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MANUAL DE DERECHO PENAL

Rodrigo Medina Jara Profesor

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 ADVERTENCIA DEL AUTOR

Quien se adentre en este “Manual de Derecho Penal” que se presenta encontrará algunas particularidades
deliberadas, surgidas por su propia índole:
La primera es que se trata de una introducción a la Parte General de la manera que sea más accesible a los
alumnos de derecho. Son ellos, el público preferente de este “manual”, toda vez que se había constatado
que, por más elementales que los profesores de Derecho Penal considerasen los conceptos, los alumnos
seguían considerando la Parte General como un sector de notoria dificultad y de aprendizaje dudoso. Como
consideramos que la llamada Parte General resulta insustituible para la profundización y análisis de los tipos
específicos, nos decidimos a confeccionar este “Manual” con un lenguaje acorde a este auditorio preferente.
La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pié de página y las citas, renuncia dolorosa,
pero necesaria, ya que su objeto es no distraer a los alumnos de las referencias que, aunque pertinentes,
podrían llevarlos a cuestiones que no dicen relación con una exposición lineal de las materias. Además,
como dice Pacho O’ Donnell, historiador argentino, mucha de la juventud de este país se considera poco
proclive a aceptar “certezas ajenas”, sin crear las propias.
En tercer lugar, las referencias que se hace a los principales autores se halla vinculado a las obras generales
de estos. Nos imaginamos el presente como un libro de “estudio”, empleado por ese auditorio preferente al
que hemos hecho alusión.
Por otra parte, si el lector advierte en esta recopilación y ordenación algún tema familiar, nos asilamos en el
proverbio “si copias a uno, eso es plagio; si lo haces a muchos, es investigación”.
En tercer lugar, la exposición de los asuntos de la Parte General no es absolutamente exhaustiva, ya que
hemos compendiado lo que nos ha parecido el meollo de ella y aquellas cuestiones cuyo conocimiento es
indispensable a todo futuro abogado.
Todo lo dicho anteriormente no excluye, por cierto, que los alumnos o lectores que no lo sean no encuentren
referencias filosóficas, económicas o sociológicas, pero estas, junto con tratarse en el mismo formato que
la materia general (a diferencia de los manuales o tratados de Cury, Jescheck, Cousiño, Mir u otros), nos
ha parecido el mínimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho Penal en el mundo del saber.
Finalmente, según podrá advertirse, este volumen considera “cuestionarios de aprendizaje” al término de
cada unidad, lo que creemos constituirá una ayuda para nuestros lectores preferentes.

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 AGRADECIMIENTOS

Mucho hay por agradecer y a muchos en este volumen:

Debo agradecer a mis padres, don Juan Medina y doña María Angélica Jara, por quienes soy lo que soy.
A mis hijos, Bruno y Diego, la razón de ser y de seguir adelante.
A mis amigos y colegas, Lexy Orozco Salas, Rubén Burgos Acuña, Héctor Massardo Castillo, Francisco
Cruz, Patricio Zapata, Carlos Dorn, Nadia Tobar, Alex Carocca y tantos a quienes he conocido y de quienes
he aprendido el arte de vivir y ejercer la profesión.
A mi querido amigo, el Sr. Ministro de Justicia, don Luis Bates Hidalgo, y su señora, doña Odette Boys, de
quienes he recibido el apoyo profesional y de vida necesarios para ser mejor.
A mis colegas e inspiradores en el Derecho Penal, don Juan Bustos Ramírez, Miguel Soto Piñeiro, Antonio
Bascuñán Rodríguez, Héctor Hernández Basualdo, Hernán Hormazábal Malarée, Fernando García Díaz y
Luis Ortiz Quiroga, de quienes he aprendido lo que sus sabidurías me han entregado.
A los profesores del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile y, muy especialmente, a don Miguel
Orellana Benado, quien me ha enseñado las palabras claves: rigor, información e imaginación.
A mi ayudante, Christián Castagneto Roco, por su ayuda inestimable.
A mis queridos alumnos y alumnas de las Universidades Andrés Bello, del Desarrollo, Gabriela Mistral, La
República, Católica, y muy especialmente, de Talca, Srtas. Astudillo, Larroucau, Narváez, Chacón,
Escudero, Alvial y Santibáñez cuyos apuntes han servido para la redacción de este libro.

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 UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL
La función atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la preservación de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia en sociedad.
Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades ni lo han sido, en la misma
sociedad, en todo tiempo. Los valores van cambiando a medida que evolucionan las sociedades.
También hoy día existe un consenso en que el ordenamiento jurídico representa y contiene los valores
importantes para una determinada sociedad.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta función el derecho penal tiene 2
instrumentos:
• La pena.
• La medida de seguridad y corrección.

1.2. BREVE MENCIÓN DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REACCIÓN PENAL EN EL MUNDO

OCCIDENTAL.
El mundo occidental reaccionó de distinta manera al delito. Al primer momento, hubo una mezcla de
expiación y de prevención general, que es la forma cómo los autores explican ética y jurídicamente la pena.
Criterios expiativos y de prevención general tienen que ver con la teoría absoluta de la pena, en la que se
aplica una sanción a un sujeto y esta sanción está en directa relación con el delito de corte retributivo (según
lo que das, recibes). La pena se justifica a sí misma, eres castigado por el delito que cometes.
La teoría de la prevención general, por un lado, significa sancionar al sujeto físicamente y, por otro, la
prevención social tiene relación con el fin de que los demás miembros del cuerpo social no cometan el delito.
La privación de la libertad que hoy en día es una pena en sí misma, antes era la forma de asegurar
que el sujeto estuviera presente a un juicio y no se escapara.
No es una evolución constante, ya que hasta el s. XVI las penas físicas eran las medidas generales,
al revés, ha sido un avance accidentado. En el mismo siglo, el sistema hace crisis.
La privación de libertad como pena se impone a fines del s. XVII y principios del s. XVIII, siendo los
individuos importantes y no los grupos, tribus o los grupos sociales. Al mismo tiempo, van desapareciendo
los tormentos, castigos físicos, etc.
Hoy en día, aun cuando criticadas, tenemos vigentes las penas privativas de libertad y penas
pecuniarias.

1.3. DEFINICIONES DE REACCIÓN SOCIAL

• Enrique Cury: "Un mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos que ha de
imponerse a quien ha cometido culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente
con ella, para evitar, hasta donde sea posible su proliferación y asegurar así las condiciones elementales
de convivencia".

• Culpablemente: Significa que hay voluntad en la comisión de ese delito.

• Injusto: Quiere decir que cuando hay un hecho que la ley califica como delito.
• Fin de la pena: Asegurar la convivencia social.

• Alfredo Etcheberry: La pena es una restricción de derechos o bienes jurídicos que se haya establecida
por la ley, es impuesta por un órgano jurisdiccional debido a la comisión de un hecho al que se le da el
nombre de delito."
• Art. 1° del Código Penal: Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".

1.4.RELACIÓN DE LA PENA CON EL DELITO.

La pena es la consecuencia jurídica de la comisión del delito y no una parte de su estructura.
Lo que determina el delito es su tipicidad (conducta antijurídica y culpable que ha sido tipificada o
descrita en la ley), y no el hecho de que a esa conducta se le sancione.

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 La pena debe guardar relación con el delito que se ha cometido; la sanción debe ir en directa relación
con el injusto que se ha cometido.

1.5 BREVE MENCIÓN DEL SISTEMA CHILENO.

Nuestro Código, que data de 1874, contempla muchas sanciones. Tiene un sistema rígido, debido a
que se pretendió por la doctrina rigidizar al máximo la aplicación de sanciones.
Clasificación:
1) Las penas según su naturaleza: Se considera a la más importante y se atiende al bien jurídico
que se ve afectado.
a.- Penas Corporales: afectan al cuerpo del acusado o imputado. Subsiste con plenitud en algunos
estados orientales. En nuestro país, hasta 1999, subsitía la de muerte.
b.- Penas Infamantes: afectan el honor del individuo. Fueron frecuentes,
aunque hoy casi no existen. Se trataba de poner en evidencia al sujeto.
En el Código de Justicia Militar, encontramos la pena de degradación, que subsiste como pena
infamante.
c.- Penas Privativas de Libertad: Afectan la libertad ambulatoria del condenado. A raíz de ella, el
sancionado debe permanecer recluido normalmente en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la
pena.
Formas de reacción penal de este tipo son el presidio, reclusión y prisión.
d.- Penas Restrictivas de Libertad: También limitan la libertad
ambulatoria del sujeto, pero son menos rigurosas.
Tipos:
- Confinamiento. Art. 33 del Código Penal. Es la expulsión del imputado del territorio de la
República en un lugar forzado).
- Extrañamiento. Art. 34 del Código Penal. Es la expulsión del territorio de la República, pero puede
vivir donde quiera.
- Relegación. Art. 35 del Código Penal. Consiste en la traslación del condenado a un punto habitado
de la República, pero con prohibición de salir de él.
- Destierro. Art. 36 del Código Penal. Es la expulsión del sujeto de algún punto de la República.
- Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad. Art. 45 del Código Penal. Por medio de ella, el juez de
la causa puede determinar los lugares donde el condenado no puede ir y puede establecer otras
obligaciones como avisar si puede viajar o cambiarse de residencia.
e.- Penas Privativas de otros Derechos: Afectan a la libertad del condenado, pero no en su aspecto
ambulatorio sino al ejercicio de ciertos derechos.

- Ejercicios de ciertos derechos.

- Desempeño de cargos o profesiones.
- Desempeño de determinadas actividades.

Ejemplos:
- Inhabilitación absoluta y perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares.
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares.

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 - Inhabilitación para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
- Clausura de establecimiento comercial (en la ley de alcoholes).
f.- Sanciones Pecuniarias: Afectan al patrimonio del condenado. Casos típicos:
- Multas (artículo 60 y 62 inciso 6°). La multa es una pena común asociada a los delitos, simples
delitos o faltas.
- Comiso.
- Caución (artículo 46).
2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

2.1. CONCEPTOS DE DERECHO PENAL OBJETIVO.

* Juan Bustos: "Aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del hecho
delictivo e individualiza al sujeto que lo realiza, al que se le impone por ese hecho una pena o una medida
de seguridad".
* Diego Manuel Luzón Peña: "La rama o parcela o sector del derecho o del ordenamiento jurídico
en general, que contiene aquel conjunto de normas que prevén el delito, el delincuente y le asignan a éste
una determinada consecuencia".
* Reinhart Maurach: "El conjunto de normas jurídicas que une a una conducta humana determinada,
una consecuencia jurídica".
* Franz v. Liszt: “Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho a la pena como legítima consecuencia”.

2.2. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.

De las anteriores definiciones, podemos extraer las siguientes consecuencias:

1.- Un conjunto de normas jurídicas. El Derecho Penal está constituido por normas o reglas jurídicas, vale
decir, son normas de derecho. Este rasgo debe ser suficientemente valorado, ya que no siempre las
sociedades han reaccionado de esta manera frente al fenómeno delictivo. Sería desde la Ilustración que
dos rasgos se harían presente en la reacción estatal: En primer lugar, que fuera una reacción del Estado y
luego, que dicha reacción estuviese constituida por normas jurídicas, que forman parte de un ordenamiento
jurídico general y que derivan del Estado. Hoy en día, tales normas jurídicas dependen de la Constitución y
de sus principios constitucionales.

2.- Una conducta humana (hecho). A este presupuesto se le llama delito. Debemos hacer presente que
los términos en los conceptos antes mencionados no han sido ocupados por casualidad. No es lo mismo
referirse a un “hecho” que a una “conducta”. “Hecho viene a designar algo que altera el mundo circundante,
mientras que las “conductas” suelen designar a los acontecimientos producidos por el hombre, y por ello,
debe señalarse que todas las conductas son hechos, pero no todos los hechos constituyen conductas. Los
Derechos Penales modernos, por antonomasia, se refieren a conductas, aunque ello no siempre ha sido
así: En primer lugar, han existido derechos penales que se dedicaron a sancionar hechos y en segundo
lugar, no siempre los comportamientos de los seres humanos han sido sancionados, sino que la sanción se
ha referido a las intenciones o las voluntades contrarias a lo lícito, aunque no manifestadas. Finalmente,
han existido Derechos Penales que se denominan “de autor”, debido a que prefieren dedicarse a la sanción
de las formas de ser o los caracteres que se juzgan desviados, y no a las conductas.

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3.- Una consecuencia jurídica (atribuida a alguien). Esta consecuencia jurídica puede ser doble:
- Una pena (es el grueso de las reacciones). - Una medida de seguridad (tal como parece aludida en la
definición de Bustos). Frecuentemente este último tipo de reacción se aplica a ciertos sujetos que, no
obstante haber cometido delitos, no pueden ser castigados como, v.gr. los inimputables.
Estas consecuencias jurídicas deben estar contempladas en la Ley Penal.

Así, el derecho penal es: "Aquel conjunto de normas que vincula un hecho o un delito con una
consecuencia jurídica".

2.3. DENOMINACIÓN DEL DERECHO PENAL

Hay quienes señalan que el Derecho Penal no debería llamarse así. Ésta denominación se populariza
con la dictación del Código Penal francés de 1810. En otros países tiene denominaciones distintas como
"derecho criminal". “Derecho Penal”, como nomenclatura, es un concepto relativamente nuevo.

2.4. CONCEPTO DE DERECHO PENAL SUBJETIVO

Ya hemos definido al Derecho penal, denominado “objetivo”, que después llamaremos “material” como
“aquella rama del derecho que vincula a una conducta, denominada delito, una consecuencia jurídica,
que denominamos, en su mayoría pena. >

Ahora bien, la interrogante surge ¿Quién y en virtud de qué realiza esta vinculación entre delito pena? La
respuesta moderna es el Estado a través del “ius puniendi” (derecho penal subjetivo).

El siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: "Aquella facultad o aquel poder del Estado, derivada de la
soberanía que le permite elevar un hecho a la categoría de delito y establecerle una amenaza de pena".
De esta manera el derecho penal subjetivo (ius puniendi) se traduce en el derecho penal objetivo.
2.5. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
Al igual que de los conceptos anteriores, del “Derecho Penal subjetivo” pueden desprenderse también
elementos:
1. En primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta y exclusivamente al Estado.
2. En segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario y dependiente, ya que se deriva del
poder supremo que es la Soberanía estatal, concepto muchísimo mayor y más amplio.
3. En tercer lugar, sólo tiene sentido el ius puniendi en el Estado de mocrático de derecho. Los otros
Estados también pueden incriminar, pero no tiene sentido si no existen límites para él.
4. En cuarto lugar, no establece una pena de manera automática, sino una “amenaza” de pena. Vale
decir, en el evento y sólo en el evento de que la conducta realizada se adecue a la señalada por la ley,
puede aplicársele una pena.
2.6. ¿CÓMO SE CONECTAN LOS CONCEPTOS DE DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO?
El Derecho Penal subjetivo se materializa o concretiza en el Derecho Penal objetivo. Una definición que
agrupa ambas definiciones es la de Enrique Cury, quien se refiere al “Derecho Penal” como "El conjunto
de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos, legalmente

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 determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegurar el respeto por
los valores fundamentales en que descansa la convivencia humana" (derecho penal objetivo).
Este concepto incorpora 2 nuevos elementos:
1.- La potestad punitiva.
2.- Objeto del derecho penal (el aseguramiento por el respeto a ciertos valores).
Sergio Politoff critica esta definición de Cury, porque dice que ella está destinada a asegurar el respeto
de los ciudadanos por un cúmulo de valores que el Estado impone en un determinado momento. Entonces,
es más bien una definición interesada y poco objetiva. Él dice que el derecho penal no es eso y prefiere una
definición neutra. En las definiciones neutras del derecho penal hay un elemento común: la potestad punitiva
del Estado.
Es nocivo que el Derecho Penal ingrese en la esfera de los valores ya que los valores son
históricamente cambiantes. Puede el estado por ejemplo dictar normas jurídicas que consagran
segregación racial en virtud de proteger los valores fundamentales en que descansa la convivencia humana
También puede suceder que se sancionen cuestiones alejadas del comportamiento humano. Se puede
llegar a extremos como el Derecho de la Alemania nazi.
3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL IUS PUNIENDI.
Resulta indispensable, ya que hemos señalado que el “ius puniendi” nace junto con la legitimación del
Estado moderno, que entreguemos una contextualización de esta herramienta estatal.

Esta contextualización será realizada en dos frentes:

1. El primero es histórico, ya que el “ius puniendi” es, fundamentalmente, un producto histórico de los
Estados Modernos.
2. El segundo es sociológico, debido a que el “ius puniendi” y más concretamente, su manifestación
positiva, formal o material, constituye una de las formas del llamado “control social”

3.1. EVOLUCIÓN DE LOS TIPOS DE ESTADO EN RELACIÓN AL IUS PUNIENDI.

La tesis que se deslizará a continuación es que el “ius puniendi” ha ido evolucionando en la medida que ha
ido avanzando y transformándose el Estado Moderno. Seguiremos, a ese respecto, la evolución elaborada
por Juan Bustos.
a. ESTADO ABSOLUTO.
Ha surgido en el Renacimiento, en los s. XIV y XV.
Se trata de una época de cambios profundos en toda esfera del desarrollo humano.
En primer lugar, hemos de mencionar un cambio económico. En este sentido, se ha producido, con el
cambio de era una trasformación y traslación del eje del comercio mundial: Hasta ese momento, el eje del
comercio conocido era el Mar Mediterráneo y sus influencias se dirigen hacia el Este. La era de los
descubrimientos traslada el Eje comercial al Atlántico y el Oeste. También debe anotarse una apertura
económica hacia dos esferas de la economía: el comercio y la industria. Se ha producido el nacimiento de
nuevas técnicas de producción y una necesaria expansión de los mercados.
En segundo lugar, esta apertura económica hace necesario un nuevo orden institucional, basado en
un gobierno centralizado, dotado de gran poder con el objeto de asegurar la libre circulación de las
mercancías y que en lo político impida la atomización feudal (muy perceptible en la dispersión del poder el
Italia y Francia); y su origen filosófico es la consideración de que el poder tiene un origen divino, lo que,
evidentemente, le otorga a este tipo de Estado una estabilidad y permanencia suficiente.
En tercer lugar, existen cambios del orden social y filosófico, dado por la revitalización de las ciudades
y el consiguiente nacimiento de una nueva clase social dominante: la burguesía. Filosóficamente, las
nuevas Universidades la visión del mundo, esencialmente religiosa y afincada en la vida monástica se

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traslada a las ciudades, produciéndose el cambio de una postura religiosa a una más secular. El hito más
importante en la evolución de este aspecto es la Reforma, que produce el cambio de una visión por otra
más mundana y humana.
Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un Estado naciente, concentrado, capitalista, ya que
permite la libre circulación de la riqueza y el trabajo, eliminando las trabas funcionales y territoriales. Rígido,
pues, en lo político y aperturista en lo económico.
Este tipo de Estado necesita, como es obvio, una fuente legitimadora y, como se ha afirmado, ella
estará dada por el origen divino de los monarcas. De acuerdo a esta explicación, tanto el status del monarca
como el orden social existente se halla estructurado verticalmente, emanando de Dios. El poder se halla
centralizado en un monarca absoluto y existe un orden social rígido estructurado en relaciones de
dependencia personal.
Ahora bien, el naciente Estado con el naciente Derecho Penal moderno va a responder a este tipo de
estructura socio-política que lo sustenta. La facultad del ius puniendi está íntimamente vinculada a liberar
las ataduras económicas, a disponer, principalmente, de la fuerza de trabajo y a asegurar la conservación
del Estado aun feble. De ahí que el control social del ius puniendi sanciona fuertemente a individuos que no
representan una fuerza de trabajo activa (minusválidos, ancianos, etc.).
Como señala Bustos, los monarcas absolutos contribuyeron al control y sanción de estos colectivos a
través de la creación de las llamadas “casas de trabajo”, que tenían por objeto emplear esta fuerza ociosa
de trabajo y relevar el sistema de dependencias personales en que se basaba la economía feudal. La casa
de trabajo fue un precedente de la cárcel y la fábrica del período siguiente.

b. ESTADO GUARDIÁN O LIBERAL.

Surge porque el modelo del Estado absoluto se topó con el ejercicio de la razón, que dio origen a
libertades que nacen de las corrientes humanistas surgidas del pensamiento cartesiano, con las cuales el
Estado absoluto chocó o se enfrentó ideológicamente. El ejercicio de la razón, absolutamente democrático,
impidió la mantención de un esquema desigual y vertical como era el Estado absoluto. Así, el ius puniendi
choca con el ejercicio de estas libertades.
Por otra parte, el sistema social rígido y vertical va a ser cuestionado en la medida que la burguesía,
la clase emergente, lo consideraba poco apto para sus necesidades de acumulación de capital. Por ello, el
Estado necesita un nuevo fundamento de legitimación a través de otro origen: "El Contrato" (s. XVI a XVIII.
ejs: Hobbes y Locke). El Contrato es una explicación racional y valedera del nacimiento del Estado y, a la
vez, el Estado se convierte en un elemento al servicio de la prolongación y vigencia del contrato social.
Pero ¿Cómo se relaciona este tipo de Estado y su fuente de legitimación con el ejercicio del ius
puniendi? En este contexto, se asocia el ius puniendi, en primer término, con la necesidad de sancionar e
incriminar los atentados en contra de la seguridad del Estado. Se sanciona la disidencia política y religiosa
contra el Estado, ya no absoluto o contractual; la persecución de toda distorsión en contra de este tipo de
Estado. En este sentido debe recordarse que las asociaciones, gremios, coaliciones y corporaciones fueron
severamente reprimidas en Europa desde finales del s. XVIII. Así, en 17999, se dicta en Inglaterra una ley
destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que sancionaba con pena de muerte a quien
destruyera las máquinas de las fábricas. En Francia, por su parte, se dicta el 4 de julio de 1793 la Ley
Chapellier que prohibía las asociaciones y agremiaciones. Durante el s. XIXI tales muestras de sanciones
prosiguieron en la Código Penal francés, de 1810, en el Código Penal portugués de 1852 y el español de
1848 y luego en el de 1870, todas las cuales se extendieron a Iberoamérica (Ley argentina de 1910
sancionando las huelgas, Ley similar del Perú, de 1913 y sanciones a las huelgas, introducidas en el Código
Penal mexicano, en 1929). A la vez, como una forma de preservar el Estado contractual se dictan sanciones
ejemplarizadoras de los atentados contra los monarcas (v.gr. véase lo señalado por Michel Foucault en
“Vigilar y castigar”).
En este período (segunda parte s. XVIll) se produce un cambio en los tipos de sanción; ya no se intenta
atacar el cuerpo de los individuos (espectáculos públicos de sanción del cuerpo ), ahora se intenta actuar
sobre el alma, la psique o conciencia del individuo; van apareciendo las penas privativas de libertad, no
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porque sea más humanitario, sino porque era más útil (se le puede materializar en el trabajo
intrapenitenciario, se la puede medir, etc.), la hacen acorde al modelo político-social utilitario.
Como resumen, podemos señalar que los rasgos fundamentales de este tipo de Estado son los
siguientes:
i. Tiene por objeto fundamental seguir sustentando la libertad de comercio
e industria.
ii. En este contexto, la rama del Derecho que se desarrollará con mayorprofundidad y dinamismo será
el Derecho Civil y específicamente, el Derecho contractual. Tanto es así, que las relaciones jurídicas más
fundamentales comenzarán a ser visualizadas como relaciones contractuales (v.gr. como las relaciones
entre empleadores y trabajadores).
iii. Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Penal va a ser utilizado comomecanismo de sanción de los
atentados a la libertad de comercio e industria y al Estado que sustenta estas relaciones económicas.
iv.Durante el Estado liberal, se producen cambios en la forma y tipo de laspenas aplicables: Las penas
privativas de libertad reemplazan a las corporales y se desarrollan las teorías de prevención general
negativa.

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c. ESTADO DE DEFENSA SOCIAL.

Se desarrolla a mediados del s. XIX, con posterioridad a la revolución de 1848 en Europa.

Período de gran efervescencia social marcado por dos fenómenos:
Revolución Industrial. Evento marcadamente inglés que se ve acelerado
por el desarrollo científico. Se produce una acelerada industrialización y una revolución en los medios de
transporte por la aparición de la máquina de vapor
Revolución Política. Se inicia en 1776 (declaración de independencia de los Estados Unidos de
América) y la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Este período es variable, luego en 1830 y
1848 hay dos períodos muy convulsionados en Francia que están marcados por una aguda desigualdad
económica; comienza a aparecer el proletariado urbano en contraste con una burguesía con una riqueza
extrema. Esta desigualdad económica es absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e
igualdad emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad política. Este es un período de
esplendor de la burguesía.
Las características principales del período señalado son las siguientes:
i. En primer lugar, el estado interviene ahora en defensa del modelo económico y en defensa de la
sociedad estructurada en torno al mercado.
ii. En segundo lugar, se impone una metodología ideológico-científica para analizar los fenómenos
sociales. Esta metodología es el positivismo que tiene su origen en el desarrollo científico de la
segunda mitad del s. XIX y en las tesis de Augusto Compte..
Esta visión es ideológica en el sentido de enmascaramiento de la realidad en un manto de ciencia
(conforme a ella se define la realidad).
Es científica porque los métodos de las ciencias naturales son aplicados para explicar los fenómenos
sociales, entre ellos, el delito. De ahí que el método deductivo de interpretación de la realidad fuera
reemplazado por el método inductivo que parte desde las hipótesis concretas hasta inducirlo a la realidad.
Este método tiene un importante impacto en la filosofía y especialmente en la fenomenología que va a ser
el enlace directo con el existencialismo del siglo XX.
Asimismo, el pensamiento positivita se manifiesta como acrítico, no intenta cuestionar o transformar
la realidad, solo intenta explicarla; está exento de toda ideología.
Aplicado al Derecho solo trata de mostrar como es el sistema jurídico. En los ámbitos Penales origina
la teoría del intervencionismo social, cuyo objeto es el de mantener el orden y la disciplina, valorizando lo
organizado. El paradigma de la ciencia social al estilo positivista es la sociología y el énfasis de la teoría
positivista o intervencionista se da en la preservación del orden social que es el orden oficial: quién quebrante
el orden social debe ser erradicado o castigado de algún modo y se trata de la misma manera en que es
tratado alguien que propaga una enfermedad. Las personas van a ser divididas por un supuesto ideológico
en personas peligrosas y no peligrosas.
En este contexto, el derecho penal adquiere el carácter de técnica dependiente de la ciencia, de la
sociología y de una disciplina naciente en este siglo, que es la criminología. Esta técnica se traduce en:
1. Las personas eran divididas según su mayor o menor predisposición respecto de este orden social
u oficial, quienes aceptaban el orden se podían integrar a la sociedad; los que lo rechazaran eran excluidos,
sujetos peligrosos y aislados

2. El delito no es explicado desde una perspectiva jurídica, sino que desde un punto de vista
social y científico, por lo tanto no era necesario que se produjese el delito para aplicar la pena. Si el orden
oficial estimaba que las características físicas o fisiológicas de una persona indicaban que podía ser
peligrosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se podía evitar su consumación
a través de “tratamientos”

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 3. La derivación que tiene en la teoría de la pena el positivismo esque la pena como acontecimiento
subsecuente no tiene sentido. En este caso, el predispuesto al delito debía ser tratado como a un demente.
Las penas adquieren el carácter de tratamiento y por ende su duración es ilimitada. Tampoco existen penas
impuestas en generalidad; las penas son tratamientos individualizados impuestos de acuerdo a las
características del sujeto en particular
4. El Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra cienciainfluida por la sociología que puede
explicar mejor el delito como fenómeno científico. Esta ciencia es la criminología que nace unida y vinculada
al positivismo y a la defensa social.
5. Los extremos más aberrantes del estado intervencionista son losestados fascistas en el siglo XX
donde la segregación y separación de las personas es un fin. Con el estado fascista se pone término a este
tipo de estado, según Bustos.

d. ESTADO DE BIENESTAR O ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Es el sucesor del estado positivista, aunque con importantísimas variaciones, debido a que este
modelo conserva la estructura del estado capitalista, pero con la diferencia de que intensifica la participación
pública en la economía y, además, se constituye un estado prestacional, que distribuye beneficios sociales,
intentando corregir las desigualdades sociales (v.gr. a través de subsidios) y reconociendo Derechos
económico-sociales de tercera generación. En resumen, pretende corregir el modelo económico, no
sustituirlo, para subsanar la dicotomía material y formal del siglo XIX.
Por ende, podemos afirmar que se caracteriza porque el Estado ya no es el garante o guardián que no
interviene a los agentes económicos, sino que es un Estado que regula la economía, es un Estado
interventor, asistencial de necesidades económico-sociales.
Surge en dos etapas bien definidas. Una, coetánea a la finalización de la primera guerra mundial y otra
más definitiva que comienza con la finalización de la segunda guerra mundial.
Los dos mecanismos de corrección del estado social son:
i. Reconocimiento y consagración de Derechos Fundamentales de tercera generación o económico-
sociales. Comienza con la dictación de la Constitución de Weimar, de 1919 y en Latinoamérica con la
dictación de la Constitución mexicana de 1917. Se crea una profusa legislación subsecuente al respecto.
2) El segundo mecanismo es de los estados contemporáneos a la segunda guerra mundial: la
prestación de subsidios y beneficios respecto de quienes se encuentran imposibilitados para alcanzar una
igualdad material. Es un estado que provee la satisfacción de necesidades básicas para quienes no están
en un mismo pie de igualdad.
En lo relativo al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen teorías funcionalistas para
explicar el ius puniendi, las que señalan que se debe sancionar aquello que sea disfuncional con un conjunto
de condiciones de socialización y de valores sociales. Tales teorías tienen sus raíces en el positivismo del
s. XIX y también en la antropología y economicismo europeo de la década de los 20 y 30, especialmente
alemán, y tuvieron su auge en los años 50 y 60 y lo que persiguen es la adhesión espiritual a determinados
valores sobre la base de una nueva fuente legitimadora superior al “contrato”: el "consenso" y en el
reconocimiento de que existen conductas “funcionales” y “disfuncionales”.
Refiriéndonos sucintamente al “funcionalismo”, podemos decir que serán funcionales, desde este punto
de vista todas las condiciones o el conjunto de condiciones que contribuyen al mantenimiento o desarrollo
de la sociedad. Serán, por otra parte disfuncionales todas aquellas condiciones o conjunto de condiciones
que van en detrimento de su integración, eficacia o estabilidad. Ahora bien, la mantención de la estabilidad
depende desde el punto de vista funcionalista de la existencia de elementos o factores de cohesión que
hagan propicios los factores o condiciones funcionales. Una sociedad se prolonga en el tiempo si tienen
preeminencia los factores funcionales sobre los disfuncionales. Los factores de cohesión estarán dados por
la presencia de un “sistema de valores compartidos”, los que forman parte de un código moral. Tal código
moral permite superar las tensiones que existen entre dos legítimas formas de actuar que son la legítima

12
necesidad de autonomía funcional que tienen los individuos o el legítimo derecho del Estado de mantener
un grado mínimo de cohesión social o de orden social de perpetuarse.
Se hace importante la aparición de controles o tipos de controles informales y aparece el control social,
porque, como se ha dicho, el contrato como forma de legitimación hace crisis.
El consenso permite superar las deficiencias del contrato social e implica la corrección de las conductas
denominadas “desviadas”. La teoría del contrato social no prevé la corrección. El consenso realiza una
función desnaturalizadora de la autonomía de la voluntad. El consenso permite distinguir entre los que entran
al sistema y los que no, es decir, los disidentes. Sobre los disidentes se ejerce el control social para
disciplinarlos en el consenso y, por ello, la teoría del consenso deriva entonces en la de la conducta
desviada.
A finales del siglo XX, el Estado de Bienestar entra en crisis. Esta crisis es provocada por dos factores:

i. Podríamos decir que una primera forma de crisis está dada por la desnaturalización del control. Esta
materia pede apreciarse palpablemente de la lectura del filósofo francés Gilles Deleuze. El Estado del SIX
es definido por Deleuze como un estado “disciplinario”. Los estados del s. XX son estados de “control”.
Ambos órdenes son radicalmente diferentes: La disciplina se ve, se siente y se advierte, el control no se ve
ni se advierte, pero se siente y se sufre. En las sociedades de disciplina el paradigma está dado por la fabrica
o la cárcel, mientras que en las sociedades de control el paradigma es la empresa. El control se ha extendido
y rigidizado mucho más que la disciplina del s XIX, ya que ha entrado en espacios en que antes la disciplina
no entraba. Hoy en día hay eficaces mecanismos de control como los medios de comunicación de masas
que hacen perder la intimidad del trabajador. Además, la tensión del SXIX entre lo formal y lo material sigue
intacta ya que no disminuyen las desigualdades y los Derechos de tercera generación no son atribuibles
tácticamente a todos. El control es solapado y encubierto, aun en las manifestaciones más crueles y duras
de reacción como en la aplicación de la pena penal.

ii. El segundo factor de crisis está dado por la crisis del Estado prestacional: el Estado de bienestar ya
no posee recursos para cumplir con su labor benefactora; por otro lado el aumento del gasto social y el
crecimiento del sector estatal provocan nuevas crisis. Se plantea una solución que es volver al primitivo
estado liberal que es lo que denominamos “Estado Neoliberal”.
e. ESTADO POSTMODERNO
Si tuviéramos que añadir eslabones a la tipología de Estados asociada al ejercicio del ius puniendo,
que nos ha proporcionado Bustos, debiéramos incluir a las sociedades o Estados postmodernos, tal como
han sido descritos por el filósofo francés Jean-Francois Lyotard.
Para Lyotard tales sociedades se caracterizan porque el saber científico, sus manifestaciones y modos
de transmisión y compilación han cambiado a los grupos sociales radicalmente desde finales de la Segunda
Guerra Mundial y se ha convertido en la principal “fuerza de producción”, modificando la composición de las
poblaciones activas en los países más desarrollados y modificará la relación con los países llamados del
Tercer Mundo.
Tal como afirma Lyotard, en estas sociedades la idea del Estado detentador del saber y su papel en la
difusión de conocimientos se pondrá en entredicho. Su papel en las regulaciones sobre el “mercado del
saber” ciertamente será menor y también lo será su influencia en las decisiones sobre su transmisión y
consumo. Serán las grandes empresas multinacionales las que, finalmente, escaparán a las decisiones de
los Estados Naciones.
Mucho de lo advertido por Lyotard es presente hoy en día y se palpa en la transformación “ameboide”
del Derecho Penal y la dirección errática del ius puniendi, dedicado a la resolución de esferas criminales y
círculos de organización desconocidos hasta ahora como, v.gr. el crimen transnacional, la corrupción
organizada, el tráfico internacional de bienes o bien, los delitos de las sociedades de información.
Volveremos sobre esto cuando tratemos el carácter subsidiario del Derecho Penal.

13
3.2.CONTEXTUALIZACIÓN SOCIOLÓGICA DEL IUS PUNIENDI
Resulta indispensable contextualizar no sólo históricamente al Derecho Penal, sino que situarlo en la
sociedad moderna no como la principal, sino como una de las tantas formas de control social.
En este contexto, el Derecho Penal es una forma acabada de control social.
Cohen define control social como “las formas organizadas en que la sociedad responde a
comportamientos de personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes,
amenazadores, molestos o indeseables de una u otra forma”. Antonio García Pablos, por su parte, lo define
como “el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretender promover y garantizar el
sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias”
a. ELEMENTOS DEL CONTROL SOCIAL
Según Winfried Hassemer, en toda forma de control social (desde las más primitivas a las más
formalizadas), podemos encontrar básicamente tres elementos.
i. Norma: Es la definición de la conducta desviada, es un presupuesto
básico del control social.
ii. Proceso: Son los mecanismos a través de los cuales la sociedad reacciona frente a la conducta
desviada que pueden ser más o menos formalizados iii. Sanción: Es la reacción del grupo o colectividad
ante la conducta
desviada
Bustos agrega como elementos constitutivos del control social a las iniciativas de prevención de la
desviación, que son mecanismos no poco importantes.
b. FINALIDADES Y CRÍTICAS DEL CONTROL SOCIAL
García Pablos expresa que toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad
y supervivencia. La finalidad última es lograr una disciplina social, es decir, la conformidad del individuo
frente a las normas de convivencia. El control social es propio de todo grupo social.
A la vez, Los conceptos de control social tienen dos clases de críticas:
i. El primer conjunto de criticas tienen que ver con la amplitud del concepto. El concepto es confuso
porque supone una multiplicidad de formas de reacción. ii. El otro conjunto de criticas se sitúa en el
“comportamiento desviado”. Este concepto es nuevo en la sociología y el primero en usarlo fue Talcott
Parsons en el año 1959.Sin embargo, debemos decir que este concepto es herencia del positivismo del s.
XIX.
La conducta desviada es un concepto variable espacio-temporalmente hablando. Bustos dice que lo
importante es identificar a quien define esa desviación y quién esta interesado en controlar esa desviación.
iii. El tercer conjunto de críticas tiene que ver con un fenómeno necesario tratándose de conductas
desviadas y este fenómeno es la revisión de conceptos, ya que la conducta desviada es
variable y no puede ser apreciada en abstracto.

c. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL

Según lo anterior, se presentan dos perspectivas metodológicas distintas, pero que tienen una finalidad
única:
i. Perspectiva sociopolítica de tipo reactivo o de reacción, en que el control
social se centra en las respuestas sociales que provoca la conducta no deseada ii. Perspectiva de carácter
antropológico de tipo preventivo o de
intervención que estudia aquellas estrategias de control social preventivo
14
 Siguiendo a Bustos, por la perspectiva preventiva, podemos entender todas aquellas formas e
instituciones destinadas a que las conductas desviadas no se produzcan y por la reactiva se comprende
todas aquellas respuestas sociales ante las conductas que se consideran desviadas o no deseadas.
Abordando el control social preventivo, de acción o de intervención mental es muy útil aquella
perspectiva sociológica que divide la sociedad en una realidad objetiva (facticidad, hechos, acontecimientos,
comportamientos y relaciones que se dan en la sociedad y son apreciables) y otra subjetiva (integrada por
un complejo de significados subjetivos que se van a expresar luego en hechos objetivos). La realidad
subjetiva está precedida por procesos de socialización a través de los cuales los individuos asumen como
propio el mundo social y sus significados, este mundo social es internalizado por el sujeto, con lo que se
produce la necesaria identificación del individuo con la realidad y lo que permite su sociabilidad. En algunos
casos, el proceso de internalizaciónsocialización no se produce espontáneamente, por lo que se requiere
un reforzamiento de la identificación con el grupo. El proceso de internalización influye en la mente del
individuo y así éste hace justo lo que se espera de él.

En el proceso de construcción de la conformidad del individuo intervienen una pluralidad de

significados entre los que hay que destacar la construcción de los llamados “controles internos” que realizan
el proceso de modificar psicológicamente al individuo en el proceso de internalización de conductas y valores
permitiendo con ello la participación del individuo en la dinámica social. Los mecanismos más importantes
en la construcción de los controles internos son:
- Socialización individual (micro)

- Legitimación de las instituciones (macro)

Estos procesos son similares a la internalización de valores y significados. Los procesos de

socialización tienen por objeto superar la contradicción del individuo frente al orden social, mientras que los
procesos de legitimación de las instituciones tienen por objeto justificar el poder; estos procesos tienen
graduaciones o intensidades distintas. Hay procesos de control social general y otros específicos diferentes
al del conjunto en general (v.gr. pandillas).
Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente ecuación:
“Cuanto más alto se valora la pertenencia al grupo mayor será la predisposición a cumplir con las
expectativas que los otros miembros del grupo tienen depositados en una persona para conservar el
responsabilidad y la estimación”.

ESQUEMA: a Mayor internalización del código social à Mayor socialización

El control social de acción puede tener deficiencias. Un primer obstáculo es la autodeterminación

(los procesos de internalización chocan con el hecho de que la persona desea ser libre). La segunda
deficiencia es la constante revisión o reformulación por parte de la sociedad de sus patrones o
presupuestos de socialización. Esto hace que el control social de acciónión sea doblemente
vulnerable.

Cuando el control social de acción no es capaz de convertir al individuo en un sujeto adaptado

a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al siguiente eslabon en el control social: el control
social de respuesta o reacción frente a la desviación. Como las conductas desviadas son múltiples las
formas de reacción tambien son varias:
- Formas de criminalización: Formas de reacción social frente a una conducta desviada definida como
crimen;
- Formas de medicación: Formas de control social de aquellas conductas definidas como patológicas;

Formas de neutralización: Formas de control social de aquellas conductas definidas como molestas,
indeseables, etc.

15
 c. CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL. LA FORMALIZACIÓN DE LA REACCIÓN SOCIAL
Dentro del control social de reacción hay dos subgrupos:
1) Control social informal
2) Control social formal
Debemos señalar, antes de todo, que la formalización está presente en todos los tipos de control
social de reacciónión, incluso los llamados informales. La formalización es una conjunto de dos elementos:

i. Institucionalización ii. Permanencia

Por institucionalización se entiende el grado de distancia entre el individuo afectado y el mecanismo
de reacciónión (grado de distancia entre ofendido y ofensor)
Por permanencia entendemos la durabilidad de la forma de control.
La formalización tiene tres objetivos:
i. Orientar a los implicados en una situación de conflicto social (infractor,víctima y la comunidad en
general).
ii. Distanciar al autor de la víctima, regulando el ámbito de actuación del
primero, de la segunda y determinando sus roles y expectativas iii. Proteger al más débil distribuyendo
opciones de acciónión de acuerdo al tipo de conflicto y al rol de la gente independientemente de su poder
social. A mayor cantidad de control social formalizado mayor posibilidad de subsistencia social existe. La
formalización, por consiguiente, ayuda a la cohesión social

Las formas de reacción se traducen en controles sociales formales e informales.

i. Controles Sociales Informales: son todas las formas más variadas de reacciones cotidianas que
adoptan los miembros de un grupo social frente a las conductas desviadas, y se radica en
instituciones como la familia, el vecindario, la escuela, la costumbre, la religión, el trabajo, etc.
Estas instituciones representan sistemas normativos informales, sancionatorios, primitivos y
extrajurídicos. Su aspecto distintivo es que la finalidad principal no es el ejercicio del control social.
Las sociedades cuentan con dispositivos de autodefensa que suelen ser suficientes para resolver
conflictos de escasa importancia. El problema se da cuando los conflictos sociales revisten
especial gravedad; en este caso la solución ya no puede quedar a merced de las formas de control
social informal; en este punto interviene el estado a traves de la justicia penal

ii. Controles Sociales Formales: son ejercidos por instancias específicas encargadas de ejercer
ese control social y regulados por el derecho escrito. La violencia de este control está regulada por
el Derecho escrito, más propiamente por el Derecho Penal y procesal. Lo ejercen instituciones
como los tribunales, los establecimientos penitenciarios, la policía, etc. El modo óptimo de control
social formal es el Derecho Penal.
Lo que lo diferencia del control social informal no es su formalización o sofisticación (que, por lo
demás, es inherente a todo tipo de control social) sino el ser ejercido por un órgano dotado de
competencia y, por lo tanto, tiene una regulación jurídica.
El Derecho Penal es una forma de control social formal muy formalizado o sofisticado, cuya
formalidad se extiende en todas las etapas de la dinámica Penal; tiene un óptimo grado de
formalización desde el establecimiento de la norma hasta la aplicación de la pena) y es reactivo
(cuando la pena actúa como medio de reactivación de la confianza y se reestablece la creencia en
su vigencia).

16
4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL.
4.1. LA CRIMINOLOGÍA.
Es una ciencia empírica interdisciplinaria destinada a ordenar y sistematizar todos los elementos del
delito como realidad social, el delincuente o infractor del derecho, la notoriedad y efectos de la conducta
delictiva.
El término criminología fue utilizado por primera vez en Italia por el criminólogo Rafaele Garófalo, en
1885 y en Francia por el criminólogo Paul Topinard, en 1887.
Adler, Mueller y Laufer mantienen como concepto de criminología, el entregado por Sutherland en
1934: “ Es el cuerpo de conocimiento que considera al crimen como un fenómeno social. Incluye en él el
proceso de hacer las leyes, de violarlas y de reaccionar frente a las violaciones…el objetivo de la
criminología es el desarrollo de un cuerpo de principios generales y verificables relacionados con el proceso
de creación legal, el crimen, su tratamiento y prevención”.
La criminología tiene relación con otras ciencias del derecho penal sustantivo porque permite tener
una consideración más profunda sobre el sujeto responsable y sobre el delito como una realidad no
exclusivamente normativa; permite salirse del esquema rígido de la normativa.
Los avances de la criminología han producido efectos reales en el derecho penal, v.gr. en el debate
sobre cambiar las penas de presidio se realizan por los estudios criminológicos; a la vez, todo el derecho
penal de menores se origina en la criminología, todo lo que dice relación con las consecuencias jurídicas
penales cometidas por un loco, etc. Todos estos son aportes de la criminología.
No hay que confundirla con la criminalística que es la teoría acerca de la actuación adecuada desde
un punto de vista teórico, sicológico y de economía procesal con el fin de descubrir, aclarar las acciones
punibles y de investigar la persona del autor (laboratorios de criminalística ).
Tampoco hay que confundirla con la técnica criminal, que es el conjunto de métodos científicos
destinados a la investigación de los hechos (ej: exámenes forenses).

4.2. POLÍTICA CRIMINAL.

De acuerdo a Heinz Zipf en su "Introducción a la Política Criminal" esta puede definirse de la siguiente
manera:
La Política Criminal: es la obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia criminal"
o bien, son " todas aquellas tendencias, medidas, actos, métodos que emplea el Estado para prevenir y
reducir los delitos y sus efectos".
Vale decir, son las herramientas con que cuenta el Estado para atacar el delito, crear normas, elaborar
estrategias en orden a prevenir y sancionarlos delitos.
Ella forma parte de la política jurídica en general, y de las políticas públicas de un Estado, pero
concentrada en el ámbito de la justicia criminal. Pudiera decirse asimismo y con propiedad que son todos
los elementos que el Estado emplea para dirigir el ius puniendi.
Un medio del que se sirve la política criminal del Estado para dirigir el poder punitivo es la dogmática
jurídico-penal.

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4.3.DOGMÁTICA JURIDICO-PENAL.

Se origina en el siglo XIX por los aportes efectuados por v. Savigny y v. Ihering.
Una definición de ella podría ser la siguiente: "Es la ciencia que mediante un trabajo conceptual elabora,
unifica y articula las normas del ordenamiento jurídico penal".
¿Cómo opera la dogmática criminal?
Su fin es lograr que las soluciones penales sean las más acordes al objetivo que el Estado se planteó
político-criminalmente, o sea, a través de la dogmática se dan soluciones más uniformes, racionales y menos
arbitrarias.
Ella está constituida, fundamentalmente, por la jurisprudencia, pensamiento de juristas, etc.

18
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Defina Derecho Penal

2. Señale los elementos que componen el Derecho Penal 3. Defina derecho penal
subjetivo y objetivo
4. Defina control social.
5. Señale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos delictivos.
6. Características del Estado absoluto.
7. Señale respecto de quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado en el Estado absoluto.
8. Defina Estado guardián.
9. Señale la función del Estado en el Estado guardián
10. Señale hacia quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado guardián.
11. Defina el Estado intervensionista o de defensa social.
12. Señale las características de la defensa social.
13. Señale hacia quién se dirige el ius puniendi en este Estado.
14. Señale los tipos de control social que conoce.
15. defina control social de acción
16. Defina control social de respuesta o reacción
17. Defina control social formal 18. Defina control social informal.

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UNIDAD 2: ¿QUÉ FUNCIÓN TIENE EL DERECHO PENAL?. EL OBJETO O ÁMBITO DE PROTECCIÓN
DEL DERECHO PENAL

Desde algún tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo relativo acerca de que éste debe
limitarse a la protección de bienes jurídicos. El acuerdo se rompe cuando llega el momento de calificar lo
que se entiende por bien jurídico. Al parecer cada día se impone más la visión de que el bien jurídico es una
creación normativa producto de un acuerdo.

1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. LAS DIFICULTADES PARAABORDARLO

Es imprescindible otorgar un concepto de “bien jurídico” para el Derecho Penal a pesar de la

vaguedad y de lo común que se ha hecho referirise a él desde el ámbito forense y otros legos. Desde luego,
existen valoraciones o intereses que podríamos calificar de “bienes jurídicos” sin mayores problemas,
porque las sociedades los han asumido casi desde siempre como dignos de protección por el Derecho
Penal. La vida y la libertad están entre éstos. Sin embargo, el Derecho Penal hoy interviene en relaciones
que antes no eran intervenidas (v.gr. Derecho Penal económico, Derecho Penal administrativo).
El concepto de bien jurídico no se asocia estrictamente a intereses humanos concretos o intereses
individuales de personas concretas.
Los hay que tienen una referencia específicamente individual, como la vida, la integridad física o la
libertad, pero v.gr. en los delitos económicos, políticos o los relativos a la salud “pública”, los bienes jurídicos
no son representativos de intereses personales concretos. En ello radica la dificultad para circunscribir al
bien jurídico.
2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO
a. Sirve de límite para el ius puniendi en cuanto se plantea como exigencia para el legitimaislador en
orden a que éste limite su actividad de producción de normas jurídicas a aquellas que protejan bienes
jurídicos.
b. Función Teleológica. Constituye un criterio de interpretación de los tipospenales. En el fondo es una
directriz que establece el sentido y alcance de una norma Penal. El bien jurídico aún cuando no esté escrito
es el nucleo en el cual giran los Elementos del tipo Penal.
c. Función de Garantía, vale decir, establecer qué se protege y por qué seprotege. A traves del bien
jurídico se puede realizar una visión crítica del ordenamiento jurídico para determinar si cumple con esta
exigencia.
d. Función de legitimación material de la norma Penal, en cuanto el Derecho Penal no es solo una
forma de control social formal, sino también una forma ”legitimada” porque se ejecuta en un Estado de
Derecho. El bien jurídico es producto de un acuerdo o de una decisión política democrática.
3. TEORÍAS HISTÓRICAS SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS.
El bien jurídico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho Penal, ha sido entendido de
manera diversas por las diversas corrientes filosófico-políticas a partir del s. XIX. Resulta ilustrativo apreciar
cómo tales visiones han influido en la determinación de aquello a lo que debe dedicarse prioritariamente el
Derecho Penal. En este sentido, nos guiaremos por el análisis efectuado por el profesor Hernán Hormazábal
Malareé.

20
a. ETAPA DEL DERECHO PENAL ILUMINISTA (primera mitad del s. XIX).
En primer lugar, conviene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal iluminista:

- Objetividad en sancionar lo que fuese perjudicial para el orden

social.

- Su fundamento es el contrato social.

- Primacía de la razón inmutable y suprema emanada del pensamiento kantiano

Dados estos conceptos, debemos concluir que la razón justificante para la aplicación de una
pena en este período es que ésta constituye una reacción ante una conducta que es lesiva o que atenta
contra los Derechos de otro, sea una persona natural o el Estado, o bien que pone en peligro al Estado
como garante de las condiciones de vida en común. El delito es considerado como una lesión efectiva a un
Derecho subjetivo de una persona natural o el Estado, debido a que se supone que el estado también esta
dotado de Derechos subjetivos. Se entiende “Derecho subjetivo” como una potestad o facultad de acciónión
reconocida por el ordenamiento jurídico. El bien jurídico serán los Derechos subjetivos concebidos por la
razón.
Otro aspecto a destacar de esta etapa es la tendencia a disminuir el ámbito de lo punible, producida
por la crecientea secularización que produce que lo religioso se separe de lo penal. El Marqués de Beccaria,
famoso por la publicación de su “De los delitos y las Penas” en 1794, dice que sólo hay que sancionar lo
que atente contra la seguridad del orden social. Este proceso de secularización deja de asemejar el delito
al pecado. El Derecho Penal solo sanciona la lesión de intereses terrenos. Si las penas no son expiaciones
de pecados tienen que comprenderse como retribución (literalmente, pagar un tributo por haber cometido
un delito que el hechor ha cometido libre y racionalmente). En la penitencia divina no hay límite a lo que
debe pagar el hechor por su pecado. En la idea de retribución comienza a aparecer una naciente
proporcionalidad del delito y su pena.
Asimismo, se origina la idea de que el delito debe refereirse a los atentados referidos a Derechos
Subjetivos. Con Paul Anselm v. Feuerbach opera una nueva restricción a lo punible reduciendo la potestad
penal y la potestad policial del estado. Este autor incorpora el concepto de lesión, aludiendo a “aquello que
lesiona efectivamente un Derecho subjetivo atenta contra el fin del estado y debe ser calificado como delito”.
Cuando nos encontremos frente a acción que no lesionan efectivamente un Derecho subjetivo (v.gr. sólo lo
pone en peligro) no se estará atentando inmediatamente contra la finalidad del Estado y, por lo tanto, estas
acciones deben ser consideradas sólo infraccióniones contra las facultades de policía del Estado. Por ende,
la puesta en peligro de Derechos subjetivos es sólo una infracción administrativa. Al Derecho administrativo
le corresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos subjetivos. En resumen, el Derecho Penal
iluminista tiene dos ejes:
1. El bien juirídico, que se radica en Derechos subjetivos (esferas de potestades reconocidas para los
individuos);
2. El Delito como atentado que lesiona un Derecho subjetivo.

El derecho penal tiene que proteger el derecho subjetivo.

Las críticas que pueden formularse a esta concepción se basan en que para proteger la esfera de
libertad, el Estado tiene que recurrir a una herramienta que coarta la libertad, o sea, se produce un
contrasentido.

21
b. ETAPA DE LA RESTAURACIÓN MONÁRQUICA (a partir de 1815) (J. M. F. BIRNBAUM (1834).
Llega después de la derrota de Napoleón y de la formación de la Santa Alianza, en 1815.
Tiene varias características:
i. En lo político, se produce el dominio pleno de la burguesía, pero no en su carácter revolucionario,
de 1789, sino el imperio de una burguesía conservadora que necesita como apoyo el retorno de los
monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipo de monarquía que la absoluta.
Cierto es que Luis XVIII, Carlos X o Isabel I, de España, eran los mismos Borbones pero empieza
a ser una monarquía constitucional.

ii. En lo relativo a lo jurídico-filosófico, el cambio jurídico más importante es el nacimiento de la “Escuela

Histórica del Derecho”. Ella critica el origen racional del Derecho y pretende que el Derecho se
origine en una creación histórica del pueblo. El Derecho no tiene raíz contractualista sino que un
corte romántico, ya no es el imperio de la razón suprema sino que es más pasional (como se
apreciará en V.
Liszt).
La Escuela Histórica del Derecho esta inspirada en el pensamiento de Hegel, para quien la razón no
es una razón abstracta, sino que tiene una contenido histórico, la razón histórica de Hegel no es la Kant
(razón abstracta y epistemológicamente todopoderosa) sino que se basa en el absoluto que es el Estado,
lo que produce el paso a un período conservador.
Los penalistas de la época critican la excesiva tendencia a la generalización de Feuerbach y, por tanto,
el concepto que tiene de bien jurídico, esto es, que el delio sea una afectación de Derechos subjetivos,
porque señalan que no siempre es así.
En 1834, a partir de la obra de Birnbaum, se comienza a formular una nueva teoría y una nueva
aproximación al Bien Jurídico. La pretensión de este jurista alemán no es, ni con mucho, la de hacer una
teoría sobre el bien jurídico. Aquellas es más política y, al amparo del nuevo régimen monárquico, pretende
que es vuelva a incriminar las conductas contrarias a la moral y a la religión. Le interesa solucionar un
problema práctico y se aproxima al bien jurídico.
El bien jurídico no era, en su concepto, los Derechos subjetivos sino que bienes aprehensibles,
valorables y sensibles. Él formula una nueva aproximación al problema: “si quiero tratar al delito como lesión
lo esencial es mirarlo con arreglo a su naturaleza”. Ver el delito con su naturaleza significa conectar el bien
jurídico no con un Derecho subjetivo, sino un bien de las características antes señaladas.
Como dice Birnbaum, supongamos que perdemos algo o que somos despojados de una cosa que para
nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente derecho. Este es el objeto de nuestro Derecho y si nos
es sustraído o si se ve disminuido nuestro Derecho no se veía disminuido ni sustraído.
Es decir, como afirma Birnbaum, El derecho penal no existe para proteger derechos subjetivos, lo que
se protege son bienes: aquellas cosas que perdemos y que son la materialización del derecho, y que
eventualmente se encuentran expuestos a que se nos quiten. De ahí que podamos definir delitos, partiendo
de esta concepción, como "toda lesión o puesta en peligro de bienes atribuibles al querer humano".
De acuerdo a Birbaum y a la ideología de este período, los bienes jurídicos están dotados de las siguientes
características:
i. Los bienes jurídicos dependen del creer humano. Esta definido por lo que para cada sujeto es creíble.
ii. No es un concepto jurídico, sino que le bien se extrae de una esfera prejurídica. Aquí es donde los
valores morales o simplemente religiosos.
iii. A través de esta teoría Birnbaum consigue incorporar como delito los atentados de la moral o religión
que retornan a ser bienes apetecidos.
El concepto de bien jurídico instaurado por el período, le permite a Birnbaum clasificar los delitos en:

22
 i. Sociales: son aquellos que atentan contra bienes resultado de la revolución social, bienes propios de
la sociedad, contra bienes colectivos. ii. Naturales: son aquellos que atentan contra los bienes jurídicos
de la naturaleza.
Como se advierte de esta digresión, estos bienes pueden provenir de la naturaleza o de la sociedad,
entonces los delitos van a ser naturales porque van a atacar bienes provenientes de la naturaleza como un
estado pre-jurídico; o bienes sociales (delitos sociales).
Detrás de este cambio de derechos subjetivos a bienes, está el derecho penal de restauración, o sea,
la sanción de conductas que habían dejado de pertenecer al Derecho penal con la ilustración. Este es un
cambio ideológico importante, debido a que, como se ha afirmado, la suma de ideas religiosas y morales,
que habían sido expulsadas de lo penalmente punible, son, bajo este prisma, bienes (del pueblo) cuyo
atentado merece ser sancionado penalmente.
Lo importante es haber descendido del nivel de los “derechos subjetivos” abstractos a bienes
aprehensibles por el “pueblo”. Para Birnbaum, por ejemplo, el bien es una relación concreta que yo
establezco con una cosa. Se protege el bien, algo que es valioso para mí y si me atacan me veo disminuido.
Los bienes jurídicos son intereses atribuibles a sujetos mediata o inmediatamente.
c. ETAPA DEL POSITIVISMO
Del positivismo se distinguen 2 formulas para entender el bien jurídico:
i. El Positivismo formalista de Karl Binding.
ii. El Positivismo naturalista de Franz v. Liszt.

En ambos se analizara:
• El concepto de normas o de orden jurídico que mantienen.
• El concepto de Derecho Penal.
• Como entienden el delito.
• Como entiende el bien jurídico.

c.1.) KARL BINDING.

