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O artigo 139, IV, CPC e sua aplicação na execução de pagar quantia.

Telma Silva Araújo

Resumo
A possibilidade de utilização de meios coercitivos atípicos na execução de quantia
expressamente disposta no art. 139, inc. IV do CPC tem provocado muita
discussão no meio jurídico e na sociedade de um modo geral.
Por meio de pesquisa bibliográfica, este artigo visa a contribuir para a discussão
na medida em que pretende 1. colecionar os diversos argumentos trazidos à
discussão pela doutrina, analisando-os a partir do modelo do processo civil
disposto na Constituição Federal, 2. apresentar as propostas da doutrina acerca
da fixação de parâmetros objetivos para a aplicação do 139, IV e 3. traçar
conclusões preliminares.

Palavras-chave: Medidas coercitivas. Medidas atípicas. Execução de quantia


certa. Poder-dever do juiz. Modelo constitucional do processo.

Sumário 1. Introdução 2. Contextualização histórica 3. O posicionamento


doutrinário 4. Síntese conclusiva

1. Introdução
A aplicação de medidas coercitivas atípicas, a teor do inciso IV do artigo 139 do
Código de Processo Civil, particularmente no que diz respeito à execução de
prestação pecuniária, tem provocado bastante discussão no meio jurídico e na
sociedade de modo geral.
Isso porque, embora a satisfação do crédito atinja o patrimônio do devedor, o
procedimento para pressioná-lo a pagar pode ir além, interferindo na esfera dos
direitos de personalidade. Portanto, a conformidade deste inciso com o modelo
constitucional do processo merece ser cuidadosamente avaliada.
Conquanto o tema tenha suscitado muito debate, primeiras impressões já tenham
sido ventiladas e vários pontos tenham sido propostos para discussão, há ainda
muito para reflexão, inclusive porque a efetiva aplicação do IV, 139, CPC é
bastante recente.
Propõe-se este artigo a analisar as principais reflexões da doutrina sobre o artigo
139, IV, CPC a partir do modelo constitucional do processo de modo a trazer
singela contribuição para a discussão

1
2. Contextualização histórica
Partindo da premissa que o Direito é fenômeno social que apresenta
características distintas a depender do recorte espaço-temporal que se adote,
verificam-se, ao longo do desenvolvimento das sociedades humanas, diversos
modos de obrigar o devedor ao pagamento. Foi ainda na Antiguidade que se
iniciou o processo de desvinculação do adimplemento da obrigação da pessoa do
devedor e, atualmente, apenas o patrimônio do devedor é atingido para que haja
a satisfação do crédito.

Vem de longe a evolução no sentido de fazer a responsabilidade por uma


obrigação migrar da pessoa do devedor para seu patrimônio. Merecem registro
específico, como marcos históricos remotos, a Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C.,
que aboliu o nexum e possibilidade de escravidão do devedor como garantia da
obrigação5, e a pignoris capio, ou “ação por tomada de penhor” 6, que instituiu a
possibilidade de o credor tomar parcela dos bens do devedor como forma de
assegurar o adimplemento da dívida. Aqueles institutos culminariam, século
depois, no artigo 789 do CPC de 2015, a consagrar que o devedor responda pela
satisfação da obrigação com seus bens presentes e futuros, observadas as
restrições impostas pelas impenhorabilidades legais. (NÓBREGA, 2016)

De qualquer modo, dentro dos limites desse artigo, privilegia-se verificar como era
compreendida a execução na vigência do CPC/73 e como o é hoje. Explicam
Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino
de Oliveira que, na exposição de motivos do CPC/73, falava-se em duas principais
inovações: a unificação das vias executivas1 e a criação do instituo da insolvência
civil e “já havia quem, na época da entrada em vigor do CPC/73, contestasse o
sistema existente, propondo uma evolução ainda maior, com a eliminação do
processo de execução fundado em título judicial, que se tornaria apenas uma fase
do processo” (OLIVEIRA NETO; MEDEIROS NETO; OLIVEIRA, 2018, p.47)
A partir da última década do século passado, iniciou-se um processo de releitura
e reinterpretação dos institutos processuais de acordo com os princípios dispostos
na Constituição de 1988. Nessa toada, o modelo constitucional do processo
norteou reflexão e ajustes nos institutos do CPC/73; “[...] houve uma tentativa
frustrada de elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Civil
em 1985, que veio a desencadear a ideia de que a necessidade de alteração do
sistema processual deveria ser feita setorialmente,” (OLIVEIRA NETO;
MEDEIROS NETO; OLIVEIRA, 2018, p. 48). As leis 11.323 /2005 e 11.382/ 2006
foram as que trouxeram mudança mais significativas para o processo de

1 Oliveira Neto, Medeiros Neto e Oliveira contam que sob a égide do Código de Processo Civil de 1939,
alguns documentos tipificados em lei davam origem a uma ação executiva e o título judicial à ação
executória. (2018, p.47)

2
execução, com a criação do cumprimento de sentença em 2005 e várias
alterações no processo de execução.
Francisco Vieira Lima Neto e Myrna Carneiro lembram:

Assim é que, por exemplo, foi generalizada a possibilidade de antecipação de


tutela através do art. 273 do CPC/73 pelas Leis ns. 8.952/94 e 10.444/02; foi
prevista a possibilidade de imposição de astreintes [16] para coerção do devedor
(art. 461, § 4º, por exemplo, inserido através da Lei nº 8.952/94); foram reunidas
a atividade cognitiva e a atividade executiva num mesmo processo sincrético (Lei
nº 11.232/05) e foi, ainda, encampada a possibilidade de o juiz decidir, à luz do
caso concreto, que meios coercitivos são hábeis a compelir o devedor a cumprir
obrigação de fazer ou não fazer (através da inclusão do § 5º do art. 461 pela Lei
nº 8.952/97 e posterior alteração pela Lei nº 10.444/02), abrindo um novo leque
de possibilidades para a concretização do direito material no plano fático.
Superando o antigo brocardo liberal nemo potest cogi ad factum, segundo o qual
ninguém pode ser obrigado a praticar um ato [17], observou-se que o direito de
liberdade do executado se opõe, na execução, ao direito à tutela efetividade,
adequada e tempestiva do exequente. Tem-se, portanto, um choque de direitos
fundamentais, não podendo o direito à liberdade exsurgir sempre e por inteiro
como o vencedor de forma a não se justificar qualquer abrandamento seu.
Abriu-se espaço, assim, para a chamada “execução indireta“.
A definição do que se conceitua, hoje, “execução indireta” não apresenta
notáveis divergências doutrinárias. Luiz Rodrigues Wambier [18] a define como
“o uso de mecanismos destinados a pressionar psicologicamente o devedor, a
fim de que ele mesmo satisfaça a obrigação (rectius: dever)“
O ápice do reconhecimento da execução indireta, sob a égide do Código anterior,
se deu com a inclusão do já referido § 5º no art. 461, que dispunha, com a
redação que lhe fora dada pela Lei nº 10.444/02:
“Art. 461. (…) 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo
de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de
obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força
policial.”
O dispositivo legal confere ao juiz, portanto, o poder-dever de determinar “as
medidas necessárias” para a efetivação de sua ordem, passando a apresentar
rol meramente exemplificativo depois disso (como se infere pelo uso da
expressão “tais como“). Trata-se, como pontuou Marcelo Guerra, de verdadeira
“norma de encerramento” [22] a consagrar a atipicidade dos meios coercitivos
na execução das obrigações de fazer e não fazer.
Como destaca Guilherme Rizzo Amaral, os dispositivos possuem uma
“instabilidade virtuosa“, uma “adaptabilidade, maleabilidade em face de eventual
resistência ao seu cumprimento verificada no plano real” [23], indo ao encontro
da efetividade tão buscada através das sucessivas reformas da execução.
(2017, p. 4)

3
Desse modo, na visão de Fredie Didier Jr, Leonardo Cunha e Paula Sarno Braga,
o artigo 139, IV, CPC2, ao estender a atipicidade à execução de pagar quantia,
atendeu à posição doutrinária de longa data. Explicam que:

No regime do CPC/1973 (LGL\1973\5), não havia previsão expressa nesse


sentido e reinava a discordância em doutrina. Era minoritária a visão, que tinha
como principal representante Marcelo Lima Guerra22, de admitir-se a atipicidade
dos meios executivos de quantia, em nome da isonomia e da efetividade da tutela
das obrigações pecuniárias23. Marcelo Lima Guerra sugeria, por exemplo, a
fixação de multa coercitiva como um meio de incrementar a expropriação forçada
(meio executivo típico para a obrigação pecuniária). Assim, poderia o devedor
ser intimado para indicar bens à penhora, sob pena de multa. Não admitia,
porém, a fixação da multa para o cumprimento da obrigação pecuniária24.
(DIDIER JR; CUNHA; BRAGA, 2017, p. 5 e 6)

Assim, as implicações do artigo 139, IV, CPC já era discutidas pelos juristas
enquanto o projeto de lei do CPC/15 tramitava no Congresso e, posteriormente,
durante a vacatio legis. Nesse sentido, o enunciado 48 do Enfam3 dispõe que “o
art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a
aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem
judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de
execução baseado em títulos extrajudiciais.” Já o Fórum Permanente de
Processualistas Civis (FPPC) editou o enunciado 12 que dispõe que “a aplicação
das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação
no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas
medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas,
com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz
do art. 489, § 1º, I e II.”
Foi o judiciário paulistano o responsável pela primeira decisão determinando
medida atípica em execução de pagar quantia de que se tem notícia. Em meados
de 2016, a juíza da 2ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros proferiu decisão
que determinava a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e a apreensão
do passaporte do executado, até o pagamento da dívida nos autos do processo
nº 4001386-13.2013.8.26.0011.
Desde então, acirrou-se o debate acerca do alcance e das possibilidades trazidas
pelo artigo 139, IV, CPC.

