Introduction générale

1. Le droit du commerce international évoque les mosaïques

de Ravennes.
2. Comme une mosaïque, il rassemble des émaux de formes et de
couleurs différentes. En premier lieu, les sources du droit du commerce
international sont très diversifiées et se combinent pour produire des
résultats parfois surprenants : droit national et droits étrangers, conflit
de lois et règles matérielles de droit du commerce international, droit éta-
tique ou interétatique et lex mercatoria issue de la communauté des mar-
chands, principes et règles tatillonnes, règles et décisions, liberté des
opérateurs et souveraineté des États... D’un point de vue académique, le
droit du commerce international est donc un terrain propice à une
réflexion sur les sources du droit. En second lieu, le droit du commerce
international emprunte aux différentes branches du droit, bien définies
dans le monde académique, mais entremêlées dans la vie des affaires :
droit commercial, droit international privé, droit international public,
droit des contrats, droit douanier, droit de la procédure...
3. Comme une mosaïque, le droit du commerce international fait
preuve d’une grande unité transcendant la diversité des éléments qui le
composent. L’unité du droit du commerce international repose sur une
méthode d’analyse, parfois inductive, nécessaire pour appréhender les
problèmes juridiques soulevés par les opérations internationales. Il faut
« réunir les morceaux du puzzle, accepter d’examiner comme un
ensemble ce manteau d’arlequin »1.
4. Comme une mosaïque, le droit du commerce international doit
aussi savoir faire oublier sa technicité à qui le contemple. L’opérateur,
accompagné par des conseils avisés, aspire en effet à la réalisation de
ses projets dans des conditions raisonnables de prévisibilité et de coût.
Utilisant un vocabulaire contemporain, un Européen féru de droit

1. Ph. FOUCHARD, « La conception d’une nouvelle discipline » in Ph. FOUCHARD,

L. VOGEL (dir.), L’actualité de la pensée de Berthold Goldman, Paris, Panthéon-Assas,
2004, p. 21 s.
16 Droit du commerce international

communautaire rechercherait la sécurité juridique tandis qu’un Améri-

cain féru d’économie du droit2 rechercherait l’abaissement des coûts de
la transaction. En d’autres termes, une ingénierie juridique sophistiquée
est souvent nécessaire pour garantir la fluidité de l’opération de com-
merce international.
5. Comme une mosaïque, le droit du commerce international doit être
observé à bonne distance. Contemplée de trop loin, la mosaïque perdrait
de sa richesse et les formes se confondraient. C’est pourquoi le droit du
commerce international se dérobe au bachotage et à la lecture rapide. Le
lecteur prendra soin d’analyser les différents mécanismes ou contrats et
de se reporter à la bibliographie sélectionnée figurant au fil du texte en
notes de bas de page. Mais à l’inverse, l’œil attiré par un éclat, contem-
plant la mosaïque sans recul, l’observateur perdrait de vue l’architecture
de l’ensemble et les différentes interactions. Un tel péril est aussi dange-
reux pour l’étudiant et le praticien. C’est pourquoi ce manuel ne prétend
pas à une exhaustivité de toute façon illusoire même dans une encyclo-
pédie tant les monographies sont nombreuses sur chacun des sujets
abordés.
6. Comme une mosaïque, le droit du commerce international est
enfin caractérisé par sa grande permanence, au-delà des modes doctrina-
les, des évolutions économiques et techniques. Certes, sur un plan aca-
démique, la formation de cette branche du droit est récente, sous l’impul-
sion de pionniers3. Certes, selon le moment et l’angle d’observation, les
questions apparaissent sous un nouveau jour. Mais il est rare que ces
questions, nées des pratiques commerciales, soient complètement nou-
velles pour qui connaît l’histoire du droit commercial4 et du droit inter-
national. Un solide raisonnement juridique et une saine compréhension
des mécanismes techniques et commerciaux doivent permettre de trouver
une solution sans céder aux sirènes de la nouveauté et du crépuscule du
droit.
7. Dans une première approche, nous examinerons trois facettes du
droit du commerce international qui contribuent à son originalité :
d’abord, les sources du droit du commerce international (§ 1), ensuite,

2. R.-H. COASE, La firme, le marché et le droit, Paris, Diderot éditeur, 1988 ; Le coût
du droit, Paris, PUF, 2000.
3. D’abord P. ARMINJON, Droit international privé du commerce international, Paris,
Dalloz, 1948, puis Y. LOUSSOUARN, J.-D. BREDIN, Droit du commerce international,
Paris, Sirey, 1969, dans une optique privatiste ; B. GOLDMAN, Droit du commerce inter-
national, Paris, Les cours du droit, 1970, dans une perspective pluraliste.
4. R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien, 1990 ;
J. BART, « La lex mercatoria au Moyen Âge : Mythe ou réalité ? » in Mélanges Kahn,
2000, p. 9 ; A. GOURON, « Commerce et diffusion du droit romain », Études
H. Cabrillac, 1968, p. 205.
Introduction générale 17

la conciliation des intérêts dans les opérations commerciales internatio-

nales (§ 2), enfin la dialectique entre actualité et permanence des ques-
tions rencontrées (§ 3).

§ 1. Le jaillissement des sources

8. Le droit du commerce international est le cadre privilégié d’une

réflexion sur le pluralisme des sources du droit, réflexion magistralement
entamée en droit interne par Geny5, avant d’être poursuivie dans l’ordre
international par Goldman6. Dans les lignes introductives qui vont suivre,
il ne saurait être question d’esquisser une hiérarchie ou même une classi-
fication des sources du droit du commerce international car une entre-
prise aussi ambitieuse mobilise la doctrine7 depuis plus de cinquante
ans. Nous en livrerons plutôt une présentation pédagogique en opposant,
selon une formule sans doute réductrice, le construit (A) et le donné (B),
avant d’esquisser une méthode de combinaison (C).
9. L’opposition entre le « droit construit » d’une part, et un droit
moins formalisé constitué de principes d’autre part est une dialectique
classique de la théorie du droit. Tantôt le Doyen Geny8 oppose-t-il au
« construit » le « donné », accueillant à la fois les fruits d’une approche
réaliste et d’une approche jus-naturaliste. Tantôt Hayek9 oppose-t-il au
« droit construit » le « droit spontané », émanant cette fois de l’ordre
spontané du marché, formalisé ensuite dans la loi ou resté à l’état
d’usage. Tout en soulignant les limites de cette dialectique qui n’insiste
pas assez sur les interactions entre ces deux corps de normes10, nous en
conserverons l’approche en raison de leur valeur pédagogique.