Binding es un positivista normativista y, por tanto, formalista, porque estima que toda la razón o la
razón suprema se haya concentrada en el ordenamiento jurídico. No hay una razón distinta que no pueda
derivarse del ordenamiento.
Binding no es ius naturalista como Welzel, aunque el esquema que visualizaremos es muy similar al
que va a ocupar casi un siglo después Hans Welzel, es decir, una dualidad de las leyes y “normas”. Es
positivista y por tanto, las normas, aunque dependen de la ley, son más importantes, porque el concepto
de “normas” va a servir a Binding para estructurar su teoría del delito.
Bajo su óptica, el sistema de Derecho Penal debe constituirse hacia adentro, hacia el interior del
Derecho Penal.
La esencia del Derecho Penal está conformada por “normas” y estas “normas” son deducibles de al
ley Penal, aunque son conceptualmente anteriores a la ley y consisten en un imperativo en ordena prohibir
la realización de una conducta o bien contienen la obligación de realizarlo en mandato.
Considera, entonces, dos entidades distintas:
• Las leyes Penales.
• Las “normas”, que se deducen de la ley Penal. No son contrarias a ella y sólo son
conceptualmente anteriores.
Binding señala, con un rigor lógico implacable, que el delincuente no contraviene la Ley Penal sino que
la cumple, porque v.gr. en el delito de hurto, la única forma de realizar el presupuesto de la norma es que
alguien efectúe la conducta allí contemplada es decir, el hurto se cumple hurtando
Al decir de Binding, “la pena sólo puede ser declarada porque la acción descrita en aquella disposición
( la del hurto en el ejemplo) se cubre con la conducta. Luego, está lejos aquello de que el delincuente infringe
23
la ley Penal según la cual es enjuiciado. mucho más ( al contrario) para que pueda ser castigado tiene en
primer lugar que haber actuado siempre conforme y en consonancia con ella”.
Para Binding, el delincuente no infringe la ley, él contraviene estas disposiciones previas a la ley Penal
y que se deducen de ella y que de forma imperativa pueden mandar o prohibir una conducta. Estas
disposiciones son las normas y las normas, tratándose de prohibiciones, se manifiestan en expresiones
imperativas como “no robar”, “no matar”, “no hurtar”. Estas normas son abstractas, estrictamente jurídicas
que no tienen relación alguna con el mundo natural, son, simplemente, mandatos jurídicos.
¿Cómo entiende Binding el delito?
Para Binding, el delito llega a ser entonces una contravención de la norma pero también,
subsecuentemente, el delito llega a ser una lesión de un Derecho subjetivo.
En este punto se conecta con v. Feuerbach, aunque con una diferencia y ella es que para Binding sólo
existe un derecho subjetivo que cuenta, cual es el Derecho subjetivo del Estado a mandar a exigir obediencia
a lo mandado y a ejercer su imperio.
El delito, por tanto, llega a ser una infracción al deber de obediencia de los ciudadanos frente al poder
de imperio del Estado materializado en la suma razón de la ley penal.
“ El rehusar la obediencia –dice Binding- es una contravención siempre de un Derecho publico
establecido exclusivamente a favor del Estado, la lesión de este Derecho subjetivo de mandar es la única
lesión de un Derecho que es esencial en todos los delitos”.
Parecía que Binding y v. Feuerbach se acercaban, al considerar y valorar la noción de Derecho
subjetivo, pero Binding sólo da crédito al Derecho subjetivo del Estado, porque es el Estado el creador del
ordenamiento jurídico.
Con esto, vuelve a sufrir cambios la concepción de bien jurídico.
Binding formula una concepción de bien jurídico similar a la que Welzel haría tiempo después.
Cuando define bien jurídico expresa que éste es todo lo que en sí mismo no es un Derecho, pero que
a los ojos del legislador es de valor como condición de la vida. No debe olvidarse que la “vida sana” de la
comunidad jurídica tiene un enorme valor y en su mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tienen
interés el legislador.
Para Binding, los derechos no son los objetos de protección sino que aquellos objetos del ilícito, de la
ofensa.
La principal crítica que se le puede hacer a la teoría de Binding tiene que ver con su normativismo
excesivo y la absoluta exclusión del individuo que conlleva. El sistema de Binding lleva al total sometimiento
del individuo frente al Estado, ya que este es quien define los bienes jurídicos a través de la normas y, por
ende, en el esquema de Binding, el bien jurídico no cumple con su principal función que es limitar el ius
puniendi sino que el bien jurídico no hace si no legitimarlo, dándole un apariencia de legalidad a la
arbitrariedad del Estado.

c.2)FRANZ V. LISZT.
V. Liszt representa el modelo naturalista del positivismo, no es formalista.
El positivismo de V. Liszt es un positivismo científico-naturalista, que lo hace huir de las explicaciones
afincadas en el ordenamiento jurídico, y ello porque se encuentra muy influido por el positivismo italiano que
no es un positivismo jurídico.
En este esquema, el Derecho Penal no está sólo en su lucha y explicación del delito, sino que rodeado
por una serie de ciencias auxiliares como la criminología, que tratan al delito y al delincuente de una forma
distinta al Derecho Penal pero complementaria.
El Derecho Penal con sus ciencias auxiliares forma un universo comprensivo, donde aquel es el
aspecto normativo y dogmático de la ciencia Penal, pero hay otras disciplinas.
24
 El lugar que la criminología ocupa en el pensamiento italiano, en Alemania lo va a tener la política
criminal como aquel compendio sistemático de aquellos principios de acuerdo con los cuales el Estado lleva
adelante la lucha contra el delito.
La política criminal cumple un papel de política publica de revisión del Derecho vigente y se trata de
una ciencia independiente pero conectada al Derecho Penal al que V. Liszt le reserva una función de
garantía, vale decir, una función que tiene que ver con los limites presupuestos para que el Estado pueda
ejercer el ius puniendi.
Concepción del Derecho.
El antecedente de su concepción de Derecho proviene de Rudolph V. Ihering, donde el mundo social
gira en torno a los llamados “intereses”, que constituyen la tendencia de las personas para la consecución
de un fin.
Las normas y el ordenamiento jurídico, deben ser interpretados a partir de los fines o intereses que se
quiera realizar, por ende, el ordenamiento jurídico tiene una función dependiente de estos intereses.
¿Para que sirve el ordenamiento jurídico?
Al ordenamiento jurídico le corresponde regular las esferas de acción de las voluntades individuales
delimitando sus formas de relación y, además, dando protección jurídica de las normas a los intereses vitales
del individuo.
Esta concepción de Derecho secundaria se va a reflejar en la teoría del injusto, que se debe diferenciar
profundamente de la teoría de Binding.
¿Qué es el delito para V. Liszt?
Es una acción no sólo normativa, sino materialmente ilícita.
Para V. Liszt hay 2 tipos de injustos:
- Un injusto formal: que es aquella acción delictiva que transgrede unanorma estatal de mandato o de
deber.
- Un injusto material: que es aquello que, finalmente, constituye una lesióno amenaza a un bien
jurídico que es un interés vital protegido por la norma.
Aquí V. Liszt se aparta de Binding porque quiebra el ordenamiento jurídico, buscando el delito en
ámbitos extrajurídicos. No es sólo una entidad jurídica, sino que es una entidad social.
En concepto de V. Liszt, y como se apreciará cuando se trate la teoría del delito, los delitos son
acciones que pueden apreciarse físicamente (y debe ser así, porque es lo único constatable), que producen
cambios en el mundo exterior.
El delito es una alteración del mundo exterior y no una lesión al Derecho subjetivo. Por ejemplo en el
delito de homicidio el objeto de protección es la vida y el objeto de la acción es el muerto.
¿Qué es el bien jurídico?
En V. Liszt se proyecta el concepto de los intereses de Ihering, porque aquel lo define como “aquel
interés jurídicamente protegido”. Vale decir, el conjunto de aquellas condiciones “vitales “ del individuo o de
la sociedad que se encuentran amparadas por el Derecho.
Características del bien jurídico de V. LIZST.
1) Está más allá del Derecho, ya que está ubicado en el punto de unión delDerecho Penal con las otras
ciencias auxiliares y en este eslabón esta auxiliado por al política criminal.
El bien jurídico no es un concepto estrictamente jurídico, no es la creación del legislador contenida en
una formulación, normativa sino que es una creación de la vida porque es un interés vital.
2) El bien jurídico es un concepto que le permite otorgar materialidad alinjusto y no sólo formalidad. Es
aquello que define al delito.
25
 3) Es un bien de los hombres y no un bien del Derecho.
Al ser un bien no jurídico se encuentra en su origen incierto en la realidad social y por ello, sujeto
permanentemente a la contingencia de revisión crítica o a la contingencia de su desaparición, de su
mantenimiento o de su modificación. Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente variable y
su influencia en el mundo de lo jurídico va a depender de la mayor o menor fluidez que tengan los canales
de comunicación entre la realidad social y la realidad jurídica.
4) El anterior concepto de bien jurídico le permite a V. Lizst clasificar losdelitos de acuerdo a la
titularidad de los intereses vitales que representa de esta manera habrá delitos
a) Contra el individuo,
b) Contra el Estado y,
c) Contra la sociedad como un todo.

c.3) HANS WELZEL Y SUS PRECEDENTES.

Durante el siglo XX las visiones positivistas del bien jurídico van a ser objeto de reacciones y críticas.
Estas reacciones son distintas, aunque exhiben pero con raíz común y es la desconfianza que el siglo
XX generó el Estado y su capacidad de generar normas y bienes jurídicos justificantes del ius puniendi. El
positivismo termina uniendo todas sus variantes o sea, V. Liszt y Binding terminan unidos porque
encomiendan al Estado la función de determinar los bienes jurídicos protegibles por el Derecho, lo que se
realiza a través de la norma.
Esta confianza ciega que se había generado en el Estado durante la última época del siglo XX se
resquebraja por:
a) Las conflagraciones mundiales (primera y segunda guerra mundial)
b) La aparición en Europa del nazismo y el fascismo.
Las primeras reacciones al positivismo, principalmente formalista, en el Derecho Penal y bien jurídico
son las siguientes:
1) Concepción instrumental del bien jurídico de Richard Hönig
De acuerdo a Hönig, el fin de los preceptos penales es la protección de los valores sociales, ellos son
los objetos de protección del Derecho Penal.
La Ciencia Penal tiene por objeto proteger aquellos valores que mejor permitan alcanzar los fines que
se anteponen a una sociedad y es por ello que define el bien jurídico en función de esos valores.
Lo define como una síntesis en que el legislador ha reconocido el fin que persigue cada una de las
prescripciones penales.
También lo definió como una síntesis “categorial”, con lo cual se fortalece la idea de que el bien jurídico
era un instrumento, una categoría del pensamiento jurídico, por la cual éste se esfuerza en captar el sentido
y el fin de las prescripciones penales particulares.
Características del bien jurídico.
a. Se centra en la función teleológica de este bien jurídico en que este
constituye un criterio de interpretación.
b. Es por lo anterior que el bien jurídico constituye un mero instrumento sinun contenido real y concreto
y, por ende, susceptible de ser llenado de cualquier contenido que el Estado disponga.
Niega la posibilidad de definirlo y le da valor de un carácter instrumental.
2) La reacción del neokantismo. El bien jurídico como un bien de la cultura en Eric Wolf

26
 El punto de partida de Wolf es la consideración de que al Ciencia Penal es una “ciencia de la cultura”,
pero que singulariza su objeto en una determinada expresión de esta cultura que es la cultura social donde
se encuentra situada la ética.
La tarea del Derecho, en este contexto, será la protección de los bienes culturales sociales que cuando
se realiza a través del Derecho Penal lo llaman bien jurídico.
¿Cómo se realiza la selección y jerarquización de los bienes jurídicos?
La realiza el Estado pero a través de un principio rector que es la ética y la moral.
El bien jurídico tiene un carácter pre-jurídico, debido a que resulta de una definición ética o moral.
Sin perjuicio de las diferencias evidentes dadas por el trasfondo, existe una relación entre la exposición
de V. Liszt y la postura de Wolf. La relación entre V. Liszt y Wolf es que el bien jurídico no es jurídico-
normativo, pero a diferencia de V. Liszt, para Wolf, los bienes jurídicos es una unión de la realidad y de la
ética, realidad y cultura.
3) Reacción de la escuela finalista ( Hellmuth MAYER y Hans WELZEL). a. La explicación de
MAYER:
La reacción más profunda frente al positivismo es la escuela finalista, y su precedente histórico
inmediato es el régimen nacionalsocialista y la Segunda Guerra Mundial.
El régimen nacional socialista tiene su explicación penal en la denominada “Escuela en Kiel”, la que
se opuso muy radicalmente al concepto del bien jurídico. Tal perspectiva lo negó porque el concepto mismo
del bien jurídico se oponía a los valores del nacionalsocialismo y fundamentalmente se oponía a la
preeminencia de una raza o pueblo sobre otro.
El concepto de bien jurídico, aún siendo un concepto vago, tenía sobre sí la carga con que lo había dotado
el liberalismo, esto es, el de ser un concepto limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder del Estado
y por eso los juristas de este Estado totalitario nazi lo desacreditaron.
¿Qué sucede con posterioridad a la segunda guerra mundial?
Lo lógico era que después de esta conflagración se produjera una vuelta a los valores del ius naturalismo
como fundamento del Derecho Penal, vale decir, se produjese, como se produjo, el resurgimiento de la
ética y de la moral, y de lo que es más importante, una revalorización de los Derechos fundamentales y de
la dignidad humana.
Recuérdese que en 1948 nace la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en 1949 se promulga
otro hito jurídico pero en el ámbito europeo que es la Ley Fundamental de Bonn, la que será la que pondrá
las bases del “Estado Social y Democrático de Derecho”.
Este tipo de Estado constituye una negación o una oposición al pleno Estado Formal del Derecho,
precisamente porque el Estado Formal de Derecho había dado origen al régimen nazi y, por ello, tiene por
objeto construir un Estado Material de Derecho o sea, un Estado donde se requiere realmente la solución a
las desigualdades sociales y económicas del Estado liberal.
Bajo este amparo surgiría la propuesta metodología de la Escuela Final cuyos exponentes principales son
Mayer y Welzel.
¿ Cuáles son los aspectos relevantes en la postura de Mayer?
1) Lo que se denomina delito o injusto que es una lesión de cierto conjunto debien jurídico. Es una
lesión de orden moral.
2) Por consiguiente, el peligro de atentado a este orden moral esta determinadopor la dirección de este
querer especial que tiene cada persona cuando realiza algo o sea el peligro se mide por la intención del
querer subjetivo de quien quiera atacar.

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En los finalistas se analizan los 2 aspectos: a) Un querer subjetivo: la
acción.
b) El orden moral al que se infiere esa acción.
3) un tercer aspecto de la postura de Mayer es la enorme importancia para entender el injusto se la va a dar
al descubrimiento de los llamados “elementos subjetivos”.
En este punto, y sin perjuicio de un posterior análisis al tratar el tipo, conviene que nos detengamos:
Podemos dar dos ejemplos de tales elementos:
a) En primer lugar, el artículo 432 del Código Penal chileno define el delito dehurto y entre otros
elementos constitutivos menciona a necesidad de que se presente en su ejecución un “ánimo de lucro”.
El “ánimo de lucro” es un elemento subjetivo del injusto, porque si quienes cometen hurto no tienen animo
de lucro, aún realizando la conducta objetiva (apropiarse de una cosa mueble ajena) no cometen el delito.
b) En segundo lugar, se dice que los delitos sexuales requieren de una ánimoespecial que permite
diferente la conducta del abusador o delincuente sexual con quien tiene la misma conducta objetiva, pero
que no podría ser calificada de delictiva, como es la conducta de un médico.
c) También otro ejemplo lo encontramos en el denominado “animus injuriandi”,que es constitutivo de
ciertos delitos contra el honor. Esta predisposición positiva a injuriar a otro permite distinguir la injuria de
una critica política, histórica o literaria, que puede ser objetivamente idéntica.
La escuela finalista constató definitivamente que la acción delictiva no era sólo un mero acontecer externo.
El aporte básico del finalismo es la consideración de que la acción no es sólo un movimiento corporal sino
que había algo más.

4) De acuerdo a la Escuela Final el objeto de protección del Derecho Penal se hace cada vez más distinto
de la acción.
El objeto de protección del Derecho Penal es el mantenimiento de un determinado orden moral del pueblo.
Los bienes jurídicos siguen existiendo, pero su posición es secundaria respecto de este orden moral.
b. El aporte de Hans Welzel
Resulta tan relevante la aparición de Welzel y su legado en materias penales en particular y la filosofía del
Derecho, que debemos puntualizarla debidamente. Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en
su “Derecho Penal alemán” y en la “Introducción a la Filosofía del Derecho”.
El tratamiento del pensamiento básico de Welzel lo haremos distinguiendo dos cuestiones:
- La primera es la teoría de la acción de Welzel y sus precedentes.
- La segunda es la consideración de Welzel del “bien jurídico”.

b.1.Teoría de la Acción.
La teoría de la acción en Welzel se encuentra inspirada en:
1. En la filosofía aristotélica.
2) En la filosofía estoica.
3) En ciertos rasgos del nominalismo cuyos principales representantes son DunsScott y Guillermo de Occam
4) La influencia del protestantismo.

28
1) La influencia de la filosofía aristotélica.
La ontología y metafísica aristotélica se basa en el concepto del fin.
Como toda filosofía materialista, La esencia de las cosas está determinada por el fin para el cual están
previstas.
Todas las cosas pueden ser definidas por su finalidad. Las cosas no son definidas del objeto sino de la
finalidad para la cual se haya predispuesta. Por ejemplo: las llaves sirven para abrir la puerta, el ojo sirve
para ver.
Aristóteles (llamado por Dante “el maestro de los que saben”) en su “Ética a Nicómaco” dice que todo arte
y toda investigación así como toda acción y toda elección tienden naturalmente a un fin y ese fin es el bien.
Las acciones humanas pueden ser definidas desde el fin.
2) El aporte de la filosofía estoica.
El estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la época romana, apuntaba a la
individualidad, al contrario de la filosofía griega de ese momento que tendía ala universalidad, a la unión, a
la conformidad del individuo y el cosmos, y en menor escala el individuo y la polis.
El hombre puede ser definido sobre la base de su individualidad exenta de toda influencia externa. El hombre
se define por su voluntad.
¿Dónde se va a buscar el trasfondo humano?
En la voluntad libre de presiones. Por lo anterior, todo lo bueno o malo del hombre es atribuible a u voluntad.
Séneca, a este respecto, decía que no sólo era homicida quien tenia las manos manchadas de sangre sino
que también lo era quien tenía al intención de matar.
3) El aporte del Nominalismo.
Para la Escuela Nominalista el centro de la actividad humana no esta en al razón sino en al voluntad. a.
Duns Scott.
Se diferencia de Santo Tomás, porque en Santo Tomás de Aquino y en Scott hay concepciones distintas
del amor:
Para Santo Tomás, la voluntad tiende al fin porque la razón ilumina ese bien como querible. La razón prima
sobre la voluntad.
En Scott la voluntad prima sobre la razón porque la voluntad quiere el bien en sí mismo. Las cosas son
buenas en la medida que Dios las quiere. Las cosas tienen una bondad en si dada por la voluntad y no por
la razón. Esta voluntad, al igual que los estoicos, no se dirige a la universalidad sino que a la individualidad.
Dios es pura voluntad. La voluntad prima. La voluntad se dirige a lo individual.
Hasta ese momento, el hombre había sido definido de acuerdo a lo que tiene en común con el resto de os
hombres y cono esta se privilegia lo general y no lo individual.
En Scott se dice que el amor no se dirige nunca a lo general sino que al individuo y es allí donde la realidad
es más imperfecta.
2) Guillermo de Occam.
La idea fundamental de Occam es la Teoría de la Voluntad y especialmente de la Volunta Divina.
Todo lo que existe y en la forma que existe, está determinado por la voluntad de Dios y el sentido de las
cosas es que Dios las ha querido de una determinada manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son
porque Dios las quiso así.
Todo esto produce que no haya cosas buenas y cosas malas en sí. Todo esta determinado por el sujeto que
otorga obligatoriedad a una o prohibición a otra. No son relaciones valorativas.

29
Occam dice que lo bueno y lo malo no son relaciones valorativas materiales sino que denotan simplemente
que el hecho está obligado a tales acciones por la voluntad divina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir
el adulterio sino que lo hubiera aceptado como bueno, así habría que haberlo reconocido.
Este es el voluntarismo: Si Dios quiere las cosas, son buenos. Para Santo Tomás, Dios las quiere porque
tienen naturaleza intrínseca de buenas.
4) Protentastismo luterano.
La filosofía nominalista se traslada al protentastismo luterano que se basa en la teoría de la voluntad o
convicción personal.
La salvación no se logra por las obras ni por la cooperación humana ni por la vida en comunidad monástica,
sino que se logra por la fe y la fe es una acción directa de Dios, es decir, la voluntad de Dios.
Todo acto de salvación, por consiguiente, es una revelación.
La teoría de la voluntad se traslada al hecho por la revelación en el protestantismo y este es un paso en
extremo relevante para nuestros propósitos: La teoría de la voluntad que empezó siendo religiosa y
refiriéndose al papel de la voluntad divina, se traslada al hombre.
Welzel dice en su “Derecho Penal alemán” que el concepto de acción como actividad final humana – y que
él acogerá en definitiva- fue desarrollado por Puffendorf en el siglo XVI, quien lo había tomado de Aristóteles,
previo tamiz del luteranismo.
Para Puffendorf, la acción humana no es cualquier movimiento proveniente de un hombre, sino que sólo
aquel que está dirigido por las capacidades humanas especificas es decir, voluntad e intelecto. Sólo de esta
manera tal acción podía serle imputable.
Este concepto de acción, esto es, acción dirigida por la voluntad, al contrario de lo que podríamos haber
creído, constituyó el fundamento de la dogmática penal hasta fines del siglo XIX. En este momento, V. Liszt,
V. Beling y Gustav Radbruch elaboraron otro concepto “causal” de acción, un concepto causal de la acción
que distinguía un proceso causal externo de un proceso volitivo interno, o sea, el movimiento externo estaba
separado del proceso volitivo interno.
La acción era para este proceso causal, el mero proceso causal externo sin tomar en consideración si el
sujeto lo ha querido o no o si ha podido prever o no.

Esquema N° 2

Adentro Afuera

Culpabilidad Antijuridicidad

Esta construcción de la acción, que divide lo interno de lo externo se destruye completamente, tal como lo
hemos referido, por la aparición de los “elementos subjetivos del injusto” que consiste en añadir elementos
subjetivos en la antijuridicidad.
Lo importante es lo que se cause en el mundo exterior y se quiebra porque en lo objetivo es necesario incluir
elementos subjetivos porque o sino no se puede distinguir.

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b.2. Acción en la Escuela Final. El pensamiento de Welzel
De esta manera y dados los mencionados precedentes puede concluirse que la acción humana es el
ejercicio de la actividad final, por tanto, la acción es acontecer “final” no solamente causal.
La finalidad, vale decir, el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su actividad y ponerse, por tanto,
fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan a la consecución de esos fines.
El hombre es capaz de perseguir distintos fines y, además puede elegir los medios para alcanzar ese fin,
los que se pueden organizar en un plan.
El hombre sabe cuáles son las consecuencias de su actuar, pues la verdadera acción humana es la dotada
de finalidad. Ahora bien, ¿Todas las actividades son finalistas?
No, por cierto. La actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, como lo define Welzel.
La acción no se encuentra determinada por parte de quien actúa, sino esta terminado por la finalidad.
La finalidad orienta la acción.
Uno no actúa desde la persona, sino que guiado desde el fin.
El acontecer causal, por el contrario, no está dirigido desde el fin, sino que es el resultado causal de
los componentes causales existentes en cada caso.
Corolario de lo anterior, un simple movimiento, como v.gr. mover el brazo desde un lugar a otro o mover
un libro, puede ser visto desde los finalistas y desde los causalistas como sucesos diametralmente
diferentes, sea se mire del fin o de la causalidad de la causa-efecto.
“ La finalidad es vidente y la causalidad es ciega” es la gráfica expresión usada por Welzel. La acción
final es vidente, porque el hombre sabe donde quiere llegar y la causal es ciega, porque no se sabe donde
va a terminar.
En este concepto de acción juega un rol preponderante la voluntad conciente del fin, ya que la finalidad
se basa en la capacidad de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de la intervención causal y
dirigirse a la consecución del fin de acuerdo a un plan.
La voluntad es el factor de dirección que determina el acontecer causal exterior y lo conveniente
en una acción dirigida a un fin.
La voluntad pertenece al proceso de la acción, porque es capaz de configurar el acontecer
exterior. En este esquema, la acción se compone por la voluntad final, consciente del fin.
Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa definitiva, recomponer el proceso de
conformación de la acción.
Tal como señala Welzel, la acción se desarrolla en 2 etapas:
- La 1º etapa:
Transcurre totalmente en la esfera de pensamiento y sus fases son:
- La anticipación del fin o el proponerse el fin que el autor quiere realizar.
- La selección de los medios de la acción para la consecución del fin.
En esta etapa el auto determina sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso,
desde el fin, los factores causales que son requeridos para el logro del fin.
Este proceso mental lo denomina Welzel “de retroceso”, porque se realiza desde el fin y se escoge
los factores causales requeridos como medios de acción.

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 - Los factores causales (medios) siempre van unidos con otros efectos, llamados “concomitantes”,
que deben ser concebidos además del fin porque el fin es sólo en un sector de los efectos de los
factores puesta en movimiento v.gr. cuando deseo matar a alguien, debo advertir los efectos
concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda matar a alguien distinto producto de
mi impericia.
La conservación de estos efectos concomitantes que son unidos a los factores causales para la
consecución del fin. Este proceso mental, a diferencia del anterior no se lleva a cabo hacia atrás, desde
el fin, sino hacia delante a partir del factor causal elegido como medio.
Ahora bien, la consideración de estos efectos concomitantes pueden reducir los medios escogidos.
Por ejemplo, trasladado a otro ámbito, si invito a salir a una mujer, si considero la posibilidad de negativa,
puedo elegir otro medio para lograrlo.
Otra consecuencia que se puede producir al considerar los efectos concomitantes es que se
seleccionen en factores antagónicos adicionales que impidan la producción de esos efectos v.gr. si quiero
matar a alguien, debo considerar la posibilidad de ser descubierto, o bien, complementar los factores
elegidos inicialmente, como cuando v.gr. considero la posibilidad de realizar un curso de tiro al blanco. Todo
ello tendiente a evitar los efectos concomitantes.
Estas dos actividades tienen por objeto evitar efectos concomitantes, aunque pueden ocurrir cosas
distintas:

1. Es posible que el autor incluya la producción de esos efectos concomitantes en su cálculo y puede
que el autor quiera que se produzcan esos efectos concomitantes. Por ejemplo, en un ejemplo que
recordaremos más adelante, si quiero matar a alguien que va en un avión, puedo contar, como efecto
concomitante, con la muerte del resto de los pasajeros, además de la víctima elegida.
2. También puede ser que el autor confíe en que dichos efectos no se producirán.
3. Tratándose de estos efectos concomitantes el autor puede encontrar en varias posiciones:

a. Puede querer los efectos concomitantes.

b. Puede contar y aceptar dichos efectos concomitantes aunque no los
quiera.
Siguiendo el ejemplo, cuando cuento con los efectos y los acepto, existe lo que conoceremos como
“dolo eventual”, pero, cuando confío en que los efectos no se van a producir, estamos en presencia de una
“culpa consciente”.

- La segunda etapa:
Es la puesta en movimiento, conforme al plan, de los medios de acción o factores causales escogidos
con anterioridad cuyo resultado va a ser el fin junto con los efectos concomitantes que se han incluido en
toda esta actividad compleja a realizar.

Esquema Resumen de la acción en Welzel.

1. Anticipación fin.
2. Selección medios → movimientos hacia atrás.
3. Efectos concomitantes en que se aceptan o no → movimiento hacia adelante.
4. Puesta en movimiento del plan = resultado → fin positivo → efectos concomitantes.

El concepto de acción en Welzel es tan importante que el mismo autor afirma que, al final, el Derecho
Penal no es otra cosa que una “Teoría del Actuar humano justo o injusto”, o sea, reduce el Derecho Penal
a una teoría de la acción.

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b.3. Noción de Bien Jurídico para Welzel.
Welzel define la misión del Derecho Penal como la de proteger los valores elementales de la vida en
comunidad.
Al establecer la misión, Welzel vuelve sobre su concepto de acción y dice toda acción humana, para
bien o para mal, está sujeta a dos aspectos valorativos diferentes o sea, las acciones humanas pueden ser
valoradas desde dos perspectivas valorativas diferentes:
1. Una acción puede ser valorado de acuerdo al resultado que origina, este es el “valor de resultado”, o
también, valor material.
2. Una acción puede ser valorada independientemente del logro del resultado, más bien, de acuerdo al
resultado de la actividad como tal, este se conoce como “valor de acto”.
Para graficar esta distinción, Welzel pone el ejemplo del trabajo, ya que el trabajo humano puede ser
valorado de acuerdo al resultado o bien de acuerdo al acto, con lo cual adquiere valor por el producto
material o tiene valor considerado independientemente de este producto, porque el trabajo es una parte
significativa de la existencia humana.
Lo mismo rige para las acciones negativas y aquí no vamos a hablar de “valor” porque no lo tienen. Lo
que tienen es, lógicamente, un “disvalor” y, entonces, va a ser un disvalor del resultado y del acto.
El disvalor del resultado se funda en que el resultado que se ocasiona es valorativamente
reprochable.
El disvalor del acto se produce cuando una acción se dirige a un resultado reprochable con
independencia de que se alcanza.
Cuando una acción tiene disvalor de acto y no tiene disvalor de resultado, también es valorativamente
reprochable y da por ejemplo el ladrón que mete la mano en un bolsillo que está vacío.
En esta distinción de valoraciones de Welzel comienza a su digresión de la visión del Derecho Penal.
Dice Welzel que al Derecho Penal le interesa proteger, antes que nada, determinados bienes que son
vitales para una comunidad, como v.gr. integridad estatal, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc.
estas son los llamados “bienes jurídicos” y el Derecho Penal se encarga de imponer determinadas
consecuencias a la lesión de esos bienes jurídicos. De ahí que Welzel concluye:
1. Que al Derecho Penal le interesa el disvalor del resultado.
2. La protección de los bienes jurídicos se asegura mucho mejor en cuanto se prohíben y se castigan las
acciones dirigidas a la lesión y lo dice porque afirma que el Derecho Penal siempre llega tarde a la
protección de los bienes jurídicos. Por ello, y siempre reconociendo la importancia del disvalor de
resultado, le interesa el disvalor del acto.
3. Entonces, se impide el disvalor del resultado en mejor medida cuando nos “anticipamos” a su
ocurrencia mediante la sanción del disvalor del acto o sea por que ¿Para qué esperar que se produzca
el resultado?

¿ Qué es lo que le interesa a Welzel en verdad?

Lo que le interesa son los valores del acto, reguardar los valores del acto a través de la sanción de disvalor
del acto y los valores al acto se encuentran arraigadas en la conciencia jurídica permanente y constituyen
el trasfondo éticosocial positivo de las normas jurídicas Penales.
En otro momento, Welzel dirá que detrás de las prohibiciones o mandatos del Derecho Penal se hallan estos
valores de acto, a los cuales también denomina “deberes ético-sociales” y que, de igual manera que en
Binding, puede sintetizarse en sentencias de tipo prohibitivo como, v.gr. no robar, no matar.
El peligro de esta teoría es que se pueden descuidar los disvalores de resultados, al darle prioridad excesiva
a los desvalores del acto.
Su postura lleva a que los bienes jurídicos sean sobrepasados en beneficios de estos valores de acto. El
Derecho Penal asegura su real acatamiento en cuanto castiga la inobservancia manifestada a través de
acciones desleales, rebeldes, indignas o fraudulentas. Es así como el Derecho Penal asegura su misión de
33
resguardar la vigencia inquebrantable de valores de acto y de allí concluye Welzel que la misión primaria
del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, sino de tales valores. Toda intervención
del Derecho Penal en su defensa, por esa razón, ya es tardía. Para Welzel más esencial que la protección
de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia u observancia de los
valores del acto de la conciencia jurídica, ya que ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta
al Estado y la sociedad.
La mera protección de bien jurídico tiene sólo un fin preventivo de carácter policial y es profundamente
negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y positiva
y, al prescribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, el
Derecho Penal revela la disposición del Estado o resguardar la vigencia inquebrantable de esos valores de
acto y revela que el Derecho Penal puede dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su
conciencia de plenamente fidelidad jurídica.
¿Por qué Welzel minusvalora a los bienes jurídicos y prefiere estos valores elementales del acto?
Porque prefiere otorgar una función ético-social al Derecho Penal para tratar de huir de las tendencias que
ha su juicio sobredimensionan el resultado y el dan un carácter utilitario al Derecho Penal. Piensan que tales
posturas sólo hacen hincapié en el grado de provecho o daño social que produce una acción y no en el
injusto contenido en ella.
Welzel no elimina, en verdad, los bienes jurídicos. Lo que señala es que dichos bienes jurídicos pueden ser
protegidos de manera más duradera y eficaz asegurando los valores elementales de acto. Por ello afirma,
v.gr. que detrás de la prohibición de matar de la norma penal, se encuentra primariamente la idea de
asegurar el responsabilidad por la vida de los demás. Este último, siguiendo el ejemplo, es un “valor del
acto” y los valores del acto (fidelidad, responsabilidad por la persona) son de más largo aliento, de una visión
más amplia que la mera protección de bienes. Por esto, también asesino quien atenta contra una vida
humana sin valor.
Welzel no renuncia a tratar los bienes jurídicos. Es más, los define. Para él, “bien jurídico” es “un bien vital
de la comunidad o del individuo que por su significación social es protegido jurídicamente” y que puede
aparecer de las más diferentes formas:
1. Puede ser un objeto físico o psíquico o espiritual. Por ejemplo: la vida o el honor.
2. Puede ser un Estado real. Por ejemplo: la tranquilidad del hogar.
3. Puede ser una relación vital. Por ejemplo: matrimonio o parentesco.
4. Puede ser una relación jurídica. Por ejemplo: la propiedad.
5. Puede ser la conducta esperada de un tercero. Por ejemplo: el deber de fidelidad de un empleado
público.
O sea, el bien jurídico es todo Estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones,
el conjunto o suma de bienes jurídicos conforme un orden social y por esto los bienes jurídicos no pueden
apreciarse aisladamente sino en corrección con este orden social y por esta los bienes jurídicos no puede
apreciarse aisladamente sino en corrección con este orden social. O sea, los bienes jurídicos tienen un
significado importante pero secundario.
4) LAS TESIS FUNCIONALISTAS.

Tales tesis surgen como reacción al normativismo. Son teorías que recogen la teoría positivista, debido
a que pretenden por explicar el derecho penal desde fuera, acudiendo a las ciencias sociales.
En torno al tema sujeto a comento, piensan que bajo la denominación “bien jurídico” hay una función
instrumental e ideológica. El Estado es un Estado liberal que necesita herramientas para ejercer su poder;
estas herramientas necesitan una legitimación y el derecho penal es funcional a esta legitimación.
Todas las sociedades tienen códigos morales, el consenso los lleva a ese código, a cumplir con ese
sistema. Hay mecanismos de control para que estas actividades no sean disfuncionales: para el
funcionalismo el derecho penal es instrumental, pues es una forma de control y es, además, ideológico
porque representa una buena, sistemática forma de trasmitir y preservar una forma de comportamiento, un
buen conjunto de ideas que superan los conflictos y alivian las tensiones.
34
 ¿Cómo entienden a la sociedad?
Las sociedades están formadas por conjuntos de sistemas. La sociedad en sí misma es un gran
sistema donde los individuos no tienen una dimensión propia, el hombre no es sino un ser social, es la
sociedad la que le da sentido. En esta sociedad sistémica, los actores interactúan motivados por
expectativas recíprocas, las que se fundamentan en un código moral compartido. Cuando una determinada
acción ataca la estabilidad, ataca estas condiciones que mantienen y desarrollan a esta sociedad, se dice
que esa acción es disfuncional. Por ello, los delitos son acciones disfuncionales par excelence, mientras que
aquellas que contribuyen a mantener estas condiciones de desarrollo básicas son las acciones funcionales.
Este código moral tiene la misión de cohesionar, como una especie de “Leviatán” intelectual, lo que
hace que una sociedad se mantenga justa.
¿Cuál es el objetivo último que postula esta teoría como misión del Derecho Penal?
El mantenimiento del orden, ya que el código moral se piensa como existente, no como un ente
abstracto.
Resumiendo: para los funcionalistas las sociedades son conjuntos de sistemas y los sistemas sociales
son sistemas de conductas realizadas por personas que interactúan conforme a determinadas pautas, estas
pautas marcan un rol a las personas, un papel que jugar y este rol asegura que su actuar es predecible, y
esto a su vez contribuye a la cohesión de la sociedad que puede satisfacer necesidades. ¿Cómo traducimos
el funcionalismo en el bien jurídico? A través de tres autores fundamentales: Knut Amelung, Günther Jakobs
y Winfried Hassemer.
a. KNUT AMELUNG .
En su opinión, el bien jurídico es lo socialmente dañoso y los delitos son los acontecimientos
disfuncionales, aquellos fenómenos sociales que impiden o dificultan al sistema social la superación de los
problemas que obstaculizan su progreso.
Al hablar de la sociedad dice que ella "es un sistema de acciones e interacciones"; las sociedades no
son sistemas conformados por individuos porque sobreviven, sobrepasan los períodos de vida individual, y
tiene su fundamento en la satisfacción de necesidades. Todo este sistema tiene un fin determinado que es
satisfacer necesidades y el delito obstaculiza este fin.
Lo que es dañino socialmente está determinado por la disfuncionalidad social de la acción, no es un
daño individual, la mayor o menor disfuncionalidad se encuentra institucionalizada en la norma penal, norma
que quiere asegurar la supervivencia de la sociedad; el delito es un delito social.
¿Qué es el bien jurídico? Es o son las condiciones de existencia de la vida social, condiciones que son
definidas por el legislador, éstas condiciones se encuentran legitimadas por una estructura normativa que
se llama Constitución.
La Constitución para él es el esqueleto del sistema social. Esta dependencia de la Constitución va a
tener incidencia en varios pensadores que van a decir que el bien jurídico es un bien constitucional, lo
protegido debe estar en la Constitución.
¿Qué papel tienen los individuos en este sistema social?¿ Qué papel tiene el daño individual en la
concepción del delito?
Si yo afecto el bien jurídico concreto de un individuo es posible que esa afectación no sea dañosa
socialmente. Ahí está el peligro de esta tesis. Amelung atenúa este peligro de 2 maneras:
1. Afirmando que el individuo es también importante, porque no hay sistemas sin individuos.
2. Colocándose límites a la actividad del Estado al escoger los bienes jurídicos. Estos límites son dos
premisas:
2.1. El sistema Penal debe contribuir al mantenimiento de lo que Amelung llama el “Sistema Social
Republicano Federal”. 2.2. La estructura de Sistema Penal está legitimada por la Constitución.

35
b. GÜNTHER JAKOBS.
Dada la importancia y penetración de las tesis de Jakobs, nos detendremos, con una profundidad a la de
Welzel en sus opiniones. Servirá de sustento, su texto de la Parte General de Derecho Penal.
En su obra, vamos a abordar 2 problemas:
1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.
2.- ¿Cuál es al concepción que tiene Jakobs de “bien jurídico”?.
1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.
Jakobs afirma que los hombres en su relación a la naturaleza y en sus contactos sociales solo pueden
orientarse en la medida en que pueden encontrar “regularidades” esto es, comportamiento o sucesos
regulares. Es decir, sólo resulta posible la orientación cuando se esperan comportamientos de este tipo,
mientras que la orientación es imposible, cuando hay que contar a cada momento con cualquier
comportamiento imprevisible de las otras personas.
De la única manera en que exista orientación de los hombres, sea en relación con la naturaleza, o
bien en los contactos sociales, es contando con un grado de “previsibilidad”, ya que, de lo contrario cada
contacto social se convertirá en un riesgo imprevisible.
El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una señal de que no se espera un desenlace
indeterminado.
Si estas expectativas se “decepcionan” o “frustran”, en el decepcionado surge un conflicto, pues con
la decepción se pone de manifiesto un desbalance entre los sucesos en cuya producción se está interesado
y aquellos otros que se realizan y el desbalance significa que el modelo de orientación del decepcionado
debe someterse a una revisión.
De lo dicho podría deducirse que a Jakobs le interesan todo tipo de decepciones o sea, en todo tipo
de ámbito de relación. Sin embargo, excluye de las decepciones no interesantes para el Derecho Penal dos
grupos:
a.1. En primer lugar, excluye las decepciones que se producen en el ámbito de relación con la naturaleza.
Al entrar en contacto con la naturaleza se tiene una expectativa, cual es, que las personas conozcan
las leyes de la naturaleza. En este ámbito, sólo se espera de la otra parte que siga las reglas de la naturaleza;
es decir, no se espera que se responsabilice de las normas jurídicas. Si yo me decepciono de las leyes de
la naturaleza es porque he calculado mal y la forma de solucionarlo es calcular mejor a futuro. Pero el
Derecho no tiene una participación ni positiva ni negativa respecto de estas expectativas; es decir, no puede
prohibir una ley natural.
Jakobs dice que las decepciones naturales no las soluciona el Derecho Penal.
Interesa, por lo tanto, la decepción específica en el ámbito de los contactos sociales que son aquellas
que afectan las expectativas que se derivan de la pretensión de que las otras personas van a respetar las
normas vigentes..
Ahora bien, no todas las expectativas basadas en el mutuo cumplimiento de las normas son relevantes
para el Derecho Penal. Las expectativas de contacto social y que tienen que ver con la norma vigente, pero
que no constituyen asuntos públicos son aquellas decepciones exclusivamente individuales de una de las
partes y que, por ende, no dan motivo para la reacción estatal. Por ejemplo, uno de los cónyuges hurta al
otro; se produce frustración, pero no configura conflicto público.
Las importantes son las expectativas denominadas “normativas” (vale decir, fundadas en la esperanza
del cumplimiento mutuo de las normas vigentes) cuya decepción produce “conflictos públicos”. Los
“conflictos públicos” surgen por la infracción de normas jurídico-penalmente garantizadas; por lo tanto al
Derecho Penal le interesan las expectativas que surgen por la violación de las normas jurídico-
Penalmente garantizadas.

36
 Por su parte, “normas jurídico-penalmente garantizadas” son aquellas a cuya observancia general no
se puede renunciar para el mantenimiento de la configuración social básica. Se trata de expectativas sobre
el cumplimiento de normas tan importantes que si se violan sistemáticamente puede desaparecer el orden
social.
¿Qué significado tiene la pena en este esquema de decepciones de normativa y conflictos de
carácter público?
La pena en este contexto constituye una réplica frente a la infracción normativa. La réplica se produce
porque el autor de un delito que actúa de un modo determinado, y que conoce, o puede conocer los
elementos de su comportamiento le es imputable este comportamiento porque éste último revela su
conformación normativa.
Jakobs dice que las normas son “modelos de orientación”.
Cuando una persona ejecuta un delito escoge un modelo de orientación distinto del modelo de
orientación que representa la norma.
Una conducta le es imputable a alguien, en el esquema de Jakobs, cuando elige una conformación
normativa distinta a la que proporciona la norma. Esta imputación o reproche de la conducta tiene lugar a
través de la responsabilidad por la motivación propia, es decir, no se responsabiliza por la conducta
cometida, sino por haberse comportado normativamente de manera distinta.
Si el autor se hubiese motivado predominantemente por los la norma, es decir, el autor se hubiese
organizado según el modelo de organización de la norma, se habría comportado de otra manera y no habría
ejecutado el delito.
El fundamento de Jakobs es que la persona al ejecutar el delito actúa con libertad, es decir, el
delincuente que se comporta de una manera distinta a la norma envía un mensaje en el sentido de que no
le importa evitar el conflicto público. Dicho en otros términos, quien que comete el delito no considera los
efectos del conflicto, o dicho de otro modo no le importan ls efectos del conflicto.
El delito, al ser una contradicción normativa, representa una desautorización de la norma y ello da lugar
a un conflicto, porque se pone en tela de juicio a la norma como modelo de orientación. Entonces, aquí
entendemos a la pena como una reacción para superar a ese conflicto, y no sólo un acontecimiento externo..
Por lo tanto, el significado del delito es que va a controvertir la norma y, a su vez, la pena también es un
acontecimiento externo que constituye pérdida de un Derecho. Así, la pena envía un mensaje: el
comportamiento infractor no es determinante, porque siempre lo determinante sigue siendo la pena.
Es decir, cuando el Estado aplica la pena, transmite un mensaje y éste es que el delito no es importante,
porque lo importante sigue siendo la norma. Ello conduce a la consideración de que si la pena no se aplica,
la falta de aplicación puede frustrar la expectativa de que las normas serán respetadas y esta frustración
puede llegar a la desintegración social.
La pena tiene un contenido: Ser una réplica que tiene lugar a costa del infractor frente al
cuestionamiento de la norma.
La pena tiene, además, una misión y esta es mantener a la norma como modelo de orientación para
los contactos sociales.
Jakobs, pese a todo, no propugna que la única solución de conflictos sociales sea la aplicación de la
pena ya que hay soluciones de conflictos que no pasan por la pena; es decir, no a toda infracción de una
norma le sigue una pena. Puede existir otro tipo de soluciones no punitivas. b. Sentido para Jakobs de
bien jurídico.
Al Derecho Penal le cabe un papel muy importante en un estado democrático. A juicio de Jakobs debe
contribuir al mantenimiento de la configuración social y estatal, porque las normas sociales y estatales
otorgan legitimidad al Derecho Penal, es decir, este recibe legitimidad cuando es sustentada en un contexto
adecuado, que es una determinada forma de Estado y una determinada forma de sociedad, contribuyendo
a mantener su configuración. El Derecho Penal contribuye a mantener la configuración social y estatal a
través de garantizar y mantener la norma. Esta garantía consiste en que no resulten decepcionadas aquellas

37
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social en el caso que existan decepciones.
Esto lleva a que Jakobs defina de modo diverso el bien jurídico penal. Así, este es la firmeza, seguridad de
las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones o frustraciones y, esta firmeza, ocupa el
mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica.
El error está en considerar al bien jurídico penal como cosas o entidades valiosas. Jakobs señala que
los bienes jurídicos no son cosas, no son algo que se considere que es bueno, es decir, son cualidades. Si
entendemos el bien jurídico como objetos valiosos nos podemos equivocar, ya que ellos pueden perderse y
serlo por acontecimientos por acontecimientos que no le interesan al Derecho Penal. Esto sucede, siguiendo
los ejemplos del propio Jakobs, con, v.gr. aquellos casos en que una persona muere de vieja o bien, cuando
una especie valiosa se nos pierde. Jakobs dice “nos enfrentamos con una consecuencia extraña, porque en
estos casos el Derecho Penal no cumple con su misión de garantizar la existencia de esos bienes, esto
quiere decir que el bien jurídico penal debe definirse de otra forma”.
Entonces, y dados estos inconvenientes los bienes jurídicos no son situaciones valoradas
jurídicamente, sino valoraciones positivas de situaciones. Jakobs señala que al Derecho Penal no le
interesan los bienes en cuanto bienes, sino que en cuanto valoraciones positivas de situaciones. Así, lo que
constituye una lesión de un bien jurídico penal es la oposición que el autor del delito manifiesta a la norma
que subyace al delito (v.gr., la norma que sanciona el homicidio).
Los bienes jurídicos son, en este esquema, la vigencia de las normas como modelo de orientación a
través de las penas. Jakobs dice que con esto pone acento no en lo que las cosas son, sino que en el
significado de las cosas, de la norma y de la acción punitiva.
Los bienes jurídicos son la vigencia de las normas que protegen la vida, la propiedad, la honra, etc.
El bien jurídico es la valoración de la norma que está subyacente a los delitos que se quieren
evitar.
El bien jurídico no consiste en una situación que contiene una valoración positiva, sino que consiste en
esa valoración positiva. Las normas, cuando orientan, le entregan validez a ciertas cosas.
El aporte de Jakobs respecto del bien jurídico es que concibe a éste como el acto de valoración y con
esto, pone el acento no en las cosas son sino en su valoración; no hace hincapié en las entidades sino en
la significación de ellas.
c. WINFRIED HASSEMER
Señala que los bienes jurídicos han sido explicados por teorías de dos tipos:
c.1. Teorías trascendentes, que son aquellas que explican el bien jurídico acudiendo a
presupuestos que están fuera del Derecho Penal (Welzel, Amelung, V. Liszt, Wolf y Birnbaum
pertenecen a esta corriente).
c.2. Teorías inmanentes. Son aquellas que buscan explicación del bien jurídico en el
Derecho Penal mismo (Jakobs, Binding y Feuerbach, pueden ser incorporados en este punto.
c.1.. Las teorías inmanentes no logran explicar la realidad del bien jurídico. Es decir, el sólo recurso
del Derecho Penal como explicación es insuficiente.
c.2.. Las teorías trascendentes del bien jurídico han terminado siendo una mera formalización, porque
se han debido decantar todas en categorías jurídicas normativas, es decir, por más trascendentes que sean
las teorías siempre es necesario que haya un sujeto valorante del bien jurídico, y esto lo hace el estado en
las normas penales.
Trata de conciliar lo disfuncional socialmente con lo dañoso individualmente, trata de crear armonías
entre lo que es funcional o disfuncional socialmente y el ataque por un bien jurídico individual.
No es posible proteger a los sistemas, sin proteger a los individuos, porque los bienes jurídicos son intereses
humanos, no únicamente intereses sociales.

38
Hassemer propone cambiar el objeto de preocupación del Derecho Penal, el que hasta ahora, se ha
preocupado de encontrar el “origen” de los bienes jurídicos. Propone que este problema sea cambiado por
el cómo llega a una conducta a constituirse en delito en una sociedad determinada. La pregunta que surge
en Hassemer, por consiguiente, es sobre qué bases una sociedad valora aquellos objetos que va a proteger
la norma penal. La respuesta que da, es que son tres los factores que intervienen en este proceso:

1) En primer lugar, cuán a menudo se realizan las conductas en la sociedad("frecuencia").

2) En segundo lugar, cuán intensa es la demanda del objeto valioso o la"intensidad" de la protección
que se requiere.
3) Finalmente, cuál es la medida de la amenaza con que se protege ese ataque("magnitud de la
amenaza").
Esto porque el bien jurídico es una herramienta que sirve a la política criminal para tomar decisiones
apropiadas, para no conducir “a ciegas” se necesita saber qué son los bienes jurídicos; para aplicar las
políticas criminales qué normas van a existir y tienen importancia. En suma, lo que Hassemer pretende es
que el bien jurídico aparte sea un elemento significativo para una política criminal efectiva. El bien jurídico
es una realidad social histórica, cultural e instrumental.
Hassemer aclara que la efectividad de estos factores no es exclusivamente objetiva ni cuantitativa,
sino que hay que atender a la incidencia que tiene la cultura de una sociedad y la ilustración normativa de
la sociedad.

RESUMEN SOBRE EL BIEN JURÍDICO

BIEN JURÍDICO: "Son aquellos intereses que el derecho define como susceptibles de protección
penal, determinado a su vez por una decisión social que les da el carácter de tales. El derecho
materializa una decisión social anterior”.

Elementos:

1.- Es una decisión social.

2.- Es una definición democrática que viene de un Estado.

39
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

19. Señale cuál es el bien jurídico en el derecho penal ilustrado.

20. Señale cuál es el objeto de protección para Birnbaum.
21. Señale cuál es la división de los bienes que hace Birnbaum
22. Explique el sistema de Binding
23. Defina delito según Binding
24. Defina Bien Jurídico para Von Liszt
25. Señale la misión del derecho penal para Welzel 26. Defina disvalor de acción y disvalor de resultado
27. Critique la teoría de Welzel.
28. Explique con dos ideas el funcionalismo
29. ¿Por qué podría decirse que el funcionalismo es conservador?
30. Cuál es el fin de la norma penal para Jakobs
31. Señale las características principales de la teoría de Amelung
32. Señale los factores de los depende la criminalización según Hassemer

40
 UNIDAD III. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.
1) EL DERECHO PÉNAL ES PÚBLICO.
El Derecho penal es público, porque forma parte del derecho público que se refiere a los actos externos
del hombre (ius publicum). La dicotomía entre Derecho público y privado se produce en el iluminismo cuando
se separa la moral (ámbito interno) de la parte externa; por ejemplo, organización política de la sociedad
(Derecho público).
Mir señala que el Derecho Penal es público, ya que el único titular del poder punitivo, en una sociedad
moderna y democrática, es el Estado.
Puede decirse, siguiendo a Cury, que el derecho penal es “público” en dos sentidos:
a. Porque la única definición de lo que debe entenderse por punible lo hace elEstado a través de la
norma penal (esto se vincula con el principio de legalidad). El único facultado para establecer delito y pena
es la ley penal; lo que establece al delito es el derecho penal estatal.
b. Las posibilidades para realizar y ejecutar el derecho están entregadas única yexclusivamente a
los órganos estatales, ya que no hay otra forma de ejecutar las normas penales.
No obsta el hecho que a cierto delito, que sólo se puede perseguir por un requerimiento o denuncia
por particulares (delitos de acción Penal privada y también se puede incluir a los delitos de acción penal
pública previa instancia particular), porque es el mismo derecho que les otorga la posibilidad de contar con
esta herramienta de persecución.
En torno a estos dos caracteres de lo público se distinguen 2 tipos de derecho penal:
- Un Derecho Penal “material”.

- Un Derecho Penal “formal” ( o también, Derecho Procesal Penal).

Según Claus Roxin, el derecho penal material es el conjunto de normas que regulan los presupuestos
y las consecuencias de las conductas conminadas con la pena, además describe a los delitos en particular
y a las penas y/o medidas que se pueden aplicar a ellos.
Ahora bien, existen ramas accesorias que regulan otra parte de lo público como el derecho procesal
penal, que constituye aquel compendio de todos aquellos preceptos que regulan el esclarecimiento de los
hechos punibles y procedimientos para obtener las consecuencias jurídicas derivadas del derecho penal
material.
Algunos autores añaden como otra rama anexa, el “derecho penitenciario"
o “derecho de ejecución de penas” según Jescheck, que se lo define como aquel conjunto de disposiciones
legales que regulan la ejecución de las penas privativas de libertad.
Respecto de estas tres formas de apreciar el Derecho Penal, material, formal y penitenciario, debe
señalarse que los dos primeros están regulados por normas con rango de ley e incluso, constitucionales
(Código penal y Código Procesal Penal), mientras que el último combina el rango de ley para algunas
disposiciones (v.gr. normativa de libertad condicional o indultos)con disposiciones reglamentarias de
importancia (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 1998, norma básica de este Derecho).
En la dogmática, existía una discusión en torno a si el derecho procesal penal es un derecho
independiente o debe considerarse incluido en el derecho penal material. El derecho procesal penal hoy día
se plantea como independiente, pero hasta el s. XIX era dependiente y creemos que la vinculación natural
y obvia se da con el Derecho Penal material o sustantivo.
Esta diferencia entre normas de derecho penal sustantivo (material) y derecho procesal penal es
importante porque hay procedimientos o instituciones que, hasta hace poco, se utilizaba en uno pero no en
otro como, v.gr. la retroactividad de la ley penal más favorable.

41
 Creemos necesario, además de lo dicho, analizar otra versión del Derecho Penal como Derecho
público.
Este derecho es público porque proviene de un Estado democrático de derecho. Según Jescheck, el
“Estado democrático de derecho” se vincula en una doble vertiente al Derecho penal, una formal y la otra
material:
1.- Formal: El derecho penal debe dar seguridad jurídica, porque representa la más grave intromisión que
un Estado puede hacer en los derechos de las personas. Dicha seguridad la otorga el Derecho Penal
cumpliendo principios tales como, v.gr., el principio de reserva legal (se reserva una norma legal la
determinación de lo punible); principio de la prohibición de la analogía en materia penal ( esto es, si no está
descrito el delito en la ley no puedo aplicar una ley que analógicamente pueda llenar el vacío); principio de
mandatos de terminación (limitación de los marcos punitivos o extensión que tiene una determinada pena).

2- Material: El Derecho Penal debe adecuarse a los contenidos de un Estado justo.

Las consecuencias son las siguientes:En primer lugar, la necesidad irrenunciable de salvaguardar la
dignidad humana, , que se rompe al dar origen normas contrarias a la dignidad, como las que autorizan la
tortura. Esta dignidad humana representa una norma básica del sistema.

• En segundo lugar, en un Estado democrático de derecho el Derecho Penal interviene en aquellos

asuntos imprescindibles, por eso, el Derecho Penal es subsidiario. Este aspecto elimina todo atisbo de
“derecho penal simbólico”, y, por lo tanto, sólo debe ser el Estado el que lo ocupa para lo estrictamente
necesario.
La publicidad se da en el Estado democrático, pero esto no quiere decir que no se dé en otros Estados.
El Derecho penal sigue siendo “público”, aun cuando se trate de Estados totalitarios o autocráticos, pero
debe convenirse en que no tiene mucho sentido que se de en otro Estado de que no sea el democrático de
derecho).
No sabemos exactamente lo que es un Estado democrático de derecho, lo que sí sabemos es que
existen ciertos caracteres o exigencias básica del mismo, como v.gr. las relaciones entre la estructura estatal
y el individuo se basan en el respeto por los Derechos Humanos o derechos fundamentales que deben
encontrarse inscritos en un instrumento denominado Constitución, algunos de ellos son la seguridad jurídica
(saber qué nos va a pasar); el imperio de la ley (expresión de una voluntad general omnicomprensiva, que
todos sepan que están sometidos a una ley penal, la administración inclusive); la igualdad ante la ley (todos
estamos sometidos de la misma manera a la ley, lo que no impide que existan fueros en materia procesal);
principio de la representatividad de las autoridades públicas (que sean elegidas por el pueblo); principio de
separación de poderes; principio de respeto por las minorías (lo que no impide discriminaciones positivas,
por v.gr. en el derecho indígena existen concepciones de lo que es bueno y malo, y olvidar estas
concepciones no es lícito como el rapto, el adulterio. Aquí hay que aplicar las diferencias).

42
 2) EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO. FRAGMENTARIO

ACCESORIO.

Cury dice que el Derecho penal es accesorio, fragmentario y subsidiario.

Es accesorio, porque su función no consiste en la creación de ilícitos sino que selecciona aquellos
ilícitos que ya se encuentran recogidos en el resto del ordenamiento jurídico y los sanciona con una pena
penal, porque esos ilícitos son portadores de un disvalor de acción muy acentuado. Así, puede decirse
correctamente que el Derecho Penal no crea la ilicitud sino que la selecciona.

Reinhart Maurach dice que el Derecho Penal sólo hace su aparición para hacerse cargo de la
protección de bienes jurídicos especialmente importantes o relevantes para la convivencia social. El
Derecho Penal sólo sanciona los atentados a los bienes jurídicos que son especialmente relevantes y no
cualquiera ni ante cualquier ataque.

¿Cómo es que el derecho penal selecciona los ilícitos?

El Derecho Penal no crea los ilícitos, sino que los extrae de otras ramas del derecho, donde preexisten.
Por ejemplo, en el derecho civil existe la nulidad, la lesión, la inoponibilidad; en el derecho procesal está la
nulidad procesal, la preclusión, la cosa juzgada; el derecho administrativo tiene sanciones disciplinarias,
prohibiciones para contratar con la administración, multas (a éstas el artículo 20 del Código Penal no las
consideras penas penales). Por ello, correctamente afirma Cury, que la ilicitud no existe como tal.

A su vez, El Derecho Penal es fragmentario porque no puede sancionarlo todo. De la infinidad de

atentados, el derecho penal selecciona “fragmentos” de ilicitud, en expresiones de Beling, “trozos” de
antijuridicidad y los recorta y coloca en un catálogo (al que ya hemos denominado derecho penal objetivo)
de tipos delictivos (que es, finalmente, el Código Penal). Cury desprende este carácter del Estado
democrático de Derecho.

El derecho penal es subsidiario. Si el derecho penal no lo sanciona todo, lo lógico será que el derecho
penal sea subsidiario, porque sólo va a actuar cuando los atentados no puedan ser solucionados por los
restantes mecanismos con que el ordenamiento jurídico cuenta. De ahí que se conozca al derecho penal
como un mecanismo de “ultima ratio”, esto es, la “última barrera” que queda en el ordenamiento jurídico
para sancionar los ilícitos). Maurach dice que el Derecho Penal sólo actúa en último lugar y cuando es
indispensable para conservar la paz social, es la “última línea de defensa” del derecho.