2 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação
pecuniária.
3 Seminário “O Poder Judiciário e o Novo CPC”, realizado de 26 a 28.08.2015 com a participação de

cerca de 500 magistrados e a aprovação de 62 enunciados. (Informação obtida em


https://www.enfam.jus.br/o-novo-cpc/. Acesso em 20.06.2018)

4
Em maio de 2018, foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores a ADI 5.941 que
contesta a constitucionalidade do inciso IV do 139 e pede:
Diante do exposto, requer seja julgado procedente o pedido
para que essa Suprema Corte declare a nulidade, sem
redução de texto, do inciso IV do artigo 139 da Lei n.
13.105/2015, para declarar inconstitucionais, como
possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias
oriundas da aplicação daquele dispositivo, a apreensão
de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do
direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de
participação em concurso público e a proibição de
participação em licitação pública.
O STJ4 também já proferiu decisões acerca da aplicabilidade do artigo 139, IV,
sendo que, em 05.06.2018, o Ministro Luis Felipe Salomão se posicionou contra
o cancelamento do passaporte no caso concreto por não terem se esgotado as
medidas típicas (Recurso em Habeas Corpus nº 97.876 – 4ª Turma, STJ)

3 O posicionamento doutrinário
Hipoteticamente, há de se considerar a existência de dois posicionamentos
radicalmente opostos e, entre eles, um sem-número de opiniões intermediárias.
Assim, procede-se à descrição e à análise sucinta dos principais argumentos
trazidos pela doutrina, cotejando-as com o modelo constitucional do processo. É
de se notar que se procurou, ainda, seguir a ordem cronológica das manifestações
dos autores e, portanto, há de se perceber que, por vezes, a análise dos últimos
juristas parece ser mais completa; natural, pois refletiram com mais substrato,
inclusive jurisprudencial. "Revolução silenciosa por quantia" foi o termo utilizado
por Fernando Gajardoni para se referir às possibilidades trazidas pelo inciso IV do
139, CPC em agosto de 2015. A localização topográfica do artigo era, para ele,

4 Não foi a primeira vez que o STJ analisou o tema. A ministra Maria Isabel Gallotti manteve a suspensão
da CNH do ex-senador Valmir Amaral, do DF, que não havia pago uma dívida com um fundo de
investimentos. Na época, a suspensão foi justificada como meio de incentivar o cumprimento da obrigação
e que a suspensão da habilitação do ex-senador “não restringe seu direito de locomoção”.
Em outro processo, um advogado de São Paulo não conseguiu liberar a sua CNH suspensa por uma dívida
cobrada na Justiça, já que para o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o habeas corpus
não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio.
“Há julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a imposição da medida cautelar
de suspensão do direito de dirigir veículo automotor, não tem o condão, por si só, de caracterizar ofensa
ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente, razão pela qual não é cabível o manejo do habeas
corpus”, afirmou o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Trecho reproduzido da reportagem de Livia Scocuglia e Jamile Racanicci para o site informativo Jota.
Disponível em: < https://www.jota.info/justica/stj-proibe-apreensao-passaporte-cobrar-divida-05062018>.
Acesso em 21/06/2018.

5
um motivo plausível para explicar o fato de, até aquele momento, o inciso não ter
despertado muita atenção. Escreveu:
Silenciosamente, contudo, sem que grande parte da doutrina tenha percebido –
algo justificado, talvez, pelo fato de que a regra não estar propriamente
incrustrada nos capítulos e livro atinentes ao cumprimento de sentença e ao
processo de execução - o artigo 139, IV, do Novo CPC, parece trazer ao país
algo bastante novo, cuja aplicação, a depender do comportamento do Judiciário,
pode implicar em verdadeira revolução (positiva ou negativa) na sistemática
executiva até então vigente. (GAJARDONI, 2015, p.2)

Analisou o inciso abstratamente vez que o CPC/15 ainda estava no período de


vacatio legis e entendia que este poderia ser aplicado a todas as execuções de
pagar quantia e não só àquelas que guardassem relação com obrigação de fazer,
como a inclusão de vítima em folha de pagamento. Tal posicionamento, ao que
parece, privilegia um tratamento mais isonômico dos diferentes tipos de execução.
Gajardoni deu, ainda, exemplos de possíveis medidas atípicas:

Ilustrativamente, não efetuado o pagamento de dívida oriunda de multas de


trânsito e superados os expedientes tradicionais de adimplemento (penhora de
dinheiro e bens), seria lícito o estabelecimento da medida coercitiva/indutiva de
suspensão do direito a conduzir veículo automotor até pagamento do débito
(inclusive com apreensão da CNH do devedor); não efetuado pagamento de
verbas salariais devidas a funcionários da empresa, possível o estabelecimento
de vedação à contratação de novos funcionários até que seja saldada a dívida;
não efetuado o pagamento de financiamento bancário na forma e no prazo
avençados, possível, até que se tenha a quitação, que se obstem novos
financiamentos, ou mesmo a participação do devedor em licitações (como de
ordinário já acontece com pessoas jurídicas em débito tributário com o Poder
Público); etc. (GAJARDONI, 2015, p. 3 e 4)

Entendeu ainda que todas as medidas típicas deveriam ter sido esgotadas para
que, lastreado em fundamentação extensiva e na análise das circunstâncias do
caso concreto à luz do princípio da proporcionalidade e das garantias e direitos
fundamentais, fossem, então, aplicadas medidas atípicas. Também nessa
ocasião, afirmou que o recurso apto a desafiar a decisão que determinasse a
medida atípica era o agravo de instrumento, a teor do art. 1.015, parágrafo
único, CPC. Alertou:
"a capacidade de a interpretação extensiva do dispositivo trazer resultados
positivos para a causa da efetividade da execução é igualmente proporcional à
possibilidade de que sejam excedidos os limites do razoável, com a prática de
verdadeiros abusos judiciais contra inadimplentes" (GAJARDONI, 2015, p. 4)

Após a entrada em vigor do CPC/15 e em vista das primeiras aplicações do inciso


IV do artigo 139, vários outros estudiosos trouxeram contribuição para o debate.

6
Alexandre Freitas Câmara lembra que o Código de Processo Civil de 1973 tinha
um artigo semelhante5 (art. 125, CPC/15) que tinha apenas quatro incisos contra
os dez do código atual. A respeito do inciso IV, Alexandre Câmara afirma que as
medidas atípicas já eram previstas nas execuções de fazer, não fazer e para
entrega de coisa, mas que sua previsão para a execução de pagamento de
quantia é novidade, prevendo que a medida atípica mais utilizada será a
astreinte.6
A declaração de inconstitucionalidade do inciso IV foi defendida por Guilherme
Pupe Nóbrega, em artigo de 11 de agosto de 2016, em resposta àqueles que
sugeriam a apreensão de passaporte e CNH e a proibição de participar de
licitações e concursos públicos como medidas atípicas possíveis à luz do 139, IV,
CPC. Argumentou:

Esse registro é relevante porque, em nossa opinião, a adoção de técnica de


execução indireta para incursão radical na esfera de direitos do executado —
notadamente direitos fundamentais —, quando carente de respaldo
constitucional, não merece acolhimento, sob risco de se atentar contra o devido
processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição).
Pretendendo ainda maior clareza, em nossa opinião, direitos fundamentais hão
de ceder em ponderação somente quando houver, do lado oposto, outro(s)
direito(s) fundamental(is),preservando-se, sempre, o núcleo essencial do direito
fundamental relativizado. Não é o que se vislumbra nas propostas antes
referidas.
De nossa parte, entendemos que a liberdade de locomoção, inserta no inciso XV
do artigo 5º, que abrange o direito de deixar o território nacional, sofre embaraço
indevido pela apreensão de passaporte ou pela suspensão da carteira nacional
de habilitação.

5O CPC de 1973 tinha um dispositivo análogo ao atual artigo 139. Era o artigo 125 da lei revogada, que
continha apenas quatro incisos (correspondentes ao que são atualmente os incisos I, II, III e V do artigo
139). Destes não tratarei aqui por não haver grandes novidades acerca dos temas ali tratados, sendo as
modificações muito mais textuais do que normativas. Além disso, o que consta do inciso VIII do art. 139
estava, anteriormente, no artigo 342 do CPC/1973. E o que está no inciso X já constava do artigo 7º da
Lei de Ação Civil Pública.
Os demais incisos do artigo 139, porém (IV, VI, VII e IX), são novidades que merecem ser apreciadas.
(CÂMARA, 2016)

6De todas as medidas atípicas que poderão ser usadas, porém, sem dúvida a mais empregada será, na
prática, a fixação de astreinte, isto é, de multa diária pelo atraso no cumprimento da decisão. Pense-se,
por exemplo, no caso de uma instituição financeira que, condenada a pagar quantia a título de reparação
de dano moral, não o faz em quinze dias. Neste caso, como sabido, incide a já conhecida multa de 10%.
Nada impede, porém, que se estabeleça que se prolongando o atraso no cumprimento voluntário da
decisão (por exemplo, alcançando-se trinta dias de atraso), passe a incidir multa diária. Figure-se, então,
o exemplo: condenada a instituição a pagar o valor de cinco mil reais, e não cumprindo a decisão em
quinze dias, o valor passará a ser de cinco mil e quinhentos reais. Ultrapassado o outro período fixado
pelo juízo (no exemplo que suscitei seriam trinta dias), passaria a incidir uma multa de dez mil reais por
dia. Deixar de cumprir a decisão judicial tempestivamente passaria, assim, a ser um péssimo negócio.
(CÂMARA, 2016)

7
[...]
Em suma, se a atipicidade das técnicas executivas mira o resultado, há limitação,
decerto, pela menor onerosidade, sendo difícil admitirmos que a interpretação
extensiva de dispositivo constitucional possa fazer ceder, em alguma medida,
direitos de estatura constitucional, o que não esvazia, em absoluto, o artigo 139,
IV, que passa a admitir, por exemplo, e em tese, o preceito cominatório em
execução de obrigação de pagar quantia certa.16
À luz da exposição feita acima, e em análise primeva, sustentamos que o artigo
139, IV, do CPC de 2015, está a merecer declaração de inconstitucionalidade,
sem redução de texto, para o fim de rechaçar a apreensão de passaporte, a
suspensão do direito de dirigir e a vedação à participação em concurso ou em
licitação públicos como medidas passíveis de serem adotadas pelo juiz, sob
pena de vulneração aos artigos 1º, IV, 5º, XV e LIV, 37, I, 173, § 3º, III, e 175,
todos da Constituição. Ainda que seja essa uma opinião ainda não totalmente
amadurecida, ela já presta, de pronto, a oferecer contraponto para estimular o
sempre bem-vindo debate.

