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Libertad condicional
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La sociedad de control y la violencia del interés

“Frente a las formas cercanas de


control incesante en medio abierto,
puede ser que los más duros encierros
nos parezcan pertenecer a un pasado
delicioso y benévolo”
Gille Deleuze. Conversaciones

Un dispositivo de control: el Medio abierto


El medio abierto es el conjunto de las penas de sustitución del encierro. Son
pronunciadas como penas principales o como forma de ejecución de una pena de
prisión. Se trata principalmente del sobreseimiento con libertad condicional, del
trabajo comunitario, de la semi-libertad, de la libertad bajo fianza y de la colocación
bajo vigilancia electrónica, actualmente en período de prueba en Francia. Estas penas
reemplazan el encarcelamiento por un conjunto de constreñimientos flexibles y
personalizados. Se le ordena al condenado que permanezca en un cierto perímetro,
que respete las citas periódicas que se le asignan en el juzgado, de seguir un
tratamiento médico o psicológico, trabajar, indemnizar a las víctimas, y más
ampliamente: comportarse “correctamente”. Había 150.000 medidas de medio
abierto en curso el 1º de enero de 2000. Estas penas se aplican en el caso de
delitos menores para los cuales la prisión aparece como un castigo desmesurado o
inadaptado. Buscan conjurar el peligro de la reincidencia que se reconoce como
directamente ligada a la prisión. Es por esto que tienen que ir acompañadas de una
voluntad de reinserción o de rehabilitación, cuando no de medidas concretas.
La separación de la prisión y del medio abierto supone la distinción entre dos
tipos de delincuentes. Está el delincuente verdugo cuya peligrosidad natural necesita
una reacción social de protección por la exclusión en lo que queda masivamente de
oscuros calabozos. Se lo considera irrecuperable y su salida plantea por ello un
problema insoluble. De este modo, los miedos populares suscitados por las
representaciones mediáticas de ese tipo de criminal son las que sostienen la
prolongación de penas de prisión desde hace diez años. Por otro lado, está el
delincuente víctima cuyo gesto resulta de una debilidad, que necesita que se hagan
cargo de él para reintegrarlo a la sociedad. Es en particular el caso de una cierta
categoría de jóvenes delincuentes. “Descubro la fragilidad de los jóvenes. La
presencia paterna les ha faltado a menudo. Muchos sólo han conocido a sus padres
desempleados, y la noción de trabajo les es completamente ausente” 1. El pequeño
delincuente es percibido como víctima de carencias: falta de inteligencia, ausencia de
personalidad, defecto en la sociabilidad… No se trata ya del bandido, asocial a fuerza
de excesos. Es la figura gris del dejar de cuenta, rebasado por los constreñimientos
sociales. Al mismo tiempo, es una víctima sin embargo culpable, al que se le debe
ayudar antes que reprimirlo, integrarlos más bien que rechazarlo, estimular antes que
restringirlo. En resumen, es un deficiente cuyos defectos bien que mal hay que


< En Colombia los Jueces de Penas, con sus actitudes negativas niegan a cada rato las Libertades
Condicionales, haciendo que la Libertad no sea Condicional, sino Condicionada, Condicionada por los
Jueces y por las Leyes pues las Leyes no son específicas, ciertas ni claras, sino que son ambiguas y dan
la posibilidad de ser interpretadas por los Jueces, haciendo que a su antojo se concedan o no las
Libertades Condicionales. https://revistaenfoque.com.co/opinion/en-colombia-la-libertad-no-es-
condicional-es-condicionada >
1
Le Monde, “Iniciativas. Cita con la inserción. El abate, el juez y el prisionero”, 19 de enero de 1994.
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ayudárselos a superar. Es por esto que la pena toma la forma de un contrato que
moviliza la voluntad y la energía del delincuente víctima, mientras que el delincuente
victimario es desmovilizado en el fondo del hueco carcelario.
Una pena en medio abierto es un contrato desigual y extrañamente voluntario
porque funciona necesariamente como una amenaza. “El infractor debe aceptar su
castigo, mejor aún: él debe convertirse en quien se lo administre. [Si] no se conforma
con los requisitos de la pena alternativa, lo único que ha logrado es aplazar el
momento de la prisión”2. Está directamente ligada a la prisión. Es suficiente con que
el condenado no respete las limitaciones particulares de su pena, y entonces se podrá
decidir su encarcelamiento, sin que se necesite ni siquiera que haya cometido una
nueva infracción. El condenado está en libertad condicional. Debe probar que
merece la confianza que le ha sido concedida. Su situación permanece indecisa, en
suspenso. Flota entre dos estatutos, el de libre y el de encerrado. No está ni adentro
ni afuera. Su libertad está entrabada por múltiples obligaciones; su afuera está
limitado y controlado. Además, la prisión planea por encima del condenado como un
espectro que envenena cada momento, al mismo tiempo que lo empuja a ser un
ciudadano ejemplar.
El medio abierto funciona en tándem con la prisión. Se la requiere para
castigar a los que fracasen en la condicional. Se necesita sobre todo de una prisión
que produzca miedo. Un control basado en la amenaza, funciona tanto mejor cuanto
que la amenaza es convincente. Las penas alternativas necesitan la existencia de una
prisión que lo cubra todo, con exceso de población, en la que reine lo arbitrario y la
violencia. La prisión es el término extremo de un continuo de castigos, desde la
advertencia hasta la cadena perpetua, para una amplia escala de comportamientos,
desde la falta de civismo hasta el crimen. En este continuo carcelar jerárquico, se está
siempre en riesgo de algo peor si no se obedece a las exigencias de su nivel. Siempre
se puede ir de mal en peor en el rango que uno se ha visto asignar en el delincuencia.
La prisión es al mismo tiempo el centro en torno al cual giran todas las formas de
punición y limitantes legales. Sigue siendo la pena de referencia para todos los otros
tipos de penas que sólo son sus avatares, sus adaptaciones funcionales.
De este modo, el condenado a prisión domiciliaria es un privilegiado con
respecto al prisionero. La pena alternativa se le aparece como un regalo que él debe
merecer, al menos en apariencia. Y esto es tanto más verdadero para los portadores
de brazalete electrónico: “Mi preocupación cuando salgo es mi reloj. No busco
retrasarme. No salgo por la noche. Me organizo… Yo sé que en caso de tropiezos
(pepin) la prisión puede verificarlo todo. Sé que he tenido suerte con esto de poder
llevar un brazalete. Entonces me comporto con prudencia” 3. De esta manera el
condenado es llevado a apreciar su situación, a defenderla, por no decir: valorizarla.
La asume porque es a él a quien le toca conservarla. La defiende por miedo a la
prisión. La valoriza porque él mereció un favor mientras que otros no lo merecen. Su
pena es a la vez una degradación y una promoción. Se le retira al condenado su
dignidad de hombre inocente y libre, pero se le concede la de “víctima” a prueba,
mejor que la de culpable encerrado.
El medio abierto debería servir para acabar con el hacinamiento de las
cárceles. Pero no es lo que ha pasado <ni en Francia ni en Colombia>. No solamente
la población penitenciaria se ha casi duplicado en veinticinco años, sino que hoy hay
siete veces más medidas de medio abierto que en 1975. En este período, el número de

2
Pierrette Poncela. Derecho de la pena. París: PUF, 1993, p. 136.
3
La Voix du Nord, 15 de febrero de 2001.
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personas bajo control judicial cualquiera, dentro o fuera, ha pasado de 50.000 a


200.000 personas. El fenómeno de inflación carcelaria debe pues ser extendido al
tándem formado por la prisión y el medio abierto. La inflación carcelaria no es
solamente intra muros. Hay una extensión permanente de la puesta bajo control
diferencial para infracciones cada vez menos graves. La inflación carcelaria es el
aumento de las obligaciones de la pena para la misma infracción. El medio abierto es
pues el elemento central de una inflación carcelaria que es también un aumento de los
apremios sociales. “Aunque las penas alternativas existan en el código penal, ellas
son insuficientemente utilizadas para infracciones que no comportan siempre un pena
de prisión estricta. Por ejemplo, cuando en lugar de decretar una condena con
suspensión de pena, se utiliza un trabajo con la comunidad”4. Las penas alternativas
al encierro son sobre todo penas alternativas a la libertad. Son castigos suaves e
individualizados que le permiten al sistema punitivo alcanzar comportamientos que se
le escaparían. La prisión, por su costo económico y por su imagen negativa, se vuelve
una medida demasiado pesada para los delitos menores o para las infracciones. Es
esta la utilidad del medio abierto, no es “castigar menos, sino castigar mejor; castigar
con una severidad atenuada quizá, pero para castigar con más universalidad y
necesidad; introducir el poder de castigar más profundamente en el cuerpo social”5.

