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Seminario Derecho i enul

MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO

Profesor Titular de Derecho penal
Universidad de León

LA AUTORÍA EN
DERECHO PENAL
Prólogo del
Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Alcalá de Henares

PPU
Barcelona, 1991
Primera edición, 1991

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita

de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas
en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por
c u a l q u i e r m e d i o o p r o c e d i m i e n t o , c o m p r e n d i d o s la
reprografía y el tratamiento informático y la distribución de
ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

© Miguel Díaz y García Conlledo

© PPU
Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A.
Marqués de Campo Sagrado, 16
08015 Barcelona

ISBN: 84-7665-796-X
D.L.: B-4451-91

Imprime: Limpergraf S.A. Calle del Río, 17. Nave 3.

Ripollet (Barcelona)
A Marta
 DIVERSIDAD m S.MAMAW:
F^ULTADCECLRCCHO
Semmario Derecho Penal

ÍNDICE
PRÓLOGO 15
NOTA PRELIMINAR 21
ABREVIATURAS 25
INTRODUCCIÓN Y MÉTODO
1. Introducción 29
2. Método 34
LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR
Generalidades 41

CAPÍTULO I
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
INTRODUCCIÓN 43
SECCIÓN PRIMERA
ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
1. Descripción 47
2. Concepto unitario formal y funcional 65
3. El fundamento del concepto unitario 67
a) La equivalencia causal de las aportaciones de los
intervinientes 67
b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las
concepciones autoritarias del Derecho penal 74
c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER.
KIENAPFEL. SCHMOLLER 91
c i) La construcción de DETZER 92
C2) La construcción de KIENAPFEL 102
C3) La construcción de SCHMOLLER 106
4. Consecuencias del concepto unitario y críticas al mismo 117
a) El rechazo de la accesoriedad 117
b) Conformidad del concepto unitario con los presu-
puestos del Derecho penal de un Estado
de Derecho 12'8
c) Concepto unitario y formas de imperfecta
ejecución 133
d) Concepto unitario y desvalor de acción 142

7
 e) Concepto unitario y determinados grupos de
delitos 149
e i) Delitos especiales 149
e2) Delitos de propia mano y con modalidades
limitadas de acción 167
e3) Delitos de pura actividad 175
e4) La intervención en el suicidio y las auto-
lesiones 177
f) Concepto unitario y determinación de la pena 186
5. Conclusión 198

SECCIÓN SEGUNDA
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y
EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

1. La terminología del Código penal 206

a) El artículo 12 CP 206
b) Los artículos 14 y 16 CP 207
c) El artículo 15 CP 225
2. El artículo 15 bis CP 227
3. El marco penal 230
4. Formas de intervención no consumadas 233
5. La intervención en el suicidio y las autolesiones 237
6. La referencia al "hecho" en los artículos 14 y 16 CP 245
7. Conclusión 251

CAPITULO H
EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN 253

SECCIÓN PRIMERA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS

1. Ámbito de la exposición 259

2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y LONY 261
3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL 266
4. La crítica al concepto extensivo de autor 271
a) Remisión 271
b) Críticas al fundamento 272/
b\) Al fundamento puramente causal 272
b2) Al fundamento en la lesión de intereses o
bienes jurídicos 274

8
 c) La destrucción del tipo o su función garantista 275
d) El carácter negativo o secundario del concepto
extensivo de autor 281
e) Las dificultades de distinción entre coautoría y
complicidad 284

SECCIÓN SEGUNDA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS

1. La relación entre concepto extensivo y teorías

subjetivas 289
a) El fundamento en la equivalencia causal 289
b) La contradicción entre concepto extensivo y
teorías subjetivas 292
2. Las teorías subjetivas 295
a) Caracterización general 295
b) Variantes principales 314
b\) La teoría del dolo 314
1) Exposición 314
2) Crítica 316
b2) La teoría del interés 320
1) Exposición 320
2) Crítica 323
c) Rechazo de las teorías subjetivas 326

SECCIÓN TERCERA
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE
DEL CONCEPTO EXTENSIVO

1. El verdadero significado de los preceptos sobre participa-

ción en el concepto extensivo 333
2. Concepto extensivo y Código penal español 346
3. Conclusión 347

SECCIÓN CUARTA
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO
1. Introducción 349
2. Justificación de su estudio en este lugar 353
a) Relación con las teorías subjetivas 353
b) Relación con el concepto extensivo 358
c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina
del acuerdo previo ? '360
3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo
previo 361

9
 a) La continuación de la doctrina 363
b) El rechazo de la doctrina 374
c) La alusión al acuerdo como elemento de la
coautoría 376
4. Valoración crítica de las tres posturas 388
a) La línea continuista 388
b) La línea negadora o crítica 400
c) La línea que requiere acuerdo y algo más 402
5. Conclusión 404

CAPÍTULO ni
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN 407

SECCIÓN PRIMERA
LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL

1. Caracterización general 411

2. El carácter objetivo y formal de la teoría 442
a) El carácter objetivo 442
b) El carácter formal 444
3. Las variantes de la teoría objetivo-formal 445
a) La autoría es realización de acciones ejecutivas 445
b) La autoría es realización del tipo 447
4. Las posibles ventajas de la teoría objetivo-formal 450
5. El fundamento de la teoría objetivo formal 452
a) El argumento de la mayor reprochabilidad o
gravedad 453
b) El argumento del lenguaje común, las
concepciones populares, etc. 459
6. Crítica a la teoría objetivo-formal 464
a) Indefinición o indeterminación 464
b) La no explicación de la autoría mediata 466
c) La no explicación de la coautoría 480
7. Toma de postura 485
a) ¿La ejecución es autoría? 485
b) ¿La realización del tipo (o de una acción típica)
es autoría? 488
8. La tesis de RUIZ ANTÓN 514
a) Exposición 514
b) Valoración 518
9. Conclusión y aproximación provisional al
concepto de autor 528

10
 a) Conclusión 530
b) Aproximación provisional al concepto de autor 531
SECCIÓN SEGUNDA
LAS TEORÍAS OBJETIVO-MATERIALES
1. Introducción 535
2. Caracterización general 536
3. Diversas teorías objetivo-materiales 536
a) La teoría de la necesidad 536
b) La teoría de la simultaneidad 538
c) Teorías que diferencian según el carácter directo
o indirecto de la causalidad 539
d) La teoría de la supraordinación del autor y la
subordinación del partícipe o déla coordinación
o igualdad de los coautores 542
SECCIÓN TERCERA
LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Introducción 545
2. Caracterización general 547
3. El carácter objetivo-material de la teoría 573
a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto 573
b) Carácter material 582
4. La caracterización de ROXIN 583
a) El autor como "figura central" 585
b) El dominio del hecho como concepto abierto 591
c) Las formas de dominio del hecho 593
ci) El dominio de la acción 593
C2) El dominio de la voluntad 594
C3) El dominio funcional 596
5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio 598
6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del
dominio del hecho 603
a) Las formas de intervención como tipos de
imputación (BLOY) 604
ai) Exposición 604
a2) Valoración 609
b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG) 613
b 1) Exposición 613
02) Valoración 616
c) El dominio o determinación objetiva y positiva del
hecho (LUZÓN PEÑA) 625

11
 c i) Exposición 625
C2) Valoración 631
7. Las formas de autoría y el dominio del hecho 639
a) El dominio de la acción y la autoría inmediata
unipersonal 639
ai) La realización inmediata de todos los elementos
del tipo por un sujeto como dominio del hecho 639
&2) Dominio del hecho, autoría y actuación de
propia mano: algunos problemas no aclarados 641
b) El dominio (a través del dominio) de la voluntad y la
autoría mediata 645
bi) La fundamentación de la actuación a través
de otro 646
b2) La importancia de la actuación del
instrumento 649
c) El llamado dominio funcional y la coautoría. El
dominio o determinación positiva conjunta como
criterio correcto 651
c i) Generalidades 651
C2) Los elementos del dominio funcional 653
1) El plan común 653
2) La esencialidad de la contribución 664
3) La contribución en fase ejecutiva 672
C3) Rechazo del criterio "dominio funcional" 675
C4) El dominio positivo y conjunto como criterio
válido para la caracterización de la coautoría 677
C5) Aplicación del criterio válido a la solución de
algunos casos discutidos 679
1) El que sujeta 679
2) El que realiza actos típicos no nucleares 680
3) El vigilante 681
4) El jefe de la banda 683
5) Los llamados casos de coautoría
alternativa 684
6) Las agresiones en grupo y los llamados
casos de coautoría aditiva 685
8. Conclusión y toma de postura definitiva respecto del
concepto de autor 688
a) Conclusión 688
b) Concepto de autor que se defiende y criterios para
su determinación 690
c) Algunas observaciones respecto de la solución
defendida 691
c 1) Corrección técnica 691

12
 C2) Base material 692
C3) Compatibilidad con el CP español 693
C4) La justicia material de la solución 693

SECCIÓN CUARTA
OTRAS CONCEPCIONES
1. Introducción. Las teorías mixtas 697
2. La concepción de SCHMIDHÁUSER 699
3. La concepción de STEIN 700

CAPÍTULO CUARTO
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y
EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
1. Introducción 707
2. La autoría se desprende de los tipos de la parte
especial 708
3. El artículo 12, n° I o CP 712
4. El artículo 14, n° I o CP 715
5. El artículo 14, n° 2°, inciso 1 CP (casos de fuerza) 720
a) Las interpretaciones del artículo 14,2°, 1 CP 720
b) Interpretación propia 725
bj) Planteamiento del problema 725
b2) Soluciones planteadas hasta el presente 727
b3) Solución propia 734
c) Posibles objeciones a la solución propuesta 736
cj) Ampliación intolerable de la punibilidad 736
C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP 736
C3) Contradicción con la voluntad del legislador 737
C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el
artículo 14,2° CP 738
d) Conclusión 741
6. El artículo 14, n° 3 o CP 743
7. Reflexión final sobre el artículo 14 CP 746
CONCLUSIONES 749
BIBLIOGRAFÍA 759

13
 PRÓLOGO
El año 1990 no va a pasar sin pena ni gloria en nuestra discipli-
na. El de 1989 ha sido un año magnífico para mi discípulo Miguel Díaz y
García Conlledo y para mí, fundamentalmente -y aparte de otras recientes
satisfacciones académicas y científicas- porque el pasado 5 de julio Miguel
Díaz defendía con el mayor éxito en la Facultad de Derecho de León una
tesis doctoral absolutamente fuera de lo común; por ello pude decir en esa
ocasión que aquél era un día grande para la Universidad de León y su Fa-
cultad de Derecho. Pero 1990, en el que, tras darle los últimos toques, esa
tesis va a aparecer publicada como libro, por lo mismo va a ser un año im-
portante para la ciencia del Derecho penal, ya que ve la luz una obra que
será fundamental.

La autoría es no sólo un tema central, sino uno de los más difíci-

les de la teoría del delito, sometido a permanente discusión y con un nú-
mero casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por añadidura,
con infinidad de aspectos cuya solución conforme a los criterios de unas u
otras teorías resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa. Que una
tesis doctoral se atreva a abordar de lleno un tema de esa envergadura,
desde luego no es muy frecuente; pero que además resuelva los problemas
muy satisfactoriamente -como mínimo tanto y a menudo más convincen-
temente que las otras posiciones- y en muchas ocasiones aporte soluciones
nuevas en cuestiones cruciales de la teoría del delito, como hace esta obra,
es realmente insólito en las tesis doctorales.

Creo sinceramente que hay que poner cada cosa en su sitio: y así
se debe reconocer, por rigor intelectual y por justicia, que entre las tesis
que merecen aprobar, sean propias o ajenas, las hay aceptables, brillantes
o claramente sobresalientes, pero que también hay algunos raros casos
que exceden con mucho de lo exigible a la mejor tesis de grado. Y éste es
uno de esos casos contados: por su profundidad y amplitud, por su nivel
científico y sus aportaciones, este libro de Díaz y García Conlledo constitu-

15
ye materialmente un auténtico escrito de habilitación y, por cierto, equipa-
rable en todo a los mejores de la ciencia jurídica alemana, modelo desde
hace mucho tiempo en el campo del Derecho penal.
Como las páginas de esta obra, por donde quiera que se abra,
justifican de sobra todo lo que acabo de decir, podría remitir ya al lector a
adentrarse en su contenido. Pero no estaría a la altura de las circunstan-
cias, en este caso a la altura de este libro y de su autor, si no les dedicara
un poco más de atención; por eso voy a destacar algunos detalles que com-
pletarán la presentación de uno y de otro:
En primer lugar, la génesis de la obra. Al acabar en 1982 su li-
cenciatura en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, donde
había sido alumno mío y, por cierto, el más brillante que había tenido, Mi-
guel Díaz, tras aceptar el reto de preparar su tesis sobre la autoría, comen-
zó a trabajar conmigo como Ayudante en la Facultad de Derecho de la
Universidad de León. Desde entonces, con una intensísima vocación uni-
versitaria -por la que ha dejado de lado ofertas materialmente más tenta-
doras- y con una enorme capacidad de trabajo, ha combinado una riguro-
sa formación general en la disciplina (de la que son una pequeña muestra
algunos trabajos que ya ha publicado, pero que se transluce con toda clari-
dad a lo largo de este libro) y una inestimable colaboración conmigo tanto
en la docencia, con los mejores resultados, como en la creación y organi-
zación desde cero de un Departamento y su biblioteca, con la preparación
de su tesis doctoral. Para ello, becado por el DAAD, amplió sus estudios e
investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho penal de la Univer-
sidad de Munich durante los cursos 1983/84 y 84/85, gozando -como en su
día yo mismo y otros discípulos míos- del inapreciable magisterio y hospi-
talidad de mi muy querido colega, el Prof. Dr. Claus Roxin, máximo espe-
cialista por cierto en el tema de la autoría, y a quien como en tantas oca-
siones reitero mi agradecimiento. Además, en todos estos años, Miguel
Díaz ha mantenido una continua discusión científica conmigo, en particu-
lar y en los seminarios que con su ayuda organicé sobre autoría y partici-
pación en los cursos 86/87 y 87/88 -fruto de cuyas discusiones, de recípro-
ca influencia, es también mi artículo sobre la "determinación objetiva del
hecho"-. Y, sobre todo, ha tenido que desarrollar durante años un impre-
sionante trabajo de recogida, selección y utilización de un material casi in-
abarcable; como ya he advertido, autoría y codelincuencia constituyen
uno de los temas más discutidos, con mucha diferencia, en Derecho penal,
pues sobre el mismo no sólo existen infinidad de estudios monográficos y
detallados pronunciamientos en las obras generales de todos los penalistas.
importantes, sino que es uno de los que más ocupan cuantitativamente a
los tribunales, puesto que raras son las sentencias en que no se plantean
cuestiones de codelincuencia, y además son muy diversos los sistemas le-
gislativos que la regulan en Derecho comparado. Ello explica que la obra

16
haya seleccionado algunas cuestiones nucleares de la autoría, sobre todo
de la autoría directa y la coautoría, que sólo haya utilizado una parte -ya
amplísima- de la bibliografía estudiada y que, pese a existir otras muchas
aportaciones valiosas, la haya limitado fundamentalmente a la española y
-dado que es imprescindible- a la alemana y de otros países de lengua ger-
mánica.
El resultado de ese esfuerzo, de otras muchas horas de reflexión
personal y, por supuesto, de su talento es una obra en la que, de entrada y
al margen del contenido, destacan estos rasgos: tratamiento completo de
lo esencial, rigor, claridad y madurez.

El libro, muy amplio como requiere la amplitud de los proble-

mas de la autoría, ha tenido, no obstante, que seleccionar algunos de ellos
y dejar de lado otros. Pero se ha centrado en todas las cuestiones nuclea-
res del concepto de autor, sobre todo en los delitos puros de resultado, y
las ha tratado detallada y minuciosamente. Por ello se va a convertir sin
duda en un clásico en materia de autoría: en una obra general de obligada
consulta sobre el tema, que trata de un modo muy completo y con un
orden sistemático claro y lógico los diversos conceptos de autor, sus fun-
damentos y criterios, y los requisitos esenciales de las diversas clases de
autoría, todo ello en los distintos sistemas legales, aunque naturalmente
prestando especial atención al nuestro.

Un extremado rigor metodológico preside toda la obra. En su In-

troducción explica detenidamente los criterios metodológicos que ha se-
guido, y yo mismo he formulado en el prólogo al libro de otro discípulo1
algunas consideraciones sobre la correcta utilización -que desgraciada-
mente no es lo corriente- de algo tan importante como el método investi-
gador; pero mejor aún que tales observaciones generales, el desarrollo de
cada capítulo del libro y su conjunto puede ilustrar y servir de modelo
sobre cómo se debe manejar el método científico e investigador en Dere-
cho penal.

Un método riguroso en el estudio, exposición y solución de pro-

blemas sumamente complejos no está reñido con una enorme claridad y
sencillez que el libro logra al ir presentando y valorando las diversas posi-
ciones, al mostrar sus trasfondos y las relaciones entre ellas y al desarro-
llar por fin las propias posiciones. Al revés: tal claridad, que consigue que
resulte bastante sencillo y fácil de entender lo que en principio parecía
complicado, o a veces incluso confuso, no es sólo reflejo de una cualidad

1. Cfr. mi Prólogo a: De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, Uni-

vers. León, 1985, 22 s.

17
poco ususal, sino que se debe a un perfecto dominio de la materia gracias
al rigor con que se ha estudiado.
Y, por fin, el libro revela -y por eso he advertido que material-
mente supera con mucho a una tesis doctoral- un notable equilibrio y ma-
durez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo período de for-
mación, y que se muestra en las múltiples ocasiones en que, pese a
inclinarse fundadamente por otra posición, reconoce que la posición no
seguida no es totalmente incorrecta o desechable y que sería incluso de-
fendible desde otras premisas (véase, p. ej., su muy matizada postura fren-
te a los conceptos unitarios de autor), pero concede más peso a las razo-
nes materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opción
escogida. Tal relativismo es fundamental en una ciencia como la jurídica
que dista mucho de ser exacta.

Del contenido del libro solamente voy a poner de relieve lo que

me parecen sus principales aciertos: Dado que se trata de una materia de
gran repercusión práctica, somete a un análisis exhaustivo la jurispruden-
cia moderna, proporcionándonos un riquísimo material y poniendo de
manifiesto sus insuficiencias e imprecisiones, junto a algunos avances re-
cientes. No menos detenido es su estudio de la teoría. Comienza acertada-
mente por el concepto unitario de autor, ya que, si se aceptara, dispensa-
ría de tener que distinguir entre autoría y participación y de tener que
seguir buscando los criterios de tal distinción; por lo demás, su análisis y
evaluación de tal concepto unitario y sus variantes, de los sistemas legales,
como el austríaco, que lo adoptan y de su aplicabilidad o no al Derecho
positivo español constituyen una aportación bastante novedosa entre nos-
otros. Muy correcto es asimismo su rechazo no sólo de los conceptos ex-
tensivos subjetivos, a los que habitualmente se limita la crítica de la doc-
trina mayoritaria, como si fueran los únicos conceptos extensivos de
autor, sino también de los conceptos extensivos objetivos. Expone perfec-
tamente las insuficiencias y aciertos parciales de las teorías objetivo-
formales y objetivo-materiales como teorías restrictivas de la autoría y,
tras argumentar sólidamente las ventajas de un concepto restrictivo máxi-
mo de autor, perfecciona el concepto, hoy tan extendido, del dominio del
hecho, sometiéndolo a una serie de importantes limitaciones, en una nota-
ble aportación en parte coincidente con mi posición y en parte personal,
pero al mismo tiempo continuadora y superadora, de la línea marcada
sobre todo por Roxin. Como consecuencia, aclara satisfactoriamente la de-
limitación entre autoría directa y participación y, frente a los excesos de
las modernas teorías del "dominio funcional", restringe notablemente el ,
campo de lo que habitualmente se considera coautoría. Propone una inter-
pretación perfectamente coherente y, en buena medida, original de los res-
pectivos ámbitos de los números Io, 2o y 3 o del art. 14 y de los casos de au-
toría que encajan sin más en los tipos de la Parte especial del CP. Y gracias

18
a todo lo anterior da una satisfactoria solución a numerosos supuestos
problemáticos de especial trascendencia, por su frecuencia o complejidad,
para la práctica de los tribunales.

Merece la pena, antes de concluir, hacer una última observación

de detalle sobre la enorme riqueza -que estoy seguro de que no se le esca-
pará al lector y de que no desaprovechará la oportunidad de disfrutarla-
que contienen las notas con digresiones, advertencias o reservas sobre as-
pectos conexos, consecuencias, variantes o excepciones respecto del tema
principal.

Haber podido decir todo cuanto antecede sobre este libro es,
además de merecido para su autor por ser la pura verdad, una profunda
satisfacción personal para mí: porque Miguel Díaz y García Conlledo no
sólo es un magnífico investigador y docente y un universitario completo,
sino, lo que es más importante, u n a magnífica persona.

Con esto me he limitado a anticipar algunos datos destacables

del libro y de quien lo ha escrito, y que yo he podido conocer con anterio-
ridad a los demás. Pero aunque no le hubiera hecho esta presentación,
daría lo mismo; pues desde ahora esta obra, que he tenido el placer y el or-
gullo de dirigir y prologar, va a presentar ante todos por sí sola a un gran
penalista.

Madrid, 31 de diciembre de 1989

Diego-Manuel Luzón Peña

19
 NOTA PRELIMINAR
El presente trabajo coincide en su contenido básicamente con el
de mi tesis doctoral sobre "La autoría y sus clases en Derecho penal (Espe-
cial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coauto-
ría)", que defendí el 5 de julio de 1989 en la Universidad de León, actuan-
do como ponente de la misma el Prof. Dr. D. Benito de Castro Cid,
Catedrático de Filosofía del Derecho, Moral y Política de esa Universidad,
ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Gonzalo Rodríguez Mouru-
11o y compuesto además por los Profs. Dres. D. José Cerezo Mir, D. Santia-
go Mir Puig, D. Antonio Cuerda Riezu y D. Javier de Vicente Remesal. La
tesis recibió por unanimidad la máxima calificación de "Apto cwn laude".
A todos los miembros del Tribunal quiero agradecer sus fundados y útiles
consejos y observaciones, que, en la medida de lo posible, he procurado
tener en cuenta en la redacción definitiva del trabajo.

A mi querido maestro y director de la tesis, el Prof. Dr. D. Diego-

Manuel Luzón Peña, deseo agradecerle muy profundamente todo el desve-
lo mostrado en la dirección de este trabajo (que tantas ideas suyas contie-
ne) y, en general, en mi iniciación en la docencia e investigación universi-
tarias, donde una combinación de seriedad científica, honestidad,
tolerancia y continuo apoyo ha sido la constante de su actuación; además
de ello, mi maestro me ha honrado con lo que considero lo más importan-
te y digno de agradecer: su amistad personal.

A las demás personas (innombrables por numerosas) que me

han ayudado de una u otra forma durante la etapa de elaboración de este
trabajo deseo también manifestarles mi agradecimiento. Agradezco de
igual modo el apoyo financiero para la elaboración de este trabajo, recibi-
do del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), que subven-
cionó una estancia de dos años (1983-1985) en el Instituí für die gesamten
Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich (R.F.A.), dirigido
por el Prof. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, a quien también tantas cosas debo

21
agradecer, del Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona,
que me concedió en 1988 una ayuda económica para la elaboración de
este trabajo, de la Excma. Diputación Provincial de León y de la Dirección
General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación
y Ciencia, que, en ambos casos de modo más indirecto, han apoyado fi-
nancieramente el trabajo, en cuanto que éste se encuadra, al menos par-
cialmente, en sendos Proyectos subvencionados por cada una de las insti-
tuciones citadas (uno sobre el autor del delito, desde diversas perspectivas,
ya concluido, y otro sobre los delitos dolosos e imprudentes de circula-
ción, en curso, concedido para los años 1988 a 1991), ambos dirigidos por
el Prof. Dr. Luzón Peña, y de cuyo equipo investigador formo parte.

La considerable extensión de la tesis hacía muy difícil, a efectos

editoriales, la modificación de la misma, desarrollando algunos puntos
que quizá habría sido interesante explicar mejor o apoyar con un aparato
bibliográfico más amplio. Por ello, me he limitado a corregir erratas, in-
troducir pequeñas aclaraciones sugeridas sobre todo por mi maestro y por
los miembros del Tribunal que juzgó la tesis, alguna nueva indicación bi-
bliográfica, la puesta al día (hasta mediados de junio de 1989) del material
jurisprudencial, y la puesta al día parcial de la bibliografía. En este último
punto, no he introducido modificaciones derivadas de la publicación de
nuevas ediciones de obras generales (manuales, comentarios, etc.), cuando
en las mismas no se contenían diferencias sustanciales con la edición cita-
da en la tesis. He procurado, sin embargo, reflejar la existencia de esas
nuevas ediciones en la lista de bibliografía que cierra el libro. La obra de
STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, no recibió en la
tesis la atención que probablemente merece, por haber podido manejarla
sólo cuando el trabajo estaba ya prácticamente cerrado; aunque ahora le
presto algo más de atención, seguramente mi estudio de sus interesantes
opiniones sigue siendo insuficiente, pero diversas razones (sobre todo de
conveniencia de que la publicación de mi trabajo fuera rápida) han impe-
dido un mayor detenimiento en la citada obra. También lamentable es la
poca atención que he podido prestar a la extraordinaria e impresionante
tesis doctoral de Enrique PEÑARANDA RAMOS, Autoría y participación
en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio his-
tórico-dogmático sobre la estructura de la participación, defendida con gran
éxito en la Universidad Autónoma de Madrid en diciembre de 1989, pero
en este caso el ejemplar de la obra llegó a mis manos muy pocos días antes
de enviar mi trabajo a la imprenta, por lo que sólo pude introducir algu-
nas notas generales sobre el trabajo de PEÑARANDA; sin embargo quiero
dejar constancia aquí de mi admiración por dicho trabajo, que, en algunos'
puntos, como se comprobará el día en que se publique, coincide con opi-
niones defendidas por mí, normalmente de modo marginal, en este libro, y
a las que, naturalmente, PEÑARANDA ha llegado por su cuenta; tales
coincidencias, al tratarse el trabajo de PEÑARANDA de una obra que con-

22
sidero excepcional, me alegran y me reafirman en que puedo tener razón
en puntos hasta ahora poco discutidos en España (especialmente resalta-
ble en este sentido me parece la coincidencia en la razón por la que un
concepto restrictivo de autor es preferible a uno unitario, y, en general, en
la relativización de las críticas al concepto unitario de autor). Naturalmen-
te, el trabajo de PEÑARANDA contiene multitud de cuestiones sobre las
que yo no me he pronunciado y algunas en que nuestras opiniones son di-
vergentes, siendo en todas ellas igual de interesante la exposición, estudio
y resolución que de las mismas lleva a cabo. También de especial impor-
tancia es la publicación de la 5 a edición de Taterschaft und Tatherrschaft de
ROXIN, que, como ocurría en ediciones anteriores, no modifica la parte
original del libro, sino que añade u n apéndice de puesta al día. En el mo-
mento de introducir las modificaciones a la tesis todavía no se encuentra
en el comercio dicha 5 a edición, pero he tenido la suerte de recibir pruebas
paginadas de la puesta al día del propio Prof. Roxin, a quien le agradezco
muy especialmente su gentileza. E n el libro, mantengo las citas de la 4 a
edición de Taterschaft, si éstas se refieren a la parte originaria de la obra
(hasta la p. 545), pues la numeración permanecerá idéntica en la 5 a edi-
ción y no existirá para el lector de mi libro ninguna dificultad para locali-
zarlas, sea una u otra la edición que maneje. Sin embargo, de la parte de
puesta al día, allí donde citaba la 4 a edición, mantengo la cita y además
cito por la 5 a edición, de modo que, incluso en aquello que coincide en una
y otra, el lector de mi libro pueda tener la localización (a menudo no coin-
cidente) en ambas ediciones; naturalmente, aquellas citas que se refieran a
alguna novedad de la 5 a edición, no aludirán para nada a la 4 a . Por fin,
está asimismo anunciada la publicación de una 2 a edición de la obra de
HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, pero, en el momento de entregar
a la imprenta el presente trabajo, todavía no he podido conseguir dicho
libro, por lo que lamentablemente no ha podido ser tenido en cuenta.

Por fin, quiero señalar que he preferido mantener, aunque en al-

gunos casos pueda resultar chocante en una monografía (por ejemplo, al-
gunas aclaraciones contenidas en "Introducción y método"), el esquema de
tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que hoy, como
libro, someto a la consideración del lector.

23
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por número

marginal).
AC Archiv des Criminalrechts (cit. por año).
ADP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por
tomo y año).
AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal.
AP Actualidad penal (cit. por año y tomo anual).
AT Allgemeiner Teil (Parte general).
Berliner-Fs Berliner Festschrift zum 4 1 . Deutschen Juristentag, 1955.
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la
R.F.A.).
Binding-Fs II Festschrift für Karl Binding, tomo II, 1911.
Bockelmann-Fs Festschrift für Paul Bockelmann, 1979.
BT Besonderer Teil (Parte especial).
Centena-
rio-Cc II Centenario del Código civil (1889-1989), publicado por la
Asociación de Profesores de Derecho civil, tomo II, 1990.
Col., cois. Columna, columnas.
Comentarios LP Comentarios a la legislación penal, dirgidos por el Prof.
Cobo del Rosal y coordinados por el Prof. Bajo Fernán-
dez (varios tomos y años).
CP Código penal.
CPC Cuadernos de Política Criminal (cit. por tomo y año).
Cüpper-Fs Festschrift für Cüpper, 1955.
DJT Deutscher Juristentag.
DP Derecho penal, Diritto pénale.
DR Deutsches Recht (cit. por año).
DRALE Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia
(se cita la 20 a ed., de 1984).
Dreher-Fs Festschrift für Eduard Dreher, 1977.
DRiZ Deutsche Richterzeitung (cit. por año).

25
DRZ Zeitschrift für Deutsches Recht (cit. por año).
DStZ Deutsche Strafrechtszeitung (cit. por año).
Dünnebier-Fs Festschrift für Hans Dünnebier, 1982.
Frank-Fg II Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930.
GA De 1880 a 1933: Archiv für Strafrecht und Strafproze/?,
fundado por Th. Goltdammer (cit. por tomo y año). Desde
1935: Goltdammer's Archiv für Strafrecht (cit. por año).
GS Der Gerichtssaal (cit. por tomo y año).
GStK Gro/fe Kommission für die Strafrechtsreform (Comisión
Superior para la Reforma del Derecho penal).
Homenaje-An-
tón Libro homenaje al Profesor J. Antón Oneca, 1982.
Homenaje-J.
Asúa Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía
del Derecho. E n homenaje al Profesor Luis Jiménez de
Asúa, 1970.
Homenaje-P.
Vitoria I Estudios jurídicos en honor del Prof. Pérez Vitoria, tomo
I, 1983.
IKV Internationale Kriminalistische Vereinigung (Unión In-
ternacional de Derecho Penal).
JA Juristische Arbeitsblátter (cit. por año).
JB Juristische Blátter (cit. por año).
JC Jurisprudencia Criminal. Publicada por la Dirección de
la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (STS
anteriores a 1934, cit. por tomo y página).
Jescheck-Fs I Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, tomo I, 1985.
JR Juristische Rundschau (cit. por año).
Jura Juristische Ausbildung (cit. por año).
JuS Juristische Schulung (cit. por año).
JW Juristische Wochenschrift (cit. por año).
JZ Juristenzeitung (cit. por año).
Kleinknecht-Fs Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift für Theodor
Kleinknecht, 1985.
Kóln-Fs Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultát zum
600-Jahr-Feier der Universitat zu Kóln.
La Ley Revista Jurídica Española La Ley (cit. por año y tomo
anual o, en algunos casos, por número del diario y año).
Lange-Fs Festschrift für Richard Lange, 1976.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LK Leipziger Kommentar (varias ediciones) zum StGB.
Materialien Materialien zur Strafrechtsreform, tomo I (Gutachten
der Strafrechtslehrer), 1954; tomo II (Rechtsvergleichen-
de Arbeiten), 1954.
Maurach-Fs Festschritf für Reinhard Maurach, 1972.

26
Mitteilungen Mitteilungen der Intematinalen Kriminalistischen Verei-
nugung (Comunicaciones de la Unión Internacional de
Derecho Penal, cit. por tomo y año).
MDR Monatschrift für Deutsches Recht (cit. por tomo y año).
MSchrKr Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsre-
form (cit. por tomo y año).
n., nn. Nota, notas.
NAC Neues Archiv des Criminalrechts (cit. por tomo y año).
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, editada por Seix (cit. por
tomo y año).
Niederschriften Niederschriften über die Sitzungen der Gro/?en Stra-
frechtskomission, 1958.
NJW Neue Juristische Wochenschrift (cit. por año).
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (cit. por año).
ÓAT Ósterreischer Allgemeiner Teil (Parte general austríaca).
ÓJZ Ósterreichische Juristenzeitung (cit. por año).
ÓRiZ Ósterreichische Richter Zeitung (cit. por año).
ÓStGB Ósterreichisches Strafgesetzbuch (Código penal austría-
co).
ÓStPO Ósterreichische Strafprozessordnung (Ordenanza proce-
sal penal austríaca)
OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de contravencio-
nes).
p., pp. Página, páginas.
P80 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1980.
PA83 Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Código Penal,
1983.
PE Parte especial.
PG Parte general, Parte genérale.
PJ Poder Judicial, 2 a época (cit. por tomo y año).
RDCirc Revista de Derecho de la Circulación (cit. por año).
REP Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por tomo y año).
RFDL Revista da Facultade de Direito de Lisboa (cit. por año).
RG Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio alemán).
RG-Fg V Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50 jáhrigen
Bestehen des Reichsgerichts, tomo V: Strafrecht und
Strafproze/?, 1929.
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia (cit. por
tomo y año).
Rittler-Fs Festschrift für Theodor Rittler, 1957.
RJC Revista Jurídica de Cataluña (cit. por año y tomo anual).
s., ss. Siguiente, siguientes.
Eb. Schmidt-Fs Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961 (reimpresión
1971).
R. Schmidt-Fg Festgabe für Richard Schmidt, 1932.

27
Schroder-Gs Gedáchtnisschrift für Horst Schroder, 1978.
SchZSt Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht - Revue Penal
Suisse (cit. por tomo y año).
scil. Scilicet: es decir, o sea, se refiere a.
SJZ Süddeutsche Juristenzeitung (cit. por año).
SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, edita-
do por Rudolphi y otros (se cita la 5a edición, varios
años).
StGB Strafgesetzbuch (Código penal de la República Federal
de Alemania).
STS Sentencia (o sentencias) del Tribunal Supremo.
Tróndle-Fs Festschrift für Herbert Tróndle, 1989.
TS Tribunal Supremo.
UIDP Unión Internacional de Derecho Penal.
VDAII Vergleichende Darstellungen des Deutschen und Auslán-
dischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, tomo II, 1908.
ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung (cit. por año).
ZnStR Zum neuen Strafrecht. Referate zum (Ósterreichischen)
Strafgesetzentwurf, 1974.
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

28
 INTRODUCCIÓN Y MÉTODO

1. Introducción

1.- "La teoría de la participación es el capítulo más oscuro y con-

fuso de la ciencia jurídicopenal alemana". Estas palabras escritas por
KANTOROWICZ1 han hecho historia y son repetidas sin cesar por los pe-
nalistas alemanes que se han ocupado del tema de la autoría y la participa-
ción a lo largo del tiempo 2 . Sin embargo, el máximo especialista mundial
en el tema de la autoría, Claus ROXIN, afirmaba en 1975 3 que las citadas
palabras de KANTOROWICZ ya han dejado de ser verdad; más drástico es
todavía KÜPPER, quien da a entender 4 que, en el terreno de la autoría y la
participación, hoy sólo quedan por discutir "problemas residuales", pues,
sobre lo principal, reina unidad y todo está resuelto, proponiendo incluso

1. MSchrKr 7 (1910), 306.

2. Ya antes de KANTOROWICZ habían puesto otros autores de manifiesto la com-
plejidad y la importancia del tema. Realizar una cita completa de quienes, tomando
textualmente las palabras de KANTOROWICZ o de otro modo, han hecho hincapié
en esos aspectos es una labor prácticamente imposible (y de escasa utilidad por otra
parte). Vid. sólo a modo de pequeño ejemplo: STÜBEL, Thatbestand, 1805, V; WUT-
TIG, Teilnahme, 1902, 56; HARBURGER, Mitteilungen 11 (1904), 516, 524; BIN-
DING, GS 78 (1911), 1 s.; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 2; Richard SCHMIDT, Grun-
dñf$, 2a, 1931, 162; GERLAND, Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 190; v. DOHNANYI, Das
kommende Strafrecht, 1934, 73; v. WEBER, Aufbau, 1935, 24; BOLWIEN, Ausdeh-
nung, 1938, 73; ROEDER, ZStW 62 (1944), 314; Erscheinungsformen, 1953, 59;
ZStW69 (1957), 235; DAHM, NJW 1949, 809; GALLAS, ZStW 69 (1957), Sonderheft,
3 s.; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984 (I a , 1963), 1;
DREHER, NJW 1970, 217; KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 10; JuS 1974, 1; DET-
ZER, Einheitstáterlósung, 1972, 1, 4; SCHÜNEMANN, GA 1986, 327; STEIN, Beteili-.
gungsformenlehre, 1988, 22 s.
3. Taterschaft, 3a, 1975, 585 (igual 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 624).
4. GA 1986, 444.

29
u n a "despedida" de la "pugna entre teorías" ya superada 5 . Frente a estas
opiniones se ha levantado recientemente en Alemania, en mi opinión con
razón, una voz, la de STEIN, en la última monografía alemana sobre el
tema 6 , único autor alemán que se ha rebelado frente a u n estado de opi-
nión que, salvo contadas excepciones 7 , parecía absolutamente estable; este
autor trata de construir una teoría de la autoría y la participación sobre
bases diferentes a todas las anteriores, incluida la teoría del dominio del
hecho, aunque probablemente incitado por las dudas que su maestro, RU-
DOLPHI, planteó sobre la relación entre el llamado dominio funcional del
hecho y la tipicidad 8 . Es de esperar que, tras la obra de STEIN, la discu-
sión se reavive algo en Alemania 9 . De todas formas hay que reconocer que,
con el desarrollo de la teoría del dominio del hecho a partir de WELZEL y
especialmente con la aparición de la obra maestra de ROXIN, Taterschaft
und Tatherrschaft, en 1963, que, por encima de la teoría que se mantenga,
supone u n ejemplo de categoría científica, claridad expresiva y sencillez
didáctica de u n a altura tal que hace difícil su superación 1 0 , ciertos proble-
mas de la autoría en Derecho penal encontraron vías de solución no logra-
das hasta entonces, especialmente en el terreno de la autoría mediata.

5. GA 1986, 449. Sin embargo, ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 613, considera que "es
todavía un poco pronto" para despedirse de esa pugna, tal y como propone KÜP-
PER, basándose éste en un supuesto acercamiento (casi total, según él) de las posi-
ciones (anteriormente muy orientadas a las teorías subjetivas) de la jurisprudencia
del BGH y la opinión doctrinal, casi unánimemente decantada en Alemania a favor
de la teoría del dominio del hecho; según ROXIN, ese acercamiento, con ser muy
notable y cada vez más pronunciado, no es tan grande todavía como cree KÜPPER.
6. Beteiligunsformenlehre, 1988, 22. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624, des-
taca recientemente la discrepancia de STEIN, aunque deja para otra ocasión la discu-
sión de la concepción de STEIN con la profundidad que la misma merece (625).
7. Fundamentalmente las de BAUMANN, U. WEBER, BAUMANN/WEBER, ARZT y
ARZT/WEBER, en el sentido de una teoría subjetiva, aunque con concesiones al domi-
nio del hecho, y la de SCHMIDHÁUSER y, al menos parcialmente, M.-K. MEYER, fa-
vorables a la teoría de la contemplación global. De ellos hablaré a lo largo del trabajo.
8. Vid. infra 674 s.
9. Como he señalado en la nota preliminar al presente libro, diversas razones me
han impedido tener en cuenta el trabajo de STEIN en la medida que merece y a
pesar de que considero que, en algunos puntos importantes, hay ciertas coinciden-
cias entre su concepción y la que yo defiendo.
10. Acerca de la importancia del libro de ROXIN, suscribo las palabras de otro gran
penalista y especialista en el tema de la autoría, esta vez español, GIMBERNAT,
ADP 1964, 553: "En la ciencia universal del Derecho penal, la alemana ha ocupado
desde v. Liszt y Binding un primerísimo puesto. 'Taterschaft und Tatherrschaft' es
una de las obras que se pueden presentar cuando alguien pregunte por el porqué
(sic.) de ese puesto".

30
Pero subsisten otros, y no "residuales", fundamentalmente en el campo de
la coautoría, en el que la teoría del dominio del hecho, tal como normal-
mente se interpreta, no ha logrado ni una explicación ni una solución sa-
tisfactoria de los problemas.

2.- Pero, aunque en Alemania se hubiera llegado a hacer de la

autoría u n tema pacífico y resuelto, cosa que, como he dicho, no me pare-
ce verdad, el panorama es otro en España. Efectivamente, en Alemania la
cuestión de la autoría y la participación, más en concreto, del concepto de
autor y de la distinción entre coautoría y participación, lleva discutiéndose
desde hace mucho tiempo, de tal modo que no hay prácticamente ningún
autor alemán de cierto nivel (e incluso de u n nivel menos que discreto)
que, en los siglos XIX y XX, no se haya pronunciado al respecto, en mono-
grafías, artículos, manuales y comentarios, que se cuentan por cientos.
Obras como Thatbestand de STÜBEL, que data nada menos que de 1805,
constituyen ya piezas importantes de la discusión sobre la autoría y la par-
ticipación, que no ha hecho más que desarrollarse y pefeccionarse conti-
nuamente hasta nuestros días. Por el contrario, en España, la primera mo-
nografía sobre el tema de la autoría data de 1966; se trata del Autor y
cómplice de GIMBERNAT 11 . A partir de entonces y sobre todo por obra de
GIMBERNAT y RODRÍGUEZ MOURULLO^ la discusión sobre el tema
cobra un nuevo cariz y una mayor viveza entre los penalistas españoles 1 3 ,
tratándose el concepto de autor con cierta extensión en varias monogra-
fías que, sin embargo, no hacen del mismo su tema central o sólo abarcan
u n a parcela de él relativamente limitada 1 4 ; también los artículos de CERE-

11. Que, pese a su título, no trata exclusivamente (quizá se pueda decir que incluso
no es la parte central del libro) la cuestión del concepto de autor en sentido estricto
y su distinción de la participación.
12. R. MOURULLO, Omisión, 1966, y, sobre todo, sus trabajos en ADP 1969 y Co-
mentarios I, 1972.
13. También es de justicia citar aquí el libro argentino de BACIGALUPO, Autor,
1965.
14. Sobre todo tratan ampliamente el tema del concepto de autoría en sentido es-
tricto las monografías de VIVES, Libertad, 1977, y RUIZ ANTÓN, Agente provoca-
dor, 1982, pero también la de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, que sin embargo
no discute con tanta extensión como las anteriores las diversas posturas sobre el
tema. Numerosas e interesantes apreciaciones sobre el concepto de autor en general •
se encuentran también en las monografías de GRACIA MARTIN, El actuar I y II,'
1985 y 1986, no ordenadas sistemáticamente, sino desperdigadas a lo largo de los
trabajos, como es lógico, pues con ellas pretende fines instrumentales para el tema
que realmente le ocupa: la actuación en lugar de otro en Derecho penal.

31
ZO 1 5 y GÓMEZ BENITEZ 1 6 , dedicados específicamente al concepto de
autor y pronunciándose ambos a favor de la teoría del dominio del hecho,
hacen que el tema se desarrolle bastante deprisa en España. Por fin, y sin
querer olvidar las alusiones muchas veces interesantes de otros autores en
trabajos no dedicados al concepto de autor, la proliferación de manuales
de parte general en los últimos años ha contribuido decisivamente al
mejor conocimiento y mayor discusión de los problemas de la autoría en
nuestro país. Pese al avance que se produce a partir del citado libro de
GIMBERNAT, la cantidad de material sobre el tema en España es franca-
mente reducida, comparada con la existente en Alemania. Además, la dis-
cusión se centra en nuestro país sobre todo en la interpretación de los
arts. 14 y 16 CP y en las teorías objetivo-formal (en dos versiones distintas)
y del dominio del hecho (dentro de la cual la línea menos ortodoxa la su-
pone la interesante construcción de MIR de la pertenencia del hecho al
autor y, sobre todo, la de LUZON PEÑA, que, aunque conectada con la del
dominio del hecho, presenta diferencias sustanciales muy importantes con
ella) y se despachan en pocas páginas cuestiones de bastante interés para
la determinación del concepto de autor, como el concepto unitario (en el
que es importante conocer la doctrina austríaca) y el extensivo de autor,
cuyo estudio algo más pormenorizado nos puede dar las claves que hacen
preferible el concepto restrictivo de autor (del que dice partir la doctrina
alemana y española moderna) y el modo en que éste puede ser construido.

Por otro lado, en España no se da la unidad de criterios para

distinguir autoría y participación que existe (prescindiendo de matices
concretos) en Alemania. La doctrina española se divide entre las teorías
objetivo-formal (en dos versiones) y del dominio del hecho, lo que justifi-
caría también ya de por sí u n estudio del tema, aunque en Alemania las
cosas estuvieran clarísimas.

Por fin, la regulación de los arts. 14 y 16 CP español presenta pe-

culiaridades respecto a la del StGB, que pueden hacer variar la perspectiva
a adoptar a la hora de descubrir el concepto de autor.

3.- Por todo ello se emprendió el presente trabajo, cuyos objeti-

vos se centran en exponer, con una sistemática cuya razón de ser ensegui-
da explicaré, los distintos conceptos de autor que se han mantenido y se
mantienen en Alemania y Austria y en España, empezando por el más am-
plio, el concepto unitario de autor, para llegar al más restrictivo posible

15. Recogidos en sus Problemas, 1982 (vid. bibliografía al final de este trabajo).
16. En el ADP 1984.

32
(que es, por las razones que se irán exponiendo, el que se mantiene en el
texto). El lograr dar una panorámica completa de las opiniones acerca del
concepto de autor creo que ya justificaría el esfuerzo realizado, pues con-
tribuiría a una discusión sobre bases más sólidas del mismo. Pero se pre-
tende bastante más: en el trabajo me pronuncio sobre todos los argumen-
tos que he considerado esenciales en la defensa de uno u otro concepto de
autor y en la distinción entre autor y partícipe, llegando a la conclusión de
que en casi todos los conceptos de autor y en casi todas las teorías diferen-
ciadoras hay una parte de verdad; sin embargo, adelanto que ninguno de
los conceptos de autor mantenidos hasta ahora me parece convincente. In-
tentaré en las páginas que siguen demostrar por qué. Por fin pretendo
también sentar unas bases sobre las que se debe construir el concepto de
autor, al menos en nuestro Derecho, y perfilar dicho concepto. Natural-
mente adelanto ya que en dicho concepto hay muchísimo tomado de las
distintas construcciones germanas y españolas (porque sería absurdo y
pretencioso deducirlo de la nada, inventarlo por completo: "ex nihilo
nihil") y que tampoco pretendo afirmar que con él quede todo dicho y so-
lucionado, o que sea un concepto claro y sin sombras o no susceptible de
críticas. Tales conceptos sencillamente no existen en Derecho penal y
menos aún cuando se formulan por primera vez. Más bien me conforma-
ría con que mis observaciones críticas (o elogiosas) a otras posturas y mi
aproximación al concepto de autor sirvieran para introducir elementos
nuevos y dignos de discusión en la polémica en torno al concepto de
autor, de modo que la misma se haga más viva, más plurilateral, aunque a
la larga se me convenciera incluso de que estoy equivocado. Desde luego
mi meta no es pronunciarme sobre todos los problemas derivados del con-
cepto de autor y solucionarlos, sino más bien aportar algunas reflexiones e
ideas sobre las bases de dicho concepto que permitan ese desarrollo poste-
rior de solución de los muchos problemas concretos que se plantean.

