propio y distinto del hijo) los progenitores. Por estas razones, el TC declaró la
inconstitucionalidad del párrafo 1º del artículo 133 CC «en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de posesión de
estado».
c) También están legitimados los herederos del hijo, en los dos supuestos anteriores si falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare
plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, por el tiempo que faltare para completar dichos
plazos (132.II y 133.II).
En estos procesos (765), si la persona activamente legitimada fuera el hijo menor de edad o incapacitado, podrán ejercitar la acción que a él le
corresponde su representante legal o por el Ministerio Fiscal «indistintamente». También está permitida la sucesión procesal del actor en caso de muerte de
éste, previéndose que «a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas».
b') Pasiva
Se establece que corresponde (cuando no hubieran sido ellos mismos los demandantes) a las siguientes personas (766):
1. A «las personas a las que (en la demanda) se atribuya la condición de progenitores y de hijo».
2. A los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.
b) En los procesos de impugnación o de la paternidad o maternidad
a') Activa
-Supuestos:
1) Impugnación de la paternidad del hijo inscrito con filiación matrimonial
En este supuesto, la legitimación activa corresponde:
1. Al «marido», pero siempre que ejercite la acción de impugnación dentro del plazo de caducidad de un año contado desde la inscripción de la filiación
en el Registro Civil, aunque este plazo sólo empieza a correr desde que el marido conoce el nacimiento (136.I CC).
2. A «cada heredero del marido» cuando éste falleciere antes de transcurrir el plazo señalado de caducidad, y solamente «por el tiempo que falte
para completar dicho plazo» (136.II CC) y, si el marido falleció sin conocer el nacimiento, desde que lo conozca el heredero (136.III CC).
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3. Al «hijo», si la ejercita dentro del año siguiente a la inscripción de la filiación, pero, si fuera menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la
mayoría de edad o la plena capacidad legal (137.1 CC). En interés del hijo menor o incapacitado, la acción podrá ser ejercitada en nombre de aquél por la madre que
ostente la patria potestad o por el Ministerio Fiscal, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación (137.II CC).
2) Impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial cuando existe posesión de estado del hijo en las
relaciones familiares
En este supuesto, la legitimación activa corresponde:
1. A «quien aparezca como hijo».
2. A «quien aparezca como progenitor».
3. A quien, por la filiación, pueda resultar afectado en su calidad de heredero forzoso. Esta acción caduca pasados cuatro años desde que el hijo, una
vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente (140.II), pero, «en todo caso», los hijos tendrán acción un año después de haber llegado a su
plena capacidad (140.II).
3) Impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial si falta en las relaciones familiares la posesión de estado
Están legitimados activamente el hijo o los herederos de éste, en ambos casos, «en cualquier tiempo» (137. III CC).
4) Impugnación de la filiación no matrimonial paterna o materna si falta en las relaciones familiares la posesión de
estado
Están legitimados «aquellos a quienes perjudique» sin limitación temporal (140.I CC).
5) Impugnación del reconocimiento del hijo que, conforme a la ley, determina una filiación matrimonial basada en vicios
de consentimiento, mediante «error, violencia o intimidación»
En este caso, la legitimación corresponde:
1. A quien hizo el reconocimiento, si ejercita la acción de impugnación antes de que caduque por el transcurso de un año desde que se acordó o
desde que cesó el vicio de consentimiento.
2. A los herederos de aquél, en caso de fallecimiento, si la ejercitan antes de transcurrir dicho plazo de un año (arts. 138 y 141 CC).
6) Impugnación de la maternidad
La legitimación activa corresponde exclusivamente a la mujer que deberá justificar la suposición de parto o que no es cierta la identidad del hijo (139 CC)
b') Pasiva
Cuando se impugna la filiación legalmente determinada están legitimados pasivamente quienes en virtud de la filiación
impugnada (766):
1. Aparezcan como progenitores.
2. Como hijo.
3. Los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.
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para obtener el respectivo perfil genético y poder determinar entonces la exclusión de la paternidad o maternidad del supuesto padre y proceder al cálculo
matemático de la probabilidad de paternidad.
El valor probatorio de estas pruebas, en tanto que dictámenes periciales, ha de ser apreciado por el tribunal según las «reglas de la sana crítica», a la vista de
las explicaciones del perito y de la solvencia que resulte en el conjunto de la actividad probatoria desplegada.
Sin embargo, la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica se convierte en un medio de prueba de la paternidad o maternidad biológica
pretendida en la demanda, pero «siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros
medios».
H) Medidas cautelares
La LEC regula una serie de normas «específicas» de las medidas cautelares a adoptar en estos procesos (768), que complementan
las normas generales previstas en la LEC sobre esta materia (721 y ss.):
• Medidas cautelares a adoptar en el proceso de impugnación de la filiación.
• Medidas cautelares del proceso de reclamación de la filiación.
• Normas comunes de tramitación de este tipo de medidas.
En ambos supuestos (reclamación o impugnación de la filiación), el tribunal está facultado para adoptar, de oficio, las medidas
cautelares «oportunas», sin que sea requisito imprescindible para su adopción la necesidad de que quien las solicite haya de
prestar caución (768).
- Proceso de impugnación de la filiación: Se prevé la posibilidad de que el Tribunal acuerde las medidas «oportunas» sobre la
«persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor».
- Proceso de reclamación de la filiación: El juzgado podrá ordenar, además de las citadas medidas «oportunas», los «alimentos
provisionales a cargo del demandado».
Todas estas medidas cautelares han de adoptarse «Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación» (768.1), o
«Reclamada judicialmente la filiación» (768.2), es decir, al tiempo de interponer la correspondiente demanda de filiación,
paternidad o maternidad, pero no con anterioridad a la presentación de dicho escrito.
Como en el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en general, se distingue en estos procesos especiales de
filiación una tramitación por regla general (art. 768.3.I) y una tramitación en caso de «urgencia»:
• Regla general: En el primer supuesto, las medidas se acuerdan previa citación por el Secretario y audiencia de las personas
que pueden resultar afectadas y los trámites se acomodan a lo previsto en los citados artículos 734, 735 y 736 para la vista de la
audiencia, el contenido del auto acordando o denegando las medidas cautelares, la posibilidad de recurrir en apelación dicha
resolución, así como la posibilidad de reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias.
• Razones de urgencia: Para casos de urgencia, el citado artículo 768.3.II establece un procedimiento simplificado, pero
contradictorio, en el que el juzgador se pronuncia prima facie sobre la adopción de medidas urgentes tras oír a los interesados.
2.2. PROCESOS QUE VERSAN EXCLUSIVAMENTE SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS MENORES O SOBRE ALIMENTOS
RECLAMADOS POR UN PROGENITOR CONTRA EL OTRO EN NOMBRE DE LOS HIJOS MENORES
La regulación legal especial de los procesos de menores es muy parca y se inserta en la regulación común a los procesos sobre
«capacidad, filiación, matrimonio y menores» y en la especial de los procesos matrimoniales, con solo dos preceptos relativos a
la competencia y a las medidas cautelares que han de adoptarse en estos procesos, que se explican por la relación
extramatrimonial de los progenitores y por la igual protección exigida para los hijos no matrimoniales.
1. Competencia:
• Regla general: La competencia para conocer de estas pretensiones corresponde, al Juzgado de Primera Instancia del lugar
del último domicilio común de los progenitores (769.3 en vez del domicilio conyugal del 769.1). En el caso de residir los progenitores en
distintos partidos judiciales, será competente, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el de residencia del
menor.
• Excepción a la regla general: Es necesario incluir la excepción a la regla general del punto anterior, respecto de la
competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
2. Medidas cautelares (770.6º): posibilidad de que en estos procesos sobre guarda o alimentos, y con motivo de su iniciación, se
adopten respecto a estos hijos menores (sobre todo si no son matrimoniales) las medidas «adecuadas» paralelas a las medidas
previas, simultáneas o definitivas previstas en los procesos de nulidad, separación o divorcio respecto de los hijos
matrimoniales, y establece que se seguirán los trámites que la Ley establece para la adopción de estas medidas (771-777).
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B) Tramitación
La competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad
protectora (779). La naturaleza protectora del menor de la medida impugnada explica y justifica la dispensa de la reclamación
previa en la vía administrativa que establece el artículo 780.1 para formular oposición a las resoluciones administrativas en
materia de menores.
Una vez más, como excepción a esta regla general competencial, los «Juzgados de Violencia sobre la Mujer» tienen
competencia exclusiva y excluyente.
Legitimación activa: corresponde genéricamente a «quien pretenda oponerse». El artículo 172.1 CC señala a «los padres, tutores o
guardadores del menor» como destinatarios de la comunicación de la actuación de la Administración por la situación de desamparo del menor, y el artículo
172.2 confiere a los «padres o tutores» la posibilidad de solicitar de la entidad pública correspondiente «que ésta asuma la guarda del menor durante el tiempo
necesario». Según el citado precepto, el Ministerio Fiscal es parte en el procedimiento.
Procedimiento: Al igual que en el proceso administrativo, este proceso se inicia con un escrito de interposición (que no de
demanda) «en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone» (780.2) y, del mismo modo, el
Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio del expediente que deberá ser aportado en el plazo de
veinte días (780.3). Recibido el expediente administrativo, el Secretario emplazará al actor por veinte días para que presente su
escrito de demanda, que, se tramitará por las normas del juicio verbal (780.4 en remisión al 753).
B) Tramitación
Este proceso de inicia con una comparecencia de los padres del adoptando ante el Tribunal que esté conociendo del
correspondiente expediente de adopción, manifestando su pretensión de que se reconozca judicialmente la necesidad de su
asentimiento a la adopción en trámite (781.1). Este Tribunal acordará, de un lado, la suspensión del expediente de jurisdicción
voluntaria y, de otro, señalará un plazo «preclusivo» para la presentación de la demanda «que no podrá ser inferior a veinte días
ni exceder de cuarenta».
Se tramitará según lo dispuesto en el juicio verbal (781.1 en remisión al 753), con las conocidas especialidades previstas en los artículos
748 a 755 LEC. La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del «domicilio del adoptante» (779), tanto en el
supuesto de que éste haya incurrido en causa de privación de la patria potestad (179), como de extinción de la adopción a
petición del padre o de la madre natural (180).
Excepcionalmente, serán competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
La legitimación activa corresponde a los padres del adoptando (177.2.2º) que «pretendan que se reconozca la necesidad de su
asentimiento para la adopción» (781.1). Presentada la demanda en el plazo señalado, se dará traslado de la misma al Ministerio
Fiscal y «a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados
emplazándoles para que contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405» (753).
Resultan legitimados pasivamente aquellos a quienes pueda afectar la resolución que se dicte en el expediente de jurisdicción
voluntaria, de la adopción, o sea, los solicitantes de la adopción, la representación del adoptando mayor de doce años y la
entidad pública que propuso la adopción (176.2 CC). La tramitación continúa entonces según lo establecido para el juicio verbal.
Si no se presentara la demanda en el citado plazo fijado por el Secretario judicial, se dictará decreto, directamente
impugnable en revisión, dando por finalizado el trámite. «Firme dicha resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior
de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate» (781.2). De esta disposición se infiere
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que el Tribunal deberá comunicar la resolución al Juzgado del expediente de jurisdicción voluntaria para que levante la
suspensión acordada y continúe sin el asentimiento de los padres que lo instaron.
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A) La petición
La petición de las pretensiones de amparo se caracteriza por poseer un carácter mixto: declarativo y de condena (55.1 LOTC). La
pretensión ha de contener siempre las siguientes peticiones:
1. Declarativa:
• «Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado» .
• «Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o
libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos».
2. De condena:
«Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en
su caso, para su conservación».
De lo dicho se infiere que, en el amparo ordinario, como en el constitucional, no tienen cabida las pretensiones declarativas
«puras», porque la función en los Tribunales, en esta materia, no puede quedar limitada a efectuar declaraciones teóricas sobre
la existencia de los derechos fundamentales, cuya efectividad está suficientemente proclamada por la propia Constitución (art.
9.1 y 10.1). Sin embargo, puede utilizarse el amparo para la preservación de un derecho fundamental, cuyo ejercicio pudiera
fundadamente estimarse en peligro.
B) La fundamentación fáctica
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La «causa petendi» [las pretensiones del actor] de la pretensión de amparo viene determinada por la vulneración, cometida por los
particulares, de un derecho fundamental.
Al proceso de amparo tan sólo cabe acudir cuando se ha producido la violación de alguno de los derechos especialmente
protegidos por la Constitución, pero no de cualquiera derechos constitucionales, sino exclusivamente de los contemplados en
el artículo 53.2 CE, es decir, únicamente de los previstos en los artículos 14-29 y 30.2 CE, que se erigen en el único objeto
mediato de la pretensión de amparo.
-La diferencia de la pretensión civil de amparo con respecto a todas las demás (penales y administrativas) radica en que el
causante de la lesión o persona contra quien se dirige la pretensión es siempre un particular:
• Regla general: se establece que el recurso de amparo tan sólo protege a los ciudadanos frente a las violaciones de los
derechos y libertades cometidas por «disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos
del Estado…» (41.2 LOTC). Esta es la regla general de la legitimación pasiva en el amparo. La nota de que el causante de la lesión o
persona contra quien se dirige la pretensión sea siempre un particular constituye una derogación al régimen de la legitimación
pasiva en el amparo.
• Amparo civil ordinario: el causante de dicha vulneración no es un poder público (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) del
Estado, sino un particular. Podría suceder que el causante de dicha vulneración fuera un funcionario o autoridad pública, pero,
en tal caso, el amparo «civil» ordinario tan sólo resultaría procedente si dicha autoridad pública actuara despojada de su
potestad de imperio, porque, en cualquier otro caso, el procedimiento para enjuiciar el amparo ordinario ha de ser el
contencioso-administrativo de la LJCA y no el civil, contemplado en la Ley procesal civil.
Al proceso civil de amparo, tan solo cabe acudir cuando el sujeto causante de la lesión actúe sometido a las normas del
Derecho Privado.