La sociedad de control
¿Pero se trata aquí entonces de castigos? ¿Se castiga a alguien cuando se le
ofrece la oportunidad de demostrar su capacidad para hacer parte de la sociedad antes
que excluirlo de entrada? Esto se parece más a una medida asistencial o pedagógica
que a la simple represión de un acto peligroso. Por supuesto que estas medidas
comportan un cierto número de limitaciones por respetar, obligaciones que cumplir.
Pero, al mismo tiempo, nadie obliga al condenado a aceptar una pena en medio
abierto. Puede “preferir” ir a prisión. El condenado tiene pues dos alternativas a
escoger: sea sufrir la acción de una disciplina externa sobre su cuerpo, sea que se
vuelva su propio guardián imponiéndose un control personal siguiendo exigencias
exteriores. O escoge ser castigado, o escoge rescatarse. El medio abierto parece
disolver dos veces el castigo. La prisión ya no es verdaderamente una punición
puesto que es escogida en vez del regalo de la integración; aparece entonces como una
voluntad de exclusión del condenado, y allá él. Por el otro lado, la pena alternativa no
es un castigo; es un proyecto contractual de reintegración.
Un castigo supone una autoridad externa que asegure a la vez la eficacia, el
sentido y la legitimidad del dolor que él inflige. La autoridad puede ser una persona,
una institución, una idea. Se apoya sobre un prestigio visible para imponer una
sanción en interés de una institución. El castigo puede ser aceptado pero no puede ser
escogido. El dolor sirve para marcar el espíritu a través del cuerpo. Permite hacer
sentir la falta y da buenos reflejos. Con el medio abierto, la autoridad no impone el
castigo, impone la escogencia entre dos posibilidades y el sujeto escoge siguiendo su
propio interés esta medida educativa de la que el dolor está casi ausente.
Esta diferencia en el ejercicio del poder rebasa con mucho el medio abierto. Si
seguimos a Deleuze, podemos decir que ella expresa el paso de una sociedad moderna
basada en la disciplina a una sociedad post-moderna que funciona más con el control.
La disciplina moderna se desarrolló en instituciones cerradas como la prisión o los

4
Observatorio internacional de prisiones. Prisons: un état des lieux. París: L’Esprit frappeur, 2000, p.
277.
5
Michel Foucault (1975). Vigilar y Castigar.pdf p. 50.
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asilos. Se trataba de volver la aplicación del poder más minuciosa, más económica y
más constante. La disciplina se apoya sobre una cuadrícula funcional y jerárquica del
espacio y del tiempo. Pone en funcionamiento procedimientos de examen que
distribuyen buenos y malos puntos, físicos y morales, dentro de la rejilla. Estos
exámenes producen un saber sobre los individuos disciplinados gracias al cual se
asegura la docilidad de las almas y la conexión productiva de los cuerpos.
La sociedad de control conserva y desarrolla estos objetivos y estas
herramientas, y las adapta al conjunto de los dispositivos sociales, abiertos o cerrados.
Además, ella se distingue de la sociedad disciplinaria en cuatro puntos. Primero, no
es tanto el cuerpo el que está en juego sino el afecto. Se trata no tanto de producir
hábitos corporales por el juego de la pena y del placer, sino suscitar necesidades y
anhelos. El control de las representaciones gracias a los instrumentos de
comunicación (los del espectáculo en particular) permite suscitar y proponer formas
útiles de goce. Segundo: la energía utilizada para asegurar el control emana del
individuo controlado mas que de la institución. Los dispositivos de control no
producen la energía de su propio funcionamiento. Emiten informaciones cuyo coste
energético es muy bajo, para guiar los gastos de energía de sus componentes.
En un número cada vez mayor de situaciones, el apuntalamiento de la obligación en el
individuo no pasa por la coerción, sino por su movilización voluntaria. La alternativa
no es la de someterse o de rebelarse, sino de reunir su potencial personal y ponerlo al
servicio de la tarea que hay que realizar, o ser marginalizado 6.
Ya no se necesitan matones, ni garrote, porque la situación da ganas
verdaderamente de participar. Tercero: las reglas del control son interiorizadas y
reivindicadas. Las obligaciones sociales son vividas no tanto como emanadas de
instituciones dogmáticas, fijas y situables… sino como aprendidas, como
consecuencias naturales de un estado de hecho, como los datos inevitables del mundo.
Obedecer ya no es sujetarse a una norma central, sino jugar un papel en medio de las
múltiples individualidades compatibles con los dispositivos. Uno puede siempre
encontrarse en esas panoplias móviles de personalidades atrayentes. Se requiere ser
solamente uno mismo para ser un buen elemento. Y cuarto: los objetivos de un
dispositivo de control tienden a ser los mismos que los de sus miembros. Los
intereses personales se alinean realmente sobre los intereses funcionales.
Contrariamente a la disciplina, el poder de control funciona más por el lado del placer
que de la pena. Propone sobrevivencia, comodidad, uno que otro goce, contra una
docilidad tanto más fácil cuanto que ella puede revestir un grandísimo número de
aspectos. En la medida en que todas las formas de existencia tienden a depender
directamente de los dispositivos de control, es suficiente con querer sobrevivir para
ser un colaborador.
El paso de una sociedad disciplinaria a una sociedad de control parece
acompañarse de una desaparición de la violencia como instrumento de dominación.
La brutalidad física es reemplazada por la producción de afectos. La sumisión a la
fuerza se torna desarrollo de su potencial. El sujetamiento a individualidades
normalizadas deja lugar al florecimiento de tipos de existencia. La obligación de
eficiencia en la producción alienada se vuelve deseo de participar. O más
precisamente aún: la violencia sigue presente pero no se ejerce ya, o lo menos posible.
La sociedad de control tiene necesidad de los dispositivos disciplinarios como
amenaza de marginalización para los malos elementos. Continúa ejerciendo una
verdadera violencia en sus bordes –o cuando se produce lo imprevisto, en el centro–;

6
Robert Castel (1981). La Gestión de los riesgos. Barcelona: Anagrama, 1984.
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pero para la masa esta violencia no es sino un riesgo potencial. No es sino una
posibilidad, ligada al descuelgue del individuo de toda forma útil de producción. En
suma, en la sociedad de control la violencia es sobre todo virtual.
Sin embargo, si la violencia no es sino una posibilidad, ello no impide que se
produzcan efectos reales –miedo, inquietud, estrés– es decir un control actual de los
comportamientos. La violencia disciplinaria se ejercía a priori para controlar a
posteriori las acciones. La violencia virtual se ejerce rara vez, y después de todo, para
controlar a priori los comportamientos de aquellos a los que no castiga. No es una
violencia sobre los cuerpos de los que hay que disciplinar, sino que ella brutaliza a los
que ya no importan, para movilizar así a los productivos 7. Más ampliamente, los
dispositivos de control no cesan de promover ciertos estilos de existencia y de
descalificar otros, al mismo tiempo que crean las condiciones reales que favorecen o
desalientan esos modos de vida jerarquizados. Por ejemplo, ejercen una violencia
sobre las representaciones y las veleidades de existencia que romperían las cadenas
productivas. La violencia postmoderna se ejerce ante todo sobre virtualidades, sobre
comportamientos posibles cuya aparición limita por desánimo o incitación.
Finalmente, los individuos se encargan del ejercicio de la violencia. El
condenado es violentado en prisión, pero en el medio abierto es él el que se administra
la violencia. Controla sus comportamientos en su propio interés. Se auto-disciplina
por sí mismo, no por la institución. La violencia disciplinaria se ha vuelto asunto
suyo. Si falla no se le castigará; sólo se le recordarán las cláusulas del “contrato” a las
que él se obligó. La amenaza de la brutalidad excentrada y el deseo de una
normalidad flexible y lúdica, se actualizan por medio de una violencia de sí sobre sí
mismo. Así, la violencia no desaparece de la sociedad de control sino que toma otra
forma, la de una violencia potencial que se actualiza sobre virtualidades
comportamentales a través de un auto-control de los sujetos. “Lo que hay de más
peligroso en la violencia es su racionalidad […] Se ha pretendido que si viviéramos
en un mundo de razón, nos desembarazaríamos de la violencia. Y esto es
completamente falso”8.

Combatir su propio interés


Es interesante definir el lugar de la violencia en la sociedad de control para
torcerle el cuello a las pretensiones de pacificación de las democracias post-modernas.
No es suficiente con que la mayoría de los cuerpos sean sobreprotegidos para que la
violencia desaparezca de las relaciones de poder. Sin embargo, la torsión que se
opera entonces sobre la noción de violencia puede producir ciertos efectos perversos.
Se corre el riesgo de continuar pensando la existencia bajo la forma de la alienación,
de la desposesión de sí por parte de una instancia trascendente que tendría el poder.
Se piensa aún que el poder se ejerce en la represión de actos indeseables o en el
desvío de los deseos productivos singulares al servicio de Otro soberano. Resistir a
ese poder consiste entonces en reapropiarse lo que ha sido robado, su vida, su
identidad, su interés. Ahora bien, es falso pretender que es en el interés de los
individuos que se rechazan o que se echan por tierra los dispositivos de control.
No es en el interés de un condenado el rehusar los constreñimientos de medio abierto,

7
Se notará que, por esto mismo, ella reencuentra la función de ejemplaridad de la violencia que era la
marca del poder en el Antiguo Régimen.
8
Michel Foucault. “Foucault estudia la razón de Estado”. Dichos & Escritos, t. IV, París: Gallimard,
1994. p. 39.