De este carácter subsidiario se desprende la necesidad de que sea proporcional, es decir, los
mecanismos penales deben ser usados por el Estado con prudencia, con mesura. Politoff habla del carácter
de “extrema ratio” del derecho penal (la barrera más extrema). También se refiere a la frase de Beling que
alude gráficamente a los “fragmentos” del derecho penal, aunque él habla del “archipiélago” de hechos
punibles (islotes).

¿Qué peligro hay cuando no se respetan estos caracteres, es decir, cuando existe más derecho
penal o normas penales de las que son necesarias? Se produce lo que Politoff llama “la inflación penal”
y que Maurach denomina “hipertrofia del derecho penal”, esto es, un aumento desmesurado del mismo.

43
 Esta es una cuestión en extremo relevante: ¿Cuánto Derecho Penal es necesario? Esta es la
interrogante que los juristas y los ciudadanos deben hacerse en el seno de toda sociedad democrática. La
respuesta más acertada es que las dimensiones y profundidad de la respuesta penal son variables, ya que
el fenómeno de lo punible en un Estado Democrático de Derecho se da así, con variabilidad y en permanente
cambio. Existen áreas, por cierto y serán las más, de donde el Derecho Penal debiese retirarse, como v.gr.
los delitos contra la propiedad y los delitos funcionarios.
Por otro lado, existen otras áreas donde el Derecho Penal debiese aparecer, al comprobarse la la
inefectividad de los mecanismos civiles o administrativos, como en el área ambiental y tecnológica (delitos
informáticos y delitos biotecnológicos).
Roxin nos señala, a propósito del principio de la accesoriedad, cómo el derecho penal se ha ido
centrando y retirando de algunos ámbitos. Este autor alemán expresa que el Derecho penal debe
desaparecer en áreas donde, v.gr. se establecen de sanciones arbitrarias que eran inadmisibles. Asimismo,
expresa debe tenderse a la desaparición de las sanciones que protegen finalidades puramente ideológicas
(v.gr. las normas que sancionaban a los judíos para el mantenimiento de la raza pura alemana).

También debería estar proscrita la sanción de las meras inmoralidades, v.gr. critica la presencia de
normas como ultraje público a las buenas costumbres, el estupro (relaciones con mujeres entre 12 y 18
años con el consentimiento de ellas), la sodomía libremente consentida entre adultos, etc.

El principio de subsidiariedad también es conocido como “principio de la intervención mínima” y así

lo trata el profesor español Francisco Muñoz Conde. A su juicio, tal principio determina consecuencias
cuantitativas y cualitativas:
- Cuantitativamente, se produce una reducción del número de tipos penales limitando la tendencia del
legislador a recurrir a la sanción penal como una herramienta de solución de conflictos. Esto es lo que, al
decir de Rocín, significa “huir al derecho penal”.

- Cualitativamente hablando, es decir, desde el punto de vista de qué conductas van a ser empleadas, este
principio provoca que sólo sean incluidas en el catálogo de figuras penales aquellas conductas que atenten
contra un bien jurídico (“menos y mejor derecho penal”, al decir de Muñoz Conde).

Diego Manuel Luzón Peña llama a este principio “principio de la estricta necesidad”, señalando
que deriva tanto del liberalismo ( porque implica una mínima intervención del Estado) como del Estado social
(ya que se interviene en pro de las garantías, y ellas exigen que el derecho penal se utilice para lo
estrictamente necesario).

Del principio de subsidiariedad, a juicio de Luzón Peña, extraemos dos dimensiones, una positiva y
otra negativa:
- Una dimensión negativa, porque el derecho penal no debe ser usado cuando los mismos resultados se
consiguen con otras herramientas (restricción para el derecho penal).
- Una dimensión positiva, porque permite delimitar el correcto ámbito deactuación del Derecho Penal,
evitando que sea una herramienta usada para resolver todo tipo de conflicto
En nuestro concepto, es rigurosamente cierto que el principio de intervención mínima provoca que el
derecho penal se retire de ciertas áreas, esto es, que se despenalicen ciertas áreas, v.gr los delitos de
bagatela (vagancia y mendicidad; delitos de poca monta que no afectan profundamente a un bien jurídico;
el adulterio; hurtos en supermercados,; injurias leves; etc.).
Luzón peña somete al principio de subsidiariedad a principios rectores: efectividad, eficacia e
idoneidad del Derecho aplicable, los que tienen obvia relación con el Estado democrático. El Estado sólo
puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito,
renunciando a él cuando político-criminalmente sea inoperante, ineficaz, inadecuado o contraproducente
para evitar el delito. Esto se traduce en:
44
 1.- Evitar las penas ineficaces. En el derecho penal moderno se ha estimado que tienen este carácter
las penas privativas de libertad de corto tiempo. Tales tipos de penas, no cumplen con ninguna de las
finalidades de la pena y que serán analizadas más adelante. Respecto a la prevención general, tales penas
no provocan la intimidación necesaria y desde el punto de vista de la prevención especial, su corta duración
impide la resocialización. Estas penas, más bien, contribuyen al contagio criminal. A su vez las penas
privativas de libertad excesivamente prolongadas tampoco cumplen con una finalidad preventivo general o
preventivo especial, ya que no intimidan y no resocializan responsablemente. También son ineficaces las
penas pecuniarias cuando se aplica a sujetos con capacidad económica.
2.- Deberían eliminarse los supuestos de tipificación de conductas que no contemplen excepciones, ya que
el efecto social es peor, debido a que esa conducta puede tender, incluso, a aumentar. V.gr el aborto es
sancionado penalmente, sin excepción en nuestro país, incluido el terapéutico; no se escapa ningún tipo de
aborto. Así la norma pasa a ser ineficaz, aumentando el número de abortos. Concluimos que no es
conveniente rigidizar una tipificación de conductas señalándola como punible ante todo evento
3.- Deberían suprimirse aquellos casos en que la eficacia y relevancia de la pena son dudosas (v.gr. el delito
de terrorismo).

3) EL DERECHO PENAL ES PERSONAL (PRINCIPIO DE LA

PERSONALIDAD).

Tal carácter implica dos cuestiones:

a. En primer lugar, que sólo sobre la persona declarada culpable de un delitorecaen los efectos del ius
puniendi.

b. Nadie puede sustituir al culpable en la aplicación de la pena.

Cabe interrogarse sobre la razón por la que la responsabilidad en Derecho penal es personal. A diferencia
de otras ramas del derecho, las consecuencias del hecho ilícito sólo recaen en quien lo ejecuta
(consecuencias penales). En el ámbito del derecho civil si se ejecuta un delito contractual o extracontractual,
los efectos no sólo radican en él sino que también pueden afectar a herederos, acreedores, etc. Asimismo,
en el área de las sucesiones, si se hereda algo, se hereda con sus cargas y obligaciones contraídas por el
causante. Lo mismo puede decirse de la institución de la responsabilidad por el hecho ajeno, donde recaen
los efectos de los delitos y cuasidelitos civiles cometidos por quien estaban bajo el cuidado y vigilancia de
otro, en éste.
La responsabilidad es personal en el derecho penal, básicamente, por dos razones:
a. En primer lugar, porque notoriamente sus efectos son más gravosos queen otras ramas del
derecho, es decir, una pena privativa de libertad es más gravosa que una indemnización de
perjuicios, por más subjetiva que sea nuestra apreciación del gravamen.
b. En segundo lugar, en un Estado democrático las personas respondenen la medida que un
hecho suyo sea reprochable, bajo el principio de que " no hay pena sin culpabilidad".
Enseguida, una implicancia discutible de este carácter personal del Derecho Penal es que los únicos
responsables penalmente son las personas naturales.
Hoy en día, se discute si es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas, lo que va a
depender de la teoría que tengamos para conceptualizar a las personas jurídicas y la mayor o menor
tendencia a sancionarlo, ya que si se parte de la teoría de la ficción, en la que se atribuye voluntad a la
persona jurídica diferente de la voluntad de sus miembros, se llegará a una solución distinta de aquella que
parte de la consideración de que las personas jurídicas son distintas de sus miembros.
En nuestro derecho, la regla general se encuentra en el artículo 58 del Código Procesal Penal antiguo
artículo 39 del Código de Procedimiento Penal) que expresa que:
"Las personas jurídicas no responden penalmente, quienes sí lo hacen son aquellas personas
naturales que hubiesen intervenido en los hechos que originan la persecución penal".

45
 Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de responsabilidad de persona jurídica:
- El artículo 3° del D. L.211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contemplala disolución para las
personas jurídicas que hubiesen intervenido en actividades contrarias a la libre competencia.
- El artículo 97 numeral 4° del Código Tributario, donde se establece lasanción de clausura del
establecimiento comercial que hubiese intervenido en los actos de evasión de impuestos.

¿Se debe o no sancionar a las personas jurídicas?

La postura del Derecho chileno, como se ha apreciado, es que tales personas, no pueden y no deben
ser sancionadas Penalmente. Esta posición está basada en un principio enunciado por un aforismo latino:
societas delinquere non potest (vale decir, a persona jurídica no delinque). Tal principio, a su vez, se
fundamenta en una serie de premisas:
a. La persona jurídica no tiene capacidad de acción en el sentido jurídico-penal del término, por que
desde tal perspectiva la acción es un comportamiento físico orientado psicológicamente y, según algunos,
con una finalidad. Welzel, como vimos anteriormente, definía la acción final como un obrar conscientemente
desde el fin. Por lo tanto, una persona jurídica no es capaz de una acción de este tipo, ya que no son capaces
de proponerse finalidades ni de seleccionar los medios para alcanzarlos, es decir, la persona jurídica no
mata y no roba .
b. Las reglas de autoría y participación son difícilmente aplicables a losprocesos empresariales en los
que las actividades ejecutivas están disociadas individualmente de las actividades resolutivas. Es decir, en
la empresa los que toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan.
c. Las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad desdecualquiera de los conceptos de
culpabilidad que se manejen, sea que la definamos como una imputación subjetiva a ciertos autores
individuales, sea que la definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la definamos como
aquella capacidad de motivarse frente a la norma. Así, cualquiera sea el concepto de culpabilidad que ocupe,
se ve muy difícil que se aplique a una persona jurídica.
d. Respecto de las personas jurídicas no son aplicables los fines clásicosde la pena que se verán, ya
que la retribución se basa en la culpabilidad y las finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos
psicológicos a través de la intimidación, por una parte (hablamos de la prevención general) y, por otra, a la
resocialización (prevención especial)
La tendencia del Derecho comparado es sancionar Penalmente a la persona jurídica. Como ejemplo,
está la recomendación del Comité de Ministros de la unión europea en 1998, la Convención de la ONU sobre
delincuencia organizada, la Convención Euro5pea sobre blanqueo de capitales (lavado de dinero), y la
reciente Convención de ONU sobre corrupción.
A nivel europeo distinguimos entre aquellos estados que aún no admiten plenamente la
responsabilidad de las personas jurídicas y los que si lo hacen. A su vez, estos últimos se diferencian entre
aquellos en que la culpabilidad no opera como límite de responsabilidad penal a nivel constitucional y
aquellos en que sí opera en ese nivel.
a. En el primer caso, están los estados que niegan la responsabilidad penalde la persona jurídica, como
es el caso de Bélgica e Italia. En Bélgica, al igual que Chile, se admite que una persona jurídica pueda
cometer una infracción penal, pero sólo es sancionable la persona física o natural que hubiese cometido el
hecho. A la vez, en ambos países la responsabilidad de la persona jurídica es indirecta y subsiidiaria
pecuniariamente hablando respecto de la responsabilidad de las personas físicas.
b. En segundo lugar, están los casos en que se admite la responsabilidadpenal de las personas
jurídicas, pero no se encuentra consagrada constitucionalmente la culpabilidad como límite de la
responsabilidad penal. Este es el caso francés, cuyo Código Penal indica como en el artículo 121 que “las
personas jurídicas con exclusión del Estado son responsables de las infracciones cometidas por cuenta
suya, por sus órganos y representantes. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la
de las personas físicas, autores o cómplices de los mismos hechos”. Otros casos similares son los de
Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.
46
 c. Un tercer caso, está representado por aquellos en que también seadmite la responsabilidad de
personas jurídicas y la culpabilidad opera como límite de la responsabilidad Penal a nivel constitucional. En
ellos, paradojalmente, ha resultado más difícil consagrar la responsabilidad de personas jurídicas y para
evitar esta dificultad se han desarrollado en primer lugar la teoría de “la actuación a nombre de otro” y la de
la culpa in vigilando. Este es el caso de Alemania, España y Portugal.
Con relación a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el primer gran
obstáculo conceptual está constituido por la culpabilidad.
Hay autores como Miguel Bajo Fernández que opinan que se debe prescindir de ella porque es imposible,
conceptualmente hablando, atribuírsela o exigírsela a las personas jurídicas. Bernd Schünemann, por su
parte, opina que para sancionar a las personas jurídicas hay que recurrir a criterios preventivos generales
porque:

i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los

delitos; ii. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un
beneficio para la persona jurídica; iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infracción penal en la que
interviene una persona jurídica se debe a que no ha habido medidas idóneas de vigilancia y dirección para
evitar la infracción.
Otra postura es la de Mercedes García que opina que no hay que prescindir del concepto de
culpabilidad, sino que hay que crear un concepto nuevo, más objetivo que subjetivo de ella y lo que se
propugna con ello es que el Derecho Penal se objetivice más y el Derecho administrativo se subjetivice más,
produciéndose grados de acercamiento entre ambos órdenes.

Respecto de lo que sucede cuando una persona física ha participado en la comisión de un delito
en la que también participa una persona jurídica tenemos los siguientes supuestos y posibilidades:
i. Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen materialmente en el acto.
Es decir, a los que están ubicados en el artículo 15 N° 1 del Código Penal chileno.

ii. Esta teoría, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las empresas, donde se dan algunos
factores que conspiran en contra de ello:
- La “fungibilidad” de los recursos humanos de la empresa, vale decir, lacondena de las personas que
intervienen en el delito no impide que la persona jurídica siga realizando conductas delictivas porque estas
personas (los condenados) son fácilmente reemplazables o sustituibles por otros. Jaime Malamud Goti,
jurista argentino, señala que esto se denomina “falacia del primer vagón”: Si los accidentes ocurren
mayoritariamente en el primer vagón de los trenes, resulta pésima idea de solución suprimir el primer vagón.
- Existencia de estímulos formales o informales al interior de las empresas.Las empresas desarrollan
en su interior subculturas (lenguajes, comunidad de vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean
contrarias a la de la comunidad en general. Las personas que pertenecen a estas subculturas ilícitas creen
estar realizando conductas totalmente lícitas.
- División excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empresasque las conductas delictivas
se fraccionen en varias conductas incompletas cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de
las personas jurídicas. Así, el delito se divide en múltiples trozos imputables de forma separada y parcial a
diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de conducta carecen de relevancia porque no
tienen la visión global y final del hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho
empresarial.
- La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa. Enla realización de conductas
ilícitas, los gerentes y directores frecuentemente no necesitan elaborar ningún plan. Por ejemplo, cuando los
gerentes quieren realizar una actividad les basta indicar a sus subordinados cuál es el propósito que se debe
cumplir y no es necesario establecer un plan acabado. Los empleados subordinados conocen los propósitos
de los superiores, sin necesidad de expresarlos. También se da esto en las relaciones de tipo horizontal,

47
vale decir, las relaciones que en el ámbito de lo delictivo se traman entre diversos subordinados vinculados
por una orden que emana de un superior que suele desvanecerse.
- Aumento del rol protagónico de los administradores, gerentes, o llamados“managers”, esto esa
aquellos encargados de la gestión de la empresa. Las sociedades mercantiles entregan a este tipo de
personas un poder mayor que pasa tácticamente desde quienes detentan el capital hasta quienes tienen el
poder de administrar.
¿Cómo solucionar el dilema de a quién sancionar?
Ello ha sido resuelto en Alemania y España a través de lo que se conoce con el nombre de “teoría de
la actuación a nombre de otro”. Se parte de la base de que las personas jurídicas no tienen capacidad de
actuación, sino a través de sus personas humanas que la componen. Son éstas las que realizan o toman
acuerdos que implican la realización de un hecho típico, es decir, contratan, giran cheques, importan,
exportan, etc., pero estos actos son realizados a nombre de la persona jurídica. El problema se produce
cuando se producen aquellos delitos denominados especiales (la responsabilidad penal en la actuación a
nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos especiales) que son aquellos en que las
calidades especiales que se requieren de los sujetos activos no concurren en las personas físicas, sino que
concurren en la propia persona jurídica. Por ejemplo, en el delito de quiebra culpable o fraudulenta, el fallido
es la persona jurídica, la empresa, la sociedad. Otro ejemplo, son los delitos comprendidos en la Ley de
Mercado de Valores: cuando se sanciona a los emisores de valores, la calidad de emisor o intermediario de
valores concurre en la persona jurídica. También ocurre esto en los delitos a la Ley General de Bancos.
En los llamados delitos especiales, quien debería ser sancionada, por ende, es la persona jurídica,
pero ello no es posible, pues los que realizan la acción son sus representantes. Por otro lado, tampoco
puede ser sancionada la persona natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el Derecho
Penal para cometer un delito especial.
Para solucionar este impasse, los legisladores españoles y alemanes le han atribuido fácticamente
responsabilidad penal a los directivos, a los órganos de la persona jurídica y a los representantes. Estos
legisladores han atribuido responsabilidad penal en los delitos especiales a las personas físicas que
detentan el poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren las calidades especiales
exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida no de una manera arbitraria. Se atribuye
responsabilidad a estas personas porque en los llamados delitos especiales se revela que estas personas
tienen “un especial dominio social”, al decir del profesor español Luis Gracia Martín. En la empresa estos
tienen un dominio social sobre el ámbito de protección de la norma, lo que significa que tienen el dominio
para intervenir un curso delictivo por la especial posición como estos representantes, gerentes, directivos,
etc. que ocupan. Lo que hace, en definitiva, esta teoría es trasladar lo que pasa con las personas físicas a
las personas jurídicas atribuyendo a quien manda o toma decisiones, la responsabilidad. El gerente y el
director, por citar ejemplos, se encuentran en una posición de garante sobre el curso causal delictivo, es
decir, al directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la misma.
Todo esto significa que hay órganos internos de estas sociedades con fines de lucro que se encargan
de la toma de decisiones, estos son órganos colectivos y se llaman directorios, que administran la sociedad
y pueden encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc. esto significa que:
- Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva.

- Al hablar de actuaciones ilícitas es posible que los hechos se hayan llevado a cabo por personas que no
tienen ningún poder de dirección en la sociedad y que se limitan a cumplir las directrices de un determinado
órgano superior.

4) EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRINCIPIO DE CULPABILIDAD).

Lo anterior quiere decir que no puede imponerse pena alguna sin la existencia de un reproche
personal a un sujeto que estaba en condiciones de obrar de manera diversa esto es, a una
persona que era libre al momento de actuar.

48
 Aun cuando serán analizados más in extenso más adelante, debemos adelantar como elementos
fundamentales de la Culpabilidad:
a. La posibilidad de que un hecho le sea reprochable a alguien.
b. Porque ese alguien pudo actuar de manera diversa.
El problema central del derecho penal es la libertad.
La libertad es un elemento fundamental de todas las relaciones de comunicación. Los análisis
modernos de las relaciones humanas nos dicen que las personas son entes de organización y cuando el
hombre sale de su esfera realiza contactos sociales que pueden ser infraccionales (como v.gr. violar normas)
o conformadores ( actos que se conforman a la norma).
La culpabilidad, siguiendo este predicamento, es un poder de organización mal empleado por un
organizador dotado de capacidad de reacción ante la norma. Vale decir, es un poder de organización mal
utilizado porque el que organiza tenía una libertad real para actuar de una manera y decide actuar en
contravención a la norma.
La Culpabilidad, por ende, es la libertad para actuar en contra de la norma.
Es tan central el libre albedrío que sin él la potestad punitiva no puede aplicarse. Esto ya lo decía
Carrara en su “Programa Criminal”. Ella es una libertad para actuar diferente en ese momento determinado,
es una libertad por el hecho cometido, no es abstracta.
Para Luzón Peña la culpabilidad implica una doble limitación:
a. No existe pena sin culpabilidad.
b. La pena debe ser proporcional a la culpabilidad (la culpabilidad es la medidade la pena).
Para el profesor español Gimbemat Ordeig, la culpabilidad es, por lo menos decir, de discutible
existencia, ya que averiguar exactamente si una persona actuó libremente en un momento determinado es
una utopía, porque esto lo hace un tercero (el juez) y, por lo tanto, es un razonamiento ex post; y además,
quién decide no está dotado de todos los elementos necesarios para saberlo.

49
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

33. Señale las relaciones entre Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal
34. Defina Derecho Penitenciario.
35. Señale los dos caracteres en que según Cury puede decirse que el derecho penal es público.
36. Señale lo que significa que el derecho penal sea subsidiario.
37. Señale lo que significa que el derecho penal sea proporcional
38. Señale lo que significa que el derecho penal sea fragmentario.

39. Señale cómo puede definirse culpabilidad

40. Señale cómo puede definirse la libertad y sus características para el derecho penal.
41. Señale las consecuencias del principio de culpabilidad
42. Señale lo que afirma Hans-Heinrich Jescheck con relación al carácter o influencia en lo formal (no de
contenido) del Estado democrático de derecho en el Derecho Penal.
43. Señale la influencia en lo material del Estado democrático de derecho en el Derecho Penal.
44. Qué significa que el derecho penal sea personal

45. Señale dónde se encuentra consagrado el principio de personalidad en nuestra legislación y de qué
manera.
46. Señale excepciones al principio de irresponsabilidad de las personas jurídicas.
47. Señale en qué consistiría el actuar a nombre de otro.

50
 UNIDAD IV. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL. LAS TEORIAS SOBRE LA
FUNDAMENTACIÓN, LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA

La eficacia práctica del derecho penal se mide primordialmente de acuerdo a lo que la pena es capaz
de hacer en su lucha contra el delito y por las consecuencias colaterales que acarrea su empleo (el derecho
penal se mide por la eficacia de sus penas), Además, la historia del derecho penal es la historia de la pena.
1. TEORÍAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA.

Estas teorías se van a clasificar en:

a. Teorías absolutas o retributivas.
b. Teorías relativas o preventivas.
c. Teorías mixtas o sincréticas.

a. TEORÍAS ABSOLUTAS o RETRIBUCIONISTAS.

Se denominan también teorías de la retribución porque encuentran su fundamento jurídico

exclusivamente en la retribución o expiación. Estiman que al autor se le castiga porque peca, o por el delito
ejecutado. De esta manera, se aprecia que la pena se justifica por si misma, sin perseguir otras finalidades,
es decir, la pena no cumple funciones utilitaristas.
La pena se justifica en sí misma, no tiene otra finalidad que la pena misma, y se justifica
exclusivamente como la imposición voluntaria de un mal que se irroga (aplica) a un sujeto autor de un hecho
injusto para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.
La retribución tiene como único fundamento la culpabilidad, entendida esta de la manera en que la
acabamos de tratar. El único límite de la retribución (o bien los “costos retributivos”, como los llama Bottke)
es la culpabilidad. i. Orígenes de las teorías absolutas
La teorías absolutas o retributivas tienen un doble origen identificable:
- Cristiano-Medieval.
Todo el pensamiento jurídico medieval- escolástico gira en torno a la idea
de el delito, además de ser un atentado al orden social, también es un atentado a la divinidad, es decir, es
un pecado, y como tales, deben ser expiados y retribuídos. Ello lleva a que una gran cantidad de delitos
fueran castigados por el Derecho Canónico, con lo cual advertimos que la iglesia se atribuía el derecho a
intervenir. En un ámbito sancionatorio que hoy día le esta vedado
- Racionalista
El redescubrimiento del concepto de dignidad humana (y quién dice dignidad humana, por cierto, dice
libertad) producen un cambio en la concepción del mundo, el papela del hombre y, por ende, del delito. Al
descomponer a las sociedades, nos encontramos con que el átomo más fundamental es el individuo, y su
característica principal es ser libre, y tal libertad extendida indefinidamente, acarrea igualdad.
El mundo ya no se explica por una concepción divina, sino que se explica por una cualidad que tienen
los hombres y que los lleva a unirse con los demás y conformar el Estado. Esta cualidad es la razón, la que
le permite al hombre moldear la naturaleza y llegar al momento en que es capaz de formar una propia
naturaleza, es decir, sistemas jurídicos. La razón originante de los supuestos jurídicos, se inicia en supuestos
absolutos, ordenados y esquematizados como las ciencias exactas o matemáticas.
Todas las categorías de Derecho son creaciones dogmáticas o intelectuales, o sea, no existen pero se
imponen como supuestos sin necesidad de una demostración.
La culminación de la elevación de la razón subjetiva se da en Kant, que dice que “hay verdades que
se imponen a priori sin necesidad de demostrar: son los imperativos categóricos”.

51
 Kant señala, en su “Filosofía del Derecho”, que el Derecho a castigar es el Derecho del soberano de
castigar al súbdito porque ha trasgredido la ley. En consecuencia, la pena no puede imponerse nunca como
medio para procurar otro bien, ya sea un bien social o un bien del individuo. La pena debe ser aplicable al
culpable por la sola razón de que éste ha delinquido. La ley debe ser obedecida y la razón lleva a conocer
este tipo de imperativos.
A juicio de Kant, la pena no debe utilizarse como fin para conseguir otro fin, ya que constituiría una
ofensa a la dignidad de la persona ya que jamás una persona puede usarse como medio para conseguir un
fin: el hombre es un fin y representa a la humanidad completa en si mismo. Si un hombre no recibe el castigo
que debiera por el delito es la humanidad completa la que sufre y es la humanidad completa la que hace el
papel de cómplice de ese culpable si no lo castiga.
Hegel opinaba que el orden jurídico representa la voluntad general y ella se radica en la ley que obedece a
su vez a la razón. Este orden jurídico constituye un freno, una negativa a la voluntad específica que tiene un
delincuente cuando comete un delito.
El objeto de la pena, en su opinión, es demostrar la superioridad de la ley; volver al estado anterior de
la comisión del delito.
ii. Fundamentos de las teorías absolutas o retributivas
El fundamento de estas teorías se encuentra en la consideración del Estado como guardián de la
justicia terrena y en la capacidad del mismo para limitar las libertades individuales en aras de la protección
de los valores o ideas morales en que se sustenta una determinada colectividad.
Para Bottke, las consecuencias de tipo restitutorio de la pena vienen a reparar los perjuicios causados por
el delito, consiste en la restitución de la situación de los bienes lesionados del perjudicado a su prístino
estado inicial, antes de la infracción.
iii. Las críticas a las teorías absolutas

- En primer lugar, se basa en un supuesto básicamente irreal o al menosindemostrable, cual es, el de

que el hombre puede autodeterminarse con libertad en todo momento. Esono solo es irreal, sino que también
es imposible: esta es una ficción de libertad. Resulta una falacia pensar en la libertad de una persona como
una propiedad esencialmente abstracta y no como un presupuesto del caso concreto.
La libertad es un abstracto para los que apoyan estas teorías, pero en realidad la libertad es una
libertad en el hecho, es concreta.
- En segundo lugar, aun cuando concordásemos en que la libertad considerar es la concreta, hay una
verdadera imposibilidad de determinar judicialmente esta libertad.
- En tercer lugar, las teorías absolutas no le añaden nada a la legitimidadde la pena, como no sea
aludir al contrato social. Ningún argumento de las teorías absolutas legitima la pena (legitimidad tomada,
claro está, en un sentido distinto a legalidad). De esta manera, la pena sería una consecuencia automática
del hecho cometido.

- Siguiendo a Stratenwerth, el presupuesto en el que se basan las teorías absolutas, que es la relación
pena-compensación, no se adecua a la realidad. Las relaciones delictivas no son causa-efecto, y ello se
demuestra fácilmente, en los casos, como v.gr. en los que hay un hecho ilícito en que no hay pena, por ej.
un Nino de 4 años mata a su mamá con un revolver. En esta posición también encontramos a Roxin.
- Finalmente, esta aplicación mecánica de una pena sin más finalidad queella misma envuelve la
pretensión de que los conflictos sociales se resuelven a través de la pena.

52
 b. TEORÍAS RELATIVAS o UTILITARISTAS
No se fundamentan en la culpabilidad, sino en la necesidad de protección a la sociedad. La pena es
una medida de prevención. Por ello, ellas son conocidas como “teorías de la prevención”.
i. Fundamentos ideológicos de las teorías de la prevención
- La influencia de las políticas humanitaristas de la ilustración. En ellas existióuna preocupación por el sujeto
sobre el que aplicaban las penas.
- Una fe en las posibilidades de reeducación de los delincuentes.
- El nacimiento de un espíritu inclinado a la explicación científica del delito y, porende, un escepticismo de
visiones metafísicas, en aras de explicaciones más reales de la realidad.

ii. Teoría de la Prevención General.

Se puede abordar desde dos puntos de vista:

- Negativo o tradicional, donde la pena se justifica por una finalidad muyconcreta: La disuasión de
obrar antijurídicamente a los potenciales o eventuales autores de hechos ilícitos. Esto para que el resto
aprecie cuáles serán las consecuencias de actuar antijurídicamente.
- Positivo, para el que la finalidad de la pena es el robustecimiento de lapretensión de validez de las
normas jurídicas en la conciencia social a través de mecanismos de la pena. En el fondo, se refiere a la
postura de Jakobs, analizada anteriormente.
Estas teorías tienen su origen básicamente en tos enunciados de Paul Amselm V. Feuerbach, ya tratado
anteriormente, creador del aforismo clásico sobre el principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine
lege, esto es, no hay delito ni pena sin ley). Este autor marca las diferencias entre la prevención general y
la prevención especial:
Para él, la “prevención general” se vincula con la conminación o imposición de la pena tiene el efecto de
producir una coacción sicológica mediante el efecto intimidatorio de causar un mal al potencial delincuente.
Dada la influencia del pensamiento matemático, se resumió todo lo anterior en una ecuación: "el mal que se
va a provocar al delincuente debe ser mayor que el derivado al dejar insatisfecho el impulso delictivo". El
efecto que se procuraba era que no se cometiese el delito por el miedo a la pena que se va a aplicar.
iii. Críticas a la teoría de la prevención general
1.- No son capaces de explicar cuándo es razonable la pena: Si la pena es intimidatoria, ella se justifica por
el grado de intimidación que producen.
2.- No se ha verificado empíricamente que las penas más intimidatorias reduzcan los delitos. Por ello,
pueden considerarse un verdadero fracaso histórico.
3.- Como vimos, para Kant estas teorías tienen la tara filosófica de ocupar a un sujeto que cometió un delito
como medio para producir otro fin.
4.- Difícilmente estas teorías encuentran acomodo en los presupuestos de un Estado democrático de
derecho porque el ius puniendi no tiene límites exactos en estas teorías. Esto vulnera las garantías
individuales.
5. - Se basa en un supuesto difícilmente cumplible n la práctica, cual es, el de que los delincuentes al
momento de efectuar el delito tienen presente la amenaza de pena.
6.- Descuida el criterio básico de la culpabilidad que, como dijimos, era el parámetro de la pena en las teorías
absolutas. Por lo tanto, a la prevención negativa no le interesa la culpabilidad.

53
iv. Teorías de la Prevención Especial.
Consiste en la aplicación de esta prevención ya no respecto de la sociedad, sino en el mismo autor del
delito.
La pena tiene como finalidad prevenir la ocurrencia futura del delito, pero no actuando contra la
comunidad toda, como en la prevención general, sino actuando respecto del autor del delito, sea impidiendo
que el autor cometa nuevos delitos o bien, mediante nuevos procesos de socialización incorporándolo en
los patrones sociales. Es decir, la pena tiene un fin de resocialización del delincuente, y así conseguir que
se adapte a las exigencias de una convivencia organizada. De esta forma, la pena es concebida como un
tratamiento o reeducación del autor con miras a su reinserción social. Respecto de la resocialización los
principales instrumentos internacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial la acogen como finalidad
propia de las penas privativas de libertad. Ellos son el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención Interamericana de Derechos
Humanos de 1969, las que, como se expresa, se manifiestan por la resocialización como finalidad de las
penas privativas de libertad. Por esta razón, podemos afirmar que, de conformidad al artículo 5° inciso 2° de
la Constitución Política de la República Chile, se ha incorporado, por lo menos formalmente, el fin
resocializador de las penas en nuestro ordenamiento jurídico.

Recuérdese que ya V. Liszt expresaba que la pena debía ser necesaria y justa, y esta
necesariedad se origina en la prevención especial. La pena es necesaria en cuanto impida la reincidencia
del autor. La culpabilidad vuelve a no tener ninguna función, la intimidación social tampoco; lo que importa
es la resocialización o reeducación del delincuente. iv. Críticas a las teorías de prevención especial
- En primer lugar, existe un cuestionamiento de tipo fáctico, vale decir, laresocialización necesita la
concurrencia de recursos y medios para producir este efecto. En países como los nuestros, sería muy difícil
pensar en resocializaciones profundas o absolutas, pese a las cifras halagüeñas que exhibe el sistema.
- En segundo lugar, si no hay sujetos resocializables la teoría fracasaestrepitosamente. V.gr. en los
delitos económicos las teorías preventivo generales están destinadas al fracaso, porque los sujetos son
totalmente “socializados” y, por ende, no susceptibles de resocialización.
- También pasa por alto la culpabilidad, lo que puede llevar a cometerexcesos en el ámbito de la
aplicación de las penas, sin considerar la ejecución de delitos y la duración indeterminada de éstos. En estos
casos, la pena no tiene más medida que la resocialización del delincuente.
La consecuencia lógica es catastrófica, y como consecuencias tenemos dos casos: Si suponemos la
existencia de delitos muy graves, pero cometidos por delincuentes de previsión (prognosis) de no
reincidencia, estos delitos deberían ser dejados impunes. Otro caso se da con los delincuentes crónicos, en
que estas teorías producen que las penas aplicables carecen de límites (cuánta pena le aplico para
resocializarlo).
- Aquí el ius puniendi carece de limitaciones claras porque la culpabilidadno juega papel alguno.
Jescheck dice que si la pena debe ser un tratamiento de resocialización quiere decir que el delito es
una especie de enfermedad que debe ser superada con un tratamiento. Esto envuelve algo perverso, porque
los tratamientos no tienen límites.
Estas teorías, por ello, van en contra de las garantías individuales.

54
 c. LAS PREGUNTAS SOBRE LAS TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS

El profesor argentino Eduardo Rabossi, ha sintetizado los problemas de las teorías analizadas en tres tipos
de preguntas:
1) ¿Ambas teorías se plantean la misma pregunta sobre el fin de la pena?

La respuesta es negativa, porque la primera se pregunta si se castiga porque se ha delinquido y la

segunda si se castiga para que no se delinca.
La primera pregunta (se castiga porque se ha delinquido) o ¿por qué castigar? es una pregunta que
apunta hacia el pasado. En cambio, para las teorías relativas la pregunta es distinta: ¿se castiga para que
no se delinca? o ¿para qué se castiga?, es decir, se pregunta sobre un hecho futuro.
Si ambas apuntan hacia destinos diferentes pareciera que ellas pudieran coexistir, ya que se preguntan
cosas distintas, por ende, ambas podrían ser correctas.
¿Puede haber una coexistencia de teorías absolutas y teorías relativas? La respuesta también es
negativa, porque cada una cree que su pregunta es la válida.
2) ¿Solucionan los mismos problemas ambas teorías?
No, porque las teorías absolutas otorgan una respuesta de carácter lógico a la existencia de la pena
(no legitimadora o moral). Es decir, cuando se castiga a alguien es porque él cometió un hecho ofensivo o
atentatorio de manera culpable, o sea, el castigo es una necesidad que proviene lógicamente de haber
hecho esa ofensa. No podría existir lógicamente el castigo sin la ofensa cometida culpablemente (la pena
tiene un sentido lógico de causa-efecto).
Para un utilitarista, partidario de las teorías relativas, la pena se justifica moralmente. Para un
retribucionista, es decir, quien apoya a las teorías absolutas, no tiene sentido lógico el castigo de un
inocente, en cambio para un utilitarista podría tenerlo porque la pena cumple otro fin.
3). ¿Ambas teorías tomarán en cuenta el mismo tipo de fenómeno?
La respuesta también es negativa, aunque ambas tienen su centro o se fundamentan en el castigo o
pena.
Los retribucionistas estiman que el castigo tiene justificación por el merecimiento o la culpa del ofensor,
y, entonces, se aplica exclusivamente para un caso particular. Lo único que se toma en cuenta para aplicar
la pena son las circunstancias de un caso particular. Para los utilitaristas, en cambio, la justificación del
castigo se da por sus consecuencias valiosas de tal manera que la pena es una práctica socialmente
establecida y reconocida como tal.

d. TEORÍAS MIXTAS, ECLÉCTICAS O SINCRÉTICAS.

Su objetivo es mediar entre las teorías absolutas y relativas.

Uno de sus sostenedores es Roxin, quien dice que ellas buscan una relación equilibrada, dialéctica
(en las que hay oposición, pero no hay que inclinarse verdaderamente por una determinada posición) entre
estas teorías (absolutas y relativas).
También son llamadas Teorías Conciliadoras o como afirma Jürgen Baumann, “Teorías Margen”,
porque establecen un límite básico que es la culpabilidad por el hecho, pero dejan un margen para la
prevención u otros fines.
Son teorías complejas, porque se reconoce hoy que en un Estado democrático la acción punitiva es
compleja, es decir, resulta impracticable pensar que el Estado pueda reaccionar sólo retributivamente, y que
también resulta difícil pensar que un Estado moderno, concreto, pueda crear penas basado única y
exclusivamente en la prevención especial o en la prevención general.

55
 Para contestar el fin de la pena tratan de resolver primero el fin del Derecho Penal, o sea, la legitimación
de la pena proviene de la misión de exclusiva protección de bienes jurídicos que tiene el Derecho Penal. En
la imposición de una pena están comprometidos elementos de ambas teorías, absolutas y relativas: se
toman en cuenta elementos de la teoría de la prevención general, porque la única forma de otorgar seriedad
a una amenaza es a través de ella. También existen elementos de la prevención especial porque las penas
no pueden olvidar al autor del delito, deben contener ciertos elementos de resocialización. No se puede
olvidar que la pena no puede exceder un límite que está marcado por la culpabilidad.

i. Algunas teorías sincréticas

- Teoría de Claus Roxin
Plantea buscar una relación equilibrada y dialéctica entre ambas teorías, es decir, armonizarlas y, si existe
oposición, optar por una de ellas. Se basa en seis premisas:
1.- La pena sirve a finalidades de prevención general y de prevención especial.
2.- La pena está limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad.
3.- La pena puede quedar por debajo del marco o del umbral de la culpabilidad en la medida en que las
necesidades de prevención especial lo hagan necesario y siempre que no se opongan necesidades de
prevención general (si necesito rehabilitar a una persona y la pena por el injusto que se comete es alta, no
puedo olvidar la prevención general, sobre todo la prevención general positiva).
4.- Si se contradicen ambos fines (general y especial), el fin preventivo especial de resocialización pasa a
primer lugar.
5.- Aún tomando en cuenta lo anterior, la prevención general positiva domina la amenaza penal y justifica
por sí sola la pena cuando fracasa la prevención especial.
6.- Nunca puede darse una pena preventivo especial que carezca de toda finalidad preventivo general
2) Teoría de la Integración-Prevención (Jakobs) o Teoría Contrafáctica.

La pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social.
También se llama teoría contrafáctica porque existe un hecho que es la norma y esa norma se frustra
por el delito La expectativa social se frustra y la única forma de restablecer esa norma frustrada es a través
de un “contrafactum” que es la pena.
La función de la pena, entonces, consiste en reafirmar la validez de la norma porque la norma jurídica
es un modelo de orientación social cuya vigencia otorga estabilidad social, fidelidad al derecho y paz.
Esta teoría no es absoluta (retribucionista), porque efectivamente no es absolutamente retributiva, ya
que no se queda en ella misma, pero tampoco es absolutamente relativa porque, más allá de restablecer el
orden social, no hay ninguna otra finalidad.
Una crítica que surge es la misma que exhibe Kant, esto es, el de ocupar a un individuo como medio
para fines dudosos (como la “validez normativa”) que pueden esconder riesgos y el más importante es el de
imponer por esta vía consensualmente determinados valores.

3) Teoría Consensual o Contractual (Carlos Nino).

Tiene su fundamento en la importancia que tiene la participación de los individuos en una sociedad:
Los individuos son unidades elementales dentro de una sociedad y las penas deben tomar en cuenta el
bienestar que puede alcanzar o dejarse de alcanzar con su aplicación. En este sentido, la pena se justifica
cuando es un medio necesario y efectivo de ese bienestar.
Por el carácter de la pena resulta absolutamente necesario que las penas sean previamente
consentidas por sus destinatarios. Es decir, que las penas no se debieran aplicar sobre objetos inertes.

56
 4) Teoría de la Prevención de Asociaciones ( Wilfried Bottke).
La teoría de la pena se fundamenta en las finalidades que persigue la Constitución penal , la que no es sino
la Constitución de un Estado democrático.
En ese contexto, las penas responden a las decisiones valorativas del contrato social.
De aquí se sigue que la teoría de la pena más idónea es la teoría de la prevención general positiva adecuada
a una sociedad libre y democrática preocupada por un disfrute de amplias e iguales libertades.
Así, para Bottke el fin de la pena es el fin que una sociedad democráticamente constituida le dé.
Ahora bien, también es una teoría de la prevención general “procedimental”, debido a que se aspira a que
las penas se apliquen de acuerdo a un procedimiento con amplias libertades, o sea, que se apliquen
democráticamente.

57
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

48. Defina la Teoría de la Retribución penal o Teoría Absoluta

49.Señale críticas a la teoría de la retribución.
50.Compare, señalando las semejanzas y diferencias que existan, entre laTeoría de Prevención
Especial y la Teoría de la Prevención general.
51.Señale las preguntas que se hace Rabossi para armonizar la prevención general y prevención
especial.
52.Defina prevención general positiva.
53.Defina prevención general negativa
54.Señale la crítica kantiana a la prevención general.
55.Señale si es posible que coexistan las teorías absolutas y relativas.
56.Defina prevención especial
57.Señale los premisas de la teoría de la pena de Roxin

58
 UNIDAD V. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

1. EXPLICACIÓN GENERAL

En este acápite realizaremos lo que en nuestro lenguaje denominaremos una “contextualización

jurídica”. Ella nos permitirá ubicar al Derecho penal con relación a otros sectores del ordenamiento.

Sin embargo, no queremos hacer un ejercicio de contextualización absoluto, sino que pretendemos
centrarnos en las relaciones que exhibe el Derecho penal con el Derecho Administrativo. Nos ha parecido
que este ejercicio emparenta y busca las raíces comunes al Derecho Penal con sus vecinos más próximos
al parentesco. A la vez, nos ha parecido que quien mejor plantea este tema es el profesor español Alejandro
Nieto en su “Derecho Administrativo Sancionador”.

Nieto afirma- y en esto concordamos plenamente con él- que la Administración exhibe una profusa
potestad sancionadora, que formaría parte de un “ius puniendi” superior del Estado y que es único.

Entonces, lo lógico es que exista un campo o ámbito de intersección entre el ejercicio de esta potestad
sancionadora y la pena o sanción penal, y esa es nuestra primera preocupación.

¿Dónde se encuentra el Derecho Penal con el Derecho Administrativo, y más concretamente con esta
“potestad sancionadora” ?

Este problema debe visualizarse históricamente. Se inicia éste con el Estado Liberal, caracterizado,
entre otros rasgos, por la separación de poderes. Con anterioridad a él, no había una clara división entre los
tribunales y los órganos administrativos. En España, por ejemplo, hasta el s. XVIII son los mismos órganos
de naturaleza judicial quienes aplican las sanciones administrativas ( tales órganos son las denominadas
“justicias”). El órgano, por ende, no define hasta ese momento el tipo de sanción.
En el advenimiento de separación de poderes no todos los países entraron a regular esta situación de
la misma manera. En algunos países, como v.gr. Francia y Alemania, se otorgó el ejercicio de la potestad
sancionadora a los tribunales de justicia. Pero en España, Austria y Suiza, se reservó a la administración la
titularidad de la potestad sancionadora.
2. LAS TEORÍAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD

Con el advenimiento del liberalismo, comienza la elaboración doctrinal del principio de legalidad.
Esto lleva a que el ilícito penal debe contar con ciertos caracteres que lo distinguirían del ilícito
administrativo.
Existen básicamente dos teorías para explicar la diferencia entre el ilícito penal y el administrativo:
a. Teorías Cualitativas: señalan que existe una diferencia de contenido, de fondo, entre unos tipos de
sanción y otros ( una diferencia “natural”).
b. Teorías Cuantitativas: expresan que la diferencia se encuentra en la magnitud o gravedad de las
penas.
a. Etapas de elaboración de las teorías
i. Derecho Penal de Policía.

59
 En la primera etapa del Estado Absoluto, se estimaba que había una diferencia entre un derecho penal
propiamente tal (criminal) y un derecho penal de policía, entendiendo por policía la actividad que el Estado
realiza para resguardar el orden, la seguridad, por ende, se pensó que la administración tenía ese objeto.
Ahí advertimos una distinción entre el ilícito “auténtico” o “natural”, y uno de policía. Esta distinción se
la debemos a Feuerbach.
El ilícito natural era una lesión de un derecho del Estado o de los ciudadanos, mientras que el ilícito de
policía estaba constituido por conductas que en sí mismas no eran ilícitas, porque no lesionaban ningún
derecho, pero el Estado las prohibía porque lesionaban o atacaban al ordenamiento jurídico y a la seguridad
en general; es decir, le impedían al Estado cumplir su fin.
ii. Derecho Penal Administrativo.
Sedebe al profesor james Goldschmidt la formulación de la expresión antes mencionada
(Verwaltungsstrafrecht), en 1902.
Para Goldschmidt, existe un ilícito administrativo y uno penal, porque las personas tienen distintos
papeles según la esfera donde están inscritos.
Para el Derecho Penal, el hombre es un individuo dotado de una voluntad autónoma. Para el Derecho
Administrativo, el hombre es un ser social, miembro de una sociedad al servicio de fines de progreso social.
Por ende, los delitos penales son distintos en su naturaleza de los delitos administrativos.
Para él y sus sucesores existen delitos llamados de derecho natural (derecho penal) o delitos llamados
“metapositivos” (que van más allá de la ley donde se advierte la influencia de Binding). Los delitos
administrativos son delitos artificiales, creados por la voluntad del Estado.
Esta teoría fue continuada por algunos discípulos de Goldschmidt: Erik Wolf y Lange. Todo esto
culminaría con una legislación económica alemana, dictada entre 1949-1952 y elaboradas por Eberhard
Schmidt, quien sigue a Goldschmidt.
Al hablar de “delitos naturales” hablamos de infracciones ético-socialmente relevantes en un momento
determinado. Los delitos administrativos son, por el contrario, irrelevantes desde el punto de vista de la ética
social.
En esta teoría los ilícitos administrativos no lesionan bienes jurídicos, sino que lesionan mandatos de
la administración.
Esta es una teoría cualitativa, ya que alude a diferencias en la naturaleza de ambos ilícitos y penas.
- Críticas a las teorías cualitativas originadas en Goldschmidt
- Para Welzel, el hombre es una sola sustancia, y, por consiguiente, no sepuede separar lo que le es artificial
o histórico, de aquello que se considera lo natural.
- José Cerezo Mir, en su “ Curso de Derecho Penal Español”, afirma que no es efectivo que lo ilícito
administrativo sea “ético-socialmente irrelevante”. Cuando el legislador establece mandatos y
prohibiciones, esto es, regula una determinada actividad, es porque quiere crear un estado o una situación
valiosa.
- Esta separación entre delitos penales, que resguardan bienes jurídicos, ydelitos administrativos, que
responden a meros mandatos tampoco es efectiva ni tiene asidero real. Por ejemplo, existen delitos
penales en donde están presentes los intereses de la administración prioritariamente, como son los delitos
cometidos por funcionarios públicos, mientras que hay infracciones administrativas que responden a bienes
jurídicos, como las que pueda cometer un banco respecto de la Ley General de Bancos, contraviniendo el
orden público económico. Asimismo, el delito de manejo en estado de ebriedad es un delito que tiene un
carácter infraccional, porque contraviene la normativa del tránsito y es un delito penal porque pone en
peligro la seguridad de las personas.

60
 Tales críticas exigían una renovatio de las posturas derivadas de Goldschmidt. Es así como se da un
remozamiento de esta teoría, elaborado por Wolf. Tal autor expresa que ambos ilícitos se diferencian por la
distinta orientación de sus fuentes: mientras la administración se orienta al bienestar, el derecho se orienta
a la justicia. Mayer critica tal aseveración, porque la administración también se orienta por la justicia.
Esta teoría, de honda infuencia por decenios en España e Iberoamérica, permitió la dictación de leyes
importantes en materia económica en Alemania, a partir de 1949, que son:
- Ley de procedimiento penal económico.
- Ley de infracciones de orden.
Estas leyes propugnaban, básicamente, que aquellas acciones amenazadas con una sanción
pecuniaria (multas o geldbusse) son infracciones administrativas. Las que estaban castigadas con penas
eran delitos.
iii. Derecho Administrativo Sancionador.
Su origen está en dos consideraciones fácticas:
1.- Que la potestad sancionadora del Estado va adquiriendo más fuerzas.
2.- Se constata que es imposible establecer una diferencia natural entre ilícito penal e ilícito administrativo.
Este derecho se basa en:
a.- Una distinción cuantitativa (los delitos deben estar sancionados con penas más graves que los delitos
administrativos).
b.- Se trata de una distinción meramente normativa que hace el legislador.
c.- Se da lo que se llama "teoría del supraconcepto". El ilícito es uno sólo, hay un supraconcepto de ilícito
cuyas manifestaciones serían el ilícito penal y el ilícito administrativo (En este sentido, se asimila al ius
puniendi que tiene 2 brazos, el penal y el administrativo).
d.- Que los principios orientadores y limitantes del ius puniendi se apliquen no sólo al Derecho Penal, sino
también al Derecho Administrativo. Se intenta que alguien por un mismo hecho no sea sancionado 2 veces,
como ocurre hoy en día (non bis in Ídem) en el ámbito de la responsabilidad administrativa del Estatuto
Administrativo (Ley N° 18.834).
En Chile, las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo se tradujeron en la norma del
artículo 20 del Código Penal (“No se reputan penas…”), donde algunos han querido ver la materialización
de teorías cualitativas. Tal precepto comienza afirmando que “no se reputan penas” la separación de
empleos públicos, las multas, etc.. Pues bien, claramente el Código no dice que tales restricciones de
derecho “no son penas”, sino que “no se reputan” penas, por lo que no se puede buscar un asidero de
teorías cualitativas.
Ahora bien, tampoco puede existir fundamento para señalar que el ordenamiento jurídico chileno sigue
las tesis cuantitativas, ya que v.gr. existen penas administrativas que pueden ser más graves que una pena
penal, así como penas penales de ínfima magnitud..
Finalmente, hoy en día son teorías cuantitativas, normativas y supraconceptuales, además, garantistas
las que debieran imperar.

61
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
58. Señale las diferencias entre las teorías cuantitativas y cualitativas relativas a la relación entre Derecho
Penal y el Derecho Administrativo.
59. Señale el aporte de Goldschmidt a esta materia

60. Señale el aporte de los sucesores de Goldschmidt y en especial el de Schmidt.

61. Señale las fases por las que ha pasado las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo.

62. Exprese en qué consiste la teoría del supraconcepto.

62
 UNIDAD VI. TEORÍA DE LA LEY.

La ley es la principal y única fuente del Derecho Penal moderno, vale decir,
sólo a través de la ley se pueden establecer conductas punibles y, es por esto que resulta importante analizar
el significado del principio de legalidad.
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Existen tres formas de apreciar el llamado “principio” de legalidad:
a. Primeramente, el principio de legalidad es un límite al ius puniendi, es unlímite a la acción estatal en
la creación de delitos.
b. En segundo lugar, se plantea como un postulado, es decir, es una aspiraciónde los Estados
Democráticos de Derecho de otorgar seguridad jurídica absoluta a los ciudadanos.
c. A la vez, es una garantía a los ciudadanos, ya que el Estado no puedeintervenir más allá de lo que
le permite la ley.

2. Los orígenes del principio de legalidad.

Aunque sus orígenes coinciden con el Estado Liberal y la Ilustración, nos permitiremos ahondar
también en las épocas precedentes, ayudados, entre otras fuentes, del “Derecho Penal” de don José María
Rodríguez Devesa.
Tiene sus orígenes dogmáticos en la ilustración. En ella, pensadores como Montesquieu, Rousseau y
Kant sostenían que la ley era la traducción en el ámbito del Estado Social de la estructura individualista y
racional de las personas, es decir, la ley traducía el primado de la razón en el orden jurídico. A la vez, la ley
era la más idónea manifestación de la voluntad general, radicando en el poder legislativo la principal fuente
de Derecho. La ley era la que mejor reflejaba el imperio de la razón y se le pueden atribuir las siguientes
revelaciones materiales o de contenido:
a. Refleja el imperio de la razón individual.
b. Es manifestación de la voluntad general.
c. Se presenta como la mejor forma para proteger los derechos innatos de
las personas, impidiendo su violación por autoridad alguna.
También hay aspectos formales que permiten la instauración de la ley:
1. Necesidad de uniformar los ordenamientos jurídicos existentes (en el s.XVIII había una multiplicidad
o variedad de fuentes de Derecho);
2. La desconfianza de la labor del juez como fuente productora de Derechoy, por consiguiente, la
importancia del legislador
Sin perjuicio de ello, encontramos en la Antigüedad y en la Edad Media antecedentes del principio de
legalidad.
Durante la República romana, conocimos dos tipos de pena: las legítimamente determinadas y las que
no se encontraban legítimamente determinadas. Durante el Derecho romano clásico, en tanto, sólo se
castigaron aquellos delitos que estuviesen tipificados en una ley. Este germen sufre un retroceso durante el
Imperio donde los jueces podían castigar de lo que la ley establecía. Esto se mantiene durante todo el
Imperio germánico, donde impera la costumbre.
Durante la Edad Media, este principio aparece como la forma de garantías procesales que se
entregaban a quienes fuesen privados de libertad. De esta manera, la Carta Magna de 1215 señalaba que
"Ningún hombre libre será tomado o aprisionado o despojado o proscrito, salvo por el juicio legal de sus

63
pares o por la ley del país". La Carta Leonesa (1180) también señalaba algo similar. En materia penal, el
principio de legalidad aparece en el año 1532, con la Constitución Carolina de Carlos V de Alemania.
Según Juan Bustos también aparece en la Constitución de Maryland de 1776: "Ninguna ley
retroactiva sancionará hechos cometidos con anterioridad a la existencia de tales leyes y en virtud de
ellas solamente se declarará a una persona como criminal, y podrá ser oprimida sino con libertad";
por lo tanto, no se puede dictar ninguna ley ex post.
Lo mismo dice la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1791: "La ley no debe
establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nunca debe sancionar más que en virtud
de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicada", que, como se aprecia,
es mucho más específica que la anterior versión norteamericana.
Será en el año 1801 con Feuerbach, cuando se sintetiza el principio de legalidad en una serie de
fórmulas latinas:
"Nulla poena sine lege
Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine poena legali
A los que podríamos agregar: Nullum crimen sine lege" (éste es agregado por el profesor).
Roxin indica que el principio Nullum crimen sine legitimae permite que nadie puede escapar impune a
la red que teje la ley Penal. Por eso, V. Liszt decía que el principio de legalidad constituye la “carta magna
del delincuente”, vale decir, el Código Penal debe asegurar a los ciudadanos y delincuentes que no van a
ser castigados por su comportamiento si éste no ha sido declarado inequívocamente como punible por una
ley Penal antes de haberse producido.
Después de la formulación de Feuerbach, el principio de legalidad ha sufrido varios ataques teóricos:
El principio de legalidad en el s. XIX, bajo el imperio de las escuelas positivistas, no tenía ningún
sentido, debido a que el delito no era un hecho jurídico sino que social. Por ende, se aplican medidas
correctivas que no obedecen a ningún tipo de delitos y podían ser aplicadas retroactivamente.
Penalistas como Beling estiman que lo importante no era la irretroactividad de la ley, sino que esta
estuviese muy bien descrita (principio de tipicidad).
Durante nuestro siglo XX, tuvimos algunos atentados graves respecto del principio de legalidad, como
son el Código Soviético y la Ley Alemana Nazi.
A finales del siglo, hay y hubo Penalistas que se mantienen escépticos respecto del verdadero alcance
del principio de legalidad. José María Rodríguez Devesa señalaba en 1979, que el principio de legalidad era
un postulado programático, una meta ideal inalcanzable, ya que la seguridad jurídica absoluta es imposible
con el tosco instrumento de la ley.

3. Contenido del principio de legalidad.

Se traduce en una serie de sub-principios o principios derivados del principio de legalidad:

a. La reserva de ley.
Es una garantía formal, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional español. Es una garantía de ese
tipo, que implica que sólo una ley formalmente creada puede establecer delitos y penas y además se
prohíben otras fuentes de legislación Penal distintas a la ley, por tanto quedan excluidas como fuentes
productoras de tipos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales de Derecho.
Ergo, sólo las normas que tienen rango de ley pueden establecer delitos y penas. Esto se debe porque
se ha querido reservar en el poder legislativo, que es representante de la voluntad popular, la potestad para
definir delitos y penas.

64
En el esquema de la separación de poderes, es al poder legislativo a quien le corresponde definir y
emplear el instrumento más grave de persecución con que una sociedad cuenta.
En nuestro Derecho todo ello aparece derivado del artículo 60 de la Constitución prescribe que solo
son materias de ley las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley y las que deben ser objeto
de una codificación, sea civil, comercial, procesal, Penal u otro. Por su parte, los incisos 7° y 8° del N° 3 del
artículo 19 de la Carta Fundamental, indican que sólo por ley se puede definir ciertas conductas como
delictivas, asignándoles la pena correspondiente también determinada por ley, todo lo cual concuerda con
lo previsto por el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica.
Es la formulación latina "nulla poena sine lege scripta", y ello revela la garantía formal.

Esto que parece tan claro, no está exento de polémica.

b. ¿Qué pasa con normas que no son leyes y tienen rango de ley?

Aquellas normas que se encuentran en esta situación, las analizaremos separadamente:

i. Decretos Leyes:
Son normas dictadas por gobiernos de facto o de hecho y que son a priori ilegítimas o inválidas. En
nuestro Derecho, nuestra jurisprudencia se ha terminado por aceptar la existencia de Decretos Leyes que
establecen delitos y penas correlativos, fundamentalmente por razones prácticas de diversa índole. Se ha
afirmado, en primer lugar, que los Decretos Leyes han sido reconocidos con fuerza obligatoria por todos
aquellos países en que han imperado gobiernos de facto y tanto es así que el propio poder legislativo de
esos países y, en concreto, Chile ha dictado leyes derogatorias de Decretos Leyes, otorgándoles
implícitamente validez como norma jurídica. También se ha señalado que la derogación de estos Decretos
Leyes permite evitar el caos jurídico que se produciría con su desaparición. Esa es la tesis mayoritaria de la
doctrina chilena. Existe otra posición minoritaria, en la cual incluiremos al profesor Jean Pierre Matus, que
afirma que los Decretos Leyes deben ser considerados inconstitucionales porque constituyen el ejercicio de
un poder usurpado a sus legítimos detentadores (el pueblo) y, por ende, se han violado con ello garantías
constitucionales. Se dice por esta tesis minoritaria que una cosa es atribuir a los Decretos Leyes rango de
ley para evitar un caos jurídico y otra es que “sean” leyes en el sentido genuino del término. Para esta tesis
minoritaria, la subsistencia de los Decretos Leyes constituye el triunfo de los hechos o de las medidas de
presión por sobre el Derecho.
Como ejemplo de Decretos leyes que contemplen delitos, cabe citar el Decreto Ley N° 1094, de 1975,
sobre extranjería.

