Sentencia nº 602/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 7 de Julio de 2016

Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

Número de Recurso: 10001/2016
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución: 602/2016
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2016
Emisor: Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
Id. vLex: VLEX-645656749
Link: http://vlex.com/vid/645656749
Resumen

ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. Estamos ante una rueda de

reconocimiento que genera más incógnitas que certeza, sin que su grado de
incertidumbre pueda ser solventado o paliado mediante una declaración del
plenario realizada un año después de los hechos y del reconocimiento judicial, que
es el criterio con el que se viene a operar en la fundamentación de la sentencia
recurrida para volatilizar los márgenes de duda que permanecen en el resultado
probatorio. Se estima la casación.
Original
- Robo con violencia e intimidación ejecutado en sucursal bancaria valiéndose de
armas blancas, con lesiones leves de tres empleados derivadas del uso de un gas
lacrimógeno por parte de los autores para proteger la huida. - Se estima el recurso
de uno de los dos recurrentes por no haberse enervado la presunción de inocencia,
dado que la testigo de cargo en que se sustenta la prueba de la autoría lo reconoció
en rueda judicial afirmando que "creía" que era uno de los tres atracadores. Se
desestima el recurso del otro acusado y se confirma su condena. El tercer atracador
no fue identificado y no figura como acusado. - La coautoría y el dominio funcional
del hecho determina que el recurrente cuya condena se mantiene deba responder
también de las lesiones leves derivadas del uso de un gas lacrimógeno en el curso
del atraco, aunque no fuera él quien personalmente lo hubiera utilizado.

Texto

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Contenidos
• ANTECEDENTES
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
– PRIMERO
– SEGUNDO
– TERCERO
– CUARTO
• ANTECEDENTES
• FUNDAMENTOS DE DERECHO
• FALLO

Sentencia citada en: 3 sentencias

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
Primera, de fecha 28 de septiembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y,
como recurrentes, los acusados Aureliano , representado por el procurador Sr.
Carrasco Gómez y Eladio representado por la Procuradora Sra. López Reyes. Ha sido
ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES
1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas instruyó Procedimiento
Abreviado 5037/2014, por delito de robo con violencia e intimidación con uso
de armas y falta de lesiones contra Aureliano , Eladio y otro y lo remitió a la
Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala
961/2015 sentencia en fecha 28 de septiembre de 2015 con los siguientes
hechos probados:
"Los acusados, Aureliano , de nacionalidad española, mayor de edad, condenado
ejecutoriamente entre otras, por sentencia firme de fecha 9 de Enero de 2006
por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Getafe en el procedimiento DP 1648/2004
como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión
de cuatro años y tres meses y un día; por sentencia firme de 25 de Marzo de
2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Madrid , en el procedimiento DP
63/2007 como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e

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 intimidación a la pena de tres años, por sentencia firme de 23 de septiembre de
2005, dictada por el Juzgado de lo Penal n°2 de Alcalá de Henares , en el
procedimiento 96/2004, como autor de un delito de robo con violencia e
intimidación a las penas de 4 años de prisión, penas refundidas por auto de fecha
5 de junio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Getafe fijándose
como límite máximo a cumplir por el acusado, 12 años, 9 meses y tres días
correspondiente al triplo de la más grave, iniciándose a cumplir el 26 de Abril de
2021 y con fecha de cumplimiento el 18 de septiembre de 2034 y Eladio , de
nacionalidad española , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por
sentencia firme de fecha 31 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal
n° 14 de Madrid, procedimiento D. Previas 17/2005 , como autor penalmente
responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de cuatro
años seis meses y un día, cumplida el 25 de junio de 2013, sobre las 12:10 horas
del día 25 de Septiembre de 2014 en compañía de un tercero no identificado,
puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento
ilícito, se dirigieron a la sucursal bancaria Kutxa Bank, sita en la Calle Marqués de
Valdavia, n° 95 de la localidad de Alcobendas.
Tras acceder al referido lugar, el acusado Aureliano portando una pistola negra
con apariencia de arma de fuego y con la cara al descubierto y el acusado Eladio ,
portando un arma blanca tipo puñal de 25-30 centímetros de hoja, se dirigieron a
dos empleadas de dicha sucursal, Paulina y Violeta y al director de la misma
Nicolas , solicitándole a Violeta el dinero del cajero automático, realizando dos
expediciones de 300 euros cada una de ella, apoderándose de 600 euros en billetes
y 67,78 euros en metálico así como los terminales móviles de los empleados,
metiendo a los tres empleados en el despacho del director rociándoles con un
spray lacrimógeno para facilitar su huida y no ser perseguidos.
No ha quedado acreditada la participación del acusado Carlos Antonio en los
hechos.
Como consecuencia de dichos hechos, sufrieron lesiones:
Violeta consistentes en crisis de ansiedad, y metorragia leve que requirieron de
una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días de curación, de los
cuales uno fue impeditivo, por lo que la perjudicada reclama.
Paulina consistente en crisis de ansiedad e irritación faríngea, que requirieron
para su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días
de curación, de los cuales uno fue impeditivo, por los que la perjudicada no
reclama.
Nicolas consistente en crisis de ansiedad, irritación faríngea que requirió para
su sanidad de una primera asistencia facultativa tardando en curar 7 días de
curación, de los cuales uno fue impeditivo, por los que el perjudicado reclama.
La entidad bancaria "Kutxa Bank" no reclama indemnización alguna por el
dinero sustraído, ni por los terminales móviles sustraídos a sus empleados y
restituidos por la entidad bancaria".
2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Condenamos a Aureliano como autor responsable de un delito de robo con
violencia e intimidación con uso de armas, con la circunstancia agravante de
multireincidencia y la atenuante de drogadicción mencionada, a la pena de
cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial

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 para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al
pago de una tercera parte de las costas procesales.
Asimismo, condenamos a Aureliano como autor responsable de tres faltas de
lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por
cada una de ellos, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad
personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .
Condenamos a Eladio , como autor responsable de un delito de robo con
violencia e intimidación con uso de armas, con la agravante de reincidencia y
atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas
procesales.
Asimismo, condenamos a Eladio como autor responsable de tres faltas de
lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por
cada una de ellos, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad
personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .
Condenamos a Aureliano y Eladio a que indemnicen conjunta y solidariamente
a Violeta y Nicolas en la cuantía de 400 euros a cada uno de ellos por las
lesiones causadas. Cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576
de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Absolvemos a Carlos Antonio del delito de robo con violencia e intimidación con
uso de armas y de las faltas de lesiones objeto de acusación, con declaración de
oficio de las costas procesales para el mismo.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial
en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última
notificación".
3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por
Aureliano y Eladio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose los recursos.
4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los
siguientes motivos:
A. Aureliano : PRIMERO.- Al amparo del num. 1º del art. 849 de la LECr se
estima indebida la aplicación del art. 617.1 del Código Penal , ya que no
resulta procedente apreciar el principio de corresponsabilidad.
SEGUNDO.- Al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECr se estima
indebida la aplicación del apartado 7º del art. 21 del Código Penal, en
relación con el apartado 4º del art. 21 del mismo texto legal . TERCERO.-
Al amparo del art. 849.2º de la LECr , se considera infringido el art. 28
del C. Penal en relación con el art. 617.1 del Código Penal . No puede
considerarse autor criminalmente responsable de un hecho delictivo no
cometido por el mismo, siempre y cuando no estemos ante un supuesto
de coautoría. CUARTO.- Al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECr se
considera indebida la aplicación del apartado tercero del art. 242 del
Código Penal , en relación con el apartado primero del mismo precepto.

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 QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr considera esta parte
indebida la aplicación del apartado 5 del art. 50 del Código Penal , en
relación con el apartado 4 del mismo artículo. SEXTO.- Al amparo del
num. 1 del art. 851 de la LECr se considera que no se ha expresado clara
y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.
SÉPTIMO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr , esta parte considera que
se han declarado como probados conceptos que, por su carácter jurídico,
implican la predeterminación del fallo. OCTAVO.- Por infracción del
num. 2 del art. 24 de la Constitución Española determina una serie de
derechos en el ámbito judicial entre los que destaca por su importancia
el derecho a la presunción de inocencia. NOVENO.- Por infracción del
num. 2 del art. 24 de la Constitución Española establece entre otros el
derecho a la presunción de inocencia de todas las personas.
B. Eladio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional
concretamente del art. 24, párrafo 2º, de la Constitución Española , por
conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en
concreto el principio de presunción de inocencia y el principio indubio
pro reo. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del num. 1 del
art. 849 LECr , por haber infringido preceptos penales de carácter
sustantivo y normas jurídicas de igual contenido y en concreto por
aplicación indebida del art. 20.2 del Código Penal . TERCERO.- Por
infracción de ley, al amparo del num. 2 del art. 849 LECr , por existir
error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren
en autos.
5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala
lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo
cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y
votación el día 29 de junio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en
sentencia dictada el 28 de septiembre de 2015 , a Aureliano como autor responsable
de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, con la
circunstancia agravante de multirreincidencia y la atenuante de drogadicción, a la
pena de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así
como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Asimismo, condenó a Aureliano como autor responsable de tres faltas de lesiones
del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa por cada una de
ellas, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del
artículo 53 del C.P .