Para Fernanda Tartuce, a proporcionalidade e razoabilidade são as balizas que


devem ser observadas na aplicação da medida coercitiva atípica. Enfatiza ainda
o caráter eminentemente patrimonial da execução e entende que, ainda que o
139, IV, CPC procure prestigiar a efetividade, há o risco de as medidas serem
inadequadas e contraproducentes.
Nesse sentido:
Sob certo prisma, adotar medidas diferenciadas contribui para a efetividade da
prestação jurisdicional. Por outro lado, o patrimônio – e não a pessoa do devedor
- responde por dívidas; além disso, o exercício de amplos poderes pelo juiz, sem
balizas específicas, pode ensejar medidas inadequadas. Nessa linha, suspender
o direito de dirigir e restringir o uso de passaporte são iniciativas problemáticas,
por atingirem a pessoa do devedor, enquanto a penhora da restituição de
Imposto de Renda soa viável por afetar seu patrimônio. É importante que a
medida diferenciada se revele proporcional e seja aplicada após o exaurimento
de outros meios previstos no ordenamento. Como a proposta do Novo Código é
aumentar a eficiência processual, intentar medidas ineficazes, inexequíveis e/ou
de difícil fiscalização pode acabar ensejando o efeito contrário. (TARTUCE,
2016)

Além disso, a mesma autora afirma que, na maior parte dos casos, o recurso de
agravo de instrumento é adequado para atacar a medida judicial, pois é previsto
para os casos de tutela provisória, mérito da causa, liquidação e cumprimento de
sentença e execução.
Lênio Streck e Dierle Nunes viram com ressalvas a previsão do inciso IV, 139 do
CPC, pois entendem que, por se tratar de cláusula geral, pode ser mal
interpretada, dando origem a medidas arbitrárias e utilitaristas. Ressaltaram a
necessidade de a interpretação ser muito cuidadosa e coerente à luz da
Constituição. Escreveram:

8
[…] obviamente precisará se limitar às possibilidades de implementação de
direitos (cumprimento) que não sejam discricionárias (ou verdadeiramente
autoritárias) e que não ultrapassem os limites constitucionais, por objetivos
meramente pragmáticos, de restrição de direitos individuais em detrimento do
devido processo constitucional.
Parece-nos óbvio isso. Sob pena de pensarmos que o CPC simplesmente disse:
se alguém está devendo, o juiz pode tomar qualquer medida para que este
pague. Ou, como no Mercador de Veneza, de Shakespeare, retirar do devedor
uma libra de carne do lado esquerdo do peito, como queria Shylock. (2016)
[...]
Ocorre que a nova cláusula legal impõe novos desafios interpretativos que
podem conduzir a uma análise superficial e utilitarista de busca de resultados
que desprezem a necessária leitura constitucional. Ademais, põe em debate a
base teórica por nós há muito discutida sobre a liberdade de julgar e da busca
de accountability. Temos a convicção que não há essa liberdade. Para nós (com
Dworkin), fazer Teoria do Direito é levar isso tudo a sério, engajando-nos
ativamente nesse empreendimento coletivo de dar sentido às práticas jurídicas,
de rearticulá-las de modo íntegro e coerente, sob a melhor luz. As decisões
públicas precisam prestar contas em relação aos princípios fundamentais da
comunidade em que vivemos.

Desse modo,

o dispositivo deixaria de ser embasamento para medidas arbitrárias e autoritárias


de restrição de direitos fundamentais, com o propósito utilitarista de satisfação
de obrigações pecuniárias e tornar-se-ia fonte de uma satisfação processual-
jurisdicional sofisticada e comparticipativa dos direitos. O perigo é o artigo 139,
IV, ser transformado em instrumento de um quase desforço físico, só que com
autorização judicial. (STRECK; NUNES, 2016)

Nesse sentido, não se pode olvidar o dever de fundamentação do juiz, previsto


constitucionalmente, que permite o controle das decisões e prevenção dessas
arbitrariedades.
Paulo Antonio Papini, impetrante do habeas corpus7 que suspendeu a primeira
decisão que deferiu a apreensão de passaporte, tem feito interessante reflexão
sobre o tema. Papini defende o "uso inteligente" do inciso IV, 139, CPC dentro
dos limites impostos pelos Direitos Humanos. Nesse intento, parece usar como
parâmetro a comparação entre os poderes do juiz na esfera cível e penal.
Argumenta que a expressão "prestação pecuniária" é definida pelo direito penal e
se refere àquelas prestações devidas em razão de ato ilícito. Ademais, entende
que o termo "inclusive" foi mal empregado, devendo ser interpretado como
"apenas"8.

7HC nº 2183713-85.2016.8.26.0000 - 30ª Câmara de Direito Privado -TJSP.


8
Prestação Pecuniária. Ainda que pudéssemos considerar aceitável, por mero capricho retórico, a
decisão da Autoridade Coatora, temos que nos perguntar o que é prestação pecuniária.

9
De qualquer modo, Papini afirma que "esse artigo (referindo-se ao 139, IV, CPC)
é bastante rico e pode ainda ser uma revolução silenciosa no processo de
execução [..] como diz o professor Gajardoni, […] sem que, para isso, tenha que
violar direitos e garantias fundamentais."9
No entender de Thiago Rodovalho, há dois aspectos que devem ser enfrentados
para a análise do 139, IV: (i) se cada medida individualmente considerada viola a
Constituição Federal [18] ou se conflita com outro preceito normativo; e (ii) se as
medidas conjuntamente consideradas violam a Constituição Federal ou se
conflitam com outro preceito normativo [19]. (2016)
A fim de fazê-lo, Rodovalho fixa duas premissas, que são 1. a subsidiariedade dos
meios atípicos e 2. a utilidade da medida, ou seja, a medida deve ser apta a
exercer pressão sobre o devedor que tem condições de adimplir a obrigação 10 e
conclui, portanto, que "as medidas atípicas são subsidiárias e excepcionais,
pressupondo o esgotamento das medidas típicas e a possibilidade de
cumprimento da obrigação."

Esse é um conceito que nos é dado pelo Direito Penal (artigo 45). Diz respeito às condenações cíveis ou
penais com reflexo cível, decorrentes de ato ilícito, como a vítima de um atropelamento, por exemplo.
Trata-se daquela situação, bem diversa de um contrato, na qual não se escolhe o devedor.
Assim, quando o artigo 139 fala em “inclusive” nas prestações pecuniárias, houve um erro de grafia e o
“inclusive” deve ser lido como “apenas”, ou talvez nem devesse estar escrito (que falta faz a leitura de
Carlos Maximiliano para os Operadores do Direito). Sim, pois se a prestação pecuniária é um bem muito
mais sensível, demandando assim maior proteção por parte do Estado (basta vermos que é uma das
exceções à lei do Bem de Família), é óbvio que se as medidas indutivas poderiam ser utilizadas em
qualquer processo (na cobrança de uma duplicata, por exemplo), elas também o seriam na cobrança de
débitos oriundos das prestações pecuniárias. Por favor, treinemos exegese: onde está escrito “inclusive”
devemos ler “apenas”. (PAPINI, 2016)
9
Papini fez essa declaração ao final do vídeo publicado em 01.jun.2018 em seu canal no Youtube
Processo em Revista: <https://www.youtube.com/watch?v=nfusgE0Y0Rw>. Acesso em 17.jun.2018.
10
Isso quer significar que, esgotados e frustrados os meios típicos, o juiz se valerá dos meios atípicos se
eles forem potencialmente hábeis a estimular ou forçar o cumprimento, o que pressupõe sua possibilidade,
quando então eles poderão ser eficazes.
Assim, nas obrigações de pagar, se porventura há demonstração da real impossibilidade financeira da
parte-obrigada, seria inócua, e daí um constrangimento inútil e desnecessário, a imposição de medidas
atípicas para forçar o cumprimento.
Agora, isso não é verdadeiro diante da conhecida figura do cenário brasileiro do «devedor-ostentação»
[22], i.e., aquele que deve, não nega – até porque não pode (há coisa julgada contra ele) e também porque
não precisa (o sistema no mais das vezes ineficiente o protege) -, mas não paga, o que não o impede de
levar uma vida de luxo, incompatível com sua situação de suposta falta de bens, dirigindo bons carros, não
raramente importados, jantando em bons e caros restaurantes, viajando ao exterior etc., enquanto o credor
pena com a falta de bens penhoráveis (por vezes ocultados em estruturas complexas como o Trust ou
mesmo em nome de terceiros, os “laranjas”, nem sempre alcançados pelos meios executivos típicos, como
multas, desconsideração da personalidade jurídica, fraude, v.g.), o que, infelizmente, ainda é comum em
nosso país, em que ainda impera a denominada cultura de transgressões [23]. (RODOVALHO, 2017)

10
Além disso, entende que os limites à aplicação das medidas atípicas estão no
artigo 8º, CPC e, em última análise, na Constituição Federal.