65
 ii. Decretos con Fuerza de Ley
La Constitución en su artículo 61 autoriza al Congreso Nacional para delegar facultades legislativas en el
Presidente de la República, siempre que no se extienda a la nacionalidad, ciudadanía, elecciones y
plebiscitos, como tampoco a las materias comprendidas en las garantías constitucionales. Puesto que el
principio de legalidad es precisamente una garantía constitucional, el Presidente de la República, en
ningún caso, puede legislar sobre materias Penales a través de Decretos con Fuerza de Ley, ya que dicho
exceso sería inconstitucional y podría atacarse por vía de inaplicabilidad y también por la toma de razón
de la Contraloría General de la República. Sin embargo, es justo reconocer que existen delitos
contemplados en Decretos con Fuerza de Ley. Por ejemplo está el DFL N° 1 que constituye la Ley General
de Servicios Eléctricos que en su artículo 137 contempla el delito de hurto de energía eléctrica.
iii. Tratados Internacionales.
La posibilidad de establecer delitos por los tratados ratificados por Chile que tienen rango de ley habilita
la posibilidad de describir delitos. Existen tratados internacionales que describen conductas delictivas.
Ejemplo de ello es la Convención contra el Genocidio, que contempla la sanción de las penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; la Convención contra la desaparición forzada de personas describe este
ilícito y, más recientemente, la Convención contra el Crimen Organizado o aquella contra la corrupción, que
también describe hechos delictivos.
Los tratados pueden describir delitos y, técnicamente, la Ley Penal puede hacer referencia a ellos. El
problema radica no en la descripción de las conductas que se encuentran en el tratado, sino en las penas.
Incluso, los tratados pueden definir delitos de una forma mejor que la ley Penal. El problema radica en el
establecimiento de penas, ya que los tratados no establecen –ni pueden establecer- penas precisas.
Chile cuenta con una norma de la que se deduce la posibilidad de que los tratados contemplen delitos.
Este es el artículo. 6° N° 8 del Código Orgánico de Tribunales que señala que quedan sometidos a la
jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados dentro del territorio de la República y que se
hallen comprendidos en tratados celebrados con otras potencias.

b. Principio de taxatividad o principio de tipicidad.

Se puede resumir en la formulación latina "nulla poena sine lege stricta" y constituye la garantía material
del principio, porque significa que la descripción de los delitos y penas no se satisface únicamente con la
exigencia formal de que se encuentren contenidos en una ley. Lo que se necesita es que la ley para que
cumpla con el requisito de establecer cuáles son los delitos, debe hacerlo de manera clara y precisa
evitando todo tipo de indefiniciones en la descripción de lo punible. Es decir, la vaguedad en las definiciones
penales priva de contenido material al principio de legalidad y, por ende, lesiona la seguridad jurídica.
En resumen, este principio aspira a que al ciudadano le deba quedar absolutamente claro qué es
sancionado y qué no es sancionado. Lo que se exige para una adecuada técnica legislativa es huir de las
definiciones vagas, pero también huir del casuismo o detallismo absoluto. El principio de taxatividad se
satisface en el justo medio de ambos.
El principio de taxatividad no fue recogido en el s. XIX, sino en el s. XX y el primer código que lo recoge
es el Código Danés de 1930, de Dinamarca, bajo el siguiente texto: "Cae bajo la ley penal aquel acto cuyo
carácter punible esté previsto por la legislación danesa o aquella acción enteramente asimilable a un acto
de esta clase", esto es, se aspira a que exista una correspondencia absoluta entre el hecho y lo descrito por
el tipo.
Sin embargo, tenemos ejemplos de violación al principio de tipicidad ya en esta época y cabe nombrar:
a. En el Código Penal Soviético de 1926 se contenían normas que lo lesionaban por la posibilidad que existía
de que los reglamentos pudieran establecer penas.
b. En la Ley Penal alemana de 28 de junio de 1935 que modifica el Código Penal, bajo el siguiente texto:
"Será castigado el que cometa un acto que la ley declare punible o que merezca serio con arreglo al
pensamiento fundamental de una ley penal y al sano sentir del pueblo alemán".

66
 ¿Cómo se atenta contra el principio de tipicidad?

Existen tres tipos de atentados al principio de tipicidad:

i. A través de las leyes penales abiertas.

ii. A través de la analogía.

iii. A través de las leyes penales en blanco.

i. Leyes Penales Abiertas:

Son aquellas definiciones legales que contienen elementos que deben ser definidos por el juez de
acuerdo a su discreción y sobre los cuales no existe claridad absoluta.
La ley emplea en la definición de un hecho punible lo que se puede denominar "elementos normativos"
del tipo, y muchas veces la ley los define o acude a definiciones que el ordenamiento proporciona, pero en
otras tal definición no existe y deben ser llenadas por la discreción del tribunal.
Aunque ciertamente los trataremos más adelante, conviene ilustrar al lector sobre estos “elementos
normativos” del tipo. Lo usual es que los tipos penales (las descripciones que hace el legislador) contemplen
una serie de conceptos generales que el juez debe interpretar y que provienen, ya sea de otro sector del
ordenamiento jurídico o bien de la cultura en general. Estos conceptos generales son los elementos
normativos del tipo. Por ejemplo, el artículo 432 del Código Penal chileno sanciona el delito de hurto
definiéndolo como una apropiación de una “cosa mueble ajena”. Pues bien, la expresión “cosa mueble” es
un elemento normativo jurídico cuyo significado debe buscarlo el juez en el Derecho privado donde se
encuentra esta definición. Cuando el juez interpreta el hurto debe saber si se encuentra frente a una “cosa
mueble” o no y por ello debe acudir al Derecho privado. Ahora bien, tampoco esto significa que el intérprete
se encuentra irreductiblemente ligado a lo que, en este caso, el Derecho Privado le transmita. Los
significados del ordenamiento jurídico no son determinantes para el Derecho Penal. Por ejemplo, existen
inmuebles como v.gr. los inmuebles por adherencia que para el Derecho Penal son cosas muebles.
Ahora bien, existen también elementos normativos culturales o extrajurídicos. que son aquellos conceptos
generales que el juez o el intérprete debe buscar en toda la amplitud de la cultura. V. gr. el artículo 440 N o
2 del Código Penal, al hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, señala que este puede cometerse a través de llaves
falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u "otros instrumentos semejantes". La definición de lo que son
“instrumentos semejantes” a las anteriores la da discrecionalmente el tribunal, así se puede estimar que un
trozo de alambre o una tarjeta de cartulina lo son y en España, por citar un ejemplo, hoy en día se estima
que las tarjetas lo son respecto de los cajeros automáticos.
Lo mismo ocurre con el artículo 480 del Código, donde se define el delito de estragos ocupando la
expresión “daños inmensos”.
En el caso de los tipos penales abiertos se hace abuso de elementos normativos o bien estos son
francamente indeterminados. El artículo 373 del Código Penal sanciona a los que de "cualquier modo
ofendieren el pudor o las buenas costumbres". Por lo tanto, aquí puede caber cualquier conducta y con ello
se demuestra que no solo basta con la descripción legal del delito para informar adecuadamente a la
población, sino que tal descripción debe estar presentada de forma clara, precisa y adecuada.
Hay casos de irremediable violación al principio de tipicidad, es decir, . Pero también hay casos en que
esta falta al principio de tipicidad puede ser subsanada.
En efecto, en ciertos ámbitos la ley no puede describir adecuadamente todos los presupuestos de lo
punible y no es conveniente que lo haga tampoco. En ciertos ámbitos sociales, los cambios son mucho más
vertiginosos o rápidos que otros y exigen que la ley cambie también con esa rapidez. Por ejemplo, en el
área de los delitos contra la salud pública, como el tráfico de estupefacientes, psicotrópicos y drogas, el
ámbito de la ley son estos elementos (estupefacientes, drogas, etc.) y debemos convenir que al dictar la ley
67
no se puede definir todo lo que se entiende por psicotrópicos o estupefacientes. Ello es imposible y no es ni
siquiera deseable o adecuado, ya que se trata de un campo que está en permanente cambio y, por ende,
rigidizar una descripción típica no se viable. Lo mismo ocurre con los delitos informáticos y otros, donde los
cambios no se dan a la par de la renovación legislativa.
Por ende, para solucionar estas situaciones se abren tres alternativas:
- Que la ley Penal describa ella misma todos los presupuestos de lopunible. En el ejemplo anterior,
por ende, debe tratarse de una ley que describa todos los tipos de estupefacientes o psicotrópicos. Esta
postura a pesar de ser teóricamente correcta no es natural o racionalmente posible.
- Crear un Tipo Penal abierto. V.gr., que se sancione con la pena de 5 añosy un día todo tipo de tráfico
de estupefacientes y psicotrópicos. Esta solución tampoco es viable, porque, como se ha dicho, el precepto
penal debe informar adecuadamente a quienes puedan incurrir en las conductas de que ellas se encuentran
sometidas a sanción y una norma como esa no cumple tal cometido.
- Finalmente, incurrir a las leyes Penales en blanco que pueden constituiruna solución ii. Leyes
Penales en Blanco.
Son aquellas leyes penales que contemplan la pena, pero realizan un “reenvío” en que la conducta es
limitada o descrita en otra norma de mayor o menor jerarquía.
Ahora bien, como se ha afirmado, en toda ley penal en blanco se distingue: - La Ley en blanco o “Ley
complementada”.
- La “Norma complementaria”, que es aquella donde se realiza el reenvío oaquella a la que se le confía
el complemento de la anterior.

-Clasificación de las Leyes Penales en Blanco

La primera clasificación se la debemos a Edmund Mezger y las divide en leyes penales en blanco
propias e impropias.
-Leyes Penales en blanco impropias.
Son aquellas que señalan la sanción penal, pero envían el complemento a otra disposición de la misma
ley o a otra ley de la misma instancia legislativa, es decir, son aquellas en que la norma complementaria
tiene la misma jerarquía que la ley complementada. V.gr. el artículo 446 del Código Penal señala cómo se
pena el hurto pero la descripción de lo que se debe entender por tal delito está en el artículo 432. En este
caso la norma complementaria ( el artículo 432) es de la misma jerarquía que el artículo 446, porque ambos
componen el mismo cuerpo legal.
Puede darse el caso que la norma complementaria (aunque en este caso, como veremos, “al revés”)
esté en otra ley del mismo rango legal. Este es el caso del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N°
707, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, de 1982 sanciona el delito de giro doloso o
fraudulento de cheques. Pues bien, tal delito no señala la pena aplicable a la infracción y para ello se remite
al artículo 467 del Código Penal, que sanciona ciertos tipos de fraudes. Por ende, en este caso la ley
complementada es el artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N° 707 y la norma complementaria el
artículo 467 del Código Penal.
- Leyes penales en blanco propias
Las leyes Penales en blanco propias son aquellas en que la complementación se entrega a una norma
emanada de una instancia legislativa inferior, es decir, normas que provienen de la potestad reglamentaria
del Poder Ejecutivo y son las de más común presencia.
Estas leyes penales en blanco propias son especialmente peligrosas, porque las posibilidades de
conocimiento del complemento son ciertamente imprecisas.

68
 Segunda clasificación.
- Leyes Penales en blanco en un sentido estricto y en un sentido alrevés.
Las leyes Penales en blanco en sentido estricto son aquellas que establecen la sanción,
pero confían a otra norma la descripción de la conducta. Coinciden, pues, con nuestra
definición matriz de Ley Penal en blanco. Las leyes Penales en blanco “al revés”,
establecen la conducta pero confían a otra norma la determinación de la sanción.
Las leyes Penales en blanco al revés nos plantean problemas y se distinguen dos casos de Leyes
Penales en blanco al revés:
Leyes Penales en blanco al revés donde la determinación de la pena se confía a una norma de inferior
jerarquía. V.gr. “todo homicidio se sancionará con la pena que el Presidente de la República señale a través
de un Decreto Supremo”.
Estas normas son inconstitucionales, porque de acuerdo con el 19 N° 3 inciso 7° de la Constitución,
las penas deben estar establecidas en “leyes”;
Existen otras donde la determinación de la pena se encuentra entregada a otro artículo de la misma
ley o una norma de rango legal, es decir, un reenvío interno a otra disposición que se encuentra en una ley
formal. Este tipo de leyes Penales en blanco al revés son plenamente constitucionales y bastante comunes.
Finalmente, debemos decir que cuando la Norma Penal envía el complemento a otra norma que esté
ubicada en el mismo cuerpo legal se dice que se ha hecho un “reenvío interno” y cuando envía una norma
fuera de donde está contemplada se dice que está haciendo un “reenvío externo”.

Justificación o legitimidad de la ley Penal en blanco Podemos acudir a dos tipos de

argumentos:
1. En primer término, reiterar un argumento anterior relativo a lainevitabilidad práctica de tales leyes.
La práctica cada vez hace más complejo el ámbito de los cuales depende la lesión de un bien jurídico
protegido. Por ende, mayor necesidad de que exista una adaptación de la legislación a los complejos
cambios de la vida moderna. Sin embargo, la rigidez de la modificación legal hace que en ámbitos como las
relaciones económicas, la salud, las comunicaciones, etc. se haga imposible describir de forma dinámica en
la ley todas las conductas prohibidas o mandatos. Es mejor confiar esta delimitación a la potestad normativa
de la administración, que es más ágil y coyuntural. De otra manera, la ley Penal se rigidiza y deja de servir
a los fines de la convivencia pacífica que debe satisfacer.
2. El segundo argumento dice relación con el aumento en las competenciasde las administraciones
que ha llevado a entregarles la regulación de materias complejas y técnicas que requieren conocimientos
específicos y determinados no traducibles a través de la ley. Estos órganos encargados de esta normativa
técnica, además, no están sometidos a presiones de ámbito parlamentario, frecuentemente alejadas de lo
técnico.

Constitucionalidad de las leyes Penales en blanco. La tesis de Cury

De partida, debemos realizar una adecuada discriminación terminológica. Sólo son admisibles para ser
definidas como Leyes penales en blanco las que tipifican delitos, ya que hay normas en el Código Penal que
no tipifican delitos y que realizan reenvíos.
No son lo mismo las Leyes penales en blanco que los tipos de contenido abierto (tipos vagos). Aun
cuando ambas atentan contra el principio de tipicidad, siempre es mejor una Ley penal en blanco, porque el
ciudadano sabe que puede buscar el complemento en alguna parte. En cambio en el caso de la ley penal
abierta nunca se va a conocer el límite de lo punible.
Por ende, serán leyes penales en blanco sólo son aquellas que confían a otra norma la determinación
de la conducta o del resultado. Ellas no son concesiones interpretativas al juez, aquí se le pide a otra norma
que complete.
De acuerdo al 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución, ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté “expresamente descrita en ella”.

69
 Durante la discusión de la Constitución de 1980, se estableció un artículo predecesor del artículo 19
No 3 inciso 8° que contemplaba los adverbios: "completa y expresamente". Con posterioridad el vocablo
"completa" desaparece y se ha discutido si este cambio amerita la supresión total de las leyes penales en
blanco. Para algunos, como el profesor Cea y más aun, el profesor Cury han señalado que, incluso
colocando la palabra "completa", las leyes penales en blanco pueden existir..
Sin embargo, sobre la base de esta misma norma algunos autores han señalado que todas las leyes
Penales en blanco serían inconstitucionales.
Sin embargo, aunque esta última es la tesis mayoritaria o, por lo menos, la más extendida, no es la
que sigue este autor. Preferimos ocupar la propugnada por el profesor Enrique Cury.
La tesis de Cury señala que las Leyes Penales en blanco pueden ser perfectamente constitucionales,
aunque, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos:
Los tipos Penales describen conductas, es decir, acciones u omisiones, pero no sancionan estas
acciones u omisiones en abstracto, sino que sancionan las conductas cuando éstas se llevan a cabo de una
determinada manera o con determinadas circunstancias.
Entonces, para que la Ley Penal en blanco sea constitucional debe adecuarse al artículo 19 N° 3 inciso
8°, vale decir, describir “expresamente la conducta” descrita en ella y, por lo tanto, a fortiori, todas las
circunstancias o modalidades, que no forman parte de la conducta sensu stricto, se pueden reenviar a la
norma complementaria.
Siguiendo este planteamiento inicial, Cury plantea que es necesario establecer requisitos para que la
norma complementaria y la ley complementada pueda adecuarse a la constitucionalidad.
La ley complementada debe describir expresamente la conducta sancionada pues, a juicio de Cury, el
problema de la ley Penal en blanco no incide en la jerarquía normativa a la que se envía el complemento,
sino en qué medida el reenvío a otra norma supone un riesgo para la libertad y seguridad de los ciudadanos.
“Describir expresamente la conducta” significa que el legislador no puede reenviar ciertos componentes
elementales y entre estos se encuentran los elementos subjetivos del tipo.
Los Elementos subjetivos del tipo por excelencia es el dolo y la culpa. Tampoco se pueden reenviar
otros Elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa ( v.gr. el “ánimo de lucro” señalado en el artículo 432
del Código Penal, es un elemento subjetivo especial; ese ánimo distinto que acompaña al dolo). Otro
ejemplo se da en los abusos sexuales en que se necesita de un ánimo lascivo).
Por ende, los Elementos subjetivos del tipo no pueden ser reenviados a normas
complementarias.
Tampoco se pueden reenviar los resultados en aquellos delitos que necesitan de un resultado para su
comisión ( como veremos, hay delitos de mera actividad como la injuria que no requieren resultado).
Ahora bien ¿Qué elementos del tipo se pueden reenviar?
Se pueden reenviar todas aquellas cuestiones que acompañan a la conducta y que no son
expresamente conducta. Cury señala tres ejemplos:
Condiciones objetivas de punibilidad
Excusas legales absolutorias
Obstáculos procesales
1. Circunstancias
1. Condiciones objetivas de punibilidad.
Podemos mencionar un ejemplo claro y muy extendido para aclarar este punto. En el caso del auxilio
al suicidio, el artículo 393 del Código Penal sanciona a quien auxilia a otro para que se suicide. Para
sancionar al auxiliador de suicidio, se requiere que ocurra el suicidio. Por ende, la muerte del suicida es una
condición objetiva de punibilidad y esta condición no es parte de la conducta del auxiliador.
2. Excusas legales absolutorias.
70
 Por ejemplo, la cónyuge que sustrae del bolsillo de su marido dinero que le pertenecía a éste,
técnicamente constituye un hurto, pero por razones de política criminal tales acciones no se persiguen. Así
lo expresa el artículo 489 del Código Penal. Tales excusas legales absolutorias, pues, pueden reenviarse.
3. Obstáculos procesales.
Son aquellos obstáculos que impiden el juzgamiento de algunas personas.
4. Circunstancias.
Aquellos estados, situaciones, calidades o relaciones que preexisten o coexisten a la realización de
la conducta, pero que no forman parte de ella, v.gr., las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad, como el actuar con arrebato u obcecación.

Ahora bien ¿ Qué requisitos de la norma complementaria deben cumplirse para evitar la
inconstitucionalidad?
Son dos:
1. Requisitos de la instancia normativa a la que se envía la dictación de la norma
complementaria
Ella debe cumplir con los siguientes requisitos:
a. Que el órgano tenga potestad sobre todo el territorio nacional, debido a
que sería peligroso realizar un reenvío a un órgano con potestad limitada.
b. Los reenvíos a normas extranjeras no son posibles, aunque sí son
posibles los reenvíos a normas internacionales
2. Requisitos de la norma complementaria en sí.
La regla general es que la disposición complementaria debe formularse de tal manera que
conjuntamente con la ley en blanco describa el hecho mandado o prohibido de tal modo que, el que
conocemos como hombre común, sepa precisamente lo que debe hacer o no debe hacer para evitar la
imposición de la pena.
Por ello, la disposición complementaria debe “subordinarse” a la ley en blanco y esta subordinación
debe ser formal y material. Formal, ya que la disposición complementaria sólo debe precisar la ley en blanco,
su función, por ende, es limitativa y no extensiva. La subordinación material quiere decir que la disposición
complementaria debe concurrir con la ley en blanco a tutelar el mismo bien jurídico que esta.

iii. Analogía
71
 El principio de taxatividad implica la prohibición de la analogía en la creación de delitos. Las
descripciones típicas que realiza el legislador sólo son aplicables a los casos previstos por ellas, de tal
manera que el intérprete o juez no pueden aplicar una descripción típica a hechos que no sean los descritos
en ella misma, aún cuando sean hechos semejantes o similares. Ej: no se puede aplicar el delito de homicidio
(es sólo aplicable a personas que matan a otras) a las lesiones. Esta prohibición se da al juez el que está
impedido de aplicar el tipo de homicidio bajo ningún respecto.

c. Principio de irretroactividad.

Puede resumirse en la formulación latina: "Nulla poena sine lege previa".

Es decir, existe la prohibición de la aplicación de la ley penal a hechos cometidos o ejecutados con
anterioridad a ella. Es decir, si promulgo una ley penal hoy, no la puedo aplicar a hechos cometidos ayer,
salvo que favorezcan al reo.
Trataremos más profundamente estos temas cuando nos referiramos a los efectos de la ley en el
tiempo.

d. Principio del “ne bis in idem” (“no dos veces lo mismo”)

Es la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, o bien, la prohibición de
ser sancionado más de una vez por un mismo hecho.

Es un elemento consustancial del principio de legalidad y tiene manifestaciones en nuestro

ordenamiento jurídico penal. En el artículo 63 del Código Penal se establece que una circunstancia
agravante de responsabilidad no puede mantener su efecto agravatorio si ya se encuentra descrito en el
tipo. Esto es, no puede considerarse tal circunstancia de dos formas diferentes, en perjuicio del imputado.
Por dar un ejemplo, ejecutar un delito de con alevosía es ejecutarlo con una agravante (artículo 12 del
Código Penal). Es decir, a quien actúe con alevosía, se le aumenta la pena. Pero si la alevosía se encuentra
descrita con un delito distinto o es parte del delito (inherente a él) no va a constituir agravante.

Este principio también es un mandato al juez y forma parte del principio de legalidad por el siguiente
razonamiento: ¿Por qué puede suceder que teóricamente un hecho sirva para sancionar a alguien más de
una vez? Porque se puede cometer un hecho que dé origen a dos delitos, esto se conoce con el nombre de
"concurso". Ej: Si agredo a una mujer embarazada causo, a la vez, lesiones y aborto. Encontrándose en
esta situación el juez debe ser capaz de discriminar entre estas normas y establecer cuál de ellas se aplica
más debida o genuinamente al hecho (es decir, discriminar para descarta un “concurso aparente”).

¿Cuáles son los problemas que surgen?

Los problemas se dan en el ámbito administrativo. Aquí un mismo hecho puede dar origen a una
sanción penal y a una sanción administrativa. V.gr. el artículo 90 del Código Penal contiene el delito de
quebrantamiento de condena, pero a la vez puede constituir una infracción al Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios y puede permitir sanciones administrativas.

Otro ejemplo es la permisión que hace el Estatuto Administrativo contenido en la Ley 18.834 que
establece la independencia de la sanción penal y la administrativa produciendo v.gr. que un funcionario
público pueda recibir por el mismo hecho sanción administrativa y también sanción penal.

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
72
63. Señale cuál es el contenido del principio de legalidad

64. Describa el origen dogmático del principio de legalidad

65. Señale los principales problemas del principio de legalidad

66. Defina los principios derivados del principio de legalidad

67. Defina tipo penal abierto

68. Defina Ley penal en blanco y señale su justificación

69. Describa la teoria del profesor Enrique Cury para arribar a la constitucionalidad de las leyes penales
en blanco.
70. Describa la problemática de los decretos leyes como fuente de derecho penal.

71. Señale en qué norma positiva puede fundarse el argumento de que los tratados internacionales
pueden contener delitos.
72. Clasifique las leyes penales en blanco.

UNIDAD VI. EFECTOS DE LA LEY PENAL.

73
 Analizaremos tres tipos de efectos de la Ley penal:
1. Los Efectos de la Ley en el Espacio.

2. Los Efectos de la Ley respecto a las personas

3. Los Efectos de la Ley en el Tiempo.

1. Los efectos de la Ley en el espacio Se entiende por ámbito espacial de la Ley Penal la extensión
territorial de su aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad en el espacio, sea en el espacio terrestre,
aéreo o marítimo.

Tenemos así que la Ley Penal, como expresión de la voluntad soberana de un Estado,
solamente puede regir y tener efecto dentro de los límites del mismo. Por consiguiente, la Ley Penal es
válida, en principio, sólo en el territorio del Estado que la dicte.

Sin embargo, existen situaciones en que un Estado siente turbado su ordenamiento jurídico por actos
cometidos en el extranjero. Por consiguiente, esto da lugar a que la ley penal sea aplicada en forma
extraterritorial. Esto no significa que la ley sea aplicada por un Estado distinto del que la dictó, sino que el
Estado que la promulgó la hace cumplir en su territorio, pero respecto de hechos producidos fuera de él.

Es así como aparecen entonces dos principios antagónicos pero igualmente válidos, el de
Territorialidad y el de Extraterritorialidad de la le ley penal; sien el principio de territorialidad la regla
general, y el segundo sólo se comporta en calidad de excepción.
a. El principio de territorialidad

Conforme al principio de territorialidad, las leyes penales tienen eficacia dentro del territorio
del Estado que las promulga, lo que es una consecuencia lógica de su poder político y de su soberanía.
Dentro de este ámbito, su obligatoriedad es general y recae, por igual, sobre nacionales y extranjeros, sobre
residentes o sobre transeúntes.

Este principio imperante en casi todo el mundo, se encuentra establecido en nuestro Código
Penal en el artículo 5º, el cual establece que “La ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros.”
Tenemos entonces que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes de la República, ya que
en Chile no existen clases privilegiadas que deban o puedan ser regidas por leyes especiales, debido a las
características de nuestro país que se sostiene en base de un gobierno unitario y republicano, como lo
consagra en artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.
Por otro lado, respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento
que se encuentren en el territorio de Chile.
Asimismo, este principio consagrado en el artículo anteriormente citado, significa que la ley penal chilena se
aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la nacionalidad
del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito, aún en casos que el interés
nacional pueda parecer enteramente ausente.

Sin embargo, existen en nuestro derecho ciertas inmunidades que están ligadas con arreglo al
derecho internacional. Respecto de esto y a pesar de su calidad de habitantes de la República, conforme
dispone el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal quedan excluidos de la jurisdicción de los tribunales
chilenos “los casos exceptuados por...tratados o convenciones internacionales” de acuerdo a lo establecido
en los artículos 297 y 298 del Código de Bustamante, el que consagra que son inmunes los Jefes de Estado

74
extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, aunque no se trate de una visita oficial y
los agente diplomáticos de los Estados extranjeros, sus familiares que vivan en su compañía y sus
empleados extranjeros. Igualmente se asimilan a agentes diplomáticos los funcionarios de las
organizaciones internacionales reconocidos por medio de tratados, tales como los representantes de los
miembros de las Naciones Unidas, de sus funcionarios y de sus peritos; representantes y miembros de
organismos especializados de Naciones Unidas como la FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc., así como
la OEA. Finalmente, los agentes consulares sólo gozan de esta inmunidad “por los actos ejecutados en el
ejercicio de sus funciones”.

c. El principio de Extraterritorialidad

El principio de extraterritorialidad se funda, por su parte, en la pretensión de cada Estado de

dar vigor a sus leyes penales – en casos específicos – fuera de su territorio, o sea, de juzgar hechos
cometidos en el extranjero. El artículo 6º del Código Penal se refiere a él y dispone que:
“Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por
extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”, y el mismo artículo 6º
del Código Orgánico de Tribunales señala estos casos de excepción.

En general, son tres los postulados o principios que determinan la

aplicación extraterritorial de la Ley Penal. Tenemos así:

i. Principio de personalidad o nacionalidad

Este principio sostiene que, para determinados efectos, la ley debe seguir a los nacionales que se hallen en
el extranjero, es decir la ley de un estado sigue a sus nacionales en donde quiera que estos se encuentren,
prescindiendo del lugar en que se ha ejecutado el hecho.

Este principio nace con el propósito de defender los intereses de los nacionales en contra de posibles
arbitrariedades de las autoridades extranjeras, asó como en el deseo de mantener las vinculaciones
jurídicas entre el Estado y aquellas personas pertenecientes a él que abandonen el territorio.

Sin embargo este postulado es de escasa aplicación práctica, ya que encuentra limitado en nuestro derecho
a ciertos casos, como por v.gr. el articulo 4º, letra g) de la Ley N° 12.927, sobre seguridad del Estado, que
establece que: “...los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de
gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la
normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las
poblaciones".

Igualmente, el propio artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales establece que “los crímenes y simples
delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió “. En este último caso, que Etcheberry trata como manifestación del
principio “real o redefensa”, aunque el delito ha de ser contra particulares, el ataque no se refiere
exclusivamente a bienes de carácter personal (vida, integridad física, honor, etc.), puesto que la ley no
establece limitación al respecto.

75
Así, la ley chilena opera con carácter subsidiario, a falta de un enjuiciamiento (aunque no necesariamente
de una condena), en el país que se delinquió.
Lo decisivo, entonces, de acuerdo ha este principio es la nacionalidad del autor del delito, basado en el
principio de nacionalidad activo, o el titular del bien jurídico que el delito lesiona o pone en peligro, de acuerdo
al principio de nacionalidad pasivo, como lo plantea don Enrique Cury.

ii. Principio real o de defensa:

De acuerdo a este principio, se decide que la ley penal aplicable a un delito, cualquiera que sea el lugar
en que se perpetró, o la persona que lo cometió, se determina por la nacionalidad del bien jurídico vulnerado,
debiendo regir la del Estado perjudicado o la que corresponda al ciudadano titular del bien jurídico ofendido.
O sea, aquí la jurisdicción nacional se extiende, en defensa de ciertos derechos vitales del Estado, para
juzgar delitos realizados fuera de sus fronteras, si los efectos se han producido dentro del territorio.
Tenemos entonces que la ley chilena se aplica para proteger los intereses que el estado considera
de primordial importancia, a hechos ocurridos en el extranjero.
Algunas normas que se pueden citar que la Ley chilena aplica para proteger los intereses que el Estado
considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el extranjero.
Como manifestaciones del principio se dan v.gr. el artículo 6º Nº 1 del Código Orgánico de
Tribunales, respecto de crímenes o simples delitos “cometidos por un agente diplomático o consular de la
República en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 6º Nº 2 del Código Orgánico de tribunales que
declara la extraterritorialidad respecto de “la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones
ilegales, la fidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometido por
funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República”; el artículo 6º Nº 3 del mismo cuerpo de
leyes, que alude a “los que van en contra de la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado,
perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, así como los contemplados en el párrafo
14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de
la República”, teniéndose que agregar además los delitos de la Ley N° 19.336, sobre tráfico ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, cuyo artículo 55 de remite a esta disposición, pero sólo si dichos
delitos ponen en peligro la salud de los habitantes. Asimismo, el artículo 6º Nº 5 del Código Orgánico de
Tribunales respecto de “ La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito
del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chileno o por extranjeros que
fueren habidos en el territorio de la República”. Este último es el más clásico de los ejemplos de aplicación
de este principio.
Así, por lo general este principio se considera aplicable cuando los bienes jurídicos afectados
pertenecen además al propio Estado y tienen un carácter social. En cambio, si son particulares se entiende
que el principio al que se acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. La diferencia entre ambos es
bastante significativa, porque en el primer caso a la Ley nacional se atribuye una vigencia prevalente, a
causa de la importancia del interés atacado, cuya infracción compromete la integridad del Estado en
cuestión, en el segundo, por la inversa, sólo trata de otorgar al nacional una protección subsidiaria, si la ley
extranjera no se la ha proporcionado.

iii. Principio de Universalidad

76
Este principio proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue a los delincuentes que se han
hecho reos de delitos que hieren bienes jurídicos comunes a todos los países. Estos hechos delictivos por
su gruesa moralidad, vulneran los derechos de todos las personas y contradicen las ideas jurídicas
aceptadas por todas las naciones. Por ello, todo Estado que tenga en su poder al delincuente tiene el
derecho y la obligación de conocer del delito y de juzgara a aquél, cualquiera sea su nacionalidad o el lugar
que delinquió, para evitar en el interés de toda la humanidad que quede impune.
Un ejemplo de este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6º Nº 7º del Código Orgánico
de Tribunales, respecto de delitos como “La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata
de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra
el derecho internacional, cometidos en alta mar , en el aire libre o en territorios no organizados aún en
Estados, se castigarán por el captor de acuerdo a sus leyes penales”.
Además, la jurisdicción nacional se extiende por esta norma a los delitos contemplados en la
Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1953, la Convención de las Naciones
Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes de 1984. En estos casos,
aun si se trata de un delito que no tiene equivalente preciso en la legislación nacional, como el genocidio,
no podría excusarse el Juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación
de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro y demás delitos comunes, comprendidos en la definición
de genocidio, si están previstos por la legislación nacional, así como las reglas aplicables para el concurso
de delitos. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque
cometido fuera de sus fronteras y no solamente tipificado en la legislación interna. Es por lo mismo que
queda excluido de este principio el tráfico de estupefacientes.
Este principio sustenta el hecho de que es la mejor forma de impedir que los delincuentes se
sustrajeran, mediante la fuga a otros países, a la sanción a que son acreedores.
c. Requisitos para la aplicación extraterritorial de la Ley penal Con todo, para que proceda en
Chile la aplicación extraterritorial de la Ley Penal es necesaria la concurrencia de varios requisitos:
i. Que se trate de alguno de los casos taxativos señalados en el artículo 6º del
Código Orgánico de Tribunales, ii. Que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio del país en
que cometió el hecho punible, iii. Que se encuentre presente, esto es, que haya regresado al país, ya
sea voluntariamente o en virtud de una extradición.

El segundo requisito surge del aforismo jurídico ne bis in ídem, ya analizado, que tiene tanta
validez en el derecho penal liberal occidental como para constituir otra de sus piedras angulares, al par que
el de la legalidad de los delitos y de las penas; en virtud de él, no se puede juzgar dos veces a una misma
persona por igual hecho, ya sea que haya sido condenada o absuelta, pues su fundamento jurídico preciso
reside en la prohibición de someter nuevamente a acusación a quién ya fue objeto de procesamiento.

La doctrina tiende a incorporar, fuera de los anteriores, un nuevo requisito de indiscutible justicia:
que el hecho que motiva la aplicación extraterritorial de la ley penal, sea también delictual en el país en que
se perpetró.

Por otra parte, existe una controversia respecto de como deben ser nombradas estas
instituciones. Hay autores, que siguiendo a Bentham, denominan a este conjunto de normas que regulan la
aplicación de la ley penal en el espacio como “Derecho Penal Internacional”. Sin embargo, este nombre no
es apropiado e induce a confusiones. No es apropiado, porque ese conjunto de normas es derecho interno
del país, sea que se le considere una parte del Derecho Penal, sea que se le considere como lo propone
Mezger, un Derecho para la aplicación del Derecho Penal. Induce a confusiones, porque el nombre de
Derecho Penal Internacional es utilizado por algunos para designar el conjunto de normas que trata los
delitos que hieren los derechos o intereses de la humanidad toda (delitos del derecho de gentes), como la
piratería, en el tráfico de esclavos, tráfico de estupefacientes, etc. (V. Liszt) y por otros para denominar una
nueva rama jurídica que tendría por objeto la represión de los delitos que puedan cometer los Estados en

77
sus relaciones recíprocas y también la responsabilidad internacional del individuo (Pella), como las guerras
de agresión, infracciones de las leyes de la guerra, etc.
d. La Territorialidad y su concepto Jurídico. De acuerdo con la tendencia universalmente
generalizada, en Chile rige, como principio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la
territorialidad (artículo 5º Código Penal).
La obligatoriedad declarada para “todos los habitantes de la República” si bien, en apariencia, está
referida a personas, abarca a todo el que se encuentra dentro de ella, con lo que señala implícitamente el
territorio nacional como ámbito espacial propio de la ley penal chilena; la idea queda todavía más clara –
en su sentido espacial- con la última frase del mencionado artículo, que somete al Código los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente. Por lo demás el artículo 1º del Código de Procedimiento
Penal, aunque dirigido a establecer la jurisdicción de los tribunales criminales, expresamente la extiende a
todos “los delitos que se cometan en el territorio”, con lo que destaca indirectamente el vigor territorial de la
ley penal chilena.
Por “territorio de la República” hemos de entender todo el espacio de tierra, mar o aire sujeto a la
soberanía chilena, lo que es conocido como territorio real o natural.

Tenemos así, que el territorio natural está integrado, en primer lugar, por el casco terrestre
continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la determinación de cuyos límites pertenece al
derecho constitucional. Este comprende tanto el suelo como el subsuelo, así como también los ríos, lagos y
mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras del país.
De conformidad con la opinión absolutamente dominante, forman también parte de él los lugares
ocupados por agencias diplomáticas extranjeras, cualquiera que sea su destino (oficinas, habitación,
almacenaje, etc.). Las instituciones como el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos diplomáticos no
se basan, en una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles – lo que implicaría una renuncia
inaceptable de la soberanía nacional respecto de algunas porciones de territorio -, sino una extensión de la
inmunidad personal acordada a los agentes diplomáticos, básicamente por consideraciones de cortesía
internacional.

También forman parte del territorio natural el “mar territorial o adyacente”, con arreglo a lo
dispuesto expresamente por el artículo 5º del Código Penal. Ahora bien, para la determinación de este último
concepto, respecto del cual no existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al artículo 593
del Código Civil, el cual determina cuál es la mar territorial cuando expresa: “ El mar adyacente, hasta la
distancia de una legua marina, medido desde la línea de la más baja marea, es mar territorial y de dominio
nacional: pero el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y la observancia de
las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas de la misma manera”.

Sin embargo, la opinión dominante estima que el artículo 5º del Código Penal no hace tal
distinción, pues el empleo de la conjunción copulativa “o” significa que considera sinónimas las expresiones
“territorial” y “adyacente. Así este mar no puede ser otro que aquél que se extiende hasta una legua marina
de la costa, porque solamente sobre él se ejerce el dominio nacional. El que llega hasta cuatro leguas
marinas, solamente lo considera la ley para los efectos del derecho de policía concerniente a la seguridad
del país y observancia de las leyes fiscales y, en consecuencia, no es lugar en el cual corresponde aplicar
la ley penal chilena.

Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige en Chile el artículo 1º
del Código Aeronáutico (Ley N° 18.916), de conformidad con el cual “el Estado de Chile tiene la soberanía
exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. Con ello se ha superado la defectuosa disposición del
Decreto con Fuerza de Ley N° 221 (actualmente derogado), que limitaba el espacio atmosférico, así como
las diferencias de apreciación que generaba.

Por lo tanto, debemos entender por territorio de la República todo espacio de tierra, mar o aire
sujeto a la soberanía chilena. Por consiguiente, se incluyen en él:
78
 i. Toda la porción de la superficie terrestre, comprendidos los ríos, lagos y mares interiores que
se contienen dentro de las fronteras nacionales, así como las islas sobre que se ejerce
soberanía.
ii. El espacio aéreo que cubre el suelo chileno y el mar territorial. iii. El subsuelo existente bajo
dicha superficie terrestre y mar territorial.

El territorio ficto, por su parte, está compuesto por algunos lugares que, en rigor, pueden no
encontrarse dentro de los límites geográfico nacionales, no obstante lo cual la ley penal chilena reclama
vigencia para conocer de los hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta
extensión obedece al propósito de condecir la protección de nuestro ordenamiento jurídico a sitos que, de
otra forma, estarían despojados de protección. Sin embargo, en algunos casos, esto obedece a una
autentica decisión de extraterritorialidad determinada por la naturaleza de las funciones que cumple le
objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha al destino del Estado chileno. Así, tenemos
en primer lugar, el caso de las naves y aeronaves. Respecto de ellas, por ficción jurídica, la doctrina
considera también como territorio de un Estado sus naves y aeronaves públicas, donde quiera que se
encuentren y sus naves o aeronaves privadas que se hallan en o sobre alta mar.

Antiguamente, se distinguía entre naves mercantes y de guerra. A esto se refiere el artículo 6º Nº 4 del
Código Orgánico de Tribunales, que regula esta materia. Sin embargo, actualmente los instrumentos y la
doctrina hablan de naves y aeronaves públicas y privadas, pues estos conceptos son susceptibles de mayor
precisión que aquellos.

Las naves públicas que se encuentren en alta mar o en aguas jurisdiccionales de un estado
distinto del de su nacionalidad, se reputan en doctrina territorio del país al que perteneces (Chile, en este
caso) y quedan sujetas a sus leyes penales respecto de los delitos que en ellos se cometan. Las naves
privadas, son consideradas territorio nacional del país a que pertenecen solamente cuando se hallan en alta
mar, porque cuando están en aguas jurisdiccionales de un estado extranjero quedan sometidas a su
legislación penal.

Respecto de las aeronaves, en la doctrina contemporánea se ha desarrollado un criterio de que

quizás resultaría más lógico sustraer los hechos ejecutados en una aeronave privada a la jurisdicción del
país que sobrevuela, cuando ellos no lesionan los intereses de esa nación ni afectan su tranquilidad pública.
Este punto de vista ha sido acogido por el artículo 301 del Código de Derecho Internacional Privado,
denominado también Código de Bustamante, con arreglo al cual el país competente para juzgar estas
conductas es el de la bandera y así lo ha establecido igualmente el artículo 5º inciso 2º y 3º de nuestro
Código Aeronáutico. De conformidad con ellos, las aeronaves chilenas están sometidas a las leyes penales
chilenas, aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero,
respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que ni hubiesen sido juzgados en otro país.
A su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos cometidos a bordo de aeronaves
extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la jurisdicción chilena, siempre que la aeronave
aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el interés nacional.

Por otra parte, tenemos que el territorio extranjero bajo ocupación

militar es considerado como territorio nacional ficto por la doctrina. El artículo 3º Nº 1 del Código de Justicia
Militar reconoce los Tribunales Militares de la República jurisdicción para conocer de los asuntos y delitos
perpetrados fuera del territorio nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por
las armas chilenas. Así, los Tribunales Militares chilenos tienen jurisdicción criminal plena para conocer de
los delitos cometidos en el territorio extranjero ocupado militarmente por Chile y que, por consiguiente, rige
en ese territorio la ley penal chilena.

Distinto es el caso de fuerzas armadas chilenas que operan en territorio extranjero con
autorización de otro estado para su paso por él. Para este caso rigen principios de Derecho Internacional,
que reconoce el artículo 299 del Código de Bustamante.

79
 Finalmente, aún cuando hubo un tiempo en que se entendió que los locales o edificios ocupados
por representaciones diplomáticas extranjeras constituían un territorio ficto del Estado representado, que
hacía de ellos lugares exentos de la jurisdicción nacional, hoy no se discute que la inmunidad diplomática
se refiere únicamente a la persona de los diplomáticos (lo cual se tratará en los efectos de la ley a las
personas).

Anzilotti nos señala que, la doctrina y en la práctica están de acuerdo en estimar que la
extraterritorialidad de la Legislación o de la morada significa tan sólo que en ellas no se pueden realizar
actos de autoridad sin el consentimiento del agente diplomático; pero la legislación y la morada son territorio
nacional y no extranjero: quien allí se encuentra está en el Estado y no en el extranjero y, por tanto, un delito
cometido allí es un delito cometido en el Estado.
e. El lugar de comisión del delito Para los efectos de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal,
a menudo surge el problema de establecer cual es lugar de la comisión del delito, en los casos en que ha
comenzado su ejecución en un país y el resultado se ha producido en otro. Los ejemplos son abundantes,
desde la hipótesis de una persona que dispara con un fusil a través de la frontera y lesiona o da muerte a
otra que se encuentra en el país limítrofe, hasta la del sujeto que coloca una bomba de tiempo en un avión
que inicia su vuelo en un Estado y esta explota sobre el espacio aéreo de otro distinto.

Este problema tiene estrecha vinculación con lo relativo al del lugar de la comisión de la acción,
no obstante que por sus alcances internacionales supera los contornos de una simple cuestión de
competencia de los jueces, para convertirse en una materia de jurisdicción de un Estado o de otro distinto.

Sin embargo, en nuestra legislación positiva no existe una solución del caso. Para los efectos
internos de la competencia, el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 157 inciso final, adopta la teoría
de la acción, según se desprende de sus claros términos: “El delito se considerará cometido en el lugar
donde se dio comienzo a su ejecución”. La misma solución sigue el Código Penal, en su artículo 425, para
los delitos de calumnias e injurias publicados por medio de periódicos extranjeros, cuando la actividad se
inicia dentro del territorio nacional.

Se han sugerido diversas soluciones para resolver la cuestión relativa al lugar de comisión del
delito. Enrique Cury, siguiendo a don Eduardo Novoa Monreal, nos señala fundamentalmente tres criterios
distintos:

i. La teoría del resultado:

De acuerdo a esta teoría, el delito debe entenderse cometido en el lugar donde éste se produjo. Su
fundamento radica, sobre todo, en que la perturbación de la convivencia se deja sentir con toda su
intensidad precisamente allí donde tiene lugar el resultado delictivo y en que sólo con la consumación
se perfecciona por completo la conducta punible
El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el pensamiento jurídico
americano. Quizás por eso lo acepta también como fórmula alternativa el artículo 302 del Código
de Bustamante, el cual de no ser aplicable la desafortunada disposición de su primera parte,
ordena dar “preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado”.

ii. Teoría de la actividad

El delito se comete allí donde se da principio de ejecución de la conducta típica. Este punto de
vista se basa en la idea de que el disvalor delictivo radica fundamentalmente en la acción y por lo
tanto, es del país en donde ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.

80
 En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el artículo 157 del Código
Orgánico de Tribunales, el que Etcheberry considera aplicable también por analogía respecto de
la materia aquí tratada. Asimismo, piensa que sido consagrado en la primera parte del artículo
302 del Código de Bustamante, conforme al cual “cuando los actos de que se componga un delito
se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su
país , si constituye por si solo un hecho punible”. La argumentación con todo, no es convincente,
como establece don Luis Cousiño, ya que la norma del artículo 302 del Código de Bustamante no
establece la vigencia del principio de actividad, sino un sistema sumamente defectuoso,
disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad por partes, cosa que puede conducir a
resultados por completo indeseables, ya que la valoración normativa del conjunto del hecho puede
ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones aisladas que lo componen.
Por lo que se refiere a la extensión analógica del contenido del artículo 157 del Código Orgánico
de Tribunales, sólo se justificaría si su solución fuera también en el ámbito internacional. Pero esto
no es así, ya que muchas veces la aplicación de la teoría de la actividad en este campo puede
conducir a conflictos que determinen la impunidad del delito, como por ejemplo, si el Estado en
que se inició la ejecución carece de todo interés en el castigo a causa de que la perturbación
experimentada por su convivencia fue insignificante o inexistente. Así, no parece oportuno trasladar
a ese ámbito una regla dada para determinar la competencia entre distintos tribunales nacionales.

iii. Teoría de la Ubicuidad

De acuerdo a Enrique Cury, y concordante con gran parte de la doctrina nacional, esta sería la
solución más correcta, en conformidad a la cual es competente para conocer del hecho tanto aquel
país en que se ha realizado un acto de ejecución como aquél en que se produjo el resultado
consumativo. Que ella puede ser apoyada dogmáticamente por nuestra legislación ha sido
demostrado, a juicio de Cury, satisfactoriamente por Novoa.
Por otra parte, esta concepción preserva en forma adecuada la unidad de la valoración jurídica
que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto por una de las leyes
comprometidas.

iv. Teorías anexas

Por su parte don Luis Cousiño, nos señala en su “Derecho Penal Chileno”, dos teorías más, aparte
de las que señala Cury. Siguiendo lo que dice Maggiore, encontramos las tres primeras teorías ya
explicadas, pero además se agregan las siguientes:

-Teoría de la Intención:

Según la teoría de la intención, hay que estar al propósito del autor del delito para determinar el lugar de
su comisión. V. gr. si un sujeto administra veneno a su víctima para que muera en Uruguay, país al cual
se dirige en avión, debe entenderse que éste es el lugar donde se ha realizado el crimen, aún en el
supuesto que la muerte sobrevenga en Argentina. Esta no es una teoría que tenga mucha aceptación,
pues deja, en definitiva, entregada a la voluntad del hechor la elección de la ley que deba juzgarlo.
Además no resuelve los casos en que no haya habido una intención determinada.

-Teoría de la acción o actividad ampliada:

Esta teoría enseña que el delito se perpetra donde se verifica la parte esencial de la actividad criminal.
Sin embargo, tiene el inconveniente de dejar abierta una interrogación, que puede provocar polémicas
entre Estados, acerca de cuál es la “parte esencial de la acción”, especialmente en los casos que ella se
encuentre fraccionada en distintos momentos. V. gr. en un envenenamiento por varias dosis sucesivas
de arsénico. Además, atenta con el principio de unidad delictual.

81
 f. Delitos cometidos fuera del territorio nacional o excepciones a la
territorialidad de la Ley Penal.

Reafirmando el principio general de la territorialidad de la Ley Penal chilena, el artículo 6º del

Código Penal formuló la regla en forma negativa: “Los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley”.
Sin embargo, al hacerlo hubo que reconocer que hay casos excepcionales, especialmente
determinados por al ley, en que se castigan en Chile delitos perpetrados fuera del territorio de la República.
Estas excepciones se explican por la necesidad en que se encuentra el Estado de extender la aplicación
de sus leyes penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el fin de defender su propio
ordenamiento jurídico interno. Por ello, no es conveniente la aplicación rígida del principio de territorialidad
y se le modera reconociendo validez complementaria, pero muy limitada, a los principios de personalidad,
de defensa y de universalidad de la ley penal.

Las disposiciones legales que señalan estos casos de aplicación extraterritorial de la ley penal
chilena, se encuentran en los artículos 6º del Código Orgánico de Tribunales, 3º del Código de Justicia
Militar, 106 del Código Penal, 1º de la Ley Nº 5.478 y 4º letra g) de la Ley Nº 12.927, sobre seguridad del
Estado.

g. Aplicación de la Ley Penal Extranjera. La soberanía de los Estados se contrapone a la posible

aplicación dentro de su territorio de la ley penal extranjera, sea respecto de delitos cometidos en su
jurisdicción o fuera de ella.

Nuestro ordenamiento jurídico rechaza, en general, que un tribunal chileno aplique la ley
extranjera. Recordemos, solamente se tiene como “ley” la declaración de la voluntad soberana chilena,
manifestada en la forma prescrita por nuestra Constitución Política, para mandar, prohibir o permitir algo
(artículo 1º del Código Civil).
Este principio se impone con rigor en materia penal. Este principio se contiene en el artículo 304 del
Código de Bustamante, que dispone que: “Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes
penales de los demás”.

Nunca un tribunal chileno juzgará un delito dando aplicación a la ley

penal extranjera, porque ello importaría admitir la intromisión de una soberanía extraña en materia que
constituye una exteriorización para el poder soberano del Estado.

Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor de la ley penal
extranjera, pues, aunque jamás se la aplique, hay distintos casos en los que es necesario “reconocer” su
existencia y eficacia. O sea, esto no significa el desconocimiento de la ley penal extranjera, ni su posible
consideración en casos específicos, sino, únicamente su falta de ejecutoriedad para fines condenatorios.

Por ejemplo, para decidir sobre extradición activa o pasiva y en virtud del principio de doble
incriminación se debe considerar si el hecho se halla asimismo sancionado penalmente por la legislación
extranjera. El artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales impone igualmente considerar, en su Nº 6, si el
hecho es también delictivo en el país extranjero en que se perpetró. Del mismo modo, los artículos 312 y
313 del Código de Bustamante ordenan respectivamente que la “prescripción del delito se subordina a la ley
del Estado a que corresponda su conocimiento” y que “la prescripción de la pena se rige por le ley del Estado
que la ha impuesto”, lo que obligará a un tribunal chileno que deba resolver sobre una extradición pasiva a
informarse de la ley extranjera en estos aspectos y a considerar sus disposiciones.

82
 h. Aplicación de sentencias penales extranjeras. En principio, y por razones análogas a las
expresadas en el número anterior, no surten efecto en Chile las sentencias penales dictadas por tribunal
extranjeros. Sin embargo, algunas disposiciones especiales y principalmente la necesidad de hacer más
eficaz la lucha contra la delincuencia ha mitigado mucho la regla. Es por esto que es imposible negar todo
reconocimiento a las sentencias extranjeras, pues eso implicaría una actitud de aislamiento que, a la larga,
provocaría resultados indeseables también para la nación que la asume. Por eso, en distintos casos es
preciso reconocer el valor de cosa juzgada a sentencias penales pronunciadas en el exterior.

Por expreso mandato del artículo 6º Nº 6 del Código Orgánico de Tribunales no podrá juzgarse
en Chile a los chilenos a que esa disposición se refiere si ellos fueron ya juzgados por la autoridad del país
en que delinquieron.

Con relación al valor de cosa juzgada de la sentencia penal – condenatoria o absolutoria –

pronunciada por un tribunal extranjero, la doctrina señala algunos casos en que le reconoce validez. Ellos
son:
❑No se puede someter a nuevo proceso a la persona que ya ha sido juzgada por el mismo hecho, aún
cuando por efecto de la extraterritorialidad de la ley penal también quedare sometido a la jurisdicción
nacional. Esta solución se impone en virtud del principio non bis in ídem, y aunque en nuestro país no
aparece repetido en todos los numerandos del artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales, en el Nº
6 está mencionado expresamente en la frase “ si el culpable regresa al país sin haber sido juzgado”.
❑También se acepta la idea de tomar en cuenta las condenas impuestas por tribunales extranjeros para
los efectos de apreciar la reincidencia, siempre que se trate de hechos que también constituyan delito
conforme a la legislación nacional. El artículo 310 del Código de Bustamante dispone: “Para el
concepto legal de la reiteración o reincidencia se tendrá en cuenta la sentencia dictada en un Estado
extranjero contratante, salvo los casos en que se opusiere la legislación local” La misma idea se abre
paso respecto de los delitos habituales. Si embargo nuestro código nada dice a ese respecto.

Las tesis anteriores, de alguna manera, han sido recogidas por el artículo 13 del Código Procesal Penal
que señala que “las sentencias penales extranjeras tienen valor en Chile y, en consecuencia, nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero”.
i. La extradición

Por su etimología “extradición” quiere decir entrega fuera de las

fronteras (ex = fuera, y traditio = entrega) y, jurídicamente, extradición es el acto por el cual un Estado
entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya
impuesta.
Por su parte, Cury nos señala que la extradición “consiste en la entrega que se hace por un país a
otro de un individuo que se acusa de un delito o que h sido condenado ya por él, a fin de que el último juzgue
o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo”
Asimismo, nuestra Corte Suprema la definió como el “acto mediante el cual, el Estado en cuyo territorio
se ha refugiado una persona, lo entrega el Estado donde delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de
la pena, en su caso”, por Sentencia de 13 de Septiembre de 1954 y 14 de Junio de 1962.

En síntesis, nos parece más adecuada y completa la definición dada por la Corte Suprema.

La extradición puede clasificarse en activa y pasiva. La extradición se llama activa con relación al
Estado que reclama al delincuente y pasiva en relación con el que lo entrega.

83
 j. Sistema Chileno de Extradición.

Se encuentra tratada en el Código de Procedimiento Penal, en Titulo VI, Libro III, que reglamenta los
procedimientos especiales en sus artículos 635 a 656, y en el Código Procesal Penal en sus artículos 431 a
454 Titulo VI, Libro IV. Sin embargo, nuestra legislación en materia de extradición es insuficiente, puesto
que las normas citadas están destinadas y consignan reglas casi exclusivamente formales. No contamos
con un texto legal que se ocupe de todos los aspectos sustantivos de la institución. Por esta razón, la
legislación chilena se construye e inspira, a menudo, en los principios generalmente reconocidos por el
Derecho Internacional.
Chile a suscrito numerosos convenciones bilaterales y multilaterales, entre los más importantes de las
que atañen al punto se encuentran el Código de Bustamante y la Convención de Montevideo de 1933, tales
Tratados priman sobre la legislación nacional, y en este caso el Código de Bustamante se aplica a pesar
de la reserva, ya que esta opera en “conflicto de leyes”, aunque según la Corte Suprema a aplicado las
normas del Código de Procedimiento Penal con preferencia al Código de Bustamante y la Convención de
Montevideo.
Se rige la extradición, por lo visto, por lo que se expresa en los Tratados Internacionales, la mayoría de
ellos recoge la teoría ecléctica obligándose nuestro país a juzgar al reo en caso de negativa: Los signados
con España, Uruguay, Paraguay, Ecuador, Bolivia, Colombia, Perú y Brasil. A falta de ellos, se rige por los
principios del Derecho Internacional, y por los artículos 637, 647 N° 2 y 651 del Código de Procedimiento
Penal.

j. Aplicación del Código de Bustamante y la Convención de Montevideo.

Desde de 1936, la Corte Suprema, al no existir tratados especiales sobre extradición, aplica el Código
de Bustamante y la Convención De Montevideo.
La jurisprudencia ha establecido que, si existe desacuerdo entre precepto del Código de Bustamante.
y la Convención de Montevideo, prevalecen los preceptos del Código de Bustamante, ya que este no abrogó
ni modifico los tratados bilaterales y colectivos vigentes, siendo la Convención de Montevideo,
complementaria al Código de Bustamante.

i. Principios fundamentales de dichos convenios y las condiciones

para la extradición.

Las prácticas internacionales, las más frecuentes disposiciones de los tratados de extradición y la
doctrina de los juristas, han ido delineando ciertas condiciones generalmente exigidas en el Derecho
universal para la procedencia de una extradición. Si a ellas agregamos los preceptos de nuestra legislación
positiva, podremos dar una idea bastante precisa de la institución.
Esas condiciones se refieren:

- Al tipo de Relaciones existente entre los Estados:

Procede entre aquellos estados que se encuentran vinculados por un Tratado sobre al materia. En el caso
de no existir, igualmente se concede aunque no exista oferta de reciprocidad, o la que ya se hizo fue
insuficiente, cuando exista evidencia de que el estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones
de tribunales chilenos.
84
 - Calidad del Hecho :

Se exige regularmente los siguientes requisitos:

a) Doble incriminación: Vale decir, que el

hecho sea constitutivo de delito en estado requirente como en el requerido. Ello porque no podría el estado
requerido entregar a un sujeto para que sea castigado por una conducta que en su país es lícita.
La Doble incriminación debe existir al momento de realizarse acto punible y subsista hasta aquel en
que se lleva a cabo la entrega. Este principio se halla establecido en Código de Bustamante (artículo 353)
y en la Convención de Montevideo (artículo 1 Letra B).
b) Gravedad del Hecho: Algunos recurren al Sistema de Lista o Numeración de delitos por los
cuales se puede pedir extradición. Actualmente, se ocupa la referencia general de delitos dándole un límite
mínimo de penalidad: Crimen o Simple delito cuya pena no es inferior a 1 año.
Por lo tanto, se encuentran excluidas las faltas, debe existir tanto en país requirente como requerido (artículo
354 del Código de Bustamante y 1° de la Convención de Montevideo).
Sin embargo, surge un problema respecto de la extradición activa: el artículo 635 Código de Procedimiento
Penal determina la extradición de un ciudadano chileno residente en el extranjero, señalando es
necesario que se culpe de crimen con una pena corporal; y en su inciso final se refiere a los inculpados de
otra nacionalidad o responsables de simples delitos como los casos del artículo 6º Código Orgánico de
Tribunales. Con ello hay una limitación del Chile para solicitar extradición, por lo cual muchos delitos
gravísimos quedan sin sanción, no concordando con las normas generales del Derecho
Internacional.

c) Delito Común: No se concede por Delitos Políticos, que son aquellos motivados por
ideologías contrapuestas al orden establecido. Por lo general en la práctica, resulta difícil la distinción entre
Delito Político y Común, aunque puede intentarse una diferenciación de acuerdo a los siguientes criterios:

- Desde un punto de vista Subjetivo: La intención del Sujeto es promover cambio Institucional.

