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CRFPA CRFPA DROIT des affaires

Épreuve de spécialité de droit des affaires

Cet ouvrage de droit des affaires a été écrit dans le cadre du nouvel examen • Commerçants et sociétés commerciales
national du CRFPA. • Actes de commerce
Profondément remaniée, l’épreuve de spécialité suppose désormais une • Fonds de commerce
large maîtrise du droit des affaires : commerçants, actes de commerce, • Opérations bancaires et financières
fonds de commerce, sociétés commerciales (droit commun et droit spécial), • Droit des procédures collectives
opérations bancaires et financières (opérations de crédit et de paiement,

Droit des affaires

titres financiers), droit des entreprises en difficultés. Parce que cette liste
est vertigineuse, ce livre a pour objet de présenter, dans un même corpus, Un exposé complet et synthétique du droit

Droit
un exposé complet et synthétique du droit positif sous forme de leçons positif sous forme de leçons thématiques,
thématiques. avec tous les textes et la jurisprudence utiles
à la résolution d’un cas pratique de droit des
Les textes et jurisprudences utiles à la résolution d’un cas pratique de affaires cités et analysés.

des AFFAIRES
droit des affaires sont cités et analysés. L’ouvrage est en outre enrichi Enrichi par des encadrés présentant des
d’encadrés présentant les éléments d’actualité de la matière. Il comporte éléments d’actualité de la matière, des
par ailleurs plusieurs cas pratiques corrigés pour aider les étudiants à se avertissements et des exemples, ainsi que
préparer, dans les conditions de l’examen, à l’épreuve de droit des affaires. par des cas pratiques transversaux pour
Enfin, de nombreux exemples concrets sont fournis au fur et à mesure des une bonne préparation, dans les conditions
développements, pour permettre au lecteur de mieux comprendre la règle de l’examen, à l’épreuve de droit des
et de pouvoir l’utiliser à bon escient dans un cas pratique.
Spécialement destiné aux candidats à l’examen d’avocat, ce livre innovant
Épreuve de spécialité : affaires.

peut également être utile aux étudiants de licence et de master, ainsi qu’aux - Commerçants et sociétés commerciales
praticiens qui souhaitent avoir une vision d’ensemble du droit des affaires,
de son actualité et de ses enjeux. - Actes de commerce

N. BLANC
A.-V. LE FUR
T. LE GUEUT
A.-C. MARTIN
Nathalie BLANC est professeur à l’Université Paris 13 et directrice du - Fonds de commerce
Master 2 Droit des affaires approfondi.
Anne-Valérie LE FUR est professeur à l’Université de Versailles-Saint-
- Opérations bancaires et financières
Quentin et directrice adjointe de Sciences Po Saint-Germain-en-Laye. - Droit des procédures collectives
Thomas LE GUEUT est professeur à l’Université Paris 13.
Anne-Cécile MARTIN est maître de conférences à l’Université Paris 13 et
Examen
directrice du Master 2 Contentieux.
Nathalie BLANC national
Anne-Valérie LE FUR Session
Thomas LE GUEUT 2018
Anne-Cécile MARTIN

www.lextenso-editions.fr
ISBN : 978-2-275-06056-9 37 e

CRFPA_droit des affaires - 2018.indd 1 22/06/2018 12:31

 CAS PRATIQUE N° 1

ÉNONCÉ

Monsieur DUBOIS est notaire mais ses connaissances en droit des affaires ne sont plus ce
qu’elles étaient. Cela fait 20 ans qu’il fait surtout du droit des successions et des régimes
matrimoniaux. Vous êtes avocat et il vient vous consulter car il rencontre plusieurs
difficultés.

Certaines difficultés concernent un ami de Monsieur DUBOIS : Monsieur LEON.