4.- Por tratarse de un trabajo que quiere buscar "bases", he limi-

tado mi estudio a los delitos que, en apariencia, plantean menos proble-
mas particulares: los delitos dolosos comunes de acción o comisión (por
contraposición a los de omisión), y, dentro de ellos, prestaré especial aten-
ción a los puramente resultativos, pues, entre los "fáciles", parecen ser los
que mayores problemas plantean para la delimitación de la autoría.
Temas tan importantes como la autoría en delitos imprudentes, en delitos
dolosos o en delitos especiales, quedan para otros trabajos, aunque en éste
existen diversas referencias a los mismos (salvo al de la autoría en omisio-
nes que apenas menciono) 1 7 .

17. Aunque no puedo fundamentar aquí por qué, adelanto sin embargo que el con-
cepto de autor que defiendo me parece aplicable (quizá con ligeras modificaciones)
a todo tipo de delitos; ello se debe a que intento fundamentar dicho concepto en la
propia esencia de las normas penales (que, en lo fundamental, es muy similar en

33
 5.- Por fin, respecto a las formas de autoría que se estudian 1 8 ,
aunque hay referencias a la autoría inmediata unipersonal, a la autoría
mediata y a la coautoría, es decir a las tres formas de autoría, se hará es-
pecial hincapié en la primera de las citadas, considerada tradicionalmente
como la forma de autoría por antonomasia (aunque quizá debería mati-
zarse tal afirmación), y en la última de ellas, pues, en mi opinión, la
misma es la menos aclarada hasta el momento (pese a que la distinción
entre autor y partícipe siempre se suele hacer pensando en la distinción
entre coautor y cooperador o cómplice). De la autoría mediata se dirán
cosas generales y no se entrará en la discusión de cada una de sus formas
de aparición, en primer lugar, por una cuestión de limitación de volumen
y tiempo del trabajo, que obligaban a seleccionar y, en segundo, porque,
prescindiendo de las figuras más dudosas (instrumento doloso no cualifi-
cado o sin intención, aparatos organizados de poder, algunos supuestos de
utilización de instrumento que obra por error, como el caso del error de
prohibición vencible o el error en los motivos), el tratamiento general de la
figura no presenta especiales dificultades ni discrepancias entre quienes se
ocupan de ella y, por mi parte, me parece que tal tratamiento es en general
correcto.

2. Método

1.- En cuanto a la metodología científica utilizada he procurado

evitar en igual medida todo modo de contemplación puramente ontológi-
co como todo otro basado en puros criterios valorativos extrajurídicos.
Creo que en la búsqueda de un concepto de autor, frente a lo que a veces
se afirma, hay que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y nece-
sidad de pena 1 9 . Igualmente se ha procurado u n equilibrio entre la ponde-
ración de las necesidades políticocriminales y de justicia material y la co-
rrección en la construcción dogmática. Aunque las primeras son muy
importantes, pues una función esencial del Derecho es intentar darles res-

toda clase de delitos) y en el más estricto respeto al principio de legalidad, lo que,

partiendo de un concepto restrictivo de autor, me impediría realizar algunas de las
construcciones extensivas de la autoría, que a menudo se realizan (aceptación gene-
ral de la teoría de los delitos de infracción de deber, figura de la autoría mediata
por instrumento doloso no cualificado, concepto unitario de autor en los delitos im-
prudentes, etc.) y que, por no tener un completo apoyo legal, entran a veces en con-
flicto con tan importante principio.
18. No se aborda el estudio de las formas concretas de participación en sentido es-
tricto, salvo en aquellos aspectos relativos a su delimitación de la autoría (también
en sentido estricto).
19. Vid. al respecto infra 78 ss.

34
puesta, la importancia de un correcto manejo de la dogmática me sigue
pareciendo enorme, frente a otras opiniones que hoy como ayer lo tachan
de puro ejercicio formal, de poca utilidad, o incluso de reaccionario. Estoy
convencido, y desde que comencé mi formación como penalista así me lo
ha inculcado mi maestro, LUZON PEÑA, de que sólo con un correcto ma-
nejo de la dogmática es posible aprehender correctamente el contenido del
Derecho y su aplicación racional; en este sentido, creo que hoy, casi 20
años después de que fueran escritas, conservan plena vigencia las siguien-
tes palabras de GIMBERNAT20: "La dogmática, pues, averigua el conteni-
do del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para
que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro,
dónde acaba el comportamiento impune y dónde comienza el punible.
Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una
aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a
la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos
desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los
tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la conde-
na o la absolución". En mi opinión, la dogmática jurídicopenal sigue te-
niendo un futuro. Por otra parte, espero haber logrado dejar patente en el
trabajo algo que ha sido casi una obsesión constante a lo largo de su ela-
boración: la constante atención al contenido de la ley, tanto en su vertien-
te material como formal. Por un lado, las valoraciones que creo más im-
portantes son las que pueden extraerse de la ley, intentante hacerlas
compatibles con las que parecen más correctas desde el punto de vista de
la justicia material, de las necesidades políticocriminales, pero siempre
con el límite máximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad,
porque "los términos legales constituyen su límite (scil. de la considera-
ción de los aspectos políticocriminales). Donde no son conciliables con la
solución correcta o deseable desde el punto de vista de Política Criminal,
debe prevalecer el respeto al principio de legalidad, y aquellas considera-
ciones pasarán a desempeñar el papel, muy importante pero distinto del
de la labor dogmática, de informar la crítica y propuestas de reforma de la
regulación legal. Todo lo demás es mezclar juicios de valor subjetivos en la
interpretación dogmática objetiva, pretendiendo hacer pasar lo uno por lo
otro, e imposibilitando así cualquier discusión científica"21. Opino que,
afortunadamente, la letra del CP español es lo sufientemente amplia o, si
se prefiere, ambigua, para permitir optar por el concepto de autor que se
considere más conveniente. Yo opto en este trabajo por el concepto res-

20. Estudios, 2a, 1981, 126, en un trabajo publicado por primera vez, en alemán, en /
ZStW 82 (1970), 379-410 (la cita se encuentra precisamente en la p. 405), que tam-
bién LUZON PEÑA, su discípulo y mi maestro, citaba en la introducción a su tesis
doctoral, publicada después como Legítima defensa, 1978, 14 s.
21. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 15.

35
trictivo de autor, por una serie de razones y ventajas que se irán exponien-
do a lo largo de todo el trabajo. Ahora bien, como también expondré reite-
radamente, una vez que se opte por tal concepto, para mantener sus venta-
jas, hay que ser muy consecuente y buscar un criterio diferenciador de la
autoría y la participación que realmente permita, sin que sufra demasida-
do la justicia material en la solución de problemas concretos, obtener un
concepto verdaderamente restrictivo de autor. En el CP español ello ofrece
menos dificultades que, por ejemplo, en el StGB22.

2.- En cuanto al material manejado, he procurado estudiar todas

las opiniones de los penalistas españoles y alemanes de los siglos XDC y
XX, siempre que el acceso a los trabajos me ha sido posible. En el caso de
los autores alemanes, las obras citadas en la bibliografía constituyen apro-
ximadamente un 60% de las realmente manejadas; ciertas obras no se
citan, bien porque no las considero de interés, bien porque, teniéndolo y
mucho, realmente se ocupan de temas que no afectan directamente a los
tratados en este trabajo o, afectando, las cuestiones que tratan no podían
ser expuestas y valoradas en profundidad aquí, por lo que, en vez de reali-
zar algunas referencias aleatorias, he preferido suprimirlas por comple-
to 23 . La doctrina austríaca, especialmente la más moderna, ha sido mane-
jada, aunque no exhaustivamente, sobre todo en el capítulo dedicado al
concepto unitario de autor. El manejo de doctrina italiana e hispanoame-
ricana ha sido prácticamente nulo, lo cual reconozco que puede ser criti-
cable: en el caso de la doctrina italiana porque en ella se discute con
mayor viveza que en España y que en Alemania la opción entre un concep-
to unitario de autor (que parece el recogido en el CP italiano) y uno res-
trictivo; en el de la doctrina hispanoamericana porque sería de justicia
manejar autores que, probablemente más que ningunos otros, se mueven
en un contexto jurídicopenal que normalmente es coincidente con el espa-
ñol. Sin embargo pongo como excusa de la no utilización de esas doctri-
nas el límite de mi capacidad de trabajo: intolerable me habría parecido
renunciar a un conocimiento completo de la doctrina alemana (donde la
teoría de la autoría y la participación está desarrollada al máximo) y de la
española (por razones obvias); pero cuando sólo con la doctrina de esos
dos países se enfrenta uno a tantos miles de páginas que incluso, al princi-
pio, parece* casi imposible controlar24, el plantearme abordar del mismo

22. Vid. infra 533.

23. Aunque en algunos temas colaterales cito una o varias obras generales o que me
parecen de especial interés, y que normalmente contienen ulteriores referencias bi-
bliográficas.
24. De hecho estoy seguro de que, pese a que creo haber sido concienzudo en la re-
copilación bibliográfica, se me han escapado trabajos, aunque pienso que no impor-
tantes.

36
modo la doctrina italiana e hispanoamericana me parecía una labor heroi-
ca que no estaba dispuesto a asumir, salvo que quisiera correr el riesgo de
que el presente trabajo se concluyera comenzado el siglo próximo 2 5 . El es-
tudio de la jurisprudencia ha sido más limitado, constriñéndose a la espa-
ñola del TS, a partir de 1966 26 . La justificación de lo mismo es que, por un
lado, estudiar minuciosamente la jurisprudencia alemana no me pareceía
de especial trascendencia, dado que fundamentalmente mantiene teorías
subjetivas (con concesiones a la del dominio del hecho en los últimos
tiempos) que han tenido escasa incidencia en España. En cuanto a la limi-
tación temporal del estudio de la jurisprudencia española, el mismo no es-
taría justificado si no fuera porque existe ya en España un estudio magní-
fico de la misma, realizado por GIMBERNAT 27 en 1966 y al que me
parecía que poco más podía aportar. Por otra parte adelanto que el estu-
dio de la jurisprudencia es bastante decepcionante, en cuando a la posibi-
lidad de obtener de ella soluciones o criterios que arrojen luz sobre los
problemas que se estudian 2 8 .

3.- En cuanto al sistema de citas utilizado, he procurado combi-

nar la brevedad con la posibilidad de identificación precisa de la obra y su
ubicación temporal; para lograr esto último he citado siempre la fecha de
publicación del trabajo que cito. Las monografías se citan por una palabra
clave (la que aparece subrayada en el título de cada una de ellas en la bi-
bliografía que se encuentra al final del trabajo); los artículos de revistas,
los contenidos en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de
uno o varios autores, etc. se citan por el título abreviado de la revista (se-
guido de tomo y año o sólo de año, según las revistas) o del libro de que se
trate; en el caso de los manuales y comentarios se cita también el título
abreviado. En la cita de páginas, que es el sistema que he seguido con ca-
rácter general, salvo en los comentarios al StGB, en que normalmente se
cita la numeración por §§ y apartados o números marginales (aunque se-
guida entre paréntesis por el número o números de página en que se halla
el punto que interesa o las palabras citadas textualmente), he tratado de
ser lo más preciso posible, de tal modo que he renunciado 2 9 al expediente

25. Aun sin manejar la doctrina de Italia e Hispanoamérica (ni, claro está, la de
otros países), el tiempo de elaboración de este trabajo (aproximadamente seis años)
no ha sido particularmente corto, pese a que la materia tratada en el mismo ha sido
notablemente recortada respecto al proyecto original.
26. Con excepción de alguna sentencia muy conocida del BGH y de otras STS más
antiguas que, por alguna razón especial, me ha parecido conveniente citar.
27. Autor, 1966, 54-87, recogiendo un trabajo anterior, y passim. '
28. Vid., p. ej., infira 404 s.
29. Salvo en el caso de las remisiones internas a otras pp. de este trabajo.

37
de citar, cuando se trata de más de dos páginas, el número de la primera
"y siguientes (ss.)", y he preferido señalar la primera y la última página que
"encierran" todas a las que me quiero referir (separadas en este caso por
un guión, mientras que, si aparecen distintos números de página separa-
dos por comas, es que me quiero referir separadamente a cada página o
grupo de páginas contenido entre comas); sólo en el caso de la cita de dos
páginas consecutivas he seguido el método de citar, porque en tal caso no
se pierde en precisión y se gana en brevedad, el número de la primera pá-
gina seguido de una "s." ("y siguiente").

4.- En la sistemática expositiva del trabajo no he buscado la más

mínima originalidad, sino más bien la claridad y el poder demostrar las
cosas "paso a paso". Quizá la búsqueda de formas de exposición revolucio-
narias o simplemente innovadoras puede ofrecer a veces nuevas e intere-
santes perspectivas de los temas 3 0 , pero considero que, para que ello ocu-
rra, tienen que estar primero claras las bases conceptuales que sustentan
el trabajo, y para ello pienso que, al menos en España, era de interés re-
nunciar a la innovación sistemática y exponer el tema en un orden clara-
mente comprensible para todo el mundo, procurando dar por supuestas
las menos cosas posibles. Por ello he empezado por lo que quizá sea lo
menos conocido: el concepto que, dicho muy esquemáticameente, consi-
dera autor a todo interviniente en el hecho, porque, si el mismo fuera co-
rrecto y compatible con el CP español, las cosas quizá resultarían más sen-
cillas de lo que parecen. Una vez estudiado ese concepto (capítulo I,
dividido en dos secciones: su estudio general y su compatibilidad con el
CP español), se llega a la conclusión de que no es el más idóneo y se obtie-
nen las razones que hacen preferible u n concepto restrictivo y que marca-
rán el resto del trabajo 3 1 . En el segundo capítulo se estudia u n concepto
que, aparentemente, es intermedio entre el unitario y el restrictivo: el con-
cepto extensivo de autor, dividiéndolo en cuatro secciones; las dos prime-
ras se dedican a exponer y valorar la defensa del mismo desde teorías obje-
tivas y subjetivas, aunque en este caso se estudian las teorías subjetivas,
independientemente de que sustenten o no u n concepto extensivo de
autor; la tercera sección intenta, en virtud de algunos resultados obtenidos
en las dos anteriores, poner de relieve el verdadero significado y límites

30. Otras veces oculta malamente la ignorancia de los mismos.

31. Quizá si hubiera renunciado al estudio del concepto unitario o le hubiera dedi-
cado una menor amplitud, me habría sido posible tratar más temas concretos en el
capítulo dedicado al concepto restrictivo y las teorías diferenciadoras, pero he pre-
ferido no dejar "cojo" el principio, la cuestión central de la opción por uno u otro
concepto de autor, pues, para desarrollar las conclusiones derivadas del concepto
restrictivo por el que se opta, siempre habrá trabajos posteriores; empezar por ellos
olvidando las cuestiones previas me ha parecido menos enriquecedor.

38
del concepto extensivo de autor; la cuarta está dedicada a la teoría del
acuerdo previo del TS 3 2 . El tercer capítulo del trabajo, dedicado al concep-
to restrictivo de autor, se centra en el estudio de las diferentes teorías ma-
nejadas para distinguir entre autor y partícipe (excluidas las subjetivas
que ya han sido estudiadas antes) o, si se prefiere, para caracterizar la au-
toría en sentido estricto; en él se presta especial atención a la teoría objeti-
vo-formal y a la del dominio del hecho, que son las que hoy pugnan por
imponerse en España. Las tres primeras secciones del capítulo se refieren
a las teorías objetivo-formal, objetivo-materiales y del dominio del hecho
respectivamente (la segunda es mucho más breve y en ella, además, no se
pretende una profundización notable en las distintas teorías, sino una rá-
pida exposición y una toma de postura sin demasida discusión); la cuarta
y última sección de este capítulo se dedica a mencionar de un modo breví-
simo algunas otras concepciones que, sin encajar del todo en las ya estu-
diadas, proponen criterios de distinción entre autor y partícipe, desde la
perspectiva del concepto restrictivo de autor. Por fin, en el último capítulo
se intenta interpretar la regulación del CP en materia de autoría y partici-
pación en virtud de los resultados obtenidos anteriormente; este último ca-
pítulo podrá ser también bastante breve, puesto que de la discusión reali-
zada en los capítulos anteriores (y especialmente en el inmediato anterior)
se irá ya deduciendo mi postura sobre la ubicación de la autoría en el CP y
sobre la cuestión de la interpretación de los diversos números del art. 14
CP; sólo se argumentará algo más detenidamente la postura mantenida
sobre el inciso primero del art. 14,2 CP, pues la misma es novedosa y per-
sonal 3 3 . El trabajo se completa con un índice, u n resumen de conclusiones
y u n a lista de la bibliografía citada en el libro, además de la presente intro-
ducción 3 4 .

5.- Una vez expuesto todo lo anterior, el lector es quien ha de

juzgar si se h a n conseguido los objetivos propuestos, y en la forma pro-

32. Sobre las razones de la inclusión del estudio de esta doctrina jurisprudencial en
ese concreto punto del trabajo, vid. infra 353 ss.
33. Tal interpretación, que surge de una idea de mi maestro, LUZON PEÑA, la he
insinuado ya en otro lugar (La Ley 1986-4, 531), y en ella se ha reafirmado, remi-
tiendo a mi exposición, LUZON, La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.
34. La inclusión de capítulos sobre "evolución histórica" y "Derecho comparado", re-
lativamente frecuentes en tesis doctorales, además de que habrían alargado un tra-
bajo ya de por sí extenso, no me ha parecido de interés fundamental, desde la pers-
pectiva elegida para enfocar mi trabajo (sin embargo, hay exposiciones históricas '
de interés trascendental, como la de PEÑARANDA RAMOS, Autoría, 1989, especial-'
mente 188-606, que es, de todas formas, mucho más que una exposición histórica),
por lo que no se realizan exposiciones lineales en esos sentidos; cuando el argumen-
to histórico o el comparatista sean de interés en un punto concreto, se aludirá a
ellos.

39
puesta. Me conformaría si el presente trabajo consigue clarificar de algún
modo la, en mi opinión, todavía difícil cuestión de la autoría en Derecho
penal, y sembrar al menos ciertas dudas sobre la corrección de las postu-
ras mantenidas hasta el presente, de modo que la discusión razonada del
tema se avive, pues es así como avanza la ciencia jurídica y se consigue
una mayor precisión y justicia en la interpretación y aplicación del Dere-
cho. Creo que las soluciones que aporto son correctas, aunque desde luego
no indiscutibles; en cualquier caso, prefiero que las mismas provoquen la
crítica viva a que provoquen un absoluto silencio o una indiferencia total.

40
 LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

Tres han sido fundamentalmente los conceptos de autor mante-

nidos por la doctrina penal, unas veces teorizando sobre el mismo concep-
to de autor, otras siguiendo la orientación marcada por las distintas legis-
laciones positivas. Estos tres conceptos son el unitario, el extensivo y el
restrictivo 1 . En los próximos capítulos vamos a estudiar a fondo cada uno
de ellos y las diversas teorías que los sustentan. Por ello aquí me limitaré a
señalar de un modo brevísimo y esquemático (por tanto en parte incorrec-
to) el rasgo fundamental que caracteriza a cada u n o de ellos.

El concepto unitario de autor rechaza la distinción entre autor y

partícipe, rechazo que acarrea consecuencias tan importantes como la ne-
gación de todo vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los
distintos participantes en el hecho.

El concepto extensivo, por partir originariamente de premisas

muy similares al unitario, reconoce la igualdad sustancial inicial de toda
forma de participación, pero, al existir cláusulas que distinguen entre au-
tores y partícipes en el Derecho positivo, se ve obligado a buscar criterios
en los que basar tal distinción; los criterios los halla normalmente -pero
no siempre- en la parte subjetiva de la conducta del sujeto, en el animus
con el que actúa. Como es lógico, para este concepto las normas que se re-

1. La terminología no siempre es exacta y a veces se intercambian los términos ex-

tensivo y unitario. Cuando esto ocurra en algún autor, lo pondré de manifiesto e in-
tentaré justificar por qué, pese a la terminología que él mismo u otros refiriéndose a
él utilicen, encuadro en uno u otro concepto las concepciones o las críticas de ese
autor.

41
fieren a la participación en sentido estricto son causas de restricción de la
punibilidad 2 .

Por fin, el concepto restrictivo parte de la existencia de diferen-

cias objetivas entre la conducta del autor y la del partícipe. Autor sólo
podrá ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripción
típica 3 ; si no existieran normas que castiguen la participación, ésta tendría
que ser necesariamente impune, por lo que tales normas son causas de ex-
tensión de la punibilidad.

Sin más, pasamos a estudiar estos conceptos, empezando por el

unitario.

2. Cuando aquí y en el párrafo siguiente hablo de punibilidad, me refiero a la puni-

bilidad en sentido amplio, no a la punibilidad como categoría autónoma distinta de
la tipicidad y de los demás elementos de la teoría del delito.
3. Esta coincidencia con el tipo se entenderá de diversas maneras entre los partida-
rios del concepto restrictivo. Pero, aún más, esta referencia al tipo se encuentra,
como veremos, también en algunos defensores del concepto extensivo y entre los
del unitario, por lo que caracterizar el concepto restrictivo como lo he hecho supo-
ne una simplificación. Todo esto quedará claro a lo largo de los capítulos siguien-
tes.

42
 CAPÍTULO I

EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN

Distintas razones, al margen de la búsqueda de exhaustividad en

la exposición de las teorías sobre autoría y del afán de erudición, justifican
en este momento un estudio medianamente pormenorizado del llamado
concepto unitario de autor, al que hasta ahora se ha prestado escasa aten-
ción en España.

En primer lugar, recientemente incluso, se ha afirmado 1 que el

CP recoge en su art. 14 un concepto unitario de autor. Esto parece tener
que relativizarse, pues el propio CP hace una clara distinción entre autor y
cómplice (art. 16), por lo que estaríamos (de ser verdad la postura que sos-
tiene que el CP mantiene el concepto unitario) ante una versión limitada
del concepto unitario de autor: autor sería todo el que interviene causal-
mente en la comisión de u n delito, excepto el que lo hace cooperando a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos que no formen
parte directa de la ejecución ni consistan en forzar o inducir directamente a

1. BACIGALUPO, Probleme, 1986, 1: "El antiguo CP español de 1848 contenía una

regulación de la autoría y la participación que ha perdurado hasta el Derecho hoy
vigente. Esta regulación apunta más bien a un concepto unitario con pequeñas res-
tricciones que al concepto restrictivo con el que está de acuerdo la doctrina españo :
la desde hace al menos 50 años". Similar en Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque
habla de concepto extensivo. No quiere ello decir evidentemente que BACIGALUPO
esté de acuerdo con tal concepto unitario, sino que es todo lo contrario: critica lo
que él llama "concepto unificado de autor" en Principios II, 1985, 131 s., aunque se-
ñala también que la cosa no está muy clara en el CP español.

43
ella ni sean un acto sin el cual "el hecho" no se hubiere efectuado, o, lo que
es lo mismo, autor sería todo interviniente en alguno de los modos del art.
14 CP y no el que el CP llama cómplice en su art. 16. E incluso podría inter-
pretarse que el CP parte de un concepto unitario (y, por cierto, funcional,
con descripción cerrada de las distintas formas de intervención, de autoría)
que incluye también la figura del cómplice del art. 16, que sólo se desgaja
de las del 14 a la hora de determinar la pena (art. 53). En definitiva, podría
mantenerse que el CP contiene u n concepto de autor en el que la responsa-
bilidad de cada interviniente se determina autónomamente sin necesidad
de conocer la de los otros y que sólo a efectos de medición de la pena se
hacen algunas distinciones. La expresión de distintas modalidades de inter-
vención o autoría sólo vendría a colocar al CP español entre las legislacio-
nes que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que
no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de inter-
vención en el hecho, en concreto de las formas de participación. Aunque,
como veremos más adelante, esta interpretación de las normas sobre auto-
ría contenidas en el CP no me parece la más adecuada, sería defendible que
la misma cabe dentro del sentido literal posible de esos preceptos (veremos
si de otros también) y que la accesoriedad de determinadas formas de inter-
vención respecto de otras no es algo a lo que obligue el texto legal ni que se
deduzca con total evidencia de él, sino que más bien es una construcción
doctrinal, avalada, eso sí, por poderosas razones y en favor de la cual se
pueden encontrar argumentos en la propia ley penal (argumentos, repito,
no imposiciones ni evidencias). Pues bien, la sola posibilidad de que el con-
cepto unitario de autor fuera el recogido en el CP o cupiera al menos en el
mismo ya nos obligaría a estudiar el fundamento y contenido de dicho con-
cepto unitario y a pronunciarnos sobre si es el que más conviene a la natu-
raleza de las cosas y a las necesidades prácticas. Pues si así fuera, quizá
sería conveniente, dado que el sentido literal pudiera permitirlo, adherirse
a la interpretación de que el sistema recogido en el CP es el unitario.

Pero hay una segunda razón que justificaría su estudio: Aun en el

caso de que fuera absolutamente evidente que el CP no parte de un concepto
unitario de autor, aunque se considerara incompatible con el mismo la regu-
lación contenida en el texto legal (como parece que ocurre en el StGB 2 ), si,

2. Aparte de otros posibles argumentos, el rechazo del concepto unitario y la expre-

sa acogida de la accesoriedad limitada en el StGB se derivan claramente de la pro-
pia dicción de sus §§ 26 y 27, reguladores de la instigación o inducción (Anstiftung)
y la cooperación o complicidad (Beihilfe), que exigen literalmente la existencia de
un hecho antijurídico doloso del autor (pese a lo cual, recientemente, STEIN, Bétei-
ligungsformenlehre, 1988, 25 s., considera que se podrían interpretar los tipos del
StGB de una forma extensiva, a partir de los preceptos del mismo sobre autoría y
participación). Aprovecho esta nota para transcribir, traducido, el contenido de los
§§ del StGB vigente que se refieren a la intervención en el delito o participación en

44
tras el estudio del contenido y aplicación práctica del concepto unitario,
llegáramos a la conclusión de que éste es el mejor que se puede mantener,
habría que proponer la reforma legislativa (en momentos además en que
las reformas, proyectos y propuestas de reforma se suceden en España) de
los preceptos reguladores del tema.

En tercer lugar, una razón de peso justifica este estudio: el

hecho de que, al menos en Alemania, una gran parte de la doctrina estima

sentido amplio: "Parte general. Sección segunda. El hecho. Título tercero. Autoría y
participación.
§25. Autoría. (1) Será castigado como autor el que comete el hecho delictivo por sí
mismo o a través de otro. (2) Cuando varios cometan el hecho delictivo conjunta-
mente, cada uno será castigado como autor (coautor).
§ 26. Inducción. Como inductor, será castigado igual que el autor quien haya deter-
minado dolosamente a otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por éste.
§27. Complicidad. (1) Como cómplice será castigado quien haya prestado ayuda
dolosamente a otro para el hecho antijurídico dolosamente cometido por éste.
(2) La pena del cómplice se determina según la pena señalada para el autor. Se ate-
nuará según el § 49 inc. 1.
§ 2 8 . Especiales elementos personales. (1) Cuando en el partícipe (inductor o
cómplice) falten los especiales elementos personales (§14 inc. 1) que fundamentan
la punibilidad del autor, su pena se atenuará conforme al § 49 inc. 1.
(2) Cuando la ley determine que especiales elementos personales agravan, atenúan
o excluyen la pena, esto sólo será válido para los participantes (autores o partícipes)
en los que concurran.
§ 29. Punibilidad autónoma del participante. Cada participante será castigado
según su culpabilidad sin tener en cuenta la culpabilidad del otro.
§ 30. Tentativa de la participación. (1) Quien intente determinar a otro a cometer
un delito grave (aquí Verbrechen por oposición a Vergehen, por lo que lo traduzco
por delito grave) o a inducir a él será castigado según los preceptos relativos a la
tentativa del delito. Sin embargo se atenuará la pena según el § 49 inc. 1. El § 23
inc. 3 se aplicará en la misma forma.
(2) De igual modo será castigado quien se hubiere declarado dispuesto cometer un
delito grave o aceptare el ofrecimiento de otro (para cometerlo) o hubiere concerta-
do con otro (la comisión).
§31. Desistimiento de la tentativa de la participación. (1) No será penado con-
forme al § 30 quien voluntariamente
1. abandone la tentativa de determinar a otro a un delito y evite el peligro eventual-
mente existente de que el otro cometa el hecho.
2. tras haberse declarado dispuesto a intervenir en la comisión de un delito, aban-
done su proyecto.
3. tras haber concertado (la comisión de) un delito o haber aceptado el ofrecimiento
de otro para (cometer) un delito, evite el hecho. ¡
(2) Si el hecho deja de cometerse por razones distintas de la intervención contra el
mismo del que desiste o se comete independientemente de su comportamiento ante-
rior, basta para su impunidad el que se haya esforzado voluntaria y seriamente en
evitar el hecho."

45
que el autor de los delitos imprudentes es (con restricciones para algunas
clases de delitos imprudentes, según algunos autores) el que contribuye
causalmente al resultado lesivo, de forma, claro está, que tal resultado
pueda serle imputado objetivamente a su acción. Es decir, lisa y llanamen-
te la mayoría de la doctrina alemana acude a un concepto unitario a la
hora de determinar quién es el autor de un hecho imprudente. Y curiosa-
mente esa misma doctrina rechaza sin apenas excepciones ese concepto
para los delitos dolosos.

Por tanto, el modo de proceder será el siguiente: primero expon-

dré el contenido del concepto unitario de autor con las críticas y contracrí-
ticas que se han hecho al mismo y que me llevarán a una toma de postura
personal. En segundo lugar trataré de ver si ese concepto unitario es el que
recoge el CP, para concluir, según la posición tomada respecto del concep-
to en sí, si es acertada o no la opción del CP o, en el caso de que quepan dis-
tintas interpretaciones, cuál es la más conveniente. No abordaré en este
trabajo el tema de la autoría en los delitos imprudentes, aunque haré dis-
tintas alusiones al mismo a lo largo del trabajo; en cualquier caso, las con-
clusiones que, en general, se obtengan del estudio del concepto unitario ha-
brán de ser tenidas en cuenta en un futuro a la hora de determinar si este
concepto de autor es el que rige o debe regir en los delitos imprudentes.

46
 SECCIÓN PRIMERA

ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

1. Descripción

Como he dicho antes, el concepto unitario de autor se caracteri-

za por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe (en el sentido
que a esta palabra se le da como intervención en el hecho de otro) y por el
encuadramiento de todas las formas de intervención en el delito bajo una
única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de partici-
pación, intervención, colaboración, codelincuencia o expresiones simila-
res 1 . En este sentido general se puede decir que históricamente han mante-

1. En alemán la expresión más utilizada hoy es Beteiligung (antiguamente más bien

Urheberschaft, causación o cualidad del causante, originación, cualidad del originan-
te; en los casos en que se distingue autoría y participación, Urheber identificaba anti-
guamente al autor, pero más bien cuando actuaba una pluralidad de sujetos y no se
trataba de la autoría de un sujeto que actúa solo; sobre ello, vid. p. ej. HEPP, AC
1846, 334-338; vid. también HÁLSCHNER, GS 25 (1873), 84-86, donde reflexiona
sobre los términos Urheber y Thdter, que es la palabra que se usa hoy, en su grafía
moderna, Táter, para designar al autor en sentido estricto; en las pp. ss. reflexiona
sobre otros términos como intervención, participación, etc., además de sobre los ya
señalados; por otra parte a menudo la Urheberschaft entendida como autoría abarca
supuestos como la inducción, hoy considerados de participación stricto sensu), que
podemos traducir como participación (o también intervención: vid. MIR, PG, 2a,
1985, 336), en un sentido amplio distinto a Teilnahme, participación en sentido es-
tricto, contrapuesto a autoría, si bien a menudo, independientemente del concepto
de autor que se siga, la expresión Teilnahme se aplica para hablar de todo el fenóñíe-
no del delito en que intervienen varias personas y la Teilnahmelehre o teoría de la
participación ha sido tradicionalmente el epígrafe bajo el que se han encuadrado los
distintos problemas de la intervención de varias personas en el delito, incluido el de
la distinción entre autor y patícipe (Teilnehmer) en sentido estricto. Vid. sólo p. ej.

47
nido u n concepto unitario legislaciones o, mejor, sistemas jurídicos, en que
no se hacían claras distinciones entre las personas que colaboraban de
algún modo en el delito. Un caso de éstos es el Derecho romano, pese a que,
de u n modo casuístico, distinguía entre diversas formas de intervención;
sin embargo no establecía consecuencia alguna derivada de tales distincio-
nes 2 . Pero prescindiendo de precedentes tan remotos y que, además, llega-

BÁHR, Táterschaftsbegriff, 1933, 3. Junto a ella es bastante común la palabra Mitwir-

kung (colaboración, cooperación). En España se ha utilizado con frecuencia como
término general "codelincuencia". La terminología en este punto no es trascendental,
por lo que omito la cita de autores que se expresan de una u otra manera. Cuando
parezca importante la terminología usada, así lo haré notar. Para referirme al fenó-
meno general de la intervención de varias personas en el delito hablaré indistinta-
mente de "intervención" (e "intervinientes"), "codelincuencia" (y "codelincuentes") o,
cuando no plantee confusión, "participación" (y "participantes", por oposición a "par-
tícipes" en sentido estricto). Muy similar MIR, PG, 2a, 1985, 336. Dentro de los parti-
darios del concepto unitario, aunque todo participante sea autor, para distinguir y
comparar con las categorías tradicionales se usan diversos nombres. Como he dicho,
la denominación general es Beteiligung (participación), pero p. ej. KIENAPFEL, uno
de los más fervientes defensores del concepto unitario, emplea diversos términos.
Así en Probleme, 1973, 63, aclara que para referirse al ejecutor de propia mano habla
de unmittelbarer Tater (autor inmediato), mientras los demás intervinientes serían
Beteiligte (participantes). Como categoría global comprensiva de las anteriores utili-
za Mitwirkende (colaboradores, cooperadores). En JuS 1974, 1, sin embargo habla
de Beteiligung y Beteiligte como sinónimos de Mitwirkung y Mitwirkende, categoría
comprensiva de todas las formas de intervención. Dentro de ella distingue (op. ult.
cit., 2) autor inmediato (que equivale a ejecutor de propia mano de la conducta des-
crita literalmente por el tipo) y mediato (el resto, es decir, algo muy distinto a lo que
el autor mediato es para los sistemas que distinguen autoría y participación). Cfr.
además KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 20 s. n. 52.
2. Vid. p. ej. sobre el Derecho romano recientemente BLOY, Beteiligungsform, 1985,
47 s. En la misma obra, 48-52, BLOY pone de manifiesto cómo en el Derecho ger-
mánico la evolución fue otra, a partir de una inicial impunidad de lo que hoy llama-
ríamos inductores y cooperadores o cómplices en un sentido amplio. Sobre la evo-
lución posterior de la teoría de la participación y el desarrollo de la idea de la
accesoriedad de las formas de estricta participación hasta el siglo XIX, época en
que se perfilan ya con bastante claridad los conceptos y teorías actuales, vid. BLOY,
op. cit., 53-67, y la evolución posterior en las pp. ss.; v. SCHIRACH, NAC 3(1819),
415-419 y passim; HEPP, AC 1846, 313-325, y AC 1848, 279-281, afirmando que,
pese a la falta de distinciones, en Derecho romano existía una cierta accesoriedad
del inductor respecto del hecho del autor stricto sensu; estudia el tema en las diver-
sas leyes penales del imperio alemán en las páginas 281-297; similar para la compli-
cidad y el encubrimiento, op. cit., 298-303; MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 344-
348, sobre el desarrollo de la diferenciación entre autoría y participación. Importan-
tes estudios sobre el desarrollo histórico de la teoría de la participación son tam-
bién, entre otras, las obras de HEIMBERGER, Teilnahme, 1896; HERGT, Teilnah-
me, 1909; ENGELMANN, Binding-Fs. II, 1911, 387-610; SCHAFFSTEIN, Allgemeine
Lehren, 1930, 169-206. Centrada en el siglo XIX y en la coautoría, pero con una vi-

48
b a n i n c o n s c i e n t e m e n t e a u n c o n c e p t o q u e p o d r í a m o s l l a m a r u n i t a r i o , sin
f u n d a m e n t a r l o e n n a d a , e n t r e los a u t o r e s d e los siglos X I X y X X e n c o n t r a -
m o s y a 3 u n a p r i m e r a f o r m u l a c i ó n del c o n c e p t o u n i t a r i o e n v. S C H I R A C H 4 .
P o s t e r i o r m e n t e l o d e f i e n d e n o al m e n o s m u e s t r a n s i m p a t í a p o r él, casi
s i e m p r e d e lege ferenda, e n t r e la d o c t r i n a d i r e c t a m e n t e m a n e j a d a p o r m í 5 ,
H E N K E * , S T Ü B E L 7 , F O i N I T Z K Y » , v. LISZT*, L A M M A S C H i o , v. L I L I E N -

sión más amplia de los problemas que lo que indica el título y también en sentido
histórico, WINTER, Mittaterschaft, 1981. También hay referencias amplias en algu-
nas obras generales, manuales y comentarios: p. ej. v. BAR, Gesetz und Schuld II,
1907, 581-591; KOHLER, AT, 1917, 482 s.; v. LISZT, Lehrbuch, 21 a /22 a , 1919, 204-
208, etc. En cualquier caso, con las obras citadas y las referencias a otras en ellas
contenidas, se puede obtener una imagen bastante completa de la evolución del
tema, a cuya exposición lineal renuncio; allí donde la referencia histórica sea nece-
saria, acudiremos a ella. En la doctrina española las exposiciones históricas no
abundan; algo puede verse p. ej. en GROIZARD, CP I, 1870, 521-532; OUINTANO,
NEJ IV (1952), 225-232, y Comentarios, 2 a , 1966, 253-256; RODRÍGUEZ DEVESA,
PG, 9 a , 1985, 805 s.; y en la sobresaliente obra (más centrada en la participación que
en la autoría) de PEÑARANDA, Autoría, 1989, 184-606.
3. Sin el nombre de concepto unitario, claro está, que se generaliza sólo a partir de las
discusiones de la GStK. Vid. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 13 n. 18. Cfr. sobre la
exactitud de la denominación Einheitstdterschaft, el mismo, op. cit., 12 n. 14.
4. NAC 3(1819), passim. P. ej. con claridad, 419: "Esta coincidencia de legislaciones
antiguas y modernas, este pronunciamiento de las mismas sobre la igual punibili-
dad del autor (aquí Urheber) de una infracción y del mero partícipe en la misma
conducen ya a la insostenibilidad de las teorías mantenidas hasta ahora sobre la
concurrencia al delito, que es dividida en la inmediata y mediata {concursus proxi-
mus y remotus), la anterior y posterior, cooperación positiva y negativa, general y
especial". También claramente, op. cit., 435.
5. Los nombres de otros defensores y simpatizantes pueden verse, entre otros luga-
res, en las obras de BÁHR, Tdterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 135; KIENAPFEL, p. ej.
Einheitstater, 1971, 12-20, y Strafrechtsdogmatik, 1971, 41 n. 84 (refiriéndose aquí a
autores austríacos). Algunos autores citan a SCHILLING como partidario de un
concepto unitario de autor; este autor, Verbrechensversuch, 1975, 108-111, efectiva-
mente habla de "teoría unitaria de autor" {einheitliche Taterlehre) para definir la que
él defiende; sin embargo, en mi opinión, la misma no coincide con el concepto uni-
tario, pues no discute la existencia de participación frente a la autoría, sino que pre-
tende deducir el concepto de autor válido para la autoría inmediata unipersonal, la
mediata y la coautoría de u n solo concepto de acción típica, que consistiría precisa-
mente en la concurrencia de dominio del hecho, cosa que según él, no han conse-
guido los partidarios de la teoría objetivo-formal, pero tampoco los de la del domi-
nio del hecho que consideran que algunas formas de autoría no se fundamentan en
la realización propia de la acción típica (vid. infra 558 n. 66). •
6. Handbuch I, 1823, 286-288, quien propone la supresión de la distinción entre
autor y cómplice. Sin embargo, tal propuesta se debe más bien a que la distinción
solía hacerse en virtud de criterios objetivos, que él rechaza. Por ello HENKE no se

49
THALH, NICOLADONP2, GETZ13, ROSENFELD14, HÓGEH5, LENT-
NER16, SEUFFERT17, MILER18, SILOVIC 19 , NABOKOW20, GARRAUD21,

queda en el concepto unitario de autor, sino que propone distinguir entre "partici-
pación completa" y "participación incompleta", en virtud de la teoría subjetiva del
interés (op. cit., 288 s.).
7. Theilnahme, 1828, sobre todo 42 s. y pp. ss., explicando lo poco importante, en
cuanto a la imputación del hecho, de las diferencias en la causalidad, 66 s. (con cita
de v. SCHIRACH en esta última página), 73 s. y pp. ss., 95-97, 98-105, sobre las dife-
rencias de pena entre coautores, donde se ve claro que, en cuanto a imputación del
hecho, son todos iguales, 105-116, referido a las diferencias de pena entre autores
mediatos e inmediatos, 118-123 y passim, aunque deja todavía un pequeño espacio
a la complicidad en los casos en que un sujeto fomenta la comisión de un delito "del
que él no puede hacerse culpable" (op. cit., 95), lo que se resume en los delitos que
exigen intenciones especiales (cómplice será el que no las tenga), especiales cualida-
des y relaciones personales (delitos especiales) o aquéllos en que el número de parti-
cipantes esté limitado por el tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, en
Thatbestand, 1805, había mantenido una teoría que combinaba distintos criterios
para determinar quién es el autor. La concepción unitaria de STÜBEL como solu-
ción a los problemas de distinción entre autor y partícipe es, según GOETZ, Grenz-
ziehung, 1910, 39, "de una simplicidad tentadora" e incluso la considera no directa-
mente incompatible con el § 49 StGB de la época, pero por fin estima "demasiado
audaz" una interpretación de la ley en ese sentido.
8. ZStW 12 (1892), especialmente 76-78, 81-86, aunque hace ciertas diferenciaciones
respecto de la complicidad, excluyendo de la autoría la no causal, pero señalando
que ésta, en los casos en que se considere que ha de ser punible, siempre habrá de
juzgarse independientemente de la responsabilidad del autor, como delito distinto.
9. Mitteilungen 4 (1894), 137 s.: "Recuerdo la complicada teoría de la participación.
La aceptación de la sencilla proposición: "quien ha puesto una condición para el re-
sultado producido es responsable del mismo' - eliminaría toda la mezcolanza de
cuestiones controvertidas, haría superflua una cantidad casi inabarcable de mono-
grafías en todos los idiomas cultos"; Mitteilungen 5 (1896), 514-516; así, p. ej., 515:
"Toda la diferenciación entre autoría, complicidad e inducción puede, debe desapa-
recer"; Mitteilungen 11 (1904), 137 (proposición conjunta de GARRAUD, v. LISZT y
van HAMEL, aprobada por gran mayoría); ZStW 30 (1910), especialmente 278;
Lehrbuch, 21722a, 1919, 204 principalmente, aclarando que el StGB no recoge esta
concepción.
10. ZStW 14 (1894), 511 s., con una alabanza al Proyecto de CP noruego elaborado
por GETZ y que daría lugar al CP en que se mantiene un concepto unitario. Aunque
LAMMASCH no se pronuncia sobre los pormenores de la autoría en ese Proyecto,
considera positiva la consecuencia de que, al no concebirse como accesorias las for-
mas de participación, se puede castigar la tentativa de lo que sería inducción y com-
plicidad en los delitos graves.
11. ZStW 15 (1895), 287 s., en que constata la casi total imposibilidad de distinguir
autoría y complicidad (no así autoría e inducción) de un modo seguro. En cualquier
caso no está del todo claro si defiende un concepto unitario (funcional al menos) o

50
van HAMEL22, HARBURGER23, HEIMBERGER 2 *, KULEMAN25, Max
Ernst MAYER26, MAKAREWICZ2?» BEROLZHEIMER28, HAGERUP29,

simplemente algo que sólo en parte se le parece, pues lo que pretende es que la pena
de los partícipes, en concreto la del cómplice, no sea por principio menor a la del
autor; con ello y la posibilidad de atenuación pierden interés práctico las disquisi-
ciones teóricas para distinguir autor y cómplice.
12. La inclusión de este autor en el concepto unitario la realizo más bien en virtud
de las consecuencias que de su construcción se derivan y que coinciden con las deri-
vadas de un concepto unitario, pero él concibe las formas de participación como de-
litos distintos (sui generis) al del autor y que no están en relación de accesoriedad (o
sólo en una relación de accesoriedad "natural") con el mismo: Mitteilungen 5 (1896),
especialmente 347 y 522. Ya en Mitteilungen 5 (1896), 514, ROSENFELD hizo notar
que en la concepción de NICOLADONI queda algo de accesoriedad.
13. Mitteilungen 5 (1896), sobre todo 358, defendiendo la forma de plasmación de
este concepto en el CP noruego (vid. infra 57 n. 62).
14. Mitteilungen 5 (1896), 514.
15. Mitteilungen 5 (1896), 517, adhiriéndose a las ideas de v. LISZT.
16. Mitteilungen 5 (1896), 521, siguiendo también a v. LISZT.
17. Mitteilungen 8 (1900), 199 s.
18. Mitteilungen 10 (1902), 78-80.
19. Mitteilungen 11 (1904), 114, se adhiere a las ideas de FOíNITZKY.
20. Mitteilungen 11 (1904), 123 s., hace una propuesta de regulación que recuerda al
concepto unitario, sobre todo en sus puntos II y III. Sin embargo en el punto I se
habla de los que "serán considerados cómplices" (cómplice tiene en el francés del
original un sentido amplio), se pide un acuerdo para la comisión del delito y se defi-
nen tres categorías, todo lo cual hace pensar en un concepto unitario limitado o,
esto por lo menos, funcional. Lo que parece efectivamente que no se impone es el
carácter accesorio de unas formas de intervención respecto de otras y en ello (y en
el marco en que se hizo la propuesta, claramente favorable a un concepto unitario)
me baso fundamentalmente para encuadrarlo aquí, aunque los datos que nos da el
autor mencionado son pocos.
21. Su defensa del concepto unitario la deduzco más de la propuesta conjunta que
con v. LISZT y van HAMEL hace de abandonar la distinción entre participantes en
Mitteilungen 11 (1904), 137, que de su informe en Mitteilungen 10 (1902), 100-102,
en que lo único que se deduce claramente es un subjetivismo bastante extremo, que
no necesariamente tendría que conducir al concepto unitario, aunque puede que así
sea. Lo único que dice claramente referido a la codelincuencia es que "en el caso de
la complicidad (aquí equivalente a participación en sentido amplio) ... hay que juz-
gar a cada uno de los que han participado en el delito según lo que ha querido
(hacer) y no según lo que ha hecho". Esto lo podría afirmar también, al menos en
parte (es decir, cuando haya actos externos), una teoría subjetiva extrema de la par-
ticipación, que sin embargo distinguiera entre autor y partícipe.