5. F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ,

2e éd., 1919, Reprint, 1996.
6. Infra no 20.
7. D. BUREAU, Les sources informelles du doit dans les relations privées internatio-
nales, thèse Paris II, 1992.
8. F. GENY, Sciences et techniques en droit privé positif, 4 vol., Paris, Sirey,
1914-1924.
9. F. VON HAYEK, Droit, législation et liberté, trad. R. Audoin, Paris, PUF, 2e éd.,
1989.
10. M. VILLEY, « François Geny et la renaissance du droit naturel », in Faculté de droit
et de sciences économiques de Nancy, Le centenaire du Doyen François Geny, Paris,
Dalloz, 1963, p. 39. Encore que Geny lui-même souligne que l’interprète doit combiner
les sources du droit proprement dites et les simples autorités.
18 Droit du commerce international

A Le construit
10. Par droit construit, nous visons les normes élaborées dans l’en-
ceinte d’une institution et revêtues, le plus souvent, de la force obliga-
toire qui est leur est conférée par l’auteur de la norme.
11. Le droit étatique (lois11 et règlements tels qu’interprétés par la
jurisprudence nationale) constitue bien sûr la première source du droit
construit. Son application relève de la méthode du conflit de lois pour
l’essentiel des règles de droit privé, ou de la méthode unilatérale qui
consiste à rechercher la volonté d’application d’un texte dans l’espace.
Il faut ensuite distinguer les règles ordinaires de droit interne (par exem-
ple le droit des contrats), les règles matérielles de droit du commerce
international voulues par le législateur ou dégagées par le juge12, et les
lois de police qui entendent régir la situation internationale en raison de
son lien territorial ou personnel avec la Nation.
12. Au droit étatique, il faut lier le droit interétatique adopté par la
communauté des États. Figurent au premier rang les Conventions inter-
nationales, d’abord négociées et signées par les États, puis ratifiées. Elles
viennent alors s’insérer dans la pyramide de la hiérarchie des normes, le
plus souvent à son sommet, en tout cas au-dessus de la loi13. En l’ab-
sence de mécanisme donnant une compétence interprétative à une juri-
diction internationale, il appartient aux juridictions nationales de l’inter-
préter dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle. Il n’est pas
nécessaire que les juridictions françaises sollicitent l’interprétation gou-
vernementale. Si elles la sollicitaient, elles ne seraient de toute façon pas
liées par cette interprétation gouvernementale14. La jurisprudence, tant du
Conseil d’État que de la Cour de cassation, est en ce sens. Ainsi, la Cour
de cassation décide qu’« il est de l’office du juge d’interpréter les traités
internationaux (...) sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une

11. Il faut toutefois noter que la loi, présentée comme la source du droit par excellence,
formule de moins en moins de règles de droit. Le législateur contemporain, qui cède vite
à l’actualité en élaborant une « législation d’émotion », y développe parfois des déclara-
tions de principe dépourvues de juridicité. A. d’ORS, Une introduction à l’étude du droit,
Présentation, traduction et notes par A. SÉRIAUX, 2e éd., PUAM, 2001, § 34, p. 67, « Le
droit peut apparaître sous forme de loi, mais la loi n’est pas toujours du droit ».
12. B. OPPETIT, « L’ascension des principes généraux : l’exemple du droit international
privé », Arch. Phil. Dr., t. 32, Sirey, 1987, p. 179.
13. En France, décidant que la suprématie conférée aux engagements internationaux sur
les lois par l’article 55 de la Constitution ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dis-
positions de nature constitutionnelle, CE, 30 oct. 1998, Sarran, D. 2000, p. 152 ;
Cass. Ass. plén., 2 juin 2000, Bull., no 4, RTD civ. 2000, obs. R. LIBCHABER.
14. CE, 21 déc. 1994, Sara Garriga, Rev. crit. DIP 1995, p. 292, note P. LAGARDE.
Introduction générale 19

autorité non juridictionnelle »15. Les Conventions internationales se dis-

tinguent selon l’objet des règles qu’elles formulent. Soit les Conventions
formulent des règles matérielles uniformes dans tous les États parties. On
les désigne alors sous le vocable de Conventions de droit uniforme, étant
entendu qu’elles forment alors le droit national applicable et qu’elles se
substituent aux règles internes, à moins qu’elles ne soient supplétives. La
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises est le
prototype de la Convention internationale de droit uniforme. Soit les
Conventions formulent des règles de conflit de lois ou des règles de
conflit de juridictions. La Convention de Rome sur la loi applicable
aux obligations contractuelles en constitue un bon exemple.
13. Aux droits nationaux, il faut également lier le droit originaire ou
dérivé des organisations d’intégration en régionale. Dans l’Union euro-
péenne, au sein du cadre défini par les Traités (le droit originaire), des
règles matérielles nombreuses sont adoptées sous la forme de règlements
directement applicables ou de directives à transposer par les États mem-
bres. Ces règles matérielles organisent notamment les libertés de circula-
tion des personnes, des services, des marchandises et des capitaux. Mais
elles constituent aujourd’hui une part de plus en plus importante du droit
international privé et du droit commercial des États membres, que ce soit
par unification ou par harmonisation. Ajoutons encore que le droit de
l’Union concourt à l’application dans les États membres des mesures
d’embargo ou de blocage décidées par la Communauté internationale16.
Sur le continent africain, il faut faire mention de l’harmonisation, très
avancée, du droit des affaires au sein de l’OHADA, depuis le traité fon-
dateur signé à Port Louis en 199317 ; l’OHADA rassemble aujourd’hui
16 États.

15. Cass. 1re civ., 19 déc. 1995, BAD c. BCCI, Rev. crit. DIP 1996, p. 468, note
B. OPPETIT.
16. Règlement CEE no 2340/90 du Conseil empêchant les échanges de la Communauté
concernant l’Iraq et le Koweït, suite à la résolution 660 (190) du 6 août 1990 des Nations
Unies.
17. Le droit OHADA est composé de neuf actes uniformes portant sur le droit commer-
cial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et
le droit des sûretés (entrés en vigueur le 1er janv. 1998), sur les procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution (entré en vigueur le 10 juill. 1998), sur l’organi-
sation des procédures collectives d’apurement du passif (entré en vigueur le 1er janv.
1999), sur le droit de l’arbitrage (entré en vigueur le 11 juin 1999), sur l’organisation et
harmonisation de la comptabilité des entreprises (entré en vigueur le 1er janv. 2001), sur
les comptes personnels des entreprises et les comptes consolidés et comptes combinés,
sur les contrats de transport de marchandises par route (entré en vigueur le 1er janv.
2004), les sociétés coopératives (signé à Lomé en 2010) ; [en ligne], <www.ohada.
com>. En général, voir B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS, S. THOUVENOT,
Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, Paris, Litec, 2e éd., 2009.
20 Droit du commerce international

14. Relèvent enfin du droit construit certains instruments dépourvus

de force obligatoire propre, adoptés dans le cadre d’organisations inter-
nationales. Les lois types ou modèles de la CNUDCI constituent des
modèles à la disposition des législateurs nationaux qui peuvent s’en ins-
pirer pour concourir à une harmonisation mondiale du droit, tout en
bénéficiant des travaux et des échanges produits entre les délégations
nationales. Il suffit de citer la Loi type sur le commerce électronique
(1996) ou encore la Loi type sur les signatures électroniques. La situa-
tion des Principes Unidroit sur les contrats commerciaux internationaux
est plus ambiguë : d’initiative doctrinale, ils évoquent la technique du
Restatement appliquée aux droits européens comparés des contrats, tout
en cherchant à y apporter des améliorations18 et en se réclamant de la Lex
mercatoria dont ils seraient, pour partie au moins, la consolidation.