- Desde un punto de Vista Objetivo: Resulta más dificultoso en este punto, por lo que puede decirse
que es delito político aquel que lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo estado
o los derechos políticos de los ciudadanos. Por ello existen:
a) Delitos Políticos Relativos o Complejos: Que son aquellos que lesionan la Institución política del
Estado y afectan Bienes Jurídicos de carácter común, como v.gr. Matar a un jefe de Estado, el secuestro de
autoridad pública, etc. Respecto de estos, se concede la extradición porque son considerados
Delitos comunes
b) Delitos Políticos Conexos: Son de carácter común, se realizan durante la ejecución de delito
político puro a fin de favorecer la comisión de ese delito, como v.gr. la sustracción de explosivos para matar
una autoridad. La extradición no procede en estos delitos en principio, aunque, sin embargo en tiempos
actuales la tendencia es otorgar la extradición cuando constituye un grave atentado contra la humanidad
que se radiquen en delitos contra la vida y la Integridad de las personas, teniendo la contraexcepción de los
casos en que tales delitos se ejecuten en guerra declarada.
A la vez, debemos indicar que en contra de delitos de Terrorismo, la doctrina y la práctica los
consideran delitos comunes y, por lo tanto, procede la extradición.

85
 d) Calidad del Delincuente : No se hace distinción entre chilenos y extranjeros, considerándose sujeto
pasivo de la extradición, cualquier persona que cometa el delito.
Se plantea, sin embargo, frecuentemente la problemática de que no debiera concederse la extradición
del nacional por temor a ser juzgado de manera imparcial. Se busca una solución en el artículo 345 del
Código de Bustamante, que expresa que “ los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus
nacionales”, pero cuando se niega su extradición, están obligados a juzgarlos. En Chile no hay norma
expresa, pero el criterio es la extradición del nacional.
Por ello, el artículo 345 tiene aplicación excepcional. También esto se deduce del Art. 341 del Código
Bustamante que confiere competencia a los tribunales de cada estado contratante para conocer de todos
los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a disposiciones del mismo
Código.
Conviene que señalemos que procede la extradición no sólo respecto del
autor ejecutor, sino también respecto de inductores, cómplices o encubridores.

e). Situación de Punibilidad del hecho incriminado: Deben existir

ciertos presupuestos:
a) Acción Penal y Pena no prescrita, tanto en país requirente como requerido (artículo 359 Código de
Bustamante).
b) La Amnistía, concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta en principio
a la extradición (artículo 360 del Código de Bustamante. Debe señalarse que este artículo niega el
principio de doble incriminación, ya que está obligado a la extradición el país requerido independiente de
si la conducta en ese país es licita o no. En la práctica, los países niegan la extradición cuando la
responsabilidad penal se encuentra extinguida.
c) No se concede extradición del delincuente que ya ha cumplido una condena en Estado requerido por el
delito que motiva la solicitud artículo 358 del
Código de Bustamante)
d) No se concede extradición si en país requerido se dictó sentencia absolutoria, siempre referente al mismo
delito.
e) No se concede cuando el sujeto esta sometido a juicio pendiente en Estado requerido por el delito que
fue requerido. Pero se distingue si el delito se perpetro después de la solicitud de extradición no ha de
ser motivo para negar la entrega
f) Concedida la extradición, la entrega se condiciona, a la imposibilidad de aplicar la pena de muerte.

k. Efectos de la extradición Analizaremos dos efectos:

i. Especialidad. ii. Cosa Juzgada.

i. Especialidad:
Concedida la extradición, el Estado requirente sólo puede juzgar al extraditado por el o los delitos que
dan lugar a la extradición, o bien, imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que motivó la
solicitud. No se juzga por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes a la que
se invocó (artículo 377 del Código de Bustamante), salvo que se solicite nueva extradición en razón de esos
delitos o de la sentencia. En forma excepcional, puede procederse libremente contra el sujeto cuando
absuelto en el Estado reclamante por el delito que motivo extradición o cumplida la pena que se impuso
en juicio respectivo, permanece voluntariamente en territorio del Estado requirente, renunciando de forma
tácita a protección otorgado por el requerido (por tres meses, a lo menos).
86
 ii. Cosa Juzgada:
La resolución que recae sobre la extradición produce efectos de cosa juzgada. Así lo señala el artículo 381
del Código de Bustamante, que expresa textualmente que “negada la extradición de una persona, no se
puede volver a solicitar por el mismo delito.” Este criterio obedece a necesidades jurídicas.

l. Aspectos procesales de la extradición.

i. De la Extradición Activa (artículos 635 a 643 del Código de Procedimiento Penal).

El juez de la causa eleva los autos a la Corte Suprema a fin de que declare si procede la extradición
al país requerido. El procurador de turno notificará el auto de procesamiento. Recibido por la Corte Suprema,
la entregará a la vista al Fiscal. Durante la tramitación, la Corte Suprema pide al Ministerio de Relaciones
Exteriores que se comunique con el gobierno requerido entregándole copias autorizadas de los autos.
Cumplido ello, se devuelve al tribunal de origen, sea que se conceda o se niegue. En caso de estar ausentes
los procesados, se procederá de acuerdo a normas de los ausentes.

ii. De la Extradición Pasiva:

Cuando un país requiera de individuos que estén en Chile, se comunicará con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, el que transmitirá la petición a la Corte Suprema. Si existen tratados con el país
requirente, se entregara el procesado al Presidente de la Corte que conoce en Primera Instancia, quien
negará la Libertad Provisional y verá la identidad del procesado, si el delito es de aquellos que dan la
extradición y si ha cometido delito o no. Terminada su investigación, dará noticia al Ministerio de Relaciones
Exteriores y de la Vista al Fiscal se dará noticia al procesado, debe dictarse sentencia en plazo de 5 días,
la que se llevará a consulta si no es apelada.
Si se da lugar a Extradición: Se ordenará por tribunal a quo poner a disposición del Ministerio de
Relaciones Exteriores a fin de que lo entregue al agente diplomático que lo solicitó. En caso del Código
Procesal Penal, se dice que el Ministro de la Corte Suprema pondrá a disposición del Ministerio de
Relaciones Exteriores al procesado (artículo 454).
Se niega la Extradición: El mismo juez deja en libertad al procesado y la Corte Suprema comunicará al
Ministerio de Relaciones Exteriores resultado del juicio incluyendo la copia autorizada de la sentencia. En el
caso de Código Procesal Penal se comunicará el hecho al Tribunal de Garantía (artículo 438)
Se sobresee definitivamente la causa en caso de que el país requirente desista de su reclamación.
El Código de Bustamante establece en su artículo 366 que la extradición puede solicitarse
telegráficamente, acompañando documentos dentro de los dos meses siguientes a la detención. Al respecto,
la Corte Suprema estima que esta norma es inaplicable en nuestro país, debido a la reserva que se hizo al
suscribir dicho código y procede aplicar con preferencia el Código de Procedimiento Penal.

3. Los efectos de la ley en el tiempo

a. Introducción. El principio de favorabilidad
El profesor español Luis Jiménez de Asúa menciona cuatro supuestos de sucesión de leyes penales:
i. El primer supuesto se produce cuando un hecho se regula por una leynueva que describe un tipo
penal que antes no existía. Esto se denomina "incriminación".
ii. El segundo supuesto se produce cuando una ley nueva deja deconsiderar una conducta como
delictiva. Esto se llama "despenalización".

87
 iii. Un tercer supuesto surge cuando una ley nueva modifica de algún modola descripción de un
comportamiento típico (o penalmente considerable). V. gr. El delito de hurto es definido como apropiación
de cosa mueble ajena y una nueva ley pasa a decir que se efectúa respecto de muebles e inmuebles.
iv.Finalmente, están los casos en que una ley nueva varía la punibilidad detodas o algunas conductas
típicas. V.gr. la Ley N° 19.450 produjo este efecto, y desde ese momento, el hurto se sanciona desde que
se sustraen especies de un valor superior a 1 U.T.M. y no desde un sueldo vital.
El principio rector en este punto es la irretroactividad de la ley penal, que ha sido sintetizado en Nullum
crimen sine lege previa.
Este principio le indica al legislador que esta prohibido dar efecto retroactivo a las leyes que establecen
conductas o agravan la pena de delitos cometidos con anterioridad.
Este principio está consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 7° de la Constitución, que dispone que
ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al reo.
También este principio se haya consagrado internacionalmente en el artículo 11.2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Además, en el Derecho comparado se reconoce y se encuentra mucho mejor establecido que en
nuestro ordenamiento. Prueba de ello es la forma de su consagración del Código italiano, francés y alemán.
En Chile, el artículo 18 del Código Penal chileno lo establece. A nivel internacional se produce una
controversia sobre la aplicación de este principio, dado que en los tribunales internacionales encargados de
juzgar los crímenes en contra de la humanidad se ha impedido que los criminales de guerra se apoyen en
su legislación interna y se les ha aplicado ley posterior menos favorable, por cierto, con efecto retroactivo.
Por ello, el Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que nadie es penalmente responsable por un
comportamiento anterior a la entrada en vigencia del mismo.
La única excepción a la irretroactividad en Chile es la retroactividad de la ley más favorable que algunos
autores conocen como “principio de favorabilidad”.
¿Cuál es la razón de la existencia de esta excepción reconocida y absolutamente consagrada
en el Derecho nacional e internacional?
Bascuñán menciona dos fundamentos para aplicar este principio de favorabilidad:

a. El Principio de justicia: Es una exigencia de la justicia no continuar aplicando una pena reconocida como
severa, desproporcionada o injusta.
b. El Principio de la Necesidad de la Pena: La pena solo es legitima cuando es necesaria. Llegamos a la
conclusión de que el cambio de una ley penal por otra que es más benigna, indica que la pena que estaba
establecida ya no era necesaria y por ende, la sentencia debe adecuarse a los criterios vigentes.

El Principio de favorabilidad indica que carece de sentido y lógica políticocriminal aplicar una pena
atendiendo a criterios de necesidad de la misma que ya se encuentran obsoletos, que ya no existen. Lo más
lógico es que la sentencia que sancione un delito se adecue a los criterios vigentes al momento de dictarla.

El profesor Bascuñán sostiene que el Principio de favorabilidad no puede derivarse o no tiene nada
que ver con el Principio de legalidad. Hay muchas diferencias entre estos 2 principios:
a. La jerarquía de la consagración: El Principio de legalidad está constitucionalmente consagrado, pero
el Principio de favorabilidad no está constitucionalmente consagrado, sino, más bien, legalmente
consagrado en el artículo 18 del Código Penal.
b. Las excepciones: Respecto del Principio de Legalidad, este Principio no admite excepciones. El
Principio de favorabilidad sí admite excepción en otras legislaciones, no en la nuestra. V.gr. la cosa
juzgada se superpone al Principio de favorabilidad, ya que se prefiere la estabilidad de la cosa juzgada),
88
 aunque este hecho no es aceptado en el derecho hispanoamericano. El Principio de favorabilidad se
aplica por sobre la cosa juzgada.

b. Regulación de los efectos de la Ley en e tiempo y la favorabilidad

en el Código Penal chileno (artículo 18).

El artículo 18 del Código Penal consta de tres incisos, los dos primeros vienen del texto original,
mientras que el último fue introducido por la Ley N° 17.727, de 1972 que, como veremos, extrapola los
efectos normalmente reconocidos del principio de la ley más favorable.

Analizaremos el recepto inciso por inciso:

i. inciso 1°:

"Ningún delito se castigara con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetración".

Esta disposición plantea la regla general, aunque plantea algunos problemas:

- La promulgación de la ley representa un momento distinto al de la publicación de la ley.
- Determinación del momento en que se comete el delito

Lo que se exige para castigar a una persona en virtud de un delito es que la pena se encuentre en una
ley promulgada antes de su perpetración.
La promulgación es un trámite diferente de la publicación de la ley. Una ley ha de entenderse
promulgada cuando así lo decreta el Presidente de la República, dentro de los 10 días contados desde que
ello es procedente de conformidad a los artículos 69 a 72 de la Constitución, o bien, cuando así lo declare
el Tribunal Constitucional en virtud de la facultad que otorga el n° 5 del artículo 82.
La promulgación de la ley queda afinada una vez que la Contraloría General de la República toma
razón del decreto promulgatorio, en virtud del artículo 72 en relación con el 88 de la Constitución.
La publicación es un trámite posterior a la publicación y no tiene incidencia en la obligación de aplicar
la ley más favorable.
A este respecto debemos señalar que lo que el artículo 18 plantea es que basta con la promulgación
aunque se haya diferido o suspendido la vigencia de esa ley, porque de todas maneras tendrá efectos
legales.
El inciso 1° del artículo 18 no se refiere a la ley “penal” más favorable, se refiere a la “ley” a secas y,
por ello, pueden haber cambios en otra esfera del ordenamiento que, a su vez, tengan efectos en la
configuración de los tipos.
ii. inciso 2°

"Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare
otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su
juzgamiento".
Como vemos, la favorabilidad del artículo 18 inciso 2° se limita a dos situaciones: Una ley se considera
más favorable cuando exime de pena o cuando es menos rigurosa.
La jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo en ampliar estos supuestos de favorabilidad y así se
dice que es más favorable una ley que establece nuevos eximentes o atenuantes para un caso concreto
cuando se eliminan elementos normativos del tipo; cuando se acortan los plazos de prescripción; cuando se
multiplican en general los presupuestos de punibilidad.

89
 Los casos problemáticos están dados por el cambio de pena por otra de distinta naturaleza. Politoff,
en este caso, indica que la opinión del condenado puede servir de referencia al proceso.
iii. inciso 3°
"Si la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera
instancia, juez del crimen, o tribunal oral en lo penal que hubiere pronunciado dicha sentencia deberá
modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva".
El inciso 3° contempla dos situaciones diferentes: Primero, una extensión de la favorabilidad , que es
lo que aparece en el texto anterior, y segundo, una excepción a esa extensión.
Como se aprecia, el principio de favorabilidad se superpone a la cosa juzgada.
Respecto del segundo punto, este se expresa en la segunda parte del inciso:
"En ningún caso la aplicación de este articulo modificara las consecuencias de la sentencia primitiva
en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades".
Vale decir, se enuncian los casos en que no se aplica la retroactividad de la ley penal más favorable.
Esta contraexcepción merece los siguientes comentarios:
- La contraexcepción se refiere a las indemnizaciones pagadas ocumplidas, pero no se refiere a las
indemnizaciones que no se han pagado y respecto de ellas sigue el principio general de favorabilidad;
- En este punto el legislador comete un error, porque excepciona de lafavorabilidad a las inhabilidades
y las inhabilidades son penas

c. Leyes intermedias y leyes temporales

Dos casos interesantes de la aplicación de la Ley en el tiempo son las leyes intermedias y las temporales:

i. Leyes intermedias
Son aquellas que no están en vigor al momento de cometerse el hecho y que tampoco están en vigor
al momento de dictarse la condena sino que están en vigor en el tiempo intermedio entre uno y otro hecho,
y son leyes más favorables a las que las anteceden y a las que las suceden.
Si son más favorables a las que anteceden y suceden, existen dos criterios para dilucidar su aplicación:

- La mayoría de la doctrina sostiene que debe ser la ley intermedia la que debe ocuparse para juzgar este
hecho.
- Otros como v.gr. Badcuñán, Cerezo MIr, sostienen lo contrario, porque loimportante es la ley vigente al
momento de dictarse la condena y la ley intermedia no estaba vigente en este tiempo. Nos unimos a esta
posición.
Sin perjuicio de ello, el artículo 18 del Código Penal, ya analizado, favorece la aplicación de la ley intermedia,
porque lo único que se exige es que sea promulgada con anterioridad al hecho cometido y no que mantenga
su vigencia al momento de la sentencia.

ii. Leyes Temporales

Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley o que, por haber sido promulgadas
para hacer frente a circunstancias excepcionales como guerras, epidemias, graves alteraciones del orden
público, dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias desaparecen.

90
 El caso a solucionar dice relación con el juzgamiento de un hecho cometido durante la vigencia de
una ley temporal. Debe decidirse si debe primar esta ley o la antigua (general), considerando que,
regularmente, las leyes temporales son más drásticas.
Al respecto, tenemos dos posturas:

- La regulación general al ser más favorable tiene efecto retroactivo.

- Sin embargo, hay razones para estimar que la ley temporal tiene efectos que se denomina "ultractivos", al
igual que la ley intermedia, significa que el juicio se va a tramitar conforme a la ley temporal. Los argumentos
los entrega el profesor Bascuñán señalando que no tendría ningún sentido la legislación intermedia si se
supiera que, pasada su vigencia, va a ser aplicable con efecto retroactivo la ley general que era más
favorable. El término de vigencia de una ley temporal obedece a la desaparición del motivo de su
establecimiento, pero no al cambio en la concepción de la legislación en relación con la significación
antijurídica de las acciones u omisiones reguladas por la ley. Además, como se afirma, la legislación general
no puede ser aplicada retroactivamente porque no se le aplica el artículo 18, ya que tal precepto se refiere
a las “leyes promulgadas” y la ley general no vuelve a promulgarse. El requisito es que se promulgue una
ley nueva.

91
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
73. Señale en qué consiste el principio de territorialidad y dónde se
encuentra consagrado positivamente en la Ley chilena.
74. Señale las excepciones doctrinarias al principio de territorialidad.
75. Señale las consagraciones positivas de los principios de personalidad, real o de defensa y
universalidad.
76. Señale la regulación nacional e internacional de la extradición
77. Señale los requisitos generales que el Código de Bustamante y el Tratado de Montevideo colocan a
la extradición.
78. Defina el principio de favorabilidad
79. Justifique la existencia del principio de favorabilidad.
80. Señale la regulación constitucional y legal de los efectos de la ley penal en el tiempo.
81. Señale cómo está regulado el principio de favorabilidad en el artículo 18 del Código Penal.
82. Defina Ley intermedia.
83. Defina Ley temporal.

92
 UNIDAD VII. TEORÍA DEL DELITO

1. Definición de delito

De acuerdo al artículo 1° inciso 1° del Código Penal chileno “es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”.
Este es el concepto “formal” de delito.
Sin embargo, luego de una larga evolución dogmática, la doctrina ha elaborado otro concepto de
delito. Sobre esta base se define el delito como “toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable”
y algunos agregan “y punible”. Este concepto de delito será el concepto “material”.
Como veremos más adelante, el estudio de la teoría del delito consiste en el estudio de sus
elementos componentes: i. La acción. ii. La tipicidad. iii. La antijuridicidad. iv. La culpabilidad
2. Clasificación de los delitos
a. De acuerdo a la gravedad de ellos (crímenes, simples delitos y faltas).

b. Según los caracteres de la acción: a)delitos de acción, omisión y comisión por omisión; b) simples,
habituales y continuados.
a. De acuerdo a la gravedad de ellos: crímenes, simples delitos y faltas.
Se encuentra consagrada en el artículo 3° del Código Penal, que señala que “los delitos atendida su
gravedad se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se clasifican como tales según la pena que les
está asignada en la escala general del artículo 21”
Como críticas a esta clasificación, puede afirmarse pareciera ser bastante artificiosa porque la
clasificación atiende más a la gravedad de la pena que al carácter intrínseco del hecho ni a los bienes
jurídicos vulnerados o tutelados.
En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta clasificación, denominada
“tripartita” (V. gr. El Código Penal español de 1995, el Código Penal francés de 1992, que asume la división
de las infracciones criminales en crímenes, delitos y contravenciones). En Francia esta división tripartita,
según algunos autores, tendría sustento o justificación por el sistema procesal con el que se aplican estos
delitos. Así, encontramos que los crímenes están bajo la competencia de distintas cortes o tribunales; el
tribunal constitucional sobre los simples delitos, y el tribunal de policía sobre las faltas.
En Chile esto no existe, pero en algunas faltas denominadas
“contravencionales" tendría competencia el tribunal de policía local y en el nuevo procedimiento penal
chileno se habría reconocido una especie de distinción entre simple delito y crimen, toda vez que establece
un procedimiento simplificado para las faltas y algunos simples delitos.
A diferencia de la regulación francesa, la doctrina y un importante sector legislativo comparado
distingue solo entre delitos y faltas y mantiene un sistema “bipartito” de clasificación. Este es el caso del
Código Penal alemán, que divide a los delitos en delitos graves y menos graves según si superan o no el
año de privación de libertad. En América Latina, el Código Penal colombiano de 2001 divide los delitos en
delitos y contravenciones y este es el sistema que aplican los sistemas penales de Ecuador y Perú. En
nuestro país, existe doctrina que se inclina por este sistema bipartito. Así, Cousiño dice que sería
conveniente una adecuación del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente delitos y faltas.
¿Cuáles son las penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas?
Se aplican las penas del artículo 21 del Código Penal i. Crímenes. Son aplicables
las penas siguientes:
1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos

93
 - Presidio perpetuo o calificado
- Presidio perpetuo simple o propiamente tal

- Reclusión perpetua
Todas ellos son superiores a 20 años y se diferencian en la posibilidad de obtener ciertos beneficios.
Ahora bien, la diferencia entre “presidio” y “reclusión” tiene relación con la obligación de realizar
trabajos al interior del recinto Penal. Los condenados a presidio están obligados a trabajar y los reclusos no
(artículo 81 del Código Penal)
2. Penas privativas de libertad “mayores”, que son las que oscilan entre los5 años y un día y los 20
años
3. La penas restrictivas de libertad “mayores”, que son aquellas querestringen la libertad pero que no
se cumplen al interior de un recinto penitenciario (v.gr. el “extrañamiento”, que consiste en no poder vivir en
el territorio de la república).
4. Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales paracargos, oficios públicos y
profesionales titulares
5. Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de Derechos políticos

ii. Simples Delitos.

1. Penas privativas de libertad “menores” (61 días hasta 5 años)
2. Penas restrictivas de libertad “menores” (61 días hasta 5 años)
3. La suspensión para cargos u oficios públicos y profesiones titulares.
4. La suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o animal
5. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica oanimal. iii. Faltas.
1. Prisión (de un día a los 60 días).
2. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica y/oanimal.
3. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica y animal

Existen, por otra parte, penas comunes para crímenes, simples delitos y faltas:
1. Multa
2.Comiso (pérdida de los instrumentos o efectos del delito)

Entre las faltas se distinguen:

- Faltas delictuales: que son aquellas constituyen delitos de menor montoo importancia.
Jiménez de Asúa los llama “delitos veniales”. V. gr. el artículo 194 N°5
- Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamentoadministrativo o de la
policía. Ej art. 496 N° 27.
¿Cuál es la diferencia real entre crímenes, simples delitos y faltas?
En Chile no hay una diferencia importante entre los crímenes y simples delitos. La única diferencia que
existiría entre ellos serían los plazos de prescripción tanto de la acción penal como de la pena. De acuerdo
a los artículos 94 y 97 del Código Penal, los plazos de prescripción de la acción penal y de la pena son los
siguientes:
- Tratándose de aquellos crímenes sancionados por la ley con la pena depresidio, de reclusión
o de relegación perpetuos, el plazo de prescripción de la acción penal y de la pena es de 15 años.

94
 - Tratándose de los demás crímenes, el plazo de prescripción es de 10 años
- Tratándose de simples delitos, el plazo de prescripción es de 5 años
- Tratándose de las faltas, el plazo de prescripción es de 6 meses

Esta clasificación tripartita, como ya se la ha criticado, no distingue diferencias estructurales en los

elementos constitutivos de las distintas infracciones, toda vez que todas ellas son hechos típicos,
antijurídicos y culpables.
Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una distinción en cuanto a los
delitos culposos. El art. 4° del Código Penal señala que "la división de los delitos es aplicable a los
cuasidelitos que se clasifican y penan en los casos especiales que determina el Código".

Un delito culposo -que se denomina también cuasidelito- también puede ser visualizado desde el punto
de vista de esta división tripartita y, por ello, puede hablarse de crimen culposo, cuasi simple delito y cuasi
delito de falta.
Soler dice al respecto que modernamente se destaca como dominante en la doctrina el punto de vista
según el cual entre delito y contravención no existe una diferencia cualitativa sino que cuantitativa.

Sin perjuicio de lo hasta ahora señalado, es menester manifestar que las faltas están sometidas a
ciertas reglas que difieren de aquellas que regulan a los crímenes y simples delitos:
- De conformidad al artículo 9 del Código Penal, las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas y,
por ende, no hay tentativa de falta ni faltas frustradas.
- De conformidad al artículo 8°, donde se sanciona la “conspiración” y la “proposición” para cometer un
delito, los actos preparatorios no son punibles salvo los mencionados y que estos actos preparatorios sólo
son aplicables a los crímenes y simples delitos.

- Siguiendo al artículo 17, en los crímenes y simples delitos se castiga a los autores, cómplices y
encubridores. En las faltas no se sanciona a los encubridores.

- De acuerdo al artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción penal se interrumpe cuando el
delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito, no así cuando se comete una falta.

- La extradición no se da por faltas.

b. Según los caracteres de la acción:

Los delitos se clasifican en:

i. Delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión. ii. Delitos simples, habituales
y continuados.
i. El primer antecedente de esta clasificación está señalado en el artículo 1° inciso 1° del Código Penal,
donde se nos indica que el delito es “toda acción u omisión”. Si bien pareciera que se refiere a la acción u
omisión del individuo en cuanto a su movimiento, es decir, entendida la acción como un movimiento positivo
del individuo y, a su vez, la omisión como la inactividad de movimiento del individuo, no es esta la acción u
omisión a que se refiere el Código Penal. No son los significados coloquiales de la acción y la omisión los
que acoge el Derecho Penal. Los conceptos jurídicos de la acción u omisión no se confunden con la idea
de actividad o inactividad del sujeto, toda vez que perfectamente puede cometerse un delito de acción

95
mediante una inactividad. Son los llamados delitos de acción por omisión. El ejemplo más claro viene dado
por la hipótesis de una madre que no alimenta al recién nacido produciéndole la muerte a éste.
También pueden cometerse delitos de omisión encontrándose el agente en plena actividad. Por
ejemplo, aquel que tenía el resguardo de otra persona y no lo efectúa, porque iba camino a ver una película.
En Chile, la mayoría de los delitos son de acción, es decir, aquellos que involucran una conducta de
hacer. Los delitos de acción generalmente son aquellos que infringen una norma de carácter prohibitivo. V.
gr. no matar, no robar, etc.
Los delitos de omisión, que son la excepción, contravienen normas imperativas, v.gr. rehusar un pago.
Los delitos de comisión por omisión (o también llamados de “omisión impropia”) que son aquellos que
infringen en la mayoría de los casos normas de carácter prohibitivo, aun cuando a veces incluyen algunas
de carácter imperativo o van incorporadas. V.gr. la madre que no alimenta al recién nacido produciéndole la
muerte. En la comisión por omisión la palabra “omisión” cobra importancia, porque es la que genera el
resultado prohibido. La regla general contenida en el Código Penal es que los delitos de acción también se
puedan realizar por omisión.
Diferencias básicas entre delitos de omisión propiamente tal y delitos de omisión impropia o
de comisión por omisión.
Los de omisión, no atienden al resultado físico, es decir, no es el resultado el que le da el carácter al
delito, es la omisión en sí misma la que configura el delito.
Los de comisión por omisión son aquellos en que el objeto viene dado por el resultado, es decir, como
si se hubiere dado la acción, pero esta viene dada por la omisión. Por ejemplo, si por la omisión se produjo
la muerte.
ii. Esta clasificación, atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que los actos que la ley
contempla para su configuración, así como a la singularidad o complejidad de los resultados.
De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:
- Delitos Simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecución del hecho descrito en
el tipo y forman la casi totalidad de los delitos contenidos en el Código.
- Delitos Habituales: que son aquellos delitos que requieren de la repetición de una determinada
conducta para su configuración. No basta con la unidad del hecho y del resultado para dar cumplimiento a
la hipótesis típica. Lo fundamental es que requiere la repetición de la conducta. Lo importante es que cada
hecho considerado en sí mismo no es un delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la figura del artículo
494 N°8 del Código Penal.
A la vez, el único caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el antiguo delito de “corrupción
de menores”, donde la Corte Suprema ha entendido que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto
activo del delito (el que corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a las
personas que requieren los servicios de los menores.
- Delitos Continuos o continuados: Estos delitos también requieren de la repetición de una determinada
conducta para su configuración, ya que no basta con la unidad del hecho y resultado para dar cumplimiento
a la hipótesis típica. Es necesaria, al igual que los anteriores, la reiteración de hechos.
Sin embargo, a diferencia de los anteriores, los actos individuales sí constituyen delitos.
Es menester preguntarse cuál es la razón que lleva a considerar la indefinida sucesión de hechos
delictivos como un solo delito, considerando que el culpable de los mismos puede ser sancionado no por
una, sino por varias penas.
La respuesta es que, tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad básica, basada en elementos
comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es el hecho de que en los delitos continuados se exige la
unidad del dolo o de la voluntad que concurre en la ejecución del hecho típico, o por otro lado, la unidad de
la legislación del bien jurídico. Este resultado se dio en una evolución doctrinal donde, en primer lugar, se
considero la unidad de la lesión del bien jurídico protegido y luego se incorporó la unidad del dolo.
96
 Un ejemplo lo tendríamos en quien quiere sustraer un ajedrez completo, pieza por pieza.
En nuestro Código al parecer hay un ejemplo de ellos en el artículo 451 del Código Penal, sin embargo,
al parecer de la doctrina (en este sentido, Etcheberry) no sería un caso, toda vez que no concurrirían los
dos elementos subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relación con la unidad del
dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesión del bien jurídico. Entonces a juicio de Etcheberry, la
hipótesis del artículo 451 sería más bien una de aquellas que denominamos "concurso material o real".

▪ Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado

- Delitos Formales o de acción: son aquellos que se consuman por una simple acción del hombre que
basta, por sí sola, para violar la ley. Estos para ser consumados tienen necesidad de un evento dado
en el cual sólo se reconoce la infracción a la ley. No requieren de un “resultado”, entendido este como
un cambio exterior en la realidad.
Un ejemplo clásico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que se produzca cambio alguno en
el mundo exterior.
- Delitos materiales o de resultado: Precisamente, la presencia de “resultado” constituye la gran
diferencia con los delitos de acción, entendiendo, como hemos dicho, “resultado” como algo físico. Se
hace necesario, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el mundo circundante y
además de la relación de causalidad entre uno y otro (actividad y resultado) es necesario este resultado
para entender consumado el delito.
Por ejemplo, el delito de homicidio que exige que exista una persona muerta que antes no se encontraba
en el espacio físico.
Von Hippel critica esta clasificación afirmando que en cada infracción a la ley hay una infracción material,
ya que necesariamente hay un resultado y, a la inversa, en cada resultado hay una infracción material.
Florian reivindica esta clasificación, a propósito de la crítica de Von Hippel, diciendo que existen delitos
formales cuando la acción que los constituye sirve por sí sola para violar la ley.
En resumen, en los delittos formales es indiferente la ocurrencia o no de un suceso o de un resultado.
▪ Delitos de lesión y delitos de peligro

- Delitos de lesión: Son todos aquellos en que el legislador, de alguna manera en la conducta que señala
como típica, exige que presente una cierta lesión al bien jurídico para establecer que la conducta está
consumada.
Estos delitos constituyen la mayoría de la parte especial en nuestro Código Penal V.gr. los delitos de robo
o hurto son de lesión, debido a que lesionan un bien jurídico denominado “propiedad”.
A diferencia de la clasificación anterior, en esta el resultado no es físico, sino jurídico, constituido por
una lesión a un bien jurídico. Podemos tener un delito de lesión con resultado y sin resultado. Un delito
de lesión sin resultado sería la injuria y un delito de lesión con resultado sería el homicidio.
Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea esta una lesión efectiva al bien
jurídico protegido.
- Delitos de peligro: Son aquellos en que el legislador prevé la hipótesis de conductas que pueden ser
potencialmente dañosas o que posiblemente puedan afectar al bien jurídico y las sanciona sin necesidad
de que se alcance a lesionar al bien jurídico protegido. Hasta hace poco en nuestra legislación teníamos
el delito de manejo de vehículos en estado de ebriedad, hasta el punto de considerar que el el delito ya
se hallaba consumado cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que “se aprestaba” a hacerlo.
Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de abandono de niños o personas desvalidas,
donde basta para su consumación que se efectúe este abandono sin esperar resultado ulterior.
En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con posterioridad se produzca el
resultado. Sin embargo, existen casos sustantivos donde sí habría diferencia en cuanto al resultado,

97
 porque así lo señala el legislador, v.gr. los artículos 475 N°1, 476 N°1 y el artículo 474, todos referidos al
delito de incendio.
Hay autores, como Novoa, que señalan que dentro de los delitos de peligro habría que hacer una
subdistinción entre:
- Delitos de peligro concreto: la hipótesis que se plantea como resultado es la posible lesión a un bien
jurídico, es decir, se requiere la posibilidad efectiva de lesión a este bien jurídico. V.gr. la hipótesis del
artículo. 475 N°1 del Código Penal.
- Delitos de peligro abstracto: En estos casos, la conducta que cae dentro de la hipótesis dada por el
legislador no requiere de la posibilidad de que efectivamente se cause un daño o una lesión a un bien
jurídico protegido.
V.gr. la hipótesis del artículo 445 del Código, que trata de aquellas personas que son sorprendidas con
objetos reconocidamente utilizables para realizar un delito de robo y que son sancionadas
independientemente de si se han ejecutado o no delitos de este tipo.

▪ Delitos instantáneos y delitos permanentes

- Delitos instantáneos: aquellos que se perfeccionan en un momento determinado, o sea, que se

consuman y agotan con una fracción de tiempo imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya
sido constante en el tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de matar que se lleva a
cabo en un momento determinado.
Algunos autores ponen énfasis en otros elementos como la instantaneidad de la consumación, mientras
que otros como v.gr. Antolisei, señalan como relevante la no persistencia de una situación dañosa o
peligrosa o en la perduración de la conducta del agente
- Delitos permanentes: Son aquellos que comienzan con la ejecución de una acción determinada, pero
lo relevante es que se forma un “estado delictual” que se dilata en el tiempo. Este tipo de delitos se
perfeccionan en el tiempo o se consuman, mientras no cese el estado delictual.
Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantáneos la voluntad del agente es
irrelevante para cesar los efectos del delito, en cambio, en los delitos permanentes es justamente la
voluntad del agente, del sujeto activo, la que puede poner término al estado delictual.
Un ejemplo clásico de delito llamado “permanente” es el secuestro. El secuestro es un delito permanente,
porque si bien en un momento una persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga
fin el delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos manifestamos contrarios a quienes
señalan que existe una “ficción jurídica” en la permanencia o consumación de delitos de secuestro, para
negarles virtualidad.
No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay otros que son instantáneos,
pero de efectos permanentes. Por ejemplo, el delito de bigamia porque se consuma cuando se contrae
un nuevo matrimonio, pero los efectos continúan mientras permanece el matrimonio.
La clasificación anterior adquiere importancia con relación a la prescripción de la acción:
- Tratándose de los delitos instantáneos, la prescripción comienza a correrdesde que se consuma el
delito.
- Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripción se suspendedesde el estado delictual y
comienza desde que cesa el estado delictual.
En el caso del delito de bigamia es un delito instantáneo con efectos permanentes de acuerdo a
algunos autores, pero para efectos de la prescripción es un simple delito instantáneo. Para la justicia
militar, el delito de remisión es un delito permanente.

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▪ Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales - Delitos flagrantes y no

flagrantes:
Dice relación con el tipo de detención aplicables a unos u otros: los delitos flagrantes son aquellos en
que los culpables pueden ser detenidos por cualquier persona y deben serlo por los agentes de policía, ya
que se trata de situaciones en que el culpable está actualmente cometiendo el delito o bien acaba de
cometerlo. Estas situaciones están contempladas en el artículo 130 del Código Procesal Penal. En cambio,
los delitos no flagrantes son el resto y sólo permiten detención emanada de orden judicial debidamente
intimada.
- Delitos de acción pública, de acción privada y de acción pública previainstancia particular:
Dicen relación con quién puede iniciar o dar inicio a la actividad de persecución penal.
Existen delitos que por su relevancia o interés público pueden ser motivo de una persecución penal,
sea por denuncia, por querella de particular, o bien de oficio por el Ministerio Público, esos son los
denominados:
- Delitos de acción penal pública: En ellos, el Ministerio Público actúa de oficio, realiza la
investigación de la acción y acusa y lleva al imputado a un juicio oral. La gravedad del delito es más relevante
que el interés o voluntad de la víctima frente al delito. El Código Procesal Penal señala que los delitos
cometidos contra menores siempre serán de acción pública.
- Delitos de acción privada: Estos no pueden iniciarse en su persecución por parte del ministerio
público, sino por interés de la víctima o por su representante legal, v.gr. injurias y calumnias.
- Delitos de acción pública previa instancia particular: Son aquellos que no pueden ser iniciados
de oficio sino que requieren, al menos, de la denuncia del ofendido para que se pueda llevar a cabo la
investigación, y sólo excepcionalmente pueden ser iniciados por el Ministerio Público. Un ejemplo de ellos
es el delito de violación de domicilio.
Lo relevante es que una vez que comienza la investigación no puede suspenderse por decisión del
ofendido y el Ministerio Público sigue adelante igual.

3. Concepto material de delito

Hemos definido el delito materialmente como

"Toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable"

- Los elementos del delito son:

a. Acción: El elemento básico de la definición es la acción o conducta humana. Sin este elemento falta
la base esencial del delito y decimos acción cuando nos estamos refiriendo a las acciones o conductas
humanas, ya que el legislador sólo puede prohibir u ordenar acciones respecto de los seres humanos.
b. Tipicidad: Este elemento se asienta sobre la base de la acción y consiste en la adecuación de un
hecho determinado con la descripción que de ese hecho se hace en una norma legal. Tal descripción se
denomina” tipo" y es la norma a la que el hecho se adecua, la descripción abstracta de un hecho”. La tipicidad
es la adecuación. Cuando un hecho logra adecuarse a la descripción o tipo se dice que se “subsume” en él.
c. Antijuridicidad: Significa la contravención de ese hecho típico con todo
el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Puede ser que una conducta sea típica, pero no sea antijurídica y este es el caso en que operan
“causales de justificación” como v.gr. en el caso de que se mate a alguien por legítima defensa.
d. Culpabilidad: Es el reproche que se hace al sujeto activo porque no
pudo actuar conforme al orden jurídico.
99
 Podemos tener una conducta típica, antijurídica pero que no sea delito, porque no hay causal que la
legitime, v.gr. en el caso de un loco o demente que es inimputable.
Finalmente, una conducta puede ser típica, antijurídica y culpable, pero no ser punible porque el Estado
decide no sancionar; es decir, hay una excusa legal para no hacerlo.

¿Cómo se llega a este concepto material?

Desde el punto de vista histórico, el primer elemento advertido por la doctrina es la culpabilidad. Ella
ya existe en la Edad Media y los canonistas ya tenían la idea de un concepto psicológico, subjetivo, porque
el delito tenía una fuerte connotación de pecado. Se violan las leyes terrenas y naturales y, por ende, la
pena tenía una fuerte connotación de expiación y para que existiese la expiación el sujeto debía estar
moralmente comprometido. Sin embargo, debían existir otros elementos del delito que eran primero su
ilicitud objetiva.
Ahora bien, al genuino y actual concepto de delito se arriba luego de una evolución histórica dogmática
que dice relación con dos escuelas muy importantes:

a. Causalismo o escuela causal

b. Finalismo o escuela final

El Causalismo se divide en dos tendencias:

i. Tendencia clásica: Hasta fines de la primera guerra mundial. ii. Tendencia neoclásica:
Cubre el período entre las guerras La escuela final cubre, básicamente, el período posterior
a la II GM.
La tendencia clásica dentro del causalismo se puede dividir en dos variantes: la italiana y la alemana.
La italiana tiene como mayor exponente a Francesco Carrara (1805-1888). La variante alemana tiene como
representantes insignes a Franz V.Lizst y Ernst Beling.

i. La tendencia clásica del Causalismo.

Carrara divide el delito en dos partes: la acción y la culpabilidad. En la acción Carrara coloca todo lo
objetivo, es decir, todo lo que está fuera del sujeto. En la culpabilidad, pone todo lo subjetivo, todo lo interno,
todo lo moral. El delito, por ende, es acción más culpabilidad
Para Carrara no existe la antijuridicidad, porque está comprendida en el término “delito” y así como el
delito es acción y culpabilidad las causales que lo excluyen también son referidas a la acción y a la
culpabilidad. En primer lugar, la vis física o fuerza física excluye la acción y, en segundo lugar, la vis moralis
excluye la culpabilidad. La vis moralis es lo que conocemos hoy como causales de exclusión de la
culpabilidad. Las causales de justificación que excluyen la antijuridicidad son, por ejemplo, la legítima
defensa y ejemplo de exclusión de culpabilidad es la fuerza moral irresistible.
Este esquema bipartito de Carrara fue complementado por la escuela alemana.
V. Lizst, en 1881, publica su “Tratado de Derecho Penal” y en él introduce otro elemento a la definición
aportada por Carrara: La antijuridicidad. Con esto, el delito pasa a ser una acción típica, antijurídica y
culpable. El esquema de V. Lizst es tripartito. Además, las causales de exclusión también se transformaron
en tripartitas.

100
 En primer lugar, se mantuvo la vis física, pero la vis moralis se dividió en dos:
i. Causales de justificación ii. Causales de exculpación.
V. Lizst concibe la acción como un mero proceso causal externo que consta de:
i. Manifestación de voluntad ii. Resultado
iii. Nexo o vínculo causal entre uno y otro
Lo importante es que para V. Lizst el contenido de la manifestación de voluntad, o sea, la intención, no
es relevante; lo importante de ella es que parta de la voluntad. Son causalistas, porque conciben la acción
como un mero proceso causal.
La antijuridicidad incorporada por V. Lizst es una mera oposición al ordenamiento jurídico; es una mera
constatación. En ella todavía no hay ningún juicio de valor; no se preguntan por qué el ordenamiento recoge
una norma y no otra.
Beling, en el año 1906 publica una monografía denominada “Teoría del Delito”, en la que añade otro
elemento a este esquema tripartito: la tipicidad.
En su concepto, no basta con que una acción sea antijurídica, sino que, además, debe ser “penalmente
antijurídica”, porque el delito es un antijurídico penal y eso solo se logra cuando el legislador tipifica, o sea,
cuando recoge ese ilícito y lo transforma en un ilícito penal y eso se produce con el tipo.
Otro cambio que produce Beling se da a nivel de la culpabilidad. Para Beling, esta incluye la totalidad
de los procesos psíquicos y espirituales que se desarrollan al interior del sujeto activo. Lo que hace Beling
es dividir la culpabilidad en diversos elementos:
i. Un presupuesto para que se de la culpabilidad, que se llama
imputabilidad; ii. Dos formas que revisten los procesos psíquicos: dolo y culpa.
iii. Causales que excluyen la culpabilidad.

Siguiendo con nuestro análisis general, la conjunción de los presupuesto de V. Lizst y Beling, la
denominamos “Teoría de Lizst-Beling”: Para ella, resumiendo, el delito es una acción que necesita de tres
elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
En resumen, el esquema rígido Liszt-Beling, tiene el modelo de las ciencias naturales.
El centro del esquema o punto de partida es la acción, entendida como un hecho de la naturaleza,
como movimiento corporal con factores exteriores, simplemente objetivos, donde, en principio, la voluntad
humana no tiene un papel relevante.
Para V. Liszt, la acción es una producción reconocida a la voluntad humana de una modificación al
mundo exterior.
Para que haya acción basta con cualquier cambio en el mundo exterior.
Este solo concepto de acción, de delito, es criticable ya. que no es capaz de sostener por sí mismo la
concurrencia de hechos que también forman delitos.
- Por ello, es que existen variadas críticas al causalismo:
- No es posible distinguir respecto a este concepto los que son meros hechos dela naturaleza de lo que es
una acción delictiva. Cury se pregunta qué diferencia puede haber entre una muerte por homicidio o una
por la caída de un árbol.
- El causalismo es incapaz, como veremos, de fundamental los delitos de omisión, esto es, como vimos, los
que consisten en un no hacer. Para muchos “filo causalistas”, entre ellos Radbruch, no es posible que
bajo un mismo concepto de acción se puedan entender grandes cosas como hacer y no hacer, que son,
evidentemente, contrarios. La modificación del mundo exterior consustancial a la acción causal no se da

101
 en los delitos de omisión; no existe en la omisión; lo que los causalistas exigen para la omisión, como se
verá, que es una tensión muscular, una actitud del cuerpo.
- Cury nos habla de la incapacidad que tiene el concepto natural de acción puradel sujeto de entender los
actos preparatorios punibles. Mientras el delito no se consuma existen actos punibles que también son
sancionados, aunque no todos.
Sin embargo esta teoría de elementos separados –tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad- no es la más
aceptada y tiene variaciones sistemáticas:
1) Hay quienes postulan que antijuridicidad y culpabilidad son lo mismo.

Esta teoría es de Adolf Merkel. Lo más importante –afirma- es saber si el hecho responde a la voluntad
del sujeto que lo realizó.
Esta teoría afirma que en cuanto sepamos que un hecho delictivo puede ser referido a la voluntad de
un hombre, inmediatamente podemos saber la culpabilidad (culpabilidad es afirmación de individualidad).
Una voluntad de un hombre tendiente a realizar un delito es reflejo inmediato de culpabilidad. Esta teoría
une anti juridicidad con culpabilidad.

2) Hay quienes postulan que la tipicidad con la antijuridicidad son lo mismo.

Aquí tenemos dos teorías, que señalan que el tipo ( es decir, la descripción a la que el hecho tiene que
adecuarse o subsumirse), no sólo tiene elementos positivos, sino que además tiene elementos negativos,
estos últimos “no se ven” y son el que no se haya actuado dentro de una causal de justificación, v.gr.
legítima defensa. Todos los tipos tienen estos elementos negativos, es un elemento de la naturaleza.
Las teorías son:
- Teoría de Mezger-Sauer:
De acuerdo a ella, el delito "es una acción típicamente antijurídica y culpable ". Quien actúa típicamente,
actúa antijurídicamente, en cuanto no existe una causal de excusión del injusto. El tipo penal legal es el
fundamento real y de validez de la antijuridicidad; es lo que denominamos "ratio essendi" de la
antijuridicidad, es decir, constatada la tipicidad, inmediatamente me doy cuenta que el hecho es antijurídico.
Lo negativo de esta teoría es que nos produce una mezcla entre dos elementos del delito llegando a
confusión.
Lo positivo es que la tipicidad también tiene elementos valorativos, no solamente es una adecuación
objetiva.
,
- Teoría de los elementos negativos del tipo:
Aunque también daremos noticia de ella más adelante, debemos dar alguna aproximación de ella. Su
exponente principal es Roxin, quien afirma que los tipos penales tienen elementos positivos y negativos y
una vez que se haya descubierto el tipo penal, en ese momento se descubre que la conducta es antijurídica,
porque la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad ( es decir, son ontológicamente lo mismo).
El tipo penal es un tipo total compuesto por un aspecto positivo y uno negativo. El positivo es la norma
prohibitiva, el tipo negativo establece una relación con la norma permisiva.

TIPO TOTAL = TIPO POSITIVO + TIPO NEGATIVO

Esta teoría es muy criticada.

Welzel dice que la tipicidad debe ser considerada ratio cognossendi y no ratio essendi. Había una
distorsión valorativa importante desde que la presencia de una causal de justificación impediría la presencia
de tipo porque no concurre el elemento negativo, lo que dejaría a una situación como esa en igualdad

102
antológicamente con otros hechos que podrían ser típicos de ninguna manera. Así, seria igual, para los
efectos jurídico-penales, matar a alguien en legítima defensa que matar a un mosquito.
Esta teoría también tiene la misma virtud de lo que dice Merkel (teoría de los elementos negativos y
Mezger-Sauer). Esto quiere decir que estas teorías dejan de ser meramente objetivas, o sea, tendencia a
superar una visión naturalista u objetiva de la acción.
¿Cuál es el gran "pero" de estas teorías?
El profesor español José Manuel Gómez Benitez afirma que estas teorías desvirtúan la principal
motivación de una norma prohibitiva en derecho penal. Recordemos que ésta tiene como finalidad indicarle
a los ciudadanos que esa conducta atenta contra un bien jurídico. Estas teorías distorsionan el mensaje
motivante porque, v.gr. en el caso de matar a alguien el mensaje no sería que matar está prohibido, sino
que se puede matar, pero hay que hacerlo en legítima defensa Por ende, el mensaje motivador del derecho
penal se destruye.
Bustos dice que los tipos penales, como expresión de la ultima ratio del derecho penal, tienen como
función recoger los valores en su carácter absoluto dentro de una determinada sociedad. En cambio, la
antijuridicidad ya no expresa los valores absolutos, sino que una relatividad valórica, ya que plantean la
antijuridicidad como relativa al ámbito del derecho de donde nos encontremos. Mezclar el tipo (absoluto) y
la antijuridicidad (relativo) no es del todo correcto, debido a que el tipo representa al derecho penal, sólo
forma parte de él, en cambio la antijuridicidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico. Es un error mezclar
dos tipos de defensa. La antijuridicidad es común a todo el derecho, un hecho es jurídico o antijurídico para
todo el derecho. En cambio, solo es típico para el derecho penal; por eso, desde un punto de vista de política
criminal, la regla específica es la norma prohibitiva, y agregarle esto a otro es distorsionarlo
- Hay quienes estiman que la imputabilidad es un elemento a parte de lateoría del delito.
Es decir, la posibilidad de atribuir un hecho típico y antijurídico a un sujeto conforme a sus capacidades
(imputabilidad).
Se plantea falsamente como una teoría “cuatripartita”, pero sabemos que ya no es cuatripartita, porque
la imputabilidad está considerada dentro de la culpabilidad.
Aquí ya no es una relación sicológica que se encontraba en la culpabilidad sino que se traslada a la
antijuridicidad. Por lo tanto, aquí al dolo le faltaría un elemento que estaría dado por la imputabilidad, aunque
luego, ese elemento pasa a ser parte de la culpabilidad. Por ello, es que afirmamos que ya no es más una
concepción cuatripartita del delito sino que seguiría siendo tripartita, porque la imputabilidad pasa a ser un
requisito de la culpabilidad.
- Hay quienes sostiene la posibilidad de incluir la punibilidad como unelemento del delito (o
sea posibilidad de sancionar), posibilidad de establecer una pena.
La doctrina dice, sin embargo, que es necesario que un delito debe ser sancionado con una pena, pero eso
no quiere decir que todos los delitos van a ser inexorablemente penados. La punibilidad no es, por ende, un
elemento del delito sino que una nota conceptual; de los elementos del delito se desprende la necesidad de
la pena, pero no es una necesidad imperiosa en aquellos casos en que no vaya a ser aplicada efectivamente.
b. Tendencia Neoclásica.
A fines de la Segunda Guerra Mundial, los postulados de la escuela clásica causal deben ser revisados,
porque se advierte, sobre todo a nivel de la acción que no responden a la realidad y ello debido a su rigidez.
Esta revisión es llevada a cabo por Edmund Mezger y Max Ernst Mayer. Las revisiones del esquema causal
se dirigen hacia:
i. Se hace necesario revisar el concepto de acción de la escuela causal ( esdecir, la fórmula V. Lizst-
Beling) y ello porque este concepto de acción, como se advirtió en las críticas anteriores, sólo sirve para los
delitos de resultado, pero no puede acoger bien los delitos de mera actividad.
Tampoco es útil tal concepto para los delitos de omisión, como se ha dicho, por no haber manifestación
de voluntad.
103
 ii. El concepto de tipicidad también debe ser revisado, a raíz deldescubrimiento de los llamados
“elementos normativos” y los “elementos subjetivos del tipo”.
Trataremos de analizar este punto. El tipo, que para los clásicos era una definición objetiva, con la
aparición de los elementos normativos exige un juicio de valor y con ello debemos decir subjetividad, dada
por el intérprete. Por ejemplo, el juez decide y valora lo que se entiende por “buenas costumbres” en el delito
de ultraje a las buenas costumbres.
Además, se descubren los llamados elementos subjetivos: el tipo penal contiene a veces determinados
ánimos o intenciones recogidos por el legislador, que le quitan objetividad. Por ejemplo, el que se apropia
de cosa ajena con “ánimo de lucro”.
iii. La antijuridicidad deja de ser una mera oposición entre hecho y Derechopara dar paso a un ámbito
de valoración simbolizada por la pregunta ¿Por qué el Estado prohíbe ciertas conductas y deja actuar sin
tipificar? La respuesta es que dichas conductas son dañinas para la sociedad, con lo cual el estado se
transforma en decidor de lo que es dañino y lo que no lo es, o sea, ya no es una oposición formal; el esquema
subjetivo adentro y objetivo afuera se desmorona iv. En el ámbito de la culpabilidad se dan transformaciones
profundas que son imputables a Reinhart Frank, quien define la culpabilidad como el reproche que se puede
dirigir al autor del delito que se comportó de manera distinta a la ley. De manera tal que se ha eliminado todo
vestigio de vínculo psicológico.

2. Escuela Final.
Siguiendo con lo que se ha afirmado en otras Unidades, Welzel transforma completamente el concepto
de acción introduciendo un elemento subjetivo primordial: la finalidad del sujeto activo, y este elemento
subjetivo se traslada a su vez hacia el esquema de la tipicidad y de la antijuridicidad.
Cuando el legislador recoge la conducta, lo hace con este elemento subjetivo incorporado. Es decir,
cuando lo considera ilícito penal lo hace atendiendo a este elemento subjetivo. A nivel de tipicidad se
incluyen los Elementos subjetivos y los Elementos objetivos. En la culpabilidad se producen, asimismo,
cambios: Welzel postula que la culpabilidad se divide en tres Elementos:

a. Imputabilidad.
b. Conciencia de la antijuridicidad.
c. Exigibilidad de otra conducta, que dicho de otra manera es la libertad.
El dolo y la culpa, como se ha afirmado, abandonan la culpabilidad, ya que no son visualizado ya como
vínculos sicológicos, sino como manifestación de la finalidad, y, por ende, se trasladan ahora hacia la acción.
En el ámbito de la antijuridicidad, Welzel denomina a tal elemento “Injusto” y señala que este injusto
es personal y obedece no solo al disvalor de resultado, sino que, preponderantemente, al disvalor del acto.
En resumen, lo básico para entender un delito no es la acción sola sino que la acción final.
Esta motivación para los finalistas es lo que se conoce como "dolo", éste ya no es una nueva relación
sicológica como para los causalistas, por lo tanto, éste es estudiado en el tipo y no en la culpabilidad. Luego
de los años setenta esta teoría ha sido discutida.

a. Críticas al finalismo

i. El finalismo, tampoco logra solucionar el problema de la omisión, porque ésta no es una forma de actuar
motivado por un fin.
ii. Tampoco esta teoría puede dar cuenta de los delitos culposos (negligencia), porque el fin del actuar de
un delincuente no es el provocado. Este punto será profundizado más adelante.

104
 3. Otras teorías.
Hay autores que señalan que la acción es el “no evitar lo evitable, estando en posición de evitarlo”.
Esto explica tanto un comportamiento activo omisivo como uno negativo omisivo.
A juicio de Politoff, cuando lo importante es el fin que domina la acción lo que se sanciona no es la
acción sino la finalidad que está detrás y eso permite que el legislador sepa las finalidades buenas y malas.
Por lo tanto, el derecho penal va a sancionar finalidades lo que hace como consecuencia que se dirija
inevitablemente a sancionar valores y con ello, se vuelve hacia atrás en la historia.

Otros acogen una “teoría social de la acción”. Entre sus seguidores se encuentra Eberhard Schmidt,
para quien la acción es una conducta voluntaria hacia un mundo social de la acción. Schmidt dice que el
problema del actuar solo se produce por relaciones sociales.
Roxin critica estas posiciones señalando que hay ciertos actuares que no son socialmente relevantes,
pero sí son delictivos como los actos preparatorios.

Al contrario, hay efectos que sí son socialmente relevantes, pero que no son considerados por el
derecho penal, v.gr. los movimientos reflejos.

105
 LA ACCIÓN

1. Concepto de acción
La acción para los efectos penales la definiremos como una conducta humana en que un sujeto activo
influye voluntariamente en el mundo exterior, sea por actividad o pasividad, sea con intención o con
imprudencia.

De este concepto, podemos desprender los siguientes elementos:

a. La acción es una conducta humana y se señala correctamente escalificativo “humana” para
diferenciarlas de las que a veces se denominan también “conductas” en otros seres vivientes.
b. Esta conducta humana tiene lugar en el mundo circundante, o sea, unaactuación del hombre solo
merece el nombre de conducta cuando influye en el mundo que lo rodea. Esto es, una mera decisión de
voluntad que no tenga proyección externa no merece el calificativo de conducta, por tanto no son acciones
de Derecho Penal.
c. Esta influencia se provoca en el mundo circundante, porque un sujetoactúa o procede
voluntariamente. O sea, dicha influencia procede de su voluntad, pero también porque dicho influjo esta
contenido en su voluntad.
d. Este concepto involucra dos clases de comportamiento.
i. La actividad.
ii. La pasividad u omisión.
Esto que quiere decir que una persona puede conseguir su fin tanto activamente como pasivamente
y, es mas, muchas veces esta actuación dependerá de las circunstancias en que se encuentren los
elementos del mundo exterior en los que el sujeto quiere influir. Por ejemplo, si una madre quiere matar a
su hijo, puede hacerlo asfixiándolo con una almohada (actividad), como no dándole de comer (pasividad).
Esta actividad u omisión puede ser, a la vez, con o sin resultado.
e. El concepto de acción involucra que estas conductas se produzcan dolosa o intencionalmente, o
bien de manera culposa o negligente. Vale decir, los dos modos en que un sujeto dispone su voluntad para
influir en el mundo externo son el dolo y la culpa.