Nesse contexto, proscrevem-se medidas executivas que se traduzam em


violência física contra a pessoa do devedor ou o coloquem em situação
desproporcionalmente detrimentos. [35]
Assim, não se tratando de medidas «fisicamente coativas» ou
«desproporcionalmente detrimentosas» (= constrangimentos físicos ou imorais)
– limites negativos -, e desde que atendidos os pressupostos autorizadores já
delineados acima, não há vedação constitucional ou legal ao emprego dos meios
de coação moral tendentes a agir sobre o ânimo do obrigado para estimulá-lo e
psicologicamente influenciá-lo ao cumprimento da obrigação (execução indireta
ou psicológica). [36] (RODOVALHO, 2017)

Marcelo Abelha Rodrigues, sob outra perspectiva, também alertou para o mal-uso
do inciso IV do artigo 139, CPC. Embora afirme que a conduta ímproba do
executado deva ser reprimida11, esse autor argumenta que o inciso IV do 139 não
se presta a isso. Isso porque o CPC tem previsão de medidas punitivas e
coercitivas e as medidas do 139, IV têm natureza claramente coercitivas. Nesse
sentido, Marcelo Abelha Rodrigues escreve:

Retornando ao nosso raciocínio, e sempre tendo em mente o que o magistrado


deve fazer para punir processualmente o executado cafajeste, é preciso lembrar
que os dois incisos, III e IV, do artigo 139 revelam exatamente este duplo dever

11 Mas, exequentes miseráveis não são tão corriqueiros quanto executados desgranidos. E não sou eu
quem digo isso, afinal de contas, apenas para os devedores, digo, executados, é que o legislador separou
um artigo para tratar das condutas cafajestes no âmbito da execução.
Vejam que o código traz um artigo só para eles, executados, antevendo o tipo de conduta que podem ter
na execução. É o que diz o artigo 774 que vos relembro:
Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado
que: I- frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - dificulta ou embaraça a realização da penhora; IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais; V -
intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores,
nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus. Parágrafo único. Nos
casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor
atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios
autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
[...]
Todos podemos e devemos aceitar que existam executados decentes, porque todos podemos um dia
sermos devedores e nos encontrar numa situação de penúria financeira ou patrimonial com dívidas que
sejam maiores do que o nosso patrimônio, desde que tal situação não seja forjada para este fim; mas não
podemos aceitar executados cafajestes que se comportam como um ladrão que esconde seu patrimônio
propositadamente para desta forma impedir que o processo atue coativamente para expropriar seu
patrimônio e assim saldar os seus débitos para com o exequente. Trata-se de impunidade inaceitável, um
ilícito criminal (art. 179 do CP) que deve ser enxergado pela sociedade como um ato vergonhoso e cuja
reprimenda deve ser à altura do ilícito cometido à coletividade. Não se trata de “apenas enganar” o credor,
que já é por si só um absurdo, mas ao exequente perante um órgão jurisdicional, com autoridade e poder
estatal conferido pela soberania popular. (RODRIGUES, 2016)

11
do magistrado brasileiro de atuar, respectivamente, reprimindo atos contra a
dignidade à justiça e também desferindo medidas de execução direta ou indireta
para assegurar o cumprimento de suas ordens [em especial as ordens de
execução].
[...] Não foi por acaso que os poderes-deveres de contempt of court do juiz
brasileiro estão explicitados no inciso III do artigo 139 e os poderes-deveres de
promover o cumprimento das ordens judiciais no inciso IV do mesmo dispositivo.

Assim, argumenta que qualquer medida imposta pelo juiz fundamentada no inciso
IV do 139, CPC deve ser meio hábil, i.e., instrumento eficiente, para induzir o
executado ao pagamento. Tanto assim que o inciso refere-se à “medida
(processual) necessária para assegurar o cumprimento de ordem judicial”, ou
seja, “deve-se entender aquela que seja adequada, proporcional e razoável para
assegurar o cumprimento da ordem judicial”. Daí também serem essas medidas
atípicas de modo a permitir ao Estado-juiz definir, a partir das peculiaridades do
caso concreto, a medida proporcional e razoável apta a fazer com que o
executado cumpra a obrigação. De outro lado, continua o autor, as medidas
punitivas são anteriormente previstas12 como no caso do artigo 139, III e 774,
parágrafo único, CPC. (RODRIGUES, 2016).
Propõe, portanto,
[...] alguns critérios que podem trazer maior segurança para discernir se a
medida a ser aplicada é punitiva ou coercitiva: 1) o momento em que é aplicada,
2) a finalidade, 3) a justificativa, 4) a instrumentalidade, 5) a razoabilidade, 6) a
necessidade, 7) a correspondência, 8) a referibilidade da medida com o caso
concreto, 9) a duração, etc. A análise de cada item destes poderá trazer maior
segurança sobre a natureza e finalidade da medida processual a ser aplicada
contra o executado.” (RODRIGUES, 2017)

Além disso, Rodrigues criticou todos os julgados que tinha lido até então
(setembro de 2016) vez que todos deixavam transparecer que impunham medida
punitiva, trasvestida de coercitiva.
Em outra oportunidade, um ano depois, tendo amadurecido sua opinião sobre o
tema e conduzido uma pesquisa a respeito das execuções infrutíferas em uma
vara cível em Vitória – ES, Marcelo Abelha Rodrigues afirma que, embora
soubesse de antemão que, em muitas execuções, não há a satisfação do credor,
os dados colhidos foram espantosos, pois das “97% de execuções infrutíferas que
pesquisamos, pasmem, quase 30% são contra executados cafajestes” (2017).

12 Faz todo o sentido que a medida processual punitiva não se submeta ao mesmo regime de atipicidade
da medida processual coercitiva, pois aquela é sanção que se impõe, enquanto que o desta se espera é
justamente que a coerção atue como medida instrumental com o cumprimento do ato para o qual ela atua.
O meio instrumental (medida coercitiva) existe apenas para que o resultado seja alcançado. Se for obtido
o resultado ela desaparece. Não é o que se passa na sanção punitiva por violação de conduta processual
desejada. Ela é o fim, ela é a consequência. (RODRIGUES, 2016)

12
Além disso, entende que as medidas atípicas previstas no artigo 139, IV, CPC
podem até beneficiar o executado se este indicar um modo de pagamento atípico
e menos oneroso13.
Afirma, ainda, que as medidas coercitivas atípicas podem ser instrumento
preparatório para a expropriação pois, ainda que não tenha o condão de fazer o
executado pagar o crédito, podem ser usadas como modo de coerção para que o
executado descortine o patrimônio sujeito à penhora e expropriação, sendo,
nesses casos, medida coercitiva atípica preparatória para a medida sub-
rogatória14.
Daniel Amorim Assumpção Neves entende que as medidas atípicas são
perfeitamente aplicáveis às execuções de pagar quantia15. Afirma que o
dispositivo é adequado pois acaba com a diferença de tratamento entre as
diversas espécies de execução. Nas suas palavras,

Afirmar que o art. 139, IV, do Novo CPC, não é dispositivo capaz de permitir que
a medida executiva coercitiva restrinja direitos do devedor da obrigação
pecuniária e permitir tal ocorrência na execução das demais espécies de
obrigação, inclusive porque previstas expressamente em lei, é criar odiosa e
inconstitucional distinção de tutela jurisdicional do exequente de ter seu direito
satisfeito a depender da espécie de obrigação exequenda. (2017, p. 5)

Chama a atenção, ainda, para o fato de haver medidas coercitivas típicas na


execução de pagar, sendo elas, o protesto da sentença (517, CPC) e a
13 Inclusive, concordamos, que imediatamente após o ''inadimplemento espontâneo, a atipicidade da
medida executiva a ser imposta pode ser idealizada a partir da contribuição feita [cooperação?] pelo próprio
executado que pode indicar meios que possam satisfazer o direito com a menor onerosidade para seu
patrimônio (art. 805). Só porque existe um procedimento típico no artigo 824 e ss., ele não pode ser
mesclado com medidas executivas atípicas? Por que a cláusula geral da execução (art. 139, IV) se
submete à tipicidade procedimental da execução por expropriação e não o inverso especialmente porque
a atipicidade pode ser benéfica ao próprio executado? (RODRIGUES, 2017)
14 Diante desse quadro, e, como eu já disse [apimentando ainda mais o debate na busca da satisfação da

tutela jurisdicional satisfativa com a menor onerosidade possível] não vejo nenhum problema, neste
momento de encruzilhada processual onde a tipicidade do procedimento expropriatório chegou num beco
sem saída, mas ao mesmo tempo existem indícios de ocultação do patrimônio, que o juiz utilize as
impopulares ''medidas atípicas'', desde que nelas existam uma finalidade coercitiva para que torne possível
uma futura medida sub-rogatória.
[...] é perfeitamente possível que, com os devidos balizamentos e cautelas já mencionados, sejam
utilizadas medidas atípicas executivas de natureza coercitiva [como a apreensão de passaporte, de CNH,
de proibição de utilização de cartão de crédito, etc.] não propriamente para a partir dela se obter a
satisfação do crédito exequendo gerando a discussão se são coercitivas ou punitivas, mas sim para, a
partir delas, conseguir pressionar o executado a descortinar o seu patrimônio e assim tornar livre o caminho
das medidas sub-rogatórias típicas ou atípicas possam incidir para obter a expropriação. (RODRIGUES,
2017)
15 O presente texto parte da premissa de que é possível ao juiz determinar medidas

coercitivas atípicas para pressionar psicologicamente o devedor de obrigação de pagar quantia certa a
cumprir sua obrigação mediante ameaça de piora em sua situação. A questão é determinar quais os
limites dessa novidade imposta pelo art. 139, IV, do Novo CPC. (NEVES, 2017, p.4)

13
possibilidade, a requerimento da parte, de inclusão do executado no cadastro de
inadimplentes (782, §3º a 5º, CPC)16 que, não se destinando a solver
propriamente a dívida, visam a pressionar psicologicamente o executado de modo
a levá-lo a realizar o pagamento. Daí afirmar que não se sustentar o argumento
de que medidas coercitivas não se prestam à execução de pagamento de quantia.