<cfr. infra anexo 1: “Foucault: no a los compromisos”, Paláu >
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y mucho menos escoger la prisión. No es en el interés de un asalariado cambiar el


sistema de producción actual. Es posible que estemos en una sociedad en la que
resistencia y rechazo no tengan ningún interés.
Uno no puede salirse del asunto invocando un interés más auténtico que
estaría recubierto por un falso interés que dictarían las fuerzas de alienación. Este
interés “verdadero” no es sino una suposición falaz que recurre a vagas
trascendencias: una naturaleza humana o las puras potencialidades de la vida. Todo lo
que es accesible a la razón es una “segunda naturaleza” enteramente fabricada por los
dispositivos de reproducción de lo real. Y los sujetos no pueden proyectar sus
intereses más allá de esos dispositivos. Todo impulso hacia un modo de vida que sea
desde ahora interesante caerá dentro de la sociedad de control. En el mejor de los
casos, tomará la forma de ajustes funcionales de los dispositivos. Esto es verdad
incluso para el excluido cuyo interés es retirarse con maña del asunto, antes que
negarse a jugar. Su situación es claramente el resultado de una violencia social, pero
su primer enemigo es él mismo, que desea más una promoción jerárquica que la
destrucción de las jerarquías. A menos que sólo desee su propio interés…
Sin duda el objetivo principal en estos días no es descubrir lo que somos, sino
rechazar lo que somos. […] El problema a la vez político, ético, social y filosófico de
nuestros días no consiste en tratar de liberar al individuo del Estado, y de sus
instituciones, sino liberarnos nosotros del Estado y del tipo de individualización
vinculada con él, [es decir que] debemos fomentar nuevas formas de subjetividad 9
No, ni interés ni necesidad en la resistencia. No hay nada que ganar aquí, nada
promete. No se puede sino constatar la posibilidad que a veces se actualicen seres que
no actúen siguiendo su interés, contrariando así los dispositivos de control. Es un
hecho que existen y que sin cesar se producen fracasados de este género. Para
Nietzsche, solo las fuerzas reactivas evalúan una cosa según su utilidad o una acción
según su interés, sólo ellas quieren conservarse o mejorarse. “La moral de esclavos
es, en lo esencial, una moral de la utilidad”10. Las fuerzas reactivas son razonables;
combinan de la mejor manera los medios disponibles con miras a fines accesibles.
Juegan el juego de una racionalidad que depende de la configuración histórica de las
relaciones de poder y de las formas de saber. Esta configuración determina las
condiciones de posibilidad de lo verdadero, de lo bello o de lo preferible, es decir: no
tanto lo que es preferible sino lo que es posible juzgar como preferible o no. Además,
los dispositivos de control influyen la probabilidad en las escogencias de lo preferible.
Los juicios y los cálculos de las fuerzas reactivas son una confirmación de lo
existente. Incluso en sus empresas más “locas”, ellas garantizan el estado de cosas
actual. Jamás una fuerza reactiva, es decir una fuerza que busca su interés, echará por
tierra ningún valor por pequeño que sea; no tiene ninguna razón para hacerlo.
Pero ¿cómo acceder a una verdadera novedad de las formas de subjetividad si
no hay nada por fuera de los dispositivos? Primero, no se trata de decir que no hay
nada por fuera de los dispositivos, sino que ese afuera no puede representar un interés
para el adentro actual. El afuera (que es más bien un “más acá”) podríase representar
como una masa caótica de fuerzas aún informales, una masa agitada de sobresaltos
aleatorios, que producen sin cesar nuevas combinaciones. En segundo lugar, un
dispositivo es una máquina de ordenar ese caos, para dominar lo aleatorio que no cesa
de desestabilizar sus mecanismos. Utiliza fuerzas para conducir otras fuerzas.
Programa cuáles fuerzas afectan y cuáles las afectadas en tal momento y en cuál

9
Michel Foucault. “el Sujeto y el poder”, in Michel Foucault_Sujeto y poder.pdf op. cit. p. 11.
10
Friédrich Nietzsche. Más allá del bien y del mal. Librodot.com p. 73.
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lugar. Es una disposición tecnológica que distribuye las relaciones de afectación y de


receptividad de las fuerzas, un diagrama de gobierno. Ahora bien, una tercera
dimensión aparece cuando una fuerza se repliega para afectarse ella misma. La
manera como uno se afecta y como se es afectado define una identidad en las
relaciones de poder y las formas del saber; pero la manera como uno se afecta cava un
Sí mismo potencialmente independiente como un proceso ininterrumpido. Los
dispositivos de control producen sujetos por sujetamiento, pero la relación de una
fuerza consigo misma es un proceso de subjetivación que puede desprenderse de las
formas establecidas. La resistencia de la fuerza que se afecta no tiene nada que ver
con la de la fuerza dominada que busca trastornar la situación.
Hay que distinguir la lucha contra el Otro y la lucha entre Sí. La lucha–contra trata de
destruir o de repeler una fuerza (…), mientras que la lucha–entre trata por el contrario
de apoderarse de una fuerza para apropiársela. La lucha–entre es el proceso mediante
el cual una fuerza se enriquece, apoderándose de otras fuerzas y sumándose en un
Nuevo conjunto, en un devenir […] <en esta> el propio luchador es la lucha, entre sus
propias partes, entre las fuerzas que subyugan o son subyugadas 11
De hecho, el problema no es para nada que la aparición de nuevas maneras de
pensar o de sentir sea imposible, o poco probable, sino simplemente que ellas no
representan ningún progreso, ninguna mejora, ningún interés, antes de que aparezcan
y con frecuencia algún tiempo después tampoco. No se puede juzgar sobre los
medios de producir o de reproducir el surgimiento de lo inédito, de la misma manera
que cuando se juzga de sus consecuencias, se lo voltea necesariamente sobre el orden
habitual y común. Por el contrario es posible sentir una simpatía o una conveniencia,
una tristeza o una alergia, con lo que encuentra nuestra propia combinación, encuentro
siempre nuevo, siempre diferente. Nada de guerra, nada de lucha sino una evaluación
inmediata, inmanente. “Tal vez sea éste el secreto: hacer [y dejar] que exista; no
juzgar.”12
En Nietzsche, la fuerza activa no quiere excederse en sí misma (se surpasser)
sino dejarse tras de sí (se dépasser), y esto no tiene nada que ver con su interés.
Inversamente, actuar contra su interés, o más bien sin tenerlo en cuenta, es siempre
asunto de una cierta actividad en la fuerza, una cierta afirmación de la voluntad,
cuando claramente incluso se trata de la afirmación de lo negativo. La fuerza activa,
hundida en un mundo reactivo, quiere perderse, y al hacerlo afirma su diferencia con
las fuerzas reactivas y las niega con el mundo que ellas han creado. El nihilismo
empujado hasta el fondo se voltea en potencia de afirmación, la afirmación del
rechazo de la conservación de lo que es. La voluntad de perderse pasa por un gasto
desconsiderado de sí, se expresa en un buen atolladero. Se descarga del fardo del ser
tal como él es y puede bailar con ligereza. Se desinteresa de las cosas previas y puede
gozar de otra cosa.

11
Gilles Deleuze. Crítica y clínica.pdf pp. 209 y 208.
12
Ibid., p. 213.
65

Anexo 1.

Foucault: no a los compromisos


«Foucault: non aux compromis » (entrevista con R. Surzur), Gai Pie, Nº 43, octubre de 1982,
p. 9. [Foucault, M. Dits et écrits. 1980-1988. Tomo IV. Paris, Gallimard, 1994, p. 336-337].
— ¿Tienen razón los homosexuales de tenerle miedo a la policía? ¿Existe en ellos un
sentimiento de paranoia?
— Desde hace cuatro siglos, la homosexualidad ha sido mucho más objeto de
represión, de vigilancia y de intervención de tipo policial que de tipo judicial. Hay un
cierto número de homosexuales que han sido víctimas de la intervención de la justicia,
de las leyes. Pero esta sigue siendo muy limitada en número con respecto a la
represión policial. Por ejemplo, no es verdad que se quemara a los homosexuales en
el siglo XVII, incluso si ello ocurrió alguna vez. Por el contrario, es por centenas que
se los detenía en <el jardín de> Luxemburgo o en el Palais-Royal. Conozco mal la
situación actual, no sabría decir si los homosexuales son paranoicos o no, pero, hasta
1970 se sabía muy bien que los dueños de bares, de saunas, eran requisados por la
policía, y que había en ello un encadenamiento complejo, eficaz y pesado de represión
policial.
— Mas que peligrosos, la policía parece considerar a los homosexuales como
estando en peligro. ¿Qué piensa Ud. de esto?
— No existe diferencia de fondo entre decir que alguien está en peligro y que
alguien es peligroso. El deslizamiento se hace inmediatamente: esto ocurrió para los
locos a los que se encerró en hospitales, porque estaban en peligro en la vida
corriente. El deslizamiento de “en peligro” a “peligrosos” es un deslizamiento que no
puede dejar de producirse, estando dado todos los mecanismos de que se dispone para
vigilarnos.
— ¿Le parece positiva la disolución del servicio especialmente encargado de
los homosexuales?
— Era inadmisible que un cierto número de lugares fuera objeto de una
intervención particular de la policía a partir de ese elemento discriminador que era el
que la práctica sexual de la gente era la homosexualidad.
— ¿Qué piensa Ud. de la circular Defferre que busca suprimir toda
discriminación con respecto a los homosexuales, y de la actitud del Partido
socialista?
— Que un ministro haya difundido una circular como aquella es muy
importante, incluso si no se aplica, pues es un acto político; se la puede objetar,
servirse de ella como punto de partida de una campaña. Me gusta más un político
como ese que otro que dejara correr las cosas en una semi-tolerancia al mismo tiempo
que hacía afirmaciones reaccionarias contra los homosexuales. Llegaría el momento
en que sería necesario padecer sus consecuencias. En lo que se refiere al P.S. tomó
bien rápido, una vez en el gobierno, un cierto número de medidas. El aparato
legislativo fue modificado y el Código penal lo será. Por supuesto, es preciso seguir
luchando.
— Parece que nos encaminamos hacia una represión suave, localizada
solamente en algunos puntos: el video-porno por ejemplo…
— Regreso a aquello sobre lo que es necesario luchar: la ley y la policía no
tienen nada que ver con la vida sexual de los individuos. La sexualidad, el placer
sexual no son criterios determinantes en el orden de la policía y de la justicia. Pero la
sexualidad no debe ser protegida como una especie de tesoro personal en el cual la
fuerza pública no tiene porque intervenir; ella debe ser objeto de una cultura, y el
66