51
GOETZ30, J. KOHLER31, HOEGEL32, TRAEGER33, KITZINGER34, L U D .
WIG35, FRANK36, Robert v. HIPPEL37, v . DOHNANYP8, LONY39, ROE-

22. Algo similar ocurre para van HAMEL a lo señalado en la nota anterior para GA-
RRAUD. Hace en Mitteilungen 11 (1904), 137, la ya conocida propuesta común,
pero en Mitteilungen 10 (1902), 381-388, propugna un Derecho penal (en parte susti-
tuido por la criminología) centrado en la personalidad del delincuente más que en
el hecho delictivo y señala (op. ult. cit., 387) que ello influirá, entre otras cosas, en
la teoría de la participación, pero no desarrolla ahí la idea del concepto unitario.
23. Mitteilungen 11 (1904), 512 s., 525-527 y passim, en un interesantísimo informe.
De todas formas, el concepto de HARBURGER presenta ciertas limitaciones frente
a un concepto unitario general, entre otras que sólo lo aplica a hechos dolosos.
Quizá por ello HERGT, Teilnahme, 1909, 180 s., piensa que este autor no abandona
la distinción y más bien postula sólo la igualdad de marco penal.
24. Mitteilungen 11 (1904), especialmente 538 s. y 542-544, con expreso rechazo de
la accesoriedad. Sin embargo, en la interpretación que del StGB hace en Strafrecht,
1931, 78-87, sigue una teoría objetivo-formal y acepta la accesoriedad de las formas
de participación. Anteriormente, en el prólogo a su Teilnahme, 1896, IV, aclara que
no toma partido por una teoría de la participación, para no verse influenciado de
manera alguna en su exposición histórica.
25. Mitteilungen 11 (1904), 540 s.
26. Mitteilungen 11 (1904), 541 s. Aunque sus apreciaciones podrían ser interpretadas
como puras correcciones de inconsecuencias dentro de la propuesta general que se
somete a discusión (en la que se recoge un concepto unitario), sin pronunciarse sobre
la corrección del fondo de la propuesta, creo que no es así y, del tono general de su in-
tervención, se desprende también su conformidad con el fondo de la propuesta, más
aún cuando las observaciones que hace tienden a reforzar la idea del concepto unita-
rio. Sin embargo, en AT, 1914,400, critica expresamente las propuestas del grupo ale-
mán en la UIDP y prefiere que se mantengan los principios del Derecho penal alemán
entonces vigente, con la "distinción conceptual de coautoría y complicidad".
27. Einführung, 1906, 433.
28. Akzessorische Natur, 1909, expresamente 14-17, 53-56 y passim; p. ej. 54: " ... en
una contemplación correcta, desaparecen, como hemos mostrado, las formas de
participación y llegamos al concepto único de la autoría"; 55: "De conformidad con
la opinión aquí defendida, deben desaparecer las formas concretas de participación
y convertirse en autoría". Las observaciones de BEROLZHEIMER son consideradas
"provechosas" por KRIEGSMAN, ZStW 30 (1910), 456, aunque declara rechazar la
teoría de la participación de aquél.
29. ZStW29 (1909), 614-636 (passim) y ZStW 30 (1910), en especial 759-766, defen-
diendo siempre la regulación del CP noruego.
30. Grenzziehung, 1910, 39, con las palabras recogidas supra 50 n. 7, en que mués-'
tra simpatías por la postura de STÜBEL, que parece rechazar sólo porque resulta
"demasiado audaz" como interpretación del Derecho positivo.

52
DER40, NOWAKOWSKI41, RITTLER42, SCHWALM43, Eb. SCHMIDT 44 ,
KRILLE45, v. STACKELBERG46, GEERDS47, DREHER4», KIENAPFEL49,

31. GA 58 (1911), 1-3, 12. KOHLER no parece rechazar la existencia de la participa-

ción en sí, pero le niega su carácter accesorio, sobre todo en el caso de la inducción.
Considera a la complicidad como una "forma más suave de la coautoría" (op. cit., 15)
y alaba el CP noruego (op. cit., 16), lo que le sitúa como mínimo cerca del concepto
unitario. Por su no total aceptación del concepto unitario, HERGT, Teilnahme, 1909,
181 s., le incluye entre los que propugnan más bien la igualación en el marco penal.
En la obra de KOHLER, Leitfaden, 1912, se percibe también su simpatía hacia un con-
cepto unitario, p. ej. cuando (op. cit., 37) considera que no es posible distinguir con
claridad entre coautoría y complicidad, aunque propugnando que se puedan hacer
distinciones en la pena cuando la contribución al hecho es de menor importancia.
32. Especialmente ZStW 37 (1916), 651-669, 677-680, 840 y otras pp., aunque ya
antes, Geschichte I, 1904, 197, 198, 200, entre otras pp. La posición de este autor,
defensor de la regulación austríaca de la época, presenta sin embargo peculiarida-
des. Desde luego no se trata de un concepto unitario formal y puro. No rechaza el
concepto de participación, pero le niega el carácter accesorio (aunque a veces pare-
ce defender una accesoriedad limitada o, al menos, mínima) y defiende la igualdad
del marco penal de todos los intervinientes y la determinación concreta de la pena
según la culpabilidad del sujeto. Por todo ello recuerda a menudo a los conceptos
unitarios funcionales modernos.
33. JW 1922, 976-979 (passim), donde estudia los posibles motivos para distinguir
entre autoría e inducción y entre autoría y complicidad, poniendo de relieve la inca-
pacidad de las distintas teorías para distinguir entre éstas y concluyendo que lo
mejor es renunciar a las distinciones, lo que no supone la "declaración de bancarrota
de la ciencia del Derecho", sino que supone algo parecido a lo que ocurrió con las
matemáticas "cuando éstas renunciaron a encontrar la cuadratura del círculo" (op.
cit., 979); en p. 978 hace la siguiente propuesta de regulación de la intervención de
distintas personas en el delito: "§ m. Autor es quien culpablemente produce, bien por
sí mismo (autor inmediato), o bien a través de otro, un resultado antijurídico. Si va-
rios han producido culpablemente el resultado, se castigará a cada uno como autor.
Si, sin embargo, en un delito doloso, uno de los intervinientes ha colaborado dolosa-
mente sólo en la preparación del delito o sólo de manera subordinada en la ejecución
del hecho, puede atenuarse la pena según los preceptos del § 111". Según TRAEGER,
loe. cit., aquí se recoge un "concepto unitario de autor" (einheitlicher Taterbegriff),
con lo que ya utiliza prácticamente una terminología moderna (si bien hoy se habla
de Einheitstdterbegriff, en español creo que ambas expresiones se podrían traducir
igual). TRAEGER continúa con su propuesta: "§ n. Donde especiales propiedades o
relaciones fundamenten la punibilidad, basta, para la punibilidad de todos los que
colaboran dolosamente al hecho delictivo, que concurran en uno de ellos. Sin embar-
go, aquel en quien no concurran puede ser penado atenuadamente (§111). Donde es-
peciales propiedades o relaciones agraven, atenúen o excluyan la punibilidad, esta(s)
consecuencia(s) tienen lugar sólo para aquel en quien concurran". /
34. JW 1922, 979 s. En la primera de estas pp., considera que las múltiples distincio-
nes que se realizan entre los intervinientes en un hecho delictivo son "jurispruden-
cia de conceptos en el más propio y peor sentido de la palabra, es decir como distin-
ciones según conceptos sutiles, igualmente difíciles de manejar tanto dogmática

53
PLATZGUMMER50, DETZER51, LEUKAUF/STEININGER52, HÓPFEL53,
SCHMOLLER54, TRIFFTERER55, TRUNK56. Un concepto "combinado"
(diferenciador-unitario) es defendido por SCHÓNEBORN 5 7 .

como prácticamente, que no se corresponden con la apreciación sana y justa de di-

ferencias de valor de la vida".
35. Teilnahme, 1927, 25, 30, 42, 49, 50 (en esta p. habla de un concepto unificado o
unitario de autor -einheitlicher Taterbegriff-, probablemente siguiendo a TRAEGER),
51, 56 (con una propuesta de regulación de la intervención en el delito que sigue ex-
presa y casi textualmente la de TRAEGER vista dos notas más arriba), 58 y passim.
36. StGB, 18a, 1931, no se muestra partidario expresamente del concepto unitario,
pero lo considera posible (op. cit., 103) (contra la misma afirmación de FRANK en
ediciones anteriores de su comentario, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 n. 1) y pa-
rece tener serias dudas sobre la conveniencia de lege ferenda de considerar accesoria
la participación o al menos sobre el alcance de tal accesoriedad (op. cit., 121 s.). En
cualquier caso nunca se pronunció claramente a favor del concepto unitario y más
bien parece que consideraba preferible, o al menos posible, buscar otras soluciones
para evitar las consecuencias insatisfactorias de la teoría diferenciadora; vid. Mittei-
lungen 5 (1896), 519.
37. Lehrbuch, 1932, 161 s., especialmente n. 2 de esta última p., da la impresión de
que, tras rechazar en principio la accesoriedad, se ve obligado por la ley positiva a
aceptar una mínima accesoriedad, pero no las consecuencias que la doctrina mayo-
ritaria deducía del principio de accesoriedad. Por ello parece tender a considerar
ideal la desaparición de la accesoriedad, en coherencia con su defensa de concepto
muy extenso de autor, con la inclusión de la autoría intelectual.
38. Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84 (passim), aunque se trata de un concepto
unitario (el elaborado para el Proyecto nacionalsocialista de 1936) con ciertas limi-
taciones, que él llama extensivo. Vid. sobre todo op. cit., 81 s. Considero que el con-
cepto es intermedio, en el sentido de que está más próximo al unitario en sus pun-
tos de partida, pero más cercano al de accesoriedad limitada con restricciones en
sus resultados. Vid. también op. cit., 83 s. Cfr. SAHM, Taterschaft, 1941, 47 s.
39. Taterbegriff, 1934, 47 s., alabando, sobre todo por razones prácticas, el concepto
unitario del CP noruego, aunque, de lege lata, en el resto de la obra citada defiende un
concepto extensivo, siguiendo fundamentalmente a Eb. SCHMIDT (vid. infra 261 ss.).
40. ZStW 62 (1944), 309-319, especialmente 310, donde habla todavía de "concepto
extensivo"; Erscheinungsformen, 1953, sobre todo 56-70, donde construye su "con-
cepto exclusivo de autor" (exclusiver Taterbegriff); ZStW 69 (1957), 238 s., y passim,
en relación con la intervención en delitos especiales.
41. ÓJZ 1953, especialmente claro 601, siguiendo a ROEDER y partiendo del
ÓStGB de la época. Dice que esa interpretación también la hizo KADECKA en sus
clases, pero que nunca la expresó por escrito.
42. AT, 2a, 1954, 270-272, aunque parte de la distinción del ÓStGB entonces vigente,
a la que no le da un sentido de concepto restrictivo; en cualquier caso considera
deseable que desaparezca toda distinción y que se imponga una regulación unitaria
como la del CP noruego (op. cit. 272).

54
 También fue decididamente defendido u n concepto unitario por
la UIDP (en alemán IKV), en cuyas discusiones intervinieron y se pronun-
ciaron a favor de tal concepto muchos de los autores anteriormente cita-
dos58.

43. Niederschriften 2, 1958, 88-91, con especial claridad en esta última página, 115 s.
44. Niederschriften 2, 1958, 94 s., que muestra simpatías por el concepto unitario,
aunque, como dice él, "no puro", reconociendo que en el cómplice hay una diferen-
cia valorativa y excluyéndolo por tanto de la autoría unitaria. Como veremos infra
261 ss., antes (y aquí) defiende realmente un concepto extensivo. Lo he recogido
porque, en las discusiones reflejadas en los Niederschriften, se pone más bien del
lado de quienes defendieron un concepto unitario. Sus simpatías y a la vez sus dife-
rencias vuelven a verse en ese lugar, 122.
45. Niederschriften 2, 1958, 98 s.
46. Niederschriften 2, 1958, 100.
47. GA1965, 218.
48. Exclusivamente para el Derecho de contravenciones y no para el Derecho penal
stricto sensu, NJW 1970, 217-222 (passim), p. ej. claramente 217, 221; lo excluye
para el Derecho penal claramente: op. cit., 218. En este trabajo se enfrenta de un
modo algo vehemente a la acalorada crítica que de la recepción por la OWiG del
concepto unitario realiza CRAMER, NJW 1969, 1929-1934, recepción en la que tuvo
bastante que ver DREHER. Vid. además infra 116 n. 278.
49. Este autor ha dedicado al concepto unitario y más en concreto a la defensa de
su "concepto unitario funcional" múltiples trabajos publicados en Austria y en Ale-
mania, algunos de ellos muy parecidos entre sí. He manejado los siguientes: NJW
1970, 1826-1833; Einheitstater, 1971; NJW 1971, 123 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971,
21-58; Probleme, 1973, 63-104; JuS 1974, 1-7; JB 1974, 113-123, 180-192; ÚRiZ 1975,
165-172; ÓJZ 1979, 90-94; Probleme, 1979, 53-84; AT, 4a, 1984, 546-549; ÓAT, 3 a ,
1985, 119-164; DREHER/KIENAPFEL, NJW 1971,123 s. Sobre su concepción, vid.
infra 102 ss.
50. JB1971, 244-246.
51. Einheitstaterlósung, 1972, 63-276. Sobre este autor, vid. infra 92 ss.
52. ÚStGB, 1974, 116 s., referido a la regulación del Derecho penal austríaco, si
bien, debido a la no punición de la autoría por colaboración intentada, creen que
existe en ese caso una accesoriedad limitada.
53. ÓJZ 1982, p. ej. con toda claridad contra las críticas al concepto unitario, 317 s.
54. ÓJZ 1983, passim (las bases de su construcción sobre todo en 342-349, 379-385),
quien más que pronunciarse en general sobre el concepto unitario intenta descubrir
cuál es el recogido por el ÓStGB, realizando una construcción interesante y encua-
drable en un concepto unitario. Sobre este autor, vid. infra 106 ss. '
55. Beteiligungslehre, 1983, especialmente 48-79; AT, 1985, especialmente 393-395.
Las interesantes opiniones de este autor austríaco coinciden en general con las de
su discípulo SCHMOLLER, quien por cierto colabora en los dos trabajos de TRIFF-

55
 Conscientemente no recojo entre los defensores del concepto
unitario a autores cuyas construcciones se aproximan parcialmente al
mismo, pero sin encajar totalmente en él, por lo que tienen menor interés
en u n trabajo sobre autoría; por ejemplo aquellos que incluían la induc-
ción junto con la autoría en un concepto superior de causación, origina-
ción o cualidad del causante u originante (Urheberschaft)59; a v. BURI y
otros seguidores del concepto extensivo nos referiremos en el siguiente ca-
pítulo; a los defensores más modernos de que las formas de participación
son delitos autónomos tampoco los menciono, porque éstos no evitan la
distinción entre autoría y participación (que es el principal objeto de este
trabajo) y, o bien llegan a consecuencias parecidas al concepto unitario,
haciendo desaparecer la accesoriedad 6 0 , o bien a las de los sistemas dife-
renciadores desde puntos de vista más tradicionales, aunque entendiendo
la accesoriedad en forma y extensión diversas 6 1 .

Por fin, el concepto unitario ha tenido también acogida, al

menos aparentemente, en algunas legislaciones, tales como el CP noruego
de 190262, el danés de 193063, e l italiano de 193064, \a 0WiG alemana,
desde 1968, hasta la hoy vigente 65 , el ÓStGB de 197466, todos ellos hoy vi-
gentes y algunos otros Códigos y Proyectos de diversos países 6 ?. De todas
formas siempre han surgido voces que interpretan esas leyes de modo dis-
tinto, considerando que no dan acogida al concepto unitario 6 8 . Como el

TERER que acabo de citar. Por ser el trabajo de SCHMOLLER cit. en la n. prece-
dente anterior a los de TRIFFTERER, deduzco que las ideas más originales se
deben a SCHMOLLER, por lo que me referiré más a éste que a su maestro.
56. Este autor lo defiende en principio para el Derecho de contravenciones, aunque
se trasluce su simpatía general por el concepto unitario; vid. Einheitstaterbegriff,
1987, 1-4, 76 s., 155 s., entre otras pp.
57. ZStW87 (1975), 902-924.
58. FOiNITZKY, v. LISZT, NICOLADONI, GETZ, ROSENFELD, FRANK (que no
defendió en la UIDP el concepto unitario expresamente, como sabemos), HOGEL,
LENTNER, SEUFFERT, MILER, SILOVIC, NABOKOW, GARRAUD, van HAM-
MEL, HARBURGER, HEIMBERGER, KULEMAN, M. E. MAYER. Cfr. sin embargo
la opinión de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 87-91. Por otro lado, el concepto unitario
fue rechazado posteriormente por la sucesora de la UIDP, la AIDP, en el Congreso
de Atenas (1957); vid. al respecto ADP 1957, 637 s.; en ese Congreso intervinieron
por parte alemana autores tan significativos como BOCKELMANN y GALLAS,
entre otros. Vid. en general sus intervenciones en ZStW 69 (1957), Sonderheft.
QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 256, señala sin embargo (creo que erróneamen-
te) que la AIDP en el Congreso de Atenas, "bajo erudita Ponencia General de JIME- .
NEZ DE ASUA", se decidió por la no "igualdad ni desigualdad 'a priori'" y por dejar /
un amplio margen de maniobra al juzgador, considerando que "el extremo de esta
solución lo constituyó el Código noruego".
59. Vid. supra 47 n. 1 e infra 298 n. 40.

56
presente trabajo no es una exposición de Derecho comparado 6 9 y la acogi-
da de un concepto unitario en nuestro CP de momento no ha sido objeto de

60. Así LÜDERSSEN, Strafgrund, 1967, 25, 117, 168 y en otros lugares de la obra.
Con razón ha afirmado BLOY, Beteiligungsform, 1985, 254, que la concepción de
LÜDERSSEN "llevaría en último extremo a un concepto unitario de autor oculto".
61. Una accesoriedad bastante reducida p. ej. M.-K. MEYER, GA 1979, 252-271;
algo mayor SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 534-550; y coincidente prácticamente
con la accesoriedad limitada HERZBERG, GA 1971, 1-12 (passim).
62. Este CP no contiene más normas sobre participación en la PG que la siguiente
relativa a medición de la pena (traduzco de la versión alemana de ROEDER, Er-
scheinungsformen, 1953, 67): "§ 58. Si varios han colaborado para un fin punible y
la colaboración de un sujeto o bien ha sido en lo esencial provocada por su depen-
dencia de otro de los participantes, o bien ha sido de menor importancia en rela-
ción con las otras, la pena de éste puede ser rebajada por debajo del mínimo del
marco penal establecido o a un tipo de pena más suave." La forma de recoger el
concepto unitario es redactar los tipos de la PE con la fórmula "Quien hace tal cosa
o colabora a ello ..."; fundamentalmente en los delitos especiales en que sólo se quie-
re castigar al ejecutor inmediato, se suprime la coletilla "o colabora a ello"; vid. por
muchos ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67.
63. Traduzco los §§ 23 y 24, que son los fundamentales referidos a la intervención
en el deüto, de la traducción alemana del danés de MARCUS, Das Danische Straf-
gesetzbuch, 1953, 6: "§ 23.1. La norma penal vigente para un hecho delictivo se
aplica a todos los que han tomado parte en él (según MARCUS, op. cit. 6 n. 7, lite-
ralmente 'han colaborado en él') por incitación, consejo o (con un) hecho. La pena
puede atenuarse para quien sólo quiso prestar un apoyo menos esencial o fortale-
cer una decisión ya tomada, así como cuando el delito no está consumado o ha
fracasado una participación proyectada. 2. La pena también puede atenuarse para
quien toma parte en la infracción de la relación especial de deber (Pflichtverhalt-
nis) a la que él mismo no está sometido. 3. Mientras no se haya dispuesto otra
cosa, puede prescindirse de la pena por la participación en delitos que no se con-
minan con pena mayor que la de arresto {Haft, pena que, en general, abarca desde
7 días a 2 años de privación de libertad, según el § 44 del CP del que nos estamos
ocupando), cuando el partícipe sólo quiso prestar un apoyo menos esencial o for-
talecer una decisión ya tomada, así como cuando su participación es consecuencia
de la imprudencia.
§ 24. El participante no será penado si, bajo los presupuestos del § 22 (relativo al
desistimiento de la tentativa y cuestiones conexas), impide la consumación o em-
prende acciones que habrían impedido la consumación, si ésta no hubiera fracasa-
do sin su conocimiento o no se hubiera evitado de otra manera".
64. "LIBRO PRIMERO. De los delitos en general. TITULO IV. Del reo y de la perso-
na ofendida por el delito. CAPITULO III. DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL
DELITO.
Art. 110. Pena para los que concurren en el delito. - Cuando varias personas con-
curren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondrá la pena establecida
para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.
Art. 111. Determinación al delito de persona no imputable o no punible. - El

57
discusión, me limitaré a referirme a esas leyes cuando a lo largo de la argu-
mentación que sigue ello sea de utilidad, pudiendo aludir entonces a las po-

que ha determinado a cometer un delito a una persona no imputable (CP 86, 88, 96,
97, 98), o bien no punible por razón de una condición o cualidad personal (CP 46,
48), responde del delito cometido por ésta; y se agrava la pena (CP 64, 113).
Art. 112. Circunstancias agravantes. - La pena a imponer por el delito cometido se
agrava (CP 64):
1) si el número de personas que han concurrido en el delito es de cinco o más, salvo
que la ley disponga otra cosa (CP 339, 385, 416, 625 n. 5, 628, 629, 633); 2) para
quien, incluso fuera de los casos previstos en los dos números siguientes, ha promo-
vido u organizado la cooperación en el delito, o bien ha dirigido la actividad de las
personas que han concurrido en el mismo delito; 3) para quien, en ejercicio de su
autoridad, dirección o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a él
sometidas (CP 51, 113, 114); 4) para quien, fuera del caso previsto en el artículo an-
terior, ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho años (CP 97,
98), o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica (CP 88, 89,
113,114).
Las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se
aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es
punible (CP 111).
Art. 113. Cooperación en el delito culposo. - En el delito culposo (CP 43), cuando
el suceso ha sido ocasionado por la cooperación de varias personas, se impondrá a
cada una de ellas las penas establecidas para el mismo delito (CP 114).
La pena se agrava (CP 64) para quien ha determinado a otro a cooperar en el delito,
cuando concurran las condiciones establecidas en el artículo 111 y en los números
3 y 4 del artículo 112.
Art. 114. Circunstancias atenuantes. - Cuando el juez considere que la colabora-
ción prestada por alguna de las personas que han concurrido en el delito según lo
dispuesto en los artículos 1 1 0 y l l 3 h a tenido una importancia mínima en la prepa-
ración o en la ejecución del delito, puede atenuar la pena (CP 65).
Esta disposición no se aplica en los casos indicados en el artículo 112.
La pena puede ser también atenuada para quien ha sido determinado a cometer el
delito o a cooperar en el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en
los números 3 y 4 del artículo 112.
Art. 115. Acuerdo para cometer un delito. Instigación. - Salvo que la ley dispon-
ga otra cosa (CP 270, 271, 304, 305, 306), cuando dos o más personas se pongan de
acuerdo con el fin de cometer un delito, y éste no sea cometido, ninguna de ellas es
punible por el solo hecho del acuerdo.
Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito grave (aquí delitto, por
contraposición a contrawenzioni, contravenciones, faltas, ambos abarcados por el
término general reato, que estoy traduciendo por delito; cuando el CP italiano hable
de delitto, traduciré por delito grave), el juez puede aplicar una medida de seguridad
(CP 229).
Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de instigación para cometer un de- i
lito (CP 266, 302, 303, 322, 327, 414, 415), si la instigación ha sido aceptada, pero el
delito no se ha cometido.
Cuando la instigación no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigación a un
delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad (CP 229).

58
siciones encontradas sobre si se recoge en un Derecho positivo concreto el
concepto unitario de autor. Al CP español me referiré más adelante.

Art. 116. Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes. - Cuando
el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también
éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción u omisión.
Si el delito cometido es más grave que el querido, la pena se atenúa (CP 65) para
quien quería el delito menos grave.
Art. 117. Cambio del título del delito para alguno de los concurrentes. - Si, por
las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre
el culpable y el ofendido, cambia el título del delito para alguno de los que han con-
currido en él, también los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es
más grave, el juez puede atenuar la pena respecto de aquéllos en los que no se dan
las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (CP 65; C. Nav. 1081).
Art. 118. Valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes. - Las circuns-
tancias objetivas que agravan o atenúan la pena (CP 70 n. 1), incluso si no son conoci-
das por todos los que concurren en el delito, son valoradas en contra o a favor de éstos.
Las circunstancias subjetivas no inherentes a la persona del culpable (CP 70 n. 2)
que agravan la pena para alguno de los que han concurrido en el delito también
obran en contra de los otros, incluso aunque no sean conocidas, cuando han servi-
do para facilitar la ejecución del delito.
Cualquier otra circunstancia que agrave o atenúe la pena se valora únicamente res-
pecto de la persona a que se refiere.
Art. 119. Valoración de las circunstancias de exclusión de la pena. - Las circuns-
tancias subjetivas (CP 70 n. 2) que excluyen la pena para alguno de los que han con-
currido en el delito (CP 46, 48, 88, 96, 97, 98, 649) tienen efecto únicamente respec-
to de la persona a que se refieren.
Las circunstancias objetivas que excluyen la pena (CP 50-54) tienen efecto para
todos los que han concurrido en el delito."
65. "Primera parte. Disposiciones generales. Sección segunda. Principios de la san-
ción.
§ 14. Participación. (1) Cuando varios intervienen en una contravención, cada uno
de ellos actúa contra el Derecho de contravenciones (ordnungswidrig, literalmente
"de modo contrario al orden"; lo he traducido de otra forma porque sería la palabra
que se correspondería con rechtswidrig, "antijurídicamente", en el Derecho penal).
Esto rige también cuando sólo en uno de los intervinientes concurran especiales
elementos personales que fundamenten la posibilidad de la sanción.
(2) La participación sólo puede sancionarse cuando el tipo de una ley que permite
la sanción con una multa se realice antijurídicamente o, en los casos en que tam-
bién se puede sancionar la tentativa, aquél sea al menos intentado.
(3) Cuando uno de los intervinientes no actúe de modo reprochable, no queda por
ello excluida la sanción para los demás. Si la ley establece que especiales elementos
personales excluyen la posibilidad de sanción, esto sólo afecta a los intervinientes
en que concurran.
(4) Si la ley determina que una acción, que de otro modo sería una contravención,
cuando concurren especiales elementos personales en el autor, es un hecho delicti-
vo, esto sólo es válido para los intervinientes en que concurran."
66. "Parte general. Sección primera. Disposiciones generales.(...)

59
 En la doctrina española nunca se ha discutido a fondo el con-
cepto que nos ocupa. Quizá por eso se encuentran pocos autores que

Tratamiento de todos los participantes como autores.

§ 12. No sólo el autor inmediato comete la acción punible, sino también aquel que
determina a otro a ejecutarla o que de otro modo colabora en su ejecución.
Punibilidad autónoma de los participantes.
§ 13. Cuando en el hecho intervinieron varios, cada uno será penado según su cul-
pabilidad.
Propiedades y relaciones del autor.
§ 14. (1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la magnitud de la pena de es-
peciales propiedades o relaciones personales del autor que se refieran al injusto del
hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas propiedades
o relaciones sólo concurran en uno de ellos. Sin embargo, si el injusto del hecho de-
pende de que el titular de las especiales propiedades o relaciones personales ejecute
inmediatamente el hecho o colabore en él de otra manera determinada, debe cum-
plirse también este requisito.
(2) Si por el contrario las especiales propiedades o relaciones personales afectan ex-
clusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley sólo a los intervinientes en que
concurran esas propiedades o relaciones.
Punibilidad de la tentativa.
§ 15. (1) Las penas señaladas para la actuación dolosa se aplican no sólo al hecho
consumado, sino también a la tentativa y a toda intervención en una tentativa.
(2) El hecho está intentado en el momento en que el autor manifiesta a través de
una acción inmediatamente precedente a la ejecución su decisión de ejecutarlo o de
determinar a otro a ello (§ 12).
(3) La tentativa y la participación en ella no son punibles cuando la consumación
del hecho no era en modo alguno posible por faltar las propiedades o relaciones
personales que la ley exige en el actuante, o debido al tipo de acción o al objeto
sobre el que se cometió el hecho.
Desistimiento de la tentativa.
§ 16. (1) El autor no será castigado por tentativa o por intervención en ella, cuando
voluntariamente abandone la ejecución o, si varios intervienen en ella, la impida o
cuando voluntariamente evite el resultado.
(2) El autor también quedará impune cuando por motivo distinto a su intervención
la ejecución o el resultado no tengan lugar, pero él, desconociendo lo anterior, se es-
fuerce voluntaria y seriamente en impedir la ejecución o evitar el resultado.
(...)
Sección cuarta.
Determinación de la pena.
Principios generales.
§ 32. (1) La base para la determinación de la pena es la culpabilidad del autor.
(2) En la determinación de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras
las causas de agravación y de atenuación mientras las mismas no determinen ya la
pena señalada (en cada tipo). Para ello se ha de observar sobre todo hasta qué
punto el hecho es reflejo de una posición de rechazo o indiferencia del autor frente
a los valores jurídicamente protegidos y hasta qué punto es reflejo de circunstancias
o motivaciones externas, por las cuales el hecho también podría ser natural en una
persona ligada a los valores jurídicamente protegidos.

60
m u e s t r e n s i m p a t í a s h a c i a el m i s m o ; s ó l o t i e n e n c i e r t a s i g n i f i c a c i ó n J I M É -
N E Z D E A S U A 7 0 , q u e n o s e e x p r e s a s i e m p r e d e u n a f o r m a c l a r a y, e n
o b r a s s u y a s m á s r e c i e n t e s , d e s e c h a el s i s t e m a ; t a m b i é n d e u n m o d o relati-

(3) En general la pena a imponer ha de ser más rigurosa cuanto mayor sea la lesión
o puesta en peligro imputable al autor o que él no haya producido, pero a la cual se
haya extendido su voluntad culpable, cuantos más deberes haya infringido con su
acción, cuanto más madura sea su reflexión sobre el hecho, cuanto más cuidadosa-
mente lo haya preparado o cuanto más desconsideradamente lo haya ejecutado y
menos cautela frente al hecho hubiera podido utilizar.
Causas especiales d e agravación.
§ 33. En especial existe una causa de agravación cuando el autor
(...)
3. haya inducido a otro al hecho punible;
4. sea el promotor (aquí Urheber, causante) o inductor de un hecho punible cometi-
do por varias personas o haya participado en tal hecho con papel de dirigente;
(...)
Causas especiales de atenuación.
§ 34. En especial existe una causa de atenuación cuando el autor
(...)
4. haya realizado el hecho bajo influencia de un tercero o por miedo u obediencia;
(...)
6. haya intervenido sólo de forma subordinada en u n hecho punible cometido por
varios;
(...)"•
67. Cfr. p. ej. WUTTIG, Teilnahme, 1902, 96 s.; BELING, Lehre vom Verbrechen,
1906, 453; v. LISZT, Lehrbuch, 2P/22 a , 1919, 205; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 17-20;
R. SCHMIDT, Grundrifi, 2 a , 1931, 166 s., que se muestra crítico con el Proyecto de
StGB de 1927, que en parte se aproximaba al concepto unitario; BÁHR, Tdters-
chaftsbegriff, 1933, 42 n. 137; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84
(passim), referido al futuro Proyecto nacionalsocialista de 1936, que en realidad no
llegaba a tanto como a un concepto unitario de autor, sino que relajaba la acceso-
riedad. Vid. op. cit., 81 s.; cfr. SAHM, Tdterschaft, 1941, p. ej. 38 (y la explicación de
las pp. ss.); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 4; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Td-
terschaft, 1957, 108 n. 1 (en otras páginas se describe la regulación de esos Códi-
gos); BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87 s.; en Niederschriften 2, 1958, anexo 17,
43-45, puede verse la propuesta de los defensores del concepto unitario en la GStK;
la discusión completa en esa comisión en los años 50 es interesante para centrar el
tema de la autoría unitaria y el rechazo a su inclusión en el Derecho penal alemán;
la misma puede verse en Niederschriften 2, 1958, o en los resúmenes de DREHER,
ZStW67 (1955), 446-457, 572-578; KIENAPFEL, Einheitstáter, 1971, 17 n. 36; DET-
ZER, Einheitstdterlósung, 1972, 88. En español, puede verse algo en QUINTANO,
NEJ IV (1952), 231 y Comentarios, 2 a , 1966, 256; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas II,
a
3 , 1957, 284-285; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353.

68. Así, por citar sólo ejemplos relevantes: respecto al CP noruego, a favor de consi-
derarlo defensor de un concepto unitario, la mayoría de los autores, por lo que
omito la cita; en contra, p. ej. SAHM, Tdterschaft, 1941, 30 s., 45-48 y passim;
DIETZ, Materialien II, 1954, 340, y Tdterschaft, 1957, 128 s., que afirma que por el

61
vo, QUINTANO REPOLLES 71 y, sobre todo, aunque con una grave contra-
dicción, CONDE-PUMPIDO72. La inmensa mayoría de la doctrina sin em-
bargo rechaza en pocas líneas el sistema del concepto unitario de autor 7 3 .

hecho del abandono de la accesoriedad no hay que confundirlo con el concepto uni-
tario, pues sigue diferenciando, aunque declarando autónoma la participación;
quizá la cosa quedara hoy resuelta diciendo que se trata de un concepto unitario
funcional. Respecto al CP italiano, vid. a favor de considerarlo reflejo del concepto
unitario, DIETZ, Materialien II, 1954, 329-331; en contra, DETZER, Einheitstaterló-
sung, 1972, 130, con un análisis de la doctrina y la jurisprudencia italianas; en las
páginas anteriores considera que la doctrina italiana mayoritaria piensa que el CP
de ese país no recoge un concepto unitario; no he profundizado lo suficiente en la
doctrina italiana como para pronunciarme firmemente sobre la opinión de la
misma en relación con el concepto de autor recogido en el CP italiano, pero, entre
las obras que he consultado, creo que consideran que su CP recoge un concepto
unitario (aunque no lo llamen así, introduzcan matizaciones o aunque en ocasiones
lo critiquen): MANZINI, Trattato 2, 5a, 1981, 539; MUSOTTO, PG, 1981, 327 (aun-
que, en p. 331, cree que el art. 114 CP italiano modifica la declaración -claramente
en la línea del concepto unitario- del art. 110 de ese CP, aunque tampoco señala
hasta qué punto -quizá sólo en el sentido de permitir modificaciones de la pena, lo
que no se opone realmente al concepto unitario- con lo que la postura de este autor
acerca de la regulación del CP italiano y el concepto de autor en él sustentado resul-
ta algo ambigua); MONACO, Problemi, 1982, 120 s., entre otras pp.; ANTOLISEI,
Manuale, 10a, 1985, 467, 470-472 (aunque sin obviar la distinción entre diferentes
formas de intervención: 472-474); FIANDACA/MUSCO, PG, 1985, 252; MANTOVA-
NI, DP, 2a, 1988, 491, 493 s.; MARINI, Lineamenti, 1988, 718 s.(el que en p. 719 s.
afirme que el CP italiano rechaza "la noción extensiva de autor" quiere decir, en mi
opinión, que este autor considera que en el CP italiano no se parte de la idea de que
por naturaleza todas las contribuciones son autoría, sino que piensa que ello -la ex-
tensión- se produce a través de los preceptos de la parte general del CP dedicados a
la intervención de varias personas en el delito, pero, en definitiva, no deja de produ-
cirse; vid. además, p. ej., op. cit., 723 s.); en contra de tal consideración, BETTIOL/
PETTOELLO MANTOVANI, DP, 12a, 1986, 637 s., 641, 652, 654, 656 (y pp. ss.),
entre otras pp. (aunque en varias de las pp. citadas se ve claramente que estos auto-
res reconocen que el art. 110 CP italiano está en la línea del concepto unitario, aun-
que ellos tratan de paliar tal realidad). Respecto al ÓStGB, entre otros, consideran
que recoge un concepto unitario, NOWAKOWSKI, ÚJZ 1953, 601 (todavía en el
ÓStGB anterior al vigente); KIENAPFEL, JB 1974, 180-192, y en múltiples lugares
en sus muchas obras (considera que se trata de un concepto unitario funcional);
LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, p. ej. 116 s., aunque con restricciones;
SCHMOLLER, ÚJZ 1983, passim, con las matizaciones que veremos infra 106 ss., al
hablar de su construcción; TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, p. ej., a modo de
consecuencia, 98; AT, 1985, 393-396; en contra BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13-18,
29-33 (passim), p. ej. claramente 14 s., 16, 18, 33, en que defiende que se trata de un
sistema de accesoriedad limitada, aunque él hable de "concepto unitario 'reducido'"
(p. ej. op. cit., 13) o "autoría unitaria fuertemente reducida" (ÓRiZ 1982, 217); aun-
que no está del todo claro, parece seguir su línea LIEBSCHER, JB 1976, 572, al alu-
dir a la necesidad de un "hecho principal", con el argumento literal de la referencia
a la "acción punible" en el § 12 ÓStGB, argumento utilizado por BURGSTALLER.

62
 Sin más preámbulos, vamos a adentrarnos en las características
del concepto unitario de autor, que veremos al estudiar su fundamento y
sus consecuencias, al hilo de los cuales señalaremos cuáles han sido las
críticas más comunes al concepto y la corrección o no de las mismas.
Antes veremos muy brevemente cuáles son los dos grandes modelos de

Respecto a la OWiG (no sólo en la vigente versión, sino también ya desde la de

1968), CRAMER, NJW 1969, 1934, considera que sólo recoge en pequeña medida el
concepto unitario; KIENAPFEL, NJW 1970, 1826 y NJW 1971, 123 s. (contra DRE-
HER), considera que recoge un concepto unitario formal; DREHER, NJW 1971, 122
s., considera que recoge con claridad un concepto unitario (contra CRAMER), pero
no tan extremo como afirma KIENAPFEL; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 155 s.,
sostiene que en la OWiG se contiene un "concepto unitario funcional oculto";
TRUNK, Einheitstáterbegriff, 1-4, 76 s., y passim.
69. Sobre los diversos sistemas legales respecto a la teoría de la participación, pue-
den verse, para el siglo XLX y principios del XX, el trabajo de BIRKMEYER, VDA II,
1908, y más recientemente el libro de DIETZ, Taterschaft, 1957 (aunque ya algo
atrasado); vid. sobre el Derecho italiano HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 93-118 (espe-
cialmente 96-100); sobre otros Derechos, a veces no muy conocidos como el norue-
go, SAHM, Taterschaft, 1941, inglés, HEERING, Teilnahme, 1936, y STRAUB, Ta-
terschaft, 1952, o griego, BENAKIS, Taterschaft, 1961. Una descripción reciente de
varios sistemas legales puede verse en JESCHECK, ZStW 99 (1987), 124-130.
70. RGUJ 129 (1916), 54, con referencia a v. BURI; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I,
1929, 174-178, especialmente esta última p.; rechazándolo, Ley y delito, 6a, 1973,
sobre todo 496 s., 506-509.
71. NEJ TV (1952), 225-232, donde muestra su simpatía por los conceptos unificado-
res y de individualización judicial; así, 231: " El idénticamente riguroso y nefasto
procedimiento de predeterminación de las responsabilidades en la codelincuencia,
fuere por equiparamiento o por atenuación, es decir, a la manera francesa o a la
clásica, aparece felizmente corregido en la moderna técnica penal, mediante el sis-
tema de unificación conceptual e individualización judicial a posteriori", sistema
que él califica de "mixto". De todas formas, en NEJ III (1951), 146, parecía haber re-
lativizado tal afirmación al opinar que en todo sistema se constata que "la primacía
al autor está siempre asegurada por ser una exigencia de la individualización y
hasta de la lógica", aunque, con cierto forzamiento, se podría interpretar tal afirma-
ción como referida solamente a lo que el juez tiene que tener en cuenta al determi-
nar la pena. En Curso I, 1963, 250, habla de la crisis de la complicidad, en parte por
la inclusión de formas de complicidad en la "autoría" del art. 14, 3 o CP y en definiti-
va por la aplicación jurisprudencial de la doctrina del acuerdo previo, sobre la cual
hablaremos más adelante. En Comentarios, 2a, 1966, 271 s., con pequeñas concesio-
nes a la equiparación, mantiene sin embargo la necesidad de distinguir autoría y
complicidad y el carácter accesorio de ésta. No pone en duda QUINTANO que el CP
recoge dicha accesoriedad: p. ej. Compendio I, 1958, 389. Por todo ello da la impre-
sión de que QUINTANO, más que simpatizar con un concepto unitario con todas .
sus consecuencias, lo hacía con la mera equiparación de marcos penales, con posi-
bles correcciones en la determinación judicial de la pena, algo parecido a lo pro-
puesto por bastantes seguidores del concepto unitario (vid. infra 186 ss.).

63
concepto unitario sostenibles. Hablo de grandes modelos, pues en realidad
los detalles pueden variar entre legislación y legislación y entre autor y
autor, como iremos comprobando.

72. Sobre la tesis de este autor, vid. infra 303 s. n. 73, donde dilucido si el mismo
defiende una teoría subjetiva de la participación y el alcance que le da.
73. GROIZARD, CP I, 1870, 505-507, 521 s.; indicios en MONTES, PG I, 1917, 473,
en contra de v. BURI, 474; SALDAÑA, Comentarios I, I, 1920, 273-275, refiriéndolo
también a v. BURI y a la teoría de la complicidad como delito autónomo, pero in-
cluyendo entre sus defensores a autores propios del concepto unitario (p. ej. GETZ
y v. LISZT) y considerando erróneamente que lo rechazó la UIDP; CORDOVA,
RGLJ 150 (1927), 66, respecto a la teoría de la autonomía de la complicidad, que él
encarna en FOINITZKY, y sobre conceptos afines en las pp. ss.; FERRER, Comenta-
rios II, 1947, 9, 10 y sobre todo 12, en que parece rechazar el concepto, puesto que
él ha aceptado uno distinto antes; ANTÓN, PG, 1949, 423 s., 429, expone, como
siempre bajo el denominador de la teoría de la autonomía de la complicidad, el sis-
tema y lo rechaza, al menos para el CP español; SÁNCHEZ TEJERINA, PG I, 5a,
1950, 351, contra la consideración de las formas de participación como delitos autó-
nomos; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 302-304, que, como es habitual en él, suele li-
mitarse a recoger opiniones de otros, pero parece pronunciarse contra el concepto
unitario (de v. BURI y v. LISZT dice) (302) y deja claro que el CP español sigue de
manera casi pura el sistema de la accesoriedad, lo que le parece produce algunas
consecuencias reprobables; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353; R. MOURULLO, Comen-
tarios I, 1972, 796 s.; VIVES ANTÓN, Libertad, 1977, 110-129, quien, aunque no
habla de concepto unitario de autor, rechaza el concepto extensivo y las teorías ne-
gadoras de la distinción entre autor y partícipe; RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48;
en páginas siguientes da razones en favor del concepto restrictivo, contra las teorías
que consideran la participación delito autónomo, etc.; Agente provocador, 1982, 106,
rechazando la "teoría unitaria de autor"; refiriéndose ya expresamente al concepto
unitario, MIR, Adiciones II, 1981, 911 s., dejando claro que el CP español defiende
la distinción y la accesoriedad; el mismo, PG, 2a, 1985, 309, criticando tanto de lege
lata como de lege ferenda el concepto; BUSTOS, PG, 1984, 325, critica la teoría obje-
tivo-formal diciendo que lleva a un concepto unitario, confundiendo este autor acto
ejecutivo causal con cualquier acto que se halle en relación de causalidad con el re-
sultado; en 326 critica el positivismo naturalista que atiende a la peligrosidad social
del sujeto, llevando también según él a un concepto unitario; por fin, una crítica ge-
neral en 332 s.; GÓMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 103 s., con un error parcial en cita, al
atribuir a MÜLLER-DIETZ el artículo publicado en JuS 1974, 1 ss. (op. cit., 103 n.
1), cuando el autor de tal artículo es KIENAPFEL; el mismo, PG, 1984, 118 s.; BA-
CIGALUPO, Principios II, 1985, 131 s., y Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque le
llama concepto extensivo; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 269 n. 302; SAINZ
CANTERO, PG III, 1985, 187; exclusivamente referido a la igualdad de pena
LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239 s. (en 238 s. se refiere a la participación delito
distinto); QUINTERO, PG, 1986, 529 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 512, denomi-
nándolo concepto extensivo; en 512 s. recogen otras teorías afines al concepto uni-
tario, que niegan la distinción entre autoría y participación; LUZON PEÑA, Taters-
chaft, 1987; ADP 1989, al menos indirectamente, al criticar su aceptación para los
delitos imprudentes por la doctrina alemana mayoritaria (op. cit., 890), y al referir-
se al fundamento material del criterio de la determinación objetiva del hecho, que

64
2. Concepto unitario formal y funcional

En las versiones que podríamos llamar clásicas del concepto

unitario se defendía, como sabemos, que todo participante en un hecho es
autor del mismo y, en esa definición, no se describían distintas formas en
que pudiera realizarse la autoría. KIENAPFEL 7 4 ha denominado a este
concepto clásico "concepto unitario formal"; frente a éste, él propugna
otro distinto, que, en su opinión, más que u n concepto es un sistema 7 5 , al
que denomina "unitario funcional" o "material" 76 , en el que, partiendo de
la igualdad como autores de todos los intervinientes, se pueden definir dis-
tintas figuras de autoría 7 7 ; pone como ejemplo de una regulación que re-
coge el concepto unitario funcional la del § 23 inc. 1,1 del CP danés de
1930 78 y el mismo ÓStGB 7 9 , entre otros, la propuesta del grupo alemán de
la UIDP y en general las propuestas de la misma en el Congreso de San Pe-
tersburgo y otros 8 0 , etc. 8 1 . Como ejemplo del concepto unitario formal re-

LUZON propone para distinguir entre autoría y participación (op. cit., 907 s.); en
cualquier caso, LUZON comparte (así me lo ha expresado) mi rechazo matizado del
concepto unitario, que voy explicando a lo largo de esta parte del trabajo; MANZA-
NARES/ALBACAR, CP, 1987, 206, quienes no se pronuncian sobre la corrección o
no del concepto unitario, pero señalan que el escalonamiento de figuras de inter-
vención del art. 12 CP es contrario al "sistema romano-francés de responsabilidad
in solidum" (en el que probablemente incluyen verdaderos sistemas unitarios junto
a otros que se limitan a la igualación del marco penal de todos los intervinientes).
74. Por primera vez en NJW 1970, 1827 s., y después en todas sus obras sobre el
tema.
75. Einheitstater, 1971, 20 s.
76. P. ej. Einheitstater, 1971, 22, pero también en todas sus obras sobre el tema,
desde la citada dos notas más arriba.
77. Por primera vez, NJW 1970, 1827 s.
78. Einheitstater, 1971, 35. Vid. la regulación de ese CP supra 57 n. 63.
79. P. ej. ÓRiZ 1975, 172; ÓAT, 3a, 1985, 126. En NJW 1970, 1828, menciona el
ÓStGB y los Códigos penales noruego y danés.
80. Einheitstater, 1971, 15 y n. 24 de esa página.
81. Ya el sistema defendido por STÜBEL, Theilnahme, 1828 (vid. supra 50 n. 7) po-
dría considerarse en cierto modo unitario funcional, pues conceptualmente distin-
gue entre autoría inmediata y mediata (además de los casos de complicidad de los
que ya hablamos) e incluso entre coautoría inmediata y mediata, todas las cuales
están igualadas en tratamiento; posteriormente, según la forma concreta de inter- ,
vención (no necesariamente por la coincidencia con una de las categorías enuncia- /
das) podrá el juez suavizar la pena para algunos, etc. Donde quizá mejor se vea todo
esto es en la propuesta de regulación que hace el autor, op. cit. 118-127. Si es que de
verdad fuera unitario, sería desde luego funcional el concepto "extensivo" recogido

65
coge el CP italiano 8 2 , la OWiG alemana 8 3 , las opiniones de v. LISZT 84 ,
GETZ 8 5, KRILLES6 y v. STACKELBERG 8 ?, etc. El mismo KIENAPFEL se-
ñala que se puede hablar de autoría inmediata y mediata, términos con
significación muy distinta a la que se les da en un sistema diferenciado! -88 ;
en otras ocasiones habla (y aquí es donde se ve mejor el concepto unitario
funcional de KIENAPFEL) de Veranlassungstáterschaft (autoría por incita-
ción) y Unterstützungstaterschaft (autoría por apoyo) 8 9 o Bestimmungstáter
(autor por determinación) y Beitragstáter (autor por colaboración) 9 0 .