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De otra parte, condenó a Eladio , como autor responsable de un delito de robo con
violencia e intimidación con uso de armas, con la agravante de reincidencia y la
atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Y también condenó a Eladio como autor responsable de tres faltas de lesiones del
artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 2 meses de multa por cada una de ellas,
con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del
artículo 53 del C.P .
Finalmente, la Audiencia condenó a Aureliano y Eladio a que indemnicen conjunta y
solidariamente a Violeta y Nicolas en la cuantía de 400 euros a cada uno de ellos por
las lesiones causadas. Cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Absolvió, en cambio, a Carlos Antonio del delito de robo con violencia e intimidación
con uso de armas y de las faltas de lesiones objeto de acusación, con declaración de
oficio de las costas procesales para el mismo.
En el "factum" de la sentencia recurrida se declara probado que los acusados
Aureliano , condenado ejecutoriamente en varias sentencias por delitos de robo con
violencia e intimidación, y Eladio , condenado ejecutoriamente en una sentencia por
la misma clase de delito, sobre las 12,10 horas del día 25 de Septiembre de 2014,
puestos previamente de acuerdo y actuando en compañía de un tercero no
identificado, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito se dirigieron a la
sucursal bancaria de Kutxa Bank, sita en la Calle Marqués de Valdavia, n° 95 de la
localidad de Alcobendas (Madrid). Y tras acceder a su interior, Aureliano , portando
una pistola negra con apariencia de arma de fuego y con la cara al descubierto, y el
acusado Eladio , portando un arma blanca tipo puñal de 25-30 centímetros de hoja,
se dirigieron a dos empleadas de dicha sucursal, Paulina y Violeta y al director de la
misma Nicolas , solicitándole a Violeta el dinero del cajero automático. Realizadas
dos expediciones de 300 euros cada una de ellas, se apoderaron de 600 euros en
billetes y 67,78 euros en metálico así como de los terminales móviles de los
empleados. Después introdujeron a los tres empleados en el despacho del director y
los rociaron con un spray lacrimógeno para facilitar su huida y no ser perseguidos.
Como consecuencia de dichos hechos, sufrieron lesiones leves las dos referidas
empleadas y el director de la sucursal bancaria.
Contra la referida condena recurrieron las defensas de ambos acusados, recursos a
los que se opuso el Ministerio Fiscal.
A) Recurso de Aureliano

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PRIMERO
1. Este recurrente formula un total de nueve motivos , sin embargo, siete de ellos los
dedica a impugnar desde diferentes perspectivas su intervención en el hecho de
haber rociado a las víctimas con gas pimienta y haberles ocasionado lesiones de
carácter leve. Este hecho concreto se produjo ya al final del atraco perpetrado en la
sucursal bancaria, en el que el recurrente admite haber intervenido, pese a lo cual
muestra un notable interés en advertir y clarificar que él no fue la persona que roció
a las víctimas con el referido gas, dando a entender que el grueso de su
responsabilidad y de su condena depende de ese dato, extremo que claramente no
es así.
El acusado Aureliano , tras admitir su intervención en el atraco, dedica los motivos
1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de su recurso a impugnar su participación en el hecho que
integra el inciso final de la descripción que se acaba de hacer: que los acusados
introdujeron a los tres empleados en el despacho del director y los rociaron con un
spray lacrimógeno para facilitar su huida.
Su impugnación de la intervención en este acto concreto del relato fáctico será
examinada de forma conjunta desde las diferentes perspectivas en que lo plantea el
recurrente: tanto en su aspecto fáctico como en el estrictamente jurídico.
1. En lo que atañe a su intervención en el hecho del rociamiento con el gas
pimienta , aun siendo cierto que no consta acreditado que fue este recurrente la
persona que realizó ese acto final para asegurar la huida, ello carece de
relevancia a los efectos de la responsabilidad penal de tres sujetos que actúan
planificadamente en acción conjunta y que son conscientes todos ellos de los
instrumentos que van a utilizar para llevar a cabo la acción delictiva con un
resultado fructífero para sus intereses y sin riesgo de ser detenidos.
En efecto, se está ante una acción delictiva ejecutada por tres personas, de común
acuerdo, que toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito
de robo con violencia e intimidación. Ello requiere, de una parte, la existencia de una
decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio
funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que
integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del
tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones
entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la
autoría.
La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede
concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto
expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se
trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la
acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o
sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos
los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente
mediante su aportación.