placer sexual, como foco de creación de cultura, es algo muy importante. Es sobre
esto que es menester hacer el esfuerzo. En lo que respecta al video-porno, ¿qué le va
o que le viene a la policía que se muestre a las gentes haciendo el amor en tal o cual
posición? La cacería de imágenes; el umbral de intolerancia es una cosa contra la
cual es necesario luchar.
— Uno de los argumentos de la policía contra una liberación total es que ella
debe contentar a la vez a los que quieren libertades y a los que no las quieren.
— En Toronto, pasó algo como esto. Después de un período de gran
tolerancia vino un momento en que las autoridades municipales cerraron un cierto
número de lugares, fueron intentadas acciones judiciales. Y la justificación fue:
“Estamos de acuerdo con una liberación, pero la comunidad a la cual Ud. pertenece
no tolera los excesos a los cuales Ud. se entregan: discotecas S.M., saunas, etc.
Fuimos llevados a colocarnos en medio de este conflicto, y por supuesto se entiende
que es la mayoría la que ha de tener la última palabra”. Acá, es menester ser
intransigente, no se puede hacer un compromiso entre la tolerancia y la intolerancia,
sólo se puede estar del lado de la tolerancia. No hay porque buscar equilibrio entre
los que persiguen y los que son perseguidos. Uno no puede ponerse como objetivo
ganar milímetro a milímetro. En este punto, en las relaciones entre la policía y el
placer sexual, es preciso ir bien lejos y tomar posiciones de principio.

Traducido por Luis Alfonso Paláu C. para CAIN. Medellín, mayo 9 de 2010.
67

La contractualización de la pena

La cuestión de la contractualización de la pena está a la vez muy presente


(recurrente) y es difícil de captar (evanescente). Las prácticas, las apuestas, no
parecen claras y sin embargo no se puede evitar la cuestión. Se requiere de entrada
comprender que la contractualización de la pena, si existe… o más bien el proceso de
contractualización de la pena debe ser comprendido sobre el fondo de un proceso más
amplio y más profundo de contractualización de la justicia, y más ampliamente de
contractualización de las relaciones sociales, en particular de las relaciones con el
Estado. Ahora bien, a pesar de ese movimiento de fondo, esta idea de
contractualización sigue siendo vaga. La pregunta que nos hace aquí es: ¿se puede
verdaderamente hablar de contractualización de la pena? Y por extensión ¿en qué
concepción del contrato reposa esta contractualización? Todo el mundo está de
acuerdo en reconocer que la justicia conoce desde hace muchos años una evolución
hacia lo que se puede llamr una “justicia negociada” (opuesta a una justicia impuesta).
Cada vez más se busca el consenso en material penal, de forma que el delincuente esté
de acuerdo con la pena impuesta (lo que debe permitir una mejor indemnización de
las víctimas, una mejor lucha contra la reincidencia, o además mejores oportunidades
de reinserción). Esta “contractualización” interviene en todos los momentos del
procedimiento penal. Antes, se trata de las alternativas a la persecusión; durante, se
puede evocar el Proyecto de Ejecución de Penas; y luego, se trata de las alternativas al
encarcelamiento. Sólo evocaremos aquí este último aspecto.

¿Un contrato válido?


Las penas llamadas “alternativas” poseen un principio común que las distingue
muchísimo de la punición “clásica”, es decir de la prisión; ellas funcionan como
contratos. Es particularmente el caso del Trabajo comunitario, del brazalete
electrónico, del seguimiento socio-judicial con obligación de cuidarse… que suponen
recoger formalmente el acuerdo del condenado. Pero de una manera más general, las
medidas de disposición de la pena, o las medidas alternativas al encierro, contienen un
principio que las distingue: todas pueden ser rechazadas, lo que no ocurre con la
pena de prisión. Este tipo de pena supone un acuerdo más o menos explícito y por
ende una cierta adhesión.
Sin embargo ¿cómo se las puede comprender como contratos? “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”13. En el caso de un
acuerdo de penas o una pena alternativa, la forma del contrato es entonces del tipo: “la
institución judicial le permite al ciudadano X un alivio del régimen de su pena a
cambio de una normalización de su comportamiento”. El contrato se rompe si el
condenado se revela incapaz de respetar las reglas de su pena individualizad. El
“domiciliado” electrónico bien puede ser enviado a prisión si no puede explicar una
ausencia injusticada, pero también si se niega a ir a trabajar o a seguir su formación.
El detenido que ha salido en el régimen de libertad condicional puede volver a la
cárcel sino respeta las medidas de control que se han propuesto a su medida. El
individuo condenado a una suspensión de pena con una período de prueba debe
respetar un cierto número de obligaciones. No solamente él no debe hacer lo que le
ha sido prohibido (conducir un vehículo, ejercer una determinada actividad
profesional, no acercarse a la víctima…), pero con frecuencia también él debe hacer

13
Definición del Código Civil <francés>, artículo 1438.
68

lo que le ha sido ordenado: encontrar un empleo, mantener sus relaciones familiares,


indemnizar a las víctimas, etc. En suma: con la contractualización de la pena, se
habría pasado de un régimen de castigo en el que un individuo sufre pura y
simplemente las limitantes que le son impuestas, a un régimen de condiciones en el
que el individuo voluntariamente acepta probar su capacidad de respetar la ley a
cambio de un alivio de sus obligaciones.
Pero a pesar de todo uno se puede preguntar si se trata de un verdadero
contrato o, más precisamente, de qué forma de contractualización se trata. En primer
lugar, no encontramos contrato en buena y debida forma en lo referente a la ejecución
de una modalidad condicional de la pena. A lo sumo, la institución recoge de manera
formal el acuerdo del condenado, pero no hay documento propiamente contractual.
Segundo, incluso si se considera que hay aquí una especie de contrato, o si se desea
que ese sea el caso en el futuro, se cae en dificultades más grandes. Si nos referimos
al derecho de las obligaciones, un contrato debe llenar muchas condiciones para ser
condiderado válido14. Sería posible efectuar una comparación minuciosa de las
condiciones de un contrato según el código civil, y de las formas de la
contractualización de la pena, pero es seguramente más pertinente apoyarse en las
grandes líneas, sobre la manera cómo el derecho de las obligaciones define la
naturaleza o la esencia misma de un contrato, no tanto jurídca como filosóficamente.
Muchos puntos deben ser discutidos.
Primer punto: la cuestión de la autonomía de la voluntad como principio de
esencia filosófica necesario para dar su validez al contrato. Una voluntad no puede
comprometerse si ella misma no es ha decidido. La importancia de esta noción en
derecho está manifiestamente en decadencia, la posibilidad misma de una
contractualización de la pena es por lo demás uno de sus signos. Dicho esto, una
consecuecia jurídica de esta autonomía debe ser considerada: la de la libertad
contractual. En primer lugar: la libertad contractual supone que le contrato pasa por
un consentimiento que se expresa clara y libremente. Aparentemente, esta condición
se llena en la mayor parte de las disposiciones de la pena. En segundo lugar, la
libertad contractual supone la libertad para determinar el contenido de lo que se
contrata. Ahora bien, es evidente que este punto no se respeta. La única elección
dada es aceptar o rechazar la oferta existente. Esto no es sufiente para producir la
nulidad del contrato pues, una vez dado el decline de la noción de autonomía de la
voluntad, una forma de contrato se multiplica, esos que se llaman precisamente
contratos de adhesión (en particular con el desarrollo de ofertas comerciales de
masas). Solamente, se requeriría asumir la degradación contractual que ese tipo de
contratos señala y amplifica. Degradación que de entrada parece contradictoria con
los objetivos exhibidos por la contractualización de la pena, que son: lucha contra la
reincidencia por la inserción, la responsabilización y la autonomía.
Segundo punto: la cuestión de la amenaza como causa de un vicio de
consentimiento. Los código civiles establecen que “la violencia ejercida contra el
que ha contraído la obligación es una causal de nulidad”. Comentario: “En efecto, lo
que importa es que el consentimiento haya sido viciado; ahora bien, cualquiera sea el
autor de la amenaza, el atentado al consentimiento va a ser igualmente importante”15.
Lo que causa la invalidez no es la violencia en sí misma sino el que la adhesión haya
sido arrancada bajo amenaza de una violencia suficientemente importante sobre una