Monsieur LEON est directeur général de la société HEBDO (SA avec conseil d’adminis-
tration) qui a pour activité l’impression de titres de presse. La société HEBDO est une
filiale de la société D&M, leader français de la presse gratuite avec un contenu de petites
annonces de particuliers et de publicités de commerces locaux. La société D&M n’ayant
pas su s’adapter aux nouvelles technologies, elle est en cessation des paiements. À la
demande de ses dirigeants, elle a été placée en redressement judiciaire. Ces mêmes
dirigeants ont demandé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde pour la société
HEBDO. Le tribunal de commerce a fait droit à ces demandes et a fixé à six mois la
durée de la période d’observation pour les deux sociétés. Monsieur LEON a interrogé
Monsieur DUBOIS : pourquoi cette différence de traitement entre la filiale et la société-­
mère ? La société D&M pouvait-­elle solliciter l’ouverture de la procédure à l’encontre de
la société HEBDO ? Serait-­il possible de prononcer la liquidation judiciaire de la filiale et
si oui quand ? À l’issue de la période d’observation ou à tout moment ?
Un autre problème perturbe Monsieur LEON. Il a vendu il y a un peu moins d’un an à la SA
HEBDO un terrain dont il était propriétaire à Entraigues afin que la société puisse avoir
un nouvel établissement en Provence. Monsieur LUCIEN, qui détient 0,01 % du capital
de la SA, conteste les modalités de cette opération. Il est vrai que le prix payé au mètre
carré est plus élevé que le prix du marché et surtout Monsieur LEON n’a jamais demandé
la moindre autorisation en vue de cette acquisition. Monsieur LEON se demande ce qu’il
peut craindre de ce petit actionnaire.
Monsieur DUBOIS n’a pas envie de laisser son ami sans réponse mais ne veut pas lui
dire de bêtises.

Les autres difficultés sont personnelles à Monsieur DUBOIS. Il est en pleine reconversion

professionnelle. Après avoir exercé pendant 20 ans la profession de notaire, il souhaite
désormais se tourner vers une activité plus proche de sa passion (le surf) en ouvrant une
boutique spécialisée dans les loisirs nautiques au bord de l’océan. Actuellement, il est
toujours notaire. Il souhaiterait, dans un premier temps, continuer d’exercer cette profes-
sion pour percevoir un revenu et limiter les risques liés à sa nouvelle activité commerciale.
Dans tous les cas, il pensait confier l’exploitation de son commerce pendant la première
année à l’un de ses amis, tout juste retraité et installé à Biarritz. Il se contenterait ainsi
de l’aider depuis Paris s’agissant des aspects de gestion comptable du commerce. Une
connaissance lui a conseillé de conclure avec ce dernier un contrat de location-­gérance.
Que pensez-­vous de son projet ? Monsieur DUBOIS vous indique qu’il a en outre acheté
du mobilier pour son futur commerce. Il a passé commande dans un magasin de son
quartier, ouvert depuis quelques jours, qui proposait des promotions très intéressantes.

517
DROIT DES AFFAIRES

Le vendeur lui a permis de le régler au moyen de cinq virements de 500 euros chacun,

étant entendu que ces virements devaient être exécutés au 10 des cinq prochains mois. Le
vendeur a toutefois exigé que Monsieur DUBOIS lui fournisse, dans les plus brefs délais,
la preuve qu’il avait donné à sa propre banque les cinq ordres de paiement nécessaires
à l’exécution des cinq virements, selon les modalités convenues. Dès le lendemain de
la vente, Monsieur DUBOIS s’est empressé de le faire. Aujourd’hui, alors que le premier
virement a été exécuté il y a trois jours, Monsieur DUBOIS n’a toujours pas été livré et
découvre, à son grand désarroi, que le magasin fraîchement ouvert, qui faisait le bonheur
de tous les résidents de son quartier, est désormais constamment fermé. Craignant
d’avoir été dupé, Monsieur DUBOIS vous demande s’il peut, par précaution, annuler les
cinq virements en cause.

CORRIGÉ DÉTAILLÉ

Méthode : À l’évidence, le cas traite de points distincts qu’il faut envisager successivement.
Il n’est pas utile de faire un rappel général des faits. Les faits utiles seront évoqués lors de
la résolution de chaque question particulière. Il faut seulement par une phrase indiquer les
différents points qui vont être abordés.

I. La société HEBDO
S’agissant de la société HEBDO, il faut distinguer la situation de la société (A), de celle
de son dirigeant, Monsieur LEON (B).

