Pontificia Universidad Javeriana

Manuela Cuervo
Derecho Penal General I

La desaparición forzada a la luz de la legalidad, lesividad y culpabilidad

Artículo 165. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen
de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de
mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de
derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la
determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

El derecho penal busca prohibir conductas que lesionan el ordenamiento jurídico y sancionar
a aquellos que las cometan. Esto para, no sólo reprender al agente, sino para proteger los
bienes jurídicos que son importantes para el ordenamiento y que pueden ser lesionados. Para
que la sociedad esté informada acerca de qué no se puede hacer el legislador consagra esos
comportamientos dañinos de forma previa como un tipo penal. Para que una conducta sea
considerada ilícita debe ser típica, antijurídica y tener un grado de culpabilidad. Sin embargo,
estos elementos encarnan los principios -legalidad, lesividad y culpabilidad- que serán
analizados a la luz de un tipo penal específico: el desaparecimiento forzado1. Este tiene una
característica que lo hace sobresalir sobre otros: es un delito de lesa humanidad2. Su
calificación es justificada debido a que es una conducta que atenta derechos fundamentales
como la libertad y, el eje fundamental de Colombia como un estado social de derecho, la
dignidad humana. Por su estatus de delito especialmente grave, Colombia tiene la obligación

1
Artículo 165 del Código Penal (Ley 599 de 2000)
2
Incluido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional

1
-proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos - de perseguir a aquellos
que incurran en esta conducta, pues vulnera derechos fundamentales. Por esto mismo el
desaparecimiento forzado no sólo es una prohibición en el ordenamiento interno que han
entrado por el Bloque Constitucional con los tratados internacionales ratificados, también por
la misma Constitución Política en su artículo 123 y el Código Penal que lo tipifica como
delito.
Entrando en materia de la tipificación de la desaparición forzada, es fundamental hacer
mención al principio de legalidad. Este se basa en la directriz “nullem crime sine lege”, en
donde si el legislador no estableció que cierta conducta es considerada como ilícita, el castigo
por cometerla es ilegítima. En palabras de Francisco Muñoz: es “la adecuación de un hecho
cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.” (1984, p. 39). Es decir,
la descripción previa convierte esa conducta en típica -o ilícita- y merecedora de pena. Esto
porque el principio de legalidad es una garantía múltiple: no sólo busca limitar el poder
punitivo al “…ceñir el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico…” (Centro
Nacional de Memoria Histórica, 2014, pg. 34); sino que al tipificar una conducta previamente
y, de forma clara, les informa a las personas qué acciones no están permitidas junto con sus
consecuencias si llegan a realizarse, es decir, establece las reglas de juego en una sociedad.
Todo con el fin de que esta se rija por el imperio de la ley, ergo, la voluntad colectiva. En el
caso del desaparecimiento forzado, el legislador ha cumplido la tarea de describir la conducta
tipificada concretamente y de forma que engloba todos los posibles comportamientos que
tengan esas características esenciales comunes. A pesar de los debates sobre el contenido de
las particularidades del desaparecimiento forzado4, esencialmente son las siguientes
expuestas por la Corte Constitucional: 1) el tipo describe un sujeto activo indeterminado; 2)
un sujeto pasivo indeterminado y 3) una conducta compleja en donde se debe privar de
libertad a un individuo y ocultarlo de forma que no se de información de su paradero,
dejándola fuera del alcance de todo amparo legal. Sin embargo, la Corte consideró en la
sentencia C-317 de 2002 que “…no es necesario requerimiento alguno pues basta la falta de

3
“Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.”
4
Por ejemplo, se debatió si realmente se debe tipificar el delito con el texto “perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley”, extracto que terminó siendo declarado inexequible para que la interpretación
del tipo abarque otro tipo de casos. (C-317 de 2002)

2
información.”. Es decir, lo listado anteriormente son meros elementos, realmente sólo hay
un requisito que se debe cumplir para incurrir en esta conducta tipificada: la no información.
Adicionalmente, se debe hacer la salvedad de que normalmente la desaparición forzada se
caracteriza -además de la falta de información- por que el sujeto activo es un servidor público
o un particular que actúa de tal forma con aquiescencia del Estado5. Pero el contexto histórico
colombiano llevó a que el legislador incluyera de forma adicional a personas o grupos al
margen de la ley. Porque, como dice Jesús Gómez “…la acción de desaparición está ligada
necesariamente a factores políticos…” (1998, pg. 273), y usar la tipificación tradicional no
englobaría todos los posibles casos que puedan ocurrir en donde se desaparezca a una persona
por la fuerza en el país
En segundo lugar, otro de los requisitos que el legislador debe tener en cuenta para
tipificar una conducta es el principio de lesividad. En pocas palabras, el comportamiento debe
ser dañoso, porque “la tipicidad es un juicio negativo de valor que recae cobre un
comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias
del ordenamiento jurídico.” (Muñoz, p. 41). Es decir, una conducta será contraria al derecho
cuando se tenga que cometa un daño completamente indeseado por el ordenamiento, que sea
lo suficientemente relevante para que el poder punitivo del Estado se active. Es decir, debe
ser un comportamiento que genere daños graves, o sea, aquellos dirigidos a lesionar los
bienes jurídicos que la sociedad quiere proteger, que, en este caso, son los derechos
fundamentales. El principio de lesividad, en el que subyace la antijuricidad de la conducta,
es un concepto unitario ya que lo antijurídico en una rama del derecho también lo es para el
resto. Esto es fundamental en cuanto a la prohibición punitiva del desaparecimiento forzado,
su fin es resaltar lo lesivo que es para el ordenamiento jurídico, porque existe el interés -no
sólo doméstico sino internacional- de proteger múltiples bienes jurídicos que resultan
lesionados al cometer esa conducta. Como lo dice la Corte Constitucional, se trata de un
crimen pluriofensivo, por la materia y personas que afecta. (Sentencia C- 620 de 2011). El
desaparecimiento forzado genera una lesión de bienes jurídicos de gran relevancia, siendo la
dignidad humana el eje de estos derechos fundamentales transgredidos. Por esto es que se
trata un delito de tal magnitud y crueldad que no sólo afecta a la víctima sino a la humanidad