14
Es discutible apoyarse en el derecho civil a propósito de las modalidades de la pena, es decir del
derecho penal. Esto supone una transposición del derecho privado hacia otra rama del derecho. Pero
este es un paso obligado si se quiere tomar en serio el témino de contractualización de la pena.
15
Corinne Renault-Brahinsky. Derecho de las obligaciones. París: Gualinos, 2006.
69

persona o sus bienes. Que es completamente el caso de una amenaza de


encarcelamiento que pese sobre el que se negare al cambio de pena, por ejemplo el
uso del brazalete electrónico. Sin embargo, un tercer aspecto invierte esta
interpretación puesto que esta violencia debe ser ilegítima ya sea en cuanto al medio
utilizado, ya sea en cuanto al fin perseguido; por supuesto que este no es el caso
cuando esta amenaza es una pena decidida por la fuente de “toda” legitimidad, es
decir por el Soberano, el Estado. De este modo, en este estadio, es difícil zanjar
claramente en cuanto a la validez potencial de una verdadera contractualización de la
pena. Es necesario ver las cosas de otra manera.
¿Cómo se podría esquematizar un contrato simple o clásico? Está ante todo el
encuentro de dos partes, de dos voluntades. Se puede considerar una fase de
negociación de los términos del contrato que lleva a las dos partes a ponerse de
acuerdo, a aceptar una forma de contrato que sea obligatoria para los dos; o bien,
negarse a contratar, y por lo tanto estar dispuesto a regresar al estadio precedente en el
que las dos partes no estaban vinculadas. Una vez se acepta el contrato, las dos partes
quedan ligadas por las obligaciones del contrato. Si no respetan esas obligaciones
quedarán sometidos a una sanción que hace parte del contrato.
El esquema de una “pena contractualizada” es bien diferente. Ante todo, hay
que considerar una fase pre-contractual que para nada es una fase de negociación sino
de imposición pura y simple de una decisión soberana que es una pena (y ella sigue
siendo de prisión). Aquí es solamente a partir de la pena que se abre una posible fase
“contractual”. El condenado es pues llevado a que escoja entre la aceptación y el
rechazo de la oferta que se le hace, pero la negativa al contrato no lo libera de ninguna
forma hacia una situación donde él no estuviera ya conectado con la otra parte (el
Estado), sino por el contrario: lo lleva a la fase pre-contractual de la decisión soberana
de la pena. Así mismo, si el condenado no respeta sus obligaciones, él no sufre una
sanción propia del contrato sino que de hecho queda llevado, de una manera o de otra,
a esa misma fase pre-contractual. Este punto es esencial y podemos expresarlo de
diferentes maneras. Se puede decir que para uno de los contratantes la negativa al
contrato, o el no respetar sus obligaciones, equivale a lo mismo, o casi a lo mismo…
lo que es muy extraño en un contrato clásico. De otra manera, se puede decir que el
condenado tiene la elección en el contrato, pero que no tiene libertad de contraer.
Está obligado al contrato. “Decidirse por” rechazarlo, no es salir del contrato sino
hundirse en una relación limitadora a tal punto desequilibrada que se la puede llamar
de dominación. O también, la propia institución propone una oferta que es posible
rehusar, pero este rechazo significa el retorno a una situación menos favorable
impuesta por la misma institución. U otra posibilidad: el Estado siempre gana en este
“contrato”, la otra parte no puede sino aceptar la oferta que se le propone, o
padecer la pena que se le impone. El verdadero problema pues no es quizás saber si
se puede tratar o no de un contrato, sino más bien de qué contrato se trata, sobre cuál
teoría del contrato se apoya esta contractualización.

¿Un contrato a la Hobbes?


Si por la razón o la fuerza se quiere hablar de contrato, éste sería en el límite
un contrato a la Hobbes.
Uno se pregunta si estas convenciones que se han arrebatado bajo el temor tienen o no
la fuerza de obligar. Por ejemplo: si en medio de un asalto le prometo al ladrón, para
salvar mi vida, darle mil escudos al día siguiente, y de no presentar denuncia contra él
¿estoy obligado a mantener mi promesa? Aunque algunas veces este pacto debe ser
considerado nulo, no lo va a ser sin embargo a causa de que fue entablado por temor;
70

porque en tal caso por la misma razón las convenciones bajo las cuales los hombres se
han reunido tampoco tendrían ningún valor (dado que fue por el temor de matarse
entre ellos que los unos se sometieron al gobierno de los otros)16
Desde este punto de vista, uno puede ser obligado a contratar. El someterse
a una obligación futura (por ejemplo comportarse de tal manera) a cambio de una
ventaja presente (por ejemplo una aminoración de pena) bajo la amenaza de prisión,
no es una causa para invalidar esta obligación. De cierta manera para Hobbes siempre
se tiene la posibilidad de elección. Uno puede negar la obligación, y entonces se
pierde la ventaja que le corresponde en el contrato. Uno puede negarse a prometer un
rescate de su vida al ladrón, y entonces uno muere. Uno puede rechazar llevar un
brazalete electrónico (y por tanto prometer de cumplir con las obligaciones que él
implica) y entonces uno se va para prisión. Pero, como lo hemos visto, el término de
elección puede ser discutido en la medida en que negarse al contrato impuesto por el
temor a un poder (el ladrón o la justicia) equivale a sufrir el castigo infligido por ese
mismo poder.
Por esto hay que ir más lejos y decir con Hobbes que finalmente nunca
estamos obligados a contratar, ni siquiera con la sociedad. Sin embargo, Hobbes lo
dice bien: los hombres entran en sociedad bajo la presión del miedo. En este sentido
todos los hombres son iguales dado que cualquiera puede matar al otro. Por fuera de
la sociedad, cada uno está en guerra contra todos los otros porque ninguna potencia
puede garantizar su integridad. Por esta razón los hombres establecen un contrato
social por medio del cual prometen obedecer al que será su Soberano a cambio de su
seguridad. Se obligan a la obediencia para sobrevivir. Pero no por esto se puede
decir que ellos han sido absolutamente forzados a aceptar el contrato. Lo pueden
rehusar pagando el precio de una inseguridad permanente. Permanecen entonces en
guerra de todos contra todos y cualquiera lo puede matar no importa cuando. Y
vayamos más lejos: ¿y qué va a pasar con sus descendientes? Ellos no tienen elección
de entrar o no en el contrato, nacieron dentro de él. Y al no ser ya válido el contrato
¿habría que rehacerlo en cada generación, es más, para cada nacimiento? Es
precisamente lo que pasa con un contrato “a la Hobbes”. Cada individuo acepta
reconducir implícitamente el contrato en la simple medida en que quiere permanecer
con vida en una sociedad dada. Rechazar el contrato, y por tanto todas las
obligaciones aferentes, corresponde a una declaración de guerra contra la sociedad,
por la que uno se vuelve el enemigo de todos los otros, ya no solamente desde el
punto de vista individual sino colectivamente, uno se vuelve el enemigo del Soberano.
Finalmente, en esta perspectiva, lejos de invalidar un contrato, el miedo es
el fundamento profundo de todos los contratos, comenzando por el primero, el que
los condiciona a todos, el contrato social. Al mismo tiempo, este temor no es una
amenaza que pueda invalidar el contrato porque todo miedo puede ser sobrepasado,
incluso el de la muerte. Hobbes logra validar un contrato totalmente disimétrico
(entre un soberano todopoderoso y súbditos totalmente sometidos) al hacer
conmensurables lo que está dado y lo que se le debe al infinito. “¿Ud. encuentra que
no es válido? Pues Ud. siempre puede escoger ¡la nada!”.
¿Qué consecuencias se derivan para la contractualización de la pena? La
principal objeción formal para la validez de una forma contractual de la pena es la
amenaza de prisión como causal de vicio de consentimiento. Ahora bien, para
levantar esta objeción, es necesario vincular esta contractualización particular con una
cierta concepción del contrato político mismo. Siguiendo a Hobbes, si tuviéramos