B Le donné
15. Le droit construit ne jouit pas du monopole de la normativité
comme une approche légaliste pourrait le laisser penser. Il existe, depuis
la nuit des temps, un corps de pratiques, usages et règles émanant des
commerçants. Les pratiques et usages connaissent une cristallisation
plus ou moins avancée leur conférant ou non la force obligatoire d’une
règle. Parfois, la loi elle-même y renvoie les parties et le juge (art. 1135
du Code civil français, art. 188 et 189 du Code suisse des obligations).
La formule de droit spontané19 désigne ce corpus hétérogène.
16. Les modèles de contrats, formules types et contrats types consti-
tuent une première forme de cristallisation des pratiques contractuelles20
sur un marché. Elles se généralisent par imitation ou grâce à l’œuvre
d’organisations sectorielles comme la BIMCO pour les documents de
transport maritime. Stéréotypées, elles contiennent très souvent des clau-
ses standards identiques ou voisines désignées sous un nom connu :
Paramount Clause, Himalaya Clause, Hardship Clause, etc. Sans nier
l’impact de ces clauses, la doctrine fait en général preuve de prudence
avant de considérer que leur répétition leur confère un effet normatif pro-
pre. Elles ne vaudraient que dans la limite de l’autonomie de la volonté21

18. B. FAUVARQUE COSSON, « Droit européen et international des contrats :

l’apport des codifications doctrinales », D. 2007, p. 96.
19. Voy. la remarquable thèse de P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Economica,
2002 (préf. J.-M. Jacquet) ; Ph. JESTAZ, Les sources du droit, Paris, Dalloz, 2005.
20. Voy. E. LOQUIN, « Les règles matérielles internationales », Rec. cours La Haye,
t. 322, spéc. p. 199 (2006).
21. P. DEUMIER, op. cit., § no 107, p. 93.
Introduction générale 21

ou « d’une répétition ferme susceptible de donner prise à un usage »22.

Indiscutable sur un plan théorique, la réserve liée à l’autonomie de la
volonté se heurte toutefois aux hypothèses où les parties ne négocient
pas les conditions générales rédigées par l’offrant, soit qu’elles ne le
puissent pas faute d’un pouvoir de négociation suffisant23, soit qu’elles
ne le veuillent pas. Les conditions contractuelles constituent alors au
moins la loi du marché.
17. Les usages conventionnels constituent le prolongement des prati-
ques contractuelles. Le Doyen Geny les définit ainsi :
« Il s’agit de ces pratiques, quelques-unes générales, la plupart locales et
professionnelles, qui enveloppent tacitement la formation des actes juridiques,
spécialement des contrats, et, qu’en vertu du principe d’autonomie de la
volonté, purgé d’un vain formalisme et dominé par la bonne foi (Treu und
Glauben des Allemands), on sous entend dans tous les actes, même sauf quel-
ques réserves, dans les actes solennels, pour interpréter ou compléter la
volonté des parties ou celle de l’auteur de l’acte »24.
Leur rôle est limité puisqu’ils n’ajoutent pas de façon substantielle à
la volonté des parties et ne la contrarient pas. Ils suggèrent simplement
« une intention non exprimée » de sorte qu’ils ne sauraient être assimilés
à la coutume faute d’opinio juris.
18. Des usages conventionnels, il faut distinguer les usages du com-
merce international25 à proprement parler, pourvus pour leur part d’un
caractère normatif. En d’autres termes, il s’agit d’usages règles qui se
situent à la lisière de la coutume. Leur consolidation et leur adaptation
par une institution représentative du milieu concerné concourt certaine-
ment à renforcer la qualification de règle. Aussi, les Règles et usances
relatives au crédit documentaire sont-elles considérées par une fraction
de la doctrine et par les juridictions françaises comme des usages
règles26. De même, la Cour de Justice a-t-elle récemment considéré que
les Incoterms, périodiquement modélisés et adaptés par la CCI, sont
constitutifs d’usage du commerce international. Cette reconnaissance
montre bien d’ailleurs ce qu’une classification des sources du droit du

22. J.-M. JACQUET, Ph. DELEBECQUE, S. CORNELOUP, Droit du commerce interna-

tional, Paris, Dalloz, 2010, § no 33.
23. A. BOGGIANO, International Standard Contracts ; the price of fairness, Dordrecht,
Martinus Nijhoff, 1991.
24. F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. 1,
p. 418 ; E. LAMBERT, « Sources du doit comparé ou supranational, Législation uni-
forme et jurisprudence comparative », in Études François Geny, Paris, Duchemin, 1934,
t. 3, p. 478.
25. Cl. M. SCHMITTHOFF, International Trade Usage, Paris, 1987, CCI.
26. E. CAPRIOLI, Le crédit documentaire : évolutions et perspectives, Paris, Litec,
1992, § no 260 s., p. 190 s.
22 Droit du commerce international

commerce international peut avoir d’artificiel : de l’usage contractuel (la

vente FOB est décrite en Angleterre dès le XIXe siècle), on passe au
contrat-type généraliste, « règle modélisée » par la CCI. Les règles modé-
lisées « se distinguent des pratiques contractuelles et du droit spontané
par le fait essentiel qu’elles ne sont pas le pur produit de la rencontre
des volontés individuelles et qu’elles ne sont pas la seule expression du
rapport de force existant entre les parties qui adhèrent à leur
contenu »27. Finalement, la Cour de Justice reconnaît à ces règles modé-
lisées la valeur d’un usage du commerce international, au sens du Règle-
ment CE no 44/200128. S’il s’agit bien de règles, ce sont des règles sup-
plétives29 qui peuvent être écartées par la volonté des parties adoptant
une clause contraire.
19. Les principes généraux du droit du commerce international doi-
vent être bien distingués des usages, car ils procèdent d’avantage d’une
démarche de droit comparé ou de droit international public que de la
cristallisation de pratiques. En cela, les principes généraux du droit du
commerce international, parfois visés par les arbitres, relèvent finalement
du droit construit plus que du droit spontané. Un auteur les définit ainsi :
« Par principes généraux du droit du commerce international, on entendra
toutes les règles qui ne sont pas tirées d’un seul ordre juridique étatique mais
qui sont dégagées soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement
des sources internationales, telles que les conventions internationales, en
vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux »30.
20. Au début des années 1960, Goldman31 et Schmitthoff32 soutien-
nent, respectivement en France et en Angleterre, que les règles de droit
spontané, dont l’existence est généralement admise, s’agencent en un
ensemble cohérent adapté aux opérations du commerce international,
ensemble qu’ils proposent de dénommer Lex mercatoria (pour loi des
marchands). L’expression connaît une importante fortune doctrinale.
Alors que Schmitthoff y voit seulement l’agrégat de normes de source