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De otra parte, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos
materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo
del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la
coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del
núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.
Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito,
tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la
fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo
tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de
ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto,
que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los
actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan
cuando éste ya se haya consumado.
Pues bien, en el presente caso los hechos fueron ejecutados por tres sujetos, uno de
los cuales era el propio recurrente, a tenor de la prueba practicada y de sus propias
declaraciones. Para la perpetración del delito utilizaron dos armas blancas y
también una pistola cuyas características se ignoran. Los tres, obviamente, conocían
las armas que llevaban a efectos de intimidación y también la existencia de un gas
lacrimógeno para proteger la huida. El hecho de que ese gas no fuera utilizado
personalmente por el acusado recurrente no quiere decir que no supiera que lo
llevaban para perpetrar el robo, puesto que lo planificaron conjuntamente,
poniéndose de acuerdo sobre los medios a utilizar para perpetrar la ejecución de la
acción depredadora. Conocía, pues, el acusado las armas que incluyeron en su plan y
las posibilidades que había de utilizarlas, tanto las de carácter principal como las
secundarias, como era un spray de gas lacrimógeno que podía ayudarles en el
momento de abandonar el lugar.
Siendo así, resulta indiferente que el acusado fuera la persona que accionó el gas
lacrimógeno o fuera otro de los coautores. Lo cierto es que, según la teoría del
dominio del hecho, sin duda aplicable al presente caso, son coautores los que
realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas
contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no
reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un
sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este
respecto, se afirma por la jurisprudencia que entre los coautores se produce un
vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas
contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del
suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio
de la distribución de funciones 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de
14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de
25-9, entre otras).
Por consiguiente, el acusado ha de ser considerado coautor de la perpetración del
atraco con todas sus incidencias y los procedimientos de intimidación y violencia
utilizados, ya que ni es preciso que él fuera uno de los dos que portaba un arma
blanca ni tampoco que fuera el sujeto que utilizó el gas lacrimógeno. Tales
circunstancias singulares son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan,

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planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la
distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a la
fase de estricta ejecución.
Y también debe quedar claro, a tenor de lo razonado, que la utilización de armas
blancas como instrumentos peligrosos integran el subtipo agravado del art. 242.3
del C. Penal , toda vez que el uso de armas no es una modalidad de acción inherente
a todo robo con violencia o intimidación, pues pueden utilizarse otros medios que
generen menos riesgo para la vida y la integridad física de las víctimas y que sean
por sí menos conminatorios.
Con base en lo argumentado, deben decaer los motivos primero, tercero y cuarto del
recurso. Y también los motivos relativos al quebrantamiento de forma (el sexto y el
séptimo) y los relativos a la presunción de inocencia (motivos octavo y noveno), ya
que la afirmación que se hace en la sentencia de que los tres introdujeron a los
empleados en el despacho del director y los rociaron con un spray lacrimógeno para
facilitar su huida y no ser perseguidos, es una forma de expresar que ese acto
concreto entraba dentro de los planes de la ejecución del robo y resultaba
indiferente quién de los tres acusados fuera el encargado de llevar el gas
lacrimógeno y utilizarlo en un momento determinado.
De modo que, aunque se hubiera especificado cuál de los tres entró en el despacho
del director de la sucursal y activó el spray, las consecuencias penales para los tres
intervinientes en el atraco, a tenor de todo lo explicado sobre la coautoría, serían las
mismas. Los tres han de responder penalmente de esa acción concreta de la
activación del spray con independencia de quién la materializara realmente, habida
cuenta que entraba dentro de los planes y obedecía simplemente a la distribución de
los roles o funciones dentro de lo que se había planificado y ejecutado como una
conducta delictiva conjunta con imputación recíproca entre los autores de los
hechos previamente proyectados, decididos y finalmente ejecutados.
Así las cosas, y tratándose de un acto inherente a la acción conjunta delictiva y
asumido por todos sus coautores, deben desestimarse los siete motivos formulados
por el recurrente en relación con el uso del gas lacrimógeno y el resultado lesivo que
se derivó de su empleo como medio para proteger la huida.