16
Thomas Hobbes. Tratado sobre el ciudadano. Madrid: Trotta, 1999.
71

que decir que un contrato hecho bajo amenaza no es válido, es decir no obliga al que
lo aceptó, entonces se seguiría que la propia ley perdería toda legitimidad puesto que
reposa sobre un contrato acordado bajo la amenaza de caer en el estado de naturaleza,
la guerra de todos contra todos, y por ende de la muerte. Simplemente, hay que
insistir sobre los problemas planteados por una tal comprensión del contrato y de la
contractualización. Si se lo acepta hay que decir que todo contrato es una ficción.
Uno puede creer claramente, o hacer creer, que hay acá encuentro de muchas
voluntades autónomas que deciden aceptar obligaciones. Pero de hecho, lo que hay es
una sumisión total de una parte con respecto a la otra; simplemente que esta sumisión
es aceptada por una de las partes que piensa que esto es preferible para ella. En este
estadio de dos cosas una: o conservamos una concepción restringida del contrato
(como contrato privado), y en tal caso no se puede aceptar la validez de la
contractualización de la pena. Porque hay amenaza que vicia el consentimiento. O se
tiene una concepción “absoluta” del contrato (como contrato con la fuerza pública) y
entonces la aceptación de la intervención en la pena no es sino la prolongación de la
aceptación de la potencia soberana, pero este contrato es una ficción que solo es la
aceptación de una sumisión total. Por lo demás es la única diferencia con la pena
“clásica”, no-contractual, como sumisión total que no es aceptada <sino impuesta>.
Con la idea de contractualización de la pena, se establece una mezcla muy
difícil de desembrollar entre la ley y el contrato, la ley se contractualiza y el contrato
termina por tener la fuerza de la ley, pero ello plantea problemas insolubles. Pero
además ¿no se pierde a la vez la ley y el contrato en esta mezcla? Se puede llegar a
aclarar este punto si se opera una separación radical del contrato y de la ley. ¿Cuáles
serían las condiciones de un contrato “ideal” y en qué es compatible o incompatible
con una pena? Foucault nos lo dice claramente: hay una oposición total entre un
vínculo disciplinario y una conexión contractual.
La aceptación de una disciplina puede ser suscrita por vía de contrato; la manera en
que está impuesta, los mecanismos que pone en juego, la subordinación no reversible
de los unos respecto de los otros, el "exceso de poder" que está siempre fijado del
mismo lado, la desigualdad de posición de los diferentes "miembros" respecto del
reglamento común oponen el vínculo disciplinario y el vínculo contractual 17.
Este extracto define en negativo los criterios que debe respetar un verdadero
contrato que no sea una mampara para vestir a una relación disciplinaria. 1/ Igualdad
de los participantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el “exceso” de poder, la
disimetría es tanto más radical cuanto que se trata con el Estado en su dimensión de
regalía. 2/ Reversibilidad de las posiciones. Un contrato puede muy bien ser
disimétrico, pero es necesario que la inversión de los posiciones sea posible en un
contrato ulterior. Por definición, un sujeto no puede encontrarse en el sitio del
Soberano, en todo caso en la concepción hobbesiana. 3/ Libertad de contratar. La
“manera como es impuesta” una relación disciplinaria no es contractual. No es
suficiente con tener la escogencia entre dos posibilidades en un contrato, se requiere
también tener elección para entrar en la relación contractual. Un verdadero contrato
supone que se pueda rehusar el contrato sin perjuicio, es decir poderse ir como se ha
llegado. Ahora bien, es imposible firmar un tal contrato con el Estado, es decir ¡con
el Soberano! El castigo representa el corazón del poder Soberano; cualquier forma
que tome la pena es pues fundamentalmente contradictoria con una verdadera relación
contractual.

17
Michel Foucault (1975). Vigilar y castigar.pdf p. 188.
72

¿Una contractualización eficaz?


Todos estos problemas explican seguramente por qué se habla poco de
contrato en lo que concierne a la ejecución de penas. “No se puede hablar de un
‘contrato’ con un detenido a causa de la desigualdad de los lugares, como lo sugiere la
idea a menudo presentada actualmente de ‘contrato de ejecución de penas’, pero ante
todo, de espacios de contractualización abiertos en el tiempo de la pena” 18. Lo que no
impide que este término de contractualización aparezca como un eufemismo que sirve
más para protegerse de las contradicciones o de las dificultades, que para resolverlas.
Entonces ¿por qué a pesar de todo se habla de contractualización? Tres son las pistas
de explicación.
1) Por razones “jurídicas”. No se puede sino constatar una evolución de las
prácticas penales hacia una localización diferente de los actores (justicia, delincuente,
víctima) y el nombre que se impone para esta evolución es un movimiento hacia una
forma contractual de gestión de los conflictos, una contractualización. Y hemos visto
que “formalmente”, es completamente posible utilizar este término contractualización.
Las lógicas profundas que trabajan los conceptos jurídicos permiten desplazamientos,
por no decir torsiones, que conducen poco a poco a un travestismo de las nociones
iniciales. No es pues sorprendente que si se adopta un enfoque puramente jurídico,
sea posible considerar muy seriamente que un trabajo comunitario sea un contrato
válido, puesto que sólo se considera su validez formal19.
2) Por razones morales. La contractualización es muy utilizada por un
discurso reformista que ve en el contrato una manera de moralizar la ejecución de la
pena, llevado por el deseo de una justicia “más humana” que busque hacerla a la vez
menos brutal y más aceptable20. Y por lo demás es delicado ponerse a atacar la idea
de contractualización puesto que se le termina haciendo el juego a los que son sus
opositores recalcitrantes. La política penal oscila permanentemente entre “avances”
progresistas (por lo demás bastante tímidos) y retrocesos de garrote punitivo. Desde
el punto de vista de este campo conflictivo corremos el riesgo efectivamente de que
nuestras afirmaciones aparezcan como bastante “inactuales”.
3) Por razones de administración eficaz. Así la contractualización repose
sobre una clarísima ficción de filosofía política, ello no impide que se concrete en
discursos y prácticas, que funcione en dispositivos y que sea susceptible de ser
interiorizada. Ahora bien, adherir a ella permite economizar en parte el gasto de
poder necesario para obtener la docilidad. Hacer participar permite volver más eficaz
la medida en términos de normalización. De manera general, la contractualización le
permite al ejercicio del poder ganar en legitimidad allí donde era más deficiente, en el
acto de juzgar y de castigar.

18
Antoine Garapon & Denis Salas. “Para una nueva intelección de la pena”. Esprit, octubre de 1995,
p. 151 (Se trata aquí de los detenidos, pero la afirmación es transponible para los condenados).
19
Françoise Alt-Maes. “la Contractualización del derecho penal. ¿Mito o realidad?”, Revue de Science
criminelle et de droit pénal comparé, (3), julio-septiembre, 2002, pp. 501-515.
20
“Salir de prisión en libertad condicional es salir de prisión en muy buenas condiciones. Pues ello
significa que ha habido un estudio de factibilidad de inserción social del detenido, en relación con los
servicios de libertad domiciliaria, con la sociedad civil y con su familia. Este estudio llega en general a
un contrato que se concreta en el alojamiento, un trabajo y las relaciones familiares […] No es posible
salir sin dicho contrato”. Nicolas Frize, “Cambiar la mirada de las gentes sobre la prisión” en ¿Para
qué sirve la prisión? Les dossiers d’hommes et libertés, nº 1, sept/nov. 2000, p. 32.
73

Contractualización y tutelarización, ¿una contradicción?


Para terminar, la pena contractual plantea otro tipo de problema, en el cruce
entre el proceso de contractualización y otro proceso que podemos llamar de
“tutelarización”. ¿No hay una manifiesta contradicción entre una
contractualización –que supone la “capacidad de consentir” y la “autonomía” del
delincuente– y su reconfiguración como sujeto frágil que requiere nombrarle un tutor?
“La regulación penal de la indisciplina social debe pensarse de acá en adelante no
tanto en términos de represión de un acto aislado como de tutelarización de sujetos
frágiles”21. Cuando no se trate de un crimen, o incluso de un delito, sino de una
“indisciplina social”, la sociedad no debe ya responder reprimiendo sino regulando.
¿A qué se llama una indisciplina social? No es un crimen porque es mucho menos
grave, y porque es más un defecto de adaptación a la sociedad que la falta voluntaria
de un individuo. No es incluso realmente un delito porque se puede tratar de
comportamientos simplemente inaguantables –y no peligrosos– para el orden social
cotidiano, como reunirse a hacer ruido en el hall de un inmueble, o estar dañando las
paredes de manera insistente (aunque estas infracciones se hayan vuelto ¡delitos
menores! <dependiendo de los respectivos códigos de policía>)22. La indisciplina
social es finalmente la incapacidad de algunos “sujetos frágiles” para que hagan lo
que se espera de ellos. No se los puede castigar como delincuentes “tradicionales”,
pero no se puede tampoco dejarlos que hagan y deshagan. Se extiende pues el campo
de aplicación, y las funciones de la institución penitenciaria, a la “tutelarización” de
los desadaptados. Estos discursos y estas prácticas de tutelarización reposan sobre
una concepción del sujeto delincuente como sujeto patológico, frágil, autodestructor.
Esta delincuencia no proviene de una voluntad demasiado fuerte sino de una ausencia
de voluntad. No es la expresión de una personalidad rebelde sino de una falta de
personalidad. En resumen: en estos actos autodestructivos no hay nada que castigar,
es necesario reeducar; no hay nada que reprimir, es preciso estimular; nada que
retirar, se requiere reconstruir; nada que excluir sino que se pretende reinsertar.
Ahora bien, cualquiera sea la fuerza real de los dos procesos de
contractualización y de tutelarización, deberían lógicamente entrar en conflicto en la
medida en que se desarrollen. En el límite, en la evolución de estos dos procesos se
encuentra una contradicción fundamental. La capacidad de contratar de un
individuo es incompatible con su puesta bajo tutor. El individuo al que se le ha
nombrado tutor no puede firmar contratos (el adulto con tutor no puede adquirir un
bien sin autorización). Ahora bien, la cuestión de la contractualización de la pena se
expone particularmente a esta dificultad puesto que en este caso el Estado tiende a
querer establecer contratos con individuos a los que colocó bajo su propia tutela. Y
aquí más particularmente uno puede preguntarse si la tal contractualización no sería el
disfraz contemporáneo, que se ha vuelto necesario, para volver aceptable la violencia
disciplinaria de la punición.
Entonces es posible dar dos interpretaciones diferentes y compatibles de esta
contradicción. Por una parte, se puede decir que no hay contradicción sino a nivel


<Esta práctica judicial no se la debe confundir con la “tutela judicial”, tan conocida ya en Colombia
gracias a la Constitución del 91. Acá se va a hablar de nombrarle al “condenado” un director de su
comportamiento como si fuera un menor de edad o un incapaz…>
21
Antoine Garapon & Denis Salas. Op. cit., p. 150. Por supuesto que esto expresa más los anhelos de
un ala progresista que la tendencia mayoritaria de las prácticas reales. Sea lo que fuere, se trata
claramente de la “ideología” del medio abierto.
22
No se trata acá de definiciones jurídicas del crimen y del delito, sino de consideraciones de sentido
común.
74

lógico, a nivel de los conceptos y del lenguaje. Pero nada impide que los dispositivos
sociales puedan hacer funcionar esta contradicción. Es incluso posible que ellos
saquen algunos beneficios. Solo que esto no se presentará sin provocar
disfuncionamientos y tensiones (en particular entre los profesionales de la
administración de la pena). Será interesante seguir estos sobresaltos y las técnicas de
regulación que tratarán de controlarlos. Por otra parte, se puede más simplemente
percibir estas atribuciones contradictorias de responsabilidad contractual y de
irresponsabilidad patológica como una forma relativamente disimulada de dominación
brutal. “La exigencia moral de la responsabilidad es una lógica pérfida de
dominación que no dice su nombre, y que consiste en exigir lo más a los que tienen lo
menos, al mismo tiempo que se les quita los medios de responder”23.