Dicha vulneración, cuando se invoca por vez primera ante los tribunales ordinarios, puede efectuarse mediante la
individualización del derecho fundamental material infringido (el derecho al honor, la libertad de expresión, etc.), porque, aun
cuando el causante de la lesión sea un particular, ante los tribunales ordinarios rige la teoría de la eficacia inmediata de los
derechos fundamentales. -> Teoría de la eficacia inmediata
Si el Poder Judicial no satisface la pretensión de amparo, la invocación de la lesión ante el TC habrá de efectuarse mediatamente
como vulneración del derecho a la tutela, esto es, en calidad de amparo judicial ordinario y como violación del artículo 24.1 CE (y
no como lesión autónoma, por un particular, del derecho fundamental material), porque el artículo 41.2 LOTC impide demandar
en amparo exclusivamente a un particular, y cuando el juez ordinario no protege el derecho fundamental infringe el derecho a la
tutela. -> Teoría de la eficacia «mediata»
La aplicación de la teoría de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales o la de la mediata no es una cuestión baladí. De regir la teoría de la eficacia
inmediata, no existiría ninguna dificultad en que el TC pudiera entrar a conocer directamente de los hechos causantes de la violación, convirtiéndose en un
tribunal de apelación. Pero esta solución está expresamente prohibida por el artículo 44.1.b) LOTC, en cuya virtud le está vedado al TC entrar a conocer sobre
«los hechos que dieron lugar al proceso» en el que se causó la lesión. Sin embargo, esta prohibición no alcanza a la revisión por el TC del denominado «juicio de
ponderación», que han de efectuar los Tribunales ordinarios sobre los derechos fundamentales en conflicto (así, entre la libertad de expresión y el derecho al
honor).
C) La individualización jurídica
Al igual que todas las pretensiones de amparo, también la pretensión civil ha de estar sustanciada en las normas del Derecho
constitucional tuteladoras de los derechos fundamentales.
No obstante, a diferencia de las demás pretensiones de amparo, la civil ofrece la característica singular de que tales normas
constitucionales han de tener una incidencia directa en el Derecho privado. Este segundo requisito es trazado a través de un criterio
positivo por el artículo 249.1.2º LEC cuando requiere que las demandas «pidan la tutela judicial civil» de cualquier derecho fundamental. Por
tanto, cuando no sea un delito, ni un acto administrativo los causantes de la lesión o, lo que es lo mismo, cuando la vulneración del derecho
fundamental la cometan los particulares sometidos al Derecho Privado, será procedente el amparo civil ordinario.
Es preciso que la lesión se acometa mediante actos externos y anteriores al proceso. Si la vulneración se produce por un Juez civil
en la esfera del proceso, bien mediante al vulneración de una norma constitucional de carácter material (así, el principio de igualdad del
artículo 14 CE en la aplicación de una norma civil), bien de una norma constitucional procesal (por ejemplo, todas las del artículo 24 CE) en
realidad no nos encontraremos ante una pretensión «civil», sino ante un amparo judicial ordinario del artículo 44 LOTC.
Las únicas violaciones evidenciables ante el amparo civil ordinario son las de las normas tuteladoras de derechos fundamentales
que tengan una incidencia directa en el Derecho Civil. No lo son:
• Las normas laborales que, aunque sustanciadas en el Derecho privado, no lo están en el civil, teniendo su cauce a través de la Ley de la Jurisdicción Social.
• Las normas civiles vulneradoras del principio genérico de igualdad del artículo 9.2. (Así, por ejemplo, las normas que regulan la igualdad o equivalencia de las
prestaciones en las obligaciones recíprocas o en los contratos sinalagmáticos), sino las conculcadoras del artículo 14 (las que producen una discriminación
expresamente prohibida, así, por ejemplo, una hipotética lesión de la igualdad entre marido y mujer, hijo matrimonial y extramatrimonial, etc.).
Desde el punto de vista de su relevancia práctica, los principales exponentes de la pretensión civil de amparo los constituyen la
vulneración del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo 18.1 y la del derecho de
asociación del artículo 22.
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1.1. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Ostentan legitimación activa para interponer la pretensión de amparo y comparecer en el proceso en calidad de parte principal
los sujetos de derecho que ostenten un interés legítimo en el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado (art. 249.1.2º
LEC, en relación con los artículos 24.1 y 162.1.b CE).
a) Los particulares
Están activamente legitimados los titulares de un interés legítimo respecto del derecho fundamental presuntamente infringido.
b) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal goza en todos estos procedimientos de una doble legitimación:
• Por sustitución: El MF goza de legitimación por sustitución en el caso de los menores y personas desvalidas, con respecto a
las cuales se produzca la violación de un derecho fundamental.
• Originaria: El MF goza de legitimación originaria en su calidad de defensor de las normas constitucionales tuteladoras de los
derechos fundamentales (art. 124.1 y 162.1.b CE).
Debido a esta doble legitimación del MF, la LEC le faculta para ser siempre parte en estos procedimientos (249.1.2º) y, como
consecuencia de su legitimación originaria, asume en el proceso el «rol» de parte principal:
• Puede interponer con autonomía la pretensión de amparo.
• Está facultado para oponerse a los actos de disposición de la pretensión.
• Puede efectuar la totalidad de los actos de alegación, prueba e impugnación con independencia de los titulares del derecho
fundamental.
c) El Defensor del Pueblo
También está legitimado «ex Constitutione» el Defensor del Pueblo con la legitimación originaria (162.1.b CE). Por tanto, goza de
status de parte principal.
B) Pasiva
La legitimación pasiva la asume el particular causante de la lesión, frente al cual se interpone la pretensión de amparo (así, en
una demanda de protección del derecho al honor, legitimado pasivamente será el autor de la noticia causante de dicha lesión, quien, a su vez, podrá
implícitamente «reconvenir» ejercitando su libertad de información o de expresión). Es ésta una nota del amparo civil ordinario que diferencia al
amparo constitucional, en el que el causante de la lesión ha de ser siempre un «poder público del Estado».
3.3. PROCEDIMIENTO
El procedimiento adecuado es el del juicio ordinario de la LEC (249.1.2º y 339 y ss.) con la única, pero relevante, especialidad de la
preferencia en su tramitación y ejecución provisional (524.5).
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Por esta razón, si, en este conflicto entre el ejercicio de dos derechos fundamentales, el juez decidiera tutelar alguno de los
derechos del artículos 18.1, podrá el demandado-condenado invocar la violación de su libertad ideológica, de información o de
expresión y ejercitar, contra la sentencia, los medios de impugnación, incluido en última instancia el recurso constitucional de
amparo, transformándose de esta manera el amparo civil ordinario en un amparo «judicial» del artículo 44 LOTC.
4.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
a) Los particulares
Pueden interponer la pretensión de tutela del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen todos los particulares
legitimados para la interposición de la pretensión civil de amparo, que ostenten la titularidad originaria o por sucesión
testada o intestada de alguno de los derechos del artículo 18.2.
Esta pretensión especial de amparo ordinario, se diferencia respecto a las demás, en que el «interés legítimo» requerido por el
artículo 24.1 viene aquí determinado exclusivamente por la titularidad del derecho vulnerado o por la cualidad de «víctima» de
la lesión. A ninguna otra persona, fuera del titular del derecho al honor, se le puede otorgar interés legítimo para instar
judicialmente su restablecimiento. Esto es así, como consecuencia del carácter personalísimo de los derechos del artículo 18.1,
de entre los que el derecho al honor es «irrenunciable, inalienable e imprescriptible» (1.2 LOPH).
El titular del derecho al honor goza, pues, en nuestro ordenamiento, del más amplio dominio sobre la pretensión (y no sólo
civil, sino también penal), gozando de un derecho absoluto e incondicionado a la no incoación del proceso y a la disposición,
dentro de él, del objeto procesal, lo que diferencia a este amparo civil de los demás, pues, si bien la vigencia del principio
dispositivo suele estar, en el amparo, sometida a determinadas restricciones derivadas del carácter de orden público de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales, en la protección del honor la vigencia de aquel principio es absoluta.
a`) Las personas físicas
Gozan de legitimación activa todas las personas físicas, incluso los incapaces (3.1 LOPH) y las personas fallecidas.
Con respecto a las personas fallecidas, la legitimación activa se efectúa mediante la «sucesión» procesal prevista en los artículos 4-6 LOPJ.
Esta sucesión legal contempla, tanto los supuestos de sucesión testada, como la intestada, tanto la sucesión de acciones, como la de
pretensiones.
b`) Las personas jurídicas
La legitimación activa de las personas jurídicas representa uno de los extremos más polémicos de la tutela de los derechos del artículo 18.1
CE. A nuestro parecer, en principio, las personas jurídicas han de gozar de la más amplia titularidad de los derechos fundamentales, con la
sola excepción de aquellos que, por su naturaleza, no les puedan ser aplicables.
Dentro del catálogo de derechos fundamentales del artículo 18.1 es cierto que, derechos tales como el derecho a la propia imagen o la
intimidad personal y familiar, tan sólo son predicables de las personas físicas, pero tampoco lo es menos que trazar los límites entre el honor,
entendido como autoestima subjetiva y objetiva de las personas físicas y la dignidad, prestigio y autoridad moral de las personas jurídicas era
una labor artificiosa, pues también el concepto de honor engloba estos últimos atributos predicables de todas las personas.
Además de lo anterior, ni la Constitución, ni las leyes ordinarias, no sólo prohíben, sino que autorizan la legitimación activa de las personas
jurídicas para la defensa de su derecho al honor vulnerado.
Quizás las anteriores razones han inducido al TS y al TC a retornar a la doctrina clásica y, por tanto, a otorgar a las personas jurídicas la más
amplia legitimación activa en la tutela del derecho al honor.
b) El Ministerio Fiscal
Debido a la absoluta titularidad o disponibilidad del objeto litigioso, el MF aquí carece de legitimación originaria, estando
facultado exclusivamente al ejercicio de la acción por sustitución procesal en interés de los incapaces o de las personas
fallecidas, cuando no concurra sucesión testada o intestada para el ejercicio de la acción.
B) Pasiva
La legitimación pasiva la tiene el causante de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad o propia imagen.
4.3. PREJUDICIALIDAD
El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9. º de esta Ley. En cualquier caso, serán
aplicables los criterios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito . (DF4º CP)Las vulneraciones más graves de los derechos
fundamentales del artículo 18.1 CE están tipificadas como delito (injuria, calumnia, descubrimiento y revelación de secretos…). Por ese motivo suelen
sucederse en la práctica forense muchos problemas sobre las relaciones proceso penal / proceso civil de amparo.
120
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
«Si se ejercitase sólo la (acción) civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella
particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal» (112.2 LECrim).
Por delitos que han de ser perseguidos «en virtud de querella particular» tan sólo cabe entender los delitos privados (injuria y
calumnia contra particulares, art. 215 CP) y no los semipúblicos que únicamente requieren la interposición de denuncia por el
ofendido. En estos casos, por el mero ejercicio de la acción civil, el legislador entiende que existe una renuncia presunta del
ofendido al ejercicio de la acción penal, que, por imperativo del artículo 112.2 LECrim, queda extinguida.
5.6. SENTENCIA
Junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, la sentencia habrá de adoptar las medidas necesarias para su
restablecimiento. Si se tratara del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, estas medidas pueden contener el cese inmediato
de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del derecho de réplica, la difusión de la sentencia y la condena a la indemnización de daños y
perjuicios (art. 9.2), que contendrá el «daño moral», para lo cual habrá de valorarse la «difusión o audiencia del medio a través del que se
haya producido» (art. 9.3).
La doctrina legal del TC exige un peculiar deber de motivación, derivado no sólo del deber de tutela (art. 24.1) que conlleva
siempre el de motivar las sentencias (art. 120.3), sino del principio de proporcionalidad reclamable ante cualquier limitación de los
derechos fundamentales, cuya primera exigencia es la de efectuar y plasmar en la sentencia una adecuada ponderación entre
los derechos o intereses constitucionales en conflicto:
• Calificación: La ponderación requiere, en primer lugar, una calificación apropiada del derecho fundamental que pueda
erigirse en una causa de justificación del derecho al honor, esto es, de la libertad ideológica, de expresión o de información que,
en cuanto a la intensidad del sacrificio de aquel derecho fundamental, ofrecen una valoración decreciente.
• Amparo judicial: Si la sentencia omitiera este juicio de ponderación o, conteniéndolo, no respetara la doctrina del TC al
respecto (art. 5.1 LOPJ), será susceptible de amparo judicial a través de los medios de impugnación ordinarios (apelación y
casación) y, en su caso, a través del recurso constitucional de amparo.
5.2. LEGITIMACIÓN
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
• Activa: Están legitimadas activamente todas las personas, naturales y jurídicas, que consideren inexacta y perjudicial una
determinada noticia, pudiendo ejercitar la acción el perjudicado, por sí mismo o a través de representante, e incluso los
herederos del titular del derecho, si éste falleciera.
• Pasiva: La legitimación pasiva la tiene el medio de comunicación social causante de la lesión, debiendo comparecer en el
proceso su director o representante (art. 5.II).Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al
demandado, el juez
El derecho de rectificación no es más que una solicitud de restablecimiento parcial del derecho al honor. Por este motivo todas
las notas configuradoras de la legitimación activa y pasiva de este derecho fundamental le han de ser aplicables.
5.5. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la territorial se determina a través del fuero del
domicilio del actor o del lugar de la dirección del medio de comunicación social, a elección de aquél (art. 4).
Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al demandado, el juez (y, en su caso, por aplicación
analógica del art. 440.1 LEC, el Secretario judicial) examinará su propia competencia objetiva y territorial, estando facultado
para inadmitirla cuando se incumpla este presupuesto procesal (art. 5.II).
Ahora bien, en caso de inadmisión, el actor goza de un plazo de siete días para volver a reproducir su demanda ante el juez
competente (art. 5.III).
5.6. POSTULACIÓN
En esta modalidad «especial» del juicio verbal no rige la obligatoriedad de comparecer mediante abogado y procurador.
Debemos tener en cuenta que la Ley Orgánica del Derecho de Rectificación tiene rango de orgánica y, por tanto, no puede verse
afectada por la Ley ordinaria 1/2000.
La LODR crea una especialidad respecto de lo previsto en la LEC. En la Ley de Enjuiciamiento Civil el demandante precisa de la
capacidad de postulación (procurador y abogado) en los juicios verbales por razón de la materia y por razón de la cuantía,
cuando sea superior a los 2.000 euros (art. 23.2.1º y 31.2.1º).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3. EL OBJETO PROCESAL
3.1 El bien litigioso: la condición general de contratación
Son «las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos» (1 LCGC).
-Requisitos:
1. La contractualidad
2. La predisposición, necesidad de permanencia en el tiempo
3. La imposición, de las cláusulas no negociadas individualmente, cuya incorporación al contrato sea imputable a una sola de las partes, sin que la
negociación individual de una o varias cláusulas excluya la atribución de dicha naturaleza al resto del contrato
4. La generalidad, ha de tratarse de cláusulas elaboradas con vocación de regular en un futuro todos los contratos del mismo tipo que dicho empresario
celebra con sus clientes.