2. Funciones del concepto de acción Estas funciones son descritas

por Maihofer: a. Función de clasificación
Esta función exige que el concepto de acción contenga las cuatro clases de conductas humanas que
pueden darse y son relevantes para el Derecho Penal y son:
i. Las acciones con actividad con o sin resultado ii. La pasividad con o sin
resultado iii. Las acciones dolosas iv. Las acciones culposas o
imprudentes b. Función de límite
Con esta función se hace referencia a que el concepto de acción debe dejar fuera todo aquello que,
evidentemente, puede no interesar al Derecho Penal, como v.gr., si el concepto incluyese los casos fortuitos
o los resultados provocados por la fuerza de la naturaleza.
c. Función de base
El concepto de acción debe ser apto para estructurar sobre él al resto de los elementos del delito, es
decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

106
 d. Función de enlace
De acuerdo a esta, la acción no debe adelantar valoraciones, pues estas sólo comienzan con el tipo.
El concepto de acción debe ser neutro, es decir, un concepto de acción que diga cuáles son las acciones
contrarias a derecho, sirve para enlazar todos los conceptos de acción, buena o mala, delictual o inocua.
Lo que interesa, en suma, es saber qué clases de comportamiento son genuinamente humanos y que
eventualmente, podrían interesarle al Derecho Penal. Lo que se busca primero, es lo anterior. No se habla
de acciones buenas ni malas, por tanto, se busca un concepto de acción que signifique lo mismo para todo
tipo de acciones.
3. La evolución de la teoría de la acción
a. Escuela causal
Este planteamiento comienza con el concepto puramente objetivo de la escuela clásica, y así V. Lizst
define la acción como una modificación del mundo exterior causada por la voluntad. Para esta escuela, la
voluntad solo es un acto psíquico que produce la realización de un movimiento corporal a través de la
articulación de los músculos. Como críticas surgen las siguientes:
Hay ciertas acciones que no pueden ser comprendidas por este concepto de acción, como las de mera
actividad, porque este concepto consiste en una modificación del mundo exterior y en estos delitos no
hay tal modificación.
V. Lizst trata genuinamente de hacerse cargo de esta crítica, aunque no lo hace de manera
satisfactoria. Contesta a ella que, incluso en los delitos de mera actividad, consideraba que había una
modificación del mundo exterior. Por ejemplo, en la injuria, se produce la modificación del mundo
exterior, porque se mueven las cuerdas vocales.
Tampoco este concepto comprende los delitos de omisión, porque no hay un movimiento corporal, no
hay acciones. También V. Lizst intenta solucionar esta crítica. Al respecto, dice que en la omisión se
da un acto voluntario de no actuar.

b. Escuela neoclásica
De acuerdo a esta postura, la acción no puede ser interpretada únicamente desde el punto de vista
natural sino que incluye un elemento valorativo y esta valoración es una valoración sicológica. Con
esto trata de describir elementos subjetivos pero no lo hace absolutamente. c. Escuela finalista
Es el concepto de Welzel, la acción no es un acontecer causal sino que es sobre todo un acontecer
final. Recuérdese la célebre analogía de este autor, según la cual, mientras la causalidad es “ciega” la
finalidad es “vidente”.
En este concepto, la acción está compuesta por:
i. Un elemento objetivo: que es aquel proceso causal desencadenado por acciones u omisiones en
el mundo externo.
ii. Un elemento subjetivo: que es la finalidad, o sea, lo que el ser humano persigue con esa acción.

Críticas del concepto final de acción

A juicio de sus detractores, las siguientes críticas no pueden ser contestadas por el concepto final de
acción.
i. En este concepto, resulta dificultoso pala escuela final incluir las conductas culposas, porque la
finalidad del actuar culposo no coincide con el resultado que se provoca. Welzel dice, ingeniosamente
a esto, que en los delitos culposos existe una finalidad real y esta es irrelevante en el Derecho Penal,
pero lo que sí interesa es el medio para alcanzar dicha finalidad.

107
En lo que respecto a la inclusión de los delitos omisivos, se dice (v.gr por Kauffman, que en ellos falta
la causalidad y la finalidad. Sin embargo, esta crítica merece, al menos, ser matizada: ¿Será cierto
que no hay causalidad en estos Delitos? ¿Cuál es la relación causa-efecto entre la omisión y el Delito?
Acerquémonos a la respuesta a estas interrogantes a través de un ejemplo: En la actuación del
salvavidas que ve indolente como una persona se ahoga y no la salva ¿Cuál es la relación de
causalidad? La causalidad es difícil de establecer en los delitos de omisión, pero no cabe duda que, al
menos intutivamente, en términos de finalidad, esta puede estar en los Delitos de omisión.
4. Hipótesis de falta de acción Podemos distinguir dos grupos entre
ellas:
a. En primer lugar, aquellas situaciones en que claramente no existe una manifestación de voluntad
que haya influido en el mundo exterior, estos pueden ser:

i. Actos preparatorios:
Tratándose de los actos preparatorios y específicamente de la “tentativa”, que es dar principio de
ejecución a un hecho punible pero no completarlo como v.gr., matar a la suegra dándole un café
envenenado pero se me cae al suelo antes de llegar.
Cuando el delito no se consuma por hechos independientes a los del agente, nos encontramos en la
presencia del delito “frustrado”.
Los actos preparatorios no concretan hechos punibles, pero no es porque no se actúe, ya que
efectivamente se actúa, aunque ello se efectúa a través de los actos preparatorios.
ii. Los actos verbales: son aquellos en que es dudoso encontrar un comportamiento humano que
produzca un resultado. Se producen por el uso del lenguaje, como en los delitos contra el honor
(injurias, calumnias). Es difícil calificarlos como comportamientos humanos que van a causar
efectos.
b. Aquellas situaciones en que hay efectivamente movimientos corporales con resultado típico, aunque,
pese a ello, estas acciones son sólo aparentes:
i. La fuerza irresistible:
Es aquella que los romanos denominaban vis absoluta, es decir, aquella que imposibilita a un sujeto
desde todo punto de vista, impidiendo todo movimiento autónomo o que este deje de moverse.
Se diferencia de la vis moralis o compulsiva, porque esta afecta a la voluntad libre.
La fuerza física sería una hipótesis de ausencia de acción y la vis moralis es una ausencia de
culpabilidad.
Esta fuerza física debe ser irresistible, aunque no tenemos norma legal que la acoja positivamente:
Nuestra interrogante es ¿Cómo sancionamos legislativamente la fuerza?
Por mucho tiempo se creyó que el artículo 10 N° 9 del Código Penal, que analizaremos más in extenso
cuando tratemos la culpabilidad, que establece que están exentos de responsabilidad penal aquellos
que obren impulsados por una fuerza irresistible o violentados por un miedo insuperable.
Posteriormente, se concluyó que dicho precepto se refería solo a la fuerza “moral” irresistible.
ii. Los movimientos reflejos
Son los actos que tienen lugar sin la participación de la voluntad. En ellos, la innervación muscular se
efectúa con la transmisión que se realiza a través de los nervios sensores por vía subcortical, porque
no está comprometido el cerebro. Por tanto, se efectúan sin compromiso de conciencia y
probablemente sin posibilidad de inhibición. En estos supuestos de movimientos reflejos no hay
acción, por lo tanto, no hay conducta humana, no existe conciencia ni voluntariedad.

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En la doctrina se establecen algunos de estos supuestos como v.gr. los movimientos rotulianos, los
deslumbramientos producidos por los focos de un automóvil, o bien, situaciones de terror extremo que
pueden provocar hasta la paralización.
No podemos incluir en estos movimientos reflejos las llamadas “reacciones explosivas o primitivas”,
en que aun cuando todas ellas surgen de un mecanismo anímico profundo, participa un querer aunque
sea muy débil o atenuado. Mir define estos movimientos primitivos como aquellas en las que el
estímulo externo no recorre totalmente la interpolación de una personalidad desarrollada.
iii. La ausencia de estados de concienciaVamos a distinguir dos casos:
- el sueño y el sonambulismo:
- El sueño: en el caso del sueño, tenemos una causal de exclusión de la
acción. Durante el sueño, podemos realizar acciones, pero está
comprometida la voluntad.
Existe, sin embargo, un conjunto de casos donde es posible mantener la responsabilidad penal aun
cuando sean acciones ejecutadas durante el sueño. Se producen cuando los sujetos se quedan
dormidos por propia voluntad, es decir, cuando existe un compromiso de voluntad en el quedarse
dormidos. Esto es lo que en doctrina se conoce como “actio liberae in causa”.
Mir Puig define las "actio libera in causa" como aquellos casos en que existe la culpa anterior o el dolo
anterior a las situaciones de falta de acción, es decir, el sujeto pudo o debió haber anticipado la
ejecución o la realización de esa fuerza irresistible
Un ejemplo de ello se da cuando una persona se emborracha para tener valor para matar a alguien,
cuando un conductor que se queda dormido, al haberse colocado en una situación de falta de acción
para ejecutar un hecho típico.
- El sonambulismo:
El caso del sonambulismo es distinto.
A juicio de los autores, en el sonambulismo no existe falta de acción, sino lo que faltaría es culpabilidad,
porque el sujeto realiza una acción aunque no libremente
- La hipnosis:
En la hipnosis puede faltar la acción del hipnotizado.
Las consecuencias penales de la hipnosis han sido estudiadas por 2 escuelas:
- La Escuela de Nancy:
En su concepto, todas las personas son hipnotizables y durante ese estado pueden realizar acciones
sin compromiso de conciencia.
- La Escuela de París:
Postula que sólo algunos sujetos son hipnotizables y siempre que no repugne a sus inclinaciones o
sentimientos naturales.
Estos actos podrían tener responsabilidad Penal si se comprueba que estos actos no repugnan a sus
sentimientos naturales o profundos.
En estos casos también pueden darse casos de actio liberae in causa, cuando una persona se pone
al servicio de un hipnotizador que no ofrece garantía de honorabilidad.

109
 EL TIPO PENAL
El tipo es la descripción que realiza una norma penal de un hecho jurídicamente responsable y en la
cual deben subsumirse los hechos concretos con caracteres de delito.
1. Perspectivas para abordar el tipo penal Vamos a apreciar el tipo desde

dos puntos de vista:

a. Desde el punto de vista de una “estructura”, una fórmula abstracta capazde comprender todas las
formas posibles de realización de una conducta. V.gr. cuando el tipo penal de homicidio dice: “el que
mate a otro”, ese tipo comprende todas las formas posibles de matar que pueden adecuarse a ese
tipo.
b. Si nos atenemos a lo que dice Bustos del tipo, cuando el legisladordescribe una conducta, no sólo
es abstracta sino que recoge la totalidad del contenido de una conducta, recoge lo físico, psíquico y
social de una conducta. Por eso que Bustos define a tipo como la “descripción situacional
determinada”, porque lo que se describe no es solo un hecho aislado, sino que una situación que
revela una forma de comunicación que se considera.
2. El tipo. Primera etapa de valoración
Con el tipo comenzamos la etapa de las valoraciones jurídico-penales de la conducta humana.
¿Que tipo de valoraciones vamos a considerar?
Las valoraciones son de dos formas:

a. La primera declara que una conducta en si misma está contra la ley,

esto es, que se trata de una conducta “típica” y “antijurídica”.
b. La segunda manifiesta que el sujeto se ha puesto contra la ley, valedecir que dicha conducta le es
reprochable. Esto es, que él es “culpable” de ello.
Como hemos visto la primera valoración consta de dos partes: a. Tipicidad y

b. Antijuridicidad
La valoración sólo va a estar completa cuando ambas concurran. La regla general es que una
conducta que es típica, es a la vez antijurídica. Pero, por excepción, en ciertos casos calificados y por
razones muy poderosas, una conducta que es típica no es antijurídica. Ello tiene lugar cuando opera
una “causal de justificación”, que produce que una conducta que en principio debía ser antijurídica,
sea aceptada por el Derecho.
3. Funciones del tipo penal
El tipo cumple con ciertas funciones relevantes en el derecho penal. Si seguimos a Roxin, veremos
que las funciones del tipo son: a. Función de garantía:
Consiste que el tipo debe dar exacto cumplimiento al principio de legalidad, es decir, todos los
ciudadanos deben tener la posibilidad antes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o
no. Es decir, el tipo debe tener como función la de dar a conocer aquello que es radicalmente contrario
a Derecho. En resumen, el Derecho Penal sólo cumple con el principio de legalidad en la medida que
las conductas se hallen recogidas en tipos Penales.
Cuando los tipos cumplen esta función de garantía se les denomina “tipos garantía” o también llamados
“principio de materialización del Derecho Penal”

110
b. Función dogmática:
Esto quiere decir que tiene por objeto establecer los elementos cuyo desconocimiento acarrea la
exclusión del dolo.
El tipo es una descripción dotada elementos y el ciudadano tiene que conocer esos elementos. En el
evento de que los desconozca o no conozca adecuadamente, existe un error.
Hay dos clases grandes de error:
i. Error de tipo: Recae sobre estos elementos del tipo.
ii.Error de prohibición: Recae sobre la antijuridicidad. Por ejemplo, en la descripción del tipo de hurto
se requiere que la cosa sea “ajena”, si desconozco que eso es ajeno, estoy en un error de tipo.
Otro ejemplo: Si voy caminando por la calle y alguien se me acerca con la intención de abrazarme,
pero yo creo que viene a asaltarme o matarme y por eso le disparo, creo estar actuando jurídicamente,
hay error de prohibición.
Esta función también la denominamos como "tipo regulador de dolo", es decir, que el tipo apunta a que
se debe considerar como dolo.
c. Función sistemática:
A juicio de Roxin, esta función se encuentra en la necesidad de encontrar un concepto que py ,ueda
insertarse entre la acción y la antijuridicidad.
El tipo tiene por objeto discriminar de todo el universo de lo ilícito aquellas conductas que son
penalmente ilícitas. La función sistemática de tipo consiste en materializar el carácter fragmentario
del Derecho Penal. Esta función sistemática también se denomina por la doctrina como “función
indiciaria”, debido a que el tipo nos proporciona un indicio de antijuridicidad.
Hasta la Escuela Neoclásica, el tipo penal era uno de carácter objetivo, o sea, una descripción que
contenía elementos para cuya comprobación no era necesario acudir a los elementos anímicos de la
subjetividad, esto es, un tipo valorativamente neutro, o sea, absolutamente descriptivo, donde no se
hacen juicios de valor.
La Escuela Neoclásica rompe con esta concepción del tipo:
i. En primer término, admite los elementos subjetivos del injusto y, con ello, deja el tipo de ser
puramente descriptivo. Para el profesor Mayer, la tipicidad es la ratio cognocendi de la antijuridicidad,
vale decir, es un “signo de antijuridicidad”. Para graficarlo, empleó la analogía del humo y del fuego:
así como el humo es indicio de la existencia del fuego, el tipo es indicio de la existencia de la
antijuridicidad. O sea, la regla general es que toda conducta típica es antijurídica pero hay excepción
cuando existe causales de justificación.
Mezger va más allá aun y señala que el tipo no es la ratio cognocendi sino que es la ratio essendi de
la antijuridicidad. Con Mezger se inicia una tendencia penal que tiende a confundir tipicidad con
antijuridicidad , la que va a culminar con la teoría de los elementos negativos del tipo.
Aunque ya hemos señalado sucintamente en que consiste este planteamiento dogmático, podemos
profundizar en ello.
En un tipo penal o descripción penal, el legislador utiliza expresiones que son positivas o expresiones
que son negativas. Por ejemplo, cuando se describe el delito de hurto como “apropiarse de una cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño”, la expresión “sin la voluntad de su dueño” es una expresión
negativa, a diferencia de las anteriores v.gr. “apropiarse”, que son positivas.
Para algunos autores que adhieren a la expresión negativa, todos los tipos penales exhiben elementos
negativos, o sea, la ausencia de elementos de justificación, elementos negativos que no están descrito
en el tipo, sino que están implícitos.

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Pero ¿Cuál es el elemento negativo que se encuentra implícito? Precisamente, está implícita la idea
que no deben operar causales de justificación y, por lo tanto, todo lo típico es a la vez antijurídico.
Este tipo de teoría que tiende a confundir tipo y antijuridicidad tienen ciertos defectos que han sido
reseñados anteriormente, siendo la más resaltante, la igualación valorativa es conductas
marcadamente diferentes.

d. Función de instrucción
Para Bustos hay una función llamada de instrucción o de realización de la prevención general positiva,
en cuanto instruye a los ciudadanos respecto de qué soluciones de conflictos sociales no son
aceptadas, y, por ende, cuáles sí lo son.

4. Evolución del concepto de tipo

Dividiremos este tránsito al moderno concepto en dos etapas:

a. La primera etapa se inicia a principios de siglo con Beling, en lo que se denomina "la teoría del tipo
objetivo y no valorativo".
Este autor elaboró su teoría por primera vez en 1906, cuando afirma que el tipo penal es una
descripción exterior de los elementos del delito y sus características son:
i. Un tipo objetivo: Contiene únicamente elementos para cuya comprobación no se requiere la
consideración de los aspectos anímicos del autor ( es un concepto casal de tipo).
ii. Valorativamente neutro: El tipo es penalmente descriptivo, no contiene juicio de valor alguno ya
que éstos pertenecen a la antijuridicidad.
El tipo es un objeto de valoración, no hace valoración alguna del objeto. Cuando el legislador describe
una conducta, no hace ninguna valoración, es una mera descripción.
El tipo de Beling fue denominado por él mismo Tatbestand. Es un supuesto de hecho, la mera
descripción de un valor, es como un “fantasma sin sangre” como dirían los críticos, ya que carecería
de valoración, lo bueno y lo malo.
Sin embargo, este concepto de tipo es insuficiente. No ha solucionado la confluencia que algunos
intentan entre tipo y antijuridicidad.
A nuestro juicio, y tras haber expuesto aquellas teorías que propugnan su fusión, hoy en día resulta
claro que ambos órdenes deben ser separados.
De partida, es muy claro que podemos encontrar casos de antijuridicidad sin tipo:
- Encontrarse mal estacionado.
- Pasar con luz roja.
- Incumplir un contrato.
Por otro lado, Roxin entrega interesantes razones para no confundir el tipo y la antijuridicidad:

i. Los tipos son aquellas descripciones que reúnen todas las circunstanciasque fundamentan el
contenido de merecimiento de pena de la correspondiente clase de delito. La antijuridicidad (como
veremos, la ausencia de causales de justificación) se diferencia del tipo en que está más allá de la
descripción típica, ya que las causales de justificación se refieren a todos los tipos.

ii. Mientras el tipo es una descripción abstracta, el juicio del injusto contienesiempre una validación
negativa de la conducta del autor en el caso individual y no se refiere a la clase de delito, sino a la

112
dañosidad social del suceso único. La antijuridicidad se refiere a la antijuridicidad de los tipos. V.gr.
Los homicidios no son antijurídicos sino que el homicidio que cometió Pedro respecto de Pablo es
antijurídico).

Cousiño nos dice que lo que tiene que hacer un intérprete cuando se encuentra con un hecho que
reviste los caracteres de delito, es analizar si ese hecho contempla todos los elementos de la
descripción típica abstracta.

b. La segunda etapa indica la presencia del fenómeno dogmático denominado “subsunción”.

Subsumirse viene del latín subsun que significa “estar por debajo” y representa que el hecho debe
adecuarse a la descripción general, subsumiéndolo en la conducta típica.

Esta etapa está marcada por el descubrimiento de que hay tipos que necesitan elementos subjetivos,
valoraciones y cada vez más se dio cuenta la doctrina que casi todos los tipos requieren algún tipo de
valoración. Esto fue descubierto por Mezger, pero por sobre todo, fue desarrollado por Mayer.

5. Los elementos del tipo

Los tipos penales están redactados por palabras o frases del lenguaje que son los que se denominan
“elementos del tipo”. Se puede dividir en:
a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos.
b. Elementos objetivos y Elementos subjetivos.
a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos
Los Elementos descriptivos son aquellos que utilizan palabras del lenguaje común para designar
objetos que pueden ser aprehendidos, o comprendidos sólo con los sentidos y sin necesidad de acudir
a su significado jurídico.
Los Elementos Normativos, por su parte, que también se llaman “elementos valorativos” o bien,
“conceptos jurídicos indeterminados”, son aquellos en que se utilizan expresiones del lenguaje jurídico
para designar objetivos que solo pueden ser comprendidos a través de un proceso intelectual. Se les
llama “valorativos”, porque necesitan de una valoración por parte del juez o del intérprete para conocer
su significado jurídico exacto. Para valorarlos o interpretarlos se puede acudir a una norma jurídica o
a una Norma cultural o de la experiencia.
En una primera etapa se creía que las leyes deberían utilizar exclusivamente elementos descriptivos,
porque se pretendía que pudiesen ser entendidos los tipos por cualquier persona. Sin embargo,
paulatinamente, los elementos del tipo han recibido un significado jurídico y hoy en día es muy difícil,
sino imposible, encontrar elementos típicos que no necesiten una valoración.
Por ejemplo, el antiguo verbo “yacer” que se empleaba en ciertos delitos sexuales obviamente tenía
un significado jurídico porque en su sentido natural y obvio no podía indicar ninguna conducta típica.
Hoy día todos los elementos típicos son normativos

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b. Elementos objetivos y subjetivos
Los Elementos Objetivos del tipo son los externos al sujeto, los que son diversos de sus intenciones: i.
La acción típica:
Es la actividad o comportamiento que el tipo requiere.
Esta acción, esta representada en cada uno de los tipos por el "verbo rector", que ocupa el “núcleo” de la
conducta. Es el verbo que emplea el tipo para describir una conducta, v.gr. matar, proferir, defraudar,
falsificar.
Los verbos rectores permiten que se realice la acción por todos los medios posibles o solo por los medios
materiales. Por ejemplo, “matar” es un verbo que se puede realizar de múltiples maneras como golpeando,
omitiendo, etc., sean medios materiales o inmateriales. Hay otros verbos que sólo pueden ser realizados
por medios materiales, v. gr. el “herir”, “golpear” o “maltratar” de la lesión, el contrahacer firma, esto es,
alterar la firma de un documento.
Sin embargo, la descripción del tipo no se agota en el verbo rector, ya que las conductas necesitan que se
realicen bajo ciertas modalidades o en ciertas circunstancias, v.gr. no se sanciona la sustracción en sí, sino
la sustracción de una determinada cosa, bajo ciertos requisitos o modalidades o circunstancias, etc.
El verbo rector está acompañado por los sujetos de la acción.
Distinguimos:
ii. Sujetos activos:
Es aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el
tipo, o sea, el verbo. Se dice por la doctrina que son aquellos que realizan la acción en un sentido
amplio.
-Características del sujeto activo:
- Es una persona humana o física. Es decir sólo vamos a dar virtualidad penal a los comportamientos
que provienen de individuos de la raza humana.
Vamos a excluir ciertos comportamientos que no son humanos:
En primer lugar, debemos excluir los sucesos de la naturaleza, v.gr. avalanchas, rayos, etc.
También excluimos los ocurridos por animales.
Esto se altera cuando uno u otro son provocados o estimulados por individuos de la especie humana.
También excluimos, aunque es una tendencia en retirada, a las personas jurídicas.
- Es la persona que ejecuta la acción.

En torno a este concepto, debemos efectuar ciertas apreciaciones:

En primer lugar, debemos aclara que el “sujeto activo” no es lo mismo que “autor del delito”. Esta última
categoría supera numéricamente a la primera, de tal manera que existen más autores que sujetos activos,
v.gr. aquel que sujeta a una mujer para que otro la viole, es autor, pero no sujeto activo.
En torno a los sujetos activos los Delitos pueden ser clasificados de la siguiente manera:
- Delitos unisubjetivos y Delitos plurisubjetivos,- Delitos comunes y Delitos especiales.

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 Los delitos unisubjetivos son aquellos que sólo pueden ser cometidos por un solo sujeto, aunque eso
no impide que pueda participar más de uno. Los Delitos plurisubjetivos, son los que exigen la
participación de más de una persona y estos, a su vez, se dividen en:
- Delitos de convergencia: que son aquellos en los que las voluntades de los partícipes confluyen
en un fin común. V.gr. el delito de rebelión.
- Delitos de encuentro: ocurren cuando las voluntades de los partícipes se comportan como en un
contrato, en que una sale al encuentro de la otra. V.gr., el delito de cohecho.
- Delitos comunes: Son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier individuo o que aparecen
denominados o representados en los tipos penales bajo la fórmula “el que mate, el que viole...” u
otro parecido.
- Delitos especiales: Son aquellos que sólo pueden ser ejecutados por ciertos sujetos activos, es
decir, tienen como sujeto activo a un grupo concreto, que se encuentra en condiciones de efectuar la
acción típica. Estos Delitos también se llaman “Delitos de sujeto activo calificado”. V.gr., Delitos que
cometen los funcionarios públicos.
Estos se dividen en dos clases:
-Delitos especiales propios o en sentido estricto: aquellos en que el tipo penal exige expresamente
un sujeto activo con una calidad especial. Por ejemplo, los delitos de cohecho, negociaciones
incompatibles, violación de secretos, los delitos que cometen los maquinistas de trenes, etc.
-Delitos especiales impropios o en sentido amplio: Los que pueden ser cometidos por cualquier
persona pero si lo son por alguna clase especial de sujetos activos calificados son sancionados más
rigurosamente, por Ejemplo, los llamados “delitos impropios de los funcionarios” como el delito de
violación de morada que lo puede realizar toda persona, pero si lo hace un funcionario público tiene
una doble sanción.
El gran problema de estos delitos especiales es la sanción de los partícipes que no cumplen con las
calidades típicas. Por ejemplo, un funcionario publico cree que va a ser cohechado y se lo comenta a
su mujer y esta lo instiga a cometer ese delito ¿cómo sancionamos a esa mujer que es una partícipe
o una coautora, en circunstancias que el tipo exige que el delito se cometa solo por un funcionario
público? .
- Delitos de propia mano: son aquellos que sólo pueden ser cometidos personalmente por el sujeto,
no pueden ser cometidos a través de una autoridad mediata solo admiten una ejecución inmediata por
el sujeto, por Ejemplo, el Delito de falso testimonio.

iii. Sujetos pasivos

Son los titulares del bien jurídico y, por ello, destinatarios de su protección.
A diferencia de los sujetos activos que eran restringidos, básicamente personas naturales, los pasivos
pueden ser sujetos variables. Pueden ser sujetos pasivos los individuos de la especie humana; las personas
inimputables (como los dementes o menores); las personas jurídicas, el Estado, las Municipalidades; las
colectividades, e incluso, la humanidad entera, en delitos como v.gr. el de genocidio o desaparición forzada
de personas.
¿Quiénes no pueden ser sujeto pasivo?
No se consideran sujetos pasivos los cadáveres, sin perjuicio de que existen delitos que los involucran,
como v.gr. la inhumación ilegitima o exhumación ilegitima.
En este punto, hay que señalar que lo que se castiga no es un atentado contra un cadáver en sí, sino
el ultraje contra los sentimientos de piedad natural que se debe hacia los muertos.
Tampoco se consideran sujetos pasivos a los animales, y en este sentido debemos decir que en
aquellas legislaciones como la nuestra donde se sanciona el maltrato animal, el bien jurídico tutelado tiene

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que ver con la repugnancia de quienes presencien esos hechos y no de los animales en sí. Al igual que en
los sujetos activos, es menester efectuar precisiones:
El sujeto pasivo del delito no es lo mismo que el sujeto pasivo de la acción.
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la que recae la acción típica, v.gr. si alguien hurta o
roba a un Nino una bolsa que pertenece a su madre, el sujeto pasivo de la acción es el Nino, pero el
destinatario de la protección del bien jurídico es la madre. Pueden coincidir, eso sí, como en el caso del
homicidio. Otro ejemplo es el del empleado de una empresa, enviado a depositar dinero de la empresa y
que sufre un robo. El sujeto pasivo de la acción es el empleado, mientras que el sujeto pasivo del delito es
la empresa.
Tampoco se debe confundir al sujeto pasivo con la víctima del delito.
Esta última es una categoría jurídica procesal y corresponde a aquellos ofendidos por el delito, los que
están dotados de ciertos derechos durante el proceso. Existen ciertos casos en que la Ley Procesal
Penal consideran víctimas a ciertos sujetos que no son los sujetos pasivos del delito, ni de la acción.
Por ejemplo, para el Código Procesal Penal, son “víctimas” los familiares del difunto(artículos 108 y109
del Código Procesal Penal).
Tampoco se debe confundir el sujeto pasivo con perjudicado con el delito.
Trataremos de aclarar esta distinción sobre la base de un ejemplo. Si soy dueño de una pintura que
mantengo en mi casa habitación y la tengo asegurada y me la roban, el perjudicado no soy yo, sino
la compañía de seguros.
iv. Objeto material de la acción:
Es aquella persona o cosa sobre la que recae la acción concreta. También vamos a incluir en esta
categoría a los denominados “instrumentos del delito”, que son aquellas cosas que intervienen en el curso
material de la acción, v. gr. las cosas utilizadas para llevar a cabo la acción, como el veneno en el homicidio
calificado; llaves falsas en el robo con fuerza en las cosas.
Por dictar un ejemplo, si me robo un televisor, este será el objeto de la acción
Sin embargo, y siguiendo con el ejemplo, el televisor no es lo mismo que el “objeto jurídico del delito” que
es el bien jurídico comprometido. En el mismo ejemplo, el objeto jurídico será el patrimonio.

v. Circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del delito:

Generalmente las circunstancias de tiempo no son requeridas, pero a veces tales ámbitos de tiempo y lugar
son requeridos por ciertos tipos.
Por ejemplo, en el delito de infanticidio del artículo 394 del Código Penal, las circunstancias de tiempo son
relevantes, ya que el delito consiste en dar muerte al nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto.
Las circunstancias de lugar son más frecuentes, v.gr. en el delito de abandono de Ninos o personas
desvalidas de los artículos 346 y siguientes del Código Penal, que exige, en ciertas hipótesis, que se realice
en “lugares solitarios”. Por otro lado, el delito de de robo con fuerza en las cosas (artículos 440 y siguientes
del Código Penal), se distingue entre lugares habitados, sitios no destinados a la habitación, lugares no
habitados, etc. Lo mismo ocurre en el delito de incendio
(artículos 474 y siguientes del Código) vi. Formas de comisión:
Según Cury, estas están designadas de modo subjetivo, pero forman parte del tipo objetivo. Por
ejemplo hay tipos que contienen las formas adverbiales como “legítimamente” o “arbitrariamente” y ellos
forman parte de las formas de comisión del delito.
Los elementos subjetivos del delito. El dolo
Tienen que ver con las intenciones del sujeto. Esta es la denominada “faz subjetiva” del tipo.

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 Está compuesta principalmente por el "dolo". La concepción del tipo como puramente objetivo no es
posible, ya que este también tiene elementos subjetivos.

i. Concepto de Dolo:

Entregaremos algunos conceptos de dolo:

- Maurach: "Es el querer dominado por el saber de la realización objetiva del tipo".

- Roxin: (Dolo típico) "Es el querer y el saber de los elementos del tipo objetivo".

- Cury: "Es el conocimiento del hecho que integra el tipo acompañado de la voluntad de realizarlo
o, al menos, de la aceptación de que sobrevenga como resultado de una actuación voluntaria".

ii. Dolo penal versus dolo civil

El dolo penalmente considerado no es el dolo civil, y ello porque el dolo civil es muy restringido.
Recuérdese que se halla definido en el artículo 44 del Código Civil como “la intención positiva de inferir
injuria o daño a la persona o propiedad de otro”.
Penalmente esta definición es insuficiente, en los siguientes ámbitos:
- Sólo se refiere a la intención positiva, mientras que el dolo Penal va aincluir otras situaciones como
el dolo eventual.
- Se refiere a la intención positiva de inferir injuria o daño, con lo quepareciera que se está aludiendo
a las acciones con resultado, pero sabemos que hay acciones penalmente consideradas que no son
sólo esas.
- Afirma que es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona opropiedad de otro. Ya
sabemos que los bienes jurídicos superan a la persona y la propiedad. Por tanto, la definición de dolo
penal no cabe en la civil.
iii. Clasificaciones del dolo
Los causalistas concebían el dolo en la culpabilidad, mientras que los finalistas lo trasladaron al tipo.
Esta divergencia lleva a la consideración de dos tipos de dolo:
- Un llamado “dolo natural”, que es un dolo carente de valor y que va a sereste dolo que pertenece al
tipo y que concordante con la definición que acabamos de dar.
- Para otros habría también un “dolo malo” que sería el dolo penalmentevalorado, es decir, el dolo que
pertenece al tipo sumado a la conciencia de la antijuridicidad.

¿Por qué el dolo tiene que estar en el tipo y no en la culpabilidad?

Roxin señala algunas razones atendibles:

-Porque si el tipo es el contenido de lo que merece pena, el dolo no puede faltar en la estructura del
tipo; es un elemento indispensable.

-Porque de no estar el dolo en el tipo, los actos preparatorios no podrían ser sancionados.
Por ejemplo, cuando uno está preparando el arma con la que va a matar, está en la fase tentativa de
un tipo de homicidio; y no en una fase tentativa de nada.

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 - La gran mayoría de los tipos tienen verbos rectores que implican laexistencia de dolo (voluntad y
conciencia de lo que se está realizando). Por ejemplo, el verbo apropiarse es un verbo final, con
finalidad.
Nuestra posición coincide con el finalismo y su producto dogmático. El dolo para la teoría finalista no
tiene ningún valor (conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo). Como decía Maurach,
“el dolo no tiene la conciencia de la antijuridicidad".
Ésta es la teoría que utilizamos actualmente.
iv. Contenido del dolo
El dolo esta compuesto de dos elementos:
- Un elemento intelectivo o también llamado elemento cognoscitivo.

- Un elemento volitivo (querer más saber).

- Elemento intelectual.
Para que exista dolo el sujeto activo debe saber o conocer los hechos que realiza, o sea, debe conocer
los elementos objetivos del tipo, aunque no es necesario que el sujeto activo conozca el significado
jurídico de su conducta, el sujeto activo debe conocer la acción, la conducta.
El sujeto activo debe conocer, tratándose de los delitos de resultado que su acción desencadenará un
resultado y también se debe conocer ese nexo o vinculo causal que une la acción con el resultado.
Este elemento intelectual es determinante para el elemento siguiente, es decir, para el “querer”, ya que
no se puede querer sin conocer. Por ejemplo, no se puede querer realzar un hurto sin saber que la
cosa es mueble es ajena, porque si se desconocen estos elementos activos o elementos objetivos una
persona esta en un error, por tanto, como se verá, no habrá dolo.

¿Cuándo podríamos decir que existe conocimiento de los elementos objetivos del tipo?
Para algunos basta con un "simple pensar en ello ". Esto es una forma válida de conocer los elementos
objetivos del tipo, aunque no es un conocimiento acabado, sino una conciencia primaria de lo que se
está haciendo. Se habla de una vivencia de sentimientos, una conciencia en el límite. Esta clase de
conocer es lo que relata Bertrand Russell en sus “Límites del empirismo”: Es el conocimiento de lo
que “está” pero que no hemos interiorizado completamente.
Para otros, esta vigencia de sentimientos no es suficiente, sino que se requiere una conciencia más
profunda en que se de una relación entre lo percibido y quien percibe.
Como afirmamos, hay conocimientos actuales, y otros potenciales. Cuando se realiza un delito de robo
con violencia, no siempre es una conciencia profunda, no estamos pensando siempre en todo.
Por ello, podemos formular algunas notas distintivas de este conocimiento necesario para constituir el
dolo:
1) El conocimiento se refiere también a lo que se da por supuesto, a lo sobrentendido; es inconsciente, pero
no a-consciente.
2) No todo conocimiento se traslada al querer: No todo lo que se conoce se quiere. Por ejemplo, puede
que yo conozca que estoy realizando un robo con homicidio, pero puede que me moleste matar a mi
víctima.
3) Para el dolo también se quiere cuando el autor se representa la ocurrencia del hecho como consecuencia
de su actuar. Esto es lo que se conoce como "dolo eventual".
¿Cuándo se debe (“querer”) conocer el dolo?
Se debe dar al momento de ejecutar el hecho delictivo.
118
 Si se produce con anterioridad se denomina "dolo antecedente", si se produce con posterioridad se
denomina "dolo subsecuente".
Ej. Soy ladrón y entro a la casa de un enemigo para llevarme un cuadro que a él le gusta muchísimo
para poder causarle un disgusto tremendo.
Sin embargo, cuando entro a la casa me encuentro con un enorme televisor, me acerco a mirarlo y
veo que más encima es de oro y por si fuera poco el control remoto tiene un sistema de almohadillas
para evitar una eventual secuela en los dedos. Finalmente, decido llevarme la televisión y no el cuadro.

Elemento volitivo
Además de que el sujeto sepa lo que hace y sepa las consecuencias previsibles de su acción, para
que exista dolo se escoge que quiera hacerlo, vale decir, debe existir una decisión de voluntad de
ejecutar aquello que conoce a través del entendimiento y es el elemento volitivo.
No es suficiente para que exista dolo el mero deseo, porque desear no es querer. El querer implica la
decisión operativa de poner en marcha lo que se conoce o sea, una decisión de actuar e influir en el
mundo circundante. Por ejemplo, puedo desear que una persona se muera pero no hacer nada.
Tampoco es dolo al alegarse posteriormente lo que uno desea. Por ejemplo, si no influyo para que
muera la persona y sin embargo muere.
v. Clases de dolo
Vamos a tratar tres clases de dolo. A saber:

- Dolo directo.

- Dolo de las consecuencias necesarias.

- Dolo eventual.

vi. Dolo directo o dolo de primer grado

Según la doctrina es aquel en que la realización típica que se lleva a cabo es la que el autor persigue, vale
decir, lo que se hace es lo que se quiere hacer.
En Alemania se denomina intención, propósito, o dolo directo de primer grado, que se define como "la
persecución dirigida a un fin, y ese fin es la realización del tipo ".
No es lo mismo que la finalidad última perseguida por un sujeto.
Generalmente se exige que los delitos se realicen con dolo directo y, por ello, algunos creen ver en ciertas
palabras como “maliciosamente" o "a sabiendas", que sólo se puede realizar con dolo directo.
vii. Dolo de las consecuencias necesarias o dolo de segundo grado
También denominado ''dolo directo de segundo grado", es aquel en que se produce un hecho típico que
está indisolublemente ligado a la realización perseguida, y que por eso mismo se estima que es querido y
que también es conocido. Abarca aquellas consecuencias cuya realización no es intencionada, pero que se
encuentra necesariamente unidas a la realización del fin perseguida.
Su vinculación es con la esencia del dolo de primer grado: Son consecuencias que el agente “debe”
considerar.
Por ejemplo, si quiero matar a una persona que va en un avión y sé que, además de ella, otras
doscientas personas más y lo quiero matar a través de una bomba, debo considerar la muerte de esas
doscientas personas como indisolublemente ligada a la que quiero.

119
 El dolo de las consecuencias necesarias es, por tanto, una extensión del dolo directo, porque se
entiende que quiero realizar esa consecuencias o efectos concomitantes que van necesariamente unidos a
ese dolo.

viii. Dolo eventual

Esquema inicial

Dolo (dolo directo)——dolo conc.neces. -----DOLO EVENTUAL—-—— culpa.

Si el dolo consiste en que el autor sabe y quiere; y la culpa expresa una consideración escasa, una
falta de respeto por los bienes jurídicos, tendremos que ubicar entonces una categoría intermedia,
denominada “dolo eventual” en la mitad del camino entre dolo y culpa, y si éste está más allá o más acá,
dependerá del grado en que el sujeto quiera realizar el tipo.
• En el dolo directo el sujeto quiere realizar la acción y tiene la seguridad de que el hecho va a
acontecer como resultado de su acción.
• En el dolo eventual; el sujeto se representa la realización del tipo como posible, pero hace algo más
que representárselo, y este "algo más" es lo que añade un grado, un plus de gravedad que permite
decir que el sujeto finalmente “quiso”. Para explicar esto hay distintas teorías:

- Teoría de la probabilidad o de la representación

Para ella, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se representa como muy probable la realización
del tipo. En otros términos, si el grado de probabilidad de que se produzca el resultado estaremos frente al
dolo eventual, mientras si el grado de probabilidad es muy pequeño estaremos en presencia de “ culpa con
previsión”.
Esta teoría se base en un elemento intelectual, vale decir, el mayor o menor riesgo intrínseco de una
actividad y, entonces, cuando una persona se lanza o dirige a ejecutar una acción muy riesgosa o peligrosa
debe suponerse que normalmente acepta el resultado, mientras que si ejecuta una acción de poco riesgo
o poco peligrosa hay que sospechar que espera el sujeto que ese resultado no se produzca.
Es decir, todo depende del grado de representación dependiente de la objetividad señalada. Si la
representación del tipo es muy grande, nos acercamos al dolo directo; pero si la representación no es
muy grande o probable, sino que lejana, nos acercamos a la culpa.
Esta teoría tiene algunos inconvenientes.
En primer lugar, no siempre cuando se ejecuta una acción muy peligrosa, se entiende que acepta el
resultado típico porque confío en que ese resultado no se efectúe.
Además, no resulta muy conveniente para explicar aquellas situaciones en que el autor consigue el
resultado por medios en que era imposible alcanzarlo. Por ejemplo, no sé manejar un arma, no tengo
puntería y no sé disparar, pero igual mato a otra persona. En este caso no podría haber dolo eventual
de acuerdo a esta teoría.

-Teoría del consentimiento o de la aceptación:

Esta teoría hace hincapié en elemento volitivo y, por ende, habrá dolo eventual cuando el sujeto acepte
el resultado para el caso que se produzca, mientras que si el sujeto espera que el resultado no se produzca,
o sea, no lo acepte habrá culpa con previsión.
En todo caso, debe aclararse que el consentimiento o la aceptación no implica la aprobación porque
la aprobación es un acto de voluntad más intenso que el consentimiento.

120
- Existe dolo eventual, entonces, no sólo cuando el sujeto se representa la realización del tipo como posible
sino que, además, añade un elemento volitivo que atiende la realización.

- Teoría del sentimiento, con relación a la mayor o la menor indiferencia delsujeto con el bien
jurídico:
Habría sido eventual cuando al sujeto le es indiferente la realización del tipo. Es decir, el sujeto se
representa la posibilidad del resultado, y si este no le es le es indiferente, habrá dolo eventual. Por ejemplo,
pongo una bomba en un avión con la intención de evitar que un determinado objeto llegue a destino, me
represento la posibilidad de que uno o más pasajeros mueran y me da lo mismo.

- Teoría ecléctica:

Hay dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de lesionar el bien jurídico, y
además, se conforma con esta posibilidad. Cuenta con la realización del tipo, se tiene que contar seriamente
(el riesgo es muy grande, elevado) y, además, se conforma y asume.
Se conjugan, por tanto, dos elementos: El elemento intelectivo, vale decir, la alta probabilidad de que
el tipo se realice, y el elemento volitivo, en el aceptar ese resultado.
ix. Los elementos subjetivos del tipo
Hay elementos que pertenecen al ámbito subjetivo, porque revelan la especial subjetividad del autor,
pero que son distintos del dolo o la culpa. Politoff ha estudiado los elementos subjetivos del injusto, y ha
dividido los delitos en dos tipos a propósito de la forma que revisten:

- Delitos de intención trascendentes:

- Delitos de tendencia.

a. Delitos de intención trascendente: Son aquellos donde, además de la conducta objetivamente exigida,
se requiere que el sujeto activo tenga un propósito, intención u objetivo trascendente. Por ejemplo, el
que falsifica instrumentos públicos con la finalidad de defraudar al Fisco.

Politoff los divide, a su vez, en dos, según si este objetivo o propósito depende o no del sujeto, o
bien si este propósito se realiza por sí mismo.

Los primeros se llaman delitos imperfectos, mutilados o atrofiados (que son aquellos en que el
propósito depende del sujeto), como por ejemplo, el delito de sustracción de menores para cobrar
rescate, del artículo 142 del Código Penal o antiguo delito de rapto que requería que se realizase "con
miras deshonestas": Estamos, por consiguiente, en presencia de un propósito, más allá de la
consumación del tipo querido por su autor y que depende de éstos.

Los segundos se llaman delitos de resultado cortado, como v.gr. el delito de rebelión (artículo 121
del Código Penal), donde se sanciona el alzamiento armado, aunque no es necesario que los
resultados se efectúen por los rebelados.

b. Delito de tendencia: Es necesaria la presencia de un ánimo especial que acompaña al dolo, como un
presupuesto psíquico especial que acompaña a la conducta objetiva. Podemos mencionar dos
ejemplos muy sostenidos en doctrina:
- El delito de abuso sexual necesita, además del dolo, una intenciónespecial denominada lasciva.

121
- El ánimo de injuriar (animus injuriandi), que es el ánimo de denostar, esel ánimo que acompaña a la mera
expresión o gestos.

Debemos reconocer, en este punto, que es muy difícil saber cuando estos elementos son de
antijuridicidad o del tipo.
6. Las teorías sobre el nexo causal

Debemos entregar alguna noticia sobre el llamado “nexo causal”, vale decir, el vínculo que existe en
los delitos de resultado entre la acción y el resultado.
Este vínculo o nexo puede ser explicado a través de diversas posiciones:
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Se basa en el principio de la “conditio sine qua non":
Una condición es causa de un resultado cuando, si se suprime hipotéticamente esa condición, el
resultado también se suprime o desaparece.
De acuerdo a ella, todas las condiciones son causa.
Esta teoría señala que el nexo causal no se rompe por determinadas circunstancias o cualidades
propias de la víctima. Tampoco se rompe por las conductas dolosas o culposas de terceros. Tampoco
cuando concurren, incluso, conductas dolosas de la víctima.
La única posibilidad de que esta teoría no se aplique se produce cuando se produce una interrupción
del nexo causal, como v.gr. cuando persigo a una persona para matarla, pero se me adelanta un tercero y
la mata primero él.

¿Qué pasa si hay causalidades acumulativas?:

De acuerdo a Welzel, hay que aplicar esta teoría a ambos cursos causales.

Estos delitos fallan en los "delitos cualificados por el resultado", ya que en ellos, la pena que se aplica
es por un resultado, o porque es absolutamente ajeno al dolo del sujeto.
b. Teoría de la causa adecuada:
De conformidad a ella, no es causa toda condición, sino sólo aquella que, conforme a la experiencia, es
adecuada para producir un resultado típico (Maurach).

Esta teoría se basa en la premisa de que causa y condición no son lo mismo:

- Causa: Es aquella condición de la depende la cualidad del resultado.

- Condición: Es la atmósfera propicia para que ese resultado se produzca.
Ej. Abrir la ventana no es la causa de que la habitación se ilumine, sino sólo una cualidad para que
eso se produzca.
Un ejemplo extremadamente aclaratorio nos lo proporciona Gimbernat: Una persona es perseguida
por un loco furioso y se refugia en una casa y le pone el cerrojo, pero el dueño de la casa le tiene
animadversión a quien se refugia y, por ello, abre la puerta. Esto último sería una cualidad y no una causa
adecuada, ya que la causa es el loco furioso que mata a esa persona.
¿Cuándo una causa es adecuada para producir un resultado?:
Cuando era objetivamente previsible, esto tiene que juzgarse de acuerdo a dos valores:

a) Al saber nomológico.

122
 b) Al saber ontológico.

a) Saber nomológico: Es la experiencia común sobre nexos causales, esto es, el conocimiento sobre las
leyes naturales que rigen los sucesos, vale decir, eso es algo que sabemos todos sobre cómo suceden
las cosas.
b) Saber ontológico: Es el conocimiento de los hechos del sujeto activo determinado en ese acto.
6. Teoría del error de tipo
El error consiste en la ignorancia o la falta de apreciación de una situación, que, relacionada con el
tipo penal, puede definirse como el desconocimiento del todo o de alguno de los elementos del tipo en su
faz objetiva.
Este error se llama “error de tipo” y se relaciona directamente con el dolo, ya que el error de tipo
excluye el dolo.
a. Precisiones acerca del error.
El error de tipo debe ser distinguido de otro error que se denomina “error de prohibición”.
El error de prohibición afecta la significación antijurídica del hecho, es decir, recae sobre la calidad de
antijurídica del hecho y, por ende, no excluirá el dolo, sino que excluirá la culpabilidad.
Durante mucho tiempo, el Derecho Civil se impuso en esta materia confundiéndose los errores de tipo
y de prohibición, con el error de hecho y error de Derecho.
El error de tipo no es un error de hecho necesariamente, porque en el tipo hay elementos que deben
se apreciados jurídicamente que son los elementos normativos. Por ejemplo, el error que recae sobre
la calidad de ajena de la cosa objeto del delito de hurto no es un error de hecho, sino de derecho.
Por el contrario, no siempre los errores de prohibición son errores de derecho. Por ejemplo, el error
que recae sobre la existencia de una agresión ilegítima, presupuesto de a legítima defensa, es un error
de hecho y no de derecho.
En fin, esta distinción que realiza el Derecho Civil no es adecuada para el Derecho Penal.

Por ello, y con afán de distinguir ambas clases de error, Mezger dirá que para encontrarse en error de
tipo, basta con conocer el significado social del suceso, no el significado jurídico.

No se exige que se sepa que jurídicamente la cosa es ajena, basta con un “saber social”.

Este desconocimiento recae sobre elementos descriptivos y normativos. En el caso de los elementos
descriptivos, este desconocimiento se materializa en una errónea percepción sensorial de esos
elementos.

En el caso de los elementos normativos, hay un error en esa concepción intelectual.

b. Clases de error de tipo
La doctrina extranjera ha dividido el error sobre los elementos objetivos del tipo y también el error
sobre el curso causal.
A su vez, el error sobre los elementos objetivos puede dividirse en: i. Error que recae sobre los
elementos “esenciales” del tipo.
ii. Error que recae sobre los elementos “accidentales”.

123
 i. Error sobre los elementos esenciales del tipo

Los elementos esenciales son aquellos que forman parte del núcleo de la conducta). Se subdivide, a su vez.
en error vencible o invencible.

-Es vencible, cuando si se hubiese podido evitar. Es aquel que se hubiese podido evitar si se hubiere
observado el cuidado debido. Por lo tanto, es un error imprudente.

-Es invencible cuando no puede ser evitado, esto es, no se habría logrado evitar ni aun aplicando la debida
diligencia, es decir, es un error no imprudente.

El error vencible excluye el dolo, pero no la culpa. Ej. Un cazador que no miró bien y, en lugar de matar un
animal y creyéndolo así, mató a una persona.

Si el error es invencible excluye el dolo y la culpa, y queda impune. ii. Error sobre los
elementos accidentales
El error sobre los elementos accidentales es un error que recae sobre las circunstancias modificatorias, que
son las causas que elevan o disminuyen la pena.
Su efecto es que no excluye ni el dolo ni la culpa. También podemos ubicar aquí
otras clases de error como:
iii. Error que recae sobre el objeto de la acción.
Este error es aquel que tiene lugar sobre las características del tipo y, en especial, del objeto de la
acción.
En todos estos casos de error subsiste el dolo, pero se ve alterada la penalidad.
El supuesto más importante de error sobre el objeto lo constituye el error en persona, que es aquel en
que se confunde a la victima tomándola por otra persona. V.gr. quiero matar a Juan, disparo sobre un sujeto
a quien supongo Juan, pero se trata de Pedro, de notable parecido.
Aquí debemos distinguir si el error es relevante o irrelevante.
- El error relevante se produce cuando la calidad de la persona objeto delata que es
esencial para la determinación del tipo, como v.gr., el que cree matar a su padre y mata a un
extraño.
En estos casos, tenemos que dividir la acción en dos:
* Lo que se produjo, pero no se quería que se produjera.
* Lo que se quería producir y no se produjo.
Por citar un ejemplo, al producir la muerte del extraño estamos frente a un cuasidelito de homicidio (lo
que produje y no quería producir lo que produje) y una tentativa de parricidio (lo que quería producir y no
produje).

124
 Esto es lo que en Derecho Penal se conoce como “concurso”, porque por un hecho se producen dos
situaciones delictivas, v.gr. al autor del ejemplo anterior se le va a sancionar a través del procedimiento de
los concursos.
- Cuando el error es irrelevante, quiere decir que recae sobre un sujeto quese
encuentra protegido de la misma forma que aquel que se creía atacar. Por ejemplo, cuando
quiero matar a mi padre que está acostado en la cama y en realidad ahí se encuentra mi
abuelo.
En el error irrelevante, la verdad es que no tenemos que aplicar concurso alguno y no tiene relevancia
respecto de la penalidad y la tipicidad. Este error no produce efectos.
iv. Errores que recaen sobre el curso causal.
Existe error sobre el curso causal cuando se quería causar un resultado, pero, por una conducta o una
vía distinta de aquella que se ejecutó, el curso causal se altera o se desvía.
Hay que distinguir si es una desviación esencial o no esencial.
- Si se trata de una desviación esencial se rompe la relación de riesgoentre conducta
y resultado y, por lo tanto, el resultado no es atribuible al que produce el riesgo. V.gr. un
alumno es lesionado levemente por su profesor pero luego al ser trasladado en ambulancia al
hospital hay un accidente y a causa de él, el lesionado muere, por lo que se rompe el nexo
causal y no le es imputable al profesor.
- La desviación no esencial se presenta cuando existe una desviación en elcurso
causal, pero el resultado le es imputable a quien creó el riesgo y, por ello, esta desviación no
esencial no excluye el dolo, debido a que el peligro que creó la acción termina materializándose
en el resultado. V.gr. creo estar matando a una persona con una dosis de cianuro y en realidad
es arsénico.
v. Error en el golpe o aberrratio ictus.
Aunque se trata de un error en el curso causal, la trataremos separadamente y comenzaremos
graficándola con un ejemplo:
Quiero matar a Pedro y al disparar el arma se desvía el proyectil por mi impericia y mato a Juan.
Aquí el objeto sobre el que recae la conducta es distinto de aquel previsto pro el autor pero no se
encuentra en error porque exista un error en el objeto sino es un error en la dirección de la acción. En
realidad no nos encontramos frente a un presupuesto de error de los reseñados anteriormente, ya que el
sujeto activo conoce y quiere la acción y serán otras circunstancias ajenas a su voluntad y entendimiento
las le impiden alcanzar ese resultado querido.
Aquí vamos a distinguir:
- Si los objetos en disputa son objetos desiguales, serán tratados como el error sobre el objeto
relevante.
- Si los objetos en disputa tienen el mismo tratamiento jurídico-penalt enemos dos posturas:
* Para algunos, este caso de aberratio ictus no tiene ninguna relevancia, notiene ningún
efecto, porque existe lo que se denomina una “equivalencia típica de objeto”, ya que v.gr. se quería
consumar un homicidio y se terminó causando un homicidio.
Esta postura concibe los bienes jurídicos desde un punto de vista abstracto: quería matar y terminé
matando.
* Para otros, que vamos a denominar “teoría de la concreción”, el dolopresupone la concreción
a un objeto determinado y, entonces, habría que aplicar la teoría concursal someramente esbozada:
Respecto de quien yo quería matar, pero no maté, hay una tentativa de homicidio. Respecto de quien
no quería matar, es un delito culposo.

125
 LA ANTIJURIDICIDAD.

1. Generalidades

Supone un juicio de valoración de la conducta tendiente a señalar si es contraria a Derecho.

La regla general es que la conductas típicas sean, a la vez, antijurídicas salvo que concurran causales
de justificación.

Lo más probable es que una conducta típica sea antijurídica.

2. Concepto de la Antijuridicidad

Siguiendo a Edmund Mezger, la Antijuridicidad “es el juicio impersonal objetivo sobre la contradicción
existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico''.
Es un segundo elemento de valoración en la teoría del delito; el primero ya está en los elementos
subjetivos del delito, que son los elementos de valoración del tipo.
La antijuridicidad es un juicio de valoración que supone señalar si una conducta es contraria o no al
derecho.

3. Evolución de la Antijuridicidad

Para la doctrina clásica ( por ejemplo, Carrara), este no es un elemento del delito, sino que es la esencia
mismo de él, ya que representa lo propio de la infracción punible, vale decir, la contradicción entre la ley y
el hecho). Aquí también encontramos a los positivistas.

Aparece como elemento del delito con Beling, para quien delito es "toda acción típica, culpable, contraria al
derecho, y sancionada con pena".

Para una antigua teoría objetiva (clásica), la antijuridicidad se produce por la contradicción entre la conducta
y las normas objetivas del derecho. No interesan los elementos anímicos, subjetivos, ni las características
personales del sujeto.
Se la puede criticar diciendo que puede haber conductas antijurídicas y que, sin embargo, no constituyan
delitos.

En cambio, para la Teoría subjetiva (moderna, teoría finalista), no es posible desligarse de los elementos
internos o personales del sujeto.

Además de la contradicción entre hecho y norma objetiva, debe existir una disposición del sujeto para
contrariar el derecho (una “voluntad contraria al derecho”). Para Welzel, la acción es antijurídica cuando es
producto de un autor determinado. Por ello es que habla de “injusto personal”.

126
 4. Las causales de Justificación
Como se ha señalado hasta la saciedad, la regla general es que todas las conductas típicas sean
antijurídicas, salvo que aparezca una de estas causales. Por tanto, las causales de justificación son una
excepción a esta regla.

i. Concepto de causales de justificación

De acuerdo a don Luis Jiménez de Asúa, "son aquellas circunstancias que excluyen la antijuridicidad
de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal".
Estas circunstancias provocan que un determinado acto u omisión que debiera ser considerado delito,
porque es típico, deje de serlo porque se elimina la antijuridicidad, y se transforme en una conducta querida
por el derecho.

ii.Fuentes de las causales de justificación

La fuente es todo el ordenamiento jurídico. Ellas no son circunstancias relativas sólo al derecho penal
porque todo el ordenamiento jurídico es una unidad.

Esto se encuentra en el artículo 10 del Código Penal, especialmente en su N° 10. El derecho en general
es capaz de producir un derecho o un deber capaz de volcar una conducta.

iv. Fundamentos de las causales de justificación Son alternativos:

- El principio de la ausencia de interés.
- El principio del interés preponderante.

* LA AUSENCIA DE INTERÉS O CONSENTIMIENTO DE OFENDIDO:

En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho cuando se lesiona un bien jurídico
cuyo titular no tiene interés en que este bien jurídico sea protegido. Por ejemplo, entro en una casa y me
llevo un jarrón porque me agrada, pero soy sorprendido por el dueño quien me insta a llevarme el jarrón que
había sido el regalo de una persona detestada por él.

Este acto contrario al derecho, que en el caso del ejemplo es un hurto, deja de serlo porque el dueño
lo consiente, existe una ausencia de interés.
El principio de ausencia de interés origina una causal de justificación que se denomina “
consentimiento del ofendido” y esta causal de justificación excluye la antijuridicidad cuando se reúnen dos
requisitos copulativos:
- En primer lugar, que el titular de un bien jurídico no tenga o no manifiestainterés en la protección del
bien jurídico de que se trate.
- En segundo lugar, que ese interés o bien jurídico sea de aquellos que sedenominan “disponibles”.

127
 ¿ Cuáles son los bienes jurídicos disponibles?
El Código Penal no contiene norma alguna que señale cuáles son disponibles y cuales no lo son.
Esta claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por tanto, el comportamiento del
ofendido no excluye la antijuridicidad de la conducta. Estamos pensando en, v.gr., bienes jurídicos como la
vida o la integridad física.
También parece haber bienes jurídicos perfectamente disponibles, como v.gr. el derecho de propiedad
y este es, precisamente, el ejemplo del ladrón que es sorprendido por el dueño, quien, sin embargo,
consiente en el robo.

La determinación de los llamados “bienes jurídicos disponibles” es un problema importante, porque

no debe creerse que su disponibilidad debe generar desprotección. También la sociedad debe proteger
estos bienes jurídicos, por lo tanto, en general no son disponibles.
Hoy en día se ha renovado el interés por los bienes jurídicos disponibles desde que una norma expresa
del Código Procesal Penal permite los llamados “acuerdos reparatorios”, como una salida alternativa al juicio
oral, siempre que se trate de delitos donde se encuentran involucrados bienes de este tipo (artículo 241 del
Código Procesal Penal).
Por ello es que, existirá una gama importante de delitos en los que el consentimiento del ofendido tiene
eficacia, fundamentalmente, los delitos contra propiedad, mientras que respecto de otros delitos el
consentimiento no tiene ninguna eficacia, como v.gr. el delito de violación de un sujeto pasivo menor de 12
años, donde no cabe presunción de consentimiento alguno.

En resumen, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuando la protección de ese bien jurídico
está condicionada al interés del sujeto pasivo. Por ejemplo, los delitos contra la propiedad o contra el honor.