Las consecuencias que pueda tener la adopción de un concepto

unitario funcional frente a uno puramente formal quizá no salten a la
vista. De todas formas, u n a primera aproximación nos la intenta dar el
propio KIENAPFEL, p. ej. al hablar del CP danés 9 1 : "En el plano típico-
dogmático el CP danés diferencia así también distintas formas de comisión
del hecho. Realmente no se trata en este caso de figuras de autoría y parti-
cipación en el sentido que correspondería a la regulación accesoria de la
participación del Derecho alemán, sino de tipos (Typen) autónomos de co-
misión del hecho en autoría. Todos los participantes son autores con igual
rango dogmático. Entre ellos existen diferencias conceptuales, pero no va-
lorativas. Lo último se deduce ya de la unificación por principio de los
marcos penales; lo primero juega precisamente por ello un papel subordi-
nado en la práctica". Cuál sea este supuesto papel, que tiene que ser nece-

en la primera propuesta de la comisión que elaboró el Proyecto nacionalsocialista de

StGB de 1936 y que asume v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 76 s. Lo
es sin duda el defendido por ROEDER en varias obras (vid. supra 54 n. 40), etc.
82. NJW1970, 1828; Próbleme, 1973, 80; NJW1974, 5, etc.
83. NJW 1970, 1830 y passim; Próbleme, 1973, 80; NJW 1974, 5, etc.
84. P. ej. NJW 1970, 1827; Einheitstater, 1971, 15 n. 24.
85. Einheitstater, 1971, 15 n. 24.
86. P.ej.NJW 1970, 1827.
87. P. ej. NJW 1970, 1827.
88. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35; JuS 1974, 2, con referencia a otros defensores del
concepto unitario en n. 3.
89. Son subespecies de autoría mediata; vid. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35.
90. Además, claro, de la autoría inmediata; vid. el gráfico en Próbleme, 1979, 60.
Esta terminología es común en los autores austríacos modernos; vid. p. ej. SCHiyiO-
LLER, ÓJZ 1983, 345. BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, traduce (aunque no
cita los términos alemanes) "autoría de inducción" y "autoría de apoyo".
91. Einheitstater, 1971, 35.

66
s a n a m e n t e lo único que haga preferible u n concepto unitario funcional a
uno formal, lo intentaremos ver en los apartados siguientes 9 2 .

3. El fundamento del concepto unitario

a) La equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes

Ya en v. SCHIRACH 9 3 y en STÜBEL 9 * ( c o n c i t a de v. SCHI-

RACH 95 ) se desarrolla con claridad la idea que posteriormente v. BURI 9 6
extendería con gran éxito: la teoría de la equivalencia de todas las condi-
ciones en la producción del resultado. De la simple premisa de que todo
aquél que interpone u n a condición para la producción del resultado es
igualmente causal respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre
causa y condición o causas más importantes o relevantes que otras 9 7 , se
van a desprender importantes consecuencias para la teoría de la participa-
ción. Tales consecuencias serán especialmente difundidas por obra de v.

92. Ya antes de que KIENAPFEL desarrollara su concepto unitario funcional, se

había planteado el tema de cuál podría ser la utilidad de hacer distinciones concep-
tuales en un concepto unitario (o extensivo); vid. en este sentido un crítico de tales
conceptos como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 34 s., negando virtualidad a tal po-
sible distinción.
93. NACÍ (1819), especialmente 431-435.
94. Theilnahme, 1828, passim.
95. Theilnahme, 1828, 67.
96. Entre los muchos lugares en que v. BURI trató del tema de la equivalencia de las
condiciones y sus consecuencias para la teoría de la participación, he podido mane-
jar las siguientes obras: Theilnahme, 1860; Abhandlungen, 1862; GA 12 (1864), 505-
514; GA 17 (1869), 233-241, 305-314; GS 22 (1870), 1-53, 81-123, 221-244, 257-288;
Causalitat, 1873; GS 25 (1873), 237-255; GA 24 (1876), 89-92; ZStW 2 (1882), 232-
298; GS 37 (1885), Beilageheft; GS 45 (1891), 1-39; Beitrage, 1894, 321-343, 389-424;
GS 51 (1895), 62-75; GS 52 (1896), 63-71; GS 56 (1899), 418-472. En adelante, para
evitar citas farragosas, no citaré cada uno de los lugares en que aparece una idea u
opinión de v. BURI, sino alguno de ellos, procurando elegir los más representativos.
97. Sobre la teoría de la equivalencia o de la condicio sine qua non, vid. en España
GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 46-49, 100, 119-123. Por cierto que, a juz-
gar por la forma en que la escriben los diferentes autores (unas veces conditio y
otras condicio), la grafía latina de la palabra conditio o condicio, parece no estai;
clara. Aunque no tengo una seguridad absoluta de que sea la grafía más correcta,
opto por la de condicio, pues parece ser la más conforme con el latín clásico (en
este sentido, PANTALEON, Centenario Ce. II, 1990, 1561 n. 1, con cita de textos del
Digesto).

67
BURI 98 , de quien nos ocuparemos en el capítulo siguiente. Aquí nos inte-
resa ver qué consecuencias tiene la teoría de la equivalencia para el con-
cepto unitario, distinto del extensivo, aunque con bastantes características
comunes al mismo. La consecuencia es clara: todo interviniente causal-
mente en un hecho es condición o causa del resultado del mismo en igual
medida; por tanto, no cabe hacer distinciones entre esos intervinientes.

Pero el que de la igualdad causal de las contribuciones de los in-

tervinientes en u n hecho se derive la imposibilidad de distinguir (de distin-
guir valorativamente al menos) entre esas mismas contribuciones es algo
que no se entiende sin poner en conexión esta idea con la de la importan-
cia que a la causalidad (en cualquier modo que ésta se entienda) se le dio
en la doctrina penal del positivismo naturalista, que se desarrolló especial-
mente en Alemania a finales del siglo pasado y se extendió hasta bastante
entrado el presente. Esa importancia dada a la causalidad es lo que hace
que la teoría de la participación se entienda como conexa a la de la causa-
lidad, si no como una parte de la m i s m a " . Por tanto, la conexión entre la
absoluta importancia dada a la causalidad y el mantenimiento de la teoría
de la equivalencia de las condiciones puede considerarse como el primer
fundamento del concepto unitario de autor. Esto es especialmente claro
en autores como v. LISZT o HEIMBERGER. El primero e s c r i b e 1 ^ "Del
concepto de causa ... se sigue que el que, colocando u n a condición para el
resultado producido, participa en la producción del mismo ha causado el
resultado; que, dado que todas las condiciones del resultado son equiva-
lentes, no existe ninguna diferencia conceptual entre los concretos partici-
pantes en la producción del resultado; que por ello sólo se justifica su dis-
tinta punición dentro del mismo marco penal". HEIMBERGER es si cabe
más rotundo 1 0 1 : "La consecuencia de ello (scil. de la equivalencia de las
condiciones) para la teoría de la participación es ésta: El autor, el coautor,

98. En los trabajos citados dos notas más arriba.

99. Sobre la importancia de la causalidad para la teoría de la participación, por
poner sólo algunos ejemplos, desde diversas perspectivas, cfr.: v. BAR, Causalzu-
sammenhang, 1871, VII; v. BURI, Causalitat, 1873, 102; BIRKMEYER, Teilnahme,
1890, 5; NAGLER, Teilnahme, 1903, 65; HEIMBERGER, Mitteilungen 11 (1904),
536; HERGT, Teilnahme, 1909, 30 (con reseña de múltiples autores en las pp. ss.);
ya veremos la importancia de la causalidad para muchos otros autores en capítulos
siguientes; en España resaltan la importancia de la causalidad para la teoría de la
participación, acepten o no la misma, p. ej.: FERRER, Comentarios II, 1947, 11;
ANTÓN, PG, 1949, 424; QUINTANO, Compendio I, 1958, 386, y en otras obras;
LUZON DOMINGO, DP TSII, 1964, 172; J. ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 495 s. ,
100. Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 204.
101. Mitteilungen 11 (1904), 538.

68
el cómplice, el inductor - todos ellos colocan condiciones, todos ellos son
por eso causas del resultado. Debido a su igual necesidad para el resulta-
do, el legislador debe otorgarme el derecho de aplicarles el mismo marco
penal a todos ellos como intervinientes en el mismo hecho. No me debe
obligar a distinguir donde me falta la posibilidad de distinción" 102 . Otros
autores, sin llegar a tan claras expresiones, conectan la teoría causal que
se defiende con la existencia o no de accesoriedad en la participación 1 0 3 .

Que este fundamento causal fue probablemente el originario del

concepto unitario y que ha seguido estando presente en defensores moder-
nos del mismo es verdad, aunque sólo parcialmente verdad. En cuanto a
lo primero, veremos u n poco más adelante que ya en v. SCHIRACH 104 ,
junto a la equivalencia de las condiciones, se manifestaban con claridad
otras razones para fundamentar la unificación. En cuanto a lo segundo,
por ejemplo en KIENAPFEL 1 0 5 sigue presente la idea de la causalidad, si
bien con el no poco importante matiz de la imputación objetiva (se exige
no sólo que la intervención del sujeto sea causal para el resultado, sino
también que éste sea objetivamente imputable al mismo); pero ello no sig-
nifica que ése sea el único fundamento del concepto unitario en este autor;
no lo es, ni tampoco es el más importante, como veremos muy pronto.

Pero precisamente el fundamento causal ha sido uno de los pun-

tos más criticados del concepto unitario 1 0 6 , ignorando los críticos a menu-

102. Sobre la influencia de la teoría de la equivalencia en algunas otras plasmacio-

nes del concepto unitario, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 150. Aprovecho esta
cita de BLOY para señalar que GÓSSEL, GA 1987, 377, aplaude la crítica de BLOY
al concepto unitario.
103. Vid. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53.
104. Vid. infra 90.
105. P. ej. JuS 1974, 5, 7.
106. Entre otros, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 33 s.; GALLAS, Materialien I, 1954,
143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 39; Niederschriften 2, 1958, 68, 69 y anexo 14, 34;
HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 95 s., aunque no ve en este fundamento el fallo princi-
pal del sistema; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW 69
(1957), Sonderheft, 86, 90; DIETZ, Taterschaft, 1957, 108 s.; SCHMIDHAUSER, AT,
2a, 1970, 501; Studienbuch AT, 2a, 1984, 281, si bien reconoce que el fundamento
está en la contribución causal o imputable; FERRER, Comentarios II, 1947, 12, aun-
que no aporta argumentos y se limita a decir que la mayoría de los autores lo recha-
zan; JIMÉNEZ DE ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 496 s., contradiciendo obras anterio-
res; BUSTOS, PG, 1984, 325, 332; GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 103 sí
(especialmente 103 n. 1); PG, 1984, 118 s.; MIR, PG, 2a, 1985, 309, aunque ve con
toda claridad y corrección que la razón verdadera por la que se defiende este con-
cepto se fundamenta en su conveniencia políticocriminal, que él rechaza; BACIGA-

69
do que sobre todo en las versiones más modernas del concepto el acento
no recae en la equivalencia de las condiciones. Con razón señala KIENAP-
FEL 1 0 7 que la justificación exclusiva de las premisas del concepto unitario
mediante el dogma causal, junto con la defensa del concepto unitario por
el "Derecho penal de autor" y el "Derecho penal de la voluntad" "han aliena-
do los pensamientos de la autoría unitaria y ofrecido a sus críticos exce-
lentes argumentos en contra de ella"; y, en otro lugar 1 0 8 , que "la identifica-
ción con que uno se encuentra frecuentemente de la autoría unitaria con
la pura causalidad simplifica demasiado y con ello desfigura la verdadera
pretensión, el método y los resultados de la idea del autor unitario".

Como he anunciado, desde perspectivas diversas a la teoría de la

equivalencia de las condiciones se ha fundamentado el concepto unitario.
Pero vamos a suponer por u n momento que todos sus defensores se hubie-
ran basado en esa teoría causal para fundamentar sus construcciones. ¿Es
correcta la fundamentación? Si no lo es, ¿se convierte en insostenible el
concepto unitario? La primera pregunta es, en mi opinión (opinión nada
original por cierto), negativa. Y ello independientemente de que se consi-
dere acertada desde el punto de vista de la causalidad la teoría de la equi-
valencia de las condiciones, que, por cierto, con determinados matices
probablemente lo es 1 0 9 . Es decir, no se trata aquí de rechazar la causali-
dad de determinadas formas de intervención, como la inducción, cuya
causalidad ("psíquica") a veces se niega 1 1 0 , ni de acudir para combatir el

LUPO, Principios II, 1985, 131; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, aunque
se refiere al concepto extensivo, no parece distinguirlo apenas del unitario; QUIN-
TERO, PG, 1986, 529; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, quienes, pese a hablar del
concepto extensivo, se refieren al unitario, como lo prueba la cita de v. LISZT. Evi-
dentemente, tío sólo estos autores y alguno más que no haya citado critican el fun-
damento causal; esto lo hacen prácticamente todos los críticos del concepto unita-
rio. Sin embargo, la mayoría de los autores aquí recogidos hacen especial hincapié
en dicha fundamentación, considerándola a menudo como la exclusiva y por ello
centran su crítica especialmente en ese aspecto.
107. Einheitstater, 1971,31.
108. Probleme, 1973, 101 s.
109. En contra de la teoría de la equivalencia de las condiciones para fundamentar
el rechazo del concepto unitario, por citar sólo dos ejemplos distantes en tiempo y
espacio, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134 s., aunque no es ni el único ni el principal
motivo de su rechazo; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, si bien añaden para tal re-
chazo otros argumentos basados en la tipicidad, lo cual es adecuado (no basta.con
rechazar el fundamento). /
110. Sobre problemas no del todo explicados de la relación de causalidad es intere-
sante, especialmente por la información bibliográfica que proporciona al respecto,
el trabajo de SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1984-4, en especial 1043 s.

70
concepto unitario a la prohibición de regreso 1 1 1 . Creo que de algún modo
siempre cabe relacionar el resultado con quien lo fomente, independiente-
mente de que a ello se le llame causalidad o no, discusión que aquí no nos
interesa; quien induce o ayuda al que directamente ejecuta el hecho, sin
duda influye en el resultado del mismo, da lugar a él 1 1 2 . Tampoco es éste
el momento de recordar que hay delitos en que ni siquiera se produce un
resultado o la ley determina el modo en que ha de producirse (ya lo vere-
mos) o en que no se puede hablar de causalidad (concretamente en los de-
litos de omisión). Parte de lo que aquí se diga vale tanto para el concepto
unitario puramente causal, como para cualquier teoría que intente distin-
guir autoría y participación en virtud de criterios puramente causales, sólo
que, a diferencia de otras construcciones (en concreto las teorías objetivo-
materiales causales), el concepto unitario (y también el extensivo basado
en la teoría de la equivalencia, es decir el mantenido fundamentalmente
por las teorías subjetivas) parte de una concepción causal bastante correc-
ta. Lo que es siempre incorrecto en este caso es partir de que lo que puede
ser válido en el plano causal, por definición algo fundamentalmente natu-
ralista, fáctico, no valorativo, pueda decidir una cuestión valorativa como
es la de la determinación de qué formas de intervención deben considerar-
se prohibidas, hasta qué punto y por qué.

El que, al margen de su igual relevancia causal, cabe hacer dis-

tinciones entre los distintos modos de intervención en el hecho es algo que
han aceptado incluso los defensores del concepto extensivo que parte de la
equivalencia y, aún más, desde antiguo, partidarios del concepto unitario.
Así los defensores de la teoría subjetiva, de los que nos ocuparemos en
otro capítulo, afirman que, si bien en el plano objetivo no puede distin-
guirse entre autor y partícipe, esto sí es posible en el subjetivo. Como vere-
mos, el error de estos autores es identificar lo objetivo con lo causal y ade-
más ofrecer conceptos subjetivos insostenibles para la distinción. Pero es
que u n autor como HEIMBERGER, que pedía al legislador que no le exi-
giera hacer distinciones imposibles 1 1 3 , reconoce más tarde que cabe hacer
tales distinciones y además pone u n ejemplo de aportaciones con diferente

111. Sobre ésta, en relación con el tema de la autoría y la participación, vid. BLOY,
Beteiligungsform, 1985, 130-149; vid. también, recientemente, ROXIN, Tróndle-Fs.
1989, 177-200 (passim). Mucho menos cabría aludir a la idea de interrupción de la
relación de causalidad, como hacía (aludiendo también al libre albedrío) HÓPF-
NER, ZStW27 (1907), 472.
112. Además se podría hablar de "resultado" y de "causalidad" en un sentido amplio
incluso en los delitos de actividad, etc., entendiendo como "resultado" la propia acti--
vidad y como "causal" toda actividad que la fomenta, que da lugar a ella. Vid. BOL-
WIEN, Ausdehnung, 1938, 3 n. 13. En este sentido también, respecto a los que llama
delitos formales, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 379, n. 160 y 161.
113. Vid. supra68s.

71
peso objetivo 114 : "Pero a u n cuando todas las condiciones son igualmente ne-
cesarias para el resultado, no todas tienen el mismo valor. Con esta opinión
me distancio de la de nuestro apreciado pesidente von Liszt. Para juntar una
suma de 200, necesito p. ej. 100 y 60 y 40 unidades. Pero nadie sostendrá que
las 60 y las 100 unidades tienen igual valor 1 1 5 . Del mismo modo las distintas
condiciones necesarias para el resultado pueden ser de distinto valor. Por
ello el legislador tiene que darme la posibilidad de tratar diferentemente
dentro del mismo marco penal a los distintos participantes, e incluso reba-
sar por debajo el marco penal habitual hasta u n mínimo que se fije legal-
mente" 1 1 6 . E n realidad, con muy pocas excepciones, ésta es una idea común
en los defensores del concepto unitario y las regulaciones en que se acoge el
mismo, que desplazan el plano valorativo a la medición de la pena. En los
conceptos unitarios funcionales la aceptación de la posibilidad de distin-
guir, incluso antes de la determinación de la pena, es, por la esencia del pro-
pio concepto, evidente, aunque tal distinción tenga u n valor relativo.

De todo lo anterior se deduce la conclusión de que, incluso en

autores en que el único fundamento del concepto unitario podría parecer
el de la igualdad causal, ello no es verdaderamente así. Desde luego hay
excepciones y autores que exigen igual marco penal y no dan relevancia al-
guna al modo de intervención, ni siquiera en fase de medición de la pena.
Un ejemplo es v. SCHIRACH 117 . En consecuencia, creo que se puede afir-

114. Mitteilungen 11 (1904), 538 s.

115. Un ejemplo casi idéntico utiliza GIMBERNAT, Autor, 1966, 44, precisamente en
su crítica al fundamento de la teoría subjetiva que mantiene un concepto extensivo.
116. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 5, considera que HEIMBERGER deduce el con-
cepto unitario exclusivamente de la teoría de la causalidad, sin estar influido por las
orientaciones políticocriminales de la escuela de v. LISZT. Como hemos visto, a
esto parecen conducir las radicales afirmaciones de HEIMBERGER sobre la impo-
sibilidad de distinción, pero, si bien se mira, no puede ser tal imposibilidad la que le
lleve exclusivamente al concepto unitario (la prueba está en el texto recién citado),
sino también una determinada concepción sobre la conveniencia del sistema.
117. NAC 3 (1819), 420 s. Sin embargo veremos como en v. SCHIRACH la razón del
idéntico castigo tampoco es la igualdad en la eficacia causal, si bien esta idea es im-
portante en él. Vid. infra 90. No quiere evidentemente ello decir que v. SCHIRACH o
cualquier otro autor u ordenamiento que iguale a los participantes incluso en el mo-
mento de la determinación de la pena obligue al juez a imponer a todos ellos una pena
idéntica; para cada cuál el juez aplicará evidentemente las reglas generales de deter-
minación de la pena, con agravantes, atenuantes, etc. Lo que se quiere decir es que no
existirán reglas de medición fundadas exclusivamente en el modo de intervenciónv'no
se podrá permitir al juez p. ej. que atenúe la pena por ser mínima la contribución del
sujeto al hecho, etc. Otros autores y algunos ordenamientos defensores de sistemas
unitarios sí aceptan la existencia de reglas de determinación de la pena referidas al
modo de intervención. Sobre estas reglas hablaremos más adelante (vid. infra 186 ss.).

72
m a r que, para la mayoría de los defensores del concepto unitario, no es
que todos los sujetos que intervienen en el hecho sean autores porque
entre ellos n o se pueda distinguir, porque cada u n o sea causa del resultado
delictivo, sino más bien porque tal distinción no es conveniente (ya vere-
mos las razones) hacerla en u n primer momento (en el tipo concretamen-
te), sino en u n o posterior (la determinación de la pena), lo que permite
mayor flexibilidad.

Ello es suficiente para relativizar la crítica que, por su funda-

mento en la equivalencia de las condiciones, se hace al concepto unitario:
la crítica no vale demasiado porque pocos autores hacen derivar en último
extremo su fundamento de concepciones causales, ni siquiera algunos de
los autores que confiesan hacerlo. Para los pocos que sí lo hagan, la crítica
será válida, pues no cabe afirmar que todos los intervinientes son igual-
mente autores sin distinción, por el hecho de que todos sean igualmente
causales (donde de causalidad se pueda hablar), pues sería deducir una
conclusión en gran parte valorativa de una premisa que por definición es
neutra, no valorativa, un fenómeno (física o psíquicamente) natural: la
causalidad, al margen de que hay diferencias fácticas, objetivas entre las
formas de intervención independientemente de cómo las valore la ley 118 .
Por lo conocido de ésta o similares argumentaciones, no es necesario in-
sistir más sobre el tema 1 1 9 . Por otra parte u n a argumentación similar se
encuentra en partidarios del concepto unitario, p. ej. uno tan significado
como ROEDER 1 2 0 (al margen de que el criterio valorativo del que parte
sea o no el correcto): "La igualdad fundamental de las distintas colabora-
ciones en u n resultado punible es más bien sólo defendible cuando, pres-
cindiendo del igual valor causal de las condiciones del resultado, se dedu-
ce de la valoración jurídicopenal, cuando, con otras palabras, los distintos
modos de colaboración son igualmente merecedores de pena."

Nos hacíamos una segunda pregunta: suponiendo que de verdad

el fundamento del concepto unitario sólo fuera causal y demostrado que
tal fundamento es insostenible (no por erróneo en el plano causal, sino
por su propio carácter causal), ¿nos obligaría ello a rechazar ya el concep-
to de autor del que nos estamos ocupando? Aquí la respuesta vuelve a ser

118. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 45 s.

119. Por todos, vid. resumidamente ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 6 s.
120. Erscheinungsformen, 1953, 56; en esa misma página, n. 24 menciona autores
que según él han igualado erróneamente causalidad y contemplación valorativa;
ZStW 69 (1957), 229. De acuerdo con él, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 381. Vid. tam-
bién DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 132. Ya antes, defensores de conceptos
próximos al unitario como v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77.

73
negativa. Como ha puesto de manifiesto ROXIN 1 2 1 : "Tan poco cierto es
que un método permita sólo una solución como que u n resultado sea ya
incorrecto porque haya sido obtenido a través de caminos metodológica-
mente erróneos". Efectivamente si, tras el estudio de las consecuencias a
que llega el concepto unitario, obtenemos la conclusión de que son acepta-
bles y satisfactorias, habría que defenderlo intentando fundamentarlo de
otro modo. Y así lo han comprendido muchos de los partidarios del con-
cepto unitario, que han construido su sistema sobre bases diferentes a la
pura igualdad causal, como pasamos a ver de inmediato. Para no repetir-
me, considérese desde ahora hasta el final de este apartado que las críticas
a los fundamentos que haga no invalidan, por las razones que acabamos
de ver, de antemano el concepto unitario de autor.

b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones au-

toritarias del Derecho penal

Muchos de los autores que intervinieron en las discusiones de la

UIDP en el tiempo en que ésta se decantó por un concepto unitario 1 2 2 es-
taban ligados a la escuela moderna, la corriente de la defensa social, etc.,
con especial influencia entre los alemanes de las orientaciones políticocri-
minales de v. LISZT. Como se sabe, estas corrientes propugnaban u n De-
recho orientado más a la peligrosidad social del delincuente y a la preven-
ción especial que al hecho criminal en sí: "... la configuración jurídica del
hecho retrocede frente al significado antisocial del autor" afirma v.
LISZT 123 ; MILER 1 2 4 opinaba que "medida de la pena no es ya el resultado,
sino la actitud interna (Gesinnung) delictiva, en el modo en que se ha refle-
jado en el resultado" y que "no se debe juzgar a la persona sólo según sus
hechos, sino también según los motivos de los que surge el hecho", con lo
que se sitúa en la línea de los posteriores representantes del Derecho penal
de la voluntad; en sentido similar se expresa GARRAUD 125 ; "El Derecho

121. Taterschaft, 4a, 1984, 7; de acuerdo con él DETZER, Einheitstáterlósung, 1973,

134.
122. Vid. supra56n. 58.
123. Mitteilungen 4 (1894), 140. Naturalmente v. LISZT no se desligó en su concep-
ción políticocriminal totalmente del significado del hecho (la peligrosidad la conce-
bía como peligrosidad demostrada en el hecho), ni de la función garantista de la
dogmática (lo que a menudo viene a coincidir con el principio de legalidad) y por
ello defendió con vigor la existencia de medidas de seguridad junto a las penas; vid.'
solamente p. ej. op. cit, 130, 135 s. '
124. Mitteilungen 10 (1902), 74.
125. Vid. supra 51 n. 21.

74
penal no se dirige contra los delitos, sino contra los delincuentes" expone
van HAMEL126, etc. 127.

También ciertas concepciones autoritarias del Derecho penal

han defendido un concepto unitario: el CP italiano de 1930 tiene raíces
fascistas, autores como v. DOHNANYI^s o el mismo ROEDER 12 ^ i 0 de-
fienden desde postulados cercanos al nacionalsocialismo y desde el Dere-
cho penal de la voluntad: "El pensamiento del Derecho penal de la volun-
tad -dice ROEDER- arroja luz clara sobre otro capítulo principal de la
dogmática, sobre la teoría de la autoría y la participación" 130 , Derecho
penal que relaciona expresamente con el Derecho penal nacionalsocialis-
ta 1 3 1 y desea para el "futuro Código penal del Gran Imperio Alemán" 132 .
Parte de este fundamento y sobre todo su relación con el nacionalsocialis-
m o desaparecen en obras posteriores de este autor, aunque en una de

126. Mitteilungen 10 (1902), 386.

127. Sin embargo es curioso cómo BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 109, se
queja de que el concepto unitario prescinde de las conductas individualizadoras de
la personalidad del autor para fijarse en las características constantes del hecho, lo
que sería al menos "inoportuno", dada la tendencia constante que va desde la Escue-
la moderna hasta nuestros días (en idéntico sentido y citando prcisamente a BOC-
KELMANN, vid. SPENDEL, JuS 1974, 753). Con ello evidentemente no pretendo se-
ñalar que BOCKELMANN no defienda un Derecho penal del hecho, sino resaltar
que achaca al concepto unitario la carencia de algo que para otros críticos es un ex-
ceso de dicho concepto. En España, JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON, DP C 1928 I,
1929, 178, señalaban, bastante en línea con la escuela a que nos referimos, que "lo
evidente es que las responsabilidades deben valorarse por separado según las repre-
sentaciones y móviles de cada sujeto, y que hay que atender a la personalidad de
éste más que a la importancia cuantitativa de su acto". En la peligrosidad se basaba
también la doctrina de SIGHELE (vid. infra 190 n. 490).
128. Das kommende Strafrecht, 1934, 75: "A favor de esta solución (scil. la de un con-
cepto extensivo de autor en la comisión que preparó el Proyecto de 1936) hablaba
de entrada la consideración de que la extensión del concepto de autor supone un co-
rrelato necesario de la extensión del concepto de autor determinada por la estructu-
ra del sistema de Derecho penal propio del Derecho penal de la voluntad", que ense-
guida relaciona con la ideología nacionalsocialista, aunque a continuación apunta
al fundamento de la conveniencia o simplicidad frente a lo intrincado de las distin-
ciones en el concepto restrictivo.
129. ZStW 62 (1944), 309 y passim.
130. ZStW 62 (1944), 309.
131. ZStW62 (1944), 303.
132. ZStW 62 (1944), 319.

75
1953 1 3 3 leemos todavía que su "concepto exclusivo de autor" se halla desli-
gado "de todos los criterios objetivos" y parte "exclusivamente de la mani-
festación de la voluntad contraria al Derecho".

La conexión entre el concepto unitario y estas concepciones (con-

ducentes en gran parte a u n Derecho penal de autor) que hoy ya nadie sos-
tiene por su evidente peligrosidad y su incompatibilidad con el Derecho
penal del hecho y de los tipos propio de un Estado de Derecho han sido re-
saltadas por algunos autores contrarios al concepto, como si con ello quisie-
ran encontrar una razón para el rechazo del mismo 1 3 4 ; entre estos autores
que señalan con tono crítico la conexión sea con el Derecho penal orientado
a la peligrosidad o con cualquiera de los relacionados con concepciones au-
toritarias citaré sólo a BÁHR 13 5, HEINITZ 13 *, GALLAS*3?, BOCKEL-
MANN 13 », BLAU 139 , ROXIN14<>, BUSTOS* 41 , MIR 1 4 2 y JESCHECK 1 4 3 .

En primer lugar es interesante saber por qué las concepciones

del Derecho penal de que nos estamos ocupando se muestran favorables a
un concepto unitario de autor. La razón parece ser la de que, desde el
punto de vista de la peligrosidad o de la actitud interna (Gesinnung), real-
mente resulta difícil hacer distinciones ya en el marco de la descripción de
las formas de participación. ¿Por qué es menos peligroso el ingeniero que
construye "la máquina infernal" con que acabar con una urbanización en-
tera para entregársela a un comando terrorista que el sujeto que aprieta el
botón que pone en marcha el mecanismo 1 4 4 ? En cada caso concreto ha-

133. Erscheinungsformen, 1953, 67.

134. De esta circunstancia se hace eco DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 223, y se
queja KIENAPFEL, Einheitstdter, 1971, 31.
135. Taterschaftsbegriff, 1933, 41 s.
136. Berliner-Fs., 1955, 95 s.
137. ZStW69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschñften 2, 1958, 67 s.
138. Untersuchungen 1957, 109.
139. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 86 s.
140. Homenaje-J. Asúa, 1970, 58; LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6 (6).
141. PG, 1984,326.
142. PG, 2a, 1985, 309.
143. AT, 4a, 1988, 584 (PG II, 1981, 889)
144. Precisamente un ejemplo prácticamente idéntico es el que en favor de su con-
cepción, ya descargada en esa época de conexiones ideológicas, al menos en apa-
riencia, aporta ROEDER, ZStW 69 (1957), 234.

76
bría personas más o menos peligrosas; incluso su forma de intervenir
podrá influir relativamente en su peligrosidad concreta (junto a otros fac-
tores), pero eso nada tendrá que ver con la consideración del sujeto como
autor, inductor o cómplice, sino que habrá "cómplices" más peligrosos que
ciertos "autores", etc., lo cual es verdad, por cierto.

En definitiva la idea de la mayor o menor peligrosidad y simila-

res está ligada a la del mayor o menor merecimiento y necesidad de pena,
que, se confiese o no, late como base de fondo en todos los sistemas, sean
unitarios o diferenciadores 1 4 5 . Lo que ocurre es que, cuando se argumenta
sobre si la decisión sobre el concepto de autor o la diferenciación entre
éste y el de partícipe puede basarse en el mayor o menor merecimiento de
pena o en la peligrosidad, se habla de cosas diferentes; e incluso, al tratar
del merecimiento de pena, los diversos autores no dan a éste un mismo
significado. Así, cuando ROXIN rechaza toda teoría que intente determi-
nar el concepto de autor según el merecimiento de pena 1 4 6 y después, por
casi idénticas razones, las basadas en la peligrosidad 1 4 7 , afirma que no sir-
ven porque a partir de conceptos normativos exclusivamente no se puede
construir ninguna diferenciación 1 4 8 y porque la peligrosidad no puede
ofrecer nunca contornos precisos y, por tanto, lógicamente debería llevar
al concepto unitario de autor 1 4 9 . No merece la pena entrar a discutir si es
correcta la fundamentación en la peligrosidad (lo que sí parece es que es
consecuente desde un concepto unitario, más que desde teorías diferencia-
doras), pues hoy está demostrado que ni es ni debe ser ése el criterio que
ha de guiar la tipificación de conductas ni siquiera la imposición de pena
en el nivel legislativo. Tiene razón ROXIN cuando afirma que ello supon-
dría una criminologizacón del Derecho penal 1 5 0 , tendencia a la que por

145. La idea de que los sistemas basados en la peligrosidad y también muchos dife-
renciadores se basan en el mayor o menor merecimiento de pena la expresa con
toda claridad DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 224 s. En ROXIN, Táterschaft, 4a,
1984, 30-32, más expresamente en esta última página, también se aprecia que en úl-
timo extremo las teorías que se basan en la peligrosidad convergen con las basadas
en el merecimiento de pena, si bien este autor da a la expresión un significado dis-
tinto al referido en el texto, como veremos.
146. Táterschaft, 4a, 1984, 30 s.
147. Táterschaft, 4a, 1984, 31 s.
148. Táterschaft, 4a, 1984, 10-13, 24, 30.
149. Táterschaft, 4a, 1984, 32.
150. Táterschaft, 4a, 1984, 32. En España ya se publicaron hace tiempo trabajos que
ponían de manifiesto la imposibilidad e inconveniencia de los fundamentos en la
peligrosidad; así p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 69 s.

77
cierto apunta claramente algún defensor del concepto unitario 1 5 1 . Por
tanto efectivamente el fundamento en la peligrosidad de cualquier concep-
to de autor, unitario o diferenciador, debe ser rechazado 1 5 2 .

Distinto es sin embargo el tema del merecimiento y necesidad

de pena que, como he dicho, late tras cualquier concepción de la autoría
(y de la construcción de todas las figuras jurídico-penales). El merecimien-
to y la necesidad de pena pueden derivarse de múltiples consideraciones,
unas correctas y otras no, pero siempre se hallan presentes. Incluso los de-
fensores de concepciones ontológicas de la autoría 1 5 3 , que deducen (inco-
rrectamente) que lo que viene dado por la naturaleza de las cosas ha de ser
lo que el legislador penal recoja, se están guiando por juicios de mereci-
miento de pena: debe ser penado aquello que la naturaleza de las cosas in-
dica que debe ser penado. Evidentemente, como la naturaleza de las cosas
no es fácil que nos diga qué es lo que merece pena y qué no (he ahí una de
las dificultades de esta concepción), estos autores lo que hacen a menudo
a su vez es dar su opinión (obviamente valorativa) sobre lo que impone la
naturaleza de las cosas, lo que al final conduce a algo muy simple: debe
ser penado lo que yo (guiado por valores personales, sociales, constitucio-
nales, etc.) creo que merece pena. La incorrección de este método es evi-
dente. Que la naturaleza de las cosas, las formas naturales o sociales de
aparecer los fenómenos no pueden ser ignorados por el legislador parece
obvio; u n a ley no puede decidir que los españoles tienen u n a altura media
de 2'5 metros, ni que el matrimonio es la unión de cuatro personas del
mismo sexo que comparten determinados derechos y cargas, ni que autor
de u n homicidio es quien en u n cine grita al "bueno de la película" que dis-
pare contra los que un día antes mataron a sus hijos tras despojarle de
todos sus bienes, etc. Un Derecho que ignorara tan burdamente la forma
de ser natural o social de las cosas sería un "Derecho ficción" y probable-

151. Así van HAMEL, Mitteilungen 10 (1902), 387.

152. Sobre si todo Derecho penal orientado a la peligrosidad conduce a un concepto
unitario, es interesante la discusión sobre el llamado Proyecto Ferri: Cfr. de un lado
BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87, y de otro DETZER, Einheitstáterlósung, 1972,
224, con mayores indicaciones bibliográficas. Téngase presente también lo que más
abajo se dirá sobre la relación entre concepto unitario y sistemas autoritarios.
153. Vid. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 13-19, criticando tales concepciones desde el
punto de vista metodológico. Críticos con la idea de la "naturaleza de las cosas"
como vinculante para el legislador también ENGISCH, ZStW 66 (1954), 382-389,, re-
ferido a temas relacionados con la teoría de la participación; el mismo, ¡Eb.
Schmidt-Fs., 1961, 90-121, en concreto sobre aspectos de la teoría de la participa-
ción, 107-121; DAHM, MDR 1959, 510; y LANGE, JZ 1959, 560-564; recientemente
HERZBERG, ZStW 99 (1987), 62 s. En lo que digo sobre las teorías ontológicas ob-
viamente sigo una exposición simplificadora y por lo mismo no del todo fiel.

78
mente un Derecho ineficaz. Sin embargo, los fenómenos sociales sobre
todo son susceptibles de ser valorados de diferentes maneras y ello depen-
derá del porqué y para qué de cada valoración. Desde el punto de vista ju-
rídicopenal es claro que el Derecho hace una valoración (a veces incluso
modificativa) de fenómenos que son anteriores al mismo Derecho y lo que
hay que descubrir es qué valoración es esa que el Derecho penal hace, sin
olvidar las características, fines y medios propios de esta r a m a del ordena-
miento. E n ello, se puede encontrar uno ante dos tesituras: la de un orde-
namiento jurídicopenal concreto, ya dado, y la del ordenamiento que se va
a crear o por el que se va a optar. E n el primer caso, la labor del intérprete
ante un problema concreto es la de intentar deducir de los preceptos del
ordenamiento las valoraciones y fines en que el mismo se ha basado. Y
puede que tales valoraciones y fines no coincidan con los que el propio in-
térprete considera ideales. Un ferviente partidario de la prevención gene-
ral, si llega a la conclusión de que el ordenamiento que analiza parte ter-
minante y rígidamente de la idea de la retribución, no tendrá más remedio
que interpretar los preceptos conflictivos de ese ordenamiento según esa
idea que él n o comparte 1 5 4 . Evidentemente los ordenamientos n o suelen
ser tan rígidos que obliguen siempre al intérprete a una sola posibilidad, y
lo normal es que en esos ordenamientos se entrecrucen distintos criterios
de valoración (a veces contradictorios), entre los que el intérprete elegirá
los que considere más correctos o más útiles, con las armas de la dogmáti-
ca y la política criminal 1 5 5 . La segunda posición, la del que va a hacer la
ley o va a optar por un sistema ideal, es en cierto modo más cómoda. No
tendrá que preguntarse qué es lo que u n Código penal considera que debe
ser penado y cómo y para obtener qué fines, sino sólo lo que él (normal-
mente guiado por las valoraciones del entorno cultural en que se mueve)
considera que debe ser penado. Que esta posición del jurista no sucede

154. Ello al margen de que, si así llega a conclusiones odiosas que no puede evitar,
se abstenga, si se trata de un intérprete doctrinal, de publicar sus conclusiones,
como con razón propone GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 130.
155. Sobre la integración de ambas, vid.: ROXIN, Política criminal, 1972 , passim; en
concreto p. ej. 77 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 40): "Derecho penal y Política criminal:
ellos no forman, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que tradicio-
nalmente se presentan en nuestra Ciencia. El Derecho penal es más bien la forma en
que las finalidades politicocriminales se transforman en módulos de vigencia jurídi-
ca. Si se estructura la teoría del delito en este sentido ideológicamente, desaparece-
rán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto-conceptual prove-
niente de los tiempos positivistas. Una desvinculación entre construcción dogmática
y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible ...". Que las necesida-
des politicocriminales han de estar guiadas por la idea del merecimiento y necesidad
de pena me parece poco discutible. Todas estas ideas se hallan presentes en el trans-
cendental trabajo de GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 105-130.

79
casi nunca en la realidad es obvio, pues al legislador penal le vienen dadas
ya instancias valorativas jurídicas superiores, como el propio orden consti-
tucional del país para el que pretende legislar156.

¿Qué ocurre con el tema de la autoría y la participación? Ocurre

que, como veremos, es muy posible que los fenómenos sociales nos den
determinadas pautas que nos digan que en los fenómenos delictivos pluri-
personales los intervinientes se organizan de una u otra forma aprehensi-
ble por la observación157. Pero también es verdad que tales figuras no
están tan perfiladas en la realidad social que se correspondan sin más con
las que las legislaciones castigan. La decisión de penar sólo alguna de ellas
o de penar unas más que otras o de hacer depender la punición de unas
respecto de la de otras es ya una valoración de la ley que, en lo penal, no
tiene más remedio que basarse en el merecimiento y la necesidad de pena
para cada figura (desvaloración de la conducta y correspondencia entre la
punición de la forma de intervención y los fines que se persiguen en el or-
denamiento penal con la imposición de pena). Por ello el intérprete no
podrá apreciar que en el StGB se recoge un concepto unitario de autor por
mucho que a él le parezca el más correcto. El StGB no ha partido de la
idea de que todas las formas de participación se deben castigar de igual
modo o independientemente unas de otras 158 . Pero bien podría haber va-
lorado todos los modos de intervención como en principio igualmente me-
recedores y necesitados de pena y sin embargo como dependientes unos
de otros, lo que en definitiva sería volver a aplicar los criterios de mereci-
miento o necesidad de pena de determinadas figuras; p. ej. el sistema que
adopta la accesoriedad de la participación está diciendo en principio que
no merece pena (o que no es necesario imponérsela desde el punto de
vista de las finalidades del Derecho penal, de la pena) quien, sea cual sea
su reprochabilidad, peligrosidad, etc., paga a otro para que se defienda de
una agresión antijurídica actual contra la vida del propio pagado proce-
dente de un tercero lesionando a éste o, más sencillo, paga o convence a
otro para que se autolesione (sin ulterior finalidad). Evidentemente las
cosas no son tan simples y la valoración de unos fenómenos por el ordena-
miento se cruza con la de otros (p. ej. los principios valorativos y ideológi-
cos que rigen las causas de justificación con los que rigen la participación

156. Estas ideas son comúnmente aceptadas. P. ej. interpreto que a algo similar se
refiere ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 19-25 cuando propugna un concepto de autor
"como síntesis de modos de contemplación que sean comprensivos de valor y fijen
finalidades" (op. cit., 19).
157. Premisa típicamente aceptada por el concepto unitario funcional. '
158. Vid. supra 44 s. n. 2. De todas formas, el igual castigo, al menos en cuanto al
marco penal, de todos los intervinientes no me parece hoy una premisa imprescin-
dible del concepto unitario. Sobre ello, vid. infra 191 ss.

80
o éstos con los que se refieren al delito intentado, etc.). Por otra parte,
cuando tales valoraciones no sean claras, el intérprete ganará en libertad y
se aproximará algo más a la posición del que va a crear un nuevo sistema.
Para solucionar un problema concreto podrá valorar la conveniencia de
optar por una u otra solución con mayor libertad, intentando aplicar las
valoraciones ético-sociales como él las aprehende, guiado por los princi-
pios constitucionales, sus ideas de los fines de la pena, etc., prestando
gran atención a las consecuencias que de una u otra opción se deriven, de
modo que en la solución justa de un problema no se produzca una ruptura
de la coherencia general del sistema, es decir teniendo presente la interco-
nexión de unos problemas con otros y no contemplando aisladamente el
merecimiento y necesidad de pena de un determinado fenómeno como si
no tuviera que ver con otro; p. ej., si en el tema de la autoría y la participa-
ción se opta por un sistema de accesoriedad limitada, hay que tener en
cuenta que en principio el mismo debería llevar a la impunidad de las for-
mas de participación stricto sensu de imperfecta ejecución, lo cual puede
resultar desde el punto de vista socio-valorativo o desde el preventivo-
general algo contraindicado. Por ello el intérprete medirá las soluciones y
lo mismo hará el creador del Derecho, si trabajan correctamente.