O mesmo se dá com as medidas coercitivas atípicas, de forma que ao ter seu


passaporte retido, sua CNH suspensa, seus cartões de crédito interditados etc,
o executado continua a ser devedor, não se prestando tais medidas à satisfação
da obrigação.
Significa dizer que o princípio da patrimonialidade, consagrado em lei, não é
violado com a adoção das medidas de execução coercitiva que recaem sobre o
corpo do devedor. (NEVES, 2017, p. 5)

Daniel Amorim Assumpção Neves também rebate as afirmações de que o inciso


IV do 139, CPC se presta a sancionar o executado e, assim sendo, só poderiam
recair sobre seu patrimônio.
A fim de demostrar a distinção entre as sanções civis e as medidas coercitivas,
acaba por denominar essas últimas de sanções executivas17 de modo a trabalhar
as diferenças entre o binômio sanção civil/ sanção executiva. Afirma que têm
naturezas jurídicas diversas, pois a sanção civil “decorre da mera crise de
inadimplemento, e encontra-se totalmente regulamentada pelo direito material” ao
passo que a sanção executiva “consiste na imposição de medidas pelo juiz para
que, com ou sem o concurso de vontade do executado, o direito do exequente
seja satisfeito, ou seja, que se crie na prática a mesma situação que seria criada
se a obrigação tivesse sido voluntaria e espontaneamente cumprida.” (2017, p. 8).
Ademais a medida executiva coercitiva só deve ser imposta caso o juiz entenda
que a pressão exercida sobre o devedor será efetiva. Por isso mesmo é

16 Tanto o protesto da sentença como a inclusão de seu nome em cadastro de devedores, ao tornarem
pública e acessível a informação de sua situação de inadimplência, buscam compelir o executado a
cumprir sua obrigação de pagar mediante a ameaça de restringir seu direito ao crédito. Nesse sentido a
melhor doutrina, ao afirmar que “a notícia pública do protesto impõe ao devedor, principalmente, ao
comerciante e ao empresário, restrições que podem contribuir para que ele se apresse em efetuar
imediatamente o pagamento da dívida” (NEVES, 2017, p. 7)
17 Acredito que a única hipótese de se considerar qualquer medida executiva, de qualquer natureza,

inclusive as coercitivas, como espécie de sanção civil, é acolhendo-se a tradicional lição de Liebman, para
quem a própria execução é uma sanção imposta pela sentença condenatória. Mas mesmo ele, pontuando
que a palavra sanção pode ter um significado mais ou menos amplo, distingue entre a responsabilidade
por perdas e danos como espécie de sanção civil, regulada pelo direito material, e a execução como forma
de sanção processual, tendente a possibilitar o cumprimento da obrigação por via executiva, regulada pelo
direito processual. [...] A diferença entre sanção civil material e meios executivos desaconselha a
designação de sanção aos segundos, mas mesmo que assim seja feito, fica clara a distinta natureza
jurídica dos dois fenômenos jurídicos. Essa distinção é o suficiente para demonstrar a inadequação de se
valer do caráter meramente patrimonial das sanções civis materiais como impedimento dos meios
executivos coercitivos recaírem sobre a pessoa do devedor. (NEVES, 2017, p. 8 e 9)

14
temporária, extinguindo-se com o pagamento da dívida ou se se notar que não
surtiu efeitos.
A sanção civil nasce após o inadimplemento ao contrário das medidas executivas
coercitivas, que surgem justamente na tentativa de pôr fim à crise de
inadimplemento. Temporalmente são bastante distintas vez que a sanção civil
ocorre após a prática ou a ocorrência do ato que lhe dá ensejo ao passo que a
medida executiva coercitiva ocorre antes da prática do ato que se pretende
desestimular (inadimplemento). (NEVES, 2017, p. 10)
Além disso, Daniel Amorim Assumpção Neves entende que as medidas atípicas
devem ser utilizadas quando não suficientes as típicas18, podem ser cumuladas19
e que não devem guardar necessariamente relação com a obrigação objeto da
demanda. A medida de prisão no caso do devedor de prestação alimentar é um
dos argumentos que utiliza para sustentar tal entendimento.
Além disso, Daniel Amorim Assumpção Neves observa que o inciso IV do artigo
139, CPC encontra-se no capítulo I (Título IV, Livro III, Parte Geral) que dispõe
sobre os poderes, deveres e responsabilidades do juiz e que, portanto, as
medidas coercitivas podem ser decretadas de ofício 20, pois não há no inciso

18 É razoável que, havendo um procedimento típico previsto em lei, no caso da execução comum de pagar
quantia certa, amparado fundamentalmente em penhora e expropriação de bens, seja sua adoção o
primeiro caminho a ser adotado no caso concreto,37 até porque não teria mesmo muito sentido a previsão
de um procedimento típico caso o juiz pudesse, desde o início, aplicar o procedimento que entender mais
pertinente ou mesmo mais eficaz.
A adoção das medidas executivas atípicas, portanto, só deve ser admitida no caso concreto quando ficar
demonstrado que não foi eficaz a adoção do procedimento típico, ou seja, o binômio penhora-expropriação
não foi capaz de satisfazer o direito de crédito do exequente.38 O típico prefere o atípico, mas quando o
típico se mostra ineficaz, incapaz de cumprir seu encargo legal, deve se admitir a adoção do atípico.
(NEVES, 2017, p. 12)
19 Pode o juiz, inclusive, aplicar diferentes medidas de forma escalonada, já determinando desde o início

os prazos sucessivos a partir de quando se passará a cumular novas medidas executivas já indicadas
em sua decisão. Após o devido contraditório o juiz pode decidir pela suspensão da CNH do executado, e
no caso de ineficácia da medida após um mês do início de sua aplicação já determinar que também seu
passaporte será retido, e que se passado mais um mês sem o cumprimento da decisão, seus cartões de
crédito serão suspensos, e assim por diante.
Esse escalonamento, entretanto, não é necessário, podendo o juiz, a depender do caso concreto, cumular
todas as medidas de uma só vez, desde que acredite ser necessária tal cumulação para tornar a execução
efetiva. Conforme já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de diferentes
meios executivos cabíveis ao caso concreto, a “cumulação das duas medidas, depende da aferição da
eficácia autônoma (ou mesmo em conjunto) dos institutos no caso concreto”. 64 (NEVES, 2017, p. 21 e 22)
20 A afirmação de que o juiz pode determinar de oficio medidas executivas atípicas com amparo no art.

139, IV, do Novo CPC, não o afasta da análise prévia dos requisitos para a concessão de tais medidas: a
ineficácia do procedimento típico fundado no binômio penhora-expropriação e a percepção, em razão de
indícios presentes nos autos, de que a medida pressionará um executado que tem condições de cumprir
sua obrigação de pagar. E nesse sentido deverá proferir decisão fundamentada, nos exatos termos do art.
489, § 1.º, II, do Novo CPC. Tampouco permite que o juiz determine a medida executiva atípica sem a
oitiva prévia do executado, já que assim procedendo estará violando de forma clara o disposto no art. 9.º,
do Novo CPC, salvo na hipótese de demonstrado preenchimento dos requisitos para a concessão de tutela
de urgência (art. 300, caput, do Novo CPC), quando o próprio art. 9.º, em seu parágrafo único, II, do Novo
CPC, admite o contraditório diferido.

15
qualquer expressão que excepcione o princípio do impulso oficial (parte final do
artigo 2º, CPC).
Define, ainda, dois requisitos para a aplicação das medidas coercitivas atípicas
na execução de pagar quantia: “a ineficácia comprovadamente demonstrada nos
autos do procedimento típico prevista em lei.” e “a existência no processo de
indícios de que o cumprimento da obrigação é possível, sendo a inadimplência
uma opção consciente e programada do executado” (NEVES, 2017, p. 12 e 14).
Quanto ao fato de as medidas coercitivas por vezes irem de encontro aos direitos
fundamentais do executado, entende que as “medidas executivas coercitivas
atípicas podem limitar direitos fundamentais do devedor quando úteis, adequadas
e eficazes para a tutela do direito fundamental do credor de receber a tutela
jurisdicional executiva.”, sem, contudo, “impor restrições excessivas ao exercício
de direitos fundamentais do devedor”. (NEVES, p. 16)
Fredie Didier Jr, Leonardo Carneiro da Cunha e Paula Sarno Braga discorreram
sobre o tema em um ensaio em que propõem diretrizes para a efetivação das
medidas atípicas. Preliminarmente, afirmam que “no Brasil, há previsão expressa
que garante a atipicidade dos meios executivos na efetivação das obrigações em
geral8. O princípio da atipicidade decorre de três enunciados normativos do CPC
(LGL\2015\1656): o art. 139, IV, o art. 297 e o § 1º do art. 536.” (2017, p. 2).
Afirmam que esses artigos são cláusulas gerais abertas e lembram da importância
do sistema de precedentes para a aplicação de normas dessa natureza21.
Afirmam ainda que esses artigos aplicam-se para a execução direta ou indireta.