23
Danilo Martuccelli que parafrasea así a Georg Simmel en el postfacio a Gilles Chatraine, Par-delá
les murs. Expériences et trajectoires en maison de arrêt. París: PUF, 2004, p. 261.
75

Vigilancia, encierro, libertad condicional

Desde hace ya numerosos años se constata una evolución de las técnicas de


punición, de prevención y de vigilancia que podemos calificar según tres perspectivas:
informatización, prevención, apertura. Primer ejemplo: redes de cámaras en las calles
permiten identificar sospechosos, considerar el tráfico automovilístico y desanimar las
infracciones. De una manera general, la informatización de los dispositivos permite
extender y automatizar una vigilancia que se ha vuelto tanto más aceptable cuanto que
es eficaz y discreta. Segundo ejemplo: en Francia un proyecto de ley prevé obligar a
los trabajadores sociales a señalar a las personas que presentan dificultades sociales,
educativas o materiales. De forma más amplia, el control de los individuos se
desplaza del peligro que ellos encarnan hacia los riesgos que corren y hacen correr.
Tercer ejemplo: en Francia el brazalete electrónico para los pequeños delincuentes se
desarrolla rápidamente. Permite castigar hasta la más pequeña infracción haciendo la
economia política y material del encarcelamiento. Los viejos dispositivos
disciplinarios se prolongan en un medio abierto que extiende su campo de aplicación.
Estas evoluciones en los modos de aplicación del poder suscitan inquietudes y
críticas a la vez virulentas e ineficaces. El problema es que esas críticas emanan la
mayor parte del tiempo de una conciencia política progresista y humanista para la que
esas nuevas técnicas representan a la vez una amenaza y un progreso. Por ejemplo, se
constata desde el exterior que el brazalete electrónico vapulea la “dignidad” humana,
que transforma el domicilio en prisión, que es difícil de vivir para los condenados;
pero al mismo tiempo se está llevado a la insuperable evidencia de que ha sido
escogido, que permite trabajar y permanecer en familia, y que no es menos digno que
la prisión. Así mismo, las cámaras molestan el sentimiento de libertad del ciudadano,
pero ellas permiten encontrar a los criminales sin el costo de una presencia policial. O
también, el señalamiento preventivos puede parecer abusivo pero impide delitos y
permite ayudar a los individuos en riesgo. Estas nuevas tecnologías de poder
inquietan, pero es imposible cuestionarlas radicalmente, en la medida en que se las
considere un progreso para nosotros, con respecto a los métodos arcaicos de
vigilancia y de punición, más directos, más visibles y más brutales.
La apertura de los dispositivos disciplinarios data de los años sesenta <del
siglo pasado>. En el caso de la prisión, lo que se llama “medio abierto” permite
proponer medidas alternativas al encierro. Entre ellas se encontrará la suspensión de
condena con sustitución de obligaciones, el trabajo comunitario, la semi-libertad, la
libertad condicional. A esto habría que añadir las penas privativas o restrictivas de
derechos (permiso de conducir, tarjetas de crédito, actividad, frecuencia, lugares…) y
la organización de los desplazamientos afuera. Finalmente, y mucho más reciente, el
brazalete electrónico. Todo esto constituye un vasto campo de castigo y de control
que prolonga la prisión al espacio social cotidiano. Para decirlo en cifras, en Francia
a 1º de enero de 2007, había 58.400 prisioneros, y alrededor de 150.000 personas
sometidas a medidas del régimen abierto24. El brazalete electrónico sólo representa
alrededor de 2.400 <en Francia>, pero el número tiende a una aceleración

24
Esto corresponde al medio abierto propiamente dicho y a las personas asentadas en el registro
carcelario (colocados bajo vigilancia electrónica, en régimen de semi-libertad o en detención
domiciliaria). < Según la Defensoría del Pueblo, el hacinamiento en las cárceles colombianas es de
53%. Los 138 penales tiene capacidad instalada para 76.553 presos, y en junio de este año había
117.018. Es decir que la cifra de hacinados, 40.465 (el Tiempo, marzo de 2017) Población con control
y vigilancia electrónica: sindicados, hombres, 1.841; mujeres 251; condenados, hombres 4.611,
mujeres 743; total 7.446, 100% informe del Inpec, noviembre 2015>
76

impresionante. La gran mayoría de penas o medidas en medio abierto se distinguen


de la prisión por un principio común: se presentan como “contratos”, son escogidas
por los delincuentes a cambio de la prisión. No se trata pues ya de castigo en el
sentido propio (como en el caso de la cárcel) sino de una especie de contrato de
reinserción en la que el condenado es participante. Como lo dice Robert Castel, desde
1981 a propósito del poder psiquiátrico: “Se desarrolla otro modelo de regulación: la
incitación a colaborar, en su sitio y según sus necesidades, en la gestión de las
obligaciones en el marco de una división del trabajo entre las instancias de
dominación y aquellos que están sometidas a ellas”25. Por supuesto que estas medidas
de medio abierto en absoluto han tenido por objeto, ni por vocación, disminuir la
población carcelaria. En Francia, no solamente la población penitenciaria casi se ha
duplicado en veinticinco años, sino que en la actualidad hay siete veces más medidas
de medio abierto que en 1975. En este período, el número de personas bajo un control
judicial cualquiera, intra- o extramuros, pasó de alrededor de 50.000 a 2000.000.
Esta evolución a menudo se la explica por razones al mismo tiempo políticas,
sociales y humanistas. Se puede decir que para la nueva sensibilidad humanitaria, la
antigua violencia carcelaria se ha vuelto insoportable. La prisión es asimilada a una
gehena infame, a una escuela de reincidencia en la que no se debe poner a los
pequeños delincuentes recuperables. Este tipo de discursos conduce inevitablemente
a concentrarse en la humanización de las penas y en el desarrollo de medidas
alternativas al encarcelamiento, como si esto pudiera representar una “solución”
frente a la prisión. Igualmente se puede decir que para la nueva consciencia social, la
clausura de la sociedad es contraproductivo para el despliegue de las nuevas energías
sociales. Por esto la necesidad de un exclaustramiento gracias al cual los flujos (de
energía, de información, de materia) circulen mejor y más rápidamente. Finamente,
desde un punto de vista político, se puede afirmar que la modernización de la
sociedad necesita una flexibilización de las disciplinas para responder mejor a las
demandas y a las necesidades de la población. Todo esto es cierto, pero uno puede a
pesar de todo preguntarse si se trata claramente acá de causas, o por el contrario de
efectos sociales, producidos por una evolución más profunda de las tecnologías de
control. Hay que decir que la humanización, la apertura, la flexibilización de los
dispositivos sociales no son sino componentes de una evolución tecnológica de la
aplicación del poder que las condiciona, en vez de ser las que la provoquen.
En los años sesenta, dispositivos en apariencia muy diferentes van a sufrir las
mismas transformaciones. Los antiguos zoológicos son condenados por una
sensibilidad ecológica que no soporta el encierro de los animales. Se vuelven
entonces lugares de conservación de especies en vía de desaparición, en conexión con
un medio abierto que va de la reserva natural in situ a la vigilancia de especímenes
por medio identificadores satelitales. Y se reencuentra acá también un continuo
carcelario que articula viejos dispositivos disciplinarios heredados del siglo XIX y las
tecnologías de vigilancia, de control y de gestión más avanzadas. Este “medio
abierto” zoológico son ante todo las reservas naturales. Que van de las áreas
“salvajes” a los parques nacionales, es decir un total de alrededor de 100.000 áreas
para una superficie de 18 millones ochocientos mil km 2, 12,5% de la superficie
terrestre del globo. De manera general, las áreas protegidas
mantienen la capacidad productiva de los ecosistemas y garantizan así la
disponibilidad continua de agua, de las plantas y de los productos animales. Ofrecen