SEGUNDO
En el motivo segundo invoca el recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la
LECr ., la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión prevista en
los apartados 4 ª y 7ª del art. 21 del C. Penal .
La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ;
508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015 , de 18-
9, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los
siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un
hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión
sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión

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interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en
tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento ,
entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía,
se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo
que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se
produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato
e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Pues bien, en el presente caso, tal como se advierte en la sentencia recurrida, la
confesión del acusado sobre su autoría se produjo en la fase de plenario cuando
concurrían pruebas de cargo contundentes contra el acusado: había sido
identificado en rueda judicial y también se veía su imagen en una cinta de vídeo. Por
lo tanto, cuando confesó su autoría el procedimiento ya estaba dirigido contra él y
además con unas pruebas incriminatorias incuestionables.
Sabedor de esa situación, pretende el impugnante que se aprecie la atenuante por
analogía. Sin embargo, para ello sería preciso que aportara alguna información ajena
a su coautoría que tuviera cierta utilidad para el resultado del proceso, circunstancia
que desde luego no se ha dado. Pues, siendo conocedor el recurrente de las dos
personas que lo acompañaron a realizar el atraco, no aportó datos ni pruebas
determinantes que facilitaran su identificación, por lo que no se cuenta con
elemento alguno que objetivamente justifique en este supuesto la aplicación en
ninguna de sus modalidades de la atenuante de confesión que postula.
El motivo segundo debe, pues, rechazarse.

TERCERO
Por último, y en lo que concierne al motivo quinto del recurso, encauzado a través
del art. 849.1º de la LECr ., se vuelve a insistir en que no está justificada la condena
por las faltas y tampoco la responsabilidad civil que de ella se deriva, tema que ya ha
sido examinado en los fundamentos precedentes.
Además, se incide en la aplicación indebida del apartado 5 del art. 50 del C. Penal ,
por haber una pena de multa con una cuota diaria de seis euros, cuota que considera
excesiva.
Sin embargo, lo cierto es que la cuantía de esa cuota está ubicada en la franja más
baja que se suele aplicar en una pena de multa, resultando totalmente
extraordinario que se fijen cuotas diarias inferiores a esa cuantía de seis euros. Por
lo cual, no puede estimarse en el presente caso que la Audiencia haya operado con
criterios de ponderación desproporcionados o excesivos que justifiquen una
modificación de la cuota en esta instancia.
Por lo tanto, se desestima también este motivo y con él la totalidad del recurso,
imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
B) Recurso de Eladio

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CUARTO
En el primer motivo del recurso aduce la parte la infracción del derecho
fundamental a la presunción de inocencia , argumentando que la Audiencia no contó
con prueba de cargo suficiente para considerar al recurrente como una de las tres
personas que intervinieron en el atraco, por lo que se habría vulnerado la
presunción constitucional ( art. 24 CE ).
Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a
verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de
cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda
razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la
intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber
sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica,
constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa
valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma
reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005
, 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
El examen de la sentencia recurrida permite verificar que la Audiencia fundamenta
la prueba de la autoría del recurrente en las manifestaciones de la testigo Violeta ,
cajera de la oficina bancaria donde se perpetró el atraco. El Tribunal a quo señala
como prueba decisiva y determinante para la condena el reconocimiento en rueda
realizado por esta testigo en el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, la lectura del
folio 196 de la causa desvirtúa la fuerza probatoria de la referida prueba, toda vez
que en el acta de reconocimiento afirma la testigo lo siguiente: " Cree reconocer al
que figura bajo el nº 1 ".
Es patente que la afirmación de una mera "creencia" no es suficiente para declarar
probado que el acusado Eladio fuera uno de los autores del atraco. El diccionario
oficial de la lengua afirma que "creer" es tener algo por cierto sin conocerlo de
manera directa o sin que esté comprobado o demostrado. Y también se refiere al
término "creer" como tener algo por verosímil o probable.
Por consiguiente, cuando una testigo afirma que "cree" que la persona que tiene
delante es quien la atracó no está expresando una afirmación con la exigencia
certera requerida para considerar probado un hecho en el ámbito penal, sino con un
grado de probabilidad que deja abierta unos márgenes de duda incompatibles con la
declaración de un hecho como probado para que sustente una condena.
En la sentencia recurrida en lugar de transcribir de forma literal el resultado de la
prueba de reconocimiento judicial en la fase de instrucción, se expone que en el
plenario la testigo a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que efectuó en la
instrucción el reconocimiento con seguridad ("segurísima"), y en el escrito de
alegaciones del Fiscal ante esta Sala se dice que la testigo manifestó en el plenario
(folios 916 y 917 del rollo de Sala) que en dos de las ruedas de reconocimiento
identificó a los autores con seguridad y en la tercera con dudas.
Sin embargo, ello no es lo que expresan las actas de reconocimiento judicial (folios
194 a 196 de la causa). En ellas sólo se reconoce con seguridad al acusado Aureliano