A. La procédure collective de la société HEBDO

La société HEBDO est la filiale de la société D&M. La société D&M, en cessation des
paiements, a été placée en redressement judiciaire. Plusieurs questions se posent pour
la filiale : peut-­elle être soumise à une autre procédure, telle la sauvegarde judiciaire ?
La société-­mère peut-­elle demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde pour la
filiale ? La filiale peut-­elle faire l’objet d’une liquidation judiciaire et si oui à quel moment ?
Les deux premières concernant les conditions d’ouverture de la procédure concernant
une filiale seront envisagées ensemble (1). Après quoi, on se penchera sur l’éventuelle
liquidation judiciaire de cette société (2).

1. Les conditions d’ouverture de la procédure concernant une société filiale

– Le traitement différencié de la filiale et de la société-­mère
Depuis la loi Macron du 6 août 2015, un seul tribunal est compétent pour toutes les
sociétés d’un groupe, ce qui vient compléter la règle selon laquelle un administrateur
judiciaire et un mandataire judiciaire communs peuvent être désignés pour l’ensemble
des procédures (C.  com., art. L.  662-8). Pour autant, la filiale reste une personne
morale autonome : elle est, par principe, indépendante de la société-­mère. En l’absence
d’unité juridique des sociétés-­mères et filiales, la Cour de cassation considère que les
obligations contractées par l’une ne peuvent être mises à la charge de l’autre et réci-
proquement, et que l’autonomie des sociétés d’un groupe les rend chacune responsable
de ses propres dettes. Ce principe de l’indépendance des filiales est régulièrement
rappelé (Cass. com., 15 oct. 1974, n° 73-12391 ; Cass. com., 13 janv. 2009, n° 07-17141 ;

518
 CAS PRATIQUE

Cass. 1re civ., 18 juill. 1995, n° 93-18796). Il connaît une exception lorsque l’immixtion de

la société-­mère dans la gestion de la filiale est de nature à créer une apparence trom-
peuse (Cass. com., 3 févr. 2015, n° 13-24895 ; Cass. com., 12 juill. 2012, n° 11-16109,
Bull. civ. IV).
En outre, la procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu’à la seule demande du
débiteur qui n’est pas en cessation de paiements mais qui doit justifier « des difficultés
qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (C. com., art. L. 620-1). Le critère de difficulté
insurmontable permet d’agir de façon préventive en faisant bénéficier le débiteur d’une
protection judiciaire. Par conséquent, l’état avéré d’une cessation des paiements empêche
de recourir à la procédure de sauvegarde.
La pratique des tribunaux de commerce, lorsqu’ils vérifient les conditions d’ouverture
d’une procédure collective à l’égard d’une société appartenant à un groupe, consiste donc
à vérifier les conditions d’ouverture – difficultés insurmontables en cas de procédure
de sauvegarde ou cessation des paiements en cas de procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire – au regard de la situation de la seule société concernée (principe
d’autonomie patrimoniale de chaque société) et non de la situation du groupe (ses capa-
cités financières) auquel elle appartient.
En l’espèce, la société D&M étant déjà en état de cessation des paiements, elle ne peut
plus requérir l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ce qui n’est pas le cas de sa
filiale HEBDO, laquelle, a priori, connaît des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de
surmonter. Les deux sociétés étant juridiquement autonomes, les conditions d’ouverture
de chacune des procédures s’apprécient séparément. Par conséquent, la société-­mère
et sa filiale peuvent être soumises à des traitements différents, l’une à une procédure
de redressement, l’autre à une procédure de sauvegarde.

– La demande formulée par les dirigeants de la société-­mère

Une autre question se pose : les dirigeants de la société-­mère peuvent-­ils demander l’ouver-
ture d’une procédure de sauvegarde judiciaire pour la filiale ?
$Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, seul le débiteur peut demander
au tribunal l’ouverture de la procédure de sauvegarde.
En l’espèce, seul le représentant légal de la société HEBDO est habilité à effectuer une
demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde. La demande d’ouverture de la
procédure de sauvegarde doit être déposée en six exemplaires auprès du greffe du
tribunal compétent localement, ce qui correspond au siège social de la société HEBDO.
Les dirigeants de la société D&M ne peuvent donc pas demander l’ouverture d’une procé-
dure de sauvegarde à l’encontre de la société HEBDO.