No va a tener eficacia cuando la tutela de ese bien jurídico no toma en cuenta el interés del titular o se
haga más allá del titular. Por ejemplo, los delitos contra la vida o contra la salud.
- Requisitos del consentimiento para que sea eficaz

1 ) Tiene que ser anterior o coetáneo a la realización de la conducta típica :

El consentimiento posterior se llama perdón y el perdón del ofendido no tiene eficacia excluyente de
penalidad, pero se extingue la responsabilidad. También podría tener un efecto atenuante de
responsabilidad (una pena más baja). 2) Debe ser libre y espontáneo:

Hay consentimientos que no son libres ni espontáneos, como en el caso de la fuerza y del error. Por ejemplo,
los delitos de estafa o delito de estupro (seducción de mayores de 12 años para mantener relaciones
sexuales).

3) La persona que otorga el consentimiento debe tener la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico
de que se trate y para comprender las consecuencias de su asentimiento.
Este requisito trae a colación el problema relativo a lo que se llama "consentimiento presunto". Tal
consentimiento es aquel que habría sido prestado por una persona de haberse encontrado en condiciones
normales para manifestarlo y hubiese conocido adecuadamente los hechos sobre los cuales consiente.
En este sentido, debemos afirmar que se acepta la eficacia del consentimiento presunto cuando se
dan los presupuestos anteriores, esto es, que habría consentido en la acción típica si hubiera conocido los
hechos y hubiera podido consentir.
Sin embargo, esto tiene algunos problemas en los casos de consentimientos que son prestados por
otros, llamados “consentimientos mediatos”, como. v.gr. los que prestan los padres o guardadores de
128
menores, tratándose de intervenciones quirúrgicas en que hay efectos irreversibles, como la esterilización
de personas con síndrome de Dawn, los transplantes de órganos, o las meatotomías a temprana edad
(cambio de sexo masculino a femenino).

- EL INTERÉS PREPONDERANTE:

En virtud de él, una conducta deja de ser antijurídica cuando se prefiere un interés en perjuicio de otro.
De este principio surgen dos causales de justificación importantes:

LA LEGÍTIMA DEFENSA
Se fundamenta en el principio de que el derecho no está ni debe estar en situación de soportar una
injusticia.
Hay dos principios o pilares en juego:
1) Principio individual: (o “Principio de protección” según Bustos) Implica
dar preponderancia a la persona y sus derechos y que le permite a ella defenderse de los ataques de que
es objeto.
2) Principio colectivo: ( o “Principio del mantenimiento del orden jurídico”). Hace
hincapié en la defensa del orden jurídico en general.

Estos dos principios se encuentran en juego, y no se puede poner acento únicamente en el principio
individual ni tampoco en la defensa de lo colectivo. Si nos arraigamos en la defensa individual, podríamos
llegar a una defensa exagerada, si lo hacemos en la defensa colectiva el individuo desaparecería.
El profesor Mir dice que armonizando los dos principios mencionados la legítima defensa encuentra su
razón de ser.

- Análisis de los requisitos legales de la legítima defensa

En nuestro Derecho, la legitima defensa se encuentra consagrada en el N°4, N° 5 y N° 6 del artículo
10 del Código Penal.
El artículo 10 N°4 establece los requisitos fundamentales de la legitima defensa propia o personal, que
se hacen extensivos a los numerales siguientes.
El artículo 10 N°5, a su vez, consagra la legitima defensa de parientes o familiares.
El artículo 10 N° 6 consigna la legitima defensa de extraños. Además, en su inciso 2° establece una
institución nueva en nuestro derecho como es la “legitima defensa privilegiada”.
- Análisis del artículo10 N° 4.
Esta disposición establece tres requisitos para ejercitar la defensa legítima de la propia persona o
derechos:
- Una agresión ilegitima.
- La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler laagresión.
- La falta de provocación suficiente por parte de quien se define.

1. “Agresión ilegítima”:

129
 Según Bustos, la agresión es una “conducta humana que pone en peligro la persona o los derechos de
quien se defiende”.
El diccionario de la Real Academia Española contiene dos acepciones del término:
1. En primer lugar, lo trata como “acometimiento físico” que, por supuesto, no engloba todo tipo de
agresiones, como las verbales, gestuales, etc..
2. En segundo lugar, alude a él como “acto contrario a Derecho”, lo que permite incluir las presiones
indebidas y las amenazas.”

Caracteres de la agresión
a. La agresión ilegítima es una conducta humana
Este carácter marcará una diferencia importante con el Estado de Necesidad.
Ahora bien, dentro de ese concepto se incluyen las conductas de inimputables como cuando se sufren
ataques de menores o dementes, aunque, ha de reconocerse, esto se está rechazando en la doctrina
moderna. También están comprendidos todos los casos en que el agresor se vale de un animal para producir
la agresión, lo que se considera como una conducta humana.
Por otra parte, debe aclararse que la conducta humana no consiste sólo en una acción, sino que
también puede ser una omisión. V.gr. un perro me está atacando, su dueño está ahí y no hace nada para
detenerlo, dice que le caigo mal y el animal me muerde.
b. Se afirma que la agresión debe ser dolosa.

En este sentido, nos surgen las siguientes interrogantes:¿Debe estar la agresión revestida de dolo, o no?
¿se requiere el propósito doloso de la lesión para que constituya la legítima defensa?:
Para Bustos, la regla general concluye que la agresión ilegítima capaz de producir la legítima defensa
es sólo la dolosa.

c. La agresión debe ser actual o inminente.

Vale decir, no es requisito sine qua non que se haya desencadenado una lesión efectiva a un bien
jurídico, sino que basta con que existan indicios suficientes de la proximidad de la agresión y que una
mayor espera implique perjudicar considerablemente las posibilidades de defensa de quien se defiende.
Al respecto, Bustos afirma que no es necesario que la agresión se haya desencadenado, basta con que
exista la lesión al bien jurídico como para que se justifique la defensa, mientras que Carlos Nino afirma
que debe haber un peligro actual y serio de lesión a los bienes jurídicos; una agresión cierta, concreta.
Basta con que el hecho sea inequívocamente inminente; es posible que la acción no exista aún, pero
se va a desencadenar.
- Situaciones en que no es clara la actualidad de la agresión:
a) El uso de venganza
En este caso, la agresión ya existió, pero ella se consumó con anterioridad a la reacción del sujeto, de
la víctima. Aquí la defensa no es necesaria para repeler la agresión.
Nino señala que lo que le falta a la reacción negativa es la necesidad de repeler. No es lo mismo
repeler que contestar.
b)Situaciones en que se comienza a defender cuando todavía subsiste el peligro, pero se continúa la
acción defensiva cuando el riesgo ha cesado.

130
En este caso el sujeto actúa cuando el peligro no ha cesado, pero continúa actuando cuando ya se ha
consumado.
Aquí hay que establecer qué porcentaje de la acción estaba comprendida dentro de la causa de
justificación y qué porcentaje queda fuera, debiendo, por ende, analizarse la magnitud de la acción
defensiva, y magnitud del exceso de legítima defensa).

Bustos, además, destaca dos problemas que debieran ser considerados en estas situaciones:
- Las Defensas predispuestas u “ofendiculas”:

Son todos aquellos medios mecánicos o pasivos de defensa, v.gr. como cuando electrifico las rejas de mi
casa.
Ellos no están amparados por la legítima defensa, porque no hay agresión actual, debido que no han existido
agresiones anteriores y éstas son sólo eventuales.
Cómo se ha comprobado en la práctica, muchos de estos mecanismos no sólo son defensivos sino que,
muchas veces son agresivos y pretenden una defnsa desmedida.
- Situaciones de legítima defensa preventiva:

Son aquellos casos en que la agresión se espera que ocurra una agresión, pero el retardo en a actuación
perjudicaría una defensa posterior. Aquí no está segura la agresión. V.gr. Se sabe que se reúne una banda
y que planean una agresión.

d. La agresión debe ser ilegítima

Al respecto, Carlos Nino analiza los términos “persona” y “derecho” (que es lo que se defiende) y llega
a la conclusión de que la acción defensiva está sólo autorizada cuando la agresión consiste en la violación
de un deber jurídico hacia el agredido.
Nino analiza el término “derecho” y concluye que sólo son defendibles aquellos en que el sujeto que
agrede está obligado a respetar.
No basta con que la agresión sea hecha sin derecho, debe haber un deber de no llevar a cabo esa
agresión.
La agresión ilegítima se produciría, en palabras de Nino, cuando "quien agrede está obligado a hacer
algo que dejó de hacer".
La conducta del agresor debe ser una conducta tan contradictoria al derecho que tiene que, habiendo
existido por parte del agresor la obligación de llevar a cabo la conducta contraria, el sujeto actuó contra el
derecho.
Cuestiones que se plantean respecto de la ilegitimidad de la agresión
La doctrina se plantea algunas interrogantes al respecto: ¿De dónde se extrae la ilegitimidad de la
agresión? ¿Es ilegal respecto de todo el derecho o sólo respecto del derecho penal? ¿Debe ser una acción
típica y antijurídica?
Al respecto, podemos entregar dos respuestas a esas preguntas:
1) De acuerdo a Bustos, basta con que sea ilegal en todo el ordenamientojurídico. Es decir, la agresión
puede estar constituída por conductas antijurídicas, pero no necesariamente típicas, como v.gr. Puedo
defenderme legítimamente del vecino que me agrede con su música estridente.
2) Diego Manuel Luzón Peña opina lo contrario, señalando que la agresióndebe ser “penalmente
considerable”: Para conseguir el prevalecimiento del derecho y del ordenamiento jurídico es necesario limitar
también la legitima defensa. Si se ocupa la pena sólo en casos extremos, se debe limitar la legítima defensa
para casos más graves.

131
 Tal como afirma, la “la legítima defensa es un mecanismo análogo al de la pena, y por lo tanto debe
estar sometida a las mismas reglas”.
¿Que tipos de bienes jurídicos son defendibles?.
Esta pregunta conduce al problema de si es posible la defensa de bienes jurídicos sociales, colectivos,
o supraindividuales. A este respecto tampoco tenemos una única respuesta.

i. Para algunos, como el caso de Bustos, la respuesta es tajantementenegativa.

ii. En cambio, para otros, existe posibilidad plena de legítima defensarespecto de esa clase de bienes
jurídicos. Jiménez de Asúa, por ejemplo, afirma no obstante que ello debe plantearse como muy
excepcional, con límites muy precisos, como que el bien jurídico agredido pueda ser tratado como un
derecho subjetivo.
Otros como Manuel de Rivacoba, también dan una respuesta afirmativa a esa inquietud, afirmando
que si la legítima defensa consiste en que alguien sustituye al Estado para aplicar el derecho en forma
correcta, no se ve la razón por la que el propio Estado no pueda ser defendido por uno de sus
integrantes.
Nino, en tanto, dice que los bienes jurídicos son individuales y que existen los bienes jurídicos
colectivos, pero que para que ellos puedan defenderse legítimamente deben ser “inherentes a la
personalidad moral de los individuos que tienen acceso a ellos”, ya que si los son, son instrumentales
para gozar bienes jurídicos individuales. Por ello, arriba a la conclusión de que se pueden defender
los sentimientos morales, mientras que ello no sería posible tratándose de los sentimientos religiosos,
apartándose en este punto de Soler.
Sin perjuicio de lo afirmado, conviene señalar a qué tipo de bienes jurídicos nos estamos refiriendo
cuando hablamos de “bienes jurídicos colectivos”.
A nuestro juicio, entre ellos, podemos incluir:
- La soberanía.

- La seguridad pública.

- El Medio ambiente.

- La Salud pública.

2. "Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la acción".

La necesidad podemos entenderla en un doble sentido:
Como necesidad del medio de defensa (necesidad en concreto) y como necesidad de la reacción
defensiva en sí (necesidad en abstracto).

a) Necesidad defensiva en sí o en abstracto: Distinguimos dos pasos o dos aproximaciones a ella:

a.a. Que una reacción defensiva no sería necesaria cuando puede ser
impedida o repelida por un medio diferente de la reacción defensiva empleada.

a.b. Sin embargo es necesario que a ella le hagamos un añadido "la eficiencia", es decir, una
reacción defensiva no va a ser necesaria cuando este medio ocasiona más daño en los bienes jurídicos
del agresor que el necesario para repeler la agresión.
Una reacción defensiva sólo va a ser necesaria cuando el medio defensivo es el menos dañino y,
además, es el único. Vale decir, cuando existe una ausencia de otros medios defensivos o de otros medios
dañiños.

132
 Nino afirma que la necesidad de la reacción debe ser gradual, vale decir, existiendo otras alternativas
más eficientes respecto de los daños que se pueden ocasionar al agresor o al tercero, hay que preferirlas
pero no hasta el punto de impedir todas las acciones defensivas.
Pueden haber acciones defensivas alternativas.
El límite de la eficiencia está dado por la ausencia de reacción defensiva:
La reacción defensiva ineficiente debe dejarse de lado, pero se prefiere a no hacer nada. Lo necesario
es sinónimo de eficiente. Pueden haber cosas ineficientes, pero se prefieren antes que la inactividad.

- Situaciones dudosas relacionadas con la necesidad del medio empleado:

1) La subsidiariedad de la defensa privada respecto de los órganos estatales:

El problema que nos planteamos es si la reacción defensiva es subsidiaria de la defensa que pueden
proporcionar los órganos estatales.
Dicho en términos, si está presente la policía, ¿Debo esperar que actúe o actúo yo?.
2) Posibilidad de huida.

1) En el primero de los problemas, nos asilamos en lo señalado por Nino. Vale decir, existiendo igualdad
de condiciones en la reacción, es decir, cuando es igual o equivalentemente eficaz la reacción de los entes
estatales y de los entes particulares, se prefiere la acción de los órganos autorizados para reprimir la acción
delictiva.
En efecto, si un particular se adelanta a la acción de los órganos estatales especializados, deja de ser
necesaria la defensa, realiza una acción defensiva innecesaria, por ende, será antijurídica.
En todo caso, tal disponibilidad dependerá de la disponibilidad de los medios y presunta eficiencia de
los órganos.

2) Respecto de lo segundo, se discute en doctrina si la posibilidad de fuga pone fin a la legítima defensa.
Nino afirma al respecto que la fuga puede implicar un daño para el sujeto que se fuga, como v.gr.
afectar su honra. Es decir, fugarse puede ocasionarle un daño a un bien jurídico, pero este bien jurídico no
es primario, o sea, se puede subsistir con el daño de haber huido de la agresión. En este caso, debe
sopesarse el daño proveniente del mal que se cause, con la acción de defensa, y el mal o daño que se
puede ocasionar no repeliendo el ataque.
Vale decir, siguiendo el planteamiento de Nino, son tres las variables que deben tomarse en cuenta al
analizar la posibilidad de fuga. a ) El Mal provocado por la fuga. b ) Mal que se provocaría al repeler el
ataque. c ) Daño que se ocasiona no repeliendo el ataque.
Siempre hay un margen para afectar los bienes del agresor en una medida mayor que el daño que se
evita.
Este margen mayor o menor estará dado por el beneficio social acarreado permitiendo defenderse en
vez de huir.
¿Es preferible entonces la huida o la defensa?: Dependerá de cuán preferido socialmente sea la huida
o la defensa.
b. Necesidad defensiva en concreto

133
 Cuando aludimos a la necesidad defensiva en concreto, aludimos a que el medio que se emplea en la
defensa debe ser, en primer lugar, racional y, en segundo lugar, proporcional.
De tal manera son dos los problemas a abordar: i. Racionalidad del
medio. ii. Proporcionalidad del medio.

i. Racionalidad del medio:

El medio es “racional” cuando es eficiente para repeler la agresión. Es decir, cuando es un medio no
único, y además, es un medio menos dañino que las otras medidas alternativas.
ii. Medio proporcional:
Esto significa que el bien jurídico que se lesiona sea de un valor menor al bien jurídico que se pretende
salvar.

Al respecto, podemos señalar que existen dos posturas explicativas:

1) Los que niegan la necesidad de proporcionalidad del medio.

Entre ellos se encuentra Luzón Peña, para quien la ecuación entre bienes no se puede hacer entre el
bien “agredido” y el bien “salvable”, porque cuando existe una agresión, los bienes jurídicos del agresor
pierden valor y, además, los bienes salvables no son bienes individuales, sino de todo el ordenamiento
jurídico.
Por ende, al repeler una acción ilegítima no sólo se actúa a nombre propio sino de todo el orden
jurídico.

2) Para otros sí existe la necesidad de proporción del medio

En la doctrina latinoamericana, por ejemplo, se reconoce la necesidad del medio proporcional. A esta
visión se asilan autores como Jiménez de Asúa, Cury o el propio Nino.

Criterios para resolver la proporcionalidad.

Frente a esta disyuntiva, Carlos Nino, nos entrega algunos parámetros de solución:

1) En primer lugar, no se puede lesionar un bien “primario” ( es decir, un bien indispensable) del agresor
cuando se defienden bienes secundarios de la víctima. No hay respuesta legítima. V.gr. Si alguien está
sustrayendo mi billetera, no puedo matarlo por eso.

2) En segundo lugar, la defensa de un bien primario no reparable permite causar cualquier daño
necesario para preservarlo. Por ejemplo, como un bien primario no reparable es la vida, puedo causar
cualquier daño en su defensa.

3) En tercer lugar, si están en juego bienes secundarios del agresor y del defendido, o bienes primarios
reparables (como v.gr. la integridad física), sólo será legítima y proporcional una acción defensiva cuando
se afectó un bien menos valioso o reprochable con un costo menor.

4) En cuarto lugar, cuando el agresor actuó voluntariamente y además consciente de que se pierde la
protección jurídica de los bienes (actúa ilegítimamente), es posible defender algunos bienes lesionando
otros de mayor valor siempre que el beneficio de la defensa sea mayor que el daño que provoca.
Quien comete una agresión ilícita, se pone fuera del derecho y por ende, disminuye el valor de sus
bienes respecto del derecho.

Variables que se deben tener en cuenta para aplicar estos criterios.

134
1) El carácter y magnitud de los bienes involucrados (qué bienes y en qué medidas).

2) El grado de daño o peligro a que están expuestos.

Criterios para resolver la proporcionalidad.

Pueden formularse dos tipos de criterios:

1) Un Criterio objetivo: Que es el que exhibe el juez para apreciar los hechos y todo lo que sucedió en éstos.

2) Un Criterio subjetivo: Que es aquel de quien se defiende, porque es el único que ha experimentado el
riesgo.

-1) Tesis del juez o teoría objetiva o del agredido razonable.

La doctrina se inclina por este criterio, señalando que la única manera de hacer un juicio es tomando
objetivamente todos los datos del hecho, y no sólo los datos del defendido. Se conoce también como "tesis
del agredido razonable".
Además, de acudir a todos los datos de la agresión, se exige un requisito de proporcionalidad, vale
decir, la existencia de una voluntad o ánimo especial para defenderse, o sea, se exige que quien se defiende
tenga voluntad y conocimiento de que así lo hace.
Puede suceder que exista una creencia, conciencia o actitud errónea de quien se defiende, o bien una
actitud de venganza, y aún así sostenerse que existe legítima defensa:
Frente a la exigencia de una voluntad de defensa, existen algunas posturas diversas:
1) Los que afirman que efectivamente se requiere una voluntad de defensa:

En esta posición están los que señalan que no basta con los requisitos objetivos, se basan en la
preposición “en” perteneciente al comienzo del N° 4 del artículo 10 ("el que obró en defensa de su
persona o derechos"), o sea, implica una intención de defensa en su obrar.
2) Para otros, la voluntad no debería existir: Porque, si el fundamento de la legítima defensa es la
posibilidad de que alguien se subrogue a los órganos públicos para defenderse, la voluntad es
irrelevante.

Carlos Nino está más cerca de la postura de no exigir un ánimo, porque dice que no está bien cuando
se otorga una justificación a quien impide una agresión ilegítima sin saber que la impedía, aunque
reconoce que peor sería que no se otorgara esta protección y se dejara que siguieran los cursos
causales produciéndose la agresión fuera del alcance del derecho.

3. Falta de provocación por parte de quien se defiende.

El profesor español Miguel Ángel Iglesias Ríos sostiene que es un elemento extraño, porque el Código
no entrega ningún concepto de provocación; no se dice cuando la provocación es tal, cuando es
suficiente, y sólo se entrega una graduación vaga (“suficiente”).
Antes de formular un concepto de provocación, debemos señalar que este concepto no tiene una
definición unívoca.
La definición exige seleccionar comportamientos y extraer aquellos que niegan la legítima defensa.
Por la variedad de comportamientos que involucra este concepto, preliminarmente debemos entregar
los “límites” dentro de los cuales se mueve este concepto. Límites de la provocación:

135
Distinguiremos un límite máximo y un límite mínimo, los que crearán un rango en los cuales
encontraremos:
a. Límite máximo: Está constituida por una agresión ilegítima que provocará una agresión ilegítima no
da lugar a una defensa legítima.
b. Limite mínimo: Es todo comportamiento que constituye una desvalorización ético-social. V.gr.
insultos, gestos, etc.
Iglesias Ríos dice que nos deberíamos mover más cerca de la agresión ilegítima porque es más
seguro, ya que si nos movemos en el otro extremo casi provocamos la inactividad de las personas.
Vale decir, por miedo a que se considere nuestro comportamiento como una provocación suficiente,
nos podríamos abstener de cualquier conducta por temor a quedar fuera de la legítima defensa, y en
realidad al derecho lo que le interesa o lo que quiere es que se reaccione.

Concepto de provocación:

Podemos definir la provocación ocupando el concepto del profesor Iglesias Ríos: "Es una acción
causalmente adecuada y objetivamente previsible capaz de producir una alteración emocional
jurídicamente relevante en una persona razonable que permita presumir normalmente el peligro de
desencadenar una agresión del provocado".
Cuando el concepto anterior alude a que la acción es ”causalmente adecuada”, significa que hay una
relación entre provocación y agresión ilegítima, en la medida que tal provocación se manifiesta como
adecuada, razonable y normal para producir la agresión.
Muchos, sin querer aludir a un concepto definido, apuntan hacia la preponderancia de lo subjetivo
(particularmente la doctrina alemana), vale decir, el
efecto que se causa en la psique del provocado, pudiendo arribarse a una definición un tanto vaga de
la provocación: “todo lo que altera al provocado y que le impide actuar normalmente”.
En resumen, podemos señalar que la provocación está formada por los siguientes pasos:
1)Provocación suficiente.
2)Agresión ilegítima causada por la provocación suficiente.
3)Respuesta que no será legítima.
Provocación suficiente es aquella que es capaz de eliminar la legítima defensa.

Podemos reducir la provocación al siguiente Esquema:

A B =1
Provoca

Agresión ilegítima =2

136
 Defensa =3

Tipos de provocación:
1. Provocación dolosa o intencional:
Podemos definirla como aquella manipulación con dolo directo o dolo eventual que realiza el
provocador con esperanza y deseo de arrastrar al provocado agresor a una agresión ilegítima para
poderle lesionar o darle muerte con el pretexto de la legítima defensa.
Es una provocación que se da cuando el provocador quiere actuar dolosamente.
Requisitos;
1) Provocación dolosa.

2) La provocación debe ser manifestada con una entidad objetiva, magnitud objetivamente
considerable y que puede provocar.

Teorías respecto de la provocación dolosa.

Existen una serie de teorías sobre los efectos de la provocación. La gran mayoría le niega efectos
legitimadores, aunque hay algunos que no le excluyen todo efecto
a) Quien provocó es el verdadero agresor ilegítimo, la agresión ilegítima sería legítima defensa.

b) Cuando hay provocación intencional se pierde en la reacción defensiva la necesidad de defensa, ante
cualquier agresión hay cualquier defensa.
c) Provocación suficiente; hay abuso de derecho.

d) Quien provoca intencionalmente intenta crearse artificialmente un estado de legitimidad, que es lo que
se conoce como "actio ilícita in causa".

e) Un efecto particular de ella lo señala la doctrina alemana. Para estadoctrina, no existe una exclusión
o prohibición absoluta de la provocación dolosa, o sea, la provocación dolosa puede eliminar la
legítima defensa, pero no puede hacer perder toda su importancia o legitimidad a la reacción
defensiva, esto es, algo de legitimidad quedará, porque no olvidemos que la agresión sigue siendo
ilegítima. No se puede decir que el provocador sea el autor de la agresión, es el agredido quien la
realizó.

2. Provocación imprudente.
Constituye todos los casos en que a través de una conducta socialmente inadecuada, se causa una
agresión ilegítima no planeada intencionalmente.
Teorías sobre la provocación imprudente
Al respecto, existe una discusión sobre sus efectos respecto de la legítima defensa:
a) Para algunos, la provocación imprudente no está dentro de la provocación suficiente.

b) Para otros, está dentro de provocación suficiente, mientras provoque una agresión ilegítima, porque
el provocador, aun siendo negligente, se manifiesta como despreciativo del ordenamiento jurídico.

3. Otras provocaciones:
En la amplia gama de conducta que pueden constituir provocación, podemos encontrar las siguientes:
a) Aquellas conductas antijurídicas que no son agresiones ilegítimas. Roxin da algunos supuestos o
ejemplos:
137
 - Las ofensas calumniosas, como v.gr. "eres un ladrón, robaste mi billetera".

- Los informes falsos sobre aventuras amorosas, que no alcanzan a ser agresiones ilegítimas.

b) Conductas ejecutadas al amparo de una causal de justificación, como v.gr. aquellas conductas
realizadas al amparo del cumplimiento de un deber.
c) Conductas relativamente neutras y objetivamente lícitas.

- Entro en un establecimiento público sin intención sabiendo que mepersiguen enemigos.

- Tocar en forma reiterada la bocina de un auto.

- Análisis del artículo 10 N° 4 y 5

Según el artículo10 N° 5 y 6 del Código Penal, no sólo existe legítima defensa propia sino que también
legítima defensa de familiares o de extraños.

Artículo 10 N°5. Legítima defensa de familiares:

Pueden ser defendidos los derechos o la persona del cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda
la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, los afines en toda línea recta y colateral hasta el segundo
grado, así como los padres o hijos naturales o reconocidos.
Las circunstancias que deben concurrir son las mismas de la legítima defensa propia señaladas en el
N° 4 del artículo 10, aunque respecto de la tercera (falta de provocación suficiente) se requiere que el
defensor no haya tenido parte en la provocación.
Artículo 10 N°6. Legítima defensa de extraños:
Deben concurrir las mismas circunstancias de la legítima defensa de familiares, pero además, el
defensor no debe estar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Esto anularía uno de
los requisitos de la Iegítima defensa propia, esto es, que la agresión sea actual.
El vocablo "ilegítimo" del inciso 1° del N° 6 se debe interpretar como el primer requisito de la defensa
propia. Por lo tanto, también lo va a ser de la legítima defensa de extraños.
Esta legítima defensa es más exigente que defenderse a uno mismo o parientes, porque no sólo se
obra en defensa de la persona o derechos, sino que requiere que se obre en defensa de la persona y
derechos.

La legítima defensa privilegiada.

Se trata de una institución incorporada en el año 1992, por Ley N° 19.164 como inciso 2° del artículo
10 N° 6.
Se enuncian a través de ellas aquellos casos en que, pese a no existir los requisitos de la legítima
defensa, se entiende que concurren. Esto de partida es sumamente peligroso, ya que presume la existencia
de los exigentes requisitos de la legítima defensa.
Una de sus características principales –y de ahí el rechazo suscitado en la doctrina- es que se omite
la necesidad racional del medio empleado, debido a que se permite causar cualquier daño al agresor, con
lo cual se alteran los presupuestos de la legítima defensa.
Unido a lo anterior quiere decir que se ha creado una legítima defensa artificial, donde no debe
probarse requisito alguno.
Ahora bien, el inciso 2° del N° 6 expresa que:
"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en los N° 4, 5, y 6 del artículo 10,
respecto :

138
 a) De aquel que rechaza el escalamiento (esto es, cuando se entra por vía no destinada a tal efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas), efectuado en un
lugar habitado o destinado a su habitación o en sus dependencias o, si es de noche, en un local
comercial o industrial.
b) Del que impida o trate de impedir la consumación de los siguientes delitos:

- Sustracción de menores de 18 años.

- Si se devuelve sano y salvo antes de que se cumpla la condición exigida, la pena se
rebajará 2 grados, si lo devuelven después de cumplida la condición en un grado.
- Violación.

- El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo sin que medien las
circunstancias de violación o estupro.
- Homicidio calificado.

- Robo con violencia.

Como se ha adelantado, se altera los presupuestos de la legítima defensa, al no cumplirse con dos de sus
requisitos:
1) En primer lugar, se le puede causar cualquier daño al eventual agresor. Por ende, y tal como se ha
aseverado, se violenta el requisito formulado en el N|
4 del artículo 10, esto es, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresión.
2) En segundo lugar, no se conoce la calidad de la agresión. En numerosas de las situaciones formuladas
por el inciso 2° del N° 6, tal agresión no ha existido. Por ello, también se modificaría la necesidad de una
agresión actual e ilegítima.

139
 EL ESTADO DE NECESIDAD

- Concepto del Estado de Necesidad

Podemos definirlo como todas aquellas situaciones en que existe un peligro actual, inminente y grave para
bienes jurídicamente protegidos, propios o de un tercero, que pueden evitarse únicamente con la lesión de
otros bienes jurídicamente protegidos de igual o distinto valor.
Ejemplos paradigmáticos de dicho estado de necesidad son robar por hambre o ingresar a casa ajena para
evitar una persecución.

- Requisitos del Estado de Necesidad.

El Estado de necesidad exige la concurrencia de dos requisitos:

1. Una situación de necesidad.

2. Una acción o hecho necesario para hacer frente a esa situación de necesidad.

3. La definición exige que los bienes en juego (el que se intenta salvar y el que se lesiona) sean de distinto
valor, aunque ello no es completamente cierto para todos los estados de necesidad, tal como se
mencionará más adelante.

- La Situación de necesidad.
La necesidad es un impulso irresistible que hace que los hechos o causas obren infaliblemente en un
sentido. Se puede decir también que necesidad es un peligro o riesgo que se padece y que necesita un
pronto auxilio.
La necesidad se puede clasificar en dos tipos:
a. La necesidad en un sentido absoluto:

Representada por aquellas situaciones en que un hecho debe producirse forzosa e indefectiblemente, de
tal manera que un individuo está imposibilitado para actuar de otra manera.
b. La necesidad en un sentido relativo:

Conformado por aquellas circunstancias en que para salvaguardar un bien se comete un hecho delictivo.
140
- El conflicto de intereses

Para definir la "situación de necesidad", se emplea el símil de conflicto de intereses.

El conflicto de bienes jurídicos es el punto de partida del estado de necesidad, y de las causales de
justificación en general.
El español Baldó Lavilla señala que el punto de partida de las regulaciones jurídicas son los individuos.
Estos tienen esferas de intereses, las que se componen de la ordenación que realiza el propio individuo de
sus bienes jurídicos para su propia determinación.
Luego, el individuo se relaciona con otras personas que también tienen esferas de intereses, y surgen
los conflictos jurídicos se dan cuando las esferas colisionan.
A su vez, los diferentes conflictos se solucionan por dos vías:
1) Reconociendo a los individuos que ellos cuentan con derechos fundamentales, y que éstos se
encuentran en cuerpos jurídicos fundamentales.
2) Estableciendo formas de regulación para los casos concretos de bienes jurídicos de igual o
distinta categoría.
Este es el punto de partida de la legítima defensa y del estado de necesidad.
Como elemento fundante está el conflicto de intereses, porque hay un individuo que se encuentra
obligado por una situación de necesidad que lo lleva a una disyuntiva fatal: o sacrifica el bien jurídico del
otro, o sufre el mal o peligro que se le avecina. Por ejemplo, o robo el pan o me muero de hambre.
Se resuelve la situación de necesidad a través del sacrificio, o el hecho o acción necesaria en que el
individuo, en la disyuntiva entre soportar el mal, o causar un mal a otro, elige causar un mal y viola la esfera
de intereses de otro.
Ante la situación de necesidad, en suma, decide salvaguardar su esfera de intereses y actuar contra
otra.

Teorías que fundamentan el estado de necesidad:

Podemos establecer visiones o teorías de corte subjetivo (basadas en la impresión o coacción

provocadas en los sujetos) y objetivas:

a. Doctrinas subjetivas: Atienden al estado de coacción sicológica y moral que el mal provoca, que
fuerza al individuo a actuar de una determinada manera.

Se dividen en:
a. Teoría de la adecuación: El estado de necesidad parte de una acción que no es correcta
jurídicamente, pero no se puede castigar, porque quien actuaba estaba coaccionado, violentado
moralmente y, por ende, el hecho originado por esta situación de necesidad no puede sancionarse.
b. Teoría de la inutilidad práctica de la pena:
Se origina en el mismo presupuesto, vale decir, la acción del necesitado no es correcta, pero no se
puede sancionar porque aplicar una pena no tiene sentido desde el punto de vista de las fines de la pena:
1) Porque sancionar al necesitado como prevención general negativa, ya que no tiene sentido aplicar
la pena para intimidar, pues es probable que todos los que estén en igual situación hagan lo mismo.
2) Tampoco provoca aprendizaje de las normas, con lo que la prevención general positiva

3) Tampoco se cumplen los fines de la prevención especial, porque la necesidad saca al sujeto de una
esfera de comportamiento normal y, por ende, no hay necesidad de reeducarlo.
c. Teoría positivista:
141
 Según esta postura, la acción del necesitado no es correcta, pero no puede sancionarse porque nadie
que actúe en la emergencia del necesitado puede ser considerado terrible o peligroso.

b. Doctrinas objetivas:
a. El argumento de Fichte:
Para él, el estado de necesidad no está dentro del derecho penal, ya que cuando se llega a estas
situaciones extremas en que se viola un derecho fundamental estamos ante "el imperio de la fuerza física o
la violencia" y éste no es abordable por el derecho y tampoco por el derecho penal.

b. Teoría de la coalición de derechos o de la coalición de bienes, de Hegel:

Afirma que para salvaguardar bienes jurídicos relevantes corno la vida es necesario ocupar métodos
de remedio otorgados por el ordenamiento jurídico y si éste no los otorgara estaría negando la vigencia de
derechos de tal relevancia

c) Doctrinas mixtas:
a. Teoría de la propia conservación de Samuel Puffendorf:
Puffendorf, filósofo alemán del siglo XVII, estima que los seres humanos son criaturas que están en
una situación de debilidad o de precariedad, la que denomina “imbecilitas”.
Asegura que el estado de necesidad tiene su origen en el instinto de conservación, la defensa de la
conservación tiene la virtud de desestabilizar la voluntad llevando a realizar hechos que no se realizan en
otras circunstancias. c. Teoría de la diferenciación:
Tiene efectos en la regulación del estado de necesidad tal como lo conocemos actualmente.
Atiende a la magnitud o importancia de los bienes jurídicos involucrados, de tal manera que si los bienes
son de diferente magnitud, el estado de necesidad que se origine de esa situación, eliminará la antijuridicidad
y se conocerá como "Estado de necesidad justificante ".
Si los bienes tienen la misma magnitud, ese estado de necesidad no eliminará la antijuridicidad, sino
que eliminará la culpabilidad y se llamará "estado de necesidad exculpante". Ejemplo de ello lo tenemos en
el viejo y repetido conflicto de vida versus vida. Es el caso de los dos náufragos en una tabla que solo puede
resistir a uno. Aquí los bienes jurídicos envueltos en el conflicto son la vida de uno y la del otro, por lo que
si uno mata a otro comete una situación que siendo antijurídica, no es culpable porque, como veremos, a
ese náufrago le falta libertad y esta es requisito de la culpabilidad, porque el sujeto que actúa coaccionado
no será culpable porque pierde libertad.

Requisitos del Estado de necesidad de conformidad a su regulación legal en Chile (Artículo 10 N° 7

del Código Penal)

El precepto sujeto a análisis a continuación, señala textualmente:

“Están exentos de responsabilidad criminal; el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a)Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
b)Que sea mayor que el causado para evitarlo.
c)Que no haya otro medio practicable, ni menos prejudicial para evitarlo.

Comenzaremos con el análisis del precepto señalando la clase de Estado de necesidad involucrado.

➢Estado de necesidad justificante:

142
 Es una situación en que un sujeto determinado ejecuta una acción típica atacando a un bien jurídico
que pertenece a un tercero para salvaguardar otro bien jurídico perteneciente a sí mismo o a un tercero de
mayor valor, porque no existe otro medio que proteja ese bien jurídico.

Requisitos del estado de necesidad:

1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
La situación de peligro que provoca el sacrificio del bien jurídico en aras de un bien jurídico de mayor
valor, nuestro Código Penal le da el nombre de “mal”
Este mal se entiende desde un punto de vista fáctico como “toda situación que materialmente produce
daño".

- Cuestiones relativas al mal

1. El origen del mal puede ser una acción humana o un hecho de lanaturaleza (recuérdese que en la
legítima defensa solo cabe como “agresión” la acción humana). Incluso, pueden constituir ese mal los
hechos de los animales gobernados o no por el hombre y los hechos de la naturaleza, que se constituyen
en situaciones de necesidad pero que no pueden ser consideradas “agresiones ilegítimas” salvo que sean
provocadas o haya intervenido el hombre.
2. La evaluación del mal es realizada por el tribunal teniendo en cuenta laperspectiva del necesitado.
Siguiendo a Mir, debemos decir que, cuando se analiza esta situación de peligro, el juez se retrotrae
al momento en que actuó el sujeto activo o agente y enjuicia la situación según lo haría un hombre medio
con sus conocimientos, y lo que personalmente pudiera hacer el agente. Esta valoración se denomina "ex
ante facto", debido a que se juzga como si se estuviere en el lugar del agente, pero tomando los
conocimientos del hombre medio.
3. Se ha trabado una discusión en torno a si el mal representa unaconducta típica.
Frente a esta cuestión controvertida, tenemos dos respuestas inmediatas:
Para algunos, como Mir, la situación de necesidad no puede sino estar constituida por un hecho típico, es
decir, sólo se puede haber originado este estado de necesidad en un mal típico.
- Para otros esa situación de necesidad puede tener cualquier origen, penal o no. Puede tratarse de hechos
que revistan la calidad delictiva o no.
Nuestra legislación no se refiere a un mal que necesariamente constituya delito, por lo tanto podría no
ser un delito, aunque sí es necesario que este mal ofenda o menoscabe un bien jurídico de quien está en
situación de necesidad.
En suma, debe constituir algo no querido por el derecho, debe ser una conducta disvaliosa.
Con respecto a la legitima defensa, debía ser la acción ilegítima. En este caso, por el contrario, no es
necesario que el mal sea ilegítimo, el mal incluso puede ser lícito. V.gr. el desalojo de una morada producto
de un incendio y me refugio en la casa del vecino.

4. Otro problema originado por el Estado de necesidad será dilucidar sobre qué bienes jurídicos puede
recaer el mal.
El Código Penal nada dice, mientras que el Código Penal Alemán señala una determinación no taxativa de
los bienes que se protegen del mal: "vida, cuerpo, honor, libertad, u otro bien jurídico".

143
En doctrina, existen autores que realizan una determinación de los bienes a salvar:
Según Cousiño, los bienes comprometidos en situación de necesidad son: patrimonio físico y moral.
a. Patrimonio físico o material: De él forman parte la vida o integridad corporal, libertad material y
la propiedad.
b. Patrimonio moral: En él podemos incluir la libertad moral o libertad individual, honestidad y
moralidad, ya que representa la esfera de intimidad y privacidad.
Nuestro derecho no determina los bienes jurídicos salvables.
5. Enseguida, debe dilucidarse el origen del mal. En este sentido, se afirma que puede ser cualquiera,
un hecho del hombre, de la naturaleza, incluso de animales.
En este ámbito advertimos otra diferencia con la legítima defensa, ya que los hechos de la naturaleza no
pueden ser agresiones ilegítimas, pero sí son situaciones de necesidad, pero no agresiones ilegítimas.
6.Tratándose de los hechos humanos, hay que establecer si en esos hechos tiene o no participación
o no la persona que sufre el mal.
La interrogante que surge es si puede constituir un mal el hecho imputable a quien sufre ese mal.
En otras legislaciones este hecho originante del mal debe ser extraño, independiente al que sufre la
situación, v.gr. en el Código Penal Argentino, el hecho debe ser extraño, o sea el mal debe serle extraño a
quien le ocurre o sufre. En estas legislaciones no se justifica la acción típica si el sujeto que realiza la acción
típica tiene alguna implicancia en ese mal que le aflige.
- Características del mal.
De conformidad al artículo 10 N°7, opera el Estado de necesidad justificante cuando existe una
“realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
De tal manera, el mal debe ser “real” o “inminente”:
- El mal debe ser “real”, esto es, tiene que ser objetivamente cierto, y ellotiene que ver con
su existencia fáctica independientemente de los sentidos.
Debe aclararse, primeramente, que “actual” y “real” no necesariamente definen lo mismo.
La actualidad dice relación con el espacio de tiempo en que se produce la situación de necesidad.
Puede darse el caso de existencias no efectivas o reales, pero actuales, como v.gr. los sentimientos,
pensamientos, emociones, razones, etc.
Además, el mal debe ser inminente, esto es, pronto a suceder, lo cercano, o en un tiempo próximo en
que no se puede recurrir a otros medios.
Baldó Lavilla señala al respecto que estos caracteres permiten excluir ciertos peligros que no
constituyen estado de necesidad, como v.gr.: 1. Peligros inidóneos: No alcanzan a constituir para estado de
necesidad, no son peligros reales, pues no afectan bien jurídico alguno.
2. Casos de error: Cuando el sujeto se representa erróneamente un mal no existente.

2) El daño que se provoque tenga por objeto evitar un mal mayor.

El daño causado con el estado de necesidad debe ser menor al mal que se procura evitar.
Al respecto señala Baldó Lavilla que en el centro de toda la polémica está una ponderación de
intereses, porque resultará más justificada una conducta cuando se intentó en un interés que resulta ser
más importante que otro.
Dicho de otra manera, este acápite se reduce al análisis de los elementos que se utilizan para realizar
la ponderación y valoración de los bienes en conflicto, es el estudio de la valoración de distintos bienes y

144
ello conduce a preguntarnos ¿Por qué un bien debe prevalecer respecto de otro bien? o, en una implicancia
práctica ¿Por qué mi vida debe prevalecer respecto de la propiedad de otro?

Según Baldó Lavilla, podemos acudir a dos criterios para resolver esta cuestión:
a. Un criterio utilitarista o social.
Aquí el problema entre un bien u otro se resuelve a favor de aquel bien que sea más útil para el sistema
social en conjunto o más global, sin atender a los aspectos individuales de quien fue atacado y tampoco a
sus percepciones.

b. Un criterio individualista:
Este otorga preponderancia a la escala de valores que maneje el sujeto que sufre el estado de
necesidad.
En resumen, la resolución al problema se hace ocupando un criterio axiológico, basado en la escala de
valores que se utiliza.
Baldó se inclina por el criterio utilitarista social, pero siempre que se trate de bienes jurídicos
supraindividuales, mientras cuando se trata de bienes jurídicos individuales se requiere tomar en cuenta:
- Factores sociales: Esto es, la intensidad del peligro que afecta al bien.
- Factores individuales: Es decir, la especial vinculación que las personas tienen con un bien
jurídico determinado. Por ejemplo, no es comparable ingresar a un predio cuyo titular va una vez al
año, que ingresar a la casa habitación de ese mismo titular
- Factores objetivos: Vale decir, la intensidad o magnitud del peligro.

Por otro lado, Eugenio Raúl Zaffaroni señala que hay diversos criterios para analizar el problema de la
comparación de bienes involucrados en el conflicto:
- La jerarquía del bien jurídico, basándose, v.gr. en la distinta penalidad delas infracciones.
- La intensidad de la lesión o del peligro.
- El grado de proximidad del peligro que se evita o que se trata de evitar.
- La intensidad de la afectación, considerando las circunstanciaspersonales de los titulares de
los bienes jurídicos.

¿Qué bienes se pueden enfrentar entre sí?

Cuando se lesionan bienes en distintos conflictos de intereses se acostumbra a dividirlos entre:
a) Conflicto de Bienes patrimoniales entre sí.

b) Conflicto de Bienes patrimoniales y bienes personalísimos.

c) Conflicto entre bienes personalísimo, que no será tratado en este acápite, yaque se sostiene que no existe
enfrentamiento entre bienes necesarios para el desarrollo de la personalidad que se zanje por la vía de la
antijuridicidad de una de las conductas involucradas, porque si ellos se enfrentan estaríamos en un estado
de necesidad exculpante.

1. Conflicto entre bienes patrimoniales.

Este conflicto se resuelve en razón de aquel bien que tiene, cuantitativamente y cualitativamente, un
valor económico intrínseco mayor.
- Al referirnos a lo “cuantitativo”, aludimos al valor pecuniario de los bienes.

145
 - Al hablar de lo “cualitativo” queremos significar la especial consideraciónque una persona
tiene de los bienes que recaen bajo su titularidad.

2. Conflicto entre bienes personalísimos y patrimoniales.

La regla general es que esta disputa se resuelve en favor del bien personalísimo, pero puede haber
excepciones. V.gr. aquellas situaciones en que la lesión al bien personalísimo sea ínfima y la lesión al bien
patrimonial sea muy importante.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que nunca puede suceder es que la vida no sea preferida respecto de la
propiedad, ya que siempre la vida aparece como el bien más importante.

4) Que el bien sacrificado o el daño causado en el bien jurídico se radique única y exclusivamente en
la propiedad o inviolabilidad de domicilio
Vale decir, en el derecho chileno, para que exista estado de necesidad justificante, el bien jurídico
sacrificado por tener menor valor sólo puede serla propiedad, aunque puede radicarse en:
- La propiedad sensu stricto.

- Inviolabilidad de domicilio.

En otras palabras, no existe otro bien inferior en nuestro derecho que sea objeto del sacrificio
justificante del estado de necesidad que no sea la propiedad ajena y, si acudimos al artículo 145 del
Código Penal, la inviolabilidad de morada.
Por ello es que resulta capital investigar qué es lo que el artículo 10 N° 7 del Código Penal entiende
por “propiedad” y, al respecto, podemos encontrar algunas teorías:
-De acuerdo a una primera aproximación, para el estado de necesidad “propiedad” define todo bien de
significación patrimonial (esto es, opuesto a derechos personalísimos) y cuyos sacrificios están constituidos
por delitos ubicados en el Título IX del Libro II del Código Penal.

- Para una segunda postura, debe otorgarse una extensión más amplia que la anterior, más vinculada
a la definición civil de propiedad.
Vale decir, en esta posición se aspira a una definición de “propiedad” donde el valor del bien atacado
no es únicamente avaluable pecuniariamente, sino que está referido a todas aquellas cosas respecto de las
cuales una persona tenga una vinculación especial, posean o no, apreciación pecuniaria.
Esta teoría permite superar las restricciones que impone el artículo 10 N° 7, que aparece como muy
rígido, ya que este precepto permite ser aplicado en el estado de necesidad cuando el bien jurídico es la
propiedad.
Esta concepción de propiedad ha sido asumida, con algún grado de exageración ciertamente, cuando
se acogen recursos de protección donde una persona pretenda tener la propiedad sobre algo. En todas
esas presentaciones, la propiedad se revela ampliamente como una especial vinculación que se tiene con
las cosas.

En estas instancias, el derecho de propiedad se ha transformado en un supraderecho y hoy en día, los

recursos de protección hacen referencia a la “propiedad” del cargo, a la “propiedad” sobre el derecho a
seguir estudiando y otras manifestaciones igualmente extensivas del concepto de propiedad.
Al respecto, el profesor Alejandro Vergara Blanco ha acuñado la expresión “propietarización” de los
derechos para señalar el extraño fenómeno jurídico según el cual no basta con tener derecho a algo sino
que también se necesita propiedad sobre ese derecho.

- Ahora bien, en la legislación argentina, por citar un ejemplo, no se hace distinción respecto de los bienes
que están en desnivel y, por consiguiente, cualquier bien jurídico puede ser término de comparación en el
tratamiento del estado de necesidad justificante, con la única exigencia de que deba existir una distinta
magnitud entre los involucrados.

146
En todo caso, debe señalarse que la jurisprudencia argentina ha señalado al respecto que el estado de
necesidad justificante no ampara el conflicto entre vidas humanas.
Salvo este problema, los bienes comprometidos en el conflicto pueden ser de cualquier clase, siendo uno
de mayor valor que otro.
4) Que no haya otro acto justificable.
No sólo existe el requisito de que se cause el mal menor, también es necesario que no haya otro acto
justificable.

Esto nos lleva a considerar que el estado de necesidad es una institución subsidiaria, ya que requiere
que se le utilice como ultima ratio. Si existen otras alternativas menos dañosas, éstas se deben preferir.

Los bienes que se pueden atacar son aquellos que se presentan como única salvación disponible, de
lo que se deduce que el mal menor que se causa para evitar el mal mayor debe ser necesario y que existen
momentos en que el mal se puede tornar innecesario. Por ejemplo, si hay que llevar un enfermo al hospital
y hay dos automóviles, se debe escoger el más próximo, ya que si no se escoge aquel que era la última
alternativa, se produce mal innecesario. Por otro lado, si estoy muriendo de frío y, en vez de escoger una
manta, escojo un abrigo lujoso de una vitrina, también ejecuto un mal innecesario.

Este examen sobre la existencia de otras alternativas también es una apreciación ex antefacto que
hace el juez, quien trata de retrotraerse al momento en que ocurrió el hecho.

Titular del bien lesionado

Respecto de quien recibe el impacto del sacrificio, nuestra legislación no dice nada.
Sólo señala que para evitar el mal mayor, debe lesionarse la propiedad “de otro”.
Tampoco se alude a la capacidad del titular; esto es, si es capaz, incapaz, o se trata de personas
naturales o jurídicas.
Por lo anterior es que la doctrina efectúa una clasificación del estado de necesidad, disntinguiendo en
si es propio o ajeno:

a. Estado de necesidad propio:

Aquel estado en que quien realiza el sacrificio para superar el mal mayor es a la vez titular del bien
amenazado, esto es, coincide quien ejecuta la acción de sacrificio con quien es amenazado. Ej. yo,
que soy el titular de mi derecho de integridad física, también soy el que produce el sacrificio.
Si no se produce esta coincidencia, se trata de un estado de necesidad ajena.
El artículo 10 N° 7 acoge sólo el Estado de necesidad ajeno, distinguiendo a los titulares de los bienes
en conflicto, ya que exige que la propiedad que se lesiona sea una propiedad ajena. Si, v.gr. sacrifico
mi propiedad, mi conducta nunca podrá ser considerada delito, atendidas las amplias facultades que
provee el derecho de dominio en nuestra legislación y, por ello, la propiedad que se destruye debe ser
ajena.

Esto mismo ocurre cuando sacrifico espontáneamente mi propiedad para salvar un bien jurídico que
pertenece u otro.
Al igual que el caso anterior, mi comportamiento ni siquiera es típico, ya que el sacrificio de bienes
propios no es punible.
V.gr. Si decido incendiar mi bosque para que los indigentes se calienten con fuego, no he cometido
delito, ya que estoy autorizado aun a destruir mi propiedad..

147
 EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO O CARGO O EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

El artículo 10 N° 10 del Código Penal establece como causal de justificación el haber obrado en
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en cumplimiento de un deber bajo el siguiente tenor:
"Están exentos de responsabilidad criminal: el que obra en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo, o en el cumplimiento de un deber ".
1. Características

El profesor Mir nos señala las características de esta causal:

- El ejercicio de un derecho implica el cumplimiento de un deber, vinculado a derechos de naturaleza jurídica,
excluyéndose a los deberes morales. - Este carácter jurídico del deber lo pueden exhibir los deberes y
derechos de todo el ordenamiento jurídico, ya que estos derechos y deberes emanan de cualquier tipo de
precepto legal, incluso de convenios o tratados internacionales que se encuentran incorporados en nuestro
derecho interno.
2. Fundamento de la causal de justificación
El fundamento de esta causal de justificación, al igual que la legítima defensa o el estado de
necesidad, se encuentra en el "principio del interés preponderante", lo que implica la existencia de una
colisión de deberes.
El funcionario público que actúa provocando menoscabo en los derechos de una persona se
encuentra ciertamente frente a un dilema, porque también tiene interés de proteger los bienes jurídicos
de la persona afectada.
Por ejemplo, en el cumplimiento de su deber, un policía realiza acciones típicas como maltratar,
golpear, pese a que, al mismo tiempo, tiene como función proteger esos derechos amagados, o bien,
abstenerse de lesionarlos.
Por ello es que esta causal de justificación revela un conflicto entre dos tipos de deber: Unos de
acción, para proteger la vigencia del orden jurídico y otros de omisión, encaminados a no atentar contra
los derechos de los particulares.
3. Soluciones al enfrentamiento de deberes
El profesor Cerezo Mir analiza los conflictos entre deberes de acción y deberes de omisión, y

148
 señala como resolver los conflictos entre dos deberes de acción o entre un deber de acción y otro de
omisión.
a) Enfrentamiento entre dos deberes de acción:
Como ejemplos de esta situación, podemos tener el caso de un padre, a quien se le ahogan sus dos
hijos y sólo puede salvar a uno o el de un médico que concurre a atender a dos pacientes en un accidente
y sólo puede salvar a uno.
Cerezo Mir señala que estos conflictos deben resolverse a favor de la posición privilegiada por el
derecho. Es decir, se resolvería a favor de la posición de pariente en el caso del padre, prefiriéndolo al
extraño. Y a favor del paciente, en el caso del médico, prefiriéndolo a quien no tiene esta calidad.
Ahora bien, si se encuentran en idéntica posición, la acción respecto del otro será lícita y no será
sancionado, v.gr. por salvar al otro hijo o al otro paciente..

b) Enfrentamiento entre un deber de acción y otro de omisión

La infracción del deber de actuar es siempre menor que el deber de omitir, por ello, entre actuar y no
actuar se prefiere no actuar.
Las consecuencias de actuar son más graves que las consecuencias de omitir.
Según Cerezo, el que realiza una acción típica cumpliendo un deber jurídico de rango igual o superior
a la acción prohibida va actuar ilícitamente siempre que se atente gravemente contra la dignidad humana,
o se utilice a un ser humano como un medio. Por ejemplo, el médico cirujano tiene que salvar la vida de un
paciente
(deber) y para ello le hace un
transplante extirpando un órgano a otro hombre. La conducta no es lícita porque utilizó a un ser humano
como medio aunque el deber de salvar sea superior al deber de abstenerse de la operación.
Oro interesante caso lo tenemos en el médico que autoriza la transfusión de sangre a un testigo de
Jehová que se oponía a la transfusión por convicciones religiosas.
Aquí los deberes involucrados son:
- Salvar la vida.

- Abstenerse de vulnerar un derecho fundamental, como es la Libertad Religiosa.

Se viola la dignidad de la persona, pese a que el deber a la vida es superior al deber de abstenerse
de actuar contra la libertad religiosa. Ergo, siguiendo a Cerezo, la transfusión sería ilícita.

4. Casos en que se analiza la aplicación de esta causal de justificación

El análisis de esta causal de justificación, lo reduciremos a la profundización de sus situaciones
características. A saber:
a. Responsabilidad médica.
b. Lesiones deportivas.
c. Ejercicio legítimo de profesiones como abogado y periodista.
d. Actuación de fuerzas de orden y seguridad en cumplimiento de mandato
constitucional y legal de los artículos 73 y 90 de la Constitución.
5. Las actuaciones de las policías

149
 Vamos a incluir aquí el análisis de aquellos casos en que se actúa por autorización judicial y que se
encuentran en el Código Procesal Penal, que son todas aquellas actuaciones que pueden ser realizadas
por las policías que, de no mediar estos mandatos, serían actos típicos y antijurídicos.

a. Actuaciones permitidas por el derecho.

Podemos enumerar los siguientes casos contemplados en la legislación procesal penal:

i. La actuación de los funcionarios policiales, que pueden solicitar la identificación de las personas
en casos fundados, o sea, invadiendo la privacidad de las personas (artículo 85 del Código
Procesal Penal). De no mediar esta autorización, el funcionario policial podría cometer el delito del
artículo 155 del Código Penal.

ii. La actuación de los funcionarios policiales, quienes pueden detener a una persona, siempre que
esta detención se encuentre permitida por una orden de funcionario público y que dicha orden
haya sido intimada en forma legal, con excepción de los delitos flagrantes (artículos 125 a 129 del
Código procesal Penal, con relación al artículo 83 letra b). De no mediar este mandato existiría
delito de secuestro.
iii. Los funcionarios policiales pueden, además, pueden entrar en lugares cerrados y registrarlos
(artículo 205 del Código Procesal Penal). De no mediar este mandato esto sería una acción típica
y antijurídica contemplada en el artículo 155 del Código Penal.
iv. Pueden incautarse objetos y documentos de esos lugares (artículos 217del Código Procesal
Penal).

v. Estos funcionarios pueden interceptar o grabar conversaciones telefónicas, en el marco de una

investigación criminal (artículo 222 del Código Procesal Penal), posibilidad que de no existir podría
llevar a que los funcionarios respondieran por los delitos de los artículos 161 A y siguientes.
6. Requisitos de la causal de justificación

Esta causal de justificación necesita ser:

- Un ejercicio necesario, oportuno y proporcionado.

- Necesita ser un ejercicio competente, realizado por un funcionario en defensa del orden jurídico y
dentro de su competencia. De no cumplirse este requisito, el acto sería acto nulo, de conformidad a los
artículos 6° y 7° de la Constitución.
7. Límites de la causal de justificación
Esta causal de justificación tiene límites claros y perceptibles:
a) Nunca estarán comprendidas dentro del eximente o causal de justificación los tratos inhumanos o
degradantes como la tortura, que son constitutivos de delito en sí.
b) Exige que se actúe con la voluntad de cumplir con un deber.

c) Este eximente es incompatible con la legítima defensa, si se encuentran los funcionarios de las
fuerzas de orden y seguridad en desempeño o con motivo de sus funciones, no pueden invocar la
legítima defensa en caso de agresión.
La legítima defensa, si bien impone un accionar defensivo racional, autoriza a ir más allá de la que
este eximente permite. Se prefiere la causal de cumplimiento del deber ante una agresión y no a
la legítima defensa.
8. Casos interesantes

a. El deber de corrección de los padres.

150
 Hasta la ley de filiación que modificó nuestra legislación civil existía el artículo 235 del Código Civil,
que permitía corregir y castigar moderadamente a los hijos.
Luego de la ley de Filiación, se modificó este precepto y sólo se dejó la palabra "corregir" (artículo 234)
respecto de la facultad de los padres y de toda persona bajo cuyo cuidado se encuentren los menores
y siempre que no se menoscabe la salud y desarrollo del menor.
Vale decir, una serie de acciones típicas, como cachetadas u otros correctivos, no son acciones
antijurídicas si pueden considerarse amparadas por este deber de corrección.

b. La Responsabilidad médica:
En un principio se pensaba que la realización de heridas por parte de un médico, siguiendo un
tratamiento quirúrgico curativo, era posible de encuadrar en el delito de lesiones, salvo que la intervención
quirúrgica tuviese un resultado favorable, caso en el cual no habría lesión, ni siquiera lesión psíquica. Ahora
bien, si la lesión tiene un resultado desfavorable, se produce un menoscabo en la integridad corporal o la
salud.

Aquí debe distinguirse:

- Si el médico actúa con dolo: La actividad es antijurídica.

- Si no hay dolo se puede dar una conducta antijurídica, pero existe el casode operaciones muy
arriesgadas y con escasas posibilidades de éxito, pero el médico cuenta con la posibilidad de evitar el
resultado lesivo. En este caso, el médico cuenta con que la acción no es antijurídica porque no tiene el
resultado o la posibilidad del dolo eventual.
Tampoco había culpa porque el médico confiaba en superar el resultado dañoso eventual.
- En los casos de intervenciones quirúrgicas en que el médico descuidaobjetos o sus propias
capacidades, sus diagnósticos y ha sido negligente, se necesita que esta lesión sea producida por la falta
de observancia a las reglas y procedimientos que la práctica médica aconseja, que se denominan "Lex
artis", esto es, el conjunto de reglas y procedimientos que se aconsejan para curar.