27. E. LOQUIN, « Les règles matérielles internationales », Rec. cours La Haye, t. 322,
spéc. p. 106 (2006)
28. CJUE, 9 juin 2011, aff. no C-87/10, Electrosteel Europe SA c. Edil Centro Spa,
D. 2011, p. 1694.
29. Ph. FOUCHARD, « L’État face aux usages du commerce international », Trav. Com.
fr. DIP 1977, p. 71 ; in Écrits, droit de l’arbitrage, droit du commerce international,
CFA, 2007, p. 531 s.
30. E. GAILLARD, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du
commerce international », Études P. Bellet, Litec, 1991, p. 203.
31. B. GOLDMAN, « Frontières du droit et lex mercatoria », Arch. Phil. droit, 1963,
p. 320.
32. C.-M. SCHMITTHOFF, The sources of the Law of International Trade, International
Association of Legal Science, London, Stevens and Sons, 1964 consécutif à un colloque
organisé au King’s College de Londres.
Introduction générale 23

internationale adaptées au droit du commerce international, Goldman

soutient l’idée qu’il s’agit d’un ordre juridique autonome, à tout le
moins d’un ordre en formation. Chacune de ces deux thèses fait école
et suscite le débat. À la thèse qui fait de la lex mercatoria un label ou
une bannière regroupant des règles spécialement adaptées, on objecte
que ces règles, peu nombreuses, sont au nombre de vingt33. Il est permis
de répondre que la Constitution des États-Unis comporte seulement
28 amendements ! À la thèse qui fait de la lex mercatoria un ordre juri-
dique propre, il est reproché de s’appuyer sur le postulat non démontré
d’une société cohérente des marchands et de proposer au mieux un ordre
juridique incomplet, comportant de nombreuses lacunes34. Mais la nou-
velle théorie des sources du droit, qui délaisse le paradigme de la pyra-
mide pour adopter celui du réseau35 de normes et d’ordres interdépen-
dants permet à la fois d’expliquer l’incomplétude et l’imbrication de la
lex mercatoria dans les ordres étatiques et international, sans remettre en
cause l’approche systémique.

C Éléments de méthode
21. L’originalité des opérations du commerce international tient à
leur rattachement potentiel à plusieurs ordres juridiques : États avec les-
quels l’opération entretient des liens juridiques et économiques, mais
aussi « le tiers ordre »36 du droit international et de la lex mercatoria.
Et il serait vain de chercher une Grundlegung, c’est-à-dire un ordre

33. Lord Justice MUSTILL, « The New Lex Mercatoria : the first twenty five years »,
1988 Arb. Int. 86 s. : 1o pacta sunt servanda, 2o rebus sic stantibus, 3o théorie de l’abus
de droit, 4o culpa in contrahendo, 5o bonne foi dans l’exécution du contrat, 6o nullité des
contrats de corruption, 7o obligation pour l’État d’honorer son engagement de se soumet-
tre à l’arbitrage, 8o Extension de la clause compromissoire dans les groupes de société,
9o obligation de négocier de bonne foi en cas de hardship, 10o validité de la Gold Clause,
11o résolution unilatérale du contrat en cas de contravention essentielle de l’autre partie,
12o impossibilité de se prévaloir d’une inexécution à laquelle on a soi-même concouru
13o qualification souveraine du contrat par les tribunaux, 14o réparation limitée aux dom-
mages prévisibles, 15o obligation pour le créancier de mitiger ses pertes,
16o calcul des dommages pour défaut de livraison par référence au prix du marché et au
prix de remplacement, 17o obligation de défendre promptement ses droits sous peine de
renonciation, 18o, 19o interprétation des contrats selon le principe ut res magis valeat
quam pereat, 20o le défaut de réponse d’une partie vaut consentement.
34. P. LAGARDE, « Approche critique de la lex mercatoria », in Études Goldman, op.
cit., p. 125 s. ; Ch. PAMBOUKIS, « La lex mercatoria reconsidérée », in Études Lagarde,
Paris, Dalloz, 2006, p. 635.
35. F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau, pour une théorie dia-
lectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 2002,
p. 197 s.
36. M. VIRALLY, « Un tiers droit ? Réflexions théoriques », in Études Goldman, Paris,
Litec, 1987, p. 374 s.
24 Droit du commerce international

juridique de base37. Alors comment régler cette situation de concurrence

théorique et pratique ? Plusieurs paramètres doivent être combinés : la
volonté des opérateurs, l’invocabilité de la norme, la volonté d’applica-
tion de la norme, la combinaison des normes applicables, l’autorité
investie du pouvoir juridictionnel et la perspective de soumission au pou-
voir de coercition de l’État.
22. Le choix des opérateurs constitue un paramètre essentiel car l’ap-
préhension du risque juridique est un élément de la stratégie commer-
ciale. En matière contractuelle, les parties stipuleront souvent une clause
de choix de loi applicable liant le juge et l’arbitre ; elles choisiront aussi
les États d’établissement de leurs filiales ou succursales et de localisation
de leurs actifs en fonction de l’attractivité du système juridique (bilan
social, fiscal, etc.). Et dans les matières où l’autonomie de la volonté ne
saurait s’exprimer, elles se livreront parfois à un raisonnement inductif
pour satisfaire les conditions d’application du texte qui leur convient le
mieux, sans que cela soit nécessairement une fraude à la loi38.
23. La volonté des opérateurs risque de se briser sur la revendication
des États dont les juridictions réclament une compétence exclusive ou,
au moins, dont les lois de police internationalement impératives récla-
ment leur application conformément à la volonté du législateur. De la
même façon, elle risque de se briser sur la revendication de compétence
des autorités de marché en vertu de la loi qui les a instituées. L’intensité
de ce risque dépend de l’exposition, immédiate ou future, de l’opérateur
à la coercition de l’État dont la compétence est frustrée. S’il dispose
d’actifs sur le territoire, s’il y envisage un développement commercial
futur, s’il a besoin d’y faire reconnaître et exécuter un jugement ou une
sentence, l’opérateur ne pourra ignorer la revendication de compétence
étatique. Si au contraire, il ne dispose d’aucun actif et ne nourrit aucune
perspective d’activité future, l’opérateur n’a rien à redouter. La jurisdic-
tio n’est crédible que si elle est prolongée par un imperium. En mettant à
part les fors exorbitants et les lois dont le champ d’application est très
large (les Long Arm Statutes aux États-Unis39), il est probable que l’as-
sertion de compétence d’une juridiction ou d’une loi étrangère soit fon-
dée sur un élément de rattachement qui expose l’opérateur à la coercition
de l’État.

37. P. MAYER, « Le mythe de l’ordre juridique de base », in Études Goldman, op. cit.,
p. 199 s.
38. B. AUDIT, La fraude à la loi en droit international privé, Paris, LGDJ, 1974 (Préf.
Y. Loussouarn).
39. A. MIRANDES, La compétence interétatique et internationale des tribunaux en droit
des États-Unis, Paris, Economica, 2002, thèse Paris II (Préf. B. Audit).
Introduction générale 25