2. L’éventuelle mise en liquidation judiciaire

La société HEBDO, placée sous sauvegarde judiciaire, pourrait-­elle être mise en liquidation
judiciaire sans attendre l’issue de la procédure ?
La procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en cessation des paie-
ments et dont le redressement est manifestement impossible (C. com., art. L. 640-1). Aux
termes de l’article L. 622-10 du Code de commerce, lorsque ces conditions sont remplies,
que ce soit en cours de période d’observation ou à son issue, le juge saisi d’une demande
tendant au prononcé d’une liquidation judiciaire ne peut la rejeter, même en raison des
mobiles du débiteur en sauvegarde ou de l’administrateur. La saisine du tribunal à cette

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DROIT DES AFFAIRES

fin est faite soit par le débiteur, par l’administrateur, le mandataire judiciaire, ou le minis-
tère public. Le tribunal peut également se saisir d’office lorsqu’il s’agit d’une conversion
d’une procédure en cours (sauvegarde ou redressement) en liquidation judiciaire.
En l’espèce, si la société HEBDO est en cessation de paiements et que son redressement
devient manifestement impossible, la liquidation judiciaire devra être aussitôt prononcée
par le tribunal. Sous ces conditions, il est donc possible à tout moment que le tribunal
ordonne la conversion de la procédure de sauvegarde en liquidation judiciaire.

B. La convention conclue par le dirigeant de la société HEBDO

Monsieur LEON, directeur général d’une SA, a conclu un contrat de vente avec la
société qu’il dirige : il lui a vendu un terrain lui appartenant. Il est précisé que le prix est
plus élevé que celui du marché (c’est un fait non contesté) et qu’aucune autorisation
n’a été demandée par le dirigeant. Un actionnaire qui détient 0,01 % du capital conteste
l’opération. Deux questions se posent : quelle est la nature de la convention conclue
(libre, interdite ou réglementée) et quel est le régime applicable (1) ? Si l’opération est
irrégulière, qui peut agir contre le dirigeant pour la contester (2) ?

1. Nature et régime de la convention conclue entre le dirigeant et la société

Dans la SA, pour éviter tout conflit d’intérêts et faire en sorte qu’une opération ne soit
pas préjudiciable à la société, il existe des règles très précises relatives aux conventions
conclues entre un dirigeant et la société. À cet égard, trois catégories de conventions
sont distinguées par les textes, leur régime différant très largement : les conventions
interdites, les conventions libres et les conventions réglementées.

Méthode : pour éviter de longs développements abstraits et un retour final aux faits, il est
préférable de confronter l’opération à chaque catégorie au fur et à mesure en terminant par
la catégorie retenue.

– Sur la qualification de la convention

Certaines conventions sont interdites. Selon l’article L. 225-43 du Code de commerce,
il est interdit à peine de nullité de contrat, notamment au directeur général (al. 3), « de
contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se
faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de
faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ». Il en va diffé-
remment si la société exploite un établissement bancaire ou financier, l’opération étant
alors courante (al. 2).
En l’espèce, le contrat conclu entre le DG et la SA est une vente et n’est donc pas visé
par ce texte.

Certaines conventions sont libres. Il en est ainsi, selon l’article L. 225-39 du même code,
« des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions
normales ».
En l’espèce, l’opération ne répond pas à ces exigences. La société a pour activité l’impres-
sion de titres de presse, donc l’achat d’un immeuble ne peut être considéré comme une

520
 CAS PRATIQUE

opération courante. Par ailleurs, le prix payé par la société est plus élevé que celui du
marché : la convention n’a donc pas été conclue à des conditions normales.
Enfin, certaines conventions sont réglementées. L’article L. 225-38 dispose ainsi que
« toute convention intervenant directement (…) entre la société et son directeur général
(…) doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration ».
En l’espèce, le contrat de vente conclu entre le DG de la SA et la SA n’entrant dans aucune
autre catégorie, elle est nécessairement constitutive d’une convention réglementée et
devait donc faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration.