151
Casos que pueden darse respecto de la práctica médica

1. Intervención médica con fines de experimentación científica.

En este caso, para Cerezo Mir, la acción del médico cumple el tipo de las lesiones y, por ende, la
acción médica no está justificada.

2. Intervención de cirugía estética:

Mir distingue entre reparadoras y propiamente tales.
a) Cirugía estética reparadora: es aquella que tiene fines terapéuticosfísicos y psíquicos. Se
justifica la acción del médico porque tiene fines terapéuticos.
b) Cirugía propiamente tal: La acción del médico no tiene justificación.
En resumen, La regla general es que los cirujanos médicos pueden invocar la causal de justificación
de
ejercicio de la profesión cuando estén legalmente habilitados, cuando la intervención
esté indicada, cuando se realice de acuerdo a los principios de la lex artis y empleando los cuidados debidos
y con consentimiento del paciente o tutor del paciente.

c) Lesiones deportivas, o en el ejercicio de una práctica deportiva.

Las prácticas deportivas, especialmente en deportes extremos o peligrosos, pueden atacar la vida o
solamente la integridad física.
Se da en la práctica deportiva el dolo directo o eventual, lo que produce que tal comportamiento no
esté cubierto por el cumplimiento del ejercicio legítimo del deber y habría lesiones.
Si se ejecuta un delito en ese ámbito, se trataría de un delito de lesiones o delito de homicidio.
Si no hay dolo, entonces pueden darse lesiones culposas u homicidio culposo, imputable a la falta de
cuidado o falta de reglas de procedimiento.
Estas reglas están en los reglamentos de cada deporte.
Esta eximente no se aplica en 2 casos:
1) Lesiones que sean resultado normal del juego.

2) Lesiones que se produzcan como resultados inherentes a deportes violentos.

152
 LA CULPABILIDAD

1. Concepto y generalidades

La culpabilidad también constituye una valoración, aunque, a diferencia de la tipicidad y de la

antijuridicidad, no se radica en el hecho al que se considera contrario al orden jurídico sino que se
refiere al sujeto y tienen pro objeto hacerle responsable de aquel hecho.
En la doctrina alemana este elemento del delito se le designa más bien con el nombre de
“responsabilidad” y el mismo Roxin señala que los supuestos de esa responsabilidad son dos: a. La
culpabilidad sensu stricto.
b. La necesidad preventiva de sanción penal.
Por ende, podemos definir la culpabilidad como el “juicio de valor por el que se hace responsable a un
sujeto de un hecho antijurídico".

2. ¿Cuándo se actúa culpablemente?

Roxin señala que se actúa culpablemente cuando se realiza un injusto penal, pese a que podía esa
persona determinada alcanzar el efecto del “llamado de atención” en la situación concreta. Le alcanza
la “llamada de atención”, porque el sujeto poseía la capacidad suficiente de autocontrol y, a su vez, la
poseía porque tenía síquicamente una alternativa de conducta conforme al derecho.

3. Requisitos de la culpabilidad.Siguiendo la sistematización de

Roxin:

a. Se necesita que una persona haya cometido un injusto penal, o sea, un hecho tipo y antijurídico.

b. Esa persona debe tener una capacidad de autocontrol suficiente.

c. Esa capacidad de autocontrol le permite alcanzar y realizar una conducta alternativa o la

ejecuto, o sea, una conducta conforme a Derecho.
A la vez esa persona tenía esta alternativa de conducta, porque todavía podía seguir el efecto de
llamado de atención de la norma.
153
 Vemos elementos muy importantes como:
- La capacidad de autocontrol.
- La alternatividad, vale decir, tener la posibilidad en el caso concreto derealizar una conducta distinta
a la que se ejecutó donde no hay alternatividad no hay responsabilidad o culpabilidad. Así un niño o
un demente no es que no sepan lo que hacen, lo que pasa es que saben lo que hacen pero no pueden
hacer otras cosa.

4. Evolución histórica del concepto de culpabilidad (dogmático-histórico).

En primer termino, la culpabilidad era concebida pro al escuela clásica desde un punto de vista
puramente psicológico.
Carrara y los clásicos alemanes sostenían que todo lo externo (lo objetivo) debía denominársele
“acción”, mientras que la culpabilidad era todo lo interno, lo más subjetivo.
Esta concepción la podemos denominar “concepción sicológica de la culpabilidad”, porque sólo la
podemos concebir como una relación sicológica entre el sujeto y el hecho que asume dos formas: el dolo y
la culpa.
Este concepto fue reemplazado en las primeras décadas del s. XX por el “concepto normativo de
culpabilidad”, y su reemplazo comenzó por el profesor Reinhart Frank que publicó un trabajo que lleva por
titulo “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”, en 1905.
Frank parte de la premisa de ciertos fenómenos que estaban siendo reconocidos y que no podían ser
explicados por el concepto psicológico.
Uno de ellos era el estado de necesidad exculpante y ello porque si el concepto de culpabilidad se
reducía al dolo o a la culpa no aparecía posible que no fuera culpable quien actuara en un Estado de
necesidad exculpante porque el naufrago que mata al otro para salvar su vida no carece de dolo, a pesar
de que, intuitivamente, no parece justo que sea sancionado.
En segundo lugar, hasta ese momento lo que se conocía como
“imputabilidad” era un presupuesto de la culpabilidad, es decir, un presupuesto para el dolo o la culpa. Sin
embargo, esto no es comprensible, porque un demente, por citar un ejemplo, puede querer realizar un delito
y puede saber lo que es un delito y por ello tener perfectamente lo que es dolo.
La imputabilidad, según descubrió Frank, no es un presupuesto de la culpabilidad, sino un elemento
de esta.
Frank, finalmente, pudo contestar que al dilema de aquellas situaciones en que la relación sicológica
no existía y, sin embargo, las personas son culpables como en el caso de la culpa inconsciente o los delitos
por olvido. En ellos, no hay relación sicológica, y de ahí Frank extrajo de este hallazgo la conclusión de que
la culpabilidad no podía reducirse a la mera relación sicológica, sino que estaba constituida por tres
elementos de igual rango que son:
- La normalidad del sujeto, la imputabilidad.
- La relación síquica concreta con el hecho o, al menos, la posibilidad deesa relación, es decir,
dolo o culpa.
- La normalidad de las circunstancias en las que el sujeto activo.
Como síntesis de estos tres elementos, Frank propuso el concepto de “reprochabilidad” o “reproche”.
La “reprochabilidad”, en concepto de Frank es la posibilidad de imputarle a una persona una conducta
prohibida.
Este concepto normativo de culpabilidad experimentó un desarrollo muy importante gracias a
Goldschmidt, quien derivó el concepto de reproche a lo que llamo las “normas de deber” y Goldschmidt
afirmó que junto a las Normas jurídicas, cuya infracción provoca la antijuridicidad, existían otros casos que
154
se llamaba “Normas de deber”, que son aquellas que le imponen a la persona la obligación de disponer o
adecuar su conducta interna a las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico, es decir, existen
normas de deber que persiguen la congruencia entre la conducta interna de una persona y lo que el
ordenamiento jurídico exige, o sea, se es culpable cuando se puede mantener esta congruencia. Sin
embargo, hay casos y sujetos donde no se puede pedir esta congruencia y ese sería por ejemplo el caso
del demente.
De ahí Goldschmidt derivó la idea y el concepto de la “inexigibilidad” que sería la base de aquellas
causales de exculpación y, de acuerdo a ello, sería culpable uno porque no se puede exigir congruencia.
El concepto de inexigibilidad significa que si para no cometer un delito se hace necesario un grado de
resistencia que no se le puede exigir a nadie, entonces tal delito no se puede reprochar y desde ese
momento la exigibilidad de otra conducta pasaría a ser un elemento de la culpabilidad.
La ultima etapa de esta evolución esta dada por al concepción final de la culpabilidad, lo que produjo
dos cambios en sus elementos:
a. El dolo o la culpa fueron extraídos de la culpabilidad y llevados a la
acción típica, porque toda acción tiene un elemento subjetivo que es su finalidad.
b. Se incorporó como elemento de la culpabilidad el conocimiento delinjusto o conciencia de la
ilicitud.
Los elementos de la culpabilidad que vamos a tratar son: a. La imputabilidad.
b. El conocimiento del injusto.
c..La exigibilidad de otra conducta.
5. Concepciones actuales de la culpabilidad.
a. La culpabilidad es el poder actuar de otro modo.
Para esta concepción, donde podemos encontrara a Welzel, la culpabilidad es reproche o posibilidad
de reproche respecto de un sujeto que no omitió actuar antijurídicamente, pese a que pudo haber omitido,
es decir, el reproche se produce porque un sujeto no se comportó de acuerdo a Derecho y esta concepción
se radica en que el ser humano esta revestido de autodeterminación libre y responsable.
A esta posición pueden formulársele criticas:
Se afirma que no es constatable científicamente el libre albedrío en sentido abstracto y que tampoco puede
demostrarse que un sujeto podía, en una situación concreta y determinada, actuar de otra manera.
Los partidarios de esta tesis, para solventar este problema, señalan que no hay que fijarse en la posibilidad
que tenia el individuo concreto en la situación especifica, sino en la posibilidad que tendría un hombre medio
conforme a su experiencia, o sea, un sujeto puede actuar de otro modo cuando conforme a la experiencia
otro en su lugar hubiera podido hacerlo, vale decir, sería difícil que se puede reprochar a una persona sobre
la base de lo que no tiene y lo que tienen otros. Esta es la posición crítica exhibida de Roxin.
b. La culpabilidad como actitud interna jurídicamente desaprobado.
En este caso, la culpabilidad consiste en reprochar un hecho en atención a la actitud interna
jurídicamente desaprobada que se manifiesta en un sujeto.
En el juicio de valoración que es la culpabilidad lo que se emite es un juicio sobre la actitud global de
un sujeto frente a las exigencias del Derecho.
Esta teoría la siguen teóricos como Jescheck.
Para otros, incluso, la culpabilidad representa una actitud interna que designa un comportamiento
espiritual lesivo de bienes jurídicos.
Esta posición es peligrosa, porque puede conducir no a un reproche del hecho sino a un reproche de
la personalidad porque respetan espiritualmente o no respetan espiritualmente ciertos valores o bienes. Los
155
bienes jurídicos suponen una postura interna, más allá de ejecutar un hecho o no y, por lo tanto, esta teoría
transita desde la peligrosidad del hecho hacia la peligrosidad del autor.
c. La culpabilidad como el deber de responder por el carácter propio.
Esta teoría se origina en la filosofía de Shopenhauer.
Parte de la base de que todo sujeto sabe que es posible siempre ejecutar una acción distinta de la que
se ejecutó, con tal de que el hubiera sido otro, o sea, al sujeto no le era posible otra acción porque “él era
este y no otro” y tienen un carácter de una manera determinada, el es así.
Esto conduce a que la responsabilidad alcanza al hecho cometido, pero en el fondo alcanza al carácter
del sujeto que comete el hecho.
Partiendo de este punto se limita a decir que en la vida se responde por lo que se es, porque lo que
esto es lo que origina lo que se hace.
Esta teoría es objetable, porque se atribuye la culpabilidad a un dato del que el sujeto no es
responsable, a una determinada forma de ser, respecto de la cual él nada puede hacer.
Esta teoría es más peligrosa porque niega la culpabilidad al hecho.
c. La culpabilidad como atribución de necesidades preventivas
generales.
Según Jakobs, la culpabilidad es funcional a un fin, y ese fin es la prevención general. El fin rector y
determinante del Derecho es la estabilización de la confianza en el ordenamiento jurídico perturbado por
la conducta delictiva.
El delito frustra las expectativas de una comunidad jurídica y esa frustración se compensa
interpretando como falla a la conducta frustrante, considerándolo culpable y sancionándolo, o sea, la
culpabilidad es un presupuesto para la aplicación de la pena, que a su vez tiene por objeto devolver a la
norma de carácter de guía de orientación.
La objeción que se puede hacer a esta Teoría es la instrumentalización del individuo culpable y ello
porque la culpabilidad y por ende la sanción, no dependen de circunstancias o elementos que se indican en
él, sino de lo que sea necesario para que los ciudadanos vuelvan a manifestar su fidelidad y confianza en
el ordenamiento jurídico.

e. La culpabilidad entendida como actuación injusta pese a la

existencia de asequibilidad normativa.
Un sujeto es culpable cuando estaba disponible en el momento del hecho para “la llamada de atención
Normativa”, según su estado mental y anímico, es decir, cuando le eran síquicamente asequibles la
posibilidad de decisión conforme a la norma y, según Roxin, esto no tiene nada que ver con el libre albedrío
porque esa posibilidad síquica de autocontrol es comprobable empíricamente.
Lo que dice Roxin es que la culpabilidad es un dato mixto compuesto por dos partes:
- Una Parte Empírica: Lo que se puede comprobar, el dolo empírico de laculpabilidad es la
capacidad concreta de autocontrol que una persona tenía en un momento determinado.
- Una Parte Normativa: Dolo Normativo o lo no comprobable es laposibilidad de actuar
conforme a Derecho.

156
 7. Elementos de la culpabilidad.

a. Inimputabilidad
La concepción clásica de imputabilidad la entiende como “capacidad de culpabilidad” y luego, el
imputable ha de tener al tiempo de la realización de la acción, las propiedades exigibles para su imputación
como culpable.
La doctrina española define la imputabilidad de manera diversa. De esta manera Octavio de Toledo y
Susana Huerta lo definen como la “aptitud psíquica de autorregulación de la conducta por miedo al castigo
penal”, mientras que Cobo del Rosal y Vives Antón definen la imputabilidad como el “conjunto de requisitos
psicobiológicos, exigidos por la legislación penal vigente, que ponen de manifiesto cómo una persona tenía
la capacidad suficiente como para comprender y valorar la ilicitud del hecho realizado y, en consecuencia,
actuar de acuerdo con lo exigido por el ordenamiento jurídico”. Finalmente, Blanco Lozano señala que la
imputabilidad sería “aquella doble capacidad del sujeto para, por un lado, comprender la ilicitud del hecho
determinada por la norma y, por otro, actuar conforme a dicha comprensión”. En el ámbito
hispanoamericano, Arguiano expresa que la imputabilidad sería la “capacidad del autor de un hecho con
relevancia penal, condicionada por su salud y madurez mental, para comprender la criminalidad de su
acción”.
Vale la pena, por la novedad que plantea, que, conjuntamente con entregar un concepto más o menos
asentado de imputabilidad, entreguemos el que señala Juan Bustos para quien el juicio de imputabilidad
implica un reconocimiento de la existencia de varias racionalidades, en las que existe, para un hecho injusto
particular una incompatibilidad entre la racionalidad expresada en un acto preciso del individuo con la del
orden hegemónico.

En términos legislativos, resulta interesante destacar que el §20 del código Penal expresa que “actuará
sin culpabilidad el que en la comisión del hecho, por razón de un transtorno mental, de una consciencia
alterada o por razón de deficiencia mental o de otras anomalías mentales graves, esté incapacitado para
apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intención y que el Nº 1 del artículo 20 del Código Penal
español de 1995 declara la exención de responsabilidad criminal para “ el que a tiempo de cometer la
infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión”.

157
 b. La regulación chilena de los inimputables
Enseguida, trataremos a los inimputables del artículo 10 N°1, sin abordar los que lo sean por minoría
de edad.
1. Orígenes
El Código Penal recoge en el artículo 10 Nº 1 la exención de responsabilidad para el loco o demente
de la siguiente manera:
“Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se haya privado totalmente de razón”.
La Comisión Redactora del Código Penal se inspiró en el Código Español de 1848, que señalaba que
estaban exentos de responsabilidad criminal “el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo
de razón” (artículo 8º). El Código Español de 1822, antecesor del anterior, en su artículo 26 eximía de
responsabilidad al autor “dormido o en estado de demencia o delirio, o privado del uso de su razón...”.
En la Sesión 5ª de tal Comisión y luego de la intervención del señor Altamirano, quien abogaba por
una mayor latitud a la prescripción, comprendiendo todos los casos en que podría existir una privación de la
razón se optó por la fórmula que perdura hasta hoy día.
El profesor Jaime Náquira expresa que la Comisión nombrada tuvo a la vista y acogió en muchos
aspectos los comentarios del jurista español Juan Francisco Pacheco quien manifiesta que “la demencia o
locura son la absoluta y de ordinario constante falta de razón, ese primer elemento de la humanidad, ese
primer sello del hombre. La demencia es la falta de juicio sosegada y tranquila; la locura es la misma
demencia con accesos de delirio o furor”. “...y que aquí habla la ley, de la demencia real y verdadera, de la
que todo el mundo reconoce por tal, de la que se ha llamado así en todos los tiempos. No hacemos distinción,
ni la hace el Código, entre la que es mansa y suave, y la que es delirante y furiosa; bástanos que sea
reconocida, que sea cierta, que sea incuestionable. La privación o falta del juicio es la que exime de
responsabilidad: quien se halla desposeído de él, no puede incurrir en esta segunda”. “...la ley ha hablado
de demencia o de locura, en sus usuales, ordinarias significaciones. Ninguna persona pues, a quien de
ordinario y en el uso común no se llame loco o demente, puede invocar, o puede ser motivo de que se
invoque el beneficio de este artículo. Sólo la falta de juicio, sea constante, sea accidental, pero real y
reconocida siempre puede ser causa de la inclusión en sus términos”. Fuensalida se refiere al punto en
términos parecidos cuando afirma que “la demencia propiamente dicha es enfermedad adquirida después
del nacimiento i se caracteriza por la pérdida de la memoria que, debilitando las operaciones del
entendimiento, hace que en la cabeza del paciente se agiten las ideas sin enlace ni orden alguno.- La locura
se distingue por un delirio general, variable y sobre toda clase de objetos, i por una increíble actividad que
excita las operaciones delirantes del espíritu”

La Comisión Redactora del Código Penal chileno, como puede apreciarse, se inspiró en los postulados
de la Escuela Clásica del Derecho Penal que a la fecha se encontraban en boga y según la cual, la
responsabilidad criminal se fundamenta en una responsabilidad moral, basada en la concepción del hombre
libre e inteligente, y en consecuencia, es plenamente responsable quien teniendo un normal desarrollo actúa
con libertad.

c. Desarrollo en la doctrina chilena

Los tratadistas nombrados no había siquiera advertido los progresos de la psicopatología y los modelos
de estudio de las enfermedades mentales, por ello la doctrina chilena ha ido alejándose progresivamente de
sus predecesores.
Gustavo Labatut Glena opinaba que la siquiatría moderna aplicaba la voz “locura” a los períodos de
excitación de ciertas enfermedades mentales y la palabra “demencia” a la pérdida de las facultades
intelectuales que sobrevienen el curso de la vida. Prefiere usar la denominación “enajenado” o “alienado”
158
para designar “al que padece de un transtorno mental cuya gravedad acarrea la inimputabilidad”. Se declara,
finalmente, contrario a la idea de los “intervalos lúcidos”.
Novoa, en tanto, también prefiere distanciarse de las primitivas interpretaciones y señala que los términos
“loco” o “demente” designan a “las personas que padecen una grave alteración mental, de carácter
permanente y de índole morbosa, bastante para impedirles la adaptación al ambiente social corriente...”.
“Con dichas expresiones quiso señalar el legislador a todos aquellos individuos que por causa patológica
presentan una insuficiencia o alteración graves de su mente, en términos tales que ha de estimárselos
faltos de razón o de voluntad”. Se trata de una ”ausencia de aptitudes psíquicas indispensables para
hallarse en posibilidad de conocer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento”.
Etcheberry, luego de prescindir de los términos “loco” o “demente”, ya que la ley no quiso otorgarles
“ningún significado preciso” y de preferir, como Labatut, la voz “enajenado mental”, define el “loco” o
“demente” como “la persona que presenta una alteración profunda de sus facultades psíquicas, de tal modo
de no poder dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del derecho”.
Cury señala, de la misma manera que los anteriores que “las expresiones locura y demencia carecen
de un contenido preciso y, por lo mismo, en principio parecen inaprovechables”. Por ello, prefiere obviar una
definición y limitarse a señalar que las anomalías mentales constituyen alteraciones “cuantitativas” de los
componentes de la personalidad, donde “tendencias o rasgos de esta última aparecerían a veces
hipertrofiadas o disminuidas por razones de distinta índole, provocando alteraciones más o menos
acentuadas del conjunto”.
Garrido Montt señala escuetamente que “no hay en siquiatría afecciones que calcen con tales
afecciones (locura o demencia)” y que tales voces “en su alcance natural se refieren a los enfermos de la
mente, pero tampoco es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones
mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal”.
Finalmente, Náquira declara que “loco o demente" son términos jurídicos que engloban todo transtorno,
anormalidad o enfermedad psíquica que destruya, anule o desordene psicopatológicamente y en forma más
o menos permanente, las facultades o funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad, consciencia)
en grado tal que elimine en la persona su imputabilidad.
d. Características de la locura o demencia desde el punto de vista
jurídico penal
Si seguimos a Jaime Náquira, y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, es posible establecer algunas
características fundamentales de esta causal de inimputabilidad:

i. Debe tratarse de un estado psicopatológico de enajenación

Se trata de un estado de enfermedad o un estado en que una persona “es” enferma, perturbada o
transtornada, a diferencia de la “privación de la razón por causa independiente a su voluntad en que, al
momento de cometer el delito, la persona “estaba” enferma, perturbada o transtornada.

Así, se ha fallado que no habría locura o demencia cuando no existen antecedentes que evidencien
una “falta absoluta y de ordinario constante de la razón”. Existe jurisprudencia que habla de que la locura o
demencia exige una privación “total” de la razón.

ii. La enfermedad, perturbación o transtorno psicopatológico debe haber comprometido las

facultades intelectuales y/o volitivas en grado tal que haya hecho desaparecer la imputabilidad

En términos de Náquira, debe existir un “presupuesto psicopatológico” que involucre anulación de

facultades superiores. Se discute en jurisprudencia si debe o no extenderse la eximente a las hipótesis de
159
perturbación psicopatológica que afecte las facultades volitivas o bien, que se extiende a otras
malformaciones patológicas.
Además, no basta con diagnosticar si una persona padece tal o cual tipo de enfermedad o transtorno
mental. Se hace preciso, además, que la gravedad del compromiso psíquico sea de tal naturaleza que la
persona haya perdido su imputabilidad (lo que denomina el “efecto psicológico-jurídico”), es decir, la
capacidad intelectual y/o volitiva que involucra la capacidad jurídico penal.

Como se ha señalado, la jurisprudencia suele asilarse en expresiones como “privada totalmente de

razón”, “falta absoluta de razón”, o “pérdida total del uso de sus facultades intelectuales superiores”. Tal
como señala Náquira, en la ejecución de un crimen por un loco o demente no existe un juicio sobre el dolo
del autor, ya que sabemos que el loco o demente “quiera” matar o herir a una persona o “conozca” que la
cosa a apropiarse se trata de una cosa ajena. Cuando la ley penal habla “se halla privado totalmente de
razón”, quiere decir que el sujeto tenía su razón perturbada, transtornada o enferma de forma tal que estaba
incapacitado de comprender lo injusto de su actuar (conocimiento valórico), o bien, para determinarse
conforme a Derecho.

La jurisprudencia ha corroborado este aserto cuando ha expresado que la locura o demencia quiere
decir que un inculpado “es incapaz de discernir acerca de la licitud o ilicitud de los actos que ejecuta y
comprender la responsabilidad que ellos le imponen”, o que el “discernimiento” es la posibilidad de “distinguir
lo lícito de lo ilícito” o la capacidad “suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender
la responsabilidad que estas le imponían”.

En el Derecho Comparado, el profesor español Gonzalo Rodríguez Mourullo coincide con lo señalado
por Náquira cuando señala que el artículo 20.1. del Código Penal español de 1995 (equivalente a nuestro
10 Nº 1) “estructura la inimputabilidad sobre dos pilares: a) Una anomalía o alteración psíquica
(presupuestos bio-psiquiátrico) y b) la imposibilidad, a consecuencias de las mismas, de “comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”.

e. Transtornos más comunes incluidos en la locura o demencia

Algunos autores y legislaciones han intentado establecer clasificaciones que delimiten de manera
pedagógica las alteraciones o perturbaciones mentales que es posible considerar incluidas en los
presupuestos de inimputabilidad.

De esta manera el § 20 del Código Penal alemán señala a los “transtornos mentales”, los casos de
“alteración de conciencia”, la “deficiencia mental” como provocadores de la exención de responsabilidad. En
Francia, el artículo 122-1 del Code Pénal de 1992 habla de los “problemas psíquicos o neoropsíquicos que
hayan abolido su discernimiento o el control de sus actos”.
Avelina Alonso Escamilla ha señalado las modalidades que, a su juicio, debieran comprenderse dentro
de los presupuestos de la eximente. Así, ha distinguido:

160
 i. La “perturbación psíquica morbosa”, esto es, las llamadas “psicosis”, donde existe una
“imposibilidad de comprender la reacción psíquica del imputado y, por otro lado, la
existencia de una base patológica corporal.

ii. La perturbación profunda de la conciencia, donde se recogen “las alteraciones psíquicas que
carecen de base morbosa, que tienen una naturaleza psicobiológica como consecuencia de un
factor concurrente, o bien de naturaleza psicológica.

iii. Las Oligofrenias.

iv. Otras anomalías psíquicas graves, que suele designar las fronteras de la imputabilidad con la
inimputabilidad y que van desde las psicopatías hasta las neurosis, pasando por supuestos de
perturbaciones sexuales.

En nuestro país. Cury ha incluido a las “psicosis”, que “presumiblemente presentan bases orgánicas e
importan un desajuste tan considerable de ella (la personalidad) que en individuo ‘se hace otro’, se enajena.
Al igual que Rodríguez Mourullo acepta la distinción entre “psicosis exógenas” y psicosis endógenas”, según
se trate de causas externas a la constitución de la persona con modificación sustancial del cerebro o corteza
cerebral o bien, de causas que importan un desenvolvimiento de factores hereditarios o biológicos.

Además de ellas, existen otros casos de anormalidades mentales que es necesario incluir como caos
de desquiciamiento de la personalidad, tales como las oligofrenias, las neurosis, las psicopatías, etc.

Nuestro interés se centrará en dar algunas breves reseñas de algunas enfermedades o transtornos
especialmente problemáticos desde el punto de vista jurídico-penal:

i. Las Oligofrenias o retardos mentales

El término “Oligofrenia” proviene del griego “oligos” (poco) y “phrenos” (diafragma, inteligencia, razón). Es
un término introducido en la psiquiatría por el profesor de Munich E. Kraepelin para designar las afecciones
congénitas o adquiridas en las primeras épocas de la vida extrauterinas, que perturban o malogran el normal
desarrollo mental del individuo, determinando diversos tipos de deficiencia psíquica.

De acuerdo a ciertos criterios, la deficiencia mental debe ser considerada una falla del pleno desarrollo
mental y podría incluir a los términos tan comúnmente usados de “defecto mental”, “amencia”, “oligofrenia”,
“subnormalidad” y “retardo”.En nuestro país, se entiende por “retardo mental” al “estado de funcionamiento
intelectual bajo el promedio que se origina durante el período de desarrollo y se asocia a un menoscabo en
la conducta adaptativa”

A juicio de E.A. Doll, deben reunirse seis criterios para definir la deficiencia mental:

- Incompetencia social, es decir, incapacidad funcional para manejar losasuntos propios con la
prudencia necesaria y cumplir con las responsabilidades ordinarias.

161
 - Subnormalidad mental, es decir, grado de inteligencia tan bajo como paraque sea probable la
incompetencia social.

- Retardo del desarrollo, o sea, detención del desarrollo mental con el fin dediscriminar entre la
incompetencia por deficiencia mental o del deterioro mental por insana o epilepsia.

- Afección obtenida en la maduración, esto es, una afección que esesencialmente incurable o
irremediable y que no es esencialmente alterada por tratamiento, reeducación o circunstancias
socioeconómicas favorables, excepto para la formación de hábitos de rutina.

- De origen constitucional, es decir, una condición que tiene sus raíces en lafalta hereditaria de
potencial para alcanzar el desarrollo normal, o es producida por eventos desfavorables.

Vale decir, se trata de aquella deficiencia en las habilidades que son esenciales para vivir en nuestro medio
cultural.

En torno a su clasificación, podemos señalar que, en un principio, se hizo popular la división de los
oligofrénicos en idiotas, imbéciles y débiles mentales o morones, pero pronto fue abandonado por una
clasificación de los retrasos mentales que va desde el retraso mental mínimo (C.I.71-85), hasta el retraso
mental profundo o idiocia (que cuenta con un C.I. menor a 20).

En términos de influencia jurídico-penal, se afirma que no suscita problemas la exención de responsabilidad

por demencia respecto de los que se encuentran en los primeros grupos (antiguamente idiotez e
imbecilidad), pero hay mayor divergencia de opiniones respecto de quienes sólo presentan un retraso mental
mínimo o leve.

Hay casos en que la oligofrenia, por sus características, provoca la exención de responsabilidad. En ellos
se ha apreciado la presencia de imbecilidad o debilidades o déficit mentales profundos.

En otros casos, sólo se la ha considerado una atenuante o ni siquiera se la ha considerado, señalado que
se trata de una debilidad mental, que no alcanza a constituir locura o demencia, o que se trata de un “déficit
mental congénito” sin eliminar la “plena capacidad mental”.

Náquira ha criticado alguna de estas resoluciones, admitiendo que en algunas ocasiones la jurisprudencia
ha fundado su resolución en el hecho que la ley penal al establecer la imputabilidad por razón de edad, ha
considerado la edad cronológica y no la edad mental.

ii. Personalidades Psicopáticas

Según Zaldba Modet, la palabra “psicopatía” encierra una paradoja, ya que filológicamente significa
enfermedad psíquica y psicopatológicamente se refiere a una anormalidad del carácter (personalidad
anormal) que no configura una verdadera enfermedad mental. Schneider señaló en su momento: “Son
aquellas personalidades que sufren por su anormalidad o hacen sufrir bajo ella a la sociedad”.
162
Las denominaciones que se han dado a esta patología varían desde la “manía sin delirio (Pinel), “inferioridad
psicopática” (Koch) o personalidad psicopática” (Kraepelin y Schneider).

Por lo anterior resulta conveniente puntualizar lo siguiente:

i. Las personalidades psicopáticas no son enfermos mentales y sí

desviaciones de la media normal psíquica. Las psicopatías no son enfermedades sino
anomalías. Frente a la psicosis, que constituye un transtorno cualitativo, las psicopatías son
transtornos cuantitativos. De hecho, esta anomalía afecta a la totalidad de las personas
humanas, distribuyéndose tanto en el terreno psicótico como en el somático, y en distintas
proporciones, según el caso individual.

ii. Los psicópatas (personalidades anormales congénitas) son los

que hacen sufrir, mientras que los neuróticos (personalidades anormales adquiridas) son los
que sufren.

Las características más relevantes de una personalidad psicopática son las que siguen:

i. La psicopatía se trata de una anomalía psíquica que recae

principalmente en la forma de vivir o estilo de vida. Por ello, no se refleja en las distintas
etapas de la vida y sólo puede advertirse su presencia.

ii. Las manifestaciones psíquicas que constituyen el cuadro de

toda psicopatía, tienen un doble origen: la constitución permanente de la persona, por un lado,
y los movimientos de reacción vivencial y de desarrollo de la misma, por otro.

163
iii. El síndrome psicopático engloba alteraciones que se
manifiestan por la conflictividad de las relaciones interpersonales y también por la disminución
de la capacidad adaptativa del sujeto. Resulta frecuente una falta de equilibrio, concordancia o
adecuación en las actitudes y/o conductas a la realidad. Aparecen reacciones exageradas o
apáticas, cambios bruscos de sentimiento y voluntad, ocasionan una clara propensión a las
conductas antisociales, frente a un medio que considera hostil. Son, por ello, propensos a las
toxicomanías, el suicidio y la violación de las normas sociales.

iiii. Puede padecer, además, de un déficit intelectual

(oligofrenias), una psicosis (exógena o endógena), o bien neurosis.

v. Es dominado por deseos primarios incontrolados, vehemente y

de pronta satisfacción. Gran parte de la asocialidad del psicópata puede detectarse en esta
lucha por el placer inmediato.

vi. Es altamente impulsivo, para quien cada momento es un

segmento de tiempo separado de todos los demás y son llenados sin sujeción a un plan
existencial premeditado.

vii. Es una persona agresiva, y a diferencia del neurótico que

se arremete a sí mismo o del psicótico, que se retira del mundo, el psicópata en su insaciable
búsqueda de lo nuevo siempre “aquí y ahora” choca con las normas y los valores sociales.

164
 viii. Posee una capacidad afectiva alterada, ya que si tiene
relaciones afectivas son pobres, efímeras y destinadas a la sola satisfacción de sus propios
deseos.

ix. Posee un escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno.

Puede cometer los actos más atroces y contemplarlos sin ningún tipo de remordimiento.

Nuestra jurisprudencia ha excluido a las psicopatías de los caracteres de la locura o demencia, porque ha
considerado que no se han perdido las facultades intelectuales superiores; porque los psicópatas “no pierden
la adaptabilidad y funcionamiento de las funciones psíquicas, sino que presentan anomalías funcionales de
escasa gravedad e importancia”; porque no pierden “la capacidad para razonar, para gobernar las ideas con
equilibrio y coherencia, con lógico encadenamiento entre todas ellas, y por tanto con suficiente
discernimiento para apreciar la responsabilidad de los actos que ejecutan y del comportamiento que se
observa en la vida diaria”.

En el derecho comparado se ha fallado que las psicopatías no afectan los presupuestos de la imputabilidad,
aunque si van acompañadas de otras enfermedades mentales, como la psicosis o la oligofrenia, sí podrán
tenerse en cuenta, no sobre la base de ellas mismas, sino a las otras enfermedades iii. La existencia de
intervalos lúcidos
La ley declara irresponsable a los locos o dementes “ a no ser que hayan obrado en un intervalo lúcido”.

Al respecto Pacheco señala que no es necesario que la locura o demencia sean “constantes, normales,
permanentes” y que “basta que el defecto de razón sea verdadero. Expresa, asimismo que, quien por
intervalos es demente y juicioso, será irresponsable o responsable, según que respectivamente haya
procedido sin inteligencia o con inteligencia”. Finalmente, expresa que la locura “puede no ser de manera
constante” y es posible que “alterne con momentos o intervalos de razón”. El hecho-agrega- “ es que casi
en todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso. La expresión intervalo lúcido es una
expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos.
Únicamente los idiotas, los estúpidos, los alelados son los que no pueden tener tales instantes; porque en
estos no hay una perversión, sino una carencia de juicio mismo”.

A este respecto, Fuensalida expresaba que “los enfermos de esta clase tienen intervalos lúcidos en que
obran como si estuvieran en sano juicio; i aunque nuestro Código, conforme a la lejislación romana, los
castiga sin atenuación siquiera, la conciencia que no podrá persuadirse de una suspensión completa de una
demencia inmediata a la consumación de un delito, penará con mas lenidad los actos que se cometan en
dichos intervalos lúcidos”.

A juicio de Náquira, la doctrina que ampara la existencia y vigencia de los intervalos lúcidos lo hace sobre la
base de que dicha excepción de responsabilidad debe relacionarse con cierto tipo de perturbaciones
psicopatológicas tales como la psicosis maniaco-depresiva, o bien, la epilepsia, transtornos en los que

165
existirían momentos o períodos en los que el sujeto puede aparecer enteramente normal tanto en su
conducta.

En los casos de la epilepsia, por citar un ejemplo, existen episodios de agitación, agresividad, ataques
convulsivos o vivenciares deliriosos, tras los cuales en enfermo suele sentir vergüenza de su actuar.

La doctrina actual ha descartado la presencia de tales intervalos lúcidos. Náquira señala que la idea de
“intervalos lúcidos” aludiría a períodos de “normalidad psíquica” que, de suyo es “relativo, discutible y sin
base legal”. Cury afirma que la ciencia niega generalmente la existencia de tales intervalos, pues afirma
que la enfermedad mental, en su complicada estructura, suele adoptar formas insidiosas, de suerte que lo
que antaño se consideraba período de lucidez, no es más que una apariencia. Otra doctrina (Raimundo Del
Río y Novoa) se han pronunciado por la inexistencia psiquiátrica de estos intervalos.

En la doctrina comparada se afirma que en múltiples enfermedades se plantean la idea de “intervalos

lúcidos”, en los que el enfermo alcanza una “relativa normalidad”, aunque dependiente de psicofármacos.
Por lo general, estos estados de normalidad aparente se sitúan sobre un fondo de anormalidad que relativiza
la primera.

b. Conocimiento del injusto o conciencia de su ilicitud.

i. La vigencia del principio del artículo 8° del Código Civil y los casos
limítrofes.

La Esto nos lleva al problema del error en la culpabilidad y ante ello debemos decir que la presunción
del artículo 8° del Código Civil en Derecho Penal no tiene ninguna aplicación Este principio ha tenido una
evolución hacia la relativización, ya que partió siendo una presunción absoluta.
Ante la imposibilidad de aplicar los conceptos de error de hecho y error de derecho, se derivó hacia la
concepción del error del tipo y del error de prohibición.
Este problema de la conciencia de la ilicitud es un problema que se añade al dolo, que ya implicaba un
tipo de conocimiento.
Se trata de saber "qué se hace" y que lo que se hace es lícito o qué no lo es (es la conciencia de la
licitud).
Mezger señala que respecto del error del tipo hay un defecto en la consideración del tipo, de un
elemento particular. En el error de prohibición hay un defecto en la valoración del acto.
Uno de nuestros problemas era el de los elementos normativos del tipo, es difícil saber si los errores
son del tipo o de prohibición. V. gr. el error sobre el elemento "conforme a derecho", si el error que está
escrito en el tipo es un error de tipo o un error que recae en la ilicitud.

Algunos como Welzel distinguen entre elementos meramente normativos y otros elementos subjetivos
del injusto (que están entre el tipo y la antijuridicidad), estos elementos normativos deben estar abarcados
en el dolo.
Es un elemento del tipo y es normativo porque muestra un proceso intelectual (jurídico cultural) para
determinarlos. En los errores sobre esos elementos había siempre errores de tipo. Como dice el Profesor
Juan Córdoba Roda, un cazador que dispara su escopeta sobre un hombre (elemento normativo)
confundiéndolo con un animal, comete un error sobre el tipo, que recae sobre un elemento esencial (cree
que mata a un animal y no a un hombre).

166
 Tratándose de los otros elementos de antijuridicidad (las llamadas “formas de comisión”) existe un
error de prohibición, como v.gr. el que “sin derecho” encierra a otra persona, comete secuestro si cree estar
obrando “conforme a derecho”.
El "sin derecho", por ende, plantea un error que no es de tipo, es de prohibición porque cree que está
amparado por el derecho.
En resumen, el principio de que la ignorancia de ley no es excusable, de vigencia irrestricta en materia
civil, en materia penal no tiene aplicación, ya que hoy es posible alegar el error y ese error puede conducir
a la falta de culpabilidad.
ii. Concepto aproximativo de la conciencia de la antijuridicidad.
Es un elemento de la culpabilidad en que el sujeto sabe que lo que hace no está permitido sino
prohibido.
Córdoba Roda afirma que existe la necesidad de que el sujeto sea consciente de la contrariedad entre
su conducta y la norma jurídica, mientras que Roxin sostiene que no hay conciencia de la ilicitud cuando la
persona cree que lo que está prohibido le está permitido. V.gr. una persona que ve en una figura en la
sombra de un hombre que viene a ahorcarlo, pero en realidad sólo venían a saludarlo, y mata al sujeto.
No existe para nada error de tipo. Siguiendo con el ejemplo, el sujeto sabe perfectamente que está
matando, sólo cree que este matar está amparado por el ordenamiento.
Por ende, existe el “error de prohibición”, cuando el sujeto sabe lo que hace, pero no puede motivarse
o adaptar su conducta a los requerimientos del orden jurídico porque carece de los elementos para
comprender adecuadamente, no comprende los elementos de la criminalidad.
iii. ¿Que tipo de conocimiento se debe tener del orden jurídico? ¿De
qué orden?
Al respecto, debemos formular las siguientes teorías:

1) Teorías formales o formalistas:

a. Postura de Binding:
En su concepto, el conocimiento del injusto es la representación de su antijuridicidad formal, o sea, el
conocimiento del injusto es el conocimiento de la norma jurídico penal lesionada.
V.gr. Si mato a alguien debo conocer el tipo de homicidio.

b. Postura de Beling:
Basta para que haya conciencia de la ilícitud, que se lesione cualquier norma del ordenamiento jurídico.

c. Postura de V. Lizst:
Para que haya conocimiento de lo ilícito se requiere que el sujeto "subsuma" su conducta en la norma
descrita por el legislador. Estas teorías son teorías formales o formalistas que llegan a ser criticadas por los
mismos autores que la sostienen.
En efecto, Beling sostiene que si siguiéramos a V. Lizst solo podrían ser delincuentes los abogados.

Estas teorías formales, como puede claramente imaginarse, no son las más adecuadas.

2) Teorías materiales:
Se fundamentan en la naturaleza material y no formal del injusto. Está representada por:
167
 a. Ernst Sauer:
Para él, en el conocimiento del injusto no se trata del conocimiento de las leyes, sino que del
conocimiento del “injusto material concreto”. Este injusto material concreto es originado por las
representaciones ético-sociales que todos los hombres tienen y que, por lo tanto, son exigibles.

b. Guillermo Falla:
Estima que tal conciencia es la conciencia de la contrariedad de los valores sociales.

c. Von Hippel:
Postula que lLa conciencia de la ilicitud es el conocimiento de la inmoralidad de la conducta.

d. Arthur Kauffmann:
Es el representante más importante de estas teorías. La conciencia de la ilicitud, en su concepto, era
la conciencia de la “dañosidad social de la conducta”.
e. Ernst Mayer:
Decía que para que exista culpabilidad deberá existir una conciencia entre lo mandado jurídicamente
(la “norma jurídica”) y lo mandado habitualmente; y se exige el conocimiento de la “norma de cultura”, que
no son normas de determinación, ya que, en cambio las normas de cultura eran normas de valoración.
Antes de establecer un delito se requiere una norma cultural que determine la conducta.
El problema de las teorías materiales se encuentra en cómo sancionar a aquellas personas que
infringen el orden jurídico creyéndose justificadas por razones de orden moral, político o social. Estas
personas; o entienden las mismas normas de cultura de una manera distinta, o tienen otras normas de
cultura. Este es el caso de los delitos políticos.
Kauffmann dice que la concepción moral que tenga una persona carece de importancia para estos
efectos porque la persona sabe que el orden jurídico sanciona esa conducta, ahora, que tal sujeto se
ampare en otra norma cultural es otro problema, pero la persona tiene conciencia de que el
ordenamiento jurídico la prohíbe.
El problema puede tener implicancias absolutamente relevantes, como v.gr. el caso de los Juicios de
Nüremberg, posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en que todos los procesados creían o decían que el
Führer era el supremo legislador y que hicieron bien si nos ajustamos a las normas del Reich. La versión de
los tribunales es diversa. Los tribunales dijeron que a pesar de que los sujetos creían que se ajustaban a la
legalidad había de todas maneras una infracción al derecho natural.

Con estas teorías nos alejamos de la conciencia de antijuridicidad basada en el conocimiento de la ley.
Estas teorías materiales nos llevan también a algo injusto como conocer la dañosidad, y eso también
es algo ambiguo. Se puede llegar a la presunción de que la ley es conocida por todos.

3) Teorías eclécticas o intermedias:

Esta fue claramente formulada por el Tribunal Supremo Alemán, en una sentencia de 1952:
Lo que se exige en el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocer actual, sino la posibilidad de
conocer en un juicio general el carácter injusto de su obrar.

Autores como Maurach apoyan esta posición. Él afirma que lo único necesario y suficiente que se debe
conocer es el imperativo de la norma, lo que se debe conocer es que la acción se opone a la norma, no es
un conocimiento actual.
Resulta muy extendido el aserto que expresa que “este conocimiento a de evaluarse en una valoración
paralela del autor en la esfera de lo profano". Es decir, es la valoración que hace el lego, el profano de lo

168
que es contrario al derecho, valoración del hombre medio de que una conducta es antijurídica. iv. El error
de prohibición

Es el momento de formular una interrogante que parece crucial: ¿Qué pasa con una persona que
ejecutó una conducta con la conciencia clara que lo que hace es correcto?.

V.gr. el caníbal que se come en el Paseo Ahumada a una señora, porque estima que esas son las
costumbres en nuestro país. Aquí, no hay error del tipo, ya que el caníbal sabe que mata, sabe lo que hace
y quiere hacerlo, pero lo hace creyendo firmemente que esto coincide con las costumbres chilenas. Por ello,
existe “error de prohibición”.
De acuerdo a rocín, podemos formular diversos casos de error de prohibición:
1) Error sobre la existencia de la prohibición.
Este es el caso de quien cree que actúa conforme al derecho, como v.gr. El jefe de familia de una
localidad rural que cree que no está prohibido tener relaciones sexuales con su hija.
2) Error sobre los límites de una causal de justificación.
Este es el caso del sujeto cree que está amparado por una causal de justificación, y no concurren los
requisitos, como v.gr. no hay legítima defensa porque no hay agresión ilegítima.
3) Error de subsunción.
Sucede cuando un sujeto estimó, o le dio un carácter equivocado a un elemento del tipo, de modo que
a través de esta modificación cree que su actuar no constituye delito.
4) Error de validez.
El sujeto sabe que existe una norma prohibitiva, pero la considera nula o no aplicable, o sea, en este
caso él estima que un delito ha sido derogado o que a él no se le aplica.

c. Inexigibilidad de otra conducta

i. Concepto
Podemos definir la inexigibilidad de otra conducta como la “valoración de hecho y de derecho que se
apoya en las circunstancias del caso, y que permite afirmar que un sujeto particular pudo adecuar su
conducta a la norma jurídica en un caso puntual”.
El juez valorará si una persona en un caso específico fue capaz de adecuarse a la norma jurídica.
La regla general será que las personas puedan adecuarse de la conducta a la norma jurídica, aunque
existen circunstancias especiales que determinan que un hombre medio desconozca el deber jurídico de
adecuar su conducta al derecho.
A un hombre medio que caiga bajo estas circunstancias especiales no se le puede reprochar esta
conducta, por que esta persona no puede decidir adecuadamente, esto es, no puede encausar su obrar
conforme al derecho por que estas circunstancias o factores hacen necesario un poder de resistencia, un
valor o una fuerza de voluntad extraña al hombre medio.
ii. Casos de inexigibidad de otra conducta
Fundamentalmente, los casos de inexigibidad de otra conducta están contenidos en el artículo 10 N°
9 del Código Penal (““Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable”):
- El miedo insuperable.
- La fuerza irresistible.

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 También tenemos el caso de la obediencia debida como una situación de inexigibilidad, contemplado
en el Código de Justicia Militar, que no trataremos aquí.
- El miedo:
Para Aristóteles, el miedo es ”la espera de un mal”, mientras que para Ulpiano es el “trastorno mental
(trepidatio mentis) que causaba un peligro inminente”.
Para el Derecho Romano, el miedo debe constar con dos características copulativas:
1)Se debe sospechar que se va a producir (debe ser inminente).
2)Debe ser un peligro de un mal mayor.
De esta forma, Sólo iba a ser eficaz el miedo cuando causaba daño.
En el medioevo, tenemos una muestra importante de la influencia del miedo en “las Siete Partidas” de
1250, donde, el miedo grave anulaba los pleitos.
En el Código Penal francés de 1810 no había crimen o simple delito cuando el procesado se encontraba
coaccionado por una fuerza que no hubiese podido resistir.
En el Código Penal español de 1822, el miedo era una causal de eximente de la responsabilidad. El miedo
estaba constituido por aquellas amenazas y el temor infundado de un mal inminente y grave que baste para
intimidar a un hombre prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar.
En el Código Penal español de 1848 la causal eximente de responsabilidad que encontramos en el artículo
10 N° 9 del Código chileno, adquiere su formulación definitiva.
José Francisco Pacheco, comentarista del Código Penal de 1848, decía que la voluntad coaccionada
sigue siendo voluntad, pero no es una voluntad propia o responsable. Pacheco dice que si resistiéramos a
las amenazas seríamos débiles, y dado que el hombre es débil, y que el martirio no es su destino, es
necesario eximirlo.
Ahora bien, la condición para que ese eximente produzca efecto, es que debe ser insuperable y que
esta insuperabilidad dependerá de la gravedad que tenga el miedo.
La doctrina española debatió sobre la ubicación que le daba a este miedo insuperable:
Para Federico Puig Peña, el miedo insuperable era causal de imputabilidad, es decir, de un trastorno
mental bastante mas profundo del que se supondría.
A juicio de José Antonio Oneca, el miedo insuperable era causal de inculpabilidad y constituye un
estado emocional.
Para Ferrer Sama, se explica el miedo insuperable a través del estado de necesidad, y lo mismo opina
el profesor Quintano Ripollés. De acuerdo a este último autor, debe confundirse estado de necesidad con
miedo insuperable, y además, asegura que fuerza irresistible y miedo insuperable son equivalentes, pero
sostiene que la diferencia es que en el miedo insuperable dominaba un matiz psicológico que podría no estar
en la fuerza irresistible.
Para Jimenez de Azúa, la violencia moral y el miedo son causales de inexigibilidad de otra conducta.
Tal autor divide el ciclo emocional en varias partes diciendo que en las fases de este ciclo se encontraba la
inexigibilidad de otra conducta. En la parte temprana de este ciclo no encontramos con la prudencia o
cautela, y esto no es eximente de otra conducta. A medida que se avanza en este ciclo, nos encontramos
con miedo, angustia, temor, y es aquí donde encontramos la eximente. En esta fase es donde puede
desaparecer la conciencia y puede, incluso, llegar a un miedo patológico o psicológico, y sólo en este caso
se puede hablar de inimputabilidad.

Podríamos decir que el miedo es una de las formas elementales o esenciales en la que se manifiesta
la violencia moral o coacción psíquica, o sea, el miedo sería una especie de un género mas amplio.

170
 Hemos excluido la fuerza física como causal de culpabilidad por que aquí no hay voluntad, por lo tanto,
quien actúa impulsado por una fuerza física no actúa.
Tratándose de la fuerza moral o psíquica, el individuo tiene la posibilidad de decidir su comportamiento,
aunque de manera muy limitada y con un menor compromiso de la voluntad. Vale decir, que si cede a la
presión de esta fuerza psíquica, su participación en el hecho tiene un menor compromiso de la voluntad.
A juicio de Eduardo Novoa, este menor compromiso de voluntad se produce por que el sujeto
sobrepone a su ánimo un factor o motivo difícil de vencer, y esta disyuntiva de seguir su ánimo se resuelve
siguiendo el camino de esta fuerza que lo coacciona.
Llegamos a la conclusión de que la violencia psíquica limita las posibilidades de libre elección que la
ley supone en todo individuo imputable.

-Violencia moral o coacción psíquica:

Podemos definirla como “toda presión de tipo moral ejercida sobre un sujeto con el objeto de
determinarlo a ejecutar un acto o abstenerse de ejecutarlo, acto que debe tener relevancia jurídico-penal, el
que no ejecutaría de no mediar dicha compulsión limitativa de su facultad de decisión”.
- Elementos de la coacción:
1)Debe existir una amenaza previa:
Esto es, debe haber un anuncio de un mal a realizar por un tercero, es decir, debe haber un tercero
involucrado el cual pretende obtener de otro una decisión.
2)Debe ser aplicada por un tercero.
3)La amenaza de mal o el mal puede consistir en algo que se haga recaer sobre la persona del
violentado, o sobre otras personas.

4)La amenaza constitutiva de la violencia moral debe ser injusta:

Por que existen amenazas de males que se deben soportar jurídicamente.
5)El mal amenazador debe ser grave:
Es decir, deben ser proporcional a la gravedad de los hechos delictivos que se le imponen al violentado.
V.gr. si yo amenazo a alguien con romperle algo, este amenazado no debería tomar un arma, ya que este
mal es mayor que el que yo iba a provocar.
Esta gravedad del mal se aprecia con relación a aspectos subjetivos y objetivos:
-Elementos objetivos: Relacionados con la razonable inminencia del mal y la energía puesta por quien
violenta.
-Elementos subjetivos: Vinculados con las características personales del violentado.
6)El mal debe ser serio, actual e inminente:
Se señala que el mal debe “serio”, es decir, que existe el propósito de cumplir ese mal y debe ser
“actual”, es decir, el mal debe haber comenzado a producirse o bien, en el caso de la inminencia, debe
haber certidumbre del mal que se va a producir.
7)El violentado por el mal no debe estar obligado a soportarlo:
8)El violentado no debe tener otra forma de evitar el mal:

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- Orígen de la fuerza o coacción psíquica:
En el Derecho Romano se reconoce al miedo como una de las formas de violencia moral y ya se
establece ahí como requisito para que tenga relevancia jurídica que el mal sea real e inminente.
Los penalistas clásicos añaden a la violencia algunos requisitos:
Para Carrara la obediencia debida es una forma de violencia moral, ya que “falta” en esa situación la
espontaneidad. Otros afirman que la culpabilidad necesita la espontaniedad psicológica.
En el Código Penal francés de 1810 lo que se llamaba “fuerza” era aquella fuerza física o material y
psíquica que afecta la conciencia de una persona. En el Código Penal francés de 1992, en el artículo 122-2
se califica a la fuerza para provocar la eximente, que esta debe ser irresistible. Es decir, cuando es imposible
rechazar un peligro inminente, entonces se habla de “fuerza irresistible”. Además de lo anterior, se supone
que debe ser un hecho exterior.
En el Código Penal italiano, la violencia moral está ubicada junto al estado de necesidad, de manera
que muchos doctrinarios italianos la han entendido como un tipo de estado de necesidad, pero siempre
teniendo en consideración que se trata de una causal eximente que elimina un elemento subjetivo del delito.
.
En Alemania, el parágrafo 52 del Código Penal alemán establece el estado de necesidad por coacción.
El profesor Mezger señala que la vis absoluta (fuerza física irresistible), excluye la acción. Pero en el
caso de la vis compulsiva, no se obliga al coaccionado de manera inmediata, pero este es determinado a
ceder por influjo de esta voluntad externa.
Mezger dice que la persona impulsada por la fuerza irresistible se ve obligada a ceder por influjo de
voluntad extraña y trata a esta coacción como una causal de exclusión de culpabilidad. La coacción produce
una fuerza moral irresistible, y es así cuando el violentado es incapaz de resistir la violación y actúa por que
no está obligado a soportar ningún mal y, por lo tanto, seguir el dictado del delito, no tiene ninguna pena.
Cierto que no se pierde voluntad, pero ella está gravemente coaccionada.
Welzel sigue la misma línea de los doctrinarios italianos, vale decir, la fuerza moral debe asociarse al
estado de necesidad exculpante.
Para Maurach, La fuerza física o mecanica no constituye una coacción que excluya la culpabilidad; la
que excluye la culpabilidad es la coacción psicológica y no habrá pena por que fuimos movidos por una
fuerza extraña.
- Regulación chilena
Como seha afirmado, el artículo 10 N° 9 del Código Penal trata de la fuerza irresistible y miedo
insuperable conjuntamente.
Su origen más cercano era el Código Penal español de 1848, aunque este tenía estos elementos en
forma separada en su artículo 8°.
El miedo insuerable ha recibido un tratamiento doctrinal disímil en Chile. Mientras para Gustavo
Labatut se trata de una “emoción en que su máxima intensidad reviste caracteres patológicos, acarreando
perturbaciones orgánicas y psíquicas, e incluso es probable que le prive virtualmente de la razón” (con lo
cual, los casos extremos de fuerza irresistible se asocian con privación de la razón), para Novoa es “ una
perturbación angustiosa del ánimo ocasionada por un peligro o mal, real o imaginario, que domina la
voluntad, pero sin llegar a constituir una privación total o temporal de ella”.

En términos jurisprudenciales, vale la pena destacar la definición de la Corte de Iquique, que en 1939
lo conceptualizó de la siguiente manera:

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 “Es una especie de perturbación mental causada por la aprehensión de algún peligro o mal aparente
o real que se teme o recela”.
También dijo que era: “Una sensación penosa que aflige interiormente a los seres animados por efecto
del natural instinto de conservación al verse amenazados por un mal real o aparente que no quieren y que
no tienen seguridad de poder evitar o vencer”

-Requisitos para que proceda la eximente de miedo insuperable:

Gustavo Labatut expresaba que el miedo insuperable es el efecto psicológico de la violencia moral, y
sus requisitos serían:
1)Que el mal amenazante sea inminente.
2)Que el mal sea grave y serio.
El miedo va a ser insuperable en sus etapas de pánico o terror y que en este caso debía ser injusto y
no debía haber otra manera de evitarlo.
Para Eduardo Novoa, la perturbación debía ser:
1)Ocasionada por un peligro real o imaginario.
2)Este peligro domina la voluntad, pero no constituye una privación temporal de razón, y va a tener el
carácter de miedo insuperable cuando se sobrepone de tal manera a la voluntad que la impulsa a realizar
hechos que sin el no hubiesen realizado.
Etcheberry opina que para el legislador son indiferente los motivos del miedo.
En su concepto:
1)El miedo debe tener el carácter de insuperable, esto es, que para vencerlo el sujeto debe desplegar
una fortaleza heroica superior a la que se le debe pedir a un hombre normal. Por lo tanto, el delito que
ejecuta no le es atribuible.
2)Además, el mal amenazante debe ser grave y que la insuperabilidad depende de en alguna medida
de esa gravedad.
-Hay personas que no pueden invocar esta eximente:
1)Aquellos quienes adoptan profesiones en que deben afrontar riesgos.V.gr., Bomberos.
2)Aquellas personas jurídicamente obligadas a soportar los males que teme. V.gr. Carabineros.

Naturaleza jurídica del miedo insuperable:

La regla general es que la doctrina mas antigua lo tiende a ver como una causal de exclusión de
culpabilidad por inimputabilidad (Labatut y Raimundo del Río).

173
 CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
84. Explique las definiciones formales y materiales de delito.

85. Clasifique a los delitos de acuerdo a su gravedad

86. Señale las principales definiciones entre faltas, por un lado, y crímenes y simples delitos, por otro.

87. Señale las diferencias entre delitos continuados y habituales.

88. Señale las diferencias entre delitos instantáneos, permanentes e instantáneos de efectos
permanentes.
89. Defina acción jurídico penalmente hablando.

90. Señale la evolución de causalismo a finalismo en la acción.

91. Señale las función del tipo.

92. Señale las distintas clases de error.

93. Señale los elementos objetivos del tipo 94. Defina los elementos subjetivos del tipo.

95. Defina dolo y clasifíquelo.

96. Defina dolo eventual.

97. Defina antijuridicidad.

98. Señale los principios de los que derivan las causales de justificación.

99. Señale los requisitos de la legítima defensa 100. Señale los requisitos del Estado de necesidad 101.

Defina culpabilidad.
102. Señale la evolución del concepto de culpabilidad.

103. Señale los elementos de la culpabilidad

104. Defina inimputabilidad.

174
 105. Señale los principales transtornos que pueden incluirse en el concepto de demencia.

106. Señale qué puede entenderse por inexgibilidad de otra conducta.

107. Señale las diferentes teorías que explican el conocimiento del injusto.

108. Defina y clasifique el error de prohibición.

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176