24. L’invocabilité processuelle de la règle de droit est une question

symétrique à celle de sa volonté d’application. Il s’agit d’un changement
de point de vue : à supposer vérifiées les conditions d’application d’une
norme, un opérateur ou un particulier peut-il l’invoquer devant les juri-
dictions nationales ou internationales pour obtenir la réalisation de ses
droits subjectifs ? Peut-il invoquer les règles de droit communautaire40
ou les accords de l’OMC pour bénéficier des libertés garanties et péné-
trer un marché ? Ou bien doit-il attendre que l’État endosse sa réclama-
tion en saisissant l’Organe de Règlement des Différends41 ? Ainsi, de
notre point de vue, la distinction entre le droit du commerce international
et le droit international économique ne réside pas dans la nature préten-
dument privatiste ou publiciste des normes. Elle réside dans le point de
vue adopté pour considérer et mettre en œuvre la règle de droit : point de
vue de l’État ou des organisations internationales avec des considérations
générales et macro-économiques, point de vue des opérateurs avec des
considérations particulières et microéconomiques, tendues vers la réali-
sation des droits subjectifs. À ce titre, l’invocabilité de la règle de droit
devant le juge ou l’arbitre constitue l’un des éléments saillants de la dis-
tinction académique des disciplines.
25. Le choix du juge investi de la mission de trancher le différend est
décisif à deux égards. D’abord, il permet d’identifier les dispositions
impératives qui seront appliquées tant au fond qu’à la procédure. Le
juge national ne sera tenu qu’à l’application de ses propres lois de police.
Ensuite, le choix du juge décide de la palette des normes applicables et
du mode de désignation de la loi applicable. Le juge devra mettre en
œuvre les règles de conflit de lois et les règles processuelles du for. Les
sources de droit spontané interviendront dans la mesure permise par la
loi applicable d’une part et par la volonté des parties d’autre part.
26. La stipulation d’une convention d’arbitrage offre plus de liberté
au tribunal arbitral pour désigner les règles applicables sous réserve de la
stipulation d’une clause d’electio juris par les parties, des règles de l’or-
dre public véritablement international et de la perspective d’exécution de
la sentence. N’ayant pas de for, le tribunal arbitral choisira sa propre
règle de conflit pour désigner un droit étatique ou procédera à une dési-
gnation directe comme l’article 1511 du Code de procédure civile et les
principaux règlements d’arbitrage l’y autorisent. Il pourra aussi adopter
une démarche syncrétique retenant les principes communs aux droits

40. F. SCHMIED, « L’accès des particuliers au juge de la légalité – L’apport de l’arrêt

Unibet », JTDE 2007, p. 166.
41. Par ex. H. RUIZ-FABRI, P. MONNIER, « OMC – Chronique du règlement des diffé-
rends 2004 », obs. ss Organe d’appel, 7 avr. 2005, WT/DS285/AB/R, États-Unis, Mesu-
res visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris (plainte d’Antigua et
Barbuda), JDI 2005, p. 916.
26 Droit du commerce international

potentiellement applicables42. Il pourra également procéder à l’applica-

tion directe d’une convention internationale, des principes généraux du
droit du commerce international, des usages ou de tout élément de la lex
mercatoria dans la mesure permise par les parties et par le règlement
d’arbitrage43.
27. Ces éléments invitent finalement à mettre en exergue la dimen-
sion méthodologique44 de lex mercatoria plutôt qu’à adopter une appro-
che dogmatique. L’ensemble des règles de droit spontané et des règles de
droit construit d’origine internationale est maintenant désigné par les par-
ties et par les arbitres sous l’appellation de lex mercatoria. L’arbitre les
applique lorsqu’il en a reçu le mandat des parties, mais aussi parfois hors
de ce mandat, au soutien de son raisonnement ou par nécessité, parce que
le rattachement à un ordre étatique plutôt qu’un autre ne s’impose pas45.
Quant au juge étatique, il en a reconnu la juridicité au motif qu’un arbitre
ayant appliqué la lex mercatoria avait ainsi statué en droit46. La lex mer-
catoria, entendue comme méthode de combinaison des normes de droit
spontané et de droit international, est donc indissociablement liée à l’ar-
bitre. Mais elle est bien plus que l’émanation de la fonction juridiction-
nelle de l’arbitre. Car l’arbitrage commercial international se développe
avec la coopération des États qui la consacrent ainsi indirectement. Sans
doute la lex mercatoria rejoint-elle finalement la doctrine du droit naturel
classique décrite par Michel Villey : « une doctrine non totalitaire, mais
qui cherchait à mesurer les parts respectives de la loi et des autres sour-
ces ; dans le droit ce qui est posé et ce qui ne l’est point »47.

§ 2. La conciliation des intérêts

28. Les opérations du commerce international concernent aussi bien

les opérateurs que l’État et des acteurs de la société civile. La concilia-
tion des intérêts particuliers et de l’intérêt général s’exprime non seule-
ment dans le conflit entre ces acteurs, mais aussi dans la position défen-
due par chacun d’entre eux. L’étude des intérêts de l’État (A) devancera

42. Ph. FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, thèse Dijon, 1965, p. 423 s.
43. Le Règlement CCI invite ainsi le juge à appliquer les règles de droit et à tenir
compte des usages.
44. E. GAILLARD, « Transnational Law : A Legal System or a Method of Decision
Making », 17, Arb. Int., 59.
45. Sentence CCI no 2321 (1974), JDI 1975, obs. Y. DERAINS.
46. Civ. 22 oct. 1991, JDI 1992, p. 177, note B. GOLDMAN, à propos de la sentence
CCI no 5953 (1988), Rev. arb. 1990, p. 702.
47. M. VILLEY, in « Geny et le droit naturel », op. cit., p. 55.
Introduction générale 27

celle des intérêts du commerce international (B) et de la société

civile (C).

A Les intérêts des États

29. Dans une perspective positiviste et étroitement légaliste selon
laquelle « Rien n’est possible ou valable que par la loi »48, l’État est le
seul à incarner l’intérêt général par l’adoption de la loi et du règlement. Il
y contribue, au plan international, par sa participation aux activités des
organisations internationales et par la ratification de traités. Mais comme
l’observe Alvaro d’Ors, l’insuffisance d’une véritable communauté
morale entre États « se découvre par le fait que les grandes puissances
tâchent de s’appuyer sur ces organismes internationaux pour accroître
leur influence. En tout cas, leurs représentants se considèrent toujours
comme les défenseurs des intérêts particuliers de chaque nation »49. Pour
ce qui concerne l’encadrement des relations internationales de droit
privé, cette défense de l’intérêt général du for s’exprimerait donc princi-
palement par l’application des lois de police, de protection ou de direc-
tion et par la mise en œuvre de l’exception d’ordre public international.
Sur les marchés, les autorités administratives indépendantes contribuent
à la mise en œuvre de la politique étatique, largement inspirée par des
critères et ratios internationaux50. Ajoutons que les intérêts de l’État
sont parfois particularistes et que la politique étrangère d’une nation
peut avoir d’importants effets sur le commerce international, avec par
exemple les lois d’embargo51. Cependant, une vision exclusive est trop
étroite car d’autres que l’État revendiquent, comme nous allons le voir, la
défense et la promotion de l’intérêt général. De plus, certains considèrent
que la souveraineté même des États est menacée, à tout le moins ignorée
par les opérateurs privés.
30. L’État est aussi un opérateur du commerce international, que ce
soit pour des activités qui touchent à sa souveraineté (comme l’achat
d’armement) ou pour des activités industrielles et commerciales. Le

48. R. CARRE DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey,

1931.
49. A. d’ORS, Une introduction à l’étude du droit, Présentation, traduction et notes par
A. SÉRIAUX, 2e éd., PUAM, 2001, § 86 et 87, p. 135, développant l’idée que la recher-
che, louable, de la paix et de la prospérité économique ne suffit pas à surmonter les inté-
rêts égoistes des États.
50. I. STIBBE, Les autorités administratives indépendantes en droit du commerce inter-
national, thèse Paris II, 2001 (dir. Ph. Fouchard).
51. B. STERN, « Vers la mondialisation juridique ? Les lois Helms-Burton et
D’amato-Kennedy », RGDIP 1996, p. 979.
28 Droit du commerce international

vecteur traditionnel en est le contrat d’État52, mais les législations récen-

tes assurent la promotion du partenariat public privé. Le contrat de
concession, inspiré du droit administratif français, connaît un fort déve-
loppement international avec les contrats de B.O.T. (Build Operate
Transfer) rédigés et conçus dans une logique internationale et privatiste.
L’intervention de l’État comme cocontractant le conduit souvent à renon-
cer l’application de son propre droit et à s’en remettre à l’arbitrage en
acceptant la stipulation d’une clause compromissoire. Il s’agit d’un
exemple de soumission de l’État aux usages du commerce internatio-
nal53. Mais cette renonciation n’est pas sans limite car l’État peut invo-
quer, dans des circonstances bien définies, son immunité de juridiction
ou son immunité d’exécution.