– Sur le régime applicable

Puisque la convention en cause est réglementée, Monsieur LEON aurait donc dû solliciter
l’autorisation préalable du conseil d’administration. L’article L. 225-40 prévoit en effet
qu’il aurait dû informer le conseil et solliciter son autorisation préalable. À l’évidence,
il ne l’a pas fait.

2. Action visant à contester la régularité de la convention

Selon l’article L. 225-42 du Code de commerce, la convention conclue sans l’autorisation
préalable du conseil d’administration peut être annulée si elle a eu des conséquences
dommageables pour la société. La nullité est donc facultative et suppose que la société ait
subi un préjudice du fait de la conclusion du contrat. Le texte ajoute que la responsabilité
de l’intéressé peut en outre être engagée.
En l’occurrence, la nullité pourra être demandée : puisque le prix payé est plus élevé que
celui du marché, le préjudice subi par la société est caractérisé. Monsieur LEON risque
en outre de voir sa responsabilité engagée pour violation des règles applicables à la
société (art. L. 225-251).

Il faut ajouter que l’action n’est pas prescrite puisque le texte précise, en son alinéa 2,
que le délai pour agir est de trois ans à compter de la date de la convention ou du jour
de sa révélation si elle a été dissimulée.
En l’espèce, quel que soit le point de départ retenu, l’action n’est pas prescrite puisque
le contrat a été conclu il y a moins d’un an.

Mais qui pourra agir ?

La nullité est relative puisqu’elle vise à protéger la société qui peut seule agir. L’action
sociale peut être exercée par les dirigeants de la société.
En l’espèce, il est peu probable que Monsieur LEON agisse. Mais il faut rappeler que
la SA fait l’objet d’une procédure de sauvegarde (si elle est maintenue alors qu’elle
a été demandée par les dirigeants de la société-­mère, v. supra I). Le dirigeant n’est pas
dessaisi, ce qui est logique puisque la procédure est volontaire et que la société n’est
pas en cessation des paiements (C. com., art. L. 622-1 et L. 622-3). Mais l’administrateur
doit surveiller le débiteur et peut exercer certaines actions pour préserver les droits de
l’entreprise (art. L. 662-1, II et L. 622-4).
En l’espèce, l’administrateur, s’il est maintenu, pourrait donc exercer une action sociale
au nom de la SA contre son dirigeant. Les règles seraient identiques si la société HEBDO
était en liquidation judiciaire si ce n’est que la société, et ses dirigeants seraient cette

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DROIT DES AFFAIRES

fois dessaisis (art. L. 641-9 I, al. 1) et que Monsieur LEON risquerait d’être poursuivi sur
le fondement des sanctions propres au droit des procédures collectives par exemple en
comblement de l’insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-2).

N.B. : il n’est pas utile de développer davantage puisque pour l’instant, la société n’est pas en
cessation des paiements et que la procédure de sauvegarde risque d’être remise en cause
puisqu’elle n’a pas été demandée par les dirigeants de la SA (v. supra I).

En outre, pour l’heure, l’actionnaire mécontent peut exercer l’action sociale ut singuli. Le
fait qu’il détienne seulement 0,01 % du capital social de la SA est indifférent puisque le
droit d’exercer cette action, qui est d’ordre public, est un droit propre reconnu à chaque
associé dans toutes les sociétés (C. civ., art. 1843-5 ; C. com., art. L. 225-252 et L. 225-253).
L’actionnaire pourrait en outre agir en invoquant un préjudice personnel mais ce préjudice
est délicat à démontrer puisque la jurisprudence exige qu’il soit distinct de celui subi par
la société (en ce sens, v. not. Cass. com., 15 janv. 2002, n° 97-10886).
Il faut tout de même souligner que la nullité peut être couverte par un vote de l’assem-
blée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant
les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie
(C. com., art. L. 225-42, al. 3). L’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne remet pas
en cause ce pouvoir de l’assemblée.
En l’espèce, on peine toutefois à imaginer quelles circonstances pourraient valable-
ment justifier la conclusion d’un tel contrat sans attendre l’autorisation préalable du
conseil. Cela dit, tout dépend des soutiens de Monsieur LEON dans la SA, étant précisé
qu’il ne pourra pas prendre part au vote (art. L. 225-40).

