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ENSAYO
DERECHO SUBJETIVO
Presentada a:
ORLANDO LIMA
Presentado por:
JUAN ALEJANDRO LOBOA PEREA
SI preguntamos a cualquier persona -incluso con conocimientos jurídicos- sobre qué cosa
es un derecho subjetivo, lo más probable es que no obtengamos respuesta alguna o que
la que se nos dé no sea del todo satisfactoria. Empero, si pedimos a cualquier persona
que nos dé un ejemplo de derecho subjetivo, lo más factible es que obtengamos no uno
sino varios ejemplos. Y es que si bien el concepto de derecho subjetivo puede ser
desconocido, la existencia de aquello que el mismo representa es algo que en la mente
de las personas se encuentra como indudable. Ahora bien, atendiendo a que el derecho
subjetivo constituye uno de los institutos más importantes del Derecho, y a que en nuestro
medio no sólo no se ha estudiado la problemática que lo envuelve sino que ni siquiera se
ha tomado consciencia de la enorme relevancia práctica que su tratamiento presenta, es
que hemos creído conveniente desarrollar en las líneas que siguen una aproximación al
mismo, esperando de este modo contribuir al esclarecimiento de su esencia y estructura.
Antes de pasar a exponer las distintas teorías elaboradas sobre el derecho subjetivo y de
ensayar una reconstrucción de la figura en base a las mismas, dos advertencias deben
ser hechas. En primer lugar, no vamos a abordar aquí, por razones de espacio, la
discusión sobre la existencia del derecho subjetivo; discusión que a estas alturas del
desarrollo dogmático carece de trascendencia, en tanto que la más autorizada doctrina
se ha encargado de demostrar la equivocación de las teorías que sostuvieron la
ilusoriedad de dicho derecho. En segundo lugar, tampoco vamos a explicar aquí, por
idénticas razones, la problemática de la situación jurídica subjetiva; problemática que en
nada afecta el análisis del instituto que nos interesa, en tanto que dicha situación no altera
la composición de éste sino que simplemente lo reemplaza en su papel de "partícula
fundamental del ordenamiento
En el siguiente ensayo trataremos sobre el derecho subjetivo y algunos aspectos del
derecho objetivo; hay que tener en cuenta que el derecho subjetivo tiene una gran
importancia para la ciencia del Derecho, ya que faculta al sujeto para poner en marcha la
acción procesal y la reclamación en juicio de sus pretensiones jurídicas. Además, también
desempeña un papel relevante en el ámbito del Derecho público, tanto en el Derecho
penal como en el Derecho administrativo y, sobre todo, en el Derecho constitucional, pues
los denominados derechos humanos o fundamentales son derechos subjetivos.
En primer lugar, la teoría de la voluntad, defendida por los juristas alemanes del siglo XIX
Savigny, Windscheid y Puchta, parte del supuesto filosófico kantiano de la autonomía de
la voluntad y se acomoda a los presupuestos del capitalismo liberal, en el que prevalece
la iniciativa individual y el mercado libre. Postula que el derecho subjetivo consiste en el
hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas del Derecho positivo han de
reconocer y garantizar. Esta teoría ha sido criticada porque otorga al hecho psíquico de
la voluntad carta de naturaleza jurídica, lo que es difícilmente justificable y porque es
notorio que a veces existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste
su consentimiento.
En segundo lugar, la teoría del interés, defendida por el jurista alemán R. von Ihering,
considera que el derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho, partiendo de
una concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto.
También recibió numerosas críticas, porque el interés no es un hecho jurídico, sino
psíquico y además puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés.
En tercer lugar, hay que hacer referencia a las teorías negadoras de la existencia del
derecho subjetivo, entre las que destacan la teoría normativista de Kelsen, la teoría de
Duguit y la teoría del realismo jurídico. Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad
como la teoría del interés piensan que existe un derecho subjetivo previo al Derecho
objetivo, lo que supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el dualismo entre
Derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que el derecho
subjetivo no constituye más que un aspecto del Derecho objetivo que toma la forma de
un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho subjetivo cuando
se pone a disposición de un sujeto.