B Les intérêts du commerce international

31. L’expression de « mise en jeu des intérêts du commerce interna-
tional » est d’abord apparue en jurisprudence pour caractériser l’inter-
nationalité des contrats et valider les clauses compromissoires qui y
étaient stipulées54. Le Code de procédure civile l’a ensuite accueillie à
l’article 1504. Elle répond à une approche matérielle ou économique de
l’internationalité du contrat et déclenche l’application d’un régime plus
favorable à la validité du contrat international55, que ce soit en matière
d’arbitrage ou en matière de paiement avec l’admission des clauses d’in-
dexation ou de paiement en monnaie étrangère. Elle se distingue de l’ap-
proche juridique qui risque d’internationaliser artificiellement un contrat
du fait de la présence d’un élément d’extranéité dépourvu de pertinence.
Ainsi présentée, la notion de mise en cause des intérêts du commerce
international justifie une plus grande tolérance, mais se dérobe au raison-
nement juridique56 pour entrer dans la sphère de l’économie ou de la
sociologie.
32. Une présentation simpliste conduirait à conclure que l’absence de
réglementation nationale impérative entravant les échanges sert les inté-
rêts et les besoins du commerce international. Mais à la suite du

52. Ch. LEBEN, « La théorie du contrat d’État et l’évolution du droit international des
investissements », Rec. Cours La Haye, 2003, T. 302.
53. Ph. FOUCHARD, « L’État face aux usages du commerce international », op. cit.,
p. 543 s.
54. Cass. civ., 19 févr. 1930, Mardelé, S. 1931, I, p. 1 note J.-P. NIBOYET ; Cass. civ.,
27 févr. 1931, Dambricourt, S. 1933, I, p. 1 note J.-P. NIBOYET.
55. J.-M. JACQUET, Principe d’autonomie et contrats internationaux, Paris, Econo-
mica, 1984.
56. V. HEUZÉ, « La notion de contrat en droit international privé », Trav. Com. fr.
DIP 1995-1998, p. 319 s.
Introduction générale 29

Professeur Fouchard57, il faut souligner la richesse de l’expression de

« mise en cause des intérêts du commerce international » qui contient
en germes « le développement des échanges économiques » mais
peut-être aussi « le développement durable » et « la mondialisation ».
Les codes de conduite privés58 adoptés par certaines entreprises multina-
tionales illustrent que l’intérêt du marché rejoint parfois l’intérêt général.
Il en résulte en tout cas que « la mise en cause des intérêts du commerce
international » renvoie à un intérêt collectif apprécié sous l’angle
macro-économique. Elle n’est donc au service des parties au procès que
de façon médiate en ce qu’elle donne plein effet à l’exercice de l’autono-
mie de la volonté.

C Les intérêts de la société civile

33. La régulation du commerce international et les activités des opé-
rateurs sont désormais scrutées par le regard vigilant d’acteurs de la
société civile qui prétendent représenter l’intérêt général mieux que les
États eux-mêmes, accusés de complaisance ou d’impuissance face aux
investisseurs étrangers. Ces acteurs de la société civile sont des associa-
tions, les plus puissantes d’entre elles ayant le statut d’organisation non
gouvernementale (ONG). Ce statut, conféré par l’article 71 de la Charte
des Nations Unies (et par d’autres conventions de bases d’organisations
internationales), leur donne la possibilité d’être consultées par les orga-
nisations intergouvernementales lors des conférences et à l’occasion du
processus de l’élaboration des normes. L’action de ces associations et
ONG préfigure peut-être le modèle hétérarchique et spontané que cer-
tains auteurs59 appellent de leurs vœux pour faire contrepoids à la logique
du marché. Toujours est-il que ces organisations disposent d’un véritable
pouvoir d’influence. Un auteur l’explique ainsi :
« Plusieurs facteurs expliquent la montée en puissance sur la scène mon-
diale : une grande capacité de mobilisation de moyens humains et financiers,
une excellente connaissance des terrains d’action, la flexibilité et rapidité de
leurs interventions sont autant de raisons de succès. Certaines de ces ONG
(on pense notamment à Amnesty International, Greenpeace, le WWF, MSF et

57. Ph. FOUCHARD, « La CNUDCI et la défense des intérêts du commerce internatio-

nal », Petites affiches no 252, 18 déc. 2003, p. 36 s. ; Ph. LEBOULANGER, « La notion
d’“intérêts” du commerce international », Rev. arb. 2005, p. 487.
58. G. FARJAT, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Études Goldman,
Paris, Litec, 1987, p. 63 s. ; « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in
Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, 1998, p. 151.
59. G. TEUBNER, « Un droit spontané dans la société mondiale », in Ch. A. MORAND
(dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, Helbing & Lichtenhahn, 2001,
p. 196 s., spéc. p. 205 ; D. HELD, Cosmopolitan Democracy, Cambridge, Polity Press,
1995.
30 Droit du commerce international

la Croix Rouge...) ont acquis par ailleurs une expertise exceptionnelle qui en
fait des groupes de pression très écoutés à l’occasion des conférences interna-
tionales »60.
Ce pouvoir s’exerce au travers d’actions diverses dont il faut mainte-
nant donner un aperçu.
34. Les actions militantes constituent un premier moyen de pression
capable de perturber sérieusement des négociations entre États ; l’échec
de l’Accord Multilatéral sur les Investissements l’illustre bien. Mais elles
peuvent aussi perturber les activités d’une société donnée qui ne respec-
terait pas certaines valeurs et refuserait tout dialogue avec l’ONG Ces
actions, parfois illicites, font l’objet de poursuites pénales ou d’actions
en responsabilité civile. Il suffit de citer l’arrachage de plans de maïs
transgéniques61, l’appel au boycott62 ou les campagnes de presse paro-
diant la marque de la société cible. Aux yeux de l’opinion toutefois, les
poursuites judiciaires exercées contre les auteurs de ces actions renfor-
cent parfois leur légitimité, au nom d’une prétendue désobéissance
civique63. Au contraire, l’excès et les débordements de l’action militante
finissent par réduire sa légitimité.
35. Les actions judiciaires64 introduites par les associations consti-
tuent un second moyen de pression. D’abord, les droits nationaux recon-
naissent souvent une action d’intérêt collectif permettant aux associa-
tions de demander non seulement la réparation des dommages
individuels causés à leurs membres, mais aussi la réparation de l’atteinte
à l’intérêt collectif qu’elles ont pour objet de défendre, serait-ce par la
voie de la réparation du préjudice moral65. Ces dispositions de droit pro-
cessuel relatives à l’intérêt pour agir ont donc instauré un véritable rap-
port de force au profit du tissu associatif. En droit de l’environnement