II. Le projet personnel de Monsieur DUBOIS

La présentation du projet de Monsieur DUBOIS fait apparaître trois difficultés.
Premièrement, Monsieur DUBOIS est notaire. Or, il veut exercer une activité commerciale.
Est-­il possible de cumuler le statut d’officier ministériel avec l’exercice d’une activité
commerciale (A) ?
Deuxièmement, Monsieur DUBOIS veut confier la location-­gérance de son futur fonds de
commerce à un ami. Un contrat de location-­gérance de fonds de commerce peut-­il être
conclu dès le début de l’exploitation commerciale (B) ?
Enfin, Monsieur DUBOIS a effectué des ordres de virement pour acheter du matériel mais
c’est une arnaque. Il faut donc se demander s’il est possible et si oui, à quelles conditions,
de révoquer des ordres de paiement (C).

A. Le cumul d’activités
Monsieur Dubois est notaire.
Le principe est celui de la liberté d’exercice de la profession commerciale (loi des 2 et
17 mars 1791 : décret d’Allarde – loi des 14-17 juins 1791 : loi Le Chapelier). Toutefois,
ce principe est limité pour protéger certaines professions contre les dangers de l’activité
commerciale et les situations de conflits d’intérêts. Le droit édicte ainsi des incompati-
bilités entre l’exercice de certaines professions et d’une activité commerciale. Tel est le
cas par exemple des fonctionnaires, de certains professionnels libéraux, et des officiers

522
 CAS PRATIQUE

ministériels, tels que les notaires, qui ne peuvent pas cumuler l’exercice de leur profes-
sion avec une activité commerciale (cf. pour les notaires : D. n° 45-0117, 19 déc. 1945,
art. 13).
L’exercice de l’activité commerciale en violation d’une incompatibilité expose son auteur
à des sanctions disciplinaires voire pénales. En revanche, il lui est impossible de se
retrancher derrière l’incompatibilité pour échapper aux conséquences de ses actes de
commerce. Les actes accomplis en violation de ces incompatibilités conservent leur
caractère commercial et font de ceux qui les ont « exercés » à titre de profession habi-
tuelle des commerçants, en l’occurrence des commerçants de fait. Le régime du droit
commercial ne peut pas être invoqué au profit de celui ayant agi en violation de l’incom-
patibilité (Cass. com., 4 oct. 1994, n° 92-15102, Bull. civ. IV., n° 271).
En l’espèce, il existe une incompatibilité d’exercice entre la profession de notaire et
l’activité commerciale. On conseillera donc à Monsieur Dubois de cesser d’exercer en
tant que notaire avant de débuter son activité commerciale. On l’alertera, en outre, sur
le fait qu’à défaut il s’expose à des sanctions disciplinaires voire pénales et qu’il sera
traité dans son activité commerciale comme un commerçant de fait et tenu, à ce titre,
au respect de l’ensemble des obligations qui découlent de cette qualité. En revanche, il
ne pourra pas invoquer le droit commercial à son profit.

B. La location-­gérance du fonds de commerce

Monsieur Dubois souhaiterait confier l’exploitation de son futur commerce à un ami
pendant la première année d’activité. Est-­il possible de conclure un contrat de location-­
gérance de fonds de commerce immédiatement ?
Le contrat de location-­gérance est celui par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds
de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite
à ses risques et périls (C. com., art. L. 144-1). L’opération permet au locataire-­gérant d’ex-
ploiter un fonds qui existe déjà. Elle permet au propriétaire du fonds de continuer à tirer
des revenus du fonds sans avoir à l’exploiter lui-­même. La loi encadre strictement les
conditions de validité du contrat de location-­gérance de fonds de commerce. Afin d’éviter
toute spéculation sur la création d’un fonds de commerce, une condition d’exploitation
préalable du fonds de commerce pendant une durée de deux ans est imposée (C. com.,
art. L. 144-3). Cette condition d’exploitation préalable permet d’avoir la certitude que le
bien loué existe : autrement formulé, de présumer qu’une clientèle est attachée au fonds.
Ce délai peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du tribunal de grande
instance lorsqu’il est justifié de l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par
l’intermédiaire d’un préposé (C. com., art. L. 144-4). La jurisprudence admet généralement
la réduction, voire la suppression du délai, dans des cas dans lesquels le propriétaire
démontre un intérêt légitime à la mise en location-­gérance et une absence d’intention
spéculative.
En outre, ce délai n’est pas applicable dans certains cas (C. com., art. L. 144-5) tels que,
par exemple, en cas de financement de l’achat d’un fonds de commerce par le recours
à un contrat de crédit-­bail ou encore dans le cas des héritiers ou légataires d’un commer-
çant décédé.
En l’espèce, Monsieur Dubois doit respecter le délai de deux ans imposé par la loi avant
d’envisager une mise en location-­gérance du fonds de commerce. Il ne justifie d’aucune
impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé et