5
Estatuto de Roma (artículo 7 #2), Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
(Artículo 2), Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas (Artículo 2), entre otros.

3
misma, esto justifica su estatus de crimen de lesa humanidad. El Tribunal Penal Internacional
para la antigua Yugoslavia definió ese tipo de crímenes como “…serios actos de violencia
que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos… [ellos] trascienden al
individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda.”
(Sentencia de 29 de noviembre de 1996, The Prosecutor v. Endemovic). Adicionalmente, no
sólo su tipificación se da por los diversos bienes jurídicos lesionados sino porque, como dice
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La desaparición forzada de seres humanos
constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos (…)”.
Aquí lo importante es que se trata de una acción que no lesiona la dignidad humana en un
momento, sino que tiene efectos en el tiempo que llevan a entender que el delito se prolonga.
Como lo concluyó la Corte Constitucional, se trata de un delito de ejecución continuada. Su
antijuricidad se perpetúa hasta que se sepa el paradero, muera o escape la persona. Por su
nivel de lesividad y su consumación continuada es que se demuestra la necesidad de afirmar
que es una conducta ilícita, pues su tipificación busca el amparo y resguardo de los diversos
bienes jurídicos ya mencionados.
No obstante, no es suficiente con que la conducta este descrita previa y claramente por
el legislador y que sea lesiva para el ordenamiento jurídico, para atribuirle el delito al agente
activo se debe cumplir con el principio de culpabilidad: que su conducta le sea reprochable.
El derecho penal condena la conducta, no el autor de esta, y por otro lado esta busca la
responsabilidad individual, la persona sólo puede ser responsable por su conducta. En cuanto
a la reprochabilidad, el principio de culpabilidad en Colombia se fundamenta en la
responsabilidad subjetiva, en donde la persona debe haber tenido la intención de realizar esa
conducta, buscando un resultado, o que por lo menos haya podido prever los efectos que
traería cierto comportamiento6. Esto está ligado con que la culpabilidad se puede definir
como la posibilidad de exigirle al sujeto una conducta conforme al derecho o como dice
Muñoz: “[es el] reproche que se le hace a una persona por haber podido actuar de modo
distinto a como realmente lo hizo…” (pg. 128). Por eso es que pueden ocurrir casos en donde
la conducta está previamente descrita en un tipo penal y atenta contra un bien jurídico de
forma grave, pero se trata de una acción en donde no hay culpabilidad, en donde el sujeto se

6
Artículo 12 del Código Penal: “Sólo se podrá imponer penas por conductas hechas con culpabilidad. Queda
erradicada la responsabilidad objetiva.”

4
encontró en una situación en donde no podía actuar de otra forma, es decir, no se le pudo
exigir que actuara conforme a derecho. Sin embargo, en cuanto al tipo penal desarrollado, la
culpabilidad no es un factor difícil de encontrar o argumentar. Porque la desaparición forzada
es necesariamente dolosa (Muñoz, p. 285). Aquella conducta, por su naturaleza, debe
cometerse con la intención de hacerlo, no de forma culposa por imprudencia o negligencia.
Existe la libertad de obrar por parte del agente, él planifica, decide y ejecuta el plan con el
propósito de ocultar a la persona. Por ende, es una conducta que, en pocos casos, por no decir
que, en ninguno, es posible argumentar exitosamente la no atribución del delito de haber
desaparecido forzadamente a alguien. Además, su reprochabilidad, por la gravedad del delito,
es imprescriptible7 ya que prevé casos en donde la Corte Penal Internacional pueda entrar a
perseguir y condenar al victimario en caso de que el Estado no sea lo suficientemente
diligente para hacerlo, o no quiera (C-578 2002). Por último, las sanciones previstas en el
ordenamiento interno y en el internacional son distintas. Mientras que el artículo 165 del
Código Penal prevé prisión de veinte a treinta años, una multa de mil a tres mil SMLMV e
interdicción de funciones públicas de diez a veinte años; el ordenamiento internacional busca
el privilegio de la reparación de la víctima. Pues, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronunció en el caso del desaparecimiento de 19 comerciantes contra el Estado
colombiano, afirmando que -en caso de que el desaparecido muera- la entrega de los restos
es un acto de justicia y reparación.8 En adición del derecho de los cercanos del desaparecido
de conocer la verdad de lo acontecido con él. Entonces, la culpabilidad en la desaparición
forzada no es difícil de vislumbrar por su naturaleza dolosa, su persecución no caduca y hay
disimilitudes en cuanto a la forma de sancionar este delito.
En conclusión, el desaparecimiento forzado es una conducta de una gravedad especial que
debido al contexto del país es una realidad para muchos. Su atrocidad lleva a que sea una
conducta que no sólo afecta al desaparecido y a su familia, sino a Colombia, a la humanidad
entera. Su crueldad hace que se compare con crímenes como la esclavitud, el genocidio y la
tortura. Por su desvalor es que en su momento fue prioridad para el legislador -nacional e
internacional- darle un nombre, unos elementos y requisitos a este comportamiento. Todo
con el motivo de enviar un mensaje de rechazo a actos como este y poder condenar de forma

