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3/08/2018 – Crimes contra a Ordem Tributária

Art. 1o a 3o da Lei 8137/90

A expressão “criminoso do colarinho branco” foi criada por Suthelland para definir um
tipo de criminoso que não era alcançado pelo sistema de justiça criminal e que
motivou sua investigação e a identificação de algumas características:

a) Uma certa invisibilidade da conduta e uma aparente licitude*


b) A atuação criminosa se dá quase sempre por desvio na atividade profissional.
c) Atingem bens transindividuais
d) Causam grandes lesões acoletividade

No âmbito deste direito penal econômico aparecem os crimes tributários contra


seguridade social, contra o consumidor, contra o mercado de capitais, os delitos
relacionados a concorrência, e todos aqueles que tenham por trás a empresa como
atividade econômica capaz de periclitar bens jurídicos.

Nesta quadra, o bem jurídico é transindividual, o que suscita discussões em torno da


insignificância, do mesmo modo na seara do erro surgem discussões em torno da
natureza do erro sob a legislação que complementa o crime. Ou seja, sobre o
complemento da norma penal em branco.

Ex: Colocar troca do silicone pra deduzir do IR (se não tá na conta do hospital, não pode),
é erro de tipo ou erro de proibição? Pro professor é erro de tipo.

É dentro do direito penal econômico que aparecem temas como programas de


compliance, colaboração premiada, e denúncia anônima além dos chamados
gatekeepers.

Constitucionalidade dos crimes tributários e dever fundamental de pagar tributos

Segundo Canotilho, o direito constitucional negligenciou o estudo dos deveres


fundamentais, ou seja, das posições jurídicas passivas atribuídas a cada cidadão frente
ao Estado, isso porém, decorreu da própria genesi do Estado de Direito como forma de
limitação a um poder absoluto.

Segundo Luciano Feldez, a legitimidade constitucional dos crimes tributários deriva do


dever fundamental de pagar tributos próprio de um Estado Social e que é extraído do
brasil na existência de um sistema tributário na constituição. O STF ao enfrentar a
questão da constitucionalidade dos crimes tributários há muito já chancelou que não se
trata de prisão por dívida e que a sanção penal ali corresponde a resposta a um
comportamento criminoso.
As presunções tributárias são validas para lastrear uma acusação criminal, devendo
contudo ser reconhecida com caráter relativo.

Crime tributário e fraude

Os crimes tributários sempre contaram com algumas figuras específicas na legislação.


Nos código criminal do império e de 1890 tal criminalização recaia sobre o contrabando
e o descaminho, configuração mantida pelo código de 40.

Classificação dos crimes contra a ordem tributária

1) Aduaneiros (art. 334 cp)


2) Sonegação Fiscal (Lei art. 1o e 1o L.8137 e art. 337 CP)
3) Apropriação Indébita (Art. 168-A CP e 2o II L. 8137/90)
4) Crimes Funcionais (Art. 3o Lei 8137/90 e Art. 318 CP)

Crimes tributários e a insignificância

A aplicação da insignificância no crime tributário é reconhecida ainda que exista dúvida


ou dificuldade da fixação de um patamar. Pela falta de um critério na maioria das
legislações um setor da doutrina passou a defender que não se faça uma leitura pura e
simples da conduta, invocando a figura dos delitos de acumulação Lothar Khulen para
aferir a insignificância. Tal figura indica necessidade de uma exame da possível
repercussão do bem jurídico de uma repetição de comportamentos similares, de forma
que a bagatela fique restrita aqueles comportamentos que mesmo repetidos não
gerarão impacto relevante no bem jurídico.

No Brasil, a lei 10522 serviu de parâmetro para a discussão no STJ. No primeiro


momento o STJ pacificou o entendimento de que a insignificância no crime tributário
deveria se situar em 100 reais. Ocorre que, o STF entendendo pela vinculação das
instancias penal e fiscal concluiu que a ausência de interesse fiscal denotava ausência
de interesse penal. HC 92438/PR

O STJ também limitou a incidência da insignificância segundo o patamar de execução de


cada ente da federação. HC 165003. O patamar de insignificância deve ser considerado
no momento da conduta ou no momento do processo?

Em 2012 o IPEA preparou um estudo para o ministério da fazenda sobre o custo da


execução, e estabeleceu que 20 mil reais seria o custo da execução quando não
houvesse citação, o que na visão do instituto representaria o maior custo na execução
fiscal.

6/8/2018 – Temas 5 e 6
O crime tributário é de conduta mista, uma parte de ação e uma parte de omissão. Ação
é a parte que ele preenche formulários com informações erradas, a omissão é quando
não paga o tributo.

O crime tributário do art. 1o é um delito material pois exige, além da conduta o resultado
supressão ou redução do tributo. O art. 2o, I, é a forma tentada do art. 1o. É a forma
incompleta.