La condición general de contratación, en su consideración abstracta, no integra, por sí sola, el objeto litigioso, sino que la cláusula contractual,
cuya eficacia y utilización o recomendación se discute (v.gr.: sumisión expresa, limitación de responsabilidad por pérdida o extravío, indemnización por resolución
unilateral del contrato), habrá de quedar referida, objetivamente, a un determinada categoría contractual (v.gr. préstamos hipotecarios, seguros de transportes,
mantenimiento de aparatos elevadores), que, en el marco de un concreto sector de la producción (banca, seguros, servicios) proporciona al juez los
elementos necesarios a la hora de valorar la validez o nulidad de la cláusula y, subjetivamente, vendrá delimitada por la persona del
empresario o asociación profesional que en la regulación de sus relaciones jurídicas utiliza o recomienda habitualmente dicha condición.
La atribución a una determinada cláusula del carácter de condición general de contratación habrá de constituir una de las
cuestiones de obligado pronunciamiento judicial en la sentencia, aun cuando no se haya instado por el actor en la demanda,
toda vez que de dicha declaración depende, en definitiva, la determinación del ámbito de aplicabilidad de la LCGC, frente a la
LGDCU, pensada, por el contrario, para el control de cláusulas que, aunque no negociadas individualmente, en modo alguno
participan del régimen de las condiciones generales, por cuanto que han sido elaboradas con vistas a formar parte de un
contrato individual.
124
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Esta pretensión, a través de la cual el actor insta la nulidad de la condición general de contratación, con la finalidad de que el
juez provea la condena al empresario a que cese en su utilización, reviste naturaleza mero declarativa, al igual que la
sentencia que estime la demanda. Dicha conclusión se desprende de los siguientes extremos: Se habrá de atender al régimen de nulidad
configurado por nuestro legislador en la LCGC. En este sentido, se advierte fácilmente que el régimen de nulidad de las condiciones generales
de contratación es inmediatamente subsumible en las categorías tradicionales que explican la nulidad del negocio jurídico. El elemento
disponible viene constituido por el art. 12 de la LCGC, en la medida en que, al circunscribir el ejercicio de las acciones colectivas a la utilización
o recomendación de condiciones que sean contrarias a «lo dispuesto en esta Ley o en otras leyes imperativas o prohibitivas», se ha
configurado una nulidad de pleno Derecho. Se trata, pues, de una nulidad que, no obstante su carácter insubsanable y definitivo, habrá de
expresarse en una sentencia, de naturaleza declarativa, a los efectos de que se logre, con eficacia «ex tunc», la certidumbre acerca del carácter
abusivo o ilícito de una determinada cláusula.
3.3 La cesación y retractación de las condiciones generales nulas: las pretensiones de condena a prestaciones personales
El legislador ha partido de la idea, según la cual una condición general de contratación que se considere nula puede
encontrarse en dos situaciones con relación al contrato (art 12 y 17 LCGC):
1. Hallarse en situación de haber formado parte de los modelos o formularios de condiciones generales de contratación, que
utiliza habitualmente un determinado predisponente o empresario para regular las relaciones contractuales con sus clientes, que podrán o no haber sido
perfeccionadas, con el consiguiente y eventual resultado de haber causado daños y perjuicios al adherente. En tal caso, cabría interponer la acción de cesación,
cuyo objeto presenta las siguientes particularidades:
a) estriba en una obligación de condena no dineraria que engloba el cumplimiento de una obligación de hacer, como sería la eliminación de
las cláusulas nulas de los modelos de condiciones donde se hubieran incorporado, aunque no se especifica cuál será el alcance de esta cesación, y una obligación
de no hacer, basada en que el demandado se abstenga en un futuro de seguir incluyendo en sus modelos de condiciones generales cláusulas declaradas nulas,
cuyo incumplimiento podrá ser objeto de inscripción en el Registro de Condiciones generales de Contratación, así como sancionable mediante multa
administrativa («astreintes» [las sanciones valuadas en dinero contra el deudor que demora el cumplimiento de una orden judicial, y que son requeridas por el juez a razón de una
suma de dinero por cada día, cada semana o cada mes en que un deudor retarda el cumplimiento de una obligación determinada mediante una resolución judicia]);
b) la fundamentación fáctica radica en la «utilización» de condiciones generales nulas , pero bastará, a los efectos de que prospere la
acción de cesación, con la prueba, por parte del actor, del hecho de la incorporación y aplicación de la cláusula declarada nula a los modelos de condiciones
que habitualmente utiliza el predisponente en el tráfico comercial con los consumidores, sin que, en consecuencia, se requiera la apertura de cuentas
corrientes por parte de la asociación de consumidores en diversas entidades bancarias, con el propósito de impugnar el clausulado de condiciones generales de
los correspondientes contratos, que fue declarada ilícita por la AP de Madrid, en sentencia 9 de junio de 1995;
c) Obligación del órgano judicial, consistente en la aclaración, cuando sea necesario, de la eficacia del contrato , a través de la
cual el Juez administra las consecuencias que para una determinada clase de contratos se derivan de la obligación de eliminar de los modelos o clausulados
generales las condiciones que se consideren nulas.
2. La condición puede encontrarse en disposición de ser definitivamente utilizada para integrar el contenido típico de las
relaciones obligacionales que se celebren en un futuro en un determinado sector de la producción, al haber sido recomendada
por las asociaciones de empresarios a sus miembros. En tal caso, la tutela jurisdiccional presentaría las siguientes especialidades:
a) la acción que habrá de ejercitarse consiste en la pretensión de retractación, cuya esencia, junto a la solicitud de nulidad en los
términos expuestos, viene constituida por una pretensión de condena no dineraria, que se integra a su vez por dos «petita» diferentes: uno, correspondiente a
una obligación de hacer, como sería la retractación de la recomendación efectuada de utilizar condiciones generales nulas; y, dos, referente a una obligación de
no hacer, consistente en que el demandado se abstenga en un futuro de seguir recomendando su utilización;
b) la «causa petendi» de la pretensión o elemento fáctico que la fundamenta vendría representado por la recomendación de
la utilización de condiciones generales nulas, extremo que, a los efectos de que sea estimada su pretensión, habrá de probar el demandante, junto
con el nexo causal entre dicho comportamiento y el riesgo de que se celebren contratos futuros sobre la base de condiciones generales nulas, habida cuenta de
que se trata de pretensiones preventivas;
c) Se exige que las condiciones generales cuya nulidad se pretenda hayan sido utilizadas en alguna ocasión por un
predisponente -> presupuesto procesal que condiciona la demanda (17 LCGC). Salvedad hecha de que la acción de retractación consista en una
acción concebida para acumularse en todo caso a una acción de cesación, de forma que el actor pudiera dirigirse en un mismo proceso frente a quien utiliza las
condiciones y a las asociaciones que las recomiendan, no se alcanza a comprender el significado de dicho requisito, pues comporta la confusión de los
fundamentos fácticos de ambas acciones (cesación y retractación). De ahí que, en todo caso, cuando no se sostenga la derogación intencional de este
condicionante, al haber sido expresamente suprimido del art. 12.3 LCGC, debiera interpretarse como hecho constitutivo de la pretensión, de cuya prueba
dependa, en todo caso, el éxito de la demanda, aunque no su admisibilidad.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como al ejercicio de una declaración judicial firme
de nulidad, a una prescripción de cinco años. El plazo es en realidad de caducidad, no de prescripción.
La LCGC prevé un primer plazo de 5 años (19.2 LCGC), condicionado al hecho incierto de la inscripción de las condiciones
generales que se hayan utilizado efectivamente en el registro de Condiciones Generales de Contratación, sin que dicho
trámite, con la excepción de los supuestos que se prevean reglamentariamente, se halle establecido con carácter obligatorio y,
un segundo plazo de cinco años, dependiente de otro evento fortuito, como es el ejercicio de una acción individual de nulidad
o no incorporación que sea estimada por sentencia judicial firme.
5. ACUMULACIÓN DE ACCIONES
La acción de cesación, permite que, con carácter accesorio, se acumule en una misma demanda de cesación cuantas
pretensiones individuales haya originado la utilización de la condición general de contratación que se impugna.
6. PROCEDIMIENTO ADECUADO
El proceso para la impugnación de condiciones generales de contratación, se sigue por los trámites del juicio ordinario,
cualquiera sea la cuantía o la naturaleza (individual o colectiva) (249.1.5º)
No obstante, se resolverán por el juicio verbal las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (249.1.5º en remisión al 250.1.12º)
8. LA LEGITIMACIÓN
8.1 Activa
A) Individual
Para el ejercicio de las pretensiones individuales de nulidad y no incorporación, la ley haya atribuido legitimación al adherente
(art. 9.1 LCGC): cualquier persona física o jurídica que haya celebrado con un profesional —predisponente— un contrato con
condiciones generales de contratación, y ello, con independencia de cuál sea la condición (consumidor o profesional) en función
de la cual se ha adquirido el bien o servicio.
La regla general presenta una excepción (8.2 LCGC) en las hipótesis en que la nulidad se fundamente en el carácter abusivo de
una determinada cláusula general, la legitimación se atribuye con carácter exclusivo a los sujetos que ostenten la condición de
consumidores, pues, como se expuso, las normas sobre el control de contenido no encuentran aplicación en el ámbito de los
contratos concluidos entre profesionales.
Se ha originado una legitimación extraordinaria por sustitución, al facultar a las asociaciones de consumidores y usuarios para
que, en nombre propio, puedan ejercitar las acciones de nulidad y no incorporación que correspondan a cada uno de sus
asociados, que habrá de entenderse, «mutatis mutandi», trasladable al ámbito de las asociaciones de empresarios o
profesionales, cuando el adherente revista dicha condición (aplicación del art 11.1 LEC a los adherentes, por mandato expreso de la Disposición Adicional 4º
LCGC).
B) Colectiva
La protección de los referidos intereses podrá igualmente ser abordada en su dimensión colectiva, referida a todos los
consumidores, como un grupo indeterminado, que reclama la intervención del órgano jurisdiccional, no tanto con la finalidad
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
de resolver un conflicto, cuanto con el objetivo de lograr una modificación de determinados comportamientos de los
empresarios demandados, mediante requerimientos judiciales amplios (cesación, retractación), sin perjuicio de la posible
compensación restitutoria, circunscrita a los concretos perjudicados. Esta tutela, más preventiva que patrimonialista, conecta
los intereses de los consumidores o usuarios, previa sectorización y especialización, con formaciones sociales, grupos o
asociaciones que, con plena capacidad para ser partes, accionan en defensa de los derechos e intereses de sus miembros o se
erigen, por expresa previsión legal, en entidades portadoras de los intereses generales de todos los consumidores, con el
consiguiente desarrollo de una función de vigilancia institucional.
Se atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones colectivas pueden clasificarse en sujetos de derecho privado o de
derecho público (16 LCGC):
1) Entidades de Derecho Privado
Dentro de este grupo de personas con base asociativa, la norma incluye a las asociaciones, corporaciones de empresarios y agricultores,
que estatutariamente tengan encomendada la defensa de sus miembros, con la finalidad de otorgar protección a los intereses de los
profesionales. La norma ofrece tutela a los profesionales que habitualmente celebran contratos de adhesión, en consideración a su triple
faceta de adherentes que pueden ocupar la posición más débil en el mercado, empresarios que reclaman el ejercicio de una competencia
exenta de distorsiones, así como predisponentes que pretenden obtener certeza acerca de la licitud de sus cláusulas, con la consiguiente
eliminación de costes imprevistos. En cualquier caso, dicha habilitación les faculta, tanto para el ejercicio de las acciones colectivas, cuanto
para la reclamación de las prestaciones individuales que correspondan al conjunto de los socios, mediante la acumulación accesoria a la
pretensión de cesación (12 LCGC)
Pero, sobre todo, destaca la atribución de legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, se encuentren o no inscritas en el
pertinente Registro del Ministerio, ya que dicha inscripción no posee efectos constitutivos.
Las asociaciones estarán autorizadas, no sólo para el ejercicio de las «acciones de cese» (retractación y declarativa) en beneficio de toda la
colectividad (12 LCGC) sino también en orden a hacer valer, de forma individual o acumulada con la acción de cesación (12.2 LCGC), una pluralidad
de derechos individuales que, en su versión determinada (11.2) o indeterminada (intereses difusos, en el art. 11.3 LEC), pertenezcan a cualquiera de los
sujetos perjudicados por la contratación con condiciones generales nulas. Dicha habilitación, en punto al ejercicio de pretensiones civiles
colectivas en el curso de una acción de cesación, corresponderá, igualmente, aunque únicamente en las hipótesis de un número determinado o
determinable de perjudicados, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa y protección de los mismos (v.gr.: una
asociación de internautas), así como a los grupos de perjudicados, a quienes el ordenamiento (11.2 LEC), en un arranque progresista, ha atribuido
capacidad jurídica y procesal en orden a ejercer las acciones en defensa de sus componentes, sin que sea necesario acudir a la técnica
asociativa.
2) Entidades de Derecho Público
Se atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones previstas a entidades de Derecho público, entre las que se incluye, el Ministerio
Fiscal, así como el Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones
locales competentes en materia de defensa de los consumidores (16 LCGC).
3) Otras entidades
Se completa el impulso legitimador con la mención de los colegios profesionales y Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en tanto
que entes corporativos que tiene por objeto la defensa de intereses profesionales. Dichos entes, a diferencia de cuanto cabría predicar de las
asociaciones de empresarios, sí defienden un interés colectivo propio, distinto de la agregación de los intereses individuales de los miembros
que constituyen su censo, para cuya defensa el ordenamiento les ha atribuido la legitimación para ejercer las acciones colectivas.
Con la finalidad de incorporar las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores, que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial
de las CCEE.
8.2 Pasiva
La atribución de legitimación pasiva varía en función de cuál sea la acción ejercitada:
-La acción de cesación se dirige contra cualquier profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas (17.1 LCGC).
La determinación de la legitimación pasiva exige tres requisitos, cuya concurrencia habrá de invocarse, cuando menos, al
comienzo del proceso, a los efectos de que se inicie válidamente con una apariencia de legitimación:
a) La intervención de un profesional, en tanto que condición relativa a la capacidad de conducción procesal y atribuida, de
acuerdo con la propia definición de la LCGC, a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad
profesional o empresarial.
b) Que dicho sujeto procesal haya utilizado o utilice habitualmente las condiciones generales en el tráfico jurídico mercantil,
sin que baste la mera elaboración o autoría intelectual.
c) Que se trate de condiciones generales de contratación nulas, aunque será suficiente con que el actor considere ineficaces
las cláusulas generales y cite, en consecuencia, los preceptos que se infringen con su utilización.