25
Robert Castel (1981). La Gestión de los riesgos. De la Anti-psiquiatría al post-psicoanálisis.
Barcelona: Anagrama, 1984.
77

posibilidades de estudiar y de vigilar especies salvajes y ecosistemas, y su relación


con el desarrollo del hombre. Proveen posibilidades de educación en la conservación,
para el gran público y los decididotes […]. Ofrecen posibilidades de esparcimiento y
de turismo26.
En colaboración con las reservas in situ, existe toda una panoplia de técnicas
de sobrevivencia, de medida y de estudio de los animales “salvajes”, que recurre
masivamente a la electrónica y a la informática más avanzadas. En términos de
vigilancia individual, es posible seguir el vuelo de un ave en tiempo real gracias a
marcadores livianos que se han colocado en el animal y que se pueden seguir por
satélite. Se puede igualmente saber cuándo come un animal, haciéndole tragar un
termómetro electrónico que estudie la variación de temperatura en su estómago. Se
puede conocer las disponibilidades energéticas de un animal en la naturaleza, gracias
a la inyección de isótopos y así evaluar su eficiencia orgánica. Incluso se puede
estudiar el mecanismo fisiológico que opera en las inmersiones a grandes
profundidades por parte de focas, gracias a bombas comandadas por
microprocesadores que toman muestras de sangre en función de la profundidad
alcanzada. Algunos investigadores instalan dispositivos de vigilancia muy complejos,
a la vez etológicos y fisiológicos. Se disimulan cámaras que filman permanentemente
una colonia de pájaros niño; una balanza instalada a la entrada de un perímetro
específico permite hacer pesajes automáticos e individualizados, gracias a chips
implantados bajo la piel del animal. A nivel de una vigilancia de masa, se utiliza el
avión o un satélite para medir la biomasa de una selva, o la productividad de un
ecosistema o de una manada salvaje. Todas estas tecnologías están al servicio de una
ideología administrativa basada en la explotación racional y eficiente de la naturaleza.
Por supuesto que se podría responder a su vez que esta vigilancia tiene solamente una
vocación científica que nos aleja mucho de los propósitos disciplinarios y políticos del
brazalete electrónico o del control social. Pero esto sería olvidar tres cosas. Primera:
es extremadamente difícil separar una investigación que sería “pura” de la
investigación aplicada (técnica, económica, políticamente). Sería pensar en un saber
que no tendría efectos de poder. Segunda: toda experiencia sobre animales es
transponible a los hombres. El zoológico, las reservas naturales, la vigilancia
electrónica planetaria… son laboratorios de creación y de experimentación de
tecnologías de poder sobre la vida en general (la boya Argos precede al brazalete
electrónico en una quincena de años). Tercera: es evidente que las apuestas de una
disciplina o de un control aplicadas a la fauna o a la flora no podrían ser las mismas
que las aplicadas a los hombres, pero ello no impide que se trate claramente acá de
aplicaciones del biopoder que deben en tanto que tales ser tomadas en serio. Pues no
dudemos que ellas pueden aclarar los envites propiamente políticos del poder que se
ejerce sobre nuestras vidas.
Por supuesto que este tipo de analogía, de enfoque, puede fácilmente parecer
abusivo o simplemente anecdótico. Pero es necesario estar atento a los cruces y a las
homologías que atraviesan las tecnologías del biopoder. Veamos por ejemplo dos
citas. La primera concierne a los delincuentes menores: “La sustitución de las
medidas privativas de la libertad por medidas de mantenimiento del niño y del
adolescente en su medio natural se encuentra, en tanto que orientación prioritaria, en
los textos internacionales adoptados en el curso de los últimos años” 27. La segunda

26
J. & K. Mac Kinnon. “Disposición y gestión de las áreas protegidas tropicales”. Suiza: UICN, 1990,
p. 3.
27
A. Latalle. Jóvenes delincuentes y jóvenes en medio abierto. Paris: Eres, 1994.
78

cita se refiere a la gestión de animales con problemas en una reserva natural:


“Controlar el crecimiento de las poblaciones de un área protegida es algo importante,
pero controlar a los animales con problemas que salen de las áreas protegidas, que
penetran en las tierras de la periferia y que ocasionan perjuicios a los intereses
legítimos del hombre lo es con frecuencia más importante aún” 28. En los dos casos se
trata claramente de la administración de los cuerpos a un nivel compartido por todos
los cuerpos, en tanto que ellos son recursos cuya utilidad precisa ser determinada para
el Estado o el sistema social. A este nivel, que se trate de cuerpos humanos o
animales no cambia gran cosa. Están operando las mismas lógicas. Sistemas de
rastreo indican los comportamientos que plantean problema al funcionamiento de un
dispositivo. Sistemas de juicio reaccionan ante cada uno de esos comportamientos,
escogiendo la medida apropiada. Sistemas de corrección buscan acercar tales
comportamientos a normas funcionales propias de un dispositivo dado, al mismo
tiempo que se lo adapta a casos particulares. Sistemas de prueba permiten conocer la
viabilidad de dicha corrección. Esta articulación vigilancia-juicio-corrección-prueba
puede obedecer a diversas finalidades y aplicarse a objetos diferentes (excluidos que
se quiere reinsertar, delincuentes que se quiere castigar y normalizar, enfermos que se
quiere curar, especies amenazadas que se quiere reintroducir, etc.). En todos los
casos, la etapa de corrección supone un encierro o al menos límites espaciales
precisos. La corrección integra las funciones de vigilancia, juicio, control, de una
manera continuada y necesita pues un régimen de limitantes estrictos sobre los
cuerpos en cuestión. Es el rol de la prisión para los delincuentes, del hospital para los
enfermos y del zoológico para los animales en vía de extinción. Que la función sea
positiva (curar, reinsertar, proteger) es algo que no tiene importancia a este nivel.
Decir que una función es positiva es aún lanzar una mirada desde fuera al dispositivo
del que se habla, es recurrir a valores que poca cosa tienen que ver con su
funcionamiento. Curar es también siempre observar, obligar, verificar, diagnosticar.
Proteger es algo que no se puede sin separar, guardar, seleccionar, evaluar
prioridades. Y a la inversa, corregir delincuentes quiere sobre todo decir: de entre los
individuos producidos y reproducidos como degradados, habrá que efectuar una
selección entre los que pueden entrar en prácticas de reinserción y los que van a
permanecer en la cárcel o a volver a prisión, etc. Lo importante es que cada una de
estas lógicas no es contradictoria, y más aún: que son indispensables las unas a las
otras. Por definición la etapa de libertad condicional necesita una etapa previa de
corrección que haya podido ser evaluada; la corrección sólo se puede efectuar sobre
individuos que se ha juzgado que fallaron de una u otra manera; y el juicio sólo se
puede aplicar a individuos sindicados y clasificados. El ideal funcional es cerrar el
ciclo y que el espacio de libertad condicional, o provisional o bajo fianza… termine
por coincidir con el espacio de vigilancia, de manera que no se puede salir nunca
verdaderamente de él. Como lo dice Deleuze, en las sociedades de control, nunca se
termina con nada; siempre estamos ante una cámara, un juez, una prisión o un
proyecto, siempre obligados a hacer nuestras pruebas.
Para comprender el lugar de los nuevos instrumentos de control, requerimos
volverlos a colocar en un biopoder generalizado. La que opera con los animales
puede funcionar también para los hombres e inversamente. Hay una coherencia
histórica y técnica del poder sobre la vida, cualquiera ella sea. “El poder se debe
ejercer sobre los individuos en tanto que constituyen una especie de entidad biológica
que se debe tomar en consideración, si queremos utilizar a esta población como

28
J. & K. Mac Kinnon. Op. cit., p. 156.
79

máquina para producir, producir riquezas, bienes, para producir otros individuos”29.
Una de las razones del punto ciego en las críticas a las estrategias de la “sociedad de
control” es la lectura antropomórfica que se hace del poder, y que por ejemplo juega
con la identificación con la víctima de la represión. Poniéndose en el lugar del
delincuente, no se puede sino preferir el brazalete electrónico a la prisión. Por el
contrario, lo que permite que aparezca una lectura no-social y no-humanitaria del
biopoder es que no haya oposición entre, por un lado, dispositivos cerrados que serían
arcaicos y que estarían condenados a desaparecer en el movimiento del progreso y,
por el otro lado, tecnologías abiertas que serían las únicas verdaderas representantes
de ese progreso. No se puede “preferir” el brazalete electrónico a la prisión porque se
trata de dos caras de un solo y mismo dispositivo, el carcelario. Querer desarrollar las
medidas alternativas al encierro con la esperanza de ver desaparecer la prisión es un
absurdo. ¿A dónde irán los condenados que no respeten las obligaciones que imponen
tales medidas? La prisión no es ese dispositivo obsoleto y estorboso cuya
desaparición la querría finalmente todo el mundo. Ella es el último grado de un
continuo diferencial de comprobación, a la que se envía a los que han dado las
menores pruebas de adaptación al sistema social. El continuo carcelario se extiende y
se conecta con otros sistemas de control social (sanitario, psicológico, escolar,
profesional, familiar, etc.). La libertad condicional se vuelve el régimen normal de
existencia en nuestras sociedades, y ella tiene necesidad de sus viejas bastillas <sus
cárceles>. A nivel de la aplicación del poder, no hay ninguna contradicción entre lo
abierto y lo cerrado. Por el contrario: hay una fuerte complementariedad. Se opera
una articulación completamente eficaz que representa efectivamente el progreso de
los dispositivos del biopoder. Ese progreso no es político o humanitario; es un ajuste
de los sistemas de ordenamiento, de administración y de dominación de la naturaleza,
de la energía o de la vida que mejora su eficacia a todos los niveles30.

29
Michel Foucault. “las Mallas del poder” in Obras esenciales III: Foucault – Estética, ética y
hermenéutica.pdf pp. 245-246.
30
Artículo publicado en Combat face au Sida; Santé, drogue, société, nº 38, diciembre de 2004.