La opción entre un concepto unitario 159 (o extensivo) y uno res-

trictivo de autor, cuando no venga expresamente impuesta por la ley (cosa
que no siempre sucederá) ha de basarse en consideraciones en gran parte
valorativas y político-criminales (repito: siempre que la dogmática aplica-
da a una ley penal concreta lo admita o estemos creando el sistema): con-
templado el marco ético-social en que se encuadra, los principios constitu-
cionales, los fines de la pena, etc., deberemos descubrir si las consecuen-
cias de uno u otro sistema se ajustan al merecimiento y necesidad de pena
de cada fenómeno en todas las cuestiones en que repercute (y que obvia-
mente no se reducen a la decisión de si se ha de penar en principio igual a
todos los intervinientes). Lo que quiero dejar claro es que al hablar de me-
recimiento y necesidad de pena no me estoy refiriendo a los del caso con-
creto ni de un sujeto concreto, que dependerán de múltiples factores (por
ejemplo su imputabilidad), importantes ya sobre todo en la determinación
de la pena (en sentido estricto, es decir, en la determinación judicial de la
pena), sino al merecimiento de pena del fenómeno en sí y con todas sus
implicaciones sistemáticas.

Autores aparentemente reacios a dar excesiva importancia al

merecimiento y necesidad abstractos de pena o, mejor, que dicen partir de
las valoraciones en ese sentido de un sistema penal concreto, fuerzan a
menudo sus construcciones para poder castigar fenómenos que les pare-
cen más dignos de castigo que lo que resultaría de seguir consecuentemen-
159. Sobre todo si es funcional.

81
te sus sistemas. Veremos ejemplos de ello en múltiples representantes de
la teoría del dominio del hecho al estudiar la coautoría; obligados por un
StGB que hoy hace obligatoria la rebaja de pena para el cómplice, acuden
a la construcción del dominio funcional o similares para castigar con la
pena del autor a quienes en u n concepto restrictivo, del que ellos dicen
partir, difícilmente podrían serlo: al "jefe de la banda", al vigilante, al
constructor de la "máquina infernal" se les considera autores para evitar
que a conductas por su desvalor en abstracto altamente merecedoras de
pena y necesitadas de ella desde el punto de vista de los fines de la pena se
les aplique la pena del cómplice. A similares forzamientos (mayores inclu-
so) se llega para castigar los casos del llamado instrumento doloso no cua-
lificado. Lo mismo hace nuestro TS con su teoría del acuerdo previo, ade-
más sin necesidad con nuestro CP. Todas estas construcciones son
rechazables, aunque sólo sea por lo que con ellas sufre la seguridad jurídi-
ca, si no el propio principio de legalidad. Pero de ellas nos ocuparemos
después más extensamente.

Lo importante es que la idea del merecimiento y la necesidad de

pena juegan (no tienen más remedio que jugar) u n papel muy importante
en el tema de la determinación del concepto de autor y las formas de inter-
vención en general 1 6 0 . Para aclararlo del todo, aunque muy esquemática-
mente, empleo los términos merecimiento y necesidad de pena como sinó-
nomos respectivamente de desvaloración de los fenómenos desde u n
punto de vista jurídicopenal, basada en (des)valoraciones ético-sociales y
constitucionales, y de adecuación de tal desvaloración a la idea del fin per-
seguido con la pena, dos aspectos en continua interrelación 1 6 1 .

160. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 39, aunque relacionando casi siempre el térmi-
no merecimiento de pena más con el caso concreto, señala con razón: "Se trata por
tanto de la cuestión fundamental y, con mucho, más difícil de la creación de la ley
penal, de la compensación entre la creación dogmática de conceptos y la justa puni-
ción ... Componentes dogmáticos y de merecimiento de pena reclaman en igual medi-
da la especial atención del legislador, con independencia de que se decida por el siste-
ma unitario de autor o por una regulación accesoria de la participación". Como
veremos infra 193 s., la idea del merecimiento (y la necesidad) de pena, que tiene im-
portancia a la hora optar por un concepto de autor, es decir por una responsabilidad
autónoma o accesoria de determinados intervinientes, la tiene quizá mayor a la hora
de decidir el marco penal a aplicar a cada interviniente, con independencia de su ca-
rácter o no de autor, tema en cierto modo independiente del anterior.
161. Con ello creo seguir bastante de cerca la descripción que de esos términos hace
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 30-45, 290-292. Sin embargo en esas páginas BLOY
muestra como el uso de esta terminología es confuso y difiere entre autores. De ahí i
vienen probablemente los problemas, de que no todos hablamos de lo mismo.
Como he dicho supra 80 n. 156, mi idea no difiere apenas de la de ROXIN en cuan-
to a los elementos que considera esenciales en la construcción de un concepto de
autor: la aprehensión de valor o sentido y la idea del fin (cuestión distinta es mi opi-

82
 ¿Por qué si todo lo anterior es verdad 1 6 2 un autor tan sobresa-
liente como ROXIN, que además parte de ideas similares a las que he es-
bozado, da tan poco valor a las teorías que deciden el concepto de autor
partiendo del merecimiento de pena 1 6 3 ? La razón es que habla de ello en
otro sentido. Pese a todo su crítica sólo es parcialmente correcta. El razo-
namiento de ROXIN es sencillo: el legislador considera que autor es la fi-
gura central del suceso y cómplice o inductor son figuras marginales.
Esto sólo es así en algunos ordenamientos obviamente, cosa que es de su-
poner no se le escapa a ROXIN. Ello ya es u n a indicación para que el
autor tenga asignada la mayor pena. Otros intervinientes podrán apare-
cer como altamente merecedores de pena (tanta o más que el autor),
pero es intolerable que por ello se diga de los mismos que son autores 1 6 4
y de los que merecen pena menor que son cómplices. Eso sería crimino-
logizar el Derecho penal, dice ROXIN. Lo que sucede es que ROXIN en la
segunda parte del razonamiento está hablando ya de merecimiento de
pena en el caso concreto y atribuyendo a ciertos autores, en especial a

nión sobre si BLOY y ROXIN desarrollan sus conceptos de autor coherentemente

con los principios de que dicen partir). La idea se contenía ya en las reflexiones crí-
ticas de ENGISCH sobre la vinculación del legislador a la "naturaleza de las cosas",
cuando afirmaba en Eb. Schmidt-Fs., 1961, 121 que el legislador no está atado por
tal supuesta naturaleza, sino que goza de un ámbito de libertad (no de arbitrarie-
dad) "para, siguiendo la idea del Derecho, crear una regulación que satisfaga nues-
tro sentimiento de justicia y que sea a la vez adecuada a los fines (perseguidos)".
162. Y lo es en definitiva porque, como afirma BLOY, Beteiligungsform, 1985, 24, "los
conceptos jurídicopenales adquieren su tinte específico por su función, determinar
las condiciones de la punibilidad de un comportamiento". Y para determinar esas
condiciones no queda más remedio que atender al grado de desvalor ético-social (de-
terminado por diversas instancias) de ese comportamiento y a la conveniencia de pu-
nición para conseguir las finalidades pretendidas con la imposición de pena.
163. Táterschaft, 4a, 1984, 30 s.
164. Claramente se ve que ROXIN razona siempre desde puntos de vista de siste-
mas diferenciadores, pues, olvidándonos por un momento de las consecuencias tra-
dicionalmente ligadas a la figura del autor, se le podría dar la razón perfectamente
a ROXIN y decir que el que es figura central, etc. es autor y los otros no, pero que
ello no es algo tan importante como para de ahí sacar las consecuencias propias de
la accesoriedad, sino que cabe valorar las distintas formas de participación (aunque
no se les llame autoría) como igualmente desvalorables e igualmente necesitadas de
pena (o al menos igualmente merecedoras y necesitadas de pena, de una reponsabi-
lidad autónoma, no accesoria). En definitiva es la idea de los conceptos unitarios,
funcionales, aunque, para evitar confusiones con los diferenciadores, llamen auto-,
res a todos los intervinientes que recogen.
165. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 30. Sobre el fundamento en ROEDER, vid. supra;
efectivamente utiliza la expresión "merecimiento de pena" (Stafwürdigkeii), pero creo

83
ROEDER 1 6 5 , defensor de u n concepto unitario, el seguir dicho procedi-
miento, cuando ello no es así. En general, como iremos viendo, los parti-
darios de u n concepto unitario (y en principio los sistemas legales ancla-
dos en el mismo, a la hora de interpretar los cuales ya no serviría el
partir de la idea de la figura central) razonan de otra forma: no hay datos
reales que permitan pensar que hay u n a figura central, o que tal figura se
presenta igual en todos los casos, sino que el carácter central de ciertas
figuras hace que el Derecho penal deje fuera de su contemplación ciertos
fenómenos participativos, pero que entre los que toma en consideración
las diferencias no son tan importantes como para destacar valorativa-
mente una de las figuras, sino a lo s u m o para definir diversas figuras de
autor; por ello en principio todos esos intervinientes merecen en abstrac-
to la misma pena 1 6 6 ; precisamente en el caso concreto sí se podrá tener
en cuenta el modo en que el sujeto ha participado en el delito para ver si
esa circunstancia, unida a otras, le hace más merecedor de pena en con-
creto 1 6 7 . Pero su carácter de autor está determinado de antemano, sin
que se tenga en consideración para nada su merecimiento de pena con-
creto (que dependerá de muchos factores). Por tanto la crítica de ROXIN,
que al menos indirectamente aplica a una versión del concepto unitario,

que no exactamente en el sentido de ROXIN, sino como categoría que se deduce de

una valoración jurídica conjunta. La idea de ROEDER (común en el concepto unita-
rio) puede no ser compartible, pero me parece que parte de un fundamento aceptable
metodológicamente: hay que determinar si desde el punto de vista de la valoración
jurídica todas o algunas formas de intervención merecen un tratamiento igual o dis-
tinto. Para ROEDER ha de ser igual (esto es lo discutible); el que a todos se les llame
"autor" o se usen distintos nombres para cada figura es algo accidental, terminológi-
co, no es la esencia del concepto unitario (al menos del funcional, dentro del que se
puede incluir a ROEDER). La cita de ROEDER por ROXIN aplicándole la crítica
vista me parece injusta y da la impresión de que ROXIN no ha profundizado en la
construcción de ROEDER, preocupándole sobre todo que pretenda que todos son au-
tores, más que la idea del igual tratamiento. Como veremos, en otras críticas de
ROXIN, ya directamente dirigidas al concepto unitario, la cosa es distinta.
166. Ni siquiera esto me parece necesario en un concepto unitario, sino más bien la
idea de que el que haya una figura algo más central no predetermina que necesaria-
mente otros tengan que responder de modo accesorio y con menos pena (vid. infra
191 ss.).
167. Precisamente, como señala KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 29 n. 70, la idea
de que el merecimiento concreto de pena de un participante puede variar en cada
caso por distintas circunstancias constituye el fundamento políticocriminal del con-
cepto unitario (yo diría que una parte de ese fundamento y no la más importante,
entre otras cosas porque considero que en un concepto unitario puede haber dife-
rencias también en el marco penal). Con ello queda clara la no aplicabilidad de la
crítica de ROXIN al concepto unitario.

84
es insostenible frente a este concepto: desde el punto de vista del mereci-
miento de pena en abstracto, porque precisamente quizá lo que se le
pueda criticar al concepto unitario es que ha tenido poco en cuenta reali-
dades y valoraciones sociales a la hora de determinar en general su con-
cepto de autor en abstracto; como veremos, se le ha hecho una crítica pa-
recida, consistente en decir que el concepto unitario no se compagina
bien con las imágenes y el lenguaje corriente referido a los fenómenos
con pluralidad de intervinientes y, en concreto ROXIN, cuando se ocupa
brevísimamente en la misma obra 1 6 8 de criticar el concepto unitario, ya
no le recrimina que parta de ideas de merecimiento de pena (en concre-
to) exclusivamente, sino de que no se fije ya en u n primer momento en el
carácter central de uno de los intervinientes, augurando al concepto uni-
tario que tendrá que fijarse en ello al menos en la medición de la pena.
Por ello la crítica de ROXIN sería más bien aplicable a los que, obligados
por un sistema diferenciador que además imponga diferentes penalida-
des a los intervinientes, ante u n caso concreto acuden a valoraciones de
merecimiento de pena (concreto) para afirmar quién es autor o, sin ser
u n caso absolutamente concreto, sino u n a figura (el vigilante, el que in-
duce a un "instrumento" doloso no cualificado, etc.), acuden a sus pro-
pias ideas sobre el merecimiento de pena para castigar conforme a ellas
como autor a quien la ley (correcta o incorrectamente) ha hecho cómpli-
ce o interviniente impune 1 6 9 . En u n sentido similar se equivocan quie-
n e s 1 7 0 quieren ver concesiones al concepto unitario de autor en la equi-
paración del marco penal del autor y el inductor en sistemas como el

168. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451.

169. Por todo ello creo que sí hay verdad en la afirmación de que es en los sistemas
diferenciadores donde se hacen a menudo construcciones dogmáticas que en defini-
tiva intentan solucionar con el concepto de autor lo que debería ser un problema de
determinación de la pena (en sentido amplio), obligados por la ley que fija marcos
penales diferentes para los intevinientes (a ellos es a quienes se les puede aplicar la
crítica de ROXIN que conocemos) o que, p. ej., al no contemplar una pena adecua-
da para los cooperadores necesarios, fuerza en cierto sentido a convertir a algunos
de ellos en coautores. Vid. en este sentido PLATZGUMMER, JB 1971, 244; SCHMO-
LLER, ÚJZ 1983, 348. En cualquier caso creo que no se puede criticar al legislador
en un sistema diferenciador por incluir consideraciones de merecimiento de pena
ya en el ámbito de la determinación legal del marco penal o en la construcción de
conceptos; como vengo diciendo, esto es lo lógico (lo inevitable); en sentido similar,
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 161. Lo discutible será si tales consideraciones son
las más acertadas, es decir si la fijación de distintos marcos penales por un legisla-
dor (diferenciador o unitario) ha sido la más oportuna.
170. En España GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 118 s. Rechaza su opinión por otras
razones QUINTERO, PG, 1986, 529.

85
alemán o el español. Esto significa entender de u n a manera muy limita-
da el concepto de igual merecimiento y necesidad de pena. En los siste-
mas diferenciadores la valoración hecha por la ley de que u n tipo de in-
tervención merece igual o m á s pena que otro no se limita al
establecimiento de igual o distinto m a r c o penal; en los sistemas que par-
ten de la accesoriedad de la participación, la ley ha considerado menos
merecedor o necesitado de pena al inductor, aunque le aplique el mismo
marco penal que al autor, desde el momento en que hace depender en
cierta medida la responsabilidad de aquél de la de éste y la de éste de
nadie m á s que de la suya propia 1 7 1 .

171. Por ello creo que BLOY también se equivoca al afirmar que la idea del mereci-
miento absoluto de pena se halla presente en las tres formas de intervención que la
ley recoge (lo cual es evidentemente verdad: la ley quiere castigar las tres), pero
que la diferencia de merecimiento relativo de pena sólo se ha tenido en cuenta al
distinguir entre autoría e inducción de un lado y complicidad de otro; el carácter
accesorio de la inducción determina sin embargo en mi opinión que desde el punto
de vista del merecimiento de pena relativo (es decir del mayor o menor mereci-
miento de pena) la inducción es menos merecedora de pena que la autoría. La
forma más clara de comprobarlo es que un mismo comportamiento, considerado
una vez como autoría y otra como inducción, es punible en un caso y en otro no
(piénsese p. ej. en los casos de instrumento doloso no cualificado, en que, si se con-
sidera al intraneus inductor, no se le podrá castigar, mientras que, si se le conside-
ra autor mediato, el castigo será posible), aunque cierto es que a veces se puede dar
el caso inverso (p. ej. extraneus que fuerza a intraneus a cometer delito especial
propio, aunque el caso no es exactamente inverso, sino todavía más complicado: al
extraneus no se le podrá castigar como autor, pues carece de la cualificación perso-
nal, pero, en los casos en que el intraneus obre en un supuesto de falta de acción,
tipicidad o antijuridicidad, tampoco se podrá castigar al extraneus como inductor,
en virtud del principio de accesoriedad limitada; por cierto que, como veremos
infra 720 ss., el Derecho penal español ofrece una solución para estos casos), pero
más excepcionalmente. La afirmación de BLOY sólo podría ser cierta si se pensara
que el menor ámbito de punición de la inducción no se basa en ningún caso en el
merecimiento de pena, sino en la necesidad de pena. Cfr. BLOY, Beteiligungsform,
17, 41 s., 291. También SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 347, pone de manifiesto la impor-
tancia de los dos aspectos que estamos tratando y señala con razón que la iguala-
ción en el marco penal no tiene por qué indicar ya igual contenido de injusto, pues
pueden ser las consideraciones preventivas las que hayan aconsejado en un caso
concreto la igualación (aspecto de la necesidad de pena). Por otra parte la idea del
merecimiento de pena mayor o menor está claramente presente en la distinción
entre figuras de participación sustancialmente idénticas, como (en mi opinión, que
ya explicaré más adelante) las de los arts. 14,3° y 16 CP español. Por fin a todo lo
anterior habría que añadir que, por las razones que veremos infra 186 ss., el marco
penal igual o distinto no puede ser ya el indicador principal de que estamos ante
un concepto unitario o diferenciador.

86
 E n resumen, será discutible que todos (o algunos, según defien-
den los partidarios de conceptos unitarios funcionales) los intervinientes
o, mejor, todas las formas de intervención sean igualmente merecedores
de pena o necesitados de ella, pero no el hecho de que el merecimiento y
la necesidad de pena sean criterios muy importantes en la determinación
de cualquier concepto de autor.

Volviendo por u n momento a la crítica de ROXIN, ésta se expli-

ca, aparte de por el hecho de mezclar los planos abstracto y concreto, por
el de entender por merecimiento de pena algo que se relaciona exclusiva-
mente con la culpabilidad 1 7 2 o con la determinación de la p e n a 1 7 3 . Por
otra parte tiene también razón GIMBERNAT 1 7 4 cuando matiza crítica-
mente la postura de ROXIN (que sin duda tiene un fondo de verdad, aun-
que no directamente aplicable al concepto unitario) indicando que a la re-
prochabilidad 1 7 5 le corresponde u n papel más importante que el que le
atribuye ROXIN: el de "instancia de control" de la corrección del criterio
que el intérprete pretende aplicar a la distinción entre autor y cómplice; si
la ley amenaza al cómplice con menor pena que al autor, es porque, en su
valoración (general, abstracta, debe entenderse), ha considerado su con-
ducta como menos reprochable. Si con sus propios criterios el concepto
de autor al que llega el intérprete no presenta ninguna reprochabilidad
mayor del autor frente al cómplice, es que tal criterio del intérprete es in-
compatible con el de la ley 1 7 6 . Evidentemente la matización de GIMBER-
NAT en nada afectaría a las versiones del concepto unitario que parten del

172. Así en Política criminal, 1972, 67 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 33).

173. Taterschaft, 4a, 1984, 30, hablando en concreto de Strafwürdigkeit, merecimien-
to de pena.
Í74. Autor, 1966,27-29.
175. Curiosamente, incluso cuando habla de la postura de ROXIN citando la p. 30
de Taterschaft, GIMBERNAT se refiere a la "reprochabilidad", cuando ROXIN habla
de Strafwürdigkeit, merecimiento de pena (reprochabilidad sería Vorwerfbarkeit). La
coincidencia de página y la exposición de la idea de ROXIN no deja sin embargo
lugar a duda alguna de que GIMBERNAT y yo hablamos de la misma tesis de
ROXIN. La explicación más plausible es que GIMBERNAT haya entendido correc-
tamente que ROXIN relaciona Strafwürdigkeit y culpabilidad. Lo discutible sería si
la reprochabilidad de que habla GIMBERNAT tiene sólo que ver con la culpabili-
dad.
i
176. Como ya he señalado, esta "reprochabilidad" mayor o menor habrá que enten-
derla en un sistema de accesoriedad como algo más que la pura igualdad o diferen-
ciación en el marco penal. Vid supra 86, 86 n. 171. GIMBERNAT continúa su razo-
namiento en Autor, 1966, 28, de manera correctísima, explicando que cosa diferente

87
igual merecimiento y necesidad de pena o, en la terminología de GIM-
BERNAT, de u n a igual "reprochabilidad" para todos los participantes 1 7 7 .

Si es verdad que en la realidad social se pueden distinguir diver-

sas formas de intervención en un hecho, cosa aceptada por los defensores
de conceptos unitarios funcionales y de sistemas diferenciadores, lo im-
portante a la hora de optar por uno u otro concepto de autor no es tanto la
etiqueta que pongamos a cada interviniente; es decir, también desde un
concepto unitario funcional podríamos hablar de autor, inductor y cóm-
plice 178 ; lo importante son las consecuencias que anudemos a cada fenó-
meno: que se castigue a cada u n o independientemente de los demás y,
según muchos autores, igual a todos o no. Para comprobar la corrección
de la opción es preciso conocer las consecuencias a las que lleva y determi-
nar si desde el punto de vista del merecimiento y la necesidad de pena, en
el que se implican muy diferentes cuestiones, una u otra solución es más
convincente.

Desechada la peligrosidad como fundamento de cualquier con-

cepto de autor y tras u n excurso para demostrar la importancia del mere-
cimiento y necesidad de pena a la hora de optar por sistemas unitarios o
diferenciadores con accesoriedad, nos queda por ocuparnos en este punto

es la reprochabilidad del sujeto concreto en el caso concreto. De todas formas el ar-

gumento de GIMBERNAT no está directamente entroncado con el concepto de
autor, sino que sirve más bien sólo para los casos en que entre el autor y el partícipe
haya una diferencia de pena (pena menor de éste). Obviamente la supuesta instan-
cia de control de GIMBERNAT no nos servirá de mucho a la hora de comprobar la
corrección de los criterios que se utilicen para diferenciar, en el Derecho español,
autor mediato e inductor o coautor y cooperador necesario, pues la inducción y la
cooperación necesaria, que son formas de participación, tienen asignada la misma
pena que la autoría.
177. Y que pretenden reflejarse en la igualdad del marco penal, cuando esta idea no
tiene por qué ser consustancial a un concepto unitario de autor.
178. Así lo reconoce p. ej. SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 347, aunque, al igual que KIE-
NAPFEL, JB 1974,122, con razón señala que desde la perspectiva del concepto unita-
rio ello no es conveniente, pues produciría mayor confusión con los sistemas diferen-
ciadores defensores de la accesoriedad. La cuestión es puramente terminológica y el
hecho de que en el concepto unitario se llame a todos autores se explica por la tradi-
ción histórica de que autor es el que no responde de modo accesorio. Si no existiera
tal tradición, perfectamente se podría hablar de p. ej. cómplices que responden auto- '
nomamente. Esta idea, aunque con fundamentos y matices distintos, es la de los par-
tidarios de conceptuar las formas de participación como tipos distintos y desligados
de la accesoriedad, como es el caso de LÜDERSSEN, Strafgrund, 1967, passim.

88
de si puede tener carácter de crítica la observación de que en sistemas au-
toritarios se sigue a veces un concepto unitario. A ello considero que hay
que contestar que, si la crítica se queda en eso, es puramente ideológica y
no toca para nada el fondo de la cuestión. En segundo lugar, para que tu-
viera cierta consistencia, la coincidencia entre sistema autoritario y con-
cepto unitario se tendría que dar con carácter general y éste no es el caso.
No creo que Noruega, Dinamarca, Austria o la misma Italia, países con un
supuesto alto grado de democracia, pudieran soportar hoy, siquiera como
lastre histórico, figuras penales tan relevantes como las formas de partici-
pación necesariamente unidas a sistemas totalitarios. Los preceptos pena-
les claramente incompatibles con un Estado democrático de Derecho he-
redados de épocas totalitarias, sobre todo si la relación es muy notoria,
van saliendo de los Códigos penales de los países antes totalitarios y hoy
democráticos. Eso no ha ocurrido con el sistema de regulación de la code-
lincuencia. Quiere ello decir que no se puede establecer una relación ex-
clusiva y clarísima entre concepto unitario y sistemas autoritarios. Distin-
to será determinar qué tipo de concepto de autor cumple mejor ciertas
exigencias del Derecho penal del Estado democrático, sobre lo que habla-
remos después. Por otra parte el argumento de la conexión entre autorita-
rismo y concepto unitario se podría usar a la inversa: si nos fijamos en au-
tores que claramente propusieron en su momento sistemas penales
autoritarios, veremos que alguno de ellos propugnaba sistemas diferencia-
dores de formas de participación, basados en la teoría de los tipos de
autor y el Derecho penal de autor. Tales son los casos de Erik WOLF 179 y
DAHM 18 °; si con esta información pretendiéramos demostrar que los sis-
temas diferenciadores responden a concepciones autoritarias del Derecho
penal probablemente se nos tacharía de acientíficos e ideológicos (en el
peor sentido de la palabra) y con mucha razón; lo mismo ha de valer para
el concepto unitario. Por otra parte, defensores del Derecho penal de la vo-
luntad como BOLWIEN181, en pleno furor nacionalsocialista, rechazaron
expresamente un concepto unitario (él lo llama extensivo), al menos res-
pecto a la conversión del cómplice en autor.

Lo que sí puede resultar interesante es preguntarse qué se pre-

tende, si se pretende algo, con la introducción de un concepto unitario de
autor en los sistemas autoritarios. Aparte de responder a concepciones
que se alejan del Derecho penal del hecho, que se basan en la peligrosidad

179. Wesen des Tdters, 1932, 24-31. En cualquier caso la construcción de WOLF se,
aparta en cierto modo del tema de la distinción dogmática entre autoría y participa*
ción. Al respecto vid. LONY, Táterbegñff, 1934, 48-52.
180. Tatertyp, 1940, 54-57.
181. Ausdehnung, 1938, 31-39, p. ej. muy claramente desde esos postulados, 32 s.

89
del delincuente, etc., podría verse una razón en lo señalado por DET-
ZER 1 8 2 : la idea de que con el concepto unitario de autor o, como mínimo,
con la imposición de u n marco penal igual para todos los intervinien-
t e s 1 8 3 , se consigue mejor el fin de la intimidación que informa en gran
medida dichos sistemas. Es probable que eso fuera lo pretendido por tales
sistemas, pues la idea de la mejor consecución de la intimidación está pre-
sente en partidarios del concepto unitario tan antiguos como v. SCHI-
RACH 1 8 4 , que afirma: "Todas las legislaciones criminales deben, para jus-
tificar su existencia, tener la finalidad de intimidar frente al delito. Nadie
ha expresado este carácter necesario tan claramente como los romanos.
Sus sanciones penales están dirigidas, como señala correctamente Kleins-
chrod, directamente a la intimidación. Si el legislador quiere impedir la
perturbación del status jurídico mediante la provocación de temor a la
pena, la congruencia le obliga a oponer a los autores (aquí Urheber) del de-
lito y a los partícipes en el mismo las mismas razones que les deberían
haber determinado a omitir la conducta prohibida, a intimidarlos median-
te el mismo mal penal". No es éste lugar adecuado para discutir si desde
un punto de vista preventivogeneral intimidatorio (que es la única forma
correcta de entender hoy la intimidación) es conveniente castigar igual a
todos los intervinientes en el hecho. La respuesta a tal pregunta sólo se
puede dar contemplando los diversos fenómenos jurídicos en los que influ-
ye la equiparación o no de los participantes y la independencia o depen-
dencia entre unos participantes y otros. Como he repetido varias veces, ni
las consideraciones sobre merecimiento de pena ni sobre necesidad de
pena (en este último sentido habría que contemplar las necesidades pre-
ventivas) se agotan con la mera contemplación de la igualdad o diferencia-
ción en el marco típico. Al estudiar las consecuencias del concepto unita-
rio haremos alguna vez alusión a las necesidades preventivas. Por otra
parte conviene señalar que ni la mayor gravedad de la amenaza penal
(cosa en la que poco tiene que ver el concepto unitario, como se compren-
de fácilmente 1 8 5 ) ni la mayor extensión de la misma (que en principio pa-

182. Einheitstaterlósung, 1972, 225 s.

183. Que en mi opinión no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario, ni si-
quiera una consecuencia necesaria del mismo. Vid. infra 186 ss.
184. NAC 3 (1819), 420 s., atribuyendo el razonamiento a KLEINSCHROD. Vid.
también v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77 s.
185. Es perfectamente pensable un CP que imponga en los tipos de la parte especial'
penas altísimas, aunque diferencie autores y partícipes e imponga un marco penal
menor para alguno de éstos, de modo que un cómplice en un delito concreto (e in-
dependientemente de la determinación judicial de la pena) se vea amenazado con
menor pena en un CP que parta de la idea de que es autor y le conmine con la pena

90
rece que sí se da en el concepto unitario, al renunciar a la accesoriedad)
consiguen necesariamente una mejor realización de las necesidades de
prevención general intimidatoria correctamente entendidas. Esto es algo
que en mi opinión, fuera del marco de las formas de intervención, han de-
mostrado suficientemente GIMBERNAT 1 8 6 y, más extensamente, LUZON
PEÑA 187.

c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER. KIENAP-

FEL. SCHMOLLER

La idea común del igual merecimiento y necesidad de pena

(conceptos que además se influyen y compensan entre sí) de todas las for-
mas de intervención, que hemos visto en el apartado anterior, y primor-
dialmente razones utilitarias creo que son fundamentos comunes del con-
cepto unitario, aunque sobre todo en sus versiones más modernas. Sin
embargo veremos más adelante que la igualdad en el marco penal, que
suele entenderse como expresión del igual merecimiento y necesidad de
pena, no me parece un requisito fundamental en una concepción moderna
del concepto unitario, concepción que poco tiene que ver con la clásica
causal, y en la que la idea central sería más bien la de la imputación recí-
proca de hechos y cualidades entre los participantes, que responden de
modo autónomo y no accesorio, como veremos al tratar de la construc-
ción de SCHMOLLER. No tiene demasiado sentido el explicar aquí cómo
construyen sobre estas ideas sus sistemas los distintos autores y legislacio-
nes. A lo largo de la exposición de las consecuencias del concepto unitario
nos referiremos a algunos de ellos. Ahora me limitaré a exponer con relati-
va brevedad sólo las construcciones de tres autores que me parecen de es-
pecial relevancia. Se trata del alemán DETZER y los austríacos KIENAP-
FEL y SCHMOLLER. DETZER es autor de una tesis doctoral a l e m a n a 1 8 8

del autor, pero que establezca marcos penales mucho más bajos que los del sistema
deferenciador en los tipos concretos de la parte especial. Sin embargo, p. ej. PUIG
PEÑA, PG II, 6a, 1969, 302, opina erróneamente, entre otras cosas, que con el con-
cepto unitario "se llegaría ... en el momento de la penalidad a consecuencias dema-
siado duras". QUINTERO, PG, 1986, 529, señala que el concepto unitario "supone
un incremento desmedido de la represión", pero no creo que se refiera a la dureza de
la misma, sino a la ampliación de la tipicidad (p. ej. en el castigo de la tentativa),
aunque la cosa no está del todo clara.
186. Estudios, 2a, 1981, 117-125.
187. Medición, 1979, p.ej. 35-42; CPC 16 (1982), 96 y passim. LUZON señala que
muchas de sus ideas básicas habían sido expuestas ya por su maestro GIMBERNAT
en otras obras. Vid p. ej. la referencia en LUZON, op. ult. cit., 96 n. 11.
188. Einheitstaterlósung, 1972.

91
sobre el tema, en la que aborda la mayoría de las cuestiones que plantea el
concepto unitario de autor y toma decididamente postura a favor del
mismo, naturalmente sólo de lege ferenda para el StGB, y con éxito nulo, a
juzgar por sus efectos en la doctrina alemana 1 8 9 . Por su parte KIENAP-
FEL es probablemente el autor que más trabajos h a dedicado a la exposi-
ción y defensa de u n concepto unitario de a u t o r 1 9 0 , publicados unos en su
país, Austria, y otros en la República Federal de Alemania, interpretando
el ÓStGB y los proyectos que le precedieron como manifestaciones del sis-
tema de autoría unitaria funcional que él mismo defiende, y proponiendo
el sistema de lege ferenda también para Alemania. Por fin las reflexiones de
SCHMOLLER 1 9 1 me parecen interesantes por poner de manifiesto los dis-
tintos ámbitos en que se puede reflejar la autoría unitaria en u n Derecho
positivo concreto y por dar algunas pistas sobre la idea central (además de
las consideraciones utilitarias) sobre la que se puede construir u n concep-
to unitario hoy.

c j ) La construcción de DETZER

DETZER parte de la idea de que en cualquier sistema (también

en el unitario) lo que caracteriza al autor es su tipicidad 1 9 2 . Precisamente
por ello, la clave del concepto unitario está en la idea de que todos los par-
ticipantes (es decir tanto los que serían llamados autores como los que se-
rían partícipes en los sistemas diferenciadores) actúan típicamente, son
abarcados por los tipos de la parte especial. No basta con la mera iguala-
ción en el marco p e n a l 1 9 3 ni con borrar de la ley las palabras "inducción" y
"complicidad" 194 .

189. Que yo sepa, ningún autor se ha "convertido" al concepto unitario o al menos

ha considerado con cierto detenimiento la posibilidad tras la obra de DETZER, que
sin embargo me parece un trabajo notable, aunque no se esté de acuerdo con sus
conclusiones.
190. Vid. supra 55 n. 49.
191. ÓJZ 1983, en especial las bases de su construcción en 342-349, 379-385.
192. Einheitstáterlósung, 1972, 66, apoyándose en SHRÓDER y LANGE, y 67, con
una larga lista de autores que, desde distintas concepciones, comparten esta premisa.
193. Einheitstáterlósung, 1972, 68. La idea ya se había expresado antes; vid. entre
otros v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 108; ZIMMERL, ZStW 54
(1934), 587; SCHRÓDER, ZStW 57 (1938), 466; CRAMER, NJW 1969, 1934. DET- /
ZER cita a todos estos autores y alguno más. En contra, KIENAPFEL, Einheitstater,
1971,25.
194. Einheitstáterlósung, 1972, 69.

92
 DETZER se plantea con qué técnica legal se consigue que las
formas de intervención sean abarcadas sin más por los preceptos de la
parte especial 1 9 5 . Se le ocurren dos posibilidades: la primera, formular los
tipos de la parte especial de modo que ya en su tenor literal engloben
todas las formas de intervención; así en los delitos resultativos se diría
(toma como ejemplo el delito de lesiones utilizando medios peligrosos):
"Quien dolosamente 1 9 6 cause que otro sea herido en su integridad física
con u n a r m a ..., será castigado ...", en los delitos con especiales elementos
personales que fundamentan la punición: "Quien dolosamente causa que
un cualificado produzca esto o aquello, será castigado ...", y en los delitos
de pura actividad se conectaría la punición con la realización de propia
m a n o de la actividad o su causación 1 9 7 . Sin embargo esta técnica no le pa-
rece a DETZER la más conveniente, pese a que significaría una forma
clara de recoger en la ley el concepto unitario; la razón de su rechazo es
que de esa manera "se inflarían los tipos. Muchos de ellos obrarían de un
modo artificial y harían echar en falta la claridad (Anschaulichkeit, el ca-
rácter expresivo, gráfico, plasticidad, expresividad) necesaria en una ley
penal". Esto, según él, es patente en el CP noruego de 1902, que sigue este
sistema 1 9 8 .

Por su parte cree que lo mejor es concebir las normas sobre au-
toría unitaria en la parte general como normas de interpretación 1 9 9 y de
imputación 2 0 ° . En su opinión, en general los tipos de la parte especial des-
criben la ejecución individual y de propia m a n o del delito, y lo que haría
u n precepto sobre autoría unitaria en la parte general sería dejar claro que
los tipos de la parte especial no sólo abarcan la ejecución unipersonal de
propia mano. Ello no supondría una ampliación de la punibilidad por en-
cima de los tipos de la parte especial 2 0 1 , pues los preceptos de la parte ge-
neral sobre autoría unitaria, en los sistemas legales que la adoptan, no

195. Einheitstaterlósung, 1972, 69.

196. Aclara DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 70 n. 2, que la inclusión en los tipos
de la parte especial de la palabra "dolosamente" se podría evitar incluyendo en la
parte general un precepto según el cual sólo se castigan las conductas dolosas, salvo
que expresamente un precepto de la parte especial determine que se castigue tam-
bién la comisión imprudente.
197. Einheitstaterlósung, 1972, 70.
198. Einheitstaterlósung, 1972, 71.
199. Einheitstaterlósung, 1972, 70-73. '
200. Einheitstaterlósung, 1972, 74-76.
201. Einheitstaterlósung, 1972, 71.

93
son, al contrario que los preceptos sobre participación de los sistemas di-
ferenciadores, de "naturaleza constitutiva", sino puramente "declarati-
va" 202 . "Tienen la misión de asegurar que los tipos de la PE, referidos
según su tenor literal a la ejecución individual y de propia mano del delito,
no sean interpretadas en correspondencia con su estrecha formulación,
sino en el sentido amplio querido por el legislador"203. Según él, "tales 'in-
terpretaciones auténticas' correctoras del estrecho tenor literal de los tipos
no son nada excepcional" y pone los ejemplos de la regulación por el StGB
de la comisión por omisión, la coautoría y la autoría mediata 204 , expo-
niendo como muestra clara el hecho de que en los delitos especiales pro-
pios el cualificado que no realiza de propia mano la acción ejecutiva es
"indiscutiblemente" autor mediato 205 .

Por otro lado, las normas de la parte general sobre autoría uni-
taria serían normas de imputación, normas que, como las referentes a la
autoría mediata y a la coautoría en los sistemas diferenciadores, "permiten
una imputación de las acciones de otras personas como propias" 206 ; "En
los delitos con especiales elementos personales que fundamentan la pena
se produce además la imputación de estos elementos" 207 .
En casi todas las afirmaciones de DETZER están implicadas
cuestiones sobre las que he de volver más extensamente en este trabajo,
por lo que a continuación me limito a hacer algunas consideraciones
sobre las ideas de este autor.

En cuanto a su opinión sobre si es adecuado o no que una le-

gislación recoja el concepto unitario reflejándolo en cada tipo de la parte
especial, es cierto que probablemente resultarían Códigos penales farra-
gosos, complejos y seguramente poco estéticos, pero hay que reconocerle
una ventaja a tal método: al verse el legislador obligado a una redacción
de cada tipo que recogiera la punición de todos los intervinientes, tam-
bién le sería más fácil darse cuenta de en qué tipos eso conduce a conse-
cuencias incorrectas y así, en determinadas figuras de delitos, podría es-

202. Einheitstáterlósung, 1972, 71 s.

203. Einheitstáterlósung, 1972, 72.
204. Einheitstáterlósung, 1972, 72 s.
205. Einheitstáterlósung, 1972, 73.
206. Einheitstáterlósung, 1972, 74.
207. Einheitstáterlósung, 1972, 75.

94
tablecer el castigo de sólo alguno de los intervinientes208; por ejemplo,
allí donde se considerara que lo más importante o lo único importante es
la infracción de un determinado deber extrapenal, se podría conminar
con pena sólo a aquellos intervinientes que infrinjan directamente tal
deber y no a los que causen o produzcan (hagan posible) de cualquier
modo tal infracción. Es posible que así se ganara en precisión y seguri-
dad. Pero lo cierto es que tales restricciones pueden hacerse también por
vía interpretativa en un sistema como el que propone DETZER o incluso
por vía legal, estableciendo en la parte general o en determinados tipos o
grupos de tipos de la parte especial que para esa clase de delitos no rige
la norma general de castigo como autores de todos los intervinientes. Un
buen legislador puede prever esas vicisitudes y no renunciar por ello a
descripciones más sencillas, más gráficas, más visibles de las figuras típi-
cas. Es como si, en aras de la precisión y la seguridad, en los sistemas di-
ferenciadores, prescindiendo ahora del carácter constitutivo o no que
tengan los preceptos sobre participación sensu stricto, se optara por re-
dactar los tipos de la parte especial del siguiente modo: "El que matare a
otro, será castigado ... Con la misma pena (u otra) se castigará al que in-
dujere al mismo a cometer antijurídicamente el hecho anteriormente des-
crito o al que auxiliara en tal comisión, etc." Esto no supondría daño
grave para el sistema, pero no parece una técnica legislativa muy reco-
mendable.

Más discutibles e importantes son otras afirmaciones de DET-

ZER. Como hemos visto, para él (y ya veremos que para otros también) en
el tenor literal de los tipos de la parte especial se contempla sólo la ejecu-
ción unipersonal y de propia mano. Esto no me parece ni mucho menos
evidente. Lo primero (el carácter unipersonal o individual de la descrip-
ción típica) sólo podría deducirse de la expresión "el que" o "quien" (en ale-
mán wer) con que están encabezados muchos de los tipos de la parte espe-
cial en el CP y en el StGB. Pero decir que ese "el que" o "quien", empleado
en singular, según su sentido literal sólo se refiere a una persona me pare-
ce un absurdo de considerables proporciones. No ya en un lenguaje jurídi-
co, sino en el más común que se quiera utilizar, tales expresiones para
nada prejuzgan el carácter individual o plural del sujeto que realiza la ac-
ción que se describe; cuando decimos: "el que quiera jugar al fútbol, que se
apunte en esta lista", no estamos diciendo: "la única persona que quiera
jugar al fútbol deberá apuntarse en esta lista" y la prueba es que, salvo en

208. Justo esto resaltaba como ventaja del sistema del CP noruego HAGERUP, '
ZStW 29 (1909), 624-626; de hecho el castigo de todos los intervinientes se reduce
mucho en este Código para los delitos especiales (no así para los llamados de propia
mano); vid. al respecto p. ej. SAHM, Táterschaft, 1941, 24-30, 46.

95
contextos muy concretos, el "el que" podría sustituirse por "los que" sin
que cambiara en un ápice su significado. Se podría contraargumentar que
en el ejemplo que he puesto al fin y al cabo pueden apuntarse muchos en
la lista, pero la acción de apuntarse la realiza cada uno una vez y, del
mismo modo, la amenaza penal va dirigida a muchos, pero literalmente
sólo a uno cada vez. No sirve la contraargumentación, pues se pueden
poner otros ejemplos; cuando, en una fiesta campestre, una persona dice:
"el que vaya a hacer la paella, que empiece ya", no implica que necesaria-
mente vaya a ser uno solo el que haga la única paella que todos se come-
rán. Si los expertos en paella son tres, lo más probable es que los tres, al
oír esa frase, se pongan en conjunto a preparar la paella; al menos el senti-
do literal de la frase no lo impide. Los contextos concretos a que me refe-
ría antes son aquéllos en que de la situación o del resto de la proposición
gramatical se deduce claramente que "el que" sólo puede referirse a una
única persona, que la acción sólo la puede realizar uno: "el que se llame
Fulano de Tal y Tal tendrá que acompañarme", "el que llegue primero a
casa, que llame a los demás por teléfono", etc. Es decir, el número de per-
sonas que sucesiva, alternativa, simultánea o conjuntamente podrán reali-
zar o realizarán una acción podrá venir determinado por el resto de la pro-
posición, pero no por la expresión "el que" utilizada. Por otra parte jugar
de esa manera con el número gramatical llevaría a la absurda consecuen-
cia de tener que aplicar tal proceder también al género gramatical, afir-
mando que en las oraciones anteriores o en los tipos legales el tenor literal
se refiere sólo a personas de sexo masculino y que es la interpretación de
tal tenor lo que hace entender que la oración o el precepto se dirige tam-
bién a las mujeres209. Por fin, para no extenderme más con algo que me
parece obvio, señalaré que, por un lado, en alemán wer significa "quien"
(expresión aún más claramente polivalente que "el que") o "quienes", y que
en el CP español hay descripciones típicas que emplean la expresión "los
que" y no "el que", sin que por ello haya que entender que tales delitos (en
su tenor literal) sólo pueden ser cometidos por un número plural de perso-
nas; es el caso p. ej. del robo del art. 500 CP y, que yo sepa, a nadie se le ha
ocurrido decir que, según el tenor literal de ese artículo, el robo haya de
cometerse siempre en coautoría o autoría accesoria y que es una interpre-
tación aclaratoria la que permite castigar también el robo cometido por
una sola persona. Por tanto, el decir que en el tenor literal de los tipos sólo

209. Recientemente MUÑOZ CONDE, Reforma, 1989, 31, ha apelado al argumento

de la utilización del masculino "el que" por el tipo del art. 429 CP para afirmar que,
también tras la reforma del CP introducida por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio,
el autor del tipo de violación ha de ser un hombre (vid. infra 512 n. 316). Si bien es
cierto que el argumento de MUÑOZ CONDE no me parece excesivamente convin-
cente, hay que señalar que el mismo, referido a la violación, no resulta tan descabe-
llado como resultaría en otros delitos y, sobre todo, que no es el único que el citado
autor utiliza.

96
se contempla la ejecución unipersonal me parece incorrecto y las expresio-
nes "el que", "los que" o "quien" (wer) no prejuzgan en absoluto por sí solas
ni el número ni el sexo de quien realiza la acción del verbo de la proposi-
ción. Sin embargo, aunque no siempre se diga muy claramente, la idea
está también presente en la crítica a la teoría objetivo-formal a la que se
acusa de no poder comprender la coautoría, y en algunas interpretaciones
del art. 14,1° CP, como más adelante veremos.

Más común es afirmar, como DETZER, que en el tenor literal de

los tipos de la parte especial se contempla sólo la ejecución de propia mano
de la acción descrita. Es más, en ello se fundamenta una forma de enten-
der la teoría objetivo-formal y sobre todo la crítica a la misma consistente
en decir que no puede explicar la autoría mediata. De todo ello nos ocupa-
remos más adelante. Baste con consignar aquí que, especialmente en los
tipos resultativos, no comprendo por qué la descripción literal ha de refe-
rirse sólo a la ejecución de propia mano; ¿por qué "matar" (en "el que mata-
re a otro ...") va a ser sólo clavar un cuchillo en el pecho de la víctima o pro-
pinarle puñetazos hasta que muera o disparar sobre ella, etc.? ¿Es
ejecución de propia mano azuzar a un perro rabioso para que mate a den-
telladas a un bebé? Yo creo que no y sin embargo, no ya desde un punto de
vista jurídico, sino desde el punto de vista del significado literal (quitar la
vida) o del lenguaje ordinario, de quien realiza tal conducta se puede afir-
mar que mata. E igual de quien se sirve de un loco que no comprende el
significado de su acción o de quien amenaza gravísimamente a otro para
que ejecute la acción de propia mano. Pero sobre esto último ya volvere-
mos. Es más, creo que ciertos verbos utilizados en la descripción típica, si
los referimos exclusivamente al lenguaje ordinario, irían muchas veces más
lejos de la ejecución de propia mano que en los casos señalados. Así se dice
que "lo mató a disgustos" de un hijo cuyo padre muere joven y pasó los últi-
mos años preocupado porque su hijo suspendía todas las asignaturas de la
carrera, se emborrachaba un día sí y otro no y era homosexual. Sin embar-
go penalmente, aunque el hijo hiciera todo lo anterior con dolo de matar a
su padre, salvo casos extraños (grave enfermedad coronaria del padre e
hijo que comete continuas tropelías esperando que se produzca el infarto y
la muerte del padre) y aun así con dificultades, eso no significaría que ha
matado a su padre. Con ello quiero decir que "matar" gramaticalmente y en
el lenguaje ordinario es bastante más que "matar de propia mano", que per-
mite muchos medios (incluido el matar sirviéndose de otro). Con mi últi-
mo ejemplo demuestro también que, como veremos, el lenguaje ordinario
no es determinante, aunque sí lo es (y esto es importante) el sentido literal
posible como barrera última que no puede sobrepasar el intérprete de la
ley penal (salvo lógicamente que haya preceptos extensivos de tal sentido
en la propia ley). La ley no predetermina los medios de "matar", aunque
"matar" tampoco significará "causar la muerte", porque, entre otras cosas,

97
el propio sentido literal posible no lo permite 2 1 0 . Ya volveremos sobre todo
ello.