60. F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau, Pour une théorie dia-
lectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, 2002,
spéc. p. 176 s.
61. Refusant l’excuse de l’état de nécessité, Cass. crim., 7 févr. 2007, no 06-80108,
D. 2007, p. 574, obs. A. DARSONVILLE ; Cass. crim., 19 nov. 2002, no 02-80788, inédit,
D. 2003, p. 1315, note D. MAYER.
62. Cass. 2e civ., 29 nov. 2001, no 98-20529, Bull. no 176, dans le cadre d’une campagne
contre les mines anti-personnel ; CA Paris, 30 avr. 2003, [en ligne], www.legalis.net,
dans le cadre d’une campagne contre la politique sociale d’un groupe de sociétés.
63. Le théoricien en est l’américain H. D. THOREAU, Civil Disobedience, 1849. Face à
une loi injuste, l’alternative serait celle de l’exil, dernier ressort de la liberté individuelle
dans le monde antique, ou de la désobéissance civique dans le monde moderne.
64. C. KESSEDJIAN, « Les actions civiles pour violation des droits de l’Homme. Aspect
de droit international privé », Trav. Com. fr. DIP 2002-2004, p. 151.
65. G. VINEY, « L’action d’intérêt collectif et le droit de l’environnement », in Les res-
ponsabilités environnementales dans l’espace européen, Point de vue Franco-Belge,
Bruylant, LGDJ, 2006, p. 217 s.
Introduction générale 31

par exemple, de nombreuses associations peuvent agir simultanément

pour la réparation du même préjudice, né d’un même événement.
Ensuite, dans les arbitrages transnationaux opposant un investisseur à
l’État d’accueil, les associations s’appuient sur la publicité des débats
et sur le principe de transparence découlant de l’article 1105 de
l’ALENA66. Dans deux sentences, elles ont même été admises par les
arbitres à produire un mémoire d’amicus curiae67.

§ 3. La permanence des questions

36. Une analyse superficielle pourrait laisser croire que le droit du

commerce international se résume à des questions perpétuellement nou-
velles, liées à un état instantané de l’économie, de la technique et des
relations internationales. Ainsi, le droit du commerce international
connaîtrait son plein achèvement avec la victoire du modèle libéral et la
dématérialisation des échanges entre des acteurs rationnels et informés.
En réalité, il faut souligner la permanence des questions morales (A) et
politiques (B).

A Les questions morales

37. Aujourd’hui, l’évocation de la morale dans le commerce interna-
tional a quelque chose d’incongru. Les travaux de l’économiste Hayek
reposent ainsi sur le postulat que la règle de droit ne vaut que pour autant
qu’elle s’inspire de la loi du marché. L’économiste renvoie dos-à-dos les
constructivistes rationalistes, avec Descartes, et les philosophes ou les
moralistes. « De fait, dans la plupart des régimes du monde, le dévelop-
pement d’une économie de marché ouverte a longtemps été empêché par
ces morales prêchées par les prophètes et les philosophes, même avant
que les mesures gouvernementales aient eu le même effet... Lorsque pro-
phètes et philosophes, de Moïse à Platon et à Saint Augustin, de Rous-
seau à Marx et à Freud, ont protesté contre la morale courante, il est
clair qu’aucun d’eux n’avait la moindre idée du degré auquel les prati-
ques qu’ils condamnaient avaient contribué à la civilisation dont ils

66. Sentence Métaclad c. Mexique, 30 août 2002, JDI 2002, p. 233, obs. E. GAILLARD ;
en général, G. A. ALVAREZ, W. PARK, « The New face of Investment arbitration :
NAFTA Chapter 11 », Yale Journal of International Law, [2003], vol. 28, no 2, p. 366.
67. B. STERN, « L’entrée de la société civile dans l’arbitrage entre un État et un inves-
tisseur privé », Rev. arb. 2002, p. 329.
32 Droit du commerce international

faisaient partie »68. Pourtant, s’il répudie sèchement les philosophes et

moralistes, Hayek fait bien référence à une morale courante, qui, de
notre point de vue, ne saurait se résumer au comportement individuel
de défense de ses libertés et de ses intérêts.
38. Contrairement à ce que soutient Hayek, les opérateurs du com-
merce international sont attachés à « la part de l’idéalisme »69 qui fait
bonne mesure au positivisme et aux intérêts du commerce international.
Les illustrations en sont nombreuses et peuvent être rangées sous les ban-
nières de la vertu et de l’équité70. L’équité trouve d’abord sa concrétisa-
tion dans le contrat, par la recherche de l’intérêt commun des parties,
seul garant de la pérennité des relations d’affaires. L’obligation de négo-
cier de bonne foi, le devoir de loyauté et de coopération jusqu’à mitiger
ses propres pertes, l’adaptation du contrat en cas de modification, consti-
tuent autant d’émanations du principe de bonne foi consacré en droit
comparé et dans la lex mercatoria. Si un litige survient, l’équité trouve
ensuite sa concrétisation dans le comportement des parties au cours du
procès étatique ou arbitral : interdiction de se contredire au détriment
d’autrui (estoppel), respect du principe du contradictoire et de l’égalité
des armes ou, comme le disent les Common Lawyers, respect du Due
Process of Law. L’équité est même érigée en « système juridique spéci-
fique »71 lorsque les parties chargent l’arbitre, amiable compositeur, de
trancher le différend en équité, c’est-à-dire de modérer les effets inéqui-
tables de l’application de la loi.
39. L’exigence morale dépasse la sphère des parties au contrat ou au
procès. Si l’autorité du droit est bien fondée sur une conception positive
et sur des choix assumés par le législateur au nom de la Nation, il faut
néanmoins faire appel à la morale dans l’élaboration des règles juridi-
ques72. C’est ainsi que la morale irrigue le droit du commerce internatio-
nal et le droit international économique. Ainsi, la clause de la nation la
plus favorisée, qui oblige à accorder à tous ses partenaires les avantages
consentis à l’un d’entre eux, trouve sa source dans les travaux du domi-
nicain Francisco de Victoria, considéré comme le fondateur du droit
international public73 et comme l’un des inspirateurs de l’École de Sala-
manque en économie. Lors de cette première mondialisation qui