7
Las acciones, no la pena, o eso vulneraría el artículo 28, inciso 3, de la Constitución Política
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los 19 comerciantes vs. Colombia, 5 julio de 2004.

5
legítima a sujetos que por la fuerza apartan a una persona de su familia y la ley. Esto último
porque, como se dijo anteriormente, puede que sea una conducta que racionalmente se
entienda como “mala” o negativa, pero si no hay una disposición que la consagre previamente
a que esta ocurra, el agente no podrá ser condenado justa y legítimamente. Esa es la
importancia fundamental del principio de legalidad en este caso -porque informarle a la
sociedad que se prohíbe la desaparición forzada es algo que se infiere razonablemente-. En
segundo lugar, la gravedad de la conducta típica se resalta en el hecho de que la dignidad
humana es el principal bien jurídico lesionado y, que, como un dominó, si se afecta, otros
bienes jurídicos también serán vulnerados. Por eso mismo es que los efectos de desaparecer
por la fuerza a un individuo, además de que se prolongan en el tiempo, se tiene que es una
conducta contraria a derecho. Pero no es contraria a derecho en una porción mínima, sino por
la magnitud de sus consecuencias se considera lesiva de mundialmente. Porque
independientemente de que cada ordenamiento interno le ponga cierta relevancia a distintos
bienes jurídicos, aquí se trata del derecho a la dignidad humana, que es de tutela prioritaria
en todos los Estados. Finalmente, por su naturaleza de una conducta en donde el agente
planea y ejecuta la desaparición de un individuo, es que llevar a cabo este delito es contiene
de forma inherente la culpabilidad de la persona -en la mayoría de los casos9-. Por ende, se
tiene que la magnitud de esta conducta llevó a que el legislador la reconociera como típica,
se resaltara su nivel de lesividad y en casi todos los casos se pudiera concluir que el factor de
reprochabilidad no es un obstáculo para condenar a quién cometa el delito. Infortunadamente
el desaparecimiento forzado es una realidad atroz y bestial que los ordenamientos jurídicos
no pueden ignorar, sobretodo el colombiano que tuvo que adaptar lo dicho por el
ordenamiento internacional con su realidad: que no sólo el Estado podía desaparecer de forma
forzada a una persona.

Bibliografía:

Constitución:
Constitución Política de Colombia [Const.] Art. 12. 4 de julio de 1991 (Colombia)

Códigos:

9
A menos que sea un caso en donde un tercero haya forzado al sujeto a desaparecer a una persona.

6
Código Penal Colombiano [C.P.C] Ley 599 de 2000. Art. 165. 24 de julio del 2000
(Colombia).

Doctrina:
Andreu-Guzmán, F. Responsabilidad penal del superior jerárquico y crímenes
internacionales: El crimen internacional de desaparición forzada, Bogotá: Comisión
Colombiana de Juristas (2012)
Centro Nacional de Memoria Histórica, Desaparición forzada Tomo I: Normas y
dimensiones de la desaparición forzada en Colombia, Bogotá: Imprenta Nacional (2014)
Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, Desaparición forzada en Colombia:
Herramientas para enfrentar el delito, Bogotá: Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (2011-2012)
Gómez, J. Crímenes de lesa humanidad, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley (1998)
López, C. et ál. Desaparición forzada de personas: Análisis comparado e internacional,
Bogotá: Editorial Temis (2009)
Muñoz, F. Teoría general del delito, Bogotá: Editorial Temis (1984)
Jurisprudencia:
Nacional
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-317 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández: 2 de mayo de 2002)
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578 de 2002 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa: 30 de julio de 2002)
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-620 de 2011 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez: 18 de agosto de 2011)
Internacional
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. The Prosecutor Vs.
Endemovic. Sentencia de 29 de noviembre de 1996 (Caso No. IT-96,22-T)
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19 comerciantes Vs. Colombia.
Sentencia de 5 julio de 2004