Por otro lado, hemos visto que DETZER considera que los tipos
de la parte especial ya engloban (aunque no literalmente) sin más en su
sentido a los distintos intervinientes y que la norma de la parte general
que así lo anuncia es puramente declarativa y carece de carácter constitu-
tivo. Si eso es así, esa norma desde luego no es necesaria. Se podría decir
que es conveniente para que no quepan dudas sobre la opción del legisla-
dor. Pero lo curioso es que u n a norma declarativa de tal tipo no suele exi-
girse en los sistemas que siguen u n concepto restrictivo de autor. Ello me
parece u n indicador de que, sin normas sobre autoría en la parte general,
la interpretación lógica, la que admite en definitiva el tenor literal posible
de los tipos de la parte especial, es la del concepto restrictivo. Si la ley no
dice más, lo lógico es pensar que mata quien clava el cuchillo, quien azuza
al perro, quien se sirve del loco para que éste clave el cuchillo, y no quien
fabrica tal cuchillo para el homicidio; que injuria quien profiere expresio-
nes en deshonra, descrédito o menosprecio de otro y no quien sugiere al
primer sujeto que las profiera, que yace quien realiza el acto carnal y no
quien paga a otro para que lo realice, etc. Como veremos al estudiar el
concepto extensivo, sólo la reducción de los verbos típicos a puros proce-
sos causales o a puras promociones de resultados lesivos de bienes jurídi-
cos tutelados por el ordenamiento permite, a menudo más allá del tenor li-
teral posible, ver las cosas de otro modo. Esta crítica, que me parece
importante contra el concepto extensivo, no es decisiva en cambio contra
el unitario, pues en éste se pretende partir de la declaración legal (en la
parte general o especial) de todos los intervinientes como autores, lo cual
puede ser incorrecto, inconveniente, pero no ilegítimo. Lo discutible con
ello es si de verdad tales normas tienen carácter declarativo o más bien
constitutivo. La cuestión me parece sobre todo terminológica, pues que
tengan u n o u otro carácter para nada modifica las cosas en u n concepto
unitario. Se podría decir que son declarativas si con ello nos referimos a
que la ley "declara" su voluntad, pero entonces también es declarativo el
precepto de la parte especial que castiga, por ejemplo, la apropiación inde-
bida: la ley declara su voluntad de que se castigue la apropiación de deter-
minadas cosas por determinadas personas en u n determinado modo. Sin
embargo, si tengo razón y el sentido literal posible de la palabra "matar"
no permite afirmar que m a t a quien fabrica (con intención de dársela a la

210. Un argumento muy similar emplea contra el concepto unitario ya HÓPFNER;

ZStW 27 (1907), 472 n. 9. Sin embargo el argumento vale contra el concepto extensi-
vo y no tanto contra el unitario, que, al prever legalmente la ampliación del tenor li-
teral, lo legitima. En contra del argumento, refiriéndose a la teoría objetivo-formal
de BELING, HAGERUP, ZStW 30 (1910), 759 s.

98
persona que va a ejecutar la muerte y para que la ejecute) el arma homici-
da, etc., no cabe duda de que el precepto de la parte general que recogiera
el concepto unitario tendría carácter constitutivo, en el sentido de que ex-
tendería (legítimamente) el sentido literal posible (barrera infranqueable
del intérprete en otro caso) de los tipos de la parte especial 211 . Del mismo
modo, si las normas a que se refiere DETZER sobre autoría mediata y co-
autoría en un sistema diferenciador permiten castigar, como se afirma a
menudo (ya lo veremos más adelante), figuras que, desde un concepto res-
trictivo de autor, no se podrían castigar directamente, las mismas tendrán
carácter constitutivo y extensivo de la responsabilidad, de la propia tipici-
dad; entonces ocurre que, en mi opinión, ya se abandona un concepto ver-
daderamente restrictivo de autor (que no equivale desde luego al concepto
que contempla como autor sólo al ejecutor de propia mano) en favor de
otro extensivo (y lícito, por la declaración legal), aunque menos extensivo
que el unitario. Si por el contrario las normas sobre autoría mediata y
sobre coautoría son verdaderas normas declarativas, no modificarán en
un ápice el número de casos de esas figuras que podrán extraerse de la
parte especial, ni servirán para superar los obstáculos que en determina-
dos tipos (a veces contra lo valorativamente correcto) plantea el principio
de legalidad respecto a la punición de tales figuras. Esto es lo correcto
desde el punto de vista de un concepto restrictivo (el único posible en mi
opinión mientras la ley no disponga o permita claramente otro); si con ello
se producen fallos, lo que habrá que proponer es una mejor redacción de
los tipos de la parte especial. Precisamente el ejemplo de DETZER de la
autoría mediata del intraneus no ejecutor de propia mano en delitos espe-
ciales propios, lejos de ser indiscutible, como él pretende, es altamente du-
doso (pues, cuando ese intraneus no utiliza en determinada forma al extra-
neus, no está claro que se pueda afirmar la autoría mediata del primero) y
la prueba son las diversas soluciones propuestas por la doctrina 212 para
fundamentar tal autoría mediata del intraneus en esos casos.

Respecto a la consideración de las normas de la parte general

como normas de imputación de conductas ajenas, esto me parece en cier-
to modo contradictorio con la afirmación del carácter puramente declara-
tivo de las mismas. Si los distintos intervinientes son autores porque su

211. Con razón afirma JAKOBS, AT, 1983, 493, que una aplicación estricta del con-
cepto unitario conduce a una ampliación gramaticalmente violenta de los concep-
tos con que se define la acción en la parte especial. Sin embargo esto me parece le-
gítimo, al menos formalmente (es la propia ley la que amplía); por contra, JAKOBS
cree que sólo se podrá conjugar este concepto con el mandato de determinación o.
concreción de los tipos (art. 103,2 Ley Fundamental de la R.F.A. y § 1 StGB), reía-'
cionado estrechamente con el principio de legalidad, mediante una reformulación
(Umformulierung) de casi todos los tipos.
212. Vid. infra 730 ss. n. 59.

99
conducta es abarcada por los tipos de la parte especial sin más, es decir,
porque estos hay que leerlos como si dijeran: "el que cause que ... será
castigado ...", precisamente para el castigo de cualquier interviniente no
hará falta imputarle como si la hubiera realizado él la acción de otro,
sino que él mismo habrá realizado la acción que encaja en el tipo extenso
de la parte especial. Decir que con el precepto de la parte general se per-
mite imputar acciones de otro como si fueran propias equivale a decir
que, en sí, es decir sin esas normas, sólo podrían castigarse las acciones
propias descritas en el tenor literal de los tipos y que en tal tenor no
están comprendidas las de muchos intervinientes. Esta imputación de ac-
ciones ajenas se dará en cierto modo, en un sistema diferenciador y de
accesoriedad, respecto de las formas de participación stñcto sensu. Las
normas sobre esas figuras tendrán carácter constitutivo, extensivo de la
punibilidad y serán las que permitan, en cierto modo, imputar a esos in-
tervinientes acciones de otro, las acciones descritas en los tipos de la
parte especial, si bien no como propias, sino de u n modo especial; permi-
ten que a u n interviniente se le castigue sin haber matado, injuriado, fal-
sificado, etc., que, por haberlo fomentado, se le impute en cierto modo
ese hecho, que por definición sólo puede realizar el autor. Pero esto no
ocurre en mi opinión, contraria a la de DETZER, con las normas sobre
autoría mediata o coautoría en u n concepto verdaderamente restrictivo
de autor: en él el autor ha de realizar el tipo (material, no meramente for-
mal) de la parte especial, cuyo tipo no podrá abarcar conductas más allá
de su sentido literal posible (por mucho que materialmente fuera conve-
niente ir aún m á s allá). Y ello vale para la autoría mediata y para la coau-
toría si de verdad son autoría (estricta): no será necesario imputarles ac-
ciones ajenas, sino que será su propia acción la que encaje en el tipo
estricto. Si con las normas sobre autoría mediata o coautoría se consigue
castigar como autores a más figuras de las que podría hacerse sin su exis-
tencia, es que tales normas tienen carácter constitutivo y son expresión
de u n concepto extensivo (en mayor o menor grado) de autor. Como vol-
veré sobre todo esto para verlo más extensamente, con ejemplos y citas,
baste por ahora con lo dicho y con señalar que en u n concepto verdadera-
mente restrictivo las normas declarativas sobre autoría mediata y coauto-
ría sólo tienen sentido si están motivadas por la necesidad de recordar,
fundamentalmente a los encargados de aplicar ese Derecho (que por
ejemplo se pueden mostrar equivocadamente reacios a dar entrada a la
autoría mediata en los propios tipos), que en los tipos de la parte espe-
cial, por su propio tenor y naturaleza, no sólo se recoge la actuación uni-
personal de propia mano.

Con todo lo anterior, DETZER ha puesto correctamente de ma-

nifiesto que el concepto de autor es un problema de la interpretación de
los tipos. En ese sentido quizá tenga razón al expresar que no existe un
concepto extensivo o restrictivo de autor, sino una interpretación extensi-

100
va o restrictiva de los tipos 2 l3. Tendría razón porque, si concepto restric-
tivo de autor es aquel que considera autor a quien realiza el tipo de la
parte especial, tan restrictivo es en ese sentido el concepto unitario como
el llamado normalmente restrictivo, al aceptar ambos la misma premisa;
distinto sería, en mi opinión, para el concepto normalmente llamado ex-
tensivo, pues para éste, por imperativo legal, dejan de ser autores ciertos
sujetos que realizan el tipo. Pero al fin y al cabo el hallazgo de DETZER
no pasa de ser terminológico y creo que se puede seguir hablando de con-
cepto restrictivo de autor cuando se considera que autor es quien realiza el
tipo interpretado restrictivamente; con ello se utiliza una imagen que nos
conduce inmediatamente al significado que queremos expresar y es una
forma de hablar más corta y cómoda que referirse cada vez al "concepto
de autor que interpreta restrictivamente la realización del tipo".

Pero si aparentemente DETZER ha fundamentado el concepto

de autor en la realización del tipo, entendido éste en un sentido extensivo,
nada nos ha dicho de por qué tal interpretación del tipo es la correcta.
Ello creo que hay que deducirlo de la idea que expresa en otro lugar de la
misma o b r a 2 1 4 , donde afirma que es muy dudoso que con las actuales for-
mas de participación se consiga reflejar el distinto grado de culpabilidad
de las formas de intervención. De nuevo, aunque DETZER habla de culpa-
bilidad, creo que su idea se podría reconducir a la del merecimiento y ne-
cesidad de pena. El considera que, de entrada, tales merecimiento y nece-
sidad se dan en igual grado en todos los intervinientes y que, en el caso
concreto, podrá variar entre unos y otros 2 1 5 , pero no o no exclusivamente
en virtud de la forma de participación. Precisamente se defiende DETZER
de la crítica de que el concepto unitario al final debe hacer distinciones en
sede de determinación de la pena entre verdaderos autores, cómplices, etc.
para ajustar la pena al merecimiento y necesidad reales de la misma, con-
traargumentando que las formas actuales de participación no reflejan
tales merecimiento y necesidad de pena y que en realidad la teoría subjeti-
va y la del dominio del hecho son las que parten de una "contemplación
global" (Ganzheitsbetrachtung) que tiene muy en cuenta el "merecimiento
de pena" en concreto de un caso para, según esa valoración obtenida, de-

213. Einheitstaterlósung, 1972, 76 s., donde aclara que tal fue la expresión de ZIM-
MERL cuando planteó nítidamente el problema del concepto de autor en relación
con la tipicidad. Junto a ZIMMERL, enfocó ya también el problema de la autoría y
la participación desde el punto de vista de la interpretación de los tipos claramente
BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, passim. ,'
214. Einheitstaterlósung, 1972, 227-230.
215. Y para DETZER quizá incluso con reflejo en el propio marco penal (vid. infra
194 n. 500).

101
terminar el castigo como autor o como partícipe 2 1 6 . Esta idea de la igual-
dad en principio de merecimiento (y necesidad) de pena, unida a la muy
relacionada de que se obtienen consecuencias más satisfactorias con el
concepto unitario, como veremos más abajo, es el fundamento último del
mismo en DETZER y, como vengo dejando ver, en práctimente todos los
partidarios del concepto unitario.

C2) La construcción de KIENAPFEL

Aunque ya hemos visto muy por encima el concepto unitario

funcional de KIENAPFEL 2 1 7 , vamos a indagar ahora un poco más en su
construcción para ver cuáles son las ideas que le sirven de base o funda-
mento. Refiriéndose al concepto unitario funcional que él ve recogido en
el ÓStGB, ve en el § 12 de dicha ley, que ya conocemos, u n a norma de "in-
terpretación auténtica" de los tipos de la parte especial 2 1 8 , que, en su
tenor literal, sólo abarcarían al que actúa de modo inmediato 2 1 9 . Como ya
he expresado mi opinión sobre este extremo al tratar de la construcción de
DETZER 2 2 0 omito aquí pronunciarme de nuevo sobre lo mismo.

Pero al margen del carácter de la norma que recoge las formas

de autoría unitaria, KIENAPFEL hablaba ya en 1971 2 2 1 de la confusión a
la que conduce la propia terminología "autor unitario" o "concepto unita-
rio de autor", que hace entender la autoría unitaria como categoría dog-
mática "que básicamente está en el mismo nivel que 'autor', 'inductor' y
'cómplice'. Tal modo de contemplación categorial dogmático es unilateral
y hasta cierto punto está superado, y es en cualquier caso adecuado para

216. Einheitstaterlósung, 1972, 228, en lo que tiene parte de razón; precisamente a

esas teorías es a las que mejor se les podría aplicar la conocida crítica de ROXIN,
supra 77 ss., que por lo demás coincide bastante con la de DETZER.
217. Vid supra 65 ss.
218. Probleme, 1973, 85, referido todavía a la Propuesta gubernamental de 1971; JB
1974, 121 s.; ÓRiZ 1975, 167, explicando en n. 25 lo que entiende por "tipo de inter-
pretación"; Probleme, 1979, 58-70. En igual sentido p. ej. LEUKAUF/STEININGER,
ÓStGB, 1974, 117.
219. Probleme, 1973, 85; JB 1974, 121; ÚAT, 3a, 1985, 119. Advierto que en lo que
sigue no citaré para cada idea de KIENAPFEL todos los lugares en que de una u
otra forma la exprese, sino sólo alguno de ellos.
220. Vid. supra 98 s. En cualquier caso, más correctamente (al menos en lo que se'
refiere al § 12 ÓSTGB) que DETZER, KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 157, aclara qué
las reglas de interpretación auténtica que son los preceptos sobre autoría unitaria
tienen carácter constitutivo.
221. Einheitstater, 1971, 20 s.

102
empequeñecer las verdaderas dimensiones del objeto" 222 Frente a ello,
subraya KIENAPFEL 223 q U e "tras el llamado 'concepto unitario de
autor' 224 s e esconde, en una observación más cercana, una suma de deci-
siones políticocriminales y dogmáticas, un sistema alambicado de precep-
tos interrelacionados, que implican en igual medida a la dogmática y a la
medición de la pena". Por ello, u n sistema tan complejo no se puede "defi-
nir como 'concepto'" 225. Opino que en ello tiene razón KIENAPFEL y que,
por lo mismo, no podemos pronunciarnos sobre la corrección del "concep-
to" unitario a partir sólo de una somera definición del mismo. Únicamen-
te conociendo sus bases y consecuencias se puede emitir un juicio; es lo
que trato de hacer aquí. Por otra parte, lo mismo vale para los sistemas di-
ferenciadores.

Resumiendo bastante, la idea central de la construcción de KIE-

NAPFEL es la que él llama de la doble naturaleza de la colaboración o in-
tervención (Mitwirkung)226, que considera "el verdadero problema clave
del complejo total de cuestiones" 227. "Cuando varios intervienen en un
hecho, se plantean dos cuestiones, por un lado la cuestión general sobre la
forma de intervención, por otro la (cuestión) no del todo idéntica a la ante-
rior de la importancia real de esa intervención en el caso concreto. La cues-
tión de la forma de intervención pertenece al ámbito de la construcción dog-
mática de conceptos, sin embargo la de su desvalor concreto a la
determinación de la pena" 228. y precisamente, para KIENAPFEL, la crítica
fundamental a la regulación de los sistemas de participación accesoria es
el no haber logrado la compensación o equilibrio necesarios en tal regula-
ción entre el aspecto dogmático (perteneciente en concreto al tipo) y el del

222. Einheitstáter, 1971, 21; ÓAT, 3 a 1985, 123.

223. Einheitstáter, 1971, 21 s.
224. Einheitstaterbegriff se traduce (y así lo traduzco y seguiré traduciendo yo) nor-
malmente por "concepto unitario de autor", pero quizá pudiera también traducirse
por "concepto de autor unitario", es decir referir el adjetivo a la palabra "autor" y no
a la palabra "concepto", lo cual da probablemente mejor idea de lo que se quiere sig-
nificar, pues unitario lo es en cierto sentido cualquier concepto de autor, pues da
una caracterización del autor y no varias, al menos para cada grupo de delitos.
225. Einheitstáter, 1971, 22.
226. Sobre ello p. ej. Einheitstáter, 1971, 37-41; Probleme, 1973, 69; JB 1974, 113;
ÓAT, 3a, 1985, 119. Por cierto, esta doble naturaleza, es decir la diferenciación del
plano de lo conceptual (imputación del hecho) y el de la determinación de la pena,,
estaba ya claramente expresada en STÜBEL, Theilnahme, 1828, p. ej. clarísimamen-»
te 39, 42, y en su propuesta de regulación, 118-127.
227. Einheitstáter, 1971, 37.
228. Einheitstáter, 1971, 38.

103
desvalor concreto de las conductas (determinación legal o judicial de la
pena), como demuestra el hecho de que en los casos difíciles, como el "de
la bañera", el de Statschinsky229 o los procesos por crímenes nacionalso-
cialistas, la jurisprudencia, para llegar a soluciones políticocriminalmente
correctas, ha tenido que utilizar construcciones aberrantes desde u n punto
de vista dogmático 2 3 0 . Y no cabe en opinión de KIENAPFEL solucionar
esos problemas con u n a regulación que recoja el modelo de participación
accesoria, pero se fundamente en mejores teorías diferenciadoras, pues lo
que plantea problemas en los casos difíciles y extremos "no pertenece en
absoluto al plano de lo conceptual, de la teoría, de la dogmática, sino al de la
determinación de la pena"2ii. Por otra parte, el intentar fundamentar sólo
dogmáticamente u n concepto unitario, como parecía ocurrir en los con-
ceptos unitarios clásicos, "formales", que encontraban el fundamento dog-
mático en la igual causalidad de todos los intervinientes, es también un
error , del que se ha resentido (por dar argumentos a sus críticos) el con-
cepto unitario 2 3 2 .

Para KIENAPFEL lo que debe caracterizar un sistema unitario

de autor es la relativización de la importancia del aspecto conceptual o
dogmático-categorial y la concesión de u n a mayor importancia a "la medi-
da individual de injusto y culpabilidad en su relación con la pena"2*3. En
concreto, en el aspecto conceptual o dogmático, para permitir soluciones
justas de los casos difíciles o extremos (en los casos normales las solucio-
nes justas se pueden extraer igual de u n concepto unitario y de uno dife-
renciador, son aproblemáticos 2 3 4 ) , será necesario abandonar el dogma de
la accesoriedad de ciertas formas de intervención, pues supone hacer de-
pender el castigo, al menos, del injusto de otro (el autor) en el caso de la
accesoriedad limitada o también de su culpabilidad, si se defiende u n a ac-
cesoriedad más amplia, contradiciéndose con ello la idea que para KIE-
NAPFEL es fundamental de que cada cual responde según su propio injus-
to y su culpabilidad 2 3 5 . En segundo lugar, lo lógico es que en el marco

229. Cuando más adelante hablemos de la teoría subjetiva, veremos estos casos, que
son citados también en contra de los sistemas diferenciadores por otros defensores
del concepto unitario.
230. Einheitstater, 1971, 29 (y algo en pp. anteriores y siguientes), 39 s.
231. Einheitstater, 1971, 40.
232. Einheitstater, 1971, 31. Sobre el fundamento causal del concepto unitario y las
matizaciones a su carácter exclusivo, vid. supra 67 ss..
233. Einheitstater, 1971, 29.
234. Einheitstater, 1971, 33.
235. Al principio de la responsabilidad individual como clave o fundamento de un
concepto unitario se refería ya p. ej. FOINITZKY, ZStW 12 (1892), 77, 78; BEROLZ-

104
conceptual se establezca un igual castigo de todos los intervinientes 2 3 6
para dejar a la determinación concreta de la pena la posibilidad de un
justo castigo atendiendo a múltiples factores, compensables entre sí, entre
los cuales estará la propia forma de intervención. Lo que sí será conve-
niente en el plano conceptual o dogmático-categorial será descubrir las
distintas formas de intervención en un hecho que el legislador considera
punibles, pues con ello, con la tipificación de diversas formas de autoría
(concepto unitario funcional), se logrará un mayor respeto al mandato de
concreción de los t i p o s 2 3 7 y por lo tanto al principio de legalidad, recor-
tando claramente los casos de autoría punible de otras posibles formas de
intervención que no lo son.

Por fin KIENAPFEL 2 3 8 da a entender que, sobre estos presu-

puestos mínimos, podrá haber variantes de sistemas unitarios (como lo
prueban las distintas legislaciones que los adoptan), con soluciones en
parte divergentes a los problemas, e incluso puntos de conexión hacia
otros sistemas, es decir, sistemas diferenciadores con rasgos unitarios y vi-
ceversa, como ocurre en la realidad según mi opinión.

De todo lo anterior me interesa destacar un aspecto. No entraré

aquí en las discutibles apreciaciones de KIENAPFEL sobre la incapacidad

HEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 54, señalaba que "la naturaleza accesoria de la
participación contradice el principio de nuestro Derecho penal, el principio de la
responsabilidad individual"; y HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763 s., se apoyaba en
ideas de FRANK para defender determinadas consecuencias del concepto unitario y
señalaba que "nunca se podrá contemplar como satisfactorio que la punibilidad de
una persona deba ser dependiente de que otra haga esto o aquello. Aquí radica todo
el núcleo de la polémica sobre la aplicabilidad legislativa de la teoría de la acceso-
riedad". La idea por tanto no es nueva y se repite continuamente. Después lo han se-
guido diferentes autores, sobre todo en Austria. Así, por citar un ejemplo en que se
desarrolla bastante esa idea, HÓPFEL, ÓJZ 1982, 317 s.; de la necesidad de que con-
curran en el sujeto todos los requisitos del injusto y la culpabilidad deduce que
"sólo puede ser relevante penalmente un comportamiento que por sí mismo contra-
diga las exigencias del delito" y que "todo delito requiere una específica relación de
riesgo"; ello tendrá consecuencias importantes sobre todo para los delitos especia-
les, con elementos subjetivos, etc. (vid. infra 149 ss., 175 n. 447).
236. Esto no tiene por qué ser así (vid. infra 186 ss.), pues la determinación del
marco penal, más que una decisión dogmática exclusivamente relacionada con el ;
concepto de autor, es un fenómeno encuadrable en la determinación de la pena en '
sentido amplio y en bastante medida independiente de dicho concepto.
237. JB 1974, 114-121; ÓRiZ 1975, 167.
238. JuS 1974, 5;JB 1974, 120; ÓRiZ 1975, 166 n. 16.

105
de los sistemas diferenciadores para encontrar soluciones justas en los
casos difíciles (adelanto mi opinión: en algunos supuestos esto será ver-
dad, pero exactamente lo mismo ocurrirá para otros supuestos con el con-
cepto unitario), ni en la conveniencia de abandonar el dogma de la acceso-
riedad (anticipo que para mí no será necesario abandonar la accesoriedad,
pero sí conveniente privarle de su carácter de dogma indiscutible derivado
de la "naturaleza de las cosas"), ni en la necesaria igualdad del marco
penal en un concepto unitario, ni en la consecución del respeto al manda-
to de concreción de los tipos con un concepto unitario funcional, pues
todos ellos son temas que veremos en el estudio de las consecuencias del
concepto unitario y las críticas al mismo. El aspecto que me interesa des-
tacar de la construcción de KIENAPFEL es que en ella se ve de un modo
muy claro, muy expreso, cómo el fundamento y la opción por un concepto
de autor no puede ser en primer plano dogmática o puramente concep-
tual. Como estoy tratando de poner de manifiesto continuamente, la idea
de una más justa punición, la adecuación a las nociones de merecimiento
y necesidad de pena, la mejor capacidad para solucionar casos problemáti-
cos, etc. está presente en casi todos los autores defensores de conceptos
unitarios y, aunque no se confiese, en muchas construcciones doctrinales
que interpretan los preceptos de los sistemas diferenciadores. Creo un mé-
rito de KIENAPFEL el ponerlo de manifiesto.

Ahora bien, dicho lo anterior, hay que señalar que lo que no es

tan claro es la conveniencia (desde puntos de vista de utilidad, de justicia,
de merecimiento y necesidad de pena, políticocriminales) del concepto
unitario. Para juzgar qué concepto de autor es más conveniente, tenemos
que conocer primero a qué consecuencias lleva. Tras ello, podremos tomar
la decisión fundamental. Pero antes, para terminar este apartado, hemos
de ocuparnos de la construcción de SCHMOLLER.
C3) La construcción de SCHMOLLER
Como hemos dicho antes, SCHMOLLER no se pronuncia sobre
la conveniencia de un sistema unitario o uno diferenciador, sino que parte
exclusivamente de las normas del ÓStGB 239 para tomar postura en la po-
lémica sobre si en ellos se recoge un concepto unitario funcional o uno de
accesoriedad limitada 240 . SCHMOLLER no se limita sin embargo a optar
por una u otra solución, sino que, admitiendo en principio que en el
ÓStGB se recoge un concepto unitario funcional, realiza una construcción

239. Vid. supra 59 ss. n. 66.

240. Vid. supra 62 n. 68.

106
peculiar y muy interesante. SCHMOLLER parte de la idea de que KIE-
NAPFEL tiene razón al decir que hay que diferenciar distintos ámbitos o
conjuntos de problemas dentro de la teoría de la intervención, pero cree
que tales ámbitos no se reducen al dogmático-categorial de la diferencia-
ción de distintas formas de autoría, de realización del tipo de un lado, y al
de la valoración en sede de determinación legal o judicial de la pena de
o t r o 2 4 1 , sino que piensa que el propio KIENAPFEL distingue a ú n más y
dentro del plano del tipo ve a la vez una diferenciación: por un lado las
normas de autoría unitaria funcional suponen tipificaciones de formas po-
sibles de autoría desde el punto de vista categorial-conceptual y por otro
son reglas de interpretación auténtica de los tipos de la parte especial 2 4 2 ,
con lo que ya estamos ante dos grupos de problemas diferentes, el de la di-
visión en distintos tipos de a u t o r 2 4 3 y el de la ampliación del tipo literal
(de la parte especial) 2 4 4 . Por su parte, SCHMOLLER cree que dentro de la
problemática de la división en tipos de autor se encierran a la vez tres
cuestiones distintas: la conceptual-terminológica, la de la valoración del
injusto de los tipos de autor y la de la punibilidad en relación a la acceso-
riedad245 y, aún más, se adhiere a NOWAKOWSKI 2 4 6 para afirmar que
dentro del plano de la valoración jurídica hay que distinguir entre la "valo-
ración del contenido de injusto" y la del "'contenido social de sentido' en
caso de igual intensidad del injusto" 2 4 7 ; como el legislador puede en cada
uno de esos ámbitos optar por soluciones más próximas o más lejanas al
concepto unitario, lo que habrá que analizar es precisamente qué es lo que
ha decidido un determinado legislador en cada uno de ellos, con lo cual

241. ÓJZ 1983, 343. Similar es la idea de que hay que ver la solución adoptada por
un sistema legal para no dar falsas imágenes con la etiqueta "concepto unitario",
idea sustentada por BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13. Con sus afirmaciones en este
lugar creo que queda de manifiesto que cuando se hable de "concepto unitario" no
podemos (hoy menos que nunca) pensar en un modelo puro y causalista, cosa que
sin embargo parecen seguir haciendo muchos de sus críticos. Como afirmo alguna
otra vez en este capítulo, yo hablo de "concepto unitario" para referirme a diversos
modelos posibles que tienen de común sobre todo las ideas de la extensión de los
tipos de la parte especial y el abandono de la accesoriedad. Por lo demás algunos sis-
temas que identifico como unitarios poco tienen que ver con los antiguos modelos.
242. Ya hemos señalado ambas cosas en el subapartado anterior.
243. Naturalmente, aquí la expresión "tipos de autor" se refiere a "clases de autor" y
nada tiene que ver con el "tipo de autor" propio del Derecho penal de autor.
244. ÓJZ 1983, 343.
245. ÓJZ 1983, 343.
246. ÓRiZ 1982, 125.
247. ÓJZ 1983, 343.

107
tiene razón KIENAPFEL 2 4 8 al afirmar que puede haber distintos sistemas
de autoría unitaria o incluso sistemas mezclados de autoría unitaria y dife-
renciadores 2 4 9 .

Así, SCHMOLLER va analizando los diferentes planos, llegando

a las siguientes conclusiones:

En el plano de la amplitud del tipo literal 2 5 0 , cree SCHMOLLER

que el § 12 ÓStGB, especialmente en lo relativo al "que ... contribuye a su
ejecución", se orienta claramente en la línea de un concepto extensivo de
autor. Sobre si el § 12 ÓStGB tiene carácter constitutivo o meramente de-
clarativo, expone SCHMOLLER que probablemente ello depende de los
tipos de delito a que nos refiramos; así, en los puramente resultativos pro-
bablemente el concepto extensivo podría deducirse de los propios tipos de
la parte especial, pero no así en otros delitos que describen modalidades
más concretas de actuación, en que sin duda el § 12 ÓStGB tiene carácter
constitutivo, extensivo de los tipos. Ya es conocida al respecto mi postura,
que, en lo fundamental, coincide con la de SCHMOLLER, si bien conside-
ro que el concepto extensivo tampoco se puede deducir sin más del tenor
literal de los tipos resultativos 2 5 1 . Pero lo importante es lo que a continua-
ción señala SCHMOLLER: que sería muy dudoso que se pudiera aceptar
u n concepto extensivo si no existiera el § 12, sin vulnerar el principio nnu-
llum crimen sine lege", el principio de legalidad. Ello, que me parece obvio,
como ya he señalado más arriba 2 5 2 , supone para SCHMOLLER que es en
este sentido 2 5 3 en el que el § 12 presta un servicio a la idea de conformi-

248. Vid. supra 105.

249. ÓJZ 1983, 343. De ideas similares parte BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, según
el cual hay que ver los distintos planos en un Derecho positivo concreto. Analizando
el Derecho austríaco sin embargo BURGSTALLER lo interpretará como sistema de
accesoriedad limitada (aunque en ocasiones hable de concepto unitario "reducido").
Para él, autor inmediato en el sentido del § 12 ÓStGB será sólo el que tenga el domi-
nio del hecho (op. cit., 16) y la igualación que se realiza en dicho parágrafo sólo
tiene el sentido de hacer idénticos los marcos penales.
250. ÓJZ 1983, 343-345. Cito las páginas en que trata este aspecto (y así lo haré con
los sucesivos) para evitar citas continuas de la misma página.
251. Vid. supra 98 s.
252. Vid. supra 98 s.
253. Es decir en el sentido de suponer una extensión legalmente determinada del
concepto de autor, frente a una extensión derivada meramente de la valoración del
intérprete, como ocurre en lo que llamamos concepto extensivo por oposición al
unitario y al restrictivo.

108
dad con los postulados de un Estado de Derecho, más aún que el hecho de
dividir las formas de autoría punible y separarlas así de otras posibles for-
mas de intervención no punibles, como resalta KIENAPFEL 2 5 4 . Sobre el
tema de la mayor o menor conformidad a los postulados de un Estado de
Derecho vamos a volver más adelante, por lo que omito aquí hacer obser-
vaciones. De lo que no cabe duda es de que el hecho de que exista una
norma clara de extensión de la autoría supone una ventaja evidente desde
el punto de vista del principio de legalidad (en un sentido formal al
menos) frente a las concepciones que mantienen un concepto extensivo
derivado directamente de los tipos de la parte especial con desprecio a me-
nudo del tenor literal posible de los mismos. Por fin, otras observaciones
de SCHMOLLER en este ámbito me parecen aquí menos relevantes 2 5 5 .

El segundo aspecto en que se fija SCHMOLLER es el de la dis-

tinción conceptual entre tipos de autor 2 5 6 . Frente a la relativamente esca-
sa importancia que KIENAPFEL 2 5 7 parece dar a la diferenciación entre
las formas de autoría, pone de manifiesto SCHMOLLER cómo de entra-
da hay una diferencia, puesto que el § 15, 2 ÓStGB castiga la tentativa de
la autoría por determinación (Veranlassungstaterschaft) y no la de la au-
toría por colaboración o cooperación (Beitragstaterschaft)258. Sobre el
tema de la punición de la tentativa de las distintas formas de autoría vol-
veremos dentro de poco, por lo que no entramos aquí en ello. En segun-
do término, también la diferencia terminológica entre los distintos tipos
de autores tendría importancia desde el punto de vista procesal, debido a
la disposición del §134 ÓStPO 2 5 9 , que a nosotros no nos interesa dema-
siado, y que SCHMOLLER cree que existiría aunque desapareciese el ci-
tado parágrafo.

En cualquier caso la interpretación de cada forma de autoría

tiene importancia para SCHMOLLER, puesto que, aunque significara sólo

254. Vid. supra 105 e infra 130.

255. Pueden verse en ÓJZ 1983, 344 s.
256. ÓJZ 1983, 345-347.
257. Vid. p. ej. ÓRiZ 1975, 168, entre otros muchos lugares.
258. Uno de los argumentos utilizados por BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, para
afirmar lo necesario e importante de la distinción en el ÓStGB.
259. Ese parágrafo impone la obligación, en los juicios con jurado, de preguntar a,
los miembros del mismo si consideran que el acusado es autor inmediato, autor por
determinación o autor por colaboración. La importancia de la distinción en este
ámbito ha sido puesta de relieve por NOWAKOWSKI, ZnStr II, 1974, 174 n. 3, y
BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13 s.

109
la definición de varios aspectos de un concepto común que no se podría des-
cribir en una sola proposición sin perder riqueza descriptiva y precisión,
precisamente para la obtención del concepto común (de una manera no
apriorística) será necesario descifrar el alcance de cada una de las descrip-
ciones individuales que lo componen. Además, también puede ocurrir que
la ley defina un concepto común y lo divida después con determinada finali-
dad; si el intérprete luego prescinde de la división, estaría haciendo caso
omiso de los fines de la ley.

Por otra parte, según SCHMOLLER, la comparación del § 12

ÓStGB con la del § 2 del mismo, que regula la comisión por omisión, obli-
ga también a afirmar la necesidad de la determinación de la forma concre-
ta de autoría en que se subsume un caso, del mismo modo que, por exi-
gencias del mandato de determinación, será preciso aclarar siempre si un
determinado hecho que encaje en un tipo es cometido por acción o por
omisión.
En definitiva, por todo ello, desde este punto de vista concep-
tual, la regulación del ÓStGB (y es de suponer por tanto que todo sistema
denominado por KIENAPFEL unitario funcional) apunta en contra de la
idea del autor unitario 260 . Esta idea de SCHMOLLER puede ser correcta,
pero no es tan importante en mi opinión. Efectivamente, la descripción de
distintas formas de autoría harán necesaria la determinación de en qué
forma de autoría encaja un determinado supuesto concreto, cosa que no
ocurriría en un concepto unitario formal, clásico, más alejado del manda-
to de concreción de los tipos. Pero eso (junto a otras cosas) demuestra
más bien que el concepto unitario defendido por los autores modernos se
diferencia bastante del originario en su construcción y en su fundamenta-
ción dogmática (alejada al parecer actualmente de la pura igualdad cau-
sal). Ello sin embargo no debe en mi opinión ocultar el hecho de que sigue
habiendo un fondo común entre ambas concepciones que permite seguir
hablando del concepto unitario para referirse a los más modernos: ese
fondo común lo marca el fundamento último utilitario de ambas concep-
ciones y la coincidencia en muchas de sus consecuencias, en el sentido de
que, pese a las restricciones introducidas, éstas son más cercanas en el
concepto moderno de que nos ocupamos al clásico concepto unitario puro
que a un concepto restrictivo puro, en especial en la consecuencia funda-
mental del unitario: abandono de la accesoriedad. Por ello no me parece
un error, siempre que se pongan de manifiesto las diferencias con el con-

260. Naturalmente, opino yo, si se habla de autoría unitaria desde un punto de vista
puramente causal y que produzca una equiparación total, en todos los terrenos, de
los distintos intervinientes.

110
cepto unitario que suele ser calificado de causal, seguir hablando (aunque
sea a efectos de una más fácil identificación y oposición de sistemas) de
concepto unitario para referirnos al que ahora nos ocupa.

En cualquier caso veremos que el propio SCHMOLLER está de

acuerdo en que, en lo fundamental, es decir, en el aspecto valorativo, el
ÓStGB (y por ello los llamamos conceptos unitarios funcionales) opta por
una concepción unitaria. Antes del aspecto jurídico-valorativo analiza sin
embargo SCHMOLLER261 la terminología del § 12, que considera de
menor importancia. A ello me he referido en otros lugares 262 , por lo que
sólo señalaré aquí que SCHMOLLER afirma que con la rúbrica "Trata-
miento de todos los intervinientes como autores", el ÓStGB se decanta en
lo terminológico por un concepto unitario 263 y que la llamada "autoría
mediata" en los sistemas diferenciadores se correspondería más bien en el
sistema austríaco con una "autoría inmediata oculta", debiéndose enten-
der, frente a ello, que, en este sistema, la autoría mediata es la "autoría por
determinación" y la "autoría por cooperación".

Por fin, en el plano más importante, el jurídico-valorativo,

SCHMOLLER distingue dos aspectos: la valoración del contenido de injus-
to 2 6 4 y la valoración del contenido de sentido social 265 . En el primero se-
ñala con razón que no se puede deducir directamente de la igualación del
marco penal típico para todas las formas de autoría una identidad en la
valoración del contenido de injusto de las mismas, pues la valoración jurí-
dica no se agota en la determinación del contenido de injusto de una figu-
ra, ni siquiera en el momento del establecimiento del marco penal, sino
que tal valoración jurídica (y por tanto también la igualación de marcos
penales) suele estar influida por consideraciones preventivas (en definitiva
por el binomio compuesto por el merecimiento y la necesidad de pena a
que tantas veces me he referido) y por consideraciones políticocriminales
(que, en mi opinión, también pueden incluirse en ese binomio). Sin em-
bargo SCHMOLLER considera que la igualación del marco penal en el §12
ÓStGB sí refleja una igual valoración del contenido de injusto de todas las
formas de autoría, basándose para tal interpretación en la voluntad del le-
gislador, reflejada en la documentación relativa o la génesis del mentado

261. ÓJZ1983, 347.

262. Vid. supra, sobre todo, 108 ss.
263. De la importancia de este tipo de expresiones en la ley volveremos a hablar/
cuando nos refiramos al "se consideran autores" del art. 14 CP español.
264. ÓJZ 1983, 347.
265. ÓJZ 1983, 348.

111
cuerpo legal y adhiriéndose a lo que considera doctrina dominante. Si esto
último es verdad o no no nos interesa demasiado en nuestro trabajo, no re-
ferido al Derecho penal austríaco. Más interesante es la confirmación de
que la igualdad en el marco penal puede deberse a diversos factores, que
son los que determinan la valoración jurídica conjunta. Desde el punto de
vista de la valoración jurídica conjunta me parece evidente que, pese a la
igualdad en el marco penal, el Derecho penal austríaco no ha valorado de
un modo idéntico todas las formas de autoría, puesto que en el §15, 2
ÓStGB se castiga sólo la tentativa de autoría inmediata y de autoría por
determinación y no la de la autoría por colaboración. Cuál es el funda-
mento de tal distinta valoración jurídica es cuestión diferente. Por fin la
distinción entre valoración del contenido de injusto y valoración del conte-
nido de sentido social se refiere a una de las diferencias entre los llamados
tipos mixtos alternativos y los cumulativos. En ambos se daría una igual
valoración del contenido de injusto, pero sólo en los primeros hay una
completa igualdad en la valoración social, de modo que al delincuente no
se le producen ni ventajas ni inconvenientes si se encuadra su conducta en
una de las alternativas distinta a aquella en que debería habérsele encua-
drado. NOWAKOWSKI266 conecta esta idea con la de la distinción de
tipos de participación y SCHMOLLER se adhiere a este autor al interpre-
tar que hay una idéntica valoración del contenido de sentido social de las
tres formas de autoría del §12 ÓStGB, basándose para tal afirmación en el
hecho de que la jurisprudencia austríaca reciente no admite el recurso de
casación basado en la subsunción de una conducta en una figura del § 12
distinta a la que realmente le correspondía. Contra ello BURGSTA-
LLER 267 ha afirmado que hay una diferencia en la valoración del sentido
social de cada forma de autoría. La idea parece ser que el austríaco medio
no valora igual que un sujeto mate como autor inmediato o determine a
otro a hacerlo o ayude a otro a ello. Esto me parece correcto y por tanto la
idea del igual contenido de desvalor social discutible. Sin embargo
SCHMOLLER opina que no se trata de conocer la valoración del austríaco
medio, sino la de la ley, y que la ley pese a todo valora igual (en cuanto a
sentido social) todas las formas de intervención; como ello no se corres-
ponde con la conciencia jurídica general, habría que interpretar, según
SCHMOLLER, la valoración legal como tendente a la creación de una con-
ciencia social común que valore igualmente las formas de participación.
Sea como fuere y sin mediar en la polémica, que no me parece de interés
fundamental para nuestro tema, es curioso que SCHMOLLER considere

266. ÓRiZ 1982, 125.

267. ÓRiZ 1982, 216 s., sobre todo en la p. 217, discutiendo la cuestión a partir de
un supuesto traído a colación por NOWAKOWSKI.

112
que lo importante para determinar la valoración del contenido de sentido
social es la valoración plasmada en la ley, pero que para descubrir tal valo-
ración legal, que cree que se inclina por la igualdad de contenido de senti-
do social en todas las formas de intervención, acuda exclusivamente a la
opinión de la jurisprudencia reciente.

En definitiva, para SCHMOLLER, el legislador austríaco, en el

plano de la valoración jurídica de los tipos de autor, se ha decidido por la
idea del autor unitario 268 .
De todo lo anterior se deduce que, en especial debido al manda-
to de concreción de los tipos, en un sistema unitario como el del Derecho
austríaco, hay que diferenciar claramente entre las formas de autoría,
pero esto podrá hacerse con mayor facilidad o comodidad que en los sis-
temas en que existe una diferente valoración jurídica de las distintas for-
mas de intervención, en los que el encuadramiento típico dogmático de
una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la confor-
midad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en
el caso concreto, lo que a su vez obligará a utilizar herramientas dogmáti-
cas muy afinadas 269 . Frente a ello, el sistema unitario funcional, opina
SCHMOLLER 270 COn KIENAPFEL271 , p u e d e conformarse "en el plano
dogmático con un instrumental comparativamente moderado", porque no
se ha de atender en ese plano a problemas de determinación de la pena.
En mi opinión esto no es del todo cierto en el Derecho austríaco, por la
razón señalada de la no punición de la tentativa de autoría por colabora-
ción.
Por fin SCHMOLLER considera en cierto modo unas formas de
autoría como subsidiarias de otras, pero ello no se debe a una distinta va-
loración jurídica de las mismas, sino al distinto juego de la imputación ob-
jetiva para unas y otras formas de intervención 272 .

Con la última afirmación de SCHMOLLER entramos en una

parte interesante de su trabajo, la distinción entre las formas de autoría y
la relación entre las mismas. Considera SCHMOLLER la cuestión de las

268. ÓJZ 1983, 348.

269. ÓJZ 1983, 348.
270. ÓJZ 1983, 348.
21X.JB1974, 119.
272. ÓJZ 1983, 348 s.

113
formas de intervención como ligada a la de la imputación objetiva273.
Cree que las normas que regulan la intervención de varias personas en el
delito pueden adoptar varias posiciones 274 : "Si una norma sobre interven-
ción afirma la imputabilidad objetiva de acciones de otras personas sin
distinción (dentro del ámbito en el que la responsabilidad no está ya ex-
cluida según los criterios generales de la imputación objetiva), es que en el
plano de la imputación objetiva domina el pensamiento del autor unitario
('autoría unitaria formal' en el sentido de Kienapfel). El contrapunto extre-
mo sería un rechazo general de tal imputación objetiva". Esta última posi-
ción no la cree defendible políticocriminalmente, pues no se podría casti-
gar ninguna acción que en la cadena causal cayera (también) en la esfera
jurídica objetiva de otro. Para SCHMOLLER el § 12 ÓStGB adopta una
postura intermedia, en cuanto que "declara fundamentalmente imputables
objetivamente también las producciones de resultado (que pasan) sobre
acciones de otros, pero precisamente no de modo indeferenciado", produ-
ciéndose de distinta forma la imputación objetiva al autor inmediato que
al autor por determinación y a éstos de distinto modo que al autor por co-
laboración 275 .

Antes de seguir adelante conviene aclarar que cuando SCHMO-

LLER habla de esta imputación objetiva relacionada con las formas de in-
trevención estimo que considera imputación objetiva aquélla en virtud de
la cual "el resultado efectivamente aparece como 'obra del autor'" 276 . Me
parece importante resaltar esto porque, como veremos más adelante, en
mi opinión, contraria a algún autor, también en los sistemas diferenciado-
res y de accesoriedad ha de producirse una imputación objetiva del resul-
tado al partícipe stricto sensu, pero no significará contemplar el resultado
como obra de la acción del mismo, sino que tendrá otras características,
será si se quiere una imputación objetiva secundaria (probablemente a la
que se refiere SCHMOLLER al hablar de los criterios generales de imputa-
ción objetiva).

Lo que me parece interesante en la idea del autor que analiza-

mos es que de ella se deduce algo que podría, en principio en segundo
plano frente a las razones utilitarias y relacionado con ellas, servir como
la idea central de los modernos conceptos unitarios (y en cierto modo de

273. ÓJZ 1983, 380.

274. ÓJZ l983, 381.
275. ÓJZ1983, 381.
276. ÓJZ 1983, 380.