-La acción de retractación podrá dirigirse contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas o manifieste de la misma manera su voluntad de utilizarlas en el
tráfico, siempre que en alguna ocasión hayan sido efectivamente utilizadas por algún predisponente (17.2 LCGC). Habida cuenta
de que la recomendación implica, según la doctrina mercantilista, que el empresario se dirija públicamente a un conjunto de
destinatarios con la finalidad de mostrarles las bondades de un determinado clausulado o modelo de condiciones generales,
aconsejándoles su empleo para el desarrollo del contenido típico negocial, la legitimación para el ejercicio de estas acciones
encuentra pleno significado en el ámbito de las recomendaciones que dirigen las asociaciones profesionales o empresariales a
sus asociados, con el fin de regular las relaciones de dichos sujetos con sus clientes. Desde esta perspectiva, cabría plantearse
una eventual responsabilidad de las asociaciones que pudiera repercutirse por los empresarios condenados a la eliminación de
cláusulas que, previa recomendación de las asociaciones, han sido utilizadas en el tráfico negocial con sus clientes (1602 CC). En
cualquier caso, será de aplicación la acreditación de los preceptos infringidos que justifiquen la declaración de nulidad.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Por su parte, la acción declarativa procederá contra cualquier empresario o profesional que, a juicio del actor, haya utilizado
condiciones generales de contratación, extremo que habrá de ser acreditado en la demanda a fin de que el proceso se inicie
válidamente, sin perjuicio del resultado que, a estos efectos, arroje con carácter definitivo el pronunciamiento judicial.
9. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
El régimen de la intervención procesal en materia de condiciones generales de contratación se encuentra establecido en el párrafo final del art.
16 de la LCGC (en la redacción atribuida por la Disposición Final Sexta de la LEC 1/2000), en lo que respecta a la actuación de las entidades
legitimadas en el art. 16 de la LCGC para la intervención en los procesos promovidos por otras, así como en el nuevo art. 15 de la LEC, en
relación con la intervención de los perjudicados en los procesos iniciados por las asociaciones cuyos intereses representan.
10.1 Duración
Se atribuye a las anotaciones preventivas de demandas individuales o colectivas, así como de la resolución judicial de
suspensión de la eficacia de la condición, una vigencia de cuatro años, a contar desde su fecha, siendo prorrogable hasta la
terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga (11.2 LCGC). De este modo, la norma que se
cuestiona crea una excepción a la regla general (731 LEC) por cuanto que, sin posibilidad alguna de prórroga, atribuye a las
medidas cautelares la duración del proceso principal, salvedad hecha de que haya recaído sentencia condenatoria o auto
equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse hasta el transcurso del plazo de 20 días (548). En cualquier caso, esta especialidad
se explica por la necesidad de dotar de fluidez y rapidez al tráfico mercantil, que habrá de impedir la prolongación en el tiempo
de las situaciones de incertidumbre sobre la validez de los negocios, con el descrédito que para un empresario conlleva.
El precepto deberá completarse con el Reglamento de Condiciones Generales, en el sentido de que, de un lado, dota de efectos
cancelatorios del asiento de inscripción de la demanda al desistimiento, así como a la transacción extraprocesal, lo que habrá
de producirse a instancia de parte. Y, de otro, se habrá de atribuir idénticos efectos a la revocación de la resolución judicial
que acuerde la medida de suspensión de la condición (2.3 RCGC).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
11. LA SENTENCIA
En coherencia con la naturaleza híbrida de las pretensiones que cabe instar en los procesos para la impugnación de condiciones
generales, las sentencias estimatorias de estas demandas participan igualmente de su carácter mixto, de ahí que, a la hora de
analizar el contenido y los efectos de estas resoluciones judiciales, debamos referimos a cada uno de los elementos que las
integran.
11.1 Contenido
En lo que respecta a las acciones colectivas, el órgano judicial deberá realizar los siguientes pronunciamientos:
• La declaración de que un determinada cláusula contractual es condición general de contratación y cabe, en consecuencia,
la aplicación del régimen previsto en la LCGC y el pronunciamiento que integra, no sólo las pretensiones declarativas, sino
también las de cesación y retractación.
• La declaración de nulidad de dicha cláusula, por cualquiera de los motivos previstos por el legislador, en las acciones de
cesación y retractación.
• La determinación de su efectiva utilización por el predisponente y la consiguiente condena a su eliminación de todos los
contratos donde se haya incorporado, y a abstenerse de volverlas a utilizar en un futuro, así como la comprobación de su
efectiva recomendación y, en su caso, la condena a la retractación y a no volverlas a recomendar en un futuro.
Deberá, igualmente, aclarar la eficacia del contrato, en los supuestos de pretensiones de cesación. Dicho pronunciamiento
habrá de quedar referido, habida cuenta de que nos movemos en el terreno del control abstracto, a una suerte de «contrato-
desencadenante» o legitimador que, sin que fuera necesaria su conclusión, comportaría, materialmente, la prueba de la efectiva
utilización de las condiciones generales en el tráfico mercantil y formalmente proporciona la ocasión para que el juez, a instancia
de las entidades legitimadas, se pronuncie con carácter definitivo sobre la nulidad o validez de la cláusula en una determinada
categoría contractual y provea a su eliminación.
Finalmente deberá pronunciarse sobre las personas a las que les corresponde los efectos restitutorios o reparadores que, a
instancia de las asociaciones o grupos de afectados, se haya solicitado con ocasión de la acción de cesación. En tal caso, el
órgano judicial determinará los sujetos con derecho a percibirla o emitirá una sentencia con reserva de liquidación, si no
pudieran determinarse las personas perjudicadas.
La LEC regula deficientemente la eficacia de las sentencias en estos procesos promovidos por las asociaciones de consumidores y
usuarios (221). Se dispone que «Las Sentencias dictadas como consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de
consumidores o usuarios, con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, estarán sujetas a las siguientes reglas:
(…) 2º Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la
Ley una determinada actividad o conducta, la Sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los
consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente».
El 26 de abril de 2012 se dictó, en el asunto C-472/10, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una sentencia, que debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores
en el marco de una acción de cesación, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad
designada por el Derecho nacional, surta efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual sean de
aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.
Más discutible nos parece que se pueda extender la eficacia de la sentencia a otros empresarios que habitualmente utilizan en
el tráfico mercantil idénticas condiciones generales de contratación a las que se han declarado nulas por sentencia judicial
firme. Para que esta expansión a terceros de la eficacia de la sentencia sea constitucional y respetuosa con el derecho de
defensa debiera establecerse la posibilidad de que pudieran comparecer en el proceso cuantos empresarios estuvieran
interesados en el mantenimiento de la cláusula cuya validez se cuestiona.
11.3 Publicidad
Se permite que, por decisión judicial, pueda publicarse el fallo de una sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva
en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al
juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del
demandado y condenado, para lo cual se dará un plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia (21 LCGC).
Por otro lado, se impone la inscripción de todas las sentencias estimatorias de una acción colectiva o individual de nulidad o
no incorporación en el Registro de Condiciones Generales de Contratación (22 LCGC).
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2.2. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia, debido a la antigua supresión de los Juzgados de Distrito
(arts. 85.1° LOPJ y 45 LEC), y la territorial los del lugar en que radique la finca (art. 52.1.8° LEC).
3. LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa corresponde a cualquiera de los titulares interesados en la adopción del acuerdo. Por consiguiente, están
legitimados el propietario (si algún piso perteneciera «pro indiviso» [sin dividir] a varios propietarios éstos nombrarán un representante para que asista a
la Junta y vote —art. 15.1.II LPH—) y el nudo propietario, que se entiende representado por el usufructuario (15.1.III LPH). Por el contrario,
carecen de legitimación los arrendatarios, precaristas y poseedores por otro título distinto al de dueño.
La legitimación del propietario para ejercitar esta acción está condicionada por el requisito de estar al corriente en el pago a la
comunidad de «todas» las deudas vencidas, salvo que las hubiere impugnado judicialmente o hubiere consignado, judicial o
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notarialmente, la suma adeudada (arts. 16.2 y 15.2 LPH), pues, en estos casos, el estar privado del derecho de voto no impide al
propietario moroso participar en la deliberación, aunque sí en la adopción del acuerdo mediante el voto y, en consecuencia,
reclamarlo judicialmente.
La legitimación del Presidente designado por la Junta, por elección o subsidiariamente por rotación o sorteo, que solicita de l
juez su relevo, requiere, por su parte, ostentar esta condición y que ejercite la acción «dentro del mes siguiente a su acceso al
cargo» (art. 13.2.1 LPH). La legitimación de la comunidad de propietarios para instar la designación judicial del presidente
corresponde a la Junta de propietarios que no pudo alcanzar el acuerdo, actuando por medio del vicepresidente, si hubiere
sido nombrado (art. 13.4 LPH), o nombrándolo en caso de que no existiera.
B) Pasiva
Legitimados pasivamente lo están «los contradictores» (art. 17.7.11 LPH), esto es, las personas que se opusieron a la adopción del
acuerdo, cuya formación se interesa del órgano jurisdiccional.
La Ley no exige la concurrencia de otros requisitos complementarios legitimadores (tales como, por ej., la necesidad de hacer constar en el
acta de la Junta la oposición a la adopción del acuerdo, tal y como acontece en el procedimiento especial de impugnación de acuerdos de las SA y de las
Cooperativas), por lo que por «contradictores» hay que entender aquí no sólo a los que votaron en contra del acuerdo y a los
comuneros ausentes de la Junta, sino también a los «abstencionistas», pues a todos ellos, en definitiva, se les extenderán los
futuros efectos materiales de la cosa juzgada.
2.4. DEMANDA
Aun cuando la LPH se limite a requerir que el procedimiento se iniciará «a instancia de parte», el acto de iniciación debe
revestir la forma de demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 399 LEC.
La demanda habrá de presentarse en el Juzgado dentro del plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la
celebración de la segunda Junta (17.7.II LPH) o del acceso al cargo del presidente designado (13.2.1 LPH).
Acerca de la naturaleza de estos plazos, a falta de definición legal, piensa la generalidad de la doctrina que se trata de un plazo
«procesal», por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 133.3 LEC. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza
constitutiva de la pretensión (y, por tanto, a la inseguridad jurídica que genera para las partes y terceros la existencia de una
situación jurídica material pendiente de modificación), debe reclamarse la naturaleza material de dicho plazo, al que están
sometidas todas las pretensiones constitutivas. Así pues, el referido plazo es de caducidad y, por tanto, no es susceptible de
interrupción, ni de suspensión, debiéndose computar los días inhábiles (art. 5 CC), «de fecha a fecha».
Una vez presentada la demanda, junto con sus copias (273 LEC), el Juez citará a ambas partes, citación en la que, al no señalar la
LPH plazo alguno, habrá de practicarse «sin dilación» (132.2 LEC) y, en cualquier caso, con una anterioridad máxima de veinte
días, contados a partir del de la presentación de la demanda (17.7.II LPH).
2.5. TRAMITACIÓN
Tampoco regula la LPH la comparecencia de las partes, limitándose a establecer la necesidad del juez de «oír en
comparecencia a los contradictores». La redacción del precepto obliga a concluir que las alegaciones de las partes se
formalizarán oralmente: el demandante se ratificará en la demanda y realizará un breve resumen de ella y los demandados la
contestarán también verbalmente. Asimismo, y aunque la Ley tampoco nada diga, en dicho acto ambas partes habrán de
proponer y ejecutar la prueba que resulte pertinente.
2.6. SENTENCIA
A) Formación de acuerdos de la Junta de propietarios
Con respecto a la fase decisoria, tampoco la LPH es muy esclarecedora, ciñéndose a disponer que «el Juez… resolverá en
equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas»
(17.7.II LPH).
Pero, si tenemos en cuenta que, no obstante constituir un fallo «en equidad», no nos encontramos ante un procedimiento
arbitral, ni ante un procedimiento de la jurisdicción voluntaria, la forma que habrá de revestir dicha resolución es la de las
sentencias (artículos 206.2.3, 208.2 y 209 LEC y 245.1.c y 248.3 LOPJ).
La sentencia:
1. Estará motivada, de conformidad con lo dispuesto en los referidos preceptos de la LOPJ y con la doctrina legal del TC en torno al derecho de tutela, que
exige que la resolución definitiva motive la prueba y sustancie los hechos en los correspondientes preceptos materiales.
2. Será congruente, pues, conforme a la referida doctrina de nuestro «guardián de la CE» también la obligación de congruencia se encuentra implícita en
el derecho a la tutela.
3. No podrá vulnerar norma alguna de carácter imperativo.
En materia de costas tampoco señala la LPH criterio alguno, por lo que habrá de estarse al común y genérico del vencimiento
(art. 394.1 LEC).
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3.2 Legitimación
-Activa-> copropietario(s) disidente(s) con aquel acuerdo insatisfactorio con su petición de adaptación del estatuto a la LPH
-Pasiva-> contradictores, es decir, copropietarios que han impedido con su negativa la aprobación de la adaptación
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
La reforma de 1999 introdujo estos dos motivos de impugnación de los acuerdos adoptados por la mayoría en la Junta de
propietarios (art. 18.1.b y .c LPH) en los respectivos supuestos de ilicitud por lesividad grave:
1. Para los intereses de la propia comunidad siempre que redunden en beneficio de uno o varios copropietarios, con
independencia de la intencionalidad o negligencia de los propietarios que votaron en favor del acuerdo
2. Para algún propietario que no tiene obligación jurídica de soportarlo o cuando se haya adoptado con abuso de derecho.
En ambos casos, se trata de acuerdos anulables y las pretensiones deducidas lo son constitutivas de anulación y, como tales,
susceptibles de ser sometidas a un plazo de caducidad, produciendo la sentencia estimatoria efectos «ex nunc».
-Requisitos:
a. Existencia de un acuerdo
b. El acuerdo ha de ser válido
c. el acuerdo habrá de producir un perjuicio grave para los intereses de la propia comunidad o de uno o varios propietarios
o, lo que es lo mismo, ha de ocasionar un daño en la esfera patrimonial de ellos
d. respecto de la impugnación del acuerdo por la comunidad de propietarios, que el perjuicio grave de los intereses de la
comunidad sea «en beneficio de uno o varios propietarios» (v.gr., la aprobación de la constitución de un usufructo en favor de uno de los
propietarios sobre un elemento común por un precio irrisorio); y cuando la impugnación del acuerdo perjudicial se pretende por algún
propietario, que éste «no tenga obligación jurídica de soportarlo» (como sería la condonación de una deuda comunitaria a un propietario
moroso en contra de la opinión minoritaria de propietarios) o que «se haya adoptado con abuso de derecho» (por ej., un acuerdo lícito que beneficia a la
mayoría de los propietarios pero que perjudica gravemente a alguno de ellos).