[...]
Conforme amplamente exposto, entendo que a adoção das medidas executivas atípicas previstas pelo art.
139, IV, do Novo CPC, depende de dois requisitos, cabendo ao exequente em seu requerimento alegar
seu preenchimento. Dessa forma, caberá ao exequente alegar que os meios típicos de execução são
incapazes de gerar a satisfação de seu direito e que a medida executiva atípica pretendida é eficaz, ou
seja, realmente funcionará para pressionar o executado a cumprir obrigação que por ele pode ser
cumprida. (NEVE, 2017, p. 24)
21 Os arts. 139, IV, 297 e 536, § 1º, são cláusulas gerais processuais executivas9. Cláusula geral é uma

espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto de termos vagos e o
consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os
extremos da estrutura lógica normativa10. Há várias concepções sobre as cláusulas gerais. Optamos por
essa para fins didáticos, além de a considerarmos a mais adequada. A existência de cláusulas gerais
reforça o poder criativo da atividade jurisdicional. O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente
na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são
submetidos. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto.
Para dar operatividade a esses comandos normativos tão fluidos, o sistema de precedentes obrigatórios,
estruturado pelo CPC (LGL\2015\1656), é absolutamente fundamental11. Já se advertiu, a propósito, que
a utilização da técnica das cláusulas gerais aproximou o sistema do civil law do sistema do common law.
Essa relação revela-se, sobretudo, em dois aspectos. Primeiramente, a cláusula geral reforça o papel da
jurisprudência na criação de normas gerais: a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi
(núcleo normativo do precedente judicial) dá especificidade ao conteúdo normativo de uma cláusula geral,
sem, contudo, esvaziá-la; assim ocorre, por exemplo, quando se entende que tal conduta típica é ou não
exigida pelo princípio da boa-fé12. Além disso, a cláusula geral funciona como elemento de conexão,
permitindo ao juiz fundamentar a sua decisão em casos precedentemente julgados 13. (p. 3)

16
“Eis, portanto, os dois primeiros standards: i) os arts. 139, IV, 297 e 536, § 1º, CPC
(LGL\2015\1656), são cláusulas gerais processuais executivas;
ii) os arts. 139, IV, 297 e 536, § 1º, CPC (LGL\2015\1656), autorizam a fixação de
medidas atípicas de coerção direta ou indireta, inclusive as sanções premiais.”
(DIDIER JR; CUNHA; BRAGA, 2017. p. 4)
Fixam também a premissa de que o artigo 139, IV, CPC é aplicável às execuções
provisórias ou definitivas, de fazer, não fazer, entregar e pagar, fundadas em título
executivo judicial ou extrajudicial. Da interpretação conjunta do IV, 139 e do 536,
CPC se extrai que, se de um lado, a execução de fazer, não fazer e dar é, em
regra, atípica, de outro, a atipicidade nas execuções de pagar é subsidiária 22.
Nesse sentido, concluem:

O inciso IV do art. 139 do CPC (LGL\2015\1656) não poderia ser compreendido


como um dispositivo que simplesmente tornaria opcional todo esse extenso
regramento da execução por quantia. Essa interpretação retiraria o princípio do
sistema do CPC (LGL\2015\1656) e, por isso, violaria o postulado hermenêutico
da integridade, previsto no art. 926, CPC (LGL\2015\1656). Não bastasse isso,
essa interpretação é perigosa: a execução por quantia se desenvolveria
simplesmente de acordo com o que pensa o órgão julgador, e não de acordo
com o que o legislador fez questão de, exaustivamente, predeterminar. (2017, p.
5)

Argumentam ainda que as medidas atípicas podem ter com destinatário não só
as partes do processo como também o terceiro, em razão da boa-fé processual e
da cooperação (art. 5º e 6º, CPC) e, mais pontualmente, do disposto no artigo 77,

22 É nesse sentido que, segundo entendemos, deve ser interpretado o Enunciado 12 do Fórum Permanente
de Processualistas Civis: “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em
qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas
medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do
contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”.
Isso se revela com alguma clareza quando se constata que o CPC (LGL\2015\1656) cuidou de, em mais
de 100 artigos, pormenorizar o procedimento da execução por quantia certa, numa clara opção pela
tipicidade prima facie21. O detalhamento legal da execução por quantia é resultado de séculos de
consolidação de regras compreendidas como inerentes ao devido processo legal, desde aquelas que
impedem a penhora de certos bens, passando por aquela que impõe a convocação pública de interessados
à aquisição de bem penhorado.
A tipicidade prima facie das medidas na execução por quantia certa é confirmada pelo disposto nos arts.
921, III, e 924, V, ambos do CPC (LGL\2015\1656). A ausência de bens penhoráveis acarreta a suspensão
da execução durante um ano, findo o qual começa a correr o prazo de prescrição intercorrente, que
constitui causa de extinção do processo executivo. Ora, se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens
penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias
e suficientes à satisfação do crédito. Como, porém, a penhora, a adjudicação
e a alienação são as medidas típicas que se destinam à satisfação do crédito, a ausência de bens
penhoráveis impede o prosseguimento da execução, não sendo possível, nesse caso, a adoção de
medidas atípicas que lhes sirvam de sucedâneo para que se obtenha a satisfação do crédito do exequente.
(DIDIER JR; CUNHA; BRAGA, 2017, p. 5)

17
CPC e definem os critérios para a aplicação da medida atípica. São eles, o critério
da adequação, necessidade e proporcionalidade23. (2017, p. 7 a 10)
Afirmam que é indispensável a fundamentação e a oportunização do contraditório,
que pode ser diferido.
Além disso, entendem que “o juiz não está adstrito ao pedido da parte na escolha
e imposição de medida executiva atípica, podendo agir até mesmo de ofício,
ressalvada, em todos os casos, a existência de negócio processual em sentido
diverso”. 24 De qualquer modo, se se percebe que a medida não é eficaz ou que
não é mais necessária, o juiz pode alterá-la ou suspendê-la, com ou sem pedido
da parte. (2017, 13)
Além disso, concluem que “não pode o órgão julgador, ex officio, determinar, como
medida atípica, providência para a qual a lei, tipicamente, exige provocação da
parte bem também é vedado ao “órgão julgador determinar, como medida
executiva atípica, medida executiva típica regulada pela lei de outro modo”.
Argumentam não ser possível a imposição de multa “como medida atípica para a
efetivação de prestação pecuniária, na execução para pagamento de quantia”,
pois

Na execução de obrigações pecuniárias, a imposição de multa revela-se como


medida punitiva. Nesses casos, impor multa tem o efeito de aumentar o valor da
dívida cobrada. Justamente por isso, entendemos que a multa do art. 523, § 1º
do CPC (LGL\2015\1656), tem caráter coercitivo e também punitivo,
diferentemente da multa do art. 536, § 1º do CPC (LGL\2015\1656), que, para
nós, tem caráter exclusivamente coercitivo.
Ou seja, na execução das obrigações pecuniárias, a multa, por ter caráter
punitivo – ou também punitivo –, já está prevista especificamente no art. 523, §
1º, CPC (LGL\2015\1656),52 sem falar na possibilidade de estar prevista em
outros dispositivos legais (por exemplo, multa por inadimplemento de tributos)
ou negociais (por exemplo, multa contratual). Há ainda os juros moratórios,
devidos pelo sujeito em mora (art. 395, Código Civil (LGL\2002\400)),

23 De acordo com o postulado da proibição de excesso, “a realização de uma regra ou princípio


constitucional não pode conduzir à restrição a um direito fundamental que lhe retire um mínimo de
eficácia”32.
Esse postulado não se confunde com o da proporcionalidade, porque ele dispensa os exames da
adequação (relação meio/fim), da necessidade (exigibilidade) ou da proporcionalidade em sentido estrito
(ponderação entre vantagens e desvantagens). O postulado da proibição de excesso incide sempre que o
núcleo essencial de um direito fundamental houver sido atingido, a ponto de esse direito fundamental sofrer
restrição
excessiva. Pouco importa a relação meio/fim, ou a exigibilidade da medida ou ainda a ponderação com
outro direito fundamental eventualmente em jogo: aqui se analisa apenas a eficácia de um determinado
direito fundamental33 (p. 7 e 8)
24 Isso tem uma razão de ser: considerando que, em nome do direito fundamental à tutela executiva, o

legislador abriu mão, em maior ou menor grau, da tipicidade dos meios executivos, possibilitando a
imposição, pelo magistrado, da providência que, à luz do caso concreto, revele-se mais apropriada à
efetivação do direito, naturalmente que a sua atuação não poderia ficar sujeita aos limites do pedido
formulado pela parte. (DIDIER JR; CUNHA; BRAGA, 2017. P. 11)

18
independentemente de prejuízo do credor (art. 407, Código Civil
(LGL\2002\400)). Note que, na execução de título extrajudicial, a multa pelo
inadimplemento muito provavelmente advirá do próprio negócio jurídico
conteúdo do título ou decorrerá da lei, como no caso da execução fiscal.
Permitir que o juiz, com base no art. 139, IV, do CPC (LGL\2015\1656) imponha
outra multa, a pretexto de compelir o devedor de quantia ao pagamento, viola o
princípio da proibição do excesso, visto anteriormente, por constituir bis in idem
punitivo. (2017, p. 14)

Entendem, ainda, que “as medidas executivas atípicas podem ser utilizadas
diretamente, e não subsidiariamente, na execução por quantia, para forçar o
executado ou o terceiro a cumprir os seus deveres processuais”, inclusive a
fixação de multa e a prisão civil, sendo que essa última só pode ser aplicada
“desde que observados certos parâmetros [...] para a efetivação de direitos sem
conteúdo patrimonial”. Em relação às execuções de pagar quantia, a prisão civil
só é possível quando se trata de execução de alimentos
Ademais, a medida atípica não pode ser, ela mesma, ato ilícito, como ocorre no
caso de se determinar o corte do fornecimento de água e alimentos e a privação
de sono 25 26.
Ao participar do debate, Trícia Navarro afirma que a doutrina está dividida, sendo
que há aqueles favoráveis às medidas coercitivas atípicas para as obrigações de
pagar quantia e aqueles que são mais refratários “diante da possibilidade de
adoção de medidas arbitrárias de restrição de direitos fundamentais,
descontextualizadas das premissas constitucionais”. Além disso, ao explicar o
inciso IV do 139, CPC, ressalta: “por “ordem judicial” deve se entender por