68. F. VON HAYEK, Droit, législation et liberté, trad. R. Audoin, Paris, PUF, 2e éd.,
t. 3, 1989, p. 198.
69. B. OPPETIT, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999, § 93 s.
70. Ph. FOUCHARD, « Droit et morale dans les relations économiques internationales »,
Rev. des sciences morales et politiques, 1997, p. 33.
71. B. OPPETIT, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999, § no 111.
72. G. RIPERT, La morale dans les obligations civiles, Paris, 1949, § no 13.
73. C. BARCIA TRELLES, « Francisco de Victoria », Rec. Cours La Haye, t. XVII,
1927, t. 2.
Introduction générale 33

accompagne l’essor de l’empire espagnol, Victoria défend à la fois les

droits des Indiens d’Amérique et la légitimité du commerce international,
instrument de paix. Les droits et avantages concédés à une nation
devraient l’être aux autres « en sauvegardant les droits des voisins et
des habitants du pays ».
40. Aujourd’hui comme hier, la morale conduit les législateurs et les
cocontractants à faire des choix, parfois difficiles. Il importe de définir ce
qui est dans le commerce et ce qui ne l’est pas. C’est ici que l’éthique
rejoint le droit du commerce international. Les questions de bioéthique
en constituent illustration la plus évidente. L’admission de la brevetabi-
lité du vivant (corps humain, éléments et produits, végétaux) conduirait à
admettre sa mise dans le commerce international, par exemple sous
forme de cession de brevets. Il n’est pas sûr qu’un droit spontané de la
bioéthique, fait d’usage et de bonne pratiques, suffise à faire obstacle aux
dérives des biotechnologies74. L’affirmation de la non-commercialité et
de la non-brevetabilité du corps humain par le législateur est donc néces-
saire75.

B Les questions politiques

41. Le droit du commerce international intéresse d’abord les opéra-
teurs, pris individuellement, qui souhaitent organiser leurs activités et
leurs relations contractuelles. Il intéresse ensuite, et de la même façon,
des groupes d’opérateurs comme les associations professionnelles. Mais
il intéresse aussi l’État et ses organes, soit que le commerce international
doive être soutenu ou découragé par une politique, soit que le commerce
international soit l’instrument d’une politique. La politique, et parfois
même l’idéologie, ne sont pas étrangers au droit du commerce internatio-
nal. Ayant défini l’action politique « comme une action en vue d’un
but », le Doyen Batiffol voit « dans l’action politique une “matière”
que le droit “informe” ou “structure” sans l’absorber ». Constatant la
complexité des interactions entre ces deux systèmes et rejetant le panju-
risme qui voit du droit partout, Batiffol conclut : « En ce sens on peut
souscrire à la formule que le droit serait une charnière, une médiation
entre l’éthique et la politique »76. Deux exemples permettent d’illustrer
l’influence de la politique sur le commerce international.

74. C. BYK, « Le droit international de la “bioéthique” : “jus gentium” ou “lex merca-

toria” », JDI 1997, p. 913.
75. En France, art. 16 à 16-9 du Code civil.
76. H. BATIFFOL, « Problèmes de frontières : droit et politique », in H. Batiffol, Choix
d’articles rassemblés par ses amis, Paris, LGDJ, 1976, p. 435 s.
34 Droit du commerce international

42. Le premier exemple tient à la tension doctrinale entre un « inter-

nationalisme théorique et libéral »77 d’une part, et une réaction particu-
lariste et territorialiste d’autre part. Le courant internationaliste et libéral,
qui prospère à la fin du XIXe siècle, recherche les points de convergence
entre les systèmes juridiques. Il est favorable à leur harmonisation dans
des Conventions uniformes de droit matériel, telles que la Convention
d’Union de Paris sur les droits de propriété industrielle. Le courant par-
ticulariste, pour ne pas dire nationaliste, soutient pour sa part qu’il est
impossible d’unifier le droit matériel et de supprimer le conflit de lois78.
Et dans cette optique, les règles de conflit de juridictions et de lois
devraient être conçues pour défendre les intérêts et la souveraineté du
for. On retrouve cette tension de façon épisodique à l’époque contempo-
raine quand il s’agit de constater que l’interprétation nationale de la
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises
mine l’uniformité qu’elle poursuit. On la retrouve encore quand il s’agit
d’admettre puis de refuser le chef de compétence exorbitant du forum
arresti ou bien quand il s’agit de saper l’efficacité et l’opposabilité des
clauses de juridiction et d’arbitrage parce qu’elles soustraient les litiges
au juge étatique dépositaire de la souveraineté nationale.
43. Le second exemple tient à la tension entre un libéralisme qui
prône le laissez faire, et un interventionnisme étatique plus affirmé,
sans aller jusqu’au dirigisme. Les clivages ne sont pas toujours ceux
que l’on croit, comme l’illustre, en France, l’histoire économique de la
Cinquième République. Pour reprendre l’expression d’un auteur, « la
politique de la grandeur » voulue par le Général de Gaulle passait par
un « refus de la sujétion technique et économique » vis-à-vis des puissan-
ces étrangères, ce qui avait des répercussions sur l’accueil des investisse-
ments étrangers79. En matière de commerce international, c’est par contre
le libéralisme qui prédomine après 1982. Et suite aux OPA lancées sur
des fleurons de l’industrie française et européenne, comme par exemple
Arselor, une doctrine du patriotisme économique voit le jour, qui se tra-
duit notamment par des décrets anti-OPA80. En l’occurrence le patrio-
tisme est bien partagé puisque le législateur allemand a mis en place un
dispositif analogue81. On doit encore évoquer les fonds souverains82 qui

77. B. AUDIT, Droit international privé, § no 96 s.

78. E. BARTIN, « L’impossibilité de parvenir à la suppression des conflits de lois »,
JDI 1897, p. 225 s., 466 s. et 720 s.
79. S. BERNSTEIN, « La France de l’expansion », in Nouvelle histoire de la France
contemporaine, vol. 17, Le Seuil, 1989, p. 236 s.
80. Loi no 2006-387 du 31 mars 2006, en part. l’art. L. 233-33 du Code de commerce.
81. R. DAMMANN, U. VOLK, « Le patriotisme économique, une réalité des deux côtés
du Rhin ? », D. 2006, p. 2674.
82. J.-F. BIARD, « Fonds souverains », RD bancaire et fin. 2008, comm. p. 124 ;
S. SCHILLER, « Les fonds souverains : approche juridique », JCP E, 2010, étude
Introduction générale 35

désignent des investisseurs contrôlés par un régime politique et dépour-

vus d’engagement contractuel vis-à-vis des épargnants individuels : ils
prennent des participations majoritaires dans les sociétés cibles, partici-
pations qui peuvent conduire à un conflit entre l’intérêt social de l’entre-
prise contrôlée et l’intérêt politique de l’État. Les fonds souverains peu-
vent ainsi investir dans des entreprises minières ou énergétiques, ou bien
encore faire l’acquisition de terres agricoles.
44. Adoptant le point de vue de l’opérateur, qui caractérise le droit du
commerce international, nous pouvons à présent aborder l’étude détaillée
des questions juridiques. Il faut commencer par étudier dans quelles
conditions les opérateurs peuvent accéder aux marchés (Partie 1), avant
d’analyser leurs principales activités sur les marchés (Partie 2) et de
conclure par des développements spécifiques sur le règlement des litiges
nés sur les marchés (Partie 3). L’expression de marché, qui s’entend ici
des marchés géographiques, présente le grand avantage de désigner tan-
tôt les marchés nationaux caractérisés par leurs contraintes propres, tan-
tôt les marchés résultant d’un espace régional intégré comme la Commu-
nauté européenne ou l’ALENA.

no 1888 ; J.-M. CHEVALIER, « Les fonds souverains pétroliers », JCP E, 2010, étude
no 1887.