4.4. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Están legitimados activamente los «propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y
los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto» (18.2LPH) (Antes de la reforma, estaban legitimados
solamente los “propietarios disidentes”). Están, pues, legitimados los propietarios que votaron en contra del acuerdo, los que se
abstuvieron y los que no participaron en el acuerdo por estar ausentes o por haber sido privados de su derecho de voto de manera indebida.
En el concepto de propietario hay que entender también incluido al usufructuario cuando representa al nudo propietario (art. 15.1.111 LPH),
así como el representante de los copropietarios de un piso «pro indiviso» (art. 15.1.II LPH).
Carecen de legitimación activa los propietarios morosos.
Pero, al igual como acontece con el plazo para el ejercicio de la acción, de dicha regla general hay que exceptuar también la
legitimación activa en las pretensiones de nulidad.
Frente a una tesis conforme a la cual el último inciso del artículo 6.3 CC («…salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»)
habilitaría al artículo 18.2 LPH a disponer una derogación al tratamiento general de la nulidad absoluta, somos de la opinión de que dicha derogación no parece
razonable y, por lo tanto, las prescripciones del artículo 18.2 citado han de ceñirse exclusivamente a las pretensiones de anulación.
En efecto, y a lo que a la legitimación activa respecta, no se comprende que deba quedar delimitada a los «propietarios que hubiesen salvado su voto», si el
acuerdo hubiera infringido una norma imperativa. Si dicha norma fuera de carácter constitucional resulta evidente que cualquier persona con interés legítimo
podría solicitar el reconocimiento judicial de su nulidad (supuesto éste, sin embargo, bastante hipotético, dada la eficacia directa e inmediata de las normas
constitucionales, que harían desaconsejable este procedimiento especial) (cfr. arts. 9 CE, 5 y ss. LOPJ). Pero, también la legitimación activa, trazada por el artículo
24 CE, ha de ser de aplicación ante la infracción por un acuerdo de la Junta de propietarios de una norma imperativa ordinaria; pensemos, por ejemplo, en la
adopción de un acuerdo con manifiesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2.1 LPH (v.gr.: la autorización para la instalación de una industria peligrosa),
en cuyo supuesto cualquier «arrendatario» o tercero con interés legítimo (p. ej. el cónyuge o pareja de hecho del propietario) ha de ostentar, por aplicación del
artículo 24.1 CE, la legitimación activa.
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También legitima a los propietarios ausentes, con respecto a los cuales no exige la Ley que manifiesten su oposición al acuerdo,
aunque, una vez informados del mismo, han de manifestar su discrepancia al secretario de la comunidad en el plazo de treinta
días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción (17.8 LPH).
Los propietarios privados de su derecho de voto, que pueden participar en la deliberación pero no votar (15.2 LPH), están
también legitimados activamente para impugnar el acuerdo adoptado siempre que lo hayan sido «indebidamente» (18.2 LPH).
Esta legitimación, introducida en la reforma de 1999, resulta confusa pues, fuera de los casos en que la Junta no reconozca el carácter de propietario al asistente
que invoque ese carácter, la privación del derecho al voto se produce conforme al art. 15.2, respecto de los propietarios «que en el momento de iniciarse la
Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a
la consignación judicial o notarial de la suma adeudada»; este nuevo requisito se vuelve a repetir en el mencionado art. 18.2 al disponer que «para impugnar los
acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la
consignación judicial de las mismas», por lo que el pago o la consignación judicial antes de la demanda no varía la licitud del acuerdo de privación del derecho de
voto. La aplicación de dicho precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones respecto a su naturaleza jurídica, alcance y finalidad, pues se ha considerado, en
unos casos, una cuestión relativa al fondo, en otros, un requisito de procedibilidad e, incluso, supone estar legitimados en origen si bien, ante el incumplimiento
de los requisitos previstos en la LPH, impide el ejercicio de sus derechos ante los Tribunales. En nuestra opinión, dicho requisito, al integrar la capacidad de
conducción procesal, constituye un auténtico presupuesto procesal que puede incluso ser examinado de oficio y «a limine litis».
El art. 15.2 prevé a este respecto que el acta de la Junta reflejará quiénes sean aquellos propietarios morosos «cuya persona y cuya cuota de participación en la
comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley». También el acta de la Junta expresará con los acuerdos adoptados «los
nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos» (art. 19.2.f LPH).
Finalmente, si el propietario asistió a la Junta, ha de «salvar su voto» (art. 18.2) como requisito de su legitimación, debiéndose entender por tal concepto
(«salvar») tanto si votó en contra del acuerdo, como si se abstuvo, puesto que las abstenciones se computan como votos contrarios, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 17. A diferencia de la LSC, la LPH no exige el requisito complementario de hacer constar en el acta la oposición del acuerdo, por lo que
será suficiente para salvar el voto sencillamente no haber votado a favor del mismo.
B) Pasiva
Legitimado pasivamente lo estará, en circunstancias normales, el presidente de la comunidad de propietarios (13.3 LPH). Pero,
puede suceder que sea el propio presidente quien desee ejercitar la acción o, sin necesidad de este evento, puede ocurrir que
haya votado en contra del acuerdo impugnado, en cuyos casos quedaría descalificado para asumir la representación de la
copropiedad en ese proceso. Si existiere vicepresidente o vicepresidentes —cuyo nombramiento es sólo facultativo para la
Junta (13.4 LPH) — sustituiría al Presidente ante la imposibilidad de ostentar la representación de la comunidad en el proceso
entablado contra ella. Si no estuviere designado, podrá designarlo la Junta con ese fin por el mismo procedimiento que el
establecido para nombrar Presidente (13.4.I) pues, en otro caso, al no contener la LPH una prescripción similar a la del artículo
206.3.II LSC, ha de obligar, en dichos supuestos, a dirigir la pretensión contra todos y cada uno de los copropietarios que votaron
a favor del acuerdo, quienes pasarían a constituir un litisconsorcio pasivo necesario (cfr., en este sentido, el art. 12.2 LEC).
Aun cuando la Ley no lo diga expresamente, junto al Presidente de la comunidad podrán comparecer aquellos comuneros que
votaron a favor del acuerdo, quienes constituirán un fenómeno de intervención litisconsorcial. Del mismo modo, y con idéntica
naturaleza, podrían «coadyuvar» al éxito de la pretensión, en calidad de parte principal, quienes se ausentaron de la Junta y
votaron en contra o se abstuvieron en ella.
4.5. PROCEDIMIENTO
Los acuerdos de la Junta de propietarios son impugnables ante los tribunales «de conformidad con lo establecido en la
legislación procesal general» (18.1 LPH). Las dudas que podía suscitar esta norma respecto al procedimiento aplicable han sido
disipadas con el art. 249.1.8 LEC, que expresamente establece que se decidirán por el juicio ordinario «cualquiera que sea la
cuantía» las acciones que la LPH otorga a los propietarios, siempre que no versen sobre reclamaciones de cantidad.
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producidos a la comunidad, así como la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años,
si el infractor fuere el propietario; en caso contrario, la comunidad podrá solicitar la extinción de los derechos relativos a la
vivienda o local del ocupante no propietario, así como su inmediato lanzamiento.
El bien litigioso, cuya protección judicialmente se reclama en la pretensión, es el derecho a la seguridad, tranquilidad y
salubridad de los demás comuneros que puede ser infringido por alguno de ellos.
Pero, el problema de dicha pretensión estriba en que, junto a dicho bien litigioso, también ha de ser merecedor de tutela el
derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio (art 18.2 CE), que podría verse amenazado por una actividad
«inquisitiva» de la Junta de propietarios en el ejercicio de aquellas facultades, las cuales hoy han de ser cohonestadas con la CE y
el resto del ordenamiento jurídico (STC 21 octubre 1993).
Conforme al tenor literal del artículo 7.2.I LPH, tras la reforma de 1999, tales actividades del propietario u ocupante objeto de la pretensión de cesación han de
estar «prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas». Ha desaparecido, pues, la controvertida prohibición de realizar «actividades inmorales» ante la dificultad de compatibilizar ese
difuso concepto con el derecho a la intimidad y a la vida familiar y privada y tener su límite, cuando tuvieran trascendencia en la comunidad social, en la tipología
del CP.
5.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa la ostenta la Junta de propietarios (art. 7.2.III LPH), quien habrá de adoptar el correspondiente acuerdo
autorizando al presidente para entablar la acción de cesación, el cual actúa como representante en juicio de la comunidad (art.
13.3 LPH), pudiendo utilizar el interesado contra este acuerdo de autorización de la Junta de propietarios el procedimiento de
impugnación del artículo 18.
El presidente no puede, pues, «motu proprio», ejercitar el derecho de acción sin acuerdo previo de la Junta. Sin embargo, a él
le corresponde la iniciación del procedimiento en cuanto la LPH le impone, «a iniciativa propia o de cualquiera de los
propietarios u ocupantes», requerir a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de esas actividades, «bajo
apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes» (art. 7.2.II LPH). El presidente ostentará, en representación de la
Comunidad de propietarios, la capacidad de actuación procesal (art. 13.3 LPH).
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B) Pasiva
Legitimados pasivamente lo están el propietario, usufructuario, representante del piso pro-indiviso o el ocupante que hubieren
cometido alguna de las mencionadas actividades prohibidas en el art. 7.2.I LPH (art. 7.2.IV i.f. LPH).
5.3. COMPETENCIA
La competencia objetiva la tienen los Jueces de Primera Instancia (art 85.1° LOPJ) y la territorial los del lugar en que radique la
finca (art. 52.1.8° LEC).
La atribución de la competencia territorial en este juicio tiene el carácter de fuero legal imperativo, no siendo, por tanto,
válida la sumisión expresa o tácita (54.1 LEC).
5.6. PROCEDIMIENTO
El procedimiento aplicable, en lo no previsto expresamente por este artículo, es el del juicio ordinario (art. 7.2 LPH, modificado por la disp.
final primera. 1 de la LEC), es decir, con la sola especialidad del requerimiento fehaciente al infractor —apercibimiento— y de la
autorización de la Junta de propietarios previos a la presentación de la demanda, de los que ya nos hemos ocupado. El resto del
procedimiento es el común al juicio ordinario, por lo que nos remitimos a los conocidos arts. 399 y ss. LEC.
5.7. SENTENCIA
El contenido de la sentencia estimatoria de la pretensión de cesación deducida es el siguiente (7.2 LPH):
1) la cesación definitiva de la actividad prohibida;
2) la indemnización de daños y perjuicios que proceda;
3) la «"privación" del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de
la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad»; pero si el infractor no fuera propietario «la sentencia podrá
declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento».
La naturaleza de estos pronunciamientos, que limitan o privan del derecho de uso, es civil, como declaró asimismo la STC 301/1993, de 21 de
octubre, y, dentro de ella, la de las sentencias de condena a dos prestaciones determinadas, la una de hacer (desocupar el piso o local) y de no
hacer (abstenerse de ocuparlo durante el término judicialmente establecido) la segunda. Para la ejecución de la primera de las enunciadas
prestaciones, habrá de acudirse al lanzamiento (arts. 675 y 704 LEC) y, para asegurar el cumplimiento de la segunda, habrá que acudir al
apercibimiento por la comisión del delito de desobediencia del art. 556 CP, citado. En cualquier caso, la privación de uso del piso o local al
titular u ocupante del mismo no es contrario ni al art. 33 CE donde se proclama la garantía de la propiedad privada (STC 301/1993, de 21 de
octubre), ni al derecho fundamental a la libertad de residencia (art. 19 CE), aun cuando suponga un condicionamiento al derecho a la libre
elección de domicilio (STC 28/1999, de 8 de marzo).
En cuanto a la extensión objetiva de los efectos materiales de la sentencia no afectará a los restantes derechos dominicales,
no incluidos en la sanción limitativa de derechos acordada. La única privación que se efectúa al titular es la de la posesión
personal de su vivienda o local, la cual puede ser enajenada, gravada o arrendada a otra persona, sin que del contenido de dicha
sentencia se pueda realizar anotación alguna en el Registro de la Propiedad.
Los límites subjetivos de la sentencia habrán de quedar congruentemente delimitados con la pretensión. En consecuencia, tan
sólo extenderá sus efectos con respecto al titular y a los ocupantes designados en la demanda y, por ende, en la sentencia. El
titular podrá ceder, pues, el uso de su inmueble a cualquier tercero, no delimitado en la sentencia.
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6.3. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa la ostenta la comunidad de propietarios, representada en juicio por su Presidente o por el
administrador «si así lo acordase la Junta de propietarios» (21.1 LPH).
El acuerdo autorizante de la Junta para iniciar este proceso especial de reclamación del pago de la deuda comunitaria al
propietario moroso es, por tanto, requisito para acreditar la capacidad procesal del representante de la comunidad. La
necesidad de esta condición es más que dudosa porque la elección del procedimiento monitorio en lugar del procedimiento
declarativo ordinario por razón de la cuantía (art. 249.1.8° LEC) es siempre facultativa (tanto el art. 812.1 LEC como el art. 21.1. LPH dicen «podrá»), y no
se acierta a ver la razón de que la opción por esta vía procedimental haya de requerir esta autorización añadida cuando «la
utilización del procedimiento monitorio requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la
deuda con la comunidad de propietarios» (art. 21.2 LPH) y cuando el presidente ostenta legalmente la representación en juicio de
«todos los asuntos» que afecten a la comunidad (art. 13.3 LPH). En todo caso, la Junta de propietarios debería aprovechar la
necesidad del acuerdo expreso sobre la existencia y cuantía de la deuda del moroso para, además, otorgar el particular poder de
representación en este proceso especial al presidente o al administrador.
La legitimación pasiva la tiene el propietario del piso o local moroso (art. 21.1 LPH) por incumplir la obligación de contribuir al
pago de los gastos generales o a la dotación del fondo de reserva que se crea en cada comunidad «para atender las obras de
conservación y reparación de la finca y, en su caso para las obras de rehabilitación» (art. 9.1.0 LPH).
Ahora bien, en el caso del usufructuario (por imperativo legal de los artículos 500 y 504 CC), y en el de los arrendamientos urbanos (conforme a los
artículos 4 y 20 de la LAU), puede suceder que sea el usufructuario o inquilino, quienes deban correr con los gastos de la comunidad.
Sin embargo, estas circunstancias no exoneran al propietario de su obligación de responder, frente a la Junta, del pago de tales
gastos. Legitimado pasivamente lo estará, pues, también en tales casos el propietario, sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del usufructuario o del arrendatario, puesto que la Junta no tiene por qué conocer los pactos internos entre ambos.
Las reformas de la LPH de 1999 y de 2000, con el mismo objeto de asegurar el pago de las deudas comunitarias por los
propietarios morosos, han extendido la legitimación pasiva al adquirente de la vivienda o local de negocio «incluso con título
inscrito en el Registro de la Propiedad» y al «titular registral» que ya no es el actual propietario, responsables solidarios con el
antiguo propietario moroso por las cantidades adeudadas por éste a la comunidad en concepto de gastos generales «hasta el
límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años
naturales anteriores», ya que responde con el propio inmueble adquirido hasta ese límite quedando el piso o local
«legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación» (art 9.1.e.III LPH). En este caso, el art 21.4.1 LPH prevé que «cuando el
propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda podrá dirigirse contra él la
petición inicial» y que «asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral», sin perjuicio, en ambos casos, del
derecho de repetición que les corresponde por las cantidades que hubieren pagado adeudadas por el propietario vendedor. El
mismo artículo 21.4.II establece que «en todos estos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los
obligados o contra todos ellos conjuntamente» creándose, en este último caso, un litisconsorcio pasivo voluntario.
Para comprender el sentido de esta norma, es preciso recordar lo dispuesto en el art. 9.1.i LPH, tras la reforma de 1999. Esta norma establece
la obligación del propietario de comunicar al secretario de la comunidad «el cambio de titularidad de la vivienda o local»; de incumplir esta
obligación, el antiguo propietario seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión
ocultada a la comunidad «de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste». Con esta reforma se
pretende poner freno a las maniobras maliciosas, generalmente realizadas por el propietario moroso, con el único fin de entorpecer o impedir
el cobro de las deudas por la comunidad alegando que el piso o local ya no es de su propiedad —ausencia de legitimación pasiva— por haber
transmitido la titularidad del inmueble (v.gr., al cónyuge en fraude de acreedores).
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materia disponiendo un criterio de la competencia optativa («a elección del solicitante») entre el fuero del domicilio del
deudor o el «forum rei sitae» [lugar de donde los bienes estén situados], sin que sean de aplicación las normas sobre sumisión
expresa o tácita (813.11).
6.6. POSTULACIÓN
La capacidad de postulación se rige por las normas generales del proceso monitorio, que establecen la no obligatoriedad de la
misma «para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio» (art. 814.2 LEC), mientras que «el escrito de
oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía, según
las reglas generales» (art. 818.1.II LEC).
Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio el actor decida valerse de abogado y procurador para reclamar las cantidades
debidas a la comunidad (21.6 LPH), «el deudor deberá pagar» los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervención,
tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el Tribunal (394.3 LEC); además, dispone que, en el
caso de existir oposición, «se seguirán las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia
totalmente favorable a su pretensión, se deberán incluir en ellas los honorarios de abogado y los derechos del procurador
derivados de su intervención, aunque no hubiera sido preceptiva». En otras palabras, todo ello significa que si la comunidad, con
buen criterio, opta por acudir a su abogado y procurador para exigir el pago judicial de la deuda del propietario incumplidor,
dicha elección no significará necesariamente un gasto adicional para la comunidad, puesto que, de obtener una resolución
favorable a su pretensión, el demandado tiene la obligación de abonar, además, los gastos de postulación libremente asumidos
por la Junta de propietarios.
6.7. PROCEDIMIENTO
La tramitación de este procedimiento es la del proceso monitorio de los arts. 812 al 818 LEC, con las especialidades siguientes:
1. El procedimiento se inicia por una «petición inicial» (art. 21.5 LPH) o «solicitud inicial» (art. 21.6 LPH) del presidente o
administrador que actúa como representante de la Junta de propietarios, por haberlo así ésta acordado. A esa solicitud habrá
de acompañarse la certificación del acuerdo aprobando la liquidación de la deuda reclamada y la notificación de este acuerdo al
propietario deudor (9.1.h LPH). Estas dos últimas exigencias acreditan el impago de las cantidades debidas en concepto de «gastos
comunes» (gastos generales y contribución a la dotación del fondo de reserva, arts. 9.1.e y .f LPH en relación con el 812.2.2° LEC) y el conocimiento por el
deudor de la cuantía y concepto de la deuda que se le reclama.
2. Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo
de bienes suficientes para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, y el juez lo acordará «sin necesidad
de que el acreedor preste caución», aunque el deudor podrá enervarlo «prestando aval cambiario» por la cuantía del
embargo decretado (art. 21.5 LPH).
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Finalmente, y para el supuesto de que el demandado hubiese presentado escrito de oposición, la posterior sentencia
condenatoria será susceptible de ser impugnada a través de los recursos previstos en la LEC pero como requisito procesal
especial de los recursos interpuestos en materia de reclamación de cantidades debidas a la comunidad por un copropietario, el
art. 449.4 de la ley procesal común exige al recurrente la acreditación de «tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a
que se contrae la sentencia condenatoria», pues, de lo contrario, se inadmitirá de plano el recurso; además, la consignación
de esta cantidad «no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada».
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3. NATURALEZA
El legislador de 2000 concibe el proceso sobre alimentos como un proceso ordinario, que sigue las normas del juicio verbal, con
especialidades por razón de la pretensión deducida en él, cuya sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada
A nuestro juicio, esta posición es criticable, porque, siendo uno de los objetivos de este proceso la determinación o cuantificación de la prestación alimenticia
exigible al obligado a darlos, y tratándose de una condena de futuro (y sometida, por tanto, a la cláusula «rebus sic stantibus»), las ulteriores revisiones que
reclaman las oscilaciones de la moneda, o las necesidades del alimentista, debieran ser objeto, no de un nuevo juicio declarativo sobre alimentos, sino de un
incidente en el proceso de ejecución de la sentencia firme dictada.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Los alimentos que puedan requerirse por este procedimiento son tanto los legales, como los convencionales o solicitados por
cualquier otro título (250.1.8º):
Legales
Para exigirlos se requiere una relación determinada de parentesco entre el alimentista y su beneficiario. Si dicha relación
jurídica no está acreditada, habrá que acudirse previamente a un procedimiento de filiación.
Los alimentos legales que pueden solicitarse son, única y exclusivamente, los contenidos en el artículo 142 CC, tal y como
declaró el TS y la jurisprudencia menor. Estos alimentos no se extinguen por la mayoría de edad del alimentista, sino que
subsisten en tanto permanezcan las necesidades.
Convencionales
Los alimentos convencionales pueden ser de cualquier naturaleza y acreditados en el proceso a través de cualquier medio de
prueba. Si estuvieran reconocidos en primera copia de escritura pública, podría exigirse directamente en vía ejecutiva
conforme lo dispuesto en el artículo 517.4º LEC.
5. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia para el conocimiento de la fase declarativa y de
ejecución, siendo la Audiencia el órgano jurisdiccional competente para conocer de la apelación (arts. 45 y 455.2.2º LEC).
La competencia territorial la tienen los Jueces de la demarcación judicial en donde tenga su domicilio el demandado (50.1).
6. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa corresponde al alimentista o persona que solicita alimentos debidos (art. 250.1.8º) y la pasiva al
alimentante, es decir, al obligado a dar los alimentos.
Si el objeto de la pretensión lo constituyera la prestación de alimentos legales, están legitimados pasivamente (143 y 144 CC):
-Cónyuges, ascendientes y descendientes.
-Se establece una serie de legitimaciones sucesivas o de distinto grado. La pretensión habrá de dirigirse, en primer lugar,
contra el cónyuge, en su defecto, contra los descendientes de grado más próximo, a falta de éstos contra los ascendientes
también de grado más próximo y, por último, contra los hermanos.
En el supuesto de que la pretensión hubiera de dirigirse contra dos o más alimentantes, no por ello nacerá un litisconsorcio
pasivo, puesto que se obliga a distribuir el pago de la pensión conforme a su caudal respectivo (145 CC), si bien, en caso de
urgente necesidad y por circunstancias especiales, el Juez podrá obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente,
sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que corresponda
Cuando dos o más alimentistas reclamaran a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y esta no
tuviera fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo 144, a no ser que los
alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél
(145.31).
El actor tiene la carga de aportar en la demanda los documentos justificativos de la legitimación activa y pasiva en el caso de
alimentos convencionales (art. 266.2º LEC, que comprenden los documentos que «justifiquen cumplidamente el título en cuya virtud se piden alimentos»).
140
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
El alimentista legal también tiene la carga de aportar en la demanda los documentos justificativos de la legitimación activa y
pasiva. En este caso, habrá de aportar el documento que justifique su parentesco con el demandado (art. 265.1.1º).
La no presentación de los anteriores documentos junto con el escrito de demanda, será motivo de su inadmisión a limine litis
(art. 269.2).
En este procedimiento es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, al no estar exceptuada la postulación y
representación procesal por los artículos 23.2.1º y 31.2.1º LEC, por no venir la competencia atribuida por razón de la cuantía,
sino de la materia.
7. PROCEDIMIENTO
Al tramitarse esta pretensión alimenticia conforme a las normas del juicio verbal, se trata de un procedimiento
fundamentalmente oral. No obstante, los actos de demanda y sentencia conservan la forma escrita.
7.1. DEMANDA
La demanda habrá de redactarse en la forma ordinaria (437.1). Como especialidad deberá observar el requisito de la
incorporación de los documentos justificativos de la legitimación activa y pasiva o, para ser más precisos, de la «capacidad de
conducción procesal».
La LEC dedica dos disposiciones de este requisito:
• Art. 266.2 LEC (documentos exigidos en casos especiales): «Se habrán de acompañar a la demanda los documentos que justifiquen cumplidamente el título en
cuya virtud se piden alimentos, cuando éste sea el objeto de la demanda».
• Art. 269.2 LEC (consecuencias de la falta de presentación inicial): «No se admitirán las demandas a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el
artículo 266».
En consecuencia, el efecto de la no presentación de los documentos justificativos de la capacidad de conducción procesal será
el de inadmisión de la demanda. No obstante, si hubiera sido admitida, la decisión de admisión sería nula por contravenir una
norma imperativa.
8. SENTENCIA
-Dentro de los diez días siguientes a la celebración del juicio, el juez dictará sentencia (447.1). En la condenatoria al pago de
alimentos se determinará la cantidad en que hayan de consistir.
-Se reconoce efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio sobre alimentos (art. 447 LEC en relación con la EM).
-La sentencia estimatoria participa de una naturaleza mixta: por un lado, es constitutiva, porque establece un nuevo estado en
la vida jurídica, que es el de beneficiario (y el de obligado al pago) de una prestación de alimentos; por otro, es de condena,
puesto que, mediante ella, surge la obligación que el alimentante tiene de satisfacer los alimentos en la cuantía determinada por
la sentencia.
Como tal sentencia «mixta», el pronunciamiento de condena (determinación de la cuantía de la prestación alimenticia) es
provisionalmente ejecutable, no obstante la interposición del recurso de apelación, a petición del beneficiario sin tener que
prestar caución (526)
-La condena ha de ser a cantidad líquida, ya que el artículo 219 prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, estando el
juzgador obligado a fijar el importe exacto de las cantidades respectivas o a determinar las bases para su liquidación «que
deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución». Sin embargo, nada se opone a que el
deudor, si lo desea, haga uso de su derecho de opción (149 CC) y nueve la obligación de la cantidad líquida por la de «recibir y
mantener en su propia casa al que tiene derecho de alimentos», siempre y cuando naturalmente el alimentista manifestara su
consentimiento o no existiera grave obstáculo legal o moral para su ejercicio.
El TS mitigó el carácter omnímodo de esta facultad, al declarar que el Tribunal puede analizar las circunstancias confluyentes en el caso y examinar si, en
consecuencia, existe algún impedimento para la adopción de esta segunda modalidad. En particular, si ha existido separación entre los cónyuges, y se ha privado
al alimentante de su derecho a la patria potestad sobre sus hijos, beneficiarios de los alimentos, se le habrá de negar la novación de dicha prestación.
-La condena lo es, tanto al pago de cantidades vencidas (art. 148.1 CC «…desde la fecha que se interponga la demanda») como las que en el futuro
puedan devengarse, las cuales se satisfarán «por meses anticipados» (art. 148.2). Por tanto, nos encontramos ante un típico
supuesto de condena de futuro a una prestación «de tracto sucesivo»*.
La condena a prestación futura ofrece la singular relevancia de estar sometida a la cláusula «rebus sic stantibus», pudiéndose
en lo sucesivo reducir o aumentar «según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos» (art. 147 CC).
* ANDREA: Pretensiones de tracto sucesivo: son duraderas y estables en el tiempo, pudiendo ser a su vez continuas (____) o periódicas (_ _ _). Por
el contrario, las pretensiones de tracto único son transitorias o instantáneas; deben cumplirse en un único acto, y son indivisibles.
«Cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente»
(148.2º CC).
Para obtener la efectividad de la sentencia, se puede acudir al proceso de ejecución pudiéndose plantear por todas las
mensualidades impagadas o por cada una de ellas, en la medida en que vayan venciendo.
141
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
9. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Contra las sentencias que recaigan en este proceso, la parte que se estime desfavorecida puede interponer el recurso de
apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días (art. 455.1 y 2.2º).
Si la sentencia fuera desestimatoria, carecerá de efectos suspensivos (art. 456.2 LEC).
Si la sentencia fuera estimatoria de la pretensión, cabe, contra ella, recurso de apelación en un solo efecto, sin que la Ley haya
previsto especialidad alguna teniendo en cuenta la urgencia y la «provisionalidad» de la cantidad determinada en la sentencia
como prestación alimenticia (art. 449 LEC).
El favorecido por la sentencia podrá solicitar, sin prestación de caución, la ejecución provisional (526) que el juez ha de
despachar, con la posibilidad para el opositor de alegar la medida alternativa del artículo 149 CC, si no la hubiere alegado
durante el proceso, rigiéndose, por lo demás, la ejecución por las normas del Título II del Libro III LEC.
El recurso de casación se rige por el criterio de la cuantía de los alimentos, sin que quepa la vía del «interés casacional».
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
A) El bien litigioso
a) La fundamentación fáctica
Los elementos cuya concurrencia determina el ejercicio de la acción de cesación e integran la «causa petendi» o
fundamentación de la misma son dos:
1. El comportamiento del empresario contrario a la normativa de consumo.
143
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
3.3. LEGITIMACIÓN
A) Originaria
144
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
«Frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados
fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados, estarán
legitimados para ejercitar la acción de cesación (54.1 TRLGDCU):
a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las
corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la
legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
c) El Ministerio Fiscal.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista
publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas».
-Las anteriores entidades asumirán en el proceso la condición de partes legitimadas activas frente al empresario o profesional
que, por haber realizado la conducta antijurídica (campaña publicitaria ilícita, predisposición de cláusulas contractuales
abusivas, etc.), se erige en la parte legitimada pasivamente. Pueden clasificarse en: Entidades de Derecho público; Entidades
de Derecho privado; aquellas otras entidades que ya pertenezcan al ámbito público o al privado y se constituyan de
conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria.
a) Las personas jurídico-públicas
En el grupo de personas jurídico-públicas incluimos al Ministerio Fiscal (11.4 LEC y 54 TRLGDC), al que se le atribuye legitimación
activa. Esto está en coherencia con el artículo 124 CE, que le atribuye la función de defensa de los derechos de los ciudadanos,
del interés público y del interés social (este extremo está presente, sin duda, en materia de consumo).
La mención de los otros sujetos del Derecho Público que se contiene en la Leyes sectoriales, tales como el Instituto Nacional de Consumo, así
como otras entidades administrativas autonómicas, parece obedecer a la mejor disposición en la que se encuentran algunos organismos que,
como consecuencia de canalizar, con carácter arbitral o meramente conciliador, las reclamaciones particulares de los sujetos sobre la actuación
del empresario, son las entidades que cuentan con la información necesaria para que prospere una acción de cesación, previa valoración de la
procedencia de cursar dicha pretensión al juez.
b) Sujetos de Derecho privado: Las asociaciones de consumidores
En nuestro ordenamiento, la protección de los intereses generales de los consumidores no se ha encomendado a los sujetos
individuales, por el hecho de ser considerados en una dimensión que atañe a su propia cualidad de consumidor, sino a las
asociaciones de consumidores y usuarios que, sin ser titulares del derecho subjetivo afectado, tengan confiada la defensa de
estos intereses de naturaleza supraindividual. Esta legitimación responde a la existencia en nuestro ordenamiento de
determinadas situaciones jurídicas cuya protección será instada por aquellos sujetos que determine el legislador, sin que haya
mediado relación de Derecho privado alguna, de la que conforme a los esquemas tradicionales pueda deducirse la legitimación.
Nuestro ordenamiento, para hacer realidad el principio de seguridad jurídica, ha atribuido, la protección de estos intereses
generales a aquellas asociaciones de consumidores y usuarios que cumplan con la válida constitución conforme a lo previsto
en la legislación sobre asociaciones y la inscripción en el denominado Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y
Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional de Consumo (requisitos del Título II del TRLGDGU o normativa autonómica aplicable) .
Cuando se trate del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos, por existir perjudicados de difícil o imposible
identificación, las asociaciones de consumidores deberán cumplir ahora además un requisito adicional para ser
representativas, que es su pertenencia al Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto
afecta fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica (11.3 LEC y TRLGDCU).
c) Sujetos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo
También son portadores de intereses colectivos y difusos y, por tanto, ostentan legitimación, los sujetos que se encuentren
en alguna de las siguientes situaciones:
• Aquellos sujetos que, con ocasión de un comportamiento ilícito del empresario (por ejemplo, la distribución de productos nocivos para
la salud), sufran un daño en su esfera individual, al haber adquirido y consumido el bien.
• Aquellos sujetos que al encontrarse en una determinada situación objetiva o circunstancia personal o, simplemente, por
ser destinatarios directos de una regulación sectorial, sean titulares de una situación de ventaja, utilidad real y específica, que
pudiera derivarse de la cesación del comportamiento antijurídico.
Esta idea se ha desarrollado para determinados ámbitos del consumo (medicamento, radiodifusión televisiva, publicidad ilícita e información
y comercio electrónico), en los que una Ley sectorial ha reconocido expresamente legitimación para el ejercicio de la acción de cesación a los
sujetos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo.
d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria
La Directiva 2009/22/CE establece la obligación de que todas las entidades habilitadas según su legislación para ejercer las
acciones de cesación, si así lo solicitan y tras el informe de los Estados miembros, figuren en una lista elaborada por la
Comisión, que se publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
LEC reconoce la legitimación de entidades habilitadas para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses
generales de los consumidores y usuarios, siempre que al figurar en la lista que a tal fin aparece publicada en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas, cumpla con el requisito de la capacidad para ser parte (11.4 LEC, reformado por la Ley 39/2002)
145
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
La protección de los intereses generales de los consumidores admite dos supuestos de intervenciones procesales a través de las
cuales los terceros adquieren la condición de partes legítimas, que se encuentran reguladas en diferentes ámbitos, en función de
cuál sea la normativa general o sectorial donde se contemplen:
A) La primera hipótesis según el cual cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las
entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos, con el resultado de adquirir la condición de
partes procesales, pudiendo, una vez admitida su intervención, defender las pretensiones formuladas por la entidad
litisconsorte o las que él mismo introduzca, alegar en su propia defensa, así como utilizar los recursos que procedan (13 LEC).
B) El segundo supuesto de intervención queda referido a la intervención de las entidades colectivamente legitimadas en los
procesos promovidos por otras de ellas (leyes sectoriales que regulan la cesación). Las normas amparan una intervención adhesiva
litisconsorcial, debido a que de un lado, se trata de asociaciones que tienen legitimación para promover de forma independiente
un proceso contra el mismo predisponente que verse sobre la cesación de idéntico comportamiento empresarial; de otro, dichos
sujetos legitimados son cotitulares, en el plano de igualdad, de la acción ejercitada.
3.4. LA PRESCRIPCIÓN
Recientemente, se ha contemplado el carácter imprescriptible de las acciones de cesación (56 TRLGDCU y demás leyes sectoriales que regulan la
materia). Se exceptúan exclusivamente las pretensiones de cesación de condiciones generales de contratación.
B) Medidas cautelares
No existe en la LEC una regulación pormenorizada en torno a las medidas cautelares susceptibles de adopción a los procesos en
materia de consumidores.
Respecto del proceso para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses generales de los consumidores y
usuarios, se concede una facultad del Tribunal, consistente en dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de
prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos
intereses afectados (728.3.IV).
Se trata de una nueva especialidad aplicable únicamente a los procesos en los que se ejercite una pretensión de cesación que,
sin embargo, no ha derogado el régimen general aplicable en materia de cauciones para la adopción de las medidas cautelares,
contenido en el artículo 728.3 LEC. La particularidad de esta especialidad consiste simplemente en que otorga al juez la
oportunidad de ponderar en cada caso la obligación genérica de prestar caución.
3.7. LA SENTENCIA
A) Contenido
En virtud del principio constitucional de congruencia, la parte dispositiva de la Sentencia ha de consistir en la declaración de
ilicitud del acto, nulidad de la cláusula abusiva y rescisión del contrato y en la condena a la cesación y/o prohibición de un
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
determinado comportamiento que previamente se ha declarado antijurídico, así como la condena a la restitución de las
cantidades percibidas e indemnización de daños y perjuicios derivados de cláusulas abusivas declaradas nulas y a la remoción
de todo aquello que haya servido para su realización, incluido la publicación de la sentencia.
B) Elementos objetivos
El elemento esencial de la pretensión colectiva resarcitoria hay que encontrarlo en el acto dañoso (11.2 y .3). Las pretensiones que
aquí se analizan giran en torno al daño concreto causado a un grupo de consumidores, que por presentar un origen común y
contenido homogéneo puede denunciarse conjuntamente por las entidades legitimadas, bajo la forma de daño a los intereses
colectivos o difusos, en función de cual sea el grado de determinación de los perjudicados, respectivamente.
C) Legitimación
La legitimación originaria y activa la ostentan los perjudicados, quienes ven cómo la defensa de sus derechos pasa bien por
confiar en las asociaciones de consumidores y usuarios, o bien por constituirse como un grupo de afectados con capacidad para
demandar en juicio a favor de todos los miembros, aun cuando no se hayan constituido, o bien por ejercer su derecho a
asociarse, constituyendo una entidad jurídica «ad hoc», con personalidad para accionar en defensa de todos los que hayan
sufrido perjuicio de la misma naturaleza, aun cuando no pertenezcan a la asociación.
El sujeto que ostenta la legitimación pasiva, es el empresario o profesional a quien se le impute el acto dañoso que ha
perjudicado los intereses individuales de los consumidores.
Los consumidores, víctimas de las lesiones sufridas como consecuencia de actos del empresario, podrán figurar desde el
comienzo en el proceso, junto con las entidades legitimadas, o incorporarse con posterioridad (art. 15.1, 2 y 3 de la LEC).
a) La legitimación originaria
La legitimación activa para el ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias corresponde a las asociaciones de
consumidores y usuarios, a los grupos de afectados y a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la
defensa y protección de éstos, siempre que se trate de actos de consumo que hayan originado daños a personas concretas y
determinadas o fácilmente determinables (11.2). Esta situación se denomina en la Ley tutela de intereses colectivos para
diferenciarla de la protección de intereses difusos, que se dispensa exclusivamente por las asociaciones de consumidores y
usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas (11.3).
Tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo
de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma,
en cuyo caso se estará a su legislación específica.
En cuanto a la legitimación del propio grupo de afectados, bastará que cumpla con los requisitos de capacidad (6.7º). La
capacidad de obrar del grupo queda condicionada en la Ley a la concurrencia de tres requisitos: que se trate de un grupo de
consumidores y usuarios afectados por un acto de consumo; que dichos sujetos estén determinados o sean fácilmente
determinables y 3que el grupo se haya constituido con la mayoría de los afectados.
147
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Con respecto a esta última exigencia, parece que se encuentra enfocada a asegurar la existencia de una voluntad unitaria, o
cuando menos mayoritaria. La seriedad y mayor consistencia del grupo serán factores claves para que la satisfacción colectiva de
reparación prospere en un solo proceso y se resuelva con una única sentencia, yugulando [degollar] de este modo la constitución
de grupos paralelos que pretendan incoar procesos autónomos por unos mismos hechos con el consiguiente riesgo de
pronunciamientos contradictorios.
b) La legitimación extraordinaria
Los perjudicados que tengan noticia de la existencia del proceso a cargo de las entidades legitimadas podrán comparecer a
sostener su pretensión individual como litisconsortes activos facultativos (71). En los supuestos de sustitución procesal, la Ley
no exige un litisconsorcio necesario entre el sustituto y el sustituido, siempre que se garantice el derecho de defensa de
aquellas personas que, como consecuencia de ser los verdaderos titulares de las pretensiones que se hacen valer en el
proceso por la entidad, se verán afectados por la cosa juzgada de la sentencia.
c) La intervención procesal
La LEC ofrece cobertura legal a la llamada de los perjudicados por el consumo de un bien o la utilización de un servicio, para
que, con ocasión de una acción colectiva indemnizatoria, instada por las entidades legitimadas o por el grupo de afectados,
puedan comparecer a fin de hacer valer sus intereses individuales (15). Se trata de un supuesto de intervención litisconsorcial
provocada por el Secretario Judicial, que precisa la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación,
como un requisito que aproxima dicha regulación al sistema de notificaciones que funciona en las «class actions» del Derecho
norteamericano, con la finalidad de identificar a todos los miembros de una clase, a quienes les habrá de afectar la cosa juzgada.
Cuando se trata de perjudicados determinados o fácilmente determinables, este llamamiento se perfecciona con la obligación
encomendada al demandante de comunicar la intención de interponer la demanda a todos los interesados, de tal suerte que
podrán comparecer en cualquier momento en el proceso para la realización de las actuaciones procesales que no hubieran
precluido (15.2). Por el contrario, en los supuestos en que el acto del empresario perjudique a una pluralidad de personas
indeterminadas, se prevé, como apéndice del llamamiento la suspensión por el Secretario Judicial del proceso por un plazo que
no excederá de dos meses, ponderable en función de las circunstancias del hecho y las dificultades que presente la localización
de los interesados, sin que, una vez reanudado el proceso, puedan comparecer los sujetos afectados que no hayan acudido al
llamamiento judicial, aunque todavía podrán hacer valer sus pretensiones en el trámite de ejecución de sentencia (15.3), siempre
que haya adquirido firmeza la misma.
«El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de
estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación» (15.1).
4.4. LA SENTENCIA
A) Contenido
Las sentencias dictadas como consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios, con la
legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, estarán sujetas a las siguientes reglas (221.1):
«1. Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la Sentencia
estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las Leyes sobre su protección, han de
entenderse beneficiados por la condena.
Cuando la determinación individual no sea posible, la Sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios
para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.
3. Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la Sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre
sus pretensiones».
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Cuando la determinación de los miembros del grupo resulte absolutamente imposible o de muy difícil determinación, bien
porque hayan fracasado los intentos dirigidos a la comprobación de estos extremos, vía art. 256.6° de la LEC, bien porque se
trate de grupos de perjudicados de composición variable, fluida, cuya concreción se encuentra cronológicamente abierta y no se
cierra con la proposición de la demanda, o es temporalmente inabarcable en el curso del juicio por desconocimiento de los
hechos (v.gr.: cuando el daño consista en la exposición a factores lesivos que determinan un riesgo de contraer enfermedades,
sujeto a prolongados periodos de espera), surge una hipótesis atípica de responsabilidad por daños que ha de hacerse valer
únicamente por las asociaciones de consumidores y usuarios suficientemente representativas.
Puesto que se trata de personas no identificadas «a priori», el actor no podrá participarles la presentación de la demanda, de
ahí que sea un llamamiento del juez, en los medios de comunicación que estime necesarios, el instrumento que en estas
hipótesis garantiza el derecho de defensa de los consumidores no identificados. La publicidad aquí se presenta como un arma
polivalente, pues de ella depende tanto la identificación de las víctimas, como las garantías del derecho de defensa, de los que se
van a ver afectados por la sentencia, hayan o no comparecido.
La Ley habilita un trámite posterior a la sentencia para que los miembros del grupo, que figuran de forma virtual en dicho
pronunciamiento, se concreten y puedan reclamar al empresario el cumplimiento voluntario de la condena o, en su caso,
instar la ejecución forzosa de la misma. Se trata del incidente del art. 519 de la LEC, que se sitúa a caballo entre la fase de
sentencia y el requerimiento de pago al demandado. En realidad, es un elemento indefectiblemente unido a una sentencia
indeterminada, lo que necesita para adquirir fuerza ejecutiva. El Auto, por el que el juez declara la condición de beneficiario a
cualquier consumidor que acredite la pertenencia al grupo o a la clase según las bases determinadas en la sentencia constituye
un documento judicial que lleva aparejada ejecución y puede perfectamente incardinarse como un supuesto legal al que alude la
cláusula abierta del art. 517.9° de la LEC, a la hora de establecer los documentos y resoluciones judiciales que abren la vía a la
ejecución forzosa.
C) Efectos
En cuanto a la eficacia propiamente dicha de estos supuestos de sentencias obtenidas en el ejercicio de una acción colectiva
indemnizatoria se extiende la cosa juzgada material a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la
legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley (221 y 222). Puesto que en defectuosa técnica legislativa,
se desconoce si la intención del legislador era la de beneficiar solamente a los consumidores ausentes, se habrá de interpretar
una repercusión de la sentencia a favor y en contra de los no comparecidos, con la problemática que ello implica en tomo a las
personas que desconocen la existencia del proceso.
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
150
DERECHO PROCESAL I – 2º PP
A) Tesis jurisdiccionalista
La doctrina mayoritaria hispana se pronuncia en que el arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional. Estos autores inciden en que la decisión arbitral ostenta
todas las notas esenciales de la cosa juzgada, como la obligatoriedad, ejecutoriedad y la imperatividad.
B) Tesis contractualista
La doctrina clásica extranjera y parte de la española fue partidaria de la teoría contractualista. Estos autores destacan que el árbitro no es un juez, ni forma parte
de la jurisdicción. Para ellos el arbitraje no integra más que un doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden
someterse al futuro laudo, y, de otro, contiene también un contrato de mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a
Derecho o a la equidad.
C) Tesis mixta
Otros autores opinan que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a través del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la
jurisdicción civil.
Atendiendo a su fundamento, a la causa que origina la sujeción de las partes al arbitraje, no cabe duda alguna de que el arbitraje
entraña todo un conjunto de convenios de Derecho privado, que transcurren entre el árbitro y las partes. Sin embargo, si nos
atenemos a la imparcialidad del árbitro (que puede ser recusado), y, a los efectos declarativos y ejecutivos del laudo, hay que
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
reclamar su pertenencia a esa manifestación del «ius dicere» [administrar justicia], que constituye una nota esencial de la
Jurisdicción, razón, por la cual ha de proclamarse su naturaleza jurisdiccional.
1.3. REGULACIÓN
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA).
La LEC vigente, a diferencia de la LEC/1881, no regula separadamente el arbitraje, sino que viene a reconocer su aspecto
jurisdiccional, y en este sentido, lo equipara al proceso judicial, y el laudo, a la resolución judicial.
C) Objeto disponible
La sumisión al arbitraje de una controversia requiere la disponibilidad de su objeto por las partes (EM LA). Por tanto, la materia
sobre la que ha de versar el arbitraje debe revestir naturaleza disponible conforme a Derecho. Se reconoce la facultad de los
litigantes para disponer del objeto del juicio y someterse a arbitraje «excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones
por razones de interés general o en beneficio de tercero» (19.1 LEC).
D) Voluntariedad
El sometimiento a la decisión de los árbitros ha de ser de carácter voluntario. De esta forma, en el convenio arbitral deberá
constar la «voluntad de las partes» de someterse a la institución arbitral (9.1 LA).
De igual manera, en cualquier momento antes de dictarse el laudo, los árbitros pueden ordenar la terminación de las
actuaciones en los siguientes supuestos:
a) Cuando el demandante desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un
interés legítimo en obtener una solución definitiva del litigio.
b) Si las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones.
c) Cuando los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o imposible (art. 38.2).
E) De Derecho o en equidad
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DERECHO PROCESAL I – 2º PP
Los árbitros pueden, a elección de las partes, decidir la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho o en equidad, según su leal
saber o entender. En la LA vigente, en el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje en equidad, los
árbitros resolverán en Derecho (34.1 LA).
B) Efectos
Debemos diferenciar entre el efecto material y el efecto procesal del convenio arbitral (11.1 LA):
• Efecto material: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado.
• Efecto procesal: El efecto procesal impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la
parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria -> declinatoria de jurisdicción
A) Arbitraje institucional
Se reconoce el arbitraje institucional, pues las partes pueden encomendar la administración y la designación de los árbitros a corporaciones de
Derecho Público, entidades públicas y asociaciones o entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos estén previstas funciones arbitrales
B) Abstención y recusación
La LA regula los motivos de abstención y recusación y el procedimiento de recusación:
• Causas de abstención y recusación. La LA señala que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial y, en
todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.
• Procedimiento de recusación. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación. A falta de acuerdo, la parte que recuse a
un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las
circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.
C) Aceptación y remoción
Por la aceptación se obligan los árbitros o instituciones arbitrales a cumplir fielmente su cargo, incurriendo en caso contrario, en
responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionen por mala fe, temeridad o dolo.
Pero cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones o por cualquier otro motivo no las ejerza en un
plazo razonable, cesará su cargo, si renuncia o si las partes acuerdan remoción
D) Examen de oficio
Es el propio árbitro el que determina si la cuestión controvertida está comprendida en los términos del convenio arbitral
La decisión de los árbitros podrá impugnarse por acción de anulación del laudo.
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• En el arbitraje de un solo árbitro, éste será nombrado por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
• En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno, y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, que actuará como
presidente del colegio arbitral.
• En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
Si no fuera posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal
competente el nombramiento de árbitros, o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.
Para el nombramiento judicial de árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del lugar del
arbitraje; del domicilio del demandado; del domicilio del actor; a elección del actor (subsidiariamente)
Las pretensiones anteriores se ejercitarán mediante juicio verbal
1.8. PROCEDIMIENTO
A) Aspectos generales de las actuaciones arbitrales
Según la LA vigente, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus
actuaciones, si bien, a falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en la Ley, dirigir el arbitraje del modo
que consideren oportuno. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de
las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración.
En el procedimiento arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y otorgarse, a cada una de ellas, suficiente oportunidad de
hacer valer sus derechos. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la
confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.
Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la
controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje. El arbitraje quedará constituido a partir de ese momento, sin que
determinados supuestos de inactividad de las partes supongan la finalización de las actuaciones, así, si:
a) El demandante no presenta su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el
demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.
b) El demandado no presenta su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se
considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante.
c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y
dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.
Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo decidirán los árbitros, atendidas las
circunstancias del caso y la conveniencia de las partes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitros podrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en
contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para
examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deliberaciones en cualquier lugar que
estimen apropiado (art. 26 LA).
Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, el arbitraje se tramitará en
cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar en donde se desarrollen las actuaciones. Salvo que en el acuerdo de las partes o en
el decisión de los árbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las
partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros (art. 28.1 LA).
Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a
la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo
acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá prorrogarse por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses,
mediante decisión motivada. La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las
actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, ni a la validez del
laudo dictado.
B) Alegaciones
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan convenido otra cosa
respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la
naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo
planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que estimen
pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer (29.1 LA).
Salvo acuerdo en contrarío de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el
curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se
hubiere hecho (29.2 LA).
En este período, las partes, si no lo han hecho previamente, deberán determinar el objeto de sus respectivas pretensiones sin
que puedan alterarse los términos de la controversia ya que, en caso contrario, se infringirían las garantías establecidas en el
artículo 24 CE.
C) Prueba
La LA establece únicamente normas sobre la prueba pericial que han de observarse, salvo acuerdo en contrarío de las partes.
Son, pues, de aplicación las normas que, en materia de prueba, regula la LEC en sus arts. 281 al 386, que está regido, casi de
manera total, por el principio de aportación de parte. En este sentido, la LA se refiere al nombramiento de peritos, bien por los
árbitros, ya sea de oficio, ya a instancia de parte (art. 32.1), bien por las partes (art. 32.3). Asimismo, se prevé la posibilidad de que el
perito participe en una audiencia en la que los árbitros y las partes puedan interrogarlo (art. 32.2).
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Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del Tribunal competente la asistencia para la
práctica de pruebas, de conformidad con las normas que les sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá
consistir en la práctica de la prueba ante el Tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias
para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros (art. 33.1). Si así se le solicitare, el Tribunal practicará la prueba bajo su
exclusiva dirección. En otro caso, el Tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos, tras la reforma
introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
Judicial (artículo decimoctavo. Uno), será el Secretario judicial quien entregará al solicitante testimonio de las actuaciones (art.
33.2). La competencia corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiese de
prestarse la asistencia (art. 8.2).
En materia de prueba rige el principio de inmediación, de tal modo que si durante el transcurso del procedimiento se incorpora
un nuevo árbitro en sustitución de otro, los árbitros, previa audiencia de las partes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya
practicadas (art 20.2).
D) Medidas cautelares
Los árbitros, a instancia de cualquiera de las partes, podrán adoptar medidas cautelares que estimen necesarias (23.1 LA), lo que
constituye una de las principales novedades de la LA. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea
la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos (23.2 LA).
En el caso de que las partes soliciten a un tribunal su adopción (11.3 LA), será competente el tribunal del lugar en que el laudo
deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia (724 LEC y 8.3 LA).
E) Decisión
Los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios. Todo laudo
deberá constar por escrito, lo que comprende aquel laudo de cuyo contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para
su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo, y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su
parecer discrepante, dejando constancia de su voto a favor o en contra (37.3 LA).
El plazo para dictar el laudo es de seis meses, si las partes no han convenido otra cosa
El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los
términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior (37.4 LA).
En el laudo constará la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje (37.5). De conformidad con lo acordado por las
partes, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los
árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por
la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral (37.6 LA).
Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante
entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado (37.7 LA). Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo
que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros la
corrección, aclaración, complemento y rectificación de la extralimitación parcial del laudo (39 LA).
Tratándose de un arbitraje societario, se inscribirá el laudo de acuerdos sociales en el Registro Mercantil (11 ter LA, introducido por la
Ley 11/2011).
En la LA, el requisito relativo a la protocolización notarial del laudo no reviste un carácter preceptivo, habida cuenta que las
partes podrán instar de los árbitros, antes de la notificación del laudo, su protocolización notarial (37.8 LA)
La causa de la obligación de los árbitros de resolver el litigio no deriva, al igual que los jueces, de su obligación de resolver las
pretensiones que les planteen las partes, contenida en el artículo 1.7 CC, puesto que dicha obligación no es enmarcable dentro
de la estatal de administrar justicia, sino que su encargo lo reciben de las propias partes y a través de su correspondiente
aceptación (16 LA). Por esta razón, ni el árbitro puede incurrir en el delito de prevaricación previsto en el art. 448 CP, ni su
responsabilidad se puede exigir mediante los procedimientos especiales para requerir la responsabilidad de los jueces y
magistrados; antes al contrario, los daños y perjuicios que puedan ocasionar por el incumplimiento de sus obligaciones, prevista
en el artículo 21, habrá de dilucidarse a través del procedimiento civil ordinario correspondiente.
Pero dicha obligación no se ciñe a resolver, sino que, al igual que el juez, ha de ser congruente con las cuestiones que se han
planteado; la infracción de dicho deber de congruencia dará lugar, como se verá seguidamente, a la anulación del laudo (vide al
respecto STC 43/1988, 16 marzo). No obstante, según se ha señalado por la jurisprudencia, no infringe el deber de congruencia
el laudo que condena al pago de intereses, aunque no haya sido solicitada por las partes, siempre y cuando tales intereses sean
los legales.
F) Impugnación
En la vigente LA únicamente cabe impugnar el laudo, sea de Derecho o en equidad, a través de la acción de anulación, cuyo
conocimiento corresponderá a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ del lugar donde hubiera sido dictado (8.5 LA), aunque esta
prescripción no se recoja, de manera expresa, en el art. 73.1.c) LOPJ. La negativa injustificada a la acción de impugnación
vulnera el derecho a la tutela (STC 185/2009).
El plazo para interponer dicho recurso es de dos meses a contar desde la notificación del laudo o, en caso de que se haya
solicitado la corrección, aclaración o el complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud o
desde la expiración del plazo para adoptarla (41.4 LA). Esta extensión no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido un
pronunciamiento de condena a su favor, porque el laudo tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme o, lo que es lo mismo,
durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación.
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La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal, salvo las especialidades previstos (art. 42.1), relativas a la
presentación de la demanda, su contestación y celebración de visto.
a) Motivos
El laudo sólo podrá anularse (41.1 LA) cuando la parte que solicito la anulación alegue y pruebe los siguientes motivos:
1. Cuando el convenio arbitral no exista o no sea válido, dentro de los que hay que incluir los que se erijan en una cláusula
abusiva, la cual podría incluso ser apreciada de oficio.
2. Cuando no haya sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no haya
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, lo que sucederá en todos los supuestos de la denominada «rebeldía
a la fuerza», también denominada obstativa o involuntaria. Asimismo, ha de garantizarse que cada parte pueda exponer lo que
crea oportuno en su defensa, lo que exige la observancia de lo dispuesto en el art. 30 LA.
3. Cuando los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. En este sentido, si la decisión arbitral
objeto de anulación es una consecuencia legal inherente a la cuestión de fondo sometida a arbitraje ha de entenderse como una
cuestión sometida a la decisión del árbitro.
4. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado en principio al acuerdo entre las
partes.
5. Si los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así, éste es el caso de aquellas cuestiones en
que concurren indicios racionales de delito (art. 2.2 RD 231/2008, de 15 de febrero). Asimismo, en el arbitraje de consumo,
puede acontecer que la Junta arbitral entre a conocer de una pretensión indemnizatoria que no tenga su fundamento en la
adquisición, utilización o disfrute de bienes o servicios que dé lugar a una relación de consumo.
6. Cuando el laudo sea contrario al orden público, lo que, por ejemplo, acontecería, si los árbitros dictaran el laudo con
violación de los derechos fundamentales. Y, en concreto, tanto los derechos fundamentales de carácter material, como los
derechos fundamentales de tutela procesal contenidos en el art. 24 CE. Pero, no obstante la concurrencia de una causa de
nulidad, si el reclamante actuara con el consentimiento del perjudicado y el laudo no resulta contrario al orden público, no
concurrirá este motivo.
b) Procedimiento
El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al demandado, para que la conteste en el plazo de
veinte días. En la contestación deberá el demandado proponer los medios de prueba de que intente valerse. Contestada la
demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el LAJ citará a las partes a la vista, en la que el actor podrá proponer la
práctica de prueba en relación con lo alegado por el demandado en su contestación (42.1 LA).
La sentencia declarará la anulación solicitada, cuyos efectos serán meramente rescindentes, ya que al órgano jurisdiccional le
está vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto.
El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión (509-516 LEC en relación con el 43 LA) , sin que
quepa la interposición del recurso de amparo contra un laudo arbitral. Ello no obstante, si la Sentencia infringiera algún
derecho fundamental, podrá interponerse el incidente de nulidad y recurrir en amparo la resolución denegatoria.
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