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; con dudas a Carlos Antonio ; y con respecto a Eladio la testigo manifestó que lo
"creía" reconocer.
Por lo tanto, si no identificó con certeza al acusado al poco tiempo de realizarse el
atraco, no parece coherente ni razonable que un año más tarde afirme en el plenario
que lo identificó en su día con seguridad, cuando lo cierto es que eso no fue lo que
dijo ante el Juez de Instrucción cuando tenía recientes los hechos y se le puso a su
presencia en una rueda como uno de los presuntos autores del atraco.
Estamos, pues, ante una rueda de reconocimiento que genera más incógnitas que
certeza, sin que su grado de incertidumbre pueda ser solventado o paliado mediante
una declaración del plenario realizada un año después de los hechos y del
reconocimiento judicial, que es el criterio con el que se viene a operar en la
fundamentación de la sentencia recurrida para volatilizar los márgenes de duda que
permanecen en el resultado probatorio.
Nuestra misión relativa al control valorativo de la prueba practicada en la instancia,
desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse,
tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, a supervisar la
estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador,
cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o, en
definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de
9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-
10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de
29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).
Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha
de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva
individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del
cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si
se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar
dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe
primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse
siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se
configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o
particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a
pautas de objetividad controlables socialmente.
Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un
estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables
extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de dudar
por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y
convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una
duda irrazonable (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con
SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-
10 ; y 137/2007, de 4-6 ).
En este caso, una vez apreciado el contenido de la diligencia de reconocimiento
judicial en rueda practicada en la fase de instrucción, y después de contrastarla con
lo depuesto por la misma testigo en la vista oral del juicio, ha de concluirse que

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permanece un margen de duda razonable sobre el hecho concreto de que el acusado
fuera una de las personas que perpetraron el atraco que es objeto de juicio, duda
que desvirtúa la certeza de la hipótesis fáctica de la acusación en lo que concierne al
recurrente.
En consecuencia, se estima este primer motivo del recurso y se considera vulnerado
el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, acogiéndose así el
recurso de casación con las consecuencias que se expondrán en la segunda
sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional
interpuesto por la representación de Eladio contra la sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección Primera, de 28 de septiembre de 2015 , que condenó
al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso
de instrumentos peligrosos y de tres faltas de lesiones, con la concurrencia de la
agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, sentencia que queda
así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta
instancia.
De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la
representación de Aureliano contra la referida sentencia de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Madrid, en la que fue condenado el recurrente como autor
de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumentos
peligrosos y de tres faltas de lesiones, con la concurrencia de la agravante de
multirreincidencia y de la atenuante de drogadicción, imponiéndose al recurrente
las costas de esta instancia.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia
Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de
todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero
Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
Juan Saavedra Ruiz
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
En la causa Procedimiento Abreviado 5037/2014, del Juzgado de instrucción
número 3 de Alcobendas, seguida por delito de robo con violencia e intimidación
con uso de armas y falta de lesiones contra Aureliano con DNI NUM000 , nacido el
NUM001 de 1967 en Madrid, hijo de Ernesto y Coral , Eladio con DNI NUM002
nacido en Madrid el NUM003 de 1968, hijo de Ernesto y Coral y otro, la Audiencia

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Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó en el Rollo de Sala 931/15 sentencia en
fecha 28 de septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el
día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el
magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de
la sentencia dictada en la instancia, excepto los referentes a la intervención del
acusado Eladio , que queda excluida del relato fáctico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede absolver al
recurrente Eladio del delito de robo con violencia e intimidación que se le atribuye y
de tres faltas de lesiones y de la responsabilidad civil derivada de las mismas, con
declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la instancia .

FALLO
Absolvemos al acusado Eladio del delito de robo con violencia e intimidación
mediante la utilización de instrumentos peligrosos, así como de tres faltas de
lesiones y de la responsabilidad civil que conllevan, declarándose de oficio las costas
que se le impusieron en la instancia.
Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y materiales que se hayan
adoptado contra el recurrente en el curso de la tramitación de la causa.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que
no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero
Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro , mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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