523
DROIT DES AFFAIRES

sa situation ne figure pas dans les cas visés par l’article L. 144-5 du Code de commerce.
L’opération envisagée est donc impossible. On lui conseillera plutôt de conclure avec
son ami un contrat de travail, voire de gérance-­mandat soumis à l’article L. 146-1 de
ce même code.

C. L’annulation des virements

Monsieur DUBOIS souhaiterait annuler cinq virements dont un déjà exécuté, les quatre
autres devant l’être dans les prochains mois. En effet, il pense être victime d’une arnaque
de la part d’un soi-­disant vendeur à qui il a cru acheter du mobilier dont il n’a jamais été
livré, du moins jusqu’à présent.
Traduite dans la langue des articles L. 133-1 et suivants du Code monétaire et financier,
la situation de Monsieur DUBOIS est la suivante.
« Une opération de paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à son
exécution » (C. mon. fin., art. L. 133-6, I, al. 1). Il faut préciser qu’un tel consentement est
exprimé au travers de l’ordre de paiement donné en vue de l’exécution d’une opération
de paiement lorsque c’est le payeur qui est en même temps le donneur d’ordre, comme
dans le cas d’un virement.
En l’espèce, au lendemain de la vente, Monsieur DUBOIS a manifestement donné cinq
ordres de paiement en vue de l’exécution de cinq opérations de paiement, au 10 des cinq
mois suivants. En conséquence, Monsieur X a autorisé cinq opérations de paiement dont
on comprend que l’exécution a été différée au 10 des cinq mois suivants.

Dès lors se pose la question de savoir si Monsieur DUBOIS peut finalement revenir sur cette
autorisation en retirant son consentement à l’exécution de ces cinq opérations de paiement.

L’article L. 133-7, alinéa 4, du Code monétaire et financier dispose que « le consentement

peut être retiré par le payeur tant que l’ordre de paiement n’a pas acquis un caractère
d’irrévocabilité conformément aux dispositions de l’article L. 133-8 ». En d’autres termes,
en révoquant l’ordre de paiement qu’il a donné – avant donc que ce dernier devienne
irrévocable – le payeur retire son consentement à l’opération qui est finalement réputée
non autorisée.
Or en l’espèce, le premier virement a déjà été exécuté, ce qui suppose évidemment
que l’ordre de paiement ayant déclenché son exécution avait préalablement acquis un
caractère d’irrévocabilité. En conséquence, il peut être retenu, sans même qu’il soit
besoin d’examiner les dispositions de l’article L. 133-8 du Code monétaire et financier,
que Monsieur DUBOIS ne peut pas revenir sur le consentement qu’il a initialement donné
en ce qui concerne l’exécution du premier virement de 500 euros, lequel ne peut donc
pas être annulé.
C’est donc à propos des quatre autres opérations de paiement à venir que se pose la
question du moment de l’irrévocabilité des ordres de paiement donnés en vue de leur
exécution, afin de déterminer si le consentement peut encore être retiré.
À ce propos, l’article L. 133-8 I du Code monétaire et financier pose un principe : « l’uti-
lisateur de services de paiement ne peut révoquer un ordre de paiement une fois qu’il
a été reçu par le prestataire de services de paiement du payeur sauf disposition contraire
du présent article ». Autrement dit, l’ordre de paiement devient en principe irrévocable
dès lors qu’il est reçu par le prestataire de services de paiement du payeur. Mais le III