Ocorre que o art. 2o inciso 1o, tem uma aplicação um pouco mais ampla do que ser
apenas a tentativa do art. 1o. Ele incide nas hipóteses em que o contribuinte já tendo
sonegado ou não pago um tributo, presta uma declaração falsa para se esquivar da
responsabilidade.

Ainda que você pode dizer que um é tentativa do outro quando temos uma situação
assim: o sujeito já não pagou e para tentar se livrar ele faz uma alteração societária e
transfere a empresa para um laranja, tentando fazer com que a receita não o encontre,
porque a empresa de fato não tem bens.

A súmula vinculante 24 diz que você só tem crime tributário se houver lançamento
definitivo. Será que eu posso então, punir a tentativa, sem a consumação (lançamento
definitivo)?

Ex. Thiago tentou sonegar 3 declarações falsas, mas a receita descobriu. Luiza conseguiu
sonegar. Na audiência Luiza mostra que já pagou, daí, extinta a punibilidade. A
existência de um regime legal de pagamento que faria que o crime consumado tivesse
um tratamento melhor do que a tentativa.

A existência do pagamento extintivo da punibilidade torna o regime do crime tributário


consumado melhor que o da tentativa, violando a proporcionalidade. Por outro lado, a
súmula vinculante 24 ao exigir lançamento definitivo parece ser incompatível com a
noção de tentativa que pressupõe a não ocorrência do resultado sonegação.

Obs. As considerações acima quanto ao momento consumativo não levam em conta a


súmula vinculante 24 que para o STJ fixa o momento de consumação do crime quando
do lançamento definitivo.

12 sonegações no fim de cada mês = 12 crimes – fato imponível

Ex: 3 vendas de veículos e 3 notas fiscais calçadas. Porém, a data do recolhimento é uma
só. Se uma conduta final reúne várias sonegações, o STJ entendeu que é possível
reconhecer um concurso formal.

Quando diversos fatos imponíveis são reunidos por uma única conduta destinada ao
recolhimento a jurisprudência admite a ocorrência de um concurso formal. Não se
confunda, porém, esta situação com a existência de regimes jurídicos tributários
especiais como do simples, que substituem diversos tributos por uma única obrigação,
normalmente com alíquota menor do que a ordinariamente praticada. Neste caso,
haverá um único delito para cada não recolhimento.

O crime de falso guarda relação com o estelionato e por essa razão o falso que serve de
meio a sonegação é absorvido por esta. Em que pese o falso posterior a sonegação não
se apresentar como meio para tal crime, o STJ tem entendido que tudo que ocorre antes
do lançamento definitivo é absorvido no crime tributário.

Se o falso ocorre no contrato social ele não é objeto de absorção pela sonegação pois
tem potencialidade para além da sonegação. HC 91542

Questões controvertidas:

O art. 83 da 9430/96 criou o entendimento a comunicação do crime por parte dos


agentes do fisco que passam a depender do lançamento definitivo. Tal dispositivo foi
objeto de questionamento na ADIN 1571, na qual o STF embora tenha afirmado a
desnecessidade da representação fiscal para fins penais exigiu que o MP aguardasse
lançamento definitivo como acabara de decidir no mesmo dia no HC 81611

Não existe crime tributário culposo. São todos dolosos.

O pagamento como causa extintiva da punibilidade

É política criminal frequente, nos crimes tributários a existência de extinção da


punibilidade pelo pagamento do tributo o que varia é o momento em que este
pagamento assume tal feição.

As leis 9964/00 10684/03 e 11941/09 são todas as normas de caráter temporário e que
se relacionam aos débitos nelas indicados. Deste modo, o exame da questão passa a ser
sempre o alcance ou não da conduta por um desses programas especiais de
parcelamento.

O STF fazendo uma distinção equivocada, para o ministro Toffoli, nas hipóteses de
parcelamento, a disciplina a ser seguida é a do art. 83 da lei 9430/96 com as alterações
vigentes. Por outro lado, se o que temos é pagamento extintivo da punibilidade aplica-
se o art. 9o, pgf 2o, da lei 10684 (que deveria se abster a débitos vencidos até fevereiro
de 2003) que não estabelece limite temporais ao pagamento.

Na jurisprudência do STJ ainda que exista precedente admitindo o pagamento a


qualquer tempo inclusive após o transito em julgado, o entendimento que prevalece é
de que o pagamento se refere a extinção da punibilidade que fulmina a pretensão
punitiva.

O STF tem posição firme no sentido de que é possível a existência de crime tributário
sobre rendas ilícitas.

Na Espanha se o dinheiro do peculato for recuperado não responderá por sonegação.


A jurisprudência é tranquila quanto a desnecessidade de perícia para a demonstração
da ocorrência de crime tributário.