25 De acordo com o Protocolo de Istambul72, privação de sono e restrição de acesso à água são técnicas
de tortura. A tortura é crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia (art. 5º, XLIII, CF (LGL\1988\3)).
Sendo uma prática criminosa, por definição não pode ser uma prática lícita, nem mesmo, e muito menos,
sob o abrigo de uma cláusula geral processual. (DIDIER; CUNHA; BRAGA, 2017, p. 18)
26Didier Jr, Cunha e Braga propuseram ainda outros parâmetros acerca dos negócios jurídicos que tenham

por objeto as medidas atípicas, transcritos a seguir:


xxiii) os arts. 139, IV, e 536, § 1º, CPC (LGL\2015\1656), formam a base normativa para a execução
atípica das decisões estruturais no Direito Processual Civil brasileiro;
xxiv) não se admite negócio processual que exclua as sanções decorrentes da prática de ilícitos
processuais;
xxv) admitem-se renúncia do direito à multa e a promessa de não executar o valor da multa;
xxvi) admite-se negócio processual que limite o uso de medidas executivas atípicas pelo órgão julgador;
xxvii) admite-se negócio processual em que se aceite, previamente, o uso de medidas executivas atípicas
como técnica principal (não subsidiária) de efetivação da decisão;
xxiii) admite-se negócio processual em que se aceite, previamente, o uso de
determinadas medidas executivas atípicas, que passam, por isso, a ser medidas típicas, de origem
negocial;
xxix) admite-se execução negociada de decisão que determina a implantação de política pública;
xxx) admite-se a aplicação do princípio da atipicidade das medidas executivas no processo penal (art. 3º,
Código de Processo Penal);
xxxi) não se admite a aplicação do princípio da atipicidade das medidas executivas para a efetivação da
sentença penal condenatória que imponha prisão. (2017, pp. 23 e 24)

19
qualquer tipo de pronunciamento judicial, seja decisão, sentença ou acórdão.”
(2017).
Afirma que o CPC/15 surge de uma redefinição ideológica de acordo com a
Constituição de 1988 e que as normas fundamentais estabelecem que as partes
têm direito a obter a resolução do mérito em prazo razoável (art. 4º, CPC). “Esta
norma fundamental deve guiar os sujeitos processuais, mas em especial o
magistrado, em toda sua atuação, quebrando a dicotomia cognição x execução,
a fim de que os dois momentos sejam considerados sob a premissa única da
finalidade ou do resultado final pretendido.”
Por isso,
Sob outro prisma, com o estabelecimento de uma parte geral aplicável a todos
os institutos processuais, não há dúvidas de que os preceitos envolvendo os
poderes do juiz podem ser aplicáveis também à execução, de forma inclusive
cumulativa com as previsões específicas relativas a esta última.
E ao transportar essas perspectivas para a efetivação das decisões judiciais,
alteram-se por completo as expectativas executivas, no tocante ao poder de
atuação do magistrado, às possibilidades do credor de quantia - antes
dependente dos meios tradicionais de coerção do executado para a satisfação
de seu crédito -, bem como se põe em cheque a interpretação sobre o princípio
da menor onerosidade do devedor.

Assim, elogia o estudo apresentado por Marcelo Abelha Rodrigues acerca da


diferença entre medidas coercitivas e punitivas e se filia às ideias desse autor na
medida em que entende que “as medidas processuais punitivas devem seguir o
regime de tipicidade, pois ela é a própria consequência (fim), em contraposição à
aplicação de medidas processuais coercitivas, que adotam o regime de
atipicidade, sendo apenas um instrumento (meio) para o alcance do resultado
pretendido, embora ambas possam ser cumuladas.”
Trícia Navarro entende ainda que o juiz deve proceder à avaliação do caso
concreto sempre pautado pelo artigo 5º, CF e 8º, CPC, sendo certo que a
fundamentação deve ser exaustiva e demostrar com clareza a coerência entre a
medida e a realidade fática.
De maneira geral, a autora vê o inciso IV do 139, CPC com bons olhos pois
vislumbra a possibilidade de grandes avanços na efetividade do processo, mas
sabe que ainda é necessária muita discussão e amadurecimento doutrinário e
jurisprudencial27.

27 Essas potencialidades executivas podem representar grande avanço na efetividade das decisões
judiciais, mas ainda demandarão amadurecimento cultural e jurídico para se solidificarem em nosso
ordenamento. Prova disso foi cassação da decisão pelo tribunal, que embora no caso concreto tenha
exercido um controle aparentemente correto, especialmente diante da desproporcionalidade demonstrada,
pode configurar uma posição conservadora a inviabilizar a adoção de outras medidas similares. Portanto,

20
Flavio Yarshell, fazendo ressalva de que o tema ainda deve ser aprofundado,
contribui para a discussão ao questionar a subsidiariedade da medida atípica nas
execuções de pagar quantia. Escreve:

Ora, se o emprego de meios indiretos é reconhecidamente mais útil para o


Estado e para o credor, é lícito indagar: que razão lógica justificaria só se chegar
ao que é mais eficiente depois de se esgotarem os modos mais custosos e
menos eficientes? Nesse particular, não parece lícito falar num direito do devedor
de ver executado seu patrimônio; direito que afastaria a possibilidade de não ser
compelido a aliená-lo por conta própria e, com o produto, quitar sua dívida.

Assim, argumenta que as medidas indiretas devem ser meios “necessários,


adequados e proporcionais em sentido estrito”. Todavia, afirma que necessidade
e adequação aplicam-se às medidas diretas e indiretas e que, muitas vezes, a
medida indireta (coercitiva) é mais útil e menos onerosa para o credor e para o
Estado. Portanto, entende que a proporcionalidade pode nortear juiz na escolha
da medida típica ou atípica. Analisando a proporcionalidade “talvez se pudesse
dizer que, não havendo embaraços à atividade sub-rogatória, seria
desproporcional que os meios executivos atuassem sobre bem da vida que não
exatamente aquele devido ao credor.” (YARSHELL, 2017)
Francisco Vieira Lima Neto e Myrna Fernandes Carneiro abordam, em um
primeiro momento, o binômio segurança jurídica e efetividade. Anotam que o
processo civil anterior à Constituição de 88 era formalista e, consequentemente,
havia pouca realização do direito no plano fático. De outro modo, o processo pós-
Constituição/88 passou a ser entendido como “a técnica capaz de assegurar e
concretizar os direitos fundamentais constitucionais, sendo por isso, ela mesma,
um direito constitucional.” Nesse contexto, “a ideia de devido processo legal,
assim, é remodelada para não mais significar a necessidade de obediência cega
a uma ritualística predefinida pela lei, e sim para ser vista como a técnica
destinada ao asseguramento do processo justo” (2017, p.2)
Em seguida, Lima Neto e Carneiro analisam as medidas punitivas e coercitivas,
afirmando que, no sistema brasileiro, há duas influências claras: o contempt of
court, medida punitiva que visa a “resguardar a autoridade da Corte” e as
astreintes, que são medida coercitiva e se voltam a “assegurar o cumprimento de
ordens judiciais”. E prosseguem:

Parece-nos que a sistemática do novo Código Processual Civil acerca das


medidas atreladas ao cumprimento da ordem judicial (cujo descumprimento
enseja diferentes consequências) não decorre de um acidente ou equívoco do
legislador na não compatibilização do sistema francês e do sistema de contempt

tem-se ainda um longo caminho até a sedimentação do modelo de atuação judicial mais aceitável pelo
sistema processual brasileiro. (NAVARRO, 2017)

21
of court que teriam sido absorvidos pelo direito brasileiro [34], e sim de uma
opção legislativa consciente de criar um sistema novo inspirado nas experiências
estrangeiras. (2017, p. 6)

Entendem, portanto, ser perfeitamente cabível a imposição de multa em favor do


Estado, em razão do contempt of court e a fixação de astreintes, em favor do
exequente, sem prejuízo da determinação de outras medidas coercitivas28.
Nesse sentido, afirmam que as medidas possibilitadas pelo 139, IV não têm
caráter punitivo, não se prestam a “’ensinar uma lição’ àquele que descumpre as
ordens emanadas do Poder Judiciário – para isto existem outros mecanismos
legais” (2017, p. 6). Notam, assim como Marcelo Abelha Rodrigues, que observar
o tempo da medida auxilia na definição de sua natureza, ou seja, se imposta
depois de ocorrido o fato/ realizado o ato, é medida punitiva e submete-se à
tipicidade do 77, CPC; caso contrário, se a medida for imposta anteriormente ao
ato/ fato que se quer coibir ou incentivar, tem natureza coercitiva e se ampara no
139, IV, CPC.
A observância da finalidade da medida imposta – se coercitiva ou punitiva – serve,
portanto, para que se verifique a legitimidade das decisões judiciais proferidas
sobre a matéria e para que se resguardem os direitos fundamentais dos
envolvidos, do que o processo não pode se dissociar. (LIMA NETO; CARNEIRO,
2017, p. 7)
Analisando o caso paulistano, apontam fatos que classificam como equívocos pois
1. não houve qualquer fundamentação por parte do exequente e, portanto, não
ficou demonstrado que havia a probabilidade de as medidas serem efetivas
(utilidade) no caso concreto e que o executado se furtava ao pagamento, mesmo
tendo condições de fazê-lo., 2. não foi aberto o contraditório e 3. apesar de exígua,
a fundamentação da juíza deixava transparecer seu caráter punitivo29

28 Em caso de descumprimento da ordem, portanto, o réu será condenado ao pagamento das astreintes
em favor do autor (arts. 523, § 1º, e 536, § 1º) e também ao pagamento de multa revertida em favor do
Estado (art. 77, §§ 2º e 3º) pelo mesmo ato, nos termos do § 4º do art. 77 do CPC/2015 – sem prejuízo,
ainda, da imposição de outras medidas coercitivas atípicas que se mostrem adequadas ao caso concreto.
Assim, é característica do modelo brasileiro a cumulatividade das consequências (punitivas e coercitivas)
do não atendimento da ordem judicial, tendo absorvido a influência, neste ponto, do contempt of court.
Também é característica sua a dualidade de destinação dos valores obtidos do devedor em função de
medidas punitivas ou coercitivas, nos termos explicitados no parágrafo acima, ponto em que foram
absorvidas influências tanto do contempt of court como do direito francês. (LIMA NETO; CARNEIRO, 2017,
p. 6)
29 O segundo equívoco do referido julgado – decorrência direta da não observância do contraditório como

dever de diálogo entre todas as partes envolvidas no processo, incluindo-se o juiz – foi tratar as medidas
impostas como verdadeira punição ao executado por não cumprir o que lhe fora determinado. A decisão
enfatiza que a execução se arrasta há anos, sem sucesso, como se este fato pudesse, por si, legitimar a
imposição de qualquer medida não proibida expressamente pela lei – pois a única ressalva feita na decisão
é a impossibilidade de prisão civil -, sem cuidar de verificar que elementos do caso concreto apontavam
para a utilidade da imposição daquelas medidas específicas contra o executado. Voltou-se ao passado,
portanto, e não ao futuro. (LIMA NETO; CARNEIRO, 2017, p. 10)