114
sistemas intermedios, es decir que adopten la consecuencia fundamental
del unitario, el rechazo de la accesoriedad, pero no otras que, según mu-
chos autores, son típicas de éste, como la igualdad en el marco penal), por
contraposición a los sistemas diferenciadores. En éstos, salvo en el caso
de la coautoría, se parte de la idea de que el hecho típico (el resultado
también en los delitos resultativos) es obra de una persona (el autor), con
el que cooperan (o pueden cooperar) otras (los partícipes); es decir, los
partícipes, a modo de satélites del autor, cooperan en el hecho de éste,
que les podrá ser imputado (aunque no como propio) sólo cuando tal
hecho reúna determinadas características, y sólo por la existencia de nor-
mas que amplían la tipicidad al partícipe. Frente a ello, en el sistema uni-
tario ocurriría algo similar a lo que sucede en la coautoría de los sistemas
diferenciadores: el hecho se contempla como obra de varias personas, no
de u n a ayudada por otras. Ello permitirá en los conceptos unitarios fun-
cionales modernos, al contrario que en los clásicos basados en la causali-
dad, establecer diferencias en la forma de colaboración de los sujetos,
pero poder imputar recíprocamente las acciones de unos a las de otros; y
aún más, como la acción o el hecho es de todos (no obra de uno) permiti-
rá incluso la imputación de elementos personales entre unos y otros,
como veremos más adelante. Esta contemplación del hecho (o del resulta-
do) como obra de todos, no lejana a la antigua idea de la contemplación
del fenómeno de la codelincuencia como paralelo al del negocio jurídi-
c o 2 7 7 , sirve bastante bien para explicar el fundamento (secundario frente
a razones utilitarias) del concepto unitario frente a las fundamentaciones
que hemos ido rechazando.

277. Tal idea puede verse, p. ej., en España, en SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 103;
CORDOVA, RGU 150 (1927), 55 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON ONECA, DP C
1928 I, 1929, 173 s. El símil lo utilizaba ya QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, para
pedir "un fundamento unitario de la codelincuencia" y un arbitrio del juzgador, con
el juego de circunstancias.
278. Destacan las ventajas prácticas y políticocriminales del concepto unitario (re-
ducidas a veces a la evitación de la difícil distinción entre coautoría y complicidad)
frente a la pureza teórica y dogmática, entre otros, HAGERUP, ZStW 29 (1909),
614, 617, 621, 625 (en que critica el carácter de axioma que se da al principio de
accesoriedad y afirma que hay que buscar la solución más práctica para cada cues-
tión, alabando en general el CP noruego que, como sabemos, puede decidir caso
por caso los problemas en cada tipo de la parte especial), 628 s., 630; TRAEGER, .
JW 1922, especialmente p. ej. 978; LUDWIG, Teilnahme, 1927, p. ej. 16, 21, 28, 58,'
siendo éste uno de los autores que más insiste en este aspecto, asegurando que
debe ser el que rija la acción del legislador (llegando quizá a veces a posiciones de-
masiado extremas); LONY, Táterbegriff, 1934, 47 s.; v. DOHNANYI, Das kommende
Strafrecht, 1934, 75; SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89 s.; GEERDS, GA 1965,

115
 Sin embargo, en primer plano, la opción por un concepto unita-
rio tiene u n carácter práctico 2 7 8 , que sólo podremos juzgar una vez cono-
cidas las consecuencias del mismo que veremos de inmediato.

En definitiva, la bastante prolija descripción de la posición de

SCHMOLLER 2 7 9 nos ha servido fundamentalmente para constatar dos
cosas que considero importantes: cuál puede ser la idea que, junto a razo-
nes prácticas, fundamenta los conceptos unitarios (al menos los moder-
nos, aunque no exclusivamente) y, en segundo lugar, que la autoría unita-
ria se refleja en diversos campos y problemas y que es posible adoptarla
en algunos de ellos y rechazarla en otros o adoptarla con concesiones a
otras posibilidades de regulación, como ya señalaba KIENAPFEL y vere-
mos que ocurre en la realidad. Por tanto es u n a gran simplificación hablar
hoy del concepto unitario de autor refiriéndolo simplemente a la equipa-
ración de los distintos intervinientes en un hecho en virtud de su igual efi-
cacia causal.

218; DREHER, NJW 1970, 217 s., sólo para el Derecho de contravenciones; en la p.
218 reforma DREHER un ejemplo de CRAMER para demostrar, de forma jocosa,
las dificultades que supondría intentar aplicar las teorías sobre autoría y participa-
ción en el Derecho de contravenciones (un padre y un hijo, abogado y estudiante
de Derecho, intentan demostrar al policía que les quiere poner una multa por
aparcar en lugar prohibido que el autor era el otro y él mismo era un mero cóm-
plice; para intentar convencer al policía utilizan el libro de ROXIN, Táterschaft, las
construcciones del BGH, etc.); vid. también del mismo autor, NJW 1971, 122; DET-
ZER, Einheitstáterlósung, 1972, 142 (claramente) y otros lugares de la misma obra;
KIENAPFEL, en casi todas las obras que estoy citando y en múltiples aspectos: en
la necesidad de un menor instrumental dogmático (vid. supra 104, 113, en lo que
coincide p. ej. SCHMOLLER), en la determinación de la pena (vid. infra 186 ss.),
etc. Autores no partidarios del concepto unitario también anotan este fundamento;
así, entre otros, BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 42; RODRÍGUEZ MOURULLO,
Comentarios 1, 1972, 796, siguiendo a MANZINI, Trattato di Diritto pénale II, 1961,
501, señala que el concepto del CP italiano se basa sobre todo en "criterios de
oportunidad política"; MIR, PG, 2a, 1985, 309, se da cuenta de que el concepto uni-
tario "responde ante todo a una opción político-criminal que estima conveniente
castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho". Tiene razón MIR, aun-
que me parece que la conveniencia no se centra (o no tiene por qué centrarse) •
tanto en la igualdad del castigo (vid. infra 191 ss.) como en la independencia en el'
castigo (rechazo de la accesoriedad).
279. No me puedo detener en la explicación de los criterios de imputación objetiva
que propone SCHMOLLER; en cualquier caso, ahora no interesan demasiado.

116
4. Consecuencias del concepto unitario y críticas al mismo

Antes de empezar a ver las consecuencias y críticas al concepto

unitario, conviene aclarar varias cosas:

No me volveré a referir aquí a las críticas a la fundamentación

del concepto unitario que ya hemos visto (causalidad, peligrosidad, etc.).
En segundo lugar, la explicación de que una en un epígrafe las consecuen-
cias y las críticas es que muchas de éstas van precisamente referidas a las
consecuencias. Por último, ha de tenerse en cuenta que no se trata en lo
que sigue de pronunciarme sobre cada cuestión suscitada, sino de estable-
cer las diferencias teóricas y reales entre sistemas unitarios y diferenciado-
res, comprobar su alcance verdadero y considerar la conveniencia de una
u otra solución. Así, por ejemplo, en el tema de la accesoriedad o de los
elementos personales, no me pronunciaré sobre todos los problemas que
se plantean en estos campos (cada uno de ellos justificaría una monogra-
fía por sí solo), sino sólo a aquello que me parezca interesante para el fin
que me propongo en esta parte del trabajo: comprobar la viabilidad de un
concepto unitario de autor y su conveniencia frente a uno diferenciador.

a) El rechazo de la accesoriedad

Sin duda el rasgo más característico de los sistemas unitarios, lo

que más los distingue de los diferenciadores 2 8 0 , es el rechazo a considerar
unas formas de intervención como dependientes de otras, tal como se en-
tiende esa dependencia en los sistemas diferenciadores. El rechazo de la
accesoriedad 2 8 1 de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuen-
cia fundamental del concepto unitario, de la que se derivan prácticamente
todas las demás 2 8 2 .

280. Y dejando al margen algunas posturas extremas entre los defensores de la au-
tonomía de los tipos de participación. Vid. supra 57 n. 60.
281. Sobre la evolución histórica de la noción de accesoriedad y su significado ac-
tual, vid. PEÑARANDA, Autoría, 1989, 188-837, es decir, la mayor parte del trabajo;
el excelente estudio de PEÑARANDA, en el que desgraciadamente no puedo dete-
nerme, es muy útil para deshacer ciertas creencias generales sobre la "sacrosanta"
accesoriedad. En él se estudia también el concepto unitario de autor (op. cit., 653-
793, pp. a las que remito en bloque al lector, pues me es imposible citar detallada-
mente en el lugar que correspondería cada una de las observaciones de PEÑARAN-
DA), coincidiendo (naturalmente, de un modo absolutamente independiente de mí) ,
en bastantes aspectos con la postura que yo adopto en el presente trabajo sobre el /
concepto unitario de autor y las críticas que suelen hacerse al mismo.
282. P. ej. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80: "La esencia del con-
cepto extensivo de autor consiste en la dotación de carácter autónomo a las formas

117
 En este apartado nos vamos a referir sólo a la llamada "accesorie-
dad cualitativa", es decir la que supone hacer depender el hecho del partíci-
pe de ciertas cualidades del hecho del autor principal (tipicidad y antijuri-
dicidad en la accesoriedad limitada, tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
dad en la accesoriedad estricta 2 8 3 , que son prácticamente las únicas que
hoy se defienden). Dejaremos de lado de momento la llamada accesoriedad
cuantitativa, es decir la cuestión de hasta qué punto ha de estar realizada la
acción del autor para que se pueda castigar al partícipe, de lo que nos ocu-
paremos al tratar el tema de las consecuencias del concepto unitario en re-
lación con las formas imperfectas de ejecución 2 8 4 . De igual modo, dejamos
fuera de la discusión respecto a la accesoriedad cualitativa la cuestión del
carácter doloso que debe revestir o no el hecho del autor, pues ello entra de
lleno en el tema de la participación en hechos imprudentes.

Hay que aclarar que en principio la negación de la accesoriedad

por los partidarios del concepto unitario no se refiere a u n a cierta acceso-
riedad cuantitativa, fáctica o real que existe en todos los fenómenos, jurídi-
cos o no, en que la causalidad se produce escalonadamente. En estos casos
parece claro que los escalones más alejados del resultado dependen de
algún modo de los más cercanos, pero tal dependencia es jurídicamente
irrelevante. Así, en los sistemas de accesoriedad, en el caso de la autoría
mediata parece claro que la acción del autor mediato depende (en cuanto a
la producción del resultado) de la del ejecutor inmediato y, sin embargo, no
se considera que haya una relación jurídica de accesoriedad cualitativa 285 .
En esta línea cabe decir que se podría incluso construir u n sistema unita-

de participación. De ahí se deriva necesariamente que la participación debe ser des-

pojada de los efectos de la naturaleza accesoria que hasta ahora le eran inherentes";
sin embargo parece que el Proyecto de StGB de 1936 del que se ocupa este autor no
acabó con la accesoriedad, sino que sólo la limitó (vid. op. cit., 81-82); KIENAPFEL,
Strafrechtsdogmatik, 1971, 24; JB 1974, 118, ÓAT, 3 a , 1985, 123. En este último lugar
afirma: "La renuncia a la accesoriedad cualitativa es no sólo el credo dogmático y
políticocriminal del pensamiento del autor unitario, sino a la vez también el signo
inequívoco para (saber) si una regulación legal concreta ha de inscribirse más bien
en el sistema de participación o más bien en el sistema de autor unitario". También
p. ej. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 84-87 (entre otras), resalta la incompatibi-
lidad del concepto unitario y la accesoriedad cualitativa.
283. Sobre la accesoriedad máxima, extrema y mínima, vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985,
339. Poniendo de relieve la variabilidad de la terminología en este terreno, DÍAZ Y
GARCÍA, La Ley 1986-4, 524 n. 8.
284. Sobre la distinción entre accesoriedad cualitativa y cuantitativa, vid. por varios
DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 81; KIENAPFEL, Probleme, 1973, 72-74.
285. Vid. p. ej. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 53; también estas
ideas expuestas con claridad en DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 80 s.

118
rio, distinto del clásico o puro, desde luego funcional, en que, de un modo
similar a lo que ocurre en los sistemas de participación, haya una cierta de-
pendencia de unas formas de autoría respecto a otras. Me explico; en un
sistema de participación, la calificación de un sujeto como inductor o autor
mediato depende en gran parte de las cualidades que concurran en la ac-
ción del que actúa inmediatamente: el pedir a un sujeto que mate a otro,
cosa que éste efectivamente hace, será calificado de inducción o autoría
mediata dependiendo por ejemplo de si el que actúa inmediatamente es un
adulto con capacidades intelectuales y volitivas normales, o u n niño de cua-
tro años o u n loco. Del mismo modo, en u n concepto unitario como el antes
referido, el hecho de que el que ejecuta inmediatamente la acción sea un in-
imputable (o actúe justificadamente, etc.) podrá hacer que la calificación
del que "actúa detrás" pase de ser de autor por determinación o colabora-
ción a autor inmediato (en el sentido de "inmediato" que ya conocemos en
el concepto unitario funcional), lo que puede tener relevancia por ejemplo
si, como en el Derecho austríaco, la tentativa de autoría por colaboración
no se castiga 2 8 6 . De hecho u n a construcción de este estilo es la de SCHMO-
LLER 2 8 7 . Naturalmente las diferencias con el sistema de participación si-
guen siendo grandes y radican fundamentalmente en la existencia en este
último de la verdadera accesoriedad cualitativa. Así como en el sistema uni-
tario mencionado la subsunción en una u otra figura de autoría tiene una
importancia relativa, en un sistema de accesoriedad el encuadramiento del
supuesto en una u otra forma de autoría o participación tendrá esas mis-
mas consecuencias y otras añadidas importantes: en muchos casos la califi-
cación de u n sujeto como partícipe llevará a su impunidad por faltar el ca-
rácter de típica, antijurídica y, según la concepción estricta de la
accesoriedad, culpable, a la acción del autor. De igual modo y por razones
obvias, en u n sistema accesorio se podrían plantear mayores problemas en
casos de la llamada participación en cadena que en un sistema unitario.

Hechas estas observaciones, nos planteamos ya la cuestión de la

posibilidad y conveniencia de renunciar a la accesoriedad cualitativa, en-

286. O incluso más. Desde un sistema como aquel al que nos referimos podría en
mi opinión ocurrir con toda naturalidad que incluso en el marco penal típico hubie-
ra diferencias entre los distintos autores, y así cobraría relevancia aún mayor la in-
clusión de un sujeto en una u otra categoría de autoría; en definitiva cobraría más
importancia la forma de imputación del hecho al sujeto. Sobre ello trato más dete-
nidamente en el tema de la relación entre concepto unitario y determinación de la
pena (vid. infra 186 ss.).
287. ÓJZ 1983, 382-385. Con ello no se quiere decir obviamente que la forma en que
SCHMOLLER considera que juega la imputación objetiva para cada tipo de autor
pueda, aunque fuera correcta, transvasarse sin más a los sistemas de participación.
Más bien al contrario, el propio sistema obliga a enfocar la imputación de modos
distintos.

119
tendida en el sentido indicado, de unas formas de intervención respecto
de otras.

Por supuesto, en el análisis de un sistema jurídicopenal concre-

to, la discusión sobre la existencia y alcance del principio de accesoriedad
ha de basarse en primer término en el estudio de los propios preceptos le-
gales, que claramente pueden imponer u n sistema 2 8 8 . En tal caso el intér-
prete podrá proponer correcciones o modificaciones de lege ferenda si el
sistema adoptado por la ley no le parece el correcto. Si el sistema recogido
por el legislador no aparece claro y admite diversas interpretaciones,
habrá que optar por lo más conveniente.

Pero transcendiendo del plano del Derecho positivo concreto,

nos planteamos si hay algo que obligue al legislador a decantarse por uno
u otro sistema.

La razón que podría obligar en cierto modo a pronunciarse en

uno u otro sentido sería la llamada "naturaleza de las cosas" 289 . No nos re-
ferimos aquí a la accesoriedad fáctica más arriba mencionada, que efecti-
vamente está en la naturaleza de los fenómenos causales, pero que no vin-
cula al legislador ni al intérprete del Derecho penal 2 9 0 . Pero es que más
allá de esta relación poco nos dirá la "naturaleza de las cosas", puesto que,

288. Así ocurre p. ej. en el StGB, como vimos supra 44 s. n. 2 aunque tal sistema
tiene, según gran parte de la doctrina, excepciones, que en su momento pondremos
de manifiesto.
289. Vid. infra 146 s. sobre la derivación de la distinción entre autoría y participa-
ción de la "naturaleza de las cosas" los autores citados en n. 357. Respecto a la acce-
soriedad en concreto, vid. p. ej. DEL ROSAL, PG II, 1972, 335 s., en que, apoyándo-
se en RANIERI (aunque sin citar el concreto lugar de la obra de este autor en que se
apoya), considera necesario aceptar la naturaleza accesoria de la participación, sea
cual sea la tesis que se adopte; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 807: "La naturaleza acceso-
ria de la participación es una necesidad conceptual". En contra de que la amplitud
de la accesoriedad se derive de la "naturaleza de las cosas", p. ej. HERZBERG, ZStW
99 (1987), 62 s., si bien este autor considera la accesoriedad más como "un valor
material" que como "un principio técnico formal" (op. cit., 67).
290. Téngase en cuenta que a menudo, cuando se afirma que la dependencia del in-
justo del partícipe respecto del del autor (sea total o parcial) no es de naturaleza pu-
ramente fáctica, sino jurídica, se opera ya, con razón o no, sobre los presupuestos
de un Derecho positivo concreto. Así claramente lo hacen ROXIN, LK, 10a, 1978,.
antes del § 26, 4 (81), y RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 206, por poner dosr
ejemplos significativos en Alemania y España. Con ello creo que se apoya lo que
posteriormente voy a defender: que la aceptación o no del principio de accesoriedad
depende de la interpretación de los tipos de la parte especial y de la función que se
asigne precisamente a la accesoriedad en relación a esos tipos.

120
como he señalado anteriormente, la misma sólo vincula relativamente al
legislador, que n o podrá realizar imposibles naturales o ético-sociales,
pero que por lo demás goza de un ámbito de libertad considerable. Por lo
tanto, de la naturaleza de las cosas no podrá deducirse ni u n rechazo ni
una admisión de la accesoriedad cualitativa 2 9 1 .

Más que la "naturaleza de las cosas" en sí, lo que pesa en la

adopción de u n sistema accesorio o uno unitario es de nuevo la imagen
que se tenga del fenómeno de la codelincuencia. Si se parte de la idea de
que los hechos delictivos son obra de una (o varias personas) en las que
otros pueden colaborar, que otros pueden fomentar en distinto grado, es
decir obra de u n "maestro" apoyado por distintos ayudantes, entonces el
sistema asociativo delictivo aparece como un sistema de planeta y satéli-
tes, de figura central (autor) y figuras marginales (partícipes); en este caso
parece más fácil llegar a la idea de la accesoriedad. Si, por el contrario, se
piensa que el hecho delictivo es siempre obra de cuantos intervienen en él,
que los actos de unos repercuten en los de otros, pero que el conjunto se
comprende como obra de todos, nos alejamos de la idea de accesoriedad
cualitativa. Si A, B y C intervienen en u n hecho, éste será obra de todos y
la mera circunstancia de que la actuación de C no reúna los caracteres ne-
cesarios para ser considerada delictiva no conduce en absoluto a decir que
la obra desaparece del terreno jurídicopenal; la obra existe y sigue pertene-
ciendo a A y B. En el sistema de figura central y figuras adyacentes las
cosas son de otra forma; el hecho de que en la figura central de la obra no
concurran los caracteres que la configuran como delictiva podrá hacer en
algunos casos (y según las circunstancias) que otro de los intervinientes
pase a ser figura central, pero esto muchas veces no ocurrirá y permanece-
rán sólo a la vista unos ayudantes en u n a obra que no puede ser considera-
da delictiva y por ello tales ayudantes le serán también indiferentes al De-
recho penal 2 9 2 . Como vamos a ver al referirnos a una de las críticas al
concepto unitario (la relativa a su mayor o menor coincidencia con los
conceptos populares), es muy difícil apreciar en abstracto cuál de los dos
modos de contemplación se corresponde mejor con la forma de suceder

291. Mucho menos podrá deducirse tal cosa de la teoría causal que se adopte. Cfr.
sin embargo BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53.
292. Salvo que tal Derecho castigue en algún caso como obra en sí la mera ayuda
(tipos concretos de la parte especial en que una forma de participación se castiga
autónomamente) o que se interprete con carácter general que los preceptos relati-
vos a la participación castigan ya el mero hecho de ayudar en cuanto que el mismo ¡
lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido. Pero esta última posibili-
dad, fundamentalmente defendida por la teoría pura de la causación (LÜDERS-
SEN, Strafgrund, 1967, passim) como fundamento del castigo de la participación,
ya está partiendo de premisas similares al concepto unitario más tradicional o puro.

121
los fenómenos sociales. Mi opinión es más favorable a la contemplación
de los mismos como obra de uno (o varios) fomentada por otros, y ello por
razones diversas. En cualquier caso lo anterior no me parece concluyente
para optar por un sistema unitario o accesorio.
Más bien creo que la opción por uno u otro sistema viene dado
por la interpretación extensiva o restrictiva que se considere más conve-
niente hacer de los tipos de la parte especial293. Ya he manifestado mi opi-
nión de que, al margen de lo que pueda prever en contrario el propio legis-
lador, la interpretación lógica de los tipos, tanto desde un punto de vista
lingüístico como valorativo, es la restrictiva. Si no dice otra cosa, lo natu-
ral es pensar que el legislador redacta los tipos de la parte especial de una
determinada manera, porque quiere que sólo aquello que sea sin más sub-
sumible en ellos (entendidos como tipos materiales de injusto, pero con el
límite interpretativo del tenor literal posible) sea considerado lo antijurídi-
co en primer lugar. Evidentemente puede el legislador pensar que el
marco de actuación fijado en los tipos de la parte especial se queda estre-
cho para comprender figuras que merecen y necesitan ser penadas; así el
intentar realizar uno de los hechos descritos en la parte especial es nor-
malmente considerado como punible, por las razones que sean (p. ej. en
cuanto que pone en peligro ex ante los bienes jurídicos protegidos en un
tipo de la parte especial y lo hace con una conducta en principio idónea
para encajar en los modos de lesión del bien jurídico descritos en ese tipo
demostrando así un desvalor de acción). Por ello se crean los preceptos
ampliadores de la tipicidad relativos a la tentativa. Incluso puede ocurrir
que el legislador, por razones valorativas o puramente preventivas, amplíe
la tipicidad a la tentativa inidónea (porque ex ante supone un peligro para
el bien jurídico o porque representa un enfrentamiento al Derecho y hay
una necesidad de reacción frente a él, desde puntos de vista de prevención
general).

Cuando el legislador, sin indicar claramente una interpretación,

se limita a decir que se castigará con tal pena al que induzca o colabore a
la ejecución de un hecho (o fórmulas similares) evidentemente lo hace
para ampliar la tipicidad contenida en los preceptos de la parte especial.
Aquí de nuevo la interpretación lógica es la de considerar tal ampliación
en el sentido de la accesoriedad (limitada precisamente). Y ello porque, al
tratarse de preceptos ampliatorios de la tipicidad, han de interpretarse a
su vez en un sentido restrictivo: "inducir a matar" debería significar indu-
cir a algo que el Derecho penal considera como privación de la vida con-

293. Recuérdese que hablo ahora de conveniencia, pues desde luego es lícito hacer
una interpretación extensiva siempre que la misma la imponga con claridad el De-
recho positivo.

122
traria al mismo. Así, si A mata a B en defensa frente a la agresión ilegítima
y actual contra su propia vida procedente de B, para el Derecho penal no
se ha producido ningún hecho relevante de "matar", puesto que éste está
justificado 2 9 4 . El que induce o ayuda a u n "matar" penalmente irrelevante
en principio tampoco tiene por qué interesarle al Derecho penal con carác-
ter general, pues colabora a algo no desvalorado por el mismo. Por su-
puesto hay excepciones: las que la ley recoja y desvalore expresamente (p.
ej. en el art. 409 CP se desvalora el fomento de u n "matar" que no está en sí
mismo jurídicopenalmente desvalorado: el matarse uno mismo, el suici-
darse). Otra aparente excepción general la suponen los casos en que se
puede considerar que la persona que "no pone la mano" sobre el objeto
protegido en el tipo de la parte especial sin embargo no está limitándose a
fomentar la conducta allí descrita, sino que la está realizando ella misma
(claramente los casos de autoría mediata). La excepción es meramente
aparente pues en tales casos no hay necesidad alguna de extender la tipici-
dad para comprender la conducta del sujeto. Algo muy distinto ocurre
cuando se interpretan de modo extensivo los tipos de la parte especial; en
este caso la colaboración en lo descrito en el tipo encaja ya sin más en éste
y a lo sumo, si se considera conveniente, habrá que restringir en la parte
general las formas punibles de intervención. Como éstas de por sí tienen,
para las teorías extensivas, u n carácter restrictivo del tipo (eliminan de su
ámbito determinadas conductas en principio comprendidas en él, precisa-
mente aquellas que encajen en las formas de participación descritas en la
parte general), no se ve razón, en mi opinión, para interpretarlos a su vez
de modo restrictivo, o sea accesorio 2 9 5 .

294. Distinto es si el hecho está meramente disculpado, en cuyo caso el "matar" sin
duda ha entrado de pleno en la contrariedad al Derecho penal. En caso de justifica-
ción sin embargo el Derecho penal no entra a valorar la acción de matar, le es indi-
ferente o incluso la valora positivamente. Cierto es también que el Derecho penal
establece consecuencias jurídicas también derivadas de hechos justificados; es el
caso de la responsabilidad civil, que p. ej. en el Derecho penal español se produce
también en ciertos supuestos de justificación: estado de necesidad (art. 20 CP), pero
ello para nada afecta a la consideración penal de la conducta como indiferente, sino
que se trata más bien de compensar un daño desde una perspectiva civil (aunque
los preceptos se encuentren físicamente en el CP), como lo prueba el hecho de que,
en este caso, la responsabilidad civil recae sobre el beneficiado por la actuación en
estado de necesidad, que, en algunos casos será quien actuó cubierto por esa causa
de justificación, pero en otros será un tercero: en esos casos el hecho es indiferente
al Derecho penal, no al Derecho en general (sobre causas de justificación -en espe-
cial, legítima defensa, pero también otras- y responsabilidad civil, mencionando al-
guna de las ideas acabadas de citar, cfr. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 117; ,
Comentarios LP V, 1985, 230).
295. Por ello en los conceptos llamados normalmente extensivos, no unitarios, veo
cierta contradicción en afirmar la accesoriedad de las formas de participación. Esta

123
 Todo lo anterior resulta sin embargo demasiado formal y se li-
mita, lo que no es poco, a demostrar por qué, en u n Derecho en el que el
legislador no se pronuncie claramente, es preferible y lógico optar, desde
el punto de vista del principio de legalidad, por una interpretación restric-
tiva de los tipos de la parte especial y a la vez restrictiva (accesoria) de los
preceptos que amplían la tipicidad. Pero los problemas de tipicidad, prin-
cipio de legalidad, etc., se solventan, al menos formalmente, con cierta fa-
cilidad desde el momento en que el legislador establece con claridad una
interpretación de los tipos distinta a la restrictiva, cosa que ocurre en los
sistemas legislativos de autoría unitaria. Con ello se demuestra que la ac-
cesoriedad no es un dogma indiscutible, sino u n a de las alternativas que se
le ofrecen al legislador. Sólo cuando la opción tomada por el mismo no
sea clara, parece necesario o conveniente al menos decantarse en la labor
interpretativa por el concepto restritivo y la accesoriedad.

Ahora bien, queda abierta todavía la discusión de cuál de los dos

sistemas se adapta mejor a los principios de u n Estado de Derecho. A ello
volveré enseguida. Anticipo que creo que ambos cumplen los presupuestos
mínimos del Derecho penal de un Estado de Derecho, pero sin embargo
los cumple mejor un sistema diferenciador y que adopte la accesoriedad.
En definitiva, desde este punto de vista es admisible u n concepto unitario,
pero preferible uno restrictivo.

No entro aquí en extenso a referirme al fundamento del castigo

de la participación, con el que se relaciona la accesoriedad. La cosa no es
simple: ni del principio de accesoriedad se deriva tal fundamento ni vice-
versa. El fundamento del castigo de la participación no nace ex nihilo, sino
que depende de nuevo sin duda de la interpretación que se haga de los
tipos de la parte especial y de lo que con ello se quiera conseguir; es decir,
tal fundamento está determinado en gran parte por aquello de lo que de-
pende el principio de accesoriedad: la interpretación de los tipos de la
parte especial y la mejor adecuación de una solución u otra a los princi-
pios del Estado de Derecho.

contradicción es sin embargo general en el concepto extensivo, que en realidad es

un concepto que se tiene que rechazar a sí mismo obligado por el Derecho positivo;
es difícil argumentar en él si una cosa es coherente o no, cuando de entrada cree
que todo interviniente es autor, pero que luego algunos dejan de serlo porque lo im-
pone el Derecho positivo. De ahí que, cuando se dice que en tal concepto las normas
de participación son restricción de la tipicidad, se está afirmando (yo lo acabo 'de
hacer en el texto) algo que sólo es parcialmente verdad. Pero sobre todo esto volve-
remos en el capítulo siguiente. Por supuesto, estas observaciones no sirven para el
concepto unitario, más coherente.

124
 Al margen de este tema, algo muy oportuno para valorar la con-
veniencia o no de considerar accesorias unas formas de intervención res-
pecto de otras es sin duda la contemplación de las consecuencias prácticas
del pensamiento de la accesoríedad. ¿Qué diferencias reales se producen
para la punición de conductas entre un sistema accesorio y uno unitario?
Uno de los argumentos que aportan con mayor frecuencia los partidarios
del concepto unitario es la cobertura de lagunas de punición frente a los
sistemas de accesoríedad 2 9 6 . Pasamos pues a enumerar las principales di-
ferencias de punición derivadas de la accesoríedad limitada 2 9 7 .

Dejo fuera ahora las lagunas que podría producir el hecho de

que el ejecutor actúe sin dolo, pero sí imprudentemente, pues afirmar la
existencia de lagunas en estos supuestos supone partir de la idea de que la
participación exige dolo en la conducta del autor (y también en la del par-
tícipe, como establece efectivamente el StGB). Sin embargo tal premisa,
n o establecida al menos de modo taxativo por nuestro CP, no se puede
aceptar sin más.

1) E n los delitos comunes 2 9 8 (sin especiales intenciones, etc.), el

caso fundamental en que podría haber diferencias es aquel en que el suje-

296. A partir de ahora, al hablar de accesoríedad cualitativa, nos referiremos a la ac-

cesoríedad limitada, pues creo que de la interpretación estricta de los tipos de la
parte especial, fundamento no práctico de la accesoríedad, no puede deducirse en
absoluto que el castigo de los partícipes tenga que depender para nada de la culpa-
bilidad del autor. Además muchas de las posibles lagunas que aparentemente pro-
duciría el rechazo de la accesoríedad limitada en favor de la estricta no son tales,
pues muchos supuestos de fomento de acciones de un autor inculpable constituyen
casos de autoría mediata, para la que el principio de accesoríedad no tiene vigencia;
es cierto sin embargo que no siempre se dará autoría mediata, por lo que, en vista
de la ampliación de los supuestos punibles que supone el abandono de la accesoríe-
dad estricta en favor de la limitada, como ocurrió en el StGB, autores importantes
apuntan algunas dudas respecto a tal cambio, aunque a veces en lo relativo sólo a
un problema concreto; vid. p. ej HERZBERG, ZStW 99 (1987), 64.
297. Una exposición sistemática de bastante completa de las posibles lagunas de pu-
nición que en su opinión se producen en los sistemas de accesoríedad puede verse
en DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 8-44. Este mismo autor señala (op. cit., 8)
que el fenómeno contrario, por el que se penan conductas que no merecerían ser
penadas, no se produce con un sistema de accesoríedad. También expone las lagu-
nas GALLAS, Materialien I, 1954, 140-142, afirmando que no justificaban político-
criminalmente una reforma profunda del sistema diferenciador y accesorio del
StGB.
298. Hablo aquí de delitos comunes en sentido amplio, es decir no sólo como opues-
tos a especiales, sino también como opuestos a los que requieren determinadas in-
tenciones, modalidaes de actuación, etc.

125
to que obra inmediatamente lo hace de u n modo atípico 2 9 9 o justificado.
Si el sujeto o sujetos que actúan tras él o junto a él lo utilizan como instru-
mento, en el sistema de accesoriedad se afirmará, salvo en los casos en
que nos hallemos ante u n a causa de justificación de las que excluyen tanto
el desvalor de la acción como el desvalor del resultado 3 0 0 , una autoría me-
diata, por lo que no habrá diferencias notorias con el sistema unitario. La
diferencia se da cuando el resto de intervinientes se limita a inducir o ayu-
dar al que actúa atípica o justificadamente. E n principio, según los siste-
mas accesorios, los partícipes en tal hecho no responden. En u n sistema
unitario, desde el punto de vista de los principios que rigen la intervención
de varios en el delito, lo lógico será que la atipicidad o justificación de la
conducta de u n sujeto para nada afecte a la de los demás (cada uno res-
ponde según su propio injusto y culpabilidad 3 0 1 ). Esta diferencia, que pa-
rece grande, no lo es en realidad tanto, pues el propio juego de las normas
que recogen las causas de justificación (o atipicidad), al declarar justifica-
das acciones en favor de terceros, van a permitir, también en u n sistema
unitario, la justificación de la conducta de los autores (intervinientes) no
inmediatos. P. ej., suponiendo que nuestro CP recogiera u n concepto uni-
tario, quien indujera a otro a defenderse de u n a agresión ilegítima actual
con u n medio racionalmente necesario podrá interpretarse que a su vez
obra en defensa de la persona o derechos ajenos (art. 8, 4 o CP), igual que
en el estado de necesidad, concebido con amplitud en el Derecho penal es-

299. Sea por concurrir una de las llamadas causas de exclusión de la tipicidad, sea
porque p. ej. tal sujeto obra en error de tipo invencible, que excluye el dolo y la im-
prudencia, y con ello el injusto, en mi opinión, que puede verse en DÍAZ Y GARCÍA,
La Ley 1986-4, 530.
300. Pues, en tal caso, al estar justificado el resultado, tampoco el sujeto de detrás
responderá por el delito de que se trate (al margen de que el sujeto que actúa detrás
responda, en su caso, de otro delito-amenazas, coacciones, etc.- constituido por la
propia actuación sobre el instrumento). En esta afirmación parto de la idea intro-
ducida en España por mi maestro (quien ha deducido de ella consecuencias para
determinados ámbitos en que otros autores no han utilizado la idea) de que se
puede distinguir entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de ac-
ción y causas de justificación que excluyen también el desvalor de resultado; al res-
pecto, cfr. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 90 n. 326, 92 n. 335, 121-126,
249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Comentarios LP V, 1985, 235, 253, 254 s., 267;
REP 238 (1987), 53 s.; CPC 36 (1988), 648 s.; La Ley 1989-3, 581, 581 n. 13; en con-
creto sobre la relación entre esa distinción y la autoría mediata, entre otras cosas
con las conclusiones citadas por mí, vid. Legítima defensa, 1978, 125 s.; La Ley
1989-3, 581. i
301. Esto se le ha criticado también al concepto unitario; p. ej. BOLWIEN, Ausdeh-
nung, 1938, 35 (él habla de concepto extensivo); DROST, ZStW 51 (1931), 372, refe-
rido sólo al intento de convertir la inducción en autoría mediata.

126
pañol (art. 8, 7 o CP). Lo mismo ocurre para la legítima defensa en el Dere-
cho penal austríaco (§ 3 ÓStGB) y probablemente para el estado de necesi-
dad justificante supralegal 3 0 2 . Similar es el caso también para la legítima
defensa (art. 52) y el estado de necesidad (art. 54) en el CP italiano, etc. 3 0 3 .
Por otra parte los propios ordenamientos en que se suele afirmar que se
recoge u n concepto unitario prevén a veces normas para que la justifica-
ción (o atipicidad) se extienda a todos los intervinientes; así el art. 119 CP
italiano antes transcrito extiende a todos la justificación en caso de concu-
rrir "circunstancias objetivas que excluyen la pena", circunstancias que
comprenden las de los arts. 50-54 de ese CP: consentimiento, ejercicio de
u n derecho o cumplimiento de u n deber, legítima defensa, uso legítimo de
armas y estado de necesidad.

Por lo tanto, en los casos que nos ocupan, las diferencias reales
entre sistemas no son tan grandes. En cualquier caso, la existencia de nor-
mas como las citadas y la esencia misma de la justificación ponen de ma-
nifiesto que, cuando menos, es muy problemático considerar merecedora
y necesitada de pena la conducta de quien fomenta hechos que al Derecho
penal le son indiferentes o incluso valora positivamente, mientras se limite
a fomentar y n o a manipular o instrumentalizar tales conductas. Esto hace
que esta consecuencia de la accesoriedad limitada me parezca correcta,
aunque reconozco que lo mismo se puede conseguir por otras vías.

2) Un caso en parte similar al anterior es aquel en que el hecho

es penalmente atípico para el que actúa inmediatamente, por tratarse de
actividades que lesionan bienes jurídicos del mismo, de los que puede dis-
poner, aunque sea limitadamente (desde el punto de vista del Derecho
penal). Me refiero fundamentalmente al caso del suicidio y las autolesio-
nes. A la solución de estos supuestos en ambos sistemas me referiré poste-
riormente.

3) Problemas de diferente punición se pueden plantear también

en los delitos especiales (y en general en los delitos con especiales elemen-
tos personales), de propia mano, con modalidades limitadas de acción, de
pura actividad, en los que se exigen especiales intenciones en el agente y

302. En el ÓStGB sólo se regula el llamado estado de necesidad disculpante (§ 10).

303. HAGERUP, ZStW 29 (1909), 623, alababa el CP noruego precisamente por con-
tener preceptos de justificación que permitían excluir de la punición al que colabo-
ra con quien actúa justificadamente, sin haber provocado la causa de justificación, '
pero sin embargo permitían castigar al que la provoca. Pensaba que la exclusión del
castigo de aquél no debía deducirse de la teoría de la participación, sino de las cau-
sas de justificación.

127
quizá alguno más 3 0 4 . A estos supuestos me refiero más adelante. Anticipo
que las soluciones derivadas de la aplicación en estado puro de uno u otro
sistema no son satisfactorias plenamente; sin embargo, en ambos sistemas
se pueden introducir (y de hecho se introducen) correctivos. Lo que habrá
que decidir es de qué sistema es más conveniente partir.

4) Por fin, en el caso de la llamada participación en cadena po-

drían producirse diferencias notables si, dentro del sistema accesorio, se
opta por la solución de considerar impune la misma. En cualquier caso
ésta es una solución minoritaria y rechazable en mi opinión 3 0 5 . Con cual-
quiera de las otras soluciones manejadas por la doctrina, el resultado no
difiere mucho (es decir no se refleja en la alternativa entre punibilidad y
no punibilidad) entre ambos sistemas.

En consecuencia, hay que llegar a la conclusión de que la acce-

soriedad limitada y el concepto unitario, en la mayoría de los delitos co-
munes, no llegan a soluciones muy diferentes en la realidad 3 0 6 . Sin embar-
go, en determinados grupos de delitos, aparentemente la diferencia puede
ser grande, lo que explica que sea importante optar por u n o u otro sistema
y, caso de elegir el de accesoriedad, distinguir claramente entre autor y
partícipe. Sin embargo, en el plano de las regulaciones concretas las dife-
rencias se aminoran.

b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos del De-

recho penal de un Estado de Derecho

Una de las críticas aparentemente más contundentes a que ha

sido sometido el concepto unitario es la que le acusa de no ajustarse a los

304. Otro caso podría ser el de aquellos delitos en que se produce el fenómeno de la
llamada participación necesaria, pero no lo trato, pues me parece claro que en
ambos sistemas se puede defender sin excesivas complicaciones la impunidad del
sujeto protegido por la norma.
305. No puedo fundamentar aquí mi posición sobre el tema, pues supondría reali-
zar un excurso algo amplio sobre una cuestión que afecta exclusivamente a la parti-
cipación y no a la autoría, que es el centro de este trabajo. Algunas referencias con
bibliografía pueden verse p. ej en ROXIN, LK, 10a, 1978, § 26, 36 (106), § 27, 43 (124,"
s.). En España, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 323-332.
306. Prescindiendo por el momento del tema del marco penal, del que nos ocupare-
mos más adelante.

128
presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho 3 0 7 , fundamental-
mente porque renuncia a la delimitación de las conductas lesivas o que
ponen en peligro bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, es decir
disuelve las fronteras de lo típico al declarar que cualquier provocación
causal de u n resultado (o actividad) tipificado en la parte especial es típica
y ha de castigarse como autoría. Se atacaría así el mandato constitucional
de determinación de los tipos, muy conectado obviamente con el principio
de legalidad, contenido en Alemania en el art. 103,2 de la Ley Fundamen-
tal y reflejado también en el § 1 StGB 3 0 8 3 0 9 . La acusación, como se ve cla-
ramente, se refiere en principio al concepto unitario clásico, puro o for-
mal. Pues bien, creo que, ni siquiera para éste, es del todo válida la crítica.
Para empezar, tampoco en u n concepto unitario formal la tipicidad está
determinada exclusivamente por la mera causalidad. Ya dentro del tipo
objetivo, el elemento de la imputación objetiva como criterio de valora-
ción jurídica dejará fuera de lo penalmente típico gran cantidad de con-
ductas. El concepto unitario formal y puro en modo alguno conducirá al
castigo (incluso prescindiendo de la parte subjetiva del injusto) del padre
del homicida o del injuriador por el hecho de la eficacia causal de la pro-
creación para el resultado muerte de un hombre o de hacer posible la con-
ducta injuriosa. Esto me parece hoy algo indiscutible.

307. Entre otros, ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451; Homenaje-J. Asúa, 1970, 58-59;
LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6 (6); JAKOBS, AT, 1983, 493 (aunque en un sentido
algo distinto); MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188; BUSTOS, PG, 1984, 332 s.:
"Se elimina la estructura dogmática y garantista del tipo legal" (332); COBO/VIVES,
PG, 2a, 1987, 512: "Los partidarios del concepto extensivo de autor llevan a cabo
una intolerable ampliación de los tipos, que pugna con su función garantista".
308. El principio de legalidad se recoge (de modo incompleto) en el art. 25,1 de la
Constitución española, aunque en él no se expresa claramente el mandato de deter-
minación (al respecto vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 65); éste sin embargo debe dedu-
cirse, fundamentalmente (aunque también quizá de otros artículos de la Constitu-
ción) de los principios que para el Derecho penal han de derivarse de la declaración
del art. 1,1 de la Constitución, que afirma el carácter de Estado social y democráti-
co de Derecho de España y, con ello, de la verdadera extensión material que en tal
Estado corresponde al principio de legalidad (vid. MIR, PG, 2a, 1985, 64; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987, 706 s.; LUZON PEÑA, ADP 1989, 27 n. 78), y también ha de
deducirse del principio de seguridad jurídica garantizada por el art. 9,3 de la Consti-
tución española (cfr. algunos de estos aspectos en LUZON PEÑA, ADP 1989, 27 n.
78).
309. Por otra parte se señala que también el hecho de dejar al juez la apreciación de
la diferencia de desvalor en la conducta de los distintos intervinientes, hecho que sé
produce en el concepto unitario, provoca un alejamiento de los principios del Dere-
cho penal del Estado de Derecho; así p. ej. JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 123,
pero de este problema nos ocuparemos infra 188 ss.

129
 Por otra parte, si lo que se quiere poner de manifiesto con la crí-
tica es que la no descripción de figuras perfiladas de intervención es lo que
conduce a esa disolución de los contornos de los tipos, no conforme con el
principio de determinación o concreción de los mismos, habría que hacer
varias precisiones, que expongo a continuación.

En primer lugar, la existencia de preceptos en la parte general

que interpretan de modo claro en un sentido extensivo los tipos de la parte
especial salvaría, al menos formalmente, el principio básico del Derecho
penal de un Estado de Derecho: el principio de legalidad estricta 310 . Cierto
es que esto no basta, puesto que esta conformidad formal con el principio
de legalidad lo único que haría es aclarar que la ley consiente precisamen-
te esa disolución de las barreras típicas.

En segundo lugar, KIENAPFEL ve como principal ventaja del

concepto unitario funcional frente a uno puramente formal el hecho de
que, con la descripción de distintas figuras de autoría, se están precisa-
mente dibujando las fronteras del tipo y con ello salvando la crítica a que
nos estamos refiriendo. La respuesta perece evidente: eso no es verdad
cuando, entre las figuras de autoría, se incluye la autoría por colaboración
que, p. ej. en el § 12 ÓStGB, se define como "aquél... que de otro modo co-
labora en su ejecución (scil. de la acción punible)". En el tenor literal de
esta forma de intervención cabría desde luego cualquier colaboración dis-
tinta a la del autor inmediato o el autor por determinación. Pero también
la contrarréplica parece fácil: en los sistemas diferenciadores, la norma
que regula la complicidad también suele ser una cláusula residual apta, en
su tenor literal, para comprender cualquier tipo de colaboración; así, su-
poniendo que el CP español recoja un sistema diferenciador, en el art. 16
se habla de "los que, no hallándose comprendidos en el art. 14, cooperan a
la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", es decir, literal-
mente, cualquier otro que fomente el hecho. Como hemos dicho antes,
tanto en un sistema como en el otro, hay mecanismos para excluir accio-
nes causales de fomento que, sin embargo, no deben castigarse.

¿Dónde está pues la diferencia? ¿De dónde se puede deducir una

mayor precisión en la descripción típica y con ello una mayor conformi-
dad con los principios de un Estado de Derecho, en favor del sistema dife-
renciador? La respuesta sólo puede ser en mi opinión una: del principio de

310. En este sentido SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 344, que considera que la existencia
del § 12 ÓStGB como norma (interpretativa o constitutiva) de extensión de la tipici-
dad es más importante para la idea de conformidad con los principios del Estado de
Derecho que la propia descripción de las formas de autoría.