En este último caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear Derecho,
por lo que para Kelsen el derecho subjetivo no es más que una técnica de creación del
Derecho (aunque sólo estará presente en algunos ordenamientos jurídicos, por lo que no
puede ser considerada como una categoría del Derecho en general).
El jurista francés Duguit, cuya teoría del Derecho de corte sociológico toma la solidaridad
social como fundamento de lo jurídico, niega la existencia del derecho subjetivo, porque
lo considera un concepto individualista propio exclusivamente de los sistemas liberales.
Para él las normas jurídicas no confieren derechos subjetivos a los individuos, sino que
determinan cuáles son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del
grupo social.
La teoría del realismo jurídico que se desarrolló tanto en Norteamérica como en los países
escandinavos en dos vertientes o escuelas distintas defiende una teoría jurídica de signo
empirista, que explica el Derecho desde los que considera hechos jurídicos. Para el
realismo jurídico americano, la conducta de los Tribunales es la que constituye los hechos
jurídicos y los derechos subjetivos, en la medida en que derivan de las normas jurídicas,
que son las que atribuyen facultades, no tienen relación con los hechos y tienen una
naturaleza puramente metafísica, por lo que no pueden ser tomados en consideración en
el marco de la ciencia jurídica, que es una ciencia empírista y sólo debe tener en cuenta
los hechos jurídicos. Para el realismo jurídico escandinavo, los derechos subjetivos son
sólo un producto de la imaginación y se apoyan en la creencia de que existen unas
facultades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. Los
derechos subjetivos no tienen existencia real, pues son sólo una construcción de la
ciencia jurídica que permite explicar el Derecho vigente, aunque cumplen la función de
crear el sentimiento de poseer unas facultades que motivan las conductas jurídicas.
Respecto de sus clases, aunque abundan los criterios de distinción, parecen ser los más
pacíficos los siguientes:
i. Por la condición de los sujetos e intereses protegidos, se habla de
derechos públicos y privados.
ii. por el contenido del derecho mismo, se separan los personales de los
patrimoniales; no empece que todo derecho, por exigencias de
la organización jurídica de relaciones de cambio, debe ser susceptible de
patrimonialización.
iv. Por su adherencia para con el titular, los derechos son transmisibles e
instransmisibles.
El Derecho, en tanto que orden normativo, establece deberes y el contenido del deber
jurídico es la obligación establecida en la norma jurídica. La primera y radical diferencia
del deber jurídico respecto a otros deberes (que pudieran venir establecidos por la moral
o por los usos sociales) es el origen de su obligación, pues presupone la existencia previa
de la norma jurídica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como
prohibición de realizarla. Además, como el Derecho es un normativo cuyo cumplimiento
puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de las sanciones previstas para
el caso de incumplimiento, podemos concluir que el deber jurídico presupone la
posibilidad de aplicación de una sanción.
En consecuencia, podemos definir el deber jurídico como “el cumplimiento de
determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurídico que
se les puede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante la
aplicación de la sanción correspondiente a ese incumplimiento, prevista
normativamente”.
Las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre las posibilidades
de actuación jurídicamente lícita de los sujetos, ya que la conducta debida que prescriben
convierte a todas las demás posibles formas de actuación que quisiera decidir el sujeto
obligado en acciones ilícitas. Por consiguiente, las normas que establecen deberes no
sólo obligan a que se realice una conducta o que no se realice, sino que producen el
efecto de delimitar el ámbito de lo permitido jurídicamente. La relación entre el derecho
subjetivo y el deber jurídico es lo suficientemente compleja para constituir el núcleo
fundamental del estudio de una disciplina filosófico-jurídica específica, la ontología formal
del Derecho o teoría formal del Derecho, cuyo objeto es el análisis de las diversas clases
de regulación jurídica de la conducta.