524
 CAS PRATIQUE

du même article prévoit une solution dérogatoire dès lors que l’ordre de paiement a été
reçu par le prestataire de paiement, mais que l’exécution de l’opération de paiement est
différée dans le temps : « dans le cas où il a été convenu entre l’utilisateur qui a ordonné
l’opération de paiement et son prestataire de services de paiement que l’exécution de
l’ordre de paiement commencera un jour donné (…), l’utilisateur de services de paiement
peut révoquer l’ordre de paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour
convenu ». Or en l’espèce, il a été précisément convenu entre Monsieur X et sa banque,
au lendemain de la vente, que les virements seraient exécutés le 10 de chacun des cinq
prochains mois, étant rappelé que le premier virement a déjà été effectué. En consé-
quence, Monsieur X peut dès aujourd’hui, soit trois jours après l’exécution du premier
virement, révoquer les quatre ordres de paiement donnés en vue des virements des
quatre prochains mois, quand bien même son banquier les a déjà reçus. De sorte que
ces quatre opérations de paiement, initialement autorisées, ne le seront plus : l’exécution
programmée des quatre virements n’aura donc pas lieu.
En définitive, Monsieur DUBOIS pourra seulement annuler les quatre virements à venir
mais pas le premier qui a déjà été exécuté.

Deux ultimes précisions doivent être apportées :

– l’article L. 133-3, I, du Code monétaire et financier définit l’opération de paiement
comme l’action « consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendam-
ment de toute obligation sous-­jacente entre le payeur et le bénéficiaire, initiée par
le payeur, ou pour son compte, ou par le bénéficiaire ». Par où l’on comprend que
l’exécution de l’opération de paiement est un acte abstrait, c’est-­à‑dire que son trai-
tement juridique ne dépend ni de la nature, ni de l’état des relations liant le payeur
au bénéficiaire. Autrement dit, Monsieur DUBOIS n’aura pas à justifier de la raison
qui le pousse finalement à annuler les quatre virements initialement autorisés. En
revanche, et à l’inverse, cette annulation des quatre virements laisse intact le débat au
fond sur le terrain contractuel : le soi-­disant vendeur pourrait agir en paiement contre
Monsieur DUBOIS, lequel pourrait y résister en invoquant en défense l’inexécution de
ses obligations par le soi-­disant vendeur ;
– l’article L. 133-6 du Code monétaire et financier dispose qu’« une série d’opérations
de paiement est autorisée si le payeur a donné son consentement à l’exécution de la
série d’opérations, notamment sous la forme d’un mandat de prélèvement », auquel
cas l’article L. 133-7 du même code prévoit que « le consentement à l’exécution d’une
série d’opérations de paiement peut aussi être retiré, avec pour effet que toute opéra-
tion postérieure est réputée non autorisée ». Or en l’espèce, ce sont cinq opérations
isolées, distinctes les unes des autres, qui ont été chacune et toutes autorisées par
Monsieur DUBOIS. Il ne s’agit manifestement pas d’un virement permanent, c’est-­
à‑dire d’une série d’opérations de paiement ayant fait l’objet d’une autorisation globale.
De sorte qu’il ne semble pas possible, pour Monsieur DUBOIS, de se contenter de
retirer en une seule fois le consentement donné aux quatre opérations à venir : c’est
bien chacun des quatre ordres de paiement qu’il doit révoquer s’il veut annuler les
quatre virements à venir.

525
 CRFPA
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A.-V. LE FUR
T. LE GUEUT
A.-C. MARTIN
Nathalie BLANC est professeur à l’Université Paris 13 et directrice du - Fonds de commerce
Master 2 Droit des affaires approfondi.
Anne-Valérie LE FUR est professeur à l’Université de Versailles-Saint-
- Opérations bancaires et financières
Quentin et directrice adjointe de Sciences Po Saint-Germain-en-Laye. - Droit des procédures collectives
Thomas LE GUEUT est professeur à l’Université Paris 13.
Anne-Cécile MARTIN est maître de conférences à l’Université Paris 13 et
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directrice du Master 2 Contentieux.
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