130
accesoriedad 3 1 1 . La accesoriedad de las formas de participación es lo que
realmente, dentro del campo propio de la teoría de la participación, ofrece
u n perfil claro de los tipos. En u n concepto unitario funcional en puridad
se castigará por homicidio a quien mate a otro con sus manos o sirviéndo-
se de un tercero, o fomente u n a muerte ajena induciendo a otro a que
mate de esa forma o colaborando con éste 3 1 2 en cualquier modo mientras
se den los requisitos normales del tipo objetivo y subjetivo en él mismo.
Sin embargo, en un sistema de accesoriedad limitada, se castiga a quien
mate a otro de manera típica y antijurídica (con sus manos, valiéndose de
u n tercero o con otros) y a quien induzca de modo antijurídico (para él) o
colabore o fomente de otro modo antijurídico (para él, hasta aquí igual
que en el sistema unitario) la muerte de un tercero realizada por una per-
sona que actúa a su vez típica y antijurídicamente (he aquí la restric-
ción 3 1 3 que hace que el tipo quede más perfilado) y en conexión con la ac-
ción del mismo. Esta restricción y mejor perfilamiento de la tipicidad 3 1 4
frente al concepto unitario producida por el principio de accesoriedad me

311. Hablamos nuevamente de la accesoriedad cualitativa, dejando la cuantitativa,

que también tiene importancia, para un momento posterior.
312. O incluso más: según KIENAPFEL, que rechaza la accesoriedad al máximo,
cabrá autoría (por colaboración) fomentando la acción de una fuerza de la naturale-
za. Cfr. los autores citados infra 135 n. 322.
313. Hablo de restricción frente al concepto unitario; evidentemente, desde los prin-
cipios del concepto restrictivo, los preceptos sobre participación extienden la tipici-
dad; la accesoriedad limita esta extensión y fija por ello los límites del tipo con bas-
tante precisión. Como veremos, las lagunas que ello produzca se podrán solventar
en el Derecho positivo y, cuando ello no suceda, probablemente serán lagunas tole-
rables, dado el carácter de ultima ratio del Derecho penal. Incluso en la combina-
ción llamada concepto restrictivo de autoría y extensivo de participación (cfr.
BÁHR, Táterscnaftsbegriff, 1933, 18), que pretende el castigo de todas las formas de
intervención mediante la inclusión de preceptos amplios sobre participación stricto
sensu, seguiría la accesoriedad cumpliendo su función garantista de delimitación de
lo típico, pues excluiría ya todo castigo de la participación cuando faltase la autoría
de un hecho típicamente antijurídico. Por ello esta combinación que pretende casti-
gar mucho (o sea muy extensamente) puede ser criticable (no es necesario castigar
toda intervención), pero siempre menos que un concepto extensivo de autor.
314. Resaltan, entre otros, la función de precisión de los tipos del principio de acce-
soriedad RCOON, LK, 10a, 1978, antes del § 26, 5 (81); RUIZ ANTÓN, Agente provo-
cador, 1982, 204 ("función de seguridad jurídica"); y HERZBERG, ZStW 99 (1987),
61 (claramente), 65 s., con una explicación de por qué los pocos preceptos amplia-.
dores de la tipicidad que existen en la parte general, y en concreto los preceptos'
sobre participación, deben interpretarse restrictivamente, y 67 s. Ya antes se podía
deducir que la ventaja de la accesoriedad era el recorte de lo típico en las afirmacio-
nes de KOHLER, AT, 1917, 532, aunque mezclado con consideraciones sobre deter-
minación de marcos penales.

131
parece la ventaja fundamental del sistema diferenciador 3 1 5 y lo que le con-
fiere una mayor conexión con el mandato de concreción o determinación
de los tipos 3 1 6 . Evidentemente, la aceptación generalizada de la accesorie-
dad, como veremos, da lugar a problemas, solubles con la interpretación o
con la previsión del legislador. Por su parte la mayor relajación de las
fronteras del tipo en u n concepto unitario también tiene solución por las
vías acabadas de señalar. Sin embargo, aunque el resultado final puede ser
el mismo o similar y satisfactorio en ambos casos, me parece más conve-
niente, por las razones apuntadas, tomar como punto de partida el sistema
de la accesoriedad limitada 3 1 7 .

315. Un ejemplo de sistema diferenciador en que en los propios preceptos sobre

participación se limita expresamente la extensión de la tipicidad que suponen los
mismos, mediante la acogida de la accesoriedad limitada es, como sabemos, el del
StGB, en sus §§ 26 y 27. En ellos la limitación resulta incluso discutible al exigir
dolo en la acción del partícipe y del autor, con lo que no se puede estar pretendien-
do otra cosa que excluir la participación imprudente y en hechos imprudentes.
Gran parte de la doctrina alemana convierte fenómenos de participación impruden-
te en hechos imprudentes en autoría, es decir acude a un concepto unitario, cuando
lo más lógico parece pensar que la ley ha querido excluir del castigo tales formas de
participación, pero no quitarles su naturaleza de colaboración en la obra de otro.
Por otra parte no parece posible interpretar que con la exigencia de dolo en esos
preceptos se pretenda simplemente decir que para que quepa participación ha de
darse también el componente subjetivo del injusto en el autor, pues eso supondría
una mera reiteración en un sistema que recoge la concepción personal del injusto y
en que por tanto no habría ningún hecho antijurídico sin existir esa parte subjetiva;
además, si fuera una reiteración, no se explicaría la exclusión del otro posible ele-
mento subjetivo: la imprudencia.
316. Por ello me parece que no tiene razón GEERDS, GA 1965, 218, al negar (frente
a ROXIN) que el concepto unitario amplíe lo punible de forma poco conforme con
los principios del Estado de Derecho. Según GEERDS, con una redacción correcta
de los tipos de la parte especial se puede conseguir reducir lo punible a sus justos
términos; ello no es verdad, pues, aunque los tipos de la parte especial precisaran
qué modos de intervención son punibles en cada caso de un modo correcto, segui-
ría renunciándose a la accesoriedad de lo que serían figuras de participación stricto
sensu en esos casos, con lo que el límite de lo típico seguiría desdibujado (sobre
todo allí donde se castigue el equivalente a la complicidad, forma menos precisa
que la inducción). Cosa distinta es que efectivamente resulte conveniente (también
en un sistema que siga el concepto restrictivo) que algunos tipos excluyan el castigo
de determinadas formas de participación o nieguen la validez del principio de acce-
soriedad para determinados casos (vid., para un sistema de autoría restrictiva, infra
720 ss.).
317. Teniendo en cuenta, claro está, que además, como vimos, en los casos "norma-
les" lleva a consecuencias lógicas sin necesidad de mayores correctivos y que, como
veremos, en los demás casos tampoco produce problemas tan graves como para
preferir otro sistema.

132
 En resumen: el concepto unitario no se puede rechazar como in-
compatible con los principios de u n Estado de Derecho y un Derecho
penal de tipos, pero parece preferible un sistema accesorio.

c) Concepto unitario y formas de imperfecta ejecución

Otra de las críticas más comunes al concepto unitario consiste

en afirmar que el mismo conduce a una ampliación intolerable de la puni-
bilidad de la tentativa 3 1 8 . El razonamiento es el siguiente: como en un
concepto unitario las formas de participación de los conceptos restrictivos
se convertirían en formas de autoría de igual peso, lógicamente lo que en
los sistemas diferenciadores sería tentativa (impune) de participación 3 1 9
se convertiría en tentativa punible de autoría 3 2 0 , lo cual no es aconsejable,

318. BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456; DROST, ZStW 51 (1931), 372, que
critica la postura de convertir la inducción en autoría mediata, porque así habría
que castigar la tentativa de inducción (lo que por cierto, como veremos, ocurre hoy
el algunos casos en el StGB); GALLAS, Materiatien I, 1954, 143 s.; ZStW 69 (1957),
Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; ENGISCH, ZStW 66
(1954), 383; DIETZ, Taterschaft, 1957, 109; WELZEL, Niederschriften 2, 1958, 99,
donde habla de la ampliación del concepto de tipo, poniendo como ejemplo la ten-
tativa y los delitos especiales; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 100 s., 124;
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 451; LK, 10a, 1978, antes del § 25, 7 (6); JAKOBS, AT,
1983, 493 s.; MAURACH/GÓSSEL, AT 2, 6a, 1984, 188, 189. Aunque no lo dice ex-
presamente, comparte esta crítica un defensor del concepto extensivo de autor
como SPENDEL, JuS 1974, 753, cuando justifica que el StGB no recoja un concep-
to unitario de autor, entre otras razones, en el "punto de vista técnico de simplificar
la regulación y excluir en general de la punibilidad determinadas acciones", entre
las que cita "la tentativa de participación en el delito.
319. Figura distinta naturalmente a la participación (punible) en la tentativa de au-
toría.
320. La crítica al concepto unitario en este punto ha ido todavía más lejos. Según
BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456, en el concepto unitario las fronteras del
tipo se disolverían hasta tal punto que cualquier acto preparatorio del que sería
autor en un sistema diferenciador se convertiría en tentativa. Ello no es cierto, pues
para el autor inmediato el tipo consiste en realizar inmediatamente la conducta en
él descrita; por tanto la tentativa supondría disponerse inmediatamente a realizarlo
según su plan y no cualquier acto preparatorio supone disponerse inmediatamente
a ello. En el mismo lugar continúa BELING afirmando que también por abajo desa-
parecerían las fronteras del tipo, en el sentido de que, como el tipo supone "colabo-
rar en ..." (p. ej. la muerte de alguien), el menor acto de colaboración constituiría ya
delito consumado. Esto tampoco es cierto, pues para decir que alguien ha colabora- .
do en que otro muera será necesario que efectivamente ese otro muera y no bastará
con la colaboración con el intento de que se produzca la muerte, si la muerte no se
produce, pues ello es por definición sólo una colaboración en la tentativa de que
otro muera. Si no se contempla la autoría unitaria como una atomización de inter-

133
sobre todo en lo que sería la tentativa de complicidad, en la que no se ven
razones serias para que sea castigada. Más discutible es el caso de la tenta-
tiva de inducción 3 2 1 .

Este es el tema de la accesoriedad cuantitativa. En u n sistema di-

ferenciador, en que el injusto del partícipe deriva al menos parcialmente
del del autor, lo lógico en puridad es que sólo se castigue la actuación del
partícipe cuando el autor ha llegado en su propia actuación a u n a fase de
ejecución que se considera ya injusto, es decir ha llegado a la fase de tenta-
tiva. Sólo a partir de ese momento el partícipe interviene en u n hecho in-
justo (o sea típicamente antijurídico). En el concepto unitario más puro sin
embargo lo que cuenta es el injusto propio de cada interviniente (autor). Si
de verdad todos los intervinientes son igualmente autores, la tentativa de
cada uno empezará y será punible desde el momento en que, según su

venciones inconexas, sino como la realización de una obra de todos, a nadie se le

podrá imputar como resultado de su obra algo que no existe. "Totalmente de acuer-
do" con BELING se declara HÓPFNER, ZStW 29 (1907), 469, 470 s. Contra BE-
LING y HÓPFNER, HERGT, Teilnahme, 1909, 189 s.; con razón, contra BELING, se-
ñalando que es perfectamente posible establecer distintos momentos de comienzo
de la tentativa, según el interviniente de que se trate, se pronuncia un defensor del
concepto de autor del CP noruego como HAGERUP, ZStW30 (1910), 761 s., critican-
do el concepto puramente objetivo-formal de tentativa en BELING. Tiempo atrás
HEPP, AC 1848, 270-276, analizando cuáles serían las consecuencias para la puni-
ción de la inducción en caso de que el legislador prescindiera de la accesoriedad y
considerase la misma un tipo independiente, se respondía que supondrían una am-
pliación de la punibilidad de la inducción cuando el delito del autor no llegara a con-
sumarse o ni siquiera se comenzase; para este autor habría inducción consumada en
el momento en que el inductor ha hecho todo cuanto tenía que hacer para inducir y
ha determinado a otro a cometer un delito, aunque luego éste, por las razones que
sea, no se cometa; tentativa de inducción cuando intenta, sin conseguirlo, determi-
nar a otro, etc. Téngase en cuenta que, como se ha dicho para BELING, esto, que pu-
diera ser cierto si la inducción fuera un tipo autónomo cuyo desvalor se agota en el
corromper a otro, no vale por supuesto para el concepto unitario, en que se trata (al
menos en una de sus posibles concepciones) de imputar un hecho (en sentido am-
plio) como obra de todos. En cualquier caso, y esto es lo que nos interesa, HEPP re-
chazaba la no accesoriedad de la inducción (op. cit. 276-278, 280) precisamente por
suponer una extensión intolerable de la punición que en muchos casos nada tendría
que ver con la protección de bienes jurídicos y entraba en el campo de los juicios
morales intolerables; similar para el cómplice (y el encubridor), 297 s.; en otras pági-
nas comparaba el reflejo de lo anterior en legislaciones concretas. Vid. supra 48 n. 2.
Como se comprende, todo ello se aparta de lo aplicable críticamente al concepto uni--
tario, que no pierde para nada de vista la lesión de bienes jurídicos (precisamente dé
los mismos bienes jurídicos por todos los intervinientes).
321. Así lo ve v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80 s., que considera
necesario mantener el lado objetivo de la accesoriedad para la complicidad.

134
plan, se disponga inmediatamente a realizar su propio hecho; expresado
con u n ejemplo, si "matar" es causar de modo objetivamente imputable la
muerte de otro, sea de propia mano, a través de otro, induciendo a otro o
ayudando a otro, "intentar matar" será ya intentar inducir a otro a que lo
haga con sus manos o ayudarle. Esa parece la consecuencia lógica de una
interpretación extensiva de los tipos de la parte especial. Es claro que, pese
a todo, queda u n resto de accesoriedad cuantitativa, pues, para que se dé
autoría de delito consumado, habrá de producirse la ejecución del mismo
(para que haya causación de u n a muerte ésta habrá de producirse), por lo
que se mantiene, en este sentido, la conexión de la autoría por determina-
ción y por colaboración con la inmediata; además, en caso de que no se
produzca la consumación, para que haya tentativa, la autoría por determi-
nación o la colaboración han de ir dirigidas a la realización por otro de
modo inmediato de u n resultado o actividad de los descritos en el tenor li-
teral de los tipos de la parte especial 3 2 2 , sin que efectivamente el hecho de
este último tenga que ser típico y antijurídico, es decir sin que para nada se
acepte la accesoriedad cualitativa. Pero eso es por otra parte todo, con lo
que se permite el castigo de conductas muy alejadas de la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos contemplada en los tipos de la parte especial,
y por ello se amplían grandemente, ahora de otro modo, las fronteras de lo
típico. Se castigan comportamientos como el de la tentativa de lo que sería
complicidad en u n concepto diferenciador que, ni desde el punto de vista
de la peligrosidad para el bien jurídico ni desde las ideas de prevención ge-
neral y especial o el carácter de ultima ratio del Derecho penal, aparecen
como merecedores o necesitados de pena.

DETZER, partidario como sabemos del concepto unitario, se de-

fiende aduciendo que en los sistemas diferenciadores, en los casos de la
coautoría y la autoría mediata, tampoco se castigan como tentativa de co-
autoría comportamientos que, de consumarse el delito, serían calificados

322. Esto sin embargo a veces se olvida. Así KIENAPFEL, cuando acepta la posibili-
dad de una "autoría por colaboración sin colaboradores", cuando p. ej. un único su-
jeto colabora con las fuerzas de la naturaleza (JB 1974, 190) olvida que el § 12
ÓStGB habla del "que de otro modo colabora en su (scil. de la acción punible de
otro) ejecución", no viendo en este caso ni siquiera la relación fáctica que sí aprecia
entre autoría por determinación y autoría inmediata, que, eso sí, nada tiene que ver
con la relación de dependencia jurídica que supone la accesoriedad (op. cit., 184).
En realidad los supuestos a que hace referencia KIENAPFEL o son de autoría inme-
diata (en el sentido del concepto unitario) o son impunes por atípicos. Con argu-,
mentaciones similares a la que precede rechazan la figura propuesta por KIENAP-
FEL BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 16 n. 37 (como sabemos, este autor va más lejos
y defiende la accesoriedad cualitativa limitada); SCHILD, ZfRV 1976, 195; DEA-
RING, ÓJZ 1980, 424 n. 21; y SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 341.

135
de autoría (coautoría o autoría mediata), con lo que quedaría demostrado
que de igual modo en u n concepto unitario no todo comportamiento cons-
titutivo de autoría en caso de consumación del delito se convierte en tenta-
tiva de autoría si el mismo no se consuma 3 2 3 . E n primer lugar, la correc-
ción del argumento de DETZER depende en gran parte de la postura que
se adopte en el arduo tema del comienzo de la tentativa en la autoría me-
diata y en la coautoría 3 2 4 y, en el caso de la coautoría, según se piense que
ésta puede producirse antes de la fase ejecutiva o no, tema del que me ocu-
paré más adelante. Pero es que, en segundo lugar, se puede afirmar con
BLOY 325 que el comportamiento del que actúa delante sólo tiene verdade-
ra importancia cuando no se limita a ser u n mero factor causal de cone-
xión de la conducta del que actúa detrás con el resultado, sino cuando con
su persona impregna el acontecer delictivo, cosa que se produce, en los
sistemas diferenciadores, cuando es autor, o sea, en opinión de BLOY,
cuando domina el hecho. Como en el concepto unitario el comportamien-
to ajeno es para cada interviniente (autor) u n mero factor causal, conse-
cuentemente el comienzo de la tentativa de cada interviniente (autor) no
puede depender nunca del comportamiento ajeno, sino exclusivamente del
propio 3 2 6 .

Sea como fuere lo anterior, la forma más común de rechazar la

crítica los defensores de u n concepto unitario consiste en afirmar que los
propios preceptos que castigan la tentativa son los que pueden fijar libre-
mente, independientemente de los relativos a la intervención, el comienzo
de la misma tentativa, sin que con ello sufra para nada la esencia del con-

323. DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 186 s.

324. Una descripción de las diferentes posiciones puede verse en SCHILLING, Ver-
brechensversuch, 1975, 3-10, 11-18, 29-31, 32-34 (y en cuestiones concretas a lo
largo de todo el trabajo); un resumen de posturas sobre el tema en el caso de la co-
autoría se encuentra también en el excelente trabajo de VALDÁGUA, ZStW 98
(1986), 839-843. En el mismo trabajo somete a crítica la "solución global" (843-870)
y hace una defensa con argumentos bastante convincentes de la "solución indivi-
dual" (870-873). Por fin, sobre el comienzo de la tentativa en la autoría mediata, vid.
también p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 104-106 (55-57), con una solución que
me parece aceptable.
325. Beteiligungsform, 1985, 153 s., expresamente contra DETZER.
326. De todas formas la apreciación de BLOY, claramente correcta para un sistema
unitario puro, debería ser matizada para los sistemas intermedios cercanos al unita-
rio, en los que la idea de imputación (o de diferente modo de imputación) sí hace
depender en parte la forma de autoría de unos respecto de las de otros.

136
cepto unitario 3 2 7 . Esta restricción operada por las normas que regulan la
tentativa es claramente posible, pero ¿de verdad no afecta para nada al
concepto unitario de autor? En mi opinión sí le afecta en dos sentidos:

E n primer lugar, porque, aunque la norma definitoria de la ten-

tativa no diga que determinados intervinientes no son autores en algunos
casos, estaría haciendo referencia a la norma de la autoría, en el sentido de
obligar a distinguir entre unos tipos de autores (aquellos cuya tentativa no
es autónomamente punible) del resto 3 2 8 . De esta apreciación deducía GA-
LLAS 3 2 9 la conclusión de que un sistema unitario que restringiera las for-
mas de tentativa punible en relación con las modalidades de intervención
obligaría en definitiva a distinguir entre autoría y participación en sede de
tentativa. Esto sólo es parcialmente verdad o, mejor dicho, sólo parcial-
mente importante, porque, por un lado, aunque hubiera que realizar tal
distinción, ésta produciría sólo efectos en un ámbito muy limitado (el de la
punición de la tentativa), mientras que en otros sectores en los que más fre-
cuentemente se plantean los problemas para la clara delimitación entre au-
toría y participación, éstos quedarían obviados 3 3 0 . Además, la necesidad de
distinguir formas de autoría no es u n a contradicción, sino más bien una
consecuencia de la concepción funcional del concepto unitario.

327. P. ej. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 116 (más que a los preceptos se refie-
re a una fijación libre del concepto ejecución), aunque antes (op. cit. 90) acepta en
cierto modo la crítica de la punición excesiva de la tentativa y propone que se intro-
duzcan preceptos que restrinjan tal castigo (también reconoce la necesidad de tales
preceptos v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100); DETZER, Einheitstáter-
lósung, 1972, 187-190; KIENAPFEL, JB 1974, 121. De acuerdo con esta argumenta-
ción, un detractor del concepto unitario como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 29 s.,
diciendo que, en caso de que se siga la postura del concepto unitario, será necesario
de todas formas un precepto para castigar la inducción intentada; reconoce que el
precepto general sobre tentativa puede redactarse de forma que incluya el castigo
de todos los intervinientes, pero en ese supuesto sí se estaría ante una ampliación
intolerable de lo punible; luego, a contrario, concibe perfectamente (y ve además ló-
gico) que en un sistema de autoría unitaria ya el propio precepto regulador de la
tentativa no alcance a todos los intervinientes. Este sin embargo no es el único pro-
cedimiento seguido por los partidarios del concepto unitario; así BEROLZHEI-
MER, Akzessorische Natur, 1909, 18, que veía en la inducción la utilización de un
sujeto por otro como instrumento, consideraba que, al no darse tal utilización, al no
tener efecto, en la inducción intentada, ésta debía castigarse como acto preparato-
rio en delito independiente.
328. En sentido similar, referido al ÓStGB, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 345.
329. P. ej. Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34. Similar, sin argumentar, JES*
CHECK, Niederschriften 2, 1958, 98.
330. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 185.

137
 Pero, en segundo lugar, lo que sí permite afirmar que el procedi-
miento de restringir las formas de tentativa punible en relación con las
modalidaes de autoría es contradictorio 3 3 1 con los presupuestos del con-
cepto unitario es el hecho de que de ese modo se vinculan consecuencias
muy diferentes (tanto que determinan la punibilidad o no) a las diferentes
formas de autoría 3 3 2 .

Este procedimiento (inconsecuente) es seguido por algunas le-

gislaciones que supuestamente recogen u n concepto unitario. Así lo hace
el art. 115 CP italiano, el § 14, 2 OWiG 3 3 3 y, con gran claridad, el §15, 2
ÓStGB, que deja fuera de la punición la tentativa de autoría por colabora-
ción, castigando sólo la de autoría inmediata y autoría por determina-
ción 3 3 4 . Pues bien, es claro que con esta restricción contradictoria se con-
sigue u n a punición más justa, más acorde con el desarrollo actual de la
ciencia penal y se acortan las fronteras de lo típico. Por ello en la realidad
podría decirse que, aunque inconsecuentemente, esta restricción, motiva-

331. De "inconsecuente" califica ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (7) la exclu-
sión en un sistema unitario de la tentativa de autoría por colaboración.
332. Si sólo determinaran marcos penales diferentes, creo que la inconsecuencia no
sería grande (vid. infra 191 ss.).
333. En realidad el tenor literal de este precepto no tendría que significar ninguna i
restricción a la punición de la tentativa de determinadas formas de autoría, pues
exige que el tipo de la ley se realice o al menos se intente; como, desde la perspectiva
de un concepto unitario, cualquier intervención realizaría el tipo, cualquier intento
de intervención constituiría tentativa. Sin embargo, si ello fuera así, este precepto
sería claramente superfluo y parece que lo que se intenta es excluir del castigo la ten-
tativa de lo que en un sistema de accesoriedad sería participación. Ese es el fin decla-
rado de la ley. Cfr. al respecto las opiniones de DREHER, NJW1970, 219 s., con un
razonamiento inconsecuente con el concepto unitario o al menos extraño, que no es '
de excesivo interés ahora, y con el que intenta demostrar que el precepto correspon-
diente de la antigua OWiG que declaraba impunes las formas de participación inten-
tada era una mera aclaración, pues tal impunidad se deducía ya del propio precepto
(puesto en relación con otros) que consagraba la autoría unitaria; DETZER, Ein-
heitstaterlósung, 1972, 105-107, referiéndose a la OWiG anterior a 1975, y SCHU-
MANN, Einheitstatersystem, 1979, 51-55, y BLOY, Beteiligungsform, 1985, 152 s., re-
firiéndose ya a la actual OWiG, entre otros. Según MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a,
1984, 189, incluso aunque se introdujera en el StGB un precepto como el del § 14,2
OWiG, habría que seguir distinguiendo entre autoría y participación.
334. P. ej. LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, 124, ven aquí un argumento .
para decir que para la autoría por colaboración rige la accesoriedad limitada, si ,
bien exclusivamente en este sentido (vid. op. cit., 130); por su parte BURGSTA-
LLER, ÚRiZ 1975, 13, 33, ve en esto uno de los argumentos fundamentales para
afirmar que en el ÓStGB no se recoge el concepto unitario. i

138
da por razones políticocriminales, preventivas, en definitiva de justicia
material, hace aceptable el concepto unitario 3 3 5 .

Pero veamos qué ocurre en los sistemas diferenciadores, toman-

do como ejemplo el StGB, en el que es clara la recepción del sistema acce-
sorio. En puridad la consecuencia lógica de este sistema sería la no puni-
ción de ninguna forma de participación intentada, pues no hay hecho
injusto en que participar. Sin embargo el § 30, 1 StGB castiga la tentativa
de inducción a u n delito grave y la tentativa de inducción a la inducción al
mismo 3 3 6 . Por lo tanto estamos también ante una inconsecuencia del sis-
tema. Tal inconsecuencia viene motivada por razones poderosas de justa
punición o preventivas, en concreto por la peligrosidad que supone poner
en marcha u n a cadena causal autónoma no controlable por quien la pone
en marcha y que podría acabar con la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico 3 3 7 . Ahora bien, la punición de la inducción intentada es más
limitada en el StGB que en el ÓStGB, pues sólo rige para la tentativa de in-
ducción a delitos graves y hay una rebaja obligatoria de pena (frente a la
meramente facultativa que se prescribe en el § 23, 2 StGB para la tentativa
de autoría). Con ello parece que la (doble) ampliación de la tipicidad que
supone el castigo de la inducción intentada queda bastante limitada y bien
perfilada, más que en u n concepto unitario que excluya la punición de la
tentativa de autoría por colaboración (complicidad) 3 3 8 . Pero a nadie se le
puede escapar que, puestos a hacer excepciones razonables, un sistema
unitario podría establecer que se castiguen sólo los casos de tentativa de
autoría por determinación (inducción) a delitos graves y sólo cuando la
determinación se dirija al autor inmediato o bien al que habrá de determi-
nar a éste. Así la propuesta que DETZER 3 3 9 somete a discusión: "Según

335. Mostraba con claridad que el castigo de las formas imperfectas de ejecución de
la participación, de los actos preparatorios, etc. es en gran medida una cuestión de
oportunidad, HOEGEL, ZStW 37 (1916), 840 s. (y pp. posteriores), al margen de que
señalaba que el castigo de la inducción intentada supone una contradicción con el
sistema de accesoriedad que este autor rechazaba.
336. Junto a ellas también se castigan otros actos preparatorios en el § 30, 2.
337. Vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30, 3 (6). Sobre la justificación doctrinal del
castigo de las formas de participación no consumadas (como actos preparatorios)
en España puede verse una exposición amplia en DEL ROSAL BLASCO, Provoca-
ción, 1986, 248-268.
338. Ya HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763, señalaba que la tan citada ampliación de
la punibilidad de la tentativa no era tan diferente a la preconizada por autores de- '
fensores de conceptos restrictivos de autor, como p. ej. BELING, aunque reconocía
que quedaba un margen mayor de punición en los sistemas unitarios.
339. Einheitstáterlósung, 1972, 189.

139
los preceptos sobre la tentativa de delito grave (Verbrechen) se castigará a
quien intente determinar a otro a la ejecución340 de un delito grave. De
igual modo será castigado quien se declare dispuesto, acepte el ofreci-
miento de otro o acuerde con otro ejecutar un delito grave. La misma
pena corresponde al que intente determinar a alguien a las acciones des-
critas en los incisos 1 y 2. La pena se rebajará según el § X".

Con ello efectivamente parece que se conseguiría una punición

idéntica de las formas de participación intentadas 341 en uno y otro siste-
ma, habiendo sido necesario en ambos establecer excepciones a lo que
sería una plasmación consecuente de los principios de los que los dos sis-
temas parten 342 .

Pues bien, llegados a la consecuencia de la posibilidad de obte-

ner el mismo resultado desde ambos sistemas, nos preguntamos como
siempre qué sistema es mejor como punto de partida desde esta perspecti-
va. Y en mi opinión vuelve a ser preferible el concepto restrictivo de autor.
La razón es la que vengo de uno u otro modo repitiendo: en el Derecho
penal, con un carácter subsidiario, de ultima ratio, es muy importante que
las fronteras de lo típico estén bien determinadas y no se extiendan hasta
casi su disolución para convertirse en un Derecho que castiga comporta-
mientos peligrosos. Es preferible partir de un sistema de tipos estrictos,
aunque ello pueda dar lugar a la producción de lagunas; lagunas que, por
otra parte, el legislador podrá colmar con excepciones al sistema allá
donde parezca aconsejable. Pero será preferible un olvido del legislador y
por tanto una laguna de punición que una punición excesiva. Con el con-
cepto unitario, cada vez que el legislador se olvide de regular una excep-
ción (restrictiva) conveniente, lo que se produce es una punición no reco-
mendable, lo cual hace mucho más graves tales olvidos que los del
legislador en un concepto restrictivo. En el caso concreto de la punición
de la inducción intentada, que puede ser una de las excepciones justifica-
das en el concepto restrictivo, quizá no sea tampoco demasiado grave la
no previsión de tal excepción, pues el castigo de la inducción intentada
presenta a menudo dificultades o reparos de distinto orden y que no cabe

340. Para DETZER ejecución es algo distinto a realización de una acción típica.
341. En realidad debe considerarse que las mismas son actos preparatorios del de-
lito, al menos en un sistema diferenciados vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30,2
(5 s.). '
342. No entro en absoluto en el tema de cuándo ha de considerarse que comienza la
tentativa de inducción o autoría por determinación, pues los razonamientos que se
aducen pueden valer de modo similar para ambos sistemas.

140
ignorar 3 4 3 , que hacen que la conveniencia de tal castigo (o por lo menos el
alcance) sea como mínimo dudosa. Es decir que en este caso incluso un
sistema restrictivo puro puede resultar satisfactorio.

343. No me detengo a explicar detalladamente tales objeciones, pues esa explicación

no es fundamental para el tema que nos ocupa. Sin embargo conviene señalar muy
resumidamente cuáles son las principales objeciones, sobre todo desde el punto de
vista constitucional, mantenidas fundamentalmente por LANGE, en: Kohlrausch/
Lange, StGB, 43a, 1961, § 49 II, Iü (182), que criticaba el antiguo § 49 StGB, pareci-
do al actual § 30, como contrario a los principios constitucionales de igualdad y de
determinación o concreción de los tipos. Lo segundo ya sabemos por qué; lo primero
sería porque se trataría peor al que realiza un hecho preparatorio en calidad de partí-
cipe (según LANGE con animus socii) que al que realiza lo mismo para luego ser
autor único (con animus auctoris) y además porque se estarían castigando igual que
la tentativa comportamientos esencialmente diferentes y de menor relevancia que
ella. En contra ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30, 4 (6-7), aduciendo que no habría ataque
al principio de igualdad porque, por un lado, la diferencia en la realización de estos
actos preparatorios por un inductor y por un autor unipersonal radica en que en el
primer caso se pone en marcha una cadena causal ajena, incontrolable ya para el que
intenta inducir, mientras que el autor sigue teniendo en control del hecho en ese mo-
mento en el que "todavía no ha pasado nada", lo que justificaría la mayor necesidad
de castigo del primero. Por otro lado, continúa ROXIN, en el § 30 StGB no se casti-
gan esas conductas igual que la tentativa, pues en ésta la rebaja de pena es facultativa
y en aquéllas obligatoria. Por fin, tampoco se atacaría el principio de concreción o
determinación de los tipos, pues el supuesto está muy bien definido y delimitado.
Otras críticas las plantean BUSCH, Maurach-Fs., 1972, 256, aduciendo que no debe-
rían castigarse todas las conductas del § 30 indistintamente para todos los delitos
graves, sino sólo para aquéllos en que haya necesidad políticocriminal de hacerlo; y
LETZGUS, Vorstufen, 1972, p. ej. en su propuesta en 225, quien, en virtud de su con-
cepción basada en la investigación sobre la sugestión psicológica, mantiene que se
deberían castigar sólo en determinados casos las conductas del § 30. Sin embargo las
críticas de estos dos últimos autores nos interesan algo menos, pues no niegan la pu-
nibilidad de la inducción intentada, sino su alcance, pretendiendo restringirla o for-
mularla de otro modo. Cfr. además la discusión sobre la punición de algunas formas
de participación intentada en Niederschriften 2, 1958, 205-219, y, en parte, 260-264, y
anexos 41 a 46, 115-131, o el resumen de DREHER, ZStW 67 (1955), 608-613; vid.
también HERZBERG, ZStW 99 (1987), 66 s., 77-81. En España, desde el punto de
vista constitucional, han criticado especialmente el castigo en el CP de la provoca-
ción (que sería el equivalente español de la inducción intentada) y de la conspiración
y proposición, VIVES ANTÓN, Comentarios LPI (1982), 26, y COBO/VIVES, PG, 2a,
1987, 497 s., como contraria al art. 1 de la Constitución y los principios que para el
Derecho penal se derivan del mismo; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 269-
274, sin afirmar la inconstitucionalidad del castigo, piensa que éste debe someterse a
límites derivados de los principios constitucionales, y acepta la crítica de LANGE baT
sada en la vulneración del principio de igualdad, puesto que el art. 4 CP castiga igual
los actos preparatorios que la tentativa (273), aunque da la razón a ROXIN respecto
al Derecho penal alemán y cree también que se vulnera el principio de proporcionali-
dad (273 s.); además parece aceptar las críticas de COBO/VTVES (269-271).

141
 En resumen, como siempre, cabe la posibilidad de aceptar u n
concepto unitario con restricciones, pero es más conveniente un concepto
restrictivo, en este caso, con modificaciones o no.

d) Concepto unitario y desvalor de acción

Según diversos autores 3 4 4 el concepto unitario, por basarse ex-

clusivamente en la pura causación de resultados, tiene en cuenta el desva-
lor de éstos, pero no el desvalor de la acción de los intervinientes. No me
parece ésta u n a de las críticas más acertadas al concepto unitario. Ni si-
quiera en los conceptos unitarios más puros se ha dudado de la punibili-
dad de la tentativa; es más, como sabemos, al concepto unitario se le ha
achacado su excesiva extensión. En el hecho intentado desde luego no se
castiga el desvalor del resultado, sino el desvalor de la acción del sujeto 3 4 5 .
Por otra parte, en casos de error inverso de u n interviniente sobre la con-
currencia (en su propio hecho) de los elementos fácticos de una causa de
atipicidad o justificación de las que excluyen el desvalor del resultado 3 4 6 ,
el sujeto responderá por una tentativa inidónea (también en los sistemas
unitarios, si es ésta se considera en absoluto punible), en la que el desvalor
del resultado no tiene nada que ver.

344. GALLAS, Materialien I, 1954, 123 s., referido al concepto extensivo, y 143, ya
más directamente al unitario; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2,
1958, 69; DIETZ, Materialien II, 1954, 329 ("distintas valoraciones psicológicas");
Táterschaft, 1957, 108 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW
69 (1957), Sonderheft, 90; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 584 {PG II, 1981, 890). Por su
parte ENGISCH, ZStW 66 (1954), 385, aunque no se refiere en este punto al concep-
to unitario (que ha rechazado, op. cit., 383), considera que la diferencia entre auto-
ría y participación puede basarse en el distinto desvalor de acción de ambas; en ese
lugar ENGISCH da al concepto de desvalor de acción una gran amplitud. Por otra
parte conviene señalar que a veces se habla de diferencias en el desvalor de acción,
pero otras veces se habla más en general de diferencias en el contenido de injusto (o
expresiones similares): vid., entre otros, JAKOBS, AT, 1983, 494, que señala que la
no comprensión por el concepto unitario de las diferencias entre realización y cau-
sación de una conducta sólo pueden compensarse de manera muy limitada en la de-
terminación de la pena; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 188; MLR, PG, 2a,
1985, 309, que rechaza de lege ferenda el concepto unitario, pues "desconoce la nece-
sidad de matizar suficientemente las responsabilidades según su objetiva importan-
cia social respectiva".
345. El argumento lo aporta DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 152; de acuerdo
con él un no defensor del concepto unitario como BLOY, Beteiligungsform, 1985,
159.
346. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 151 s., pone el ejemplo de un caso de des-
conocimiento de la existencia de consentimiento del propietario en un delito de
daños.

142
 Sin embargo, lo que sí es verdad es que en el ámbito típico, del
marco penal, u n concepto unitario, incluso funcional, si se parte de la idea
de KIENAPFEL 3 4 7 de que la distinción de diversos tipos de autores no tiene
u n contenido valorativo, no puede tener en cuenta las diferencias de desva-
lor de acción derivadas precisamente del modo de intervención. Así lo pone
de manifiesto BLOY 348 , que explica esto como una consecuencia del distin-
to m o d o de contemplar el fenómeno social de la colaboración en u n hecho
de diversas personas. Para un concepto unitario, siempre según este autor,
el hecho total es la mera suma de las partes correspondientes a cada intervi-
niente, mientras que en realidad las cosas son de otra forma: en los fenóme-
nos de colaboración los intervinientes toman diferentes posiciones respecto
al hecho, relaciones entre unos y otros que determinarán la esfera de res-
ponsabilidad de cada uno. Por ello en un sistema unitario cada cual respon-
derá según su propio injusto y culpabilidad, mientras que en el sistema de
accesoriedad, en el que se estarían teniendo en cuenta las diferencias de po-
sición y relación de los intervinientes, el injusto de unos (partícipes) estará,
al menos parcialmente, determinado por el de otros (autores) 3 4 9 .

347. Strafrechtsdogmatik, 1971, 34, 39, 42, 53; JuS 1974, 6.

348. Beteiligungsform, 1985, 159 s. El razonamiento de BLOY, parecido al de otros
autores modernos a los que nos estamos refiriendo en este apartado, aunque más
matizado, estaba ya presente con claridad en BIERLING, Juristische Prinzipienlehre
III, 1905, 145 s., al que sigue BIRKMEYER, VDA II, 1908, 133.
349. Conviene aquí dejar claro que, al contrario de lo que se desprende a veces de las
afirmaciones de los defensores del concepto unitario, en los sistemas de accesorie-
dad limitada el partícipe no deriva todo su injusto del del autor, sino que una parte
de él es autónomo, pudiendo p. ej. ocurrir que el partícipe actúe justificadamente y
el autor no, con lo que a aquél no se le castigará, cosa inexplicable si de verdad el in-
justo del partícipe dependiera totalmente del del autor. En este sentido ya, frente al
concepto unitario en el punto en que sus defensores afirman que es el único que de
verdad se adapta al principio de reponsabilidad individual, HERGT, Teilnahme,
1909, 193. Exactamente igual podrá ocurrir que en ocasiones el injusto del partícipe
en el caso concreto sea mayor que el del autor. Vid también sobre el tema del carác-
ter de propio o ajeno del injusto, HERZBERG, ZStW 99 (1987). Todo ello se explica
bien si se da al castigo de la participación un fundamento intermedio entre el de la
teoría de la pura causación y el de la teoría de la causación orientada a la accesorie-
dad, tal como hace ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 26, 1-7 (80-82) y 17 (86), donde
se puede ver en detalle su construcción. La exposición y crítica de otras concepcio-
nes puede verse en el mismo trabajo, 8-16 (82-86). En España existe una completa
exposición de las diversas teorías, con toma de postura, en las obras de RUIZ
ANTÓN, CPC 11 (1980), 47-66 (passim), y Agente provocador, 1982, 189-208. Una"
concepción que parece original fue la que se planteó como alternativa por LUZON
PEÑA en el Seminario celebrado durante el curso 1987/1988 por la Cátedra de Dere-
cho Penal de la Universidad de León, bajo el título "Codelincuencia: participación y
autoría", consistente en afirmar que en el fundamento del castigo de la participación

143
 La explicación de BLOY acabada de exponer sin duda tiene un
contenido de verdad, pero h a de matizarse. En primer lugar, como afirma
el propio BLOY 350 , en el concepto unitario las diferencias de desvalor de
acción derivadas de la forma d e intervención se tienen en cuenta, si bien
en otro ámbito; el de la determinación de la pena. De ello nos ocuparemos
en otro apartado y veremos que la supuesta desventaja del concepto unita-
rio es que, al tratarse de puras reglas de determinación de la pena, el des-
valor de acción derivado de la forma de intervención se contempla de una
forma debilitada 3 5 1 , pues es compensable con otras circunstancias que
disminuyan o aumenten dicho desvalor y, sobre todo, el método crea inse-
guridad p o r dejar la apreciación al juez.

, Pero, en segundo lugar y al margen de ello, hemos visto cómo

pueden existir concepciones de u n sistema unitario (menos puro, pero
aceptando al fin y al cabo la idea fundamental del rechazo de la accesorie-
dad) en que l a responsabilidad de cada autor n o es u n compartimento es-
tanco y que las relaciones entre los autores, la forma de estar en el hecho,
etc. pueden hacer variar el modo de imputación del mismo a cada autor 3 5 2 ,
de modo que, por ejemplo, dependiendo de que un sujeto sea inimputable
o no, otro que actúa con él puede pasar de ser autor inmediato o por deter-
minación a ser autor por colaboración, lo cual puede tener consecuencias
en el marco penal típico, al menos en la tentativa, como ocurre en los siste-
m a s legales ya conocidos que, partiendo de u n concepto unitario, excluyen
la punición de la tentativa de autoría por colaboración 3 5 3 . Además, como

se mezclan dos elementos: el del fomento del ataque al bien jurídico y el del enfren-
tamiento al Derecho; con ello, como ocurre al matizar las diversas concepciones
sobre dicho fundamento, se intentaba dar una explicación al tratamiento que se con-
sideraba adecuado para el agente provocador y la participación necesaria. Esta suge-
rente idea (junto a otras consideraciones), que todavía precisa de desarrollo para
comprobar su verdadero alcance y corrección, subyace al tratamiento -contrario al
de la doctrina dominante- que LUZON PEÑA Comentarios LP V, 1985, 269, da al
agente provocador (o, al menos, al supuesto probablemente más frecuente de agente
provocador); también guarda relación con esta idea, aunque en un ámbito más gene-
ral, la exigencia de LUZON PEÑA, ADP 1989, 32, 32 n. 91, de que exista un ataque o
inobservancia del orden jurídico (junto a requisitos más citados por la mayoría de
los autores, como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y algunos a veces
más olvidados o no compartidos por todos los autores, como la no justificación ma-
terial y la reprobabilidad) para que se dé realmente la antijuridicidad material.
350. Béteiligungsform, 1985, 160.
351. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 494.
i
352. Vid. supra 106 ss. la concepción de SCHMOLLER.
353. Cierto que tal exclusión podría basarse en razones políticocriminales o preven-
tivas, aí margen del desvalor de acción.

144
expondré al tratar el tema de la determinación de la pena, no me parece
impensable un sistema que conserve el carácter fundamental del concepto
unitario (rechazo de la accesoriedad), pero sin embargo establezca diferen-
tes marcos penales para alguna clase de autores (intervinientes).

Por otra parte está por demostrar que en los sistemas que distin-
guen entre autor y partícipe siempre se acierte al reflejar la diferencia de
desvalor de acción de las formas de intervención 3 5 4 .

Por fin, ¿es cierto que la forma de desarrollarse el fenómeno aso-

ciativo delictivo se corresponde mejor con el modo de contemplarlo que
tienen los sistemas diferenciadores accesorios? Como vemos, este es un
tema que se nos plantea continuamente. La cuestión implica diferentes
perspectivas. Por un lado podría significar que las diferencias entre autores
y partícipes están en la naturaleza de las cosas. Ya hemos puesto de mani-
fiesto lo difícil que es saber en qué consiste tal naturaleza 3 5 5 . Por otra parte
se podría afirmar que en el lenguaje común "autor", "partícipe", "inductor",
"cómplice" tienen u n significado concreto que sería violentado llamando
autores a todos los intervinientes 3 5 6 . Sobre el lenguaje común algo hemos

354. P. ej. no está claro que la diferencia de desvalor ético-social de la conducta de

lo que para nosotros es un cooperador necesario respecto del de la de los demás
cómplices esté bien reflejada en los sistemas que imponen una atenuación obligato-
ria del marco penal del cómplice. Naturalmente suponiendo que el cooperador ne-
cesario es un partícipe, cosa discutida, pero que voy a defender más adelante.
355. Vid. supra 120 ss.
356. Con ello se relaciona la alusión a la correspondencia con los conceptos popula-
res (Volkstümlichkeit). Sobre ello, vid. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht,
1934, 76, que, para lograr una mayor correspondencia con esas visiones populares,
defiende el que sería Proyecto de StGB de 1936 (sobre éste, vid. también SCHÁFER,
Niederschñften 2, 1958, 75); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31, 34, que no se refiere
a la Volkstümlichkeit, sino al "gesundes Volksempfinden* (sano sentir popular o sana
conciencia del pueblo), en línea con la más ortodoxa terminología nazi; SAHM, Ta-
terschaft, 1941, 47 s.; GALLAS, Materialien I, 1954, 144, y Niederschñften 2, 1958, 68
y anexo 14, 34; DIETZ, Táterschaft, 1957, 110; KOPF, Niederschñften 2, 1958, 124.
Ya antes se había aludido por HERGT, Teilnahme, 1909, 184, a la falta de coinci-
dencia de la igualación en el marco penal con el "sentimiento jurídico" (Rechtsge-
fühl); SPENDEL, JuS 1974, 753, justifica que StGB no recoja el concepto unitario,
entre otras cosas, en el "desarrollo histórico, que ha configurado estas formas de
aparición de la comisión del delito (autoría, inducción, complicidad) en el uso
común del lenguaje y en la conciencia jurídica; también BACIGALUPO, Principios
II, 1985, 131, alude a que el concepto restrictivo "responde al sentimiento jurídico
general", con lo que es de suponer que comparte el argumento contra el concepto
unitario. Cfr. en contra de la argumentación de los autores que preceden,
SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, que considera que la crítica al concepto
unitario tiene cierta entidad, pero que la concordancia con los conceptos populares

145
dicho ya y relativizaremos su importancia al hablar de la teoría objetivo-
formal. Por fin, la idea que subyace en la naturaleza de las cosas y el len-
guaje ordinario es la de que la visión generalizada en la sociedad, la ima-
gen que de los fenómenos participativos (en este caso los delictivos) se
tiene, se corresponde más bien con el sistema diferenciador y accesorio. En
esa imagen social parece que se dan además distintas valoraciones a la con-
ducta de unos y otros participantes. La conciencia popular, la experiencia
cotidiana, etc., distinguirían (formal y valorativamente) según eso entre
formas de intervención, tendrían éstas ya u n contenido prejurídico (natu-
raleza de las cosas) que el legislador no puede contradecir con u n concepto
unitario de autor. Las formas de imputación de u n hecho a u n sujeto como
autor y partícipe le vendrían prefiguradas al Derecho penal. "Los conceptos
autoría y participación se corresponden con realidades muy concretas de
la vida y de éstas extraen su sentido inequívoco" afirma GALLAS 357 .

puede lograrse en la determinación de la pena; Eb. SCHMIDT, Niederschriften 2,

1958, 94, que duda que los conceptos y las diferencias de valoración estén realmen-
te enraizados en la conciencia popular; KIENAPFEL, p. ej. Strafrechtsdogmatik,
1971, 22 s.; y sobre todo DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 265