22
Por isso, Lima Neto e Carneiro afirmam que “é necessário aprofundar os debates
acerca do alcance e da natureza das medidas previstas pelo art. 139, IV, do CPC
com urgência, a fim de que a doutrina contagie os operadores do direito rumo à
concretização do processo justo, e não de uma indevida ‘inversão da balança’”,
ou seja, que a segurança jurídica extremada dê lugar à busca desenfreada pela
efetividade. (2017, p.11)
Nesse contexto, defendem que:

A única forma de se evitar este resultado é lembrar, insistir, reiterar que (a) só
podem ser impostas medidas atípicas ao executado que possui meios de cumprir
a obrigação e, mesmo assim, furta-se a isso, e não a todo e qualquer executado;
e (b) não se pode impor a este executado (que possui meios de cumprir a
obrigação, mas não o faz) toda e qualquer medida que venha à mente do
exequente ou do juiz para testar se tem ou não força coercitiva, tolhendo-lhe a
esmo a vida civil, mas apenas aquelas sobre as quais existam indícios de eficácia
coercitiva.
Disso decorre que a aplicação do art. 139, IV, do CPC jamais poderá ser
dissociada da análise dos contornos do caso concreto no que se refere à
adequação e à utilidade da medida coercitiva pretendida, e não em relação à
gravidade do comportamento passado do executado. É imprescindível, por isso,
que a jurisprudência não continue a perfilhar o caminho inaugurado pelo julgado
paulista. (2017, p. 11)

Concluem com a proposta de que a imposição de medidas coercitivas atípicas


sejam precedidas de demonstração feita pelo exequente de que a medida é útil e
necessária, “calcada no máximo de elementos probatórios possíveis”;
contraditório prévio, sempre que possível, para que o executado possa trazer
manifestação sobre o requerimento do exequente, produzindo provas, se
necessário e “pela prolação de decisão pragmática, pelo juízo, impondo-lhe o que
for adequado e necessário para coagi-lo ao cumprimento da obrigação
inadimplida, e não de decisão carregada de rancor ou orgulho por sua postura
pretérita que encerra verdadeira punição travestida de coerção.” (LIMA NETO;
CARNEIRO, 2017, p. 12)

4. Síntese Conclusiva
Percebe-se, portanto, que a doutrina, a par de poucas exceções30, posiciona-se
favoravelmente à aplicação do inciso IV do artigo 139, CPC para a execução de

30
Como já mencionado, Guilherme Pupe Nóbrega entende que o artigo 139, IV deve ser declarado
inconstitucional sem redução de texto ao passo que Lênio Streck e Dierle Nunes se mostraram
preocupados com a aplicação arbitrária das medidas coercitivas (“Carta branca ao arbítrio?”). Fernanda
Tartuce também tem restrições com relação à aplicação do inciso, sustentando que as medidas executivas

23
pagamento de quantia. Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves traz
excelente argumento ao afirmar que esse inciso promove isonomia ao tratamento
dado aos diversos tipos de execução. Pode-se notar, ainda, que o modelo
constitucional do processo permeia todo o debate, pois isonomia, acesso à justiça,
efetividade, razoável duração do processo, segurança jurídica, contraditório são
conceitos que fundamentam tanto os argumentos mais favoráveis quanto os mais
refratários à aplicação do artigo, 139, IV. Do mesmo modo, as propostas
doutrinárias para definição dos limites de aplicação das medidas coercitivas na
execução de pagar quantia também têm esteio nos princípio constitucionais.
Nesse intuito, alguns doutrinadores propõem a verificação no caso concreto da
proporcionalidade entre a efetividade que a medida requerida pode concretizar e
as consequências na esfera jurídica do devedor, sopesando o direito à efetividade
do exequente e o direito fundamental do executado atingido pela medida
coercitiva. Nesse ponto, muito acertadamente a meu ver, há unanimidade em
afirmar que a medida só será aplicável nos casos em que o executado, embora
tenha condições de adimplir a dívida, deixa consciente e maliciosamente de fazê-
lo; é o caso daquele que Marcelo Abelha Rodrigues chamou de “executado
cafajeste”. Nesses casos, a medida coercitiva atípica pode ser determinada de
modo a incentivar o executado a oferecer bens à penhora e descortinar seu
patrimônio, como ensinam Marcelo Abelha Rodrigues, Fredie Didier, Leonardo
Cunha e Paula Sarno Braga.
Muitos, como Didier, Cunha e Braga, assinalam inclusive que essa liberdade
interpretativa é uma das características das cláusulas gerais e normas abertas.
Note-se, entretanto, que liberdade interpretativa significa, como há pouco escrito,
menor definição no tipo normativo para que haja possibilidade de o julgador, a
partir dos critérios de proporcionalidade, ajustar a norma ao caso concreto; não é,
de forma alguma, exercício de arbitrariedade subjetiva.
Nesse sentido, convém lembrar que a Constituição Federal estabelece em seu
artigo 93, IX o dever de motivação das decisões. A motivação deve ser, não só
formal, mas principalmente, substancial, isto é, as razões que levaram o jugaldor
a decidir em determinado sentidio devem estar claras, suficientes e coerentes, de
modo a possibilitar o controle das decisões e evitar arbitrariedades.
Outro ponto bastante discutido a fim de se estabelecer a legitimidade das medidas
atípicas na execução para pagamento de quantia é a natureza coercitiva ou
punitiva da medida e sua incidência sobre os direitos de personalidade do
executado. Em relação à natureza da medida, o argumento de que se trata de
medida coercitiva é bastante aceito, pois, como bem expuseram Daniel Amorim

têm que manter o caráter patrimonial da execução e, portanto, discordando da apreensão de passaporte
e suspensão de CNH.

24
Assumpção Neves e Marcelo Abelha Rodrigues, as medidas punitivas são
tipificadas no CPC/15. Ademais, para se certificar de sua natureza no caso
concreto, é útil verificarmos o tempo da medida, ou seja, se a medida é
determinada antes da prática do ato/ ocorrência do fato, trata-se de medida
coercitiva que pretende incentivar/ dissuadir o executado (ou até mesmo o
exequente); caso contrário, se ocorre após o ato/fato tem caráter de sanção.
Já no tocante ao fato de incidirem na esfera de direito de personalidade do
executado, convence-me o argumento de que várias medidas coercitivas
interferem em direitos não patrimoniais, até mesmo porque, de outra forma, seria
execução direta. Todavia, reste claro que devem ser vedadas aquelas medidas
que aniquilam o núcleo do direito fundamental, sendo aplicáveis somente as
medidas que restrinjam suficientemente o exercício de certos direitos.
A subsidiariedade das medidas atípicas é outra questão muito debatida e muitos
defendem que a aplicação da medida atípica após o exaurimento das típicas.
Contudo, Flávio Yarshell, em sentido contrário, bem argumenta que o exaurimento
dos meios típicos pode acarretar demora excessiva e desnecessária ao processo
(refere-se mais uma vez ao devedor contumaz e executado profissional) e,
portanto, a subsidiariedade deve ser relativizada. Percebe-se que esse autor
elege o princípio da razoável duração do processo para afastar uma necessidade
que, em realidade, não está disposta na lei.
Embora tenha se cogitado acerca da necessidade de a medida coercitiva atípica
guardar relação com a natureza da obrigação, parece haver tendência doutrinária
em sentido contrário, pois são inúmeros os exemplos já consolidados em que isso
não ocorre. É o caso de proibição de contratar com o ente público em caso de
irregularidade fiscal e, ainda, da prisão do devedor de alimentos.
Seja como for, é possível afirmar que, no tocante à necessidade de contraditório
e fundamentação, a doutrina é unânime. O exequente tem que demostrar
exaustivamente as razões pelas quais a medida requerida é adequada e útil e o
juiz, como dito anteriormente, tem que bem fundamentar sua decisão, atentando
igualmente à adequação e utilidade. Muito bem lembrado por Didier, Cunha e
Braga o fato de não haver vinculatividade entre o requerimento da parte e a
medida efetivamente decretada, pois é dever-poder do juiz determinar a medida
mais adequada ao caso concreto, inclusive de ofício.
Portanto, entende-se que a leitura isolada do inciso IV do 139, à primeira vista,
pode levar o leitor a identificar um dispositvo radicalmente contrário às garantias
constitucionais e apto a legitimar a interferência desmedida e arbitrariedades
estatais. Entretando, ampliando-se o olhar e interpretando o inciso
sistematicamente fácil perceber que esse inciso, que busca imprimir celeridade e
garantir a efetividade da tutela jurisdicional tal qual posto pela Constituição,
encontra limites e balizas em outros aspectos do modelo constitucional do

25
processo como o contraditório, o dever de fundamentação e, por certo, o devido
processo legal, cláusula de fechamento que inibe eventuais arbitrariedade.
Assim, conclui-se que, como bem assinalaram Thiago Rodovalho, Francisco Lima
Neto e Myrna Carneiro, Tricia Navarro e Marcelo Abelha Rodrigues, entre outros,
compete à doutrina, dialogando com a jurisprudência, apontar os caminhos para
melhor interpretação e aplicação do inciso IV do 139, CPC, tendo em mente que
foi, em última análise, para se evitar arbitrariedades e garantir a melhor aplicação
possível do direito ao caso concreto que o legislador optou pela tessitura aberta
da norma, confiando aos juristas a missão de refletir e definir parâmetros para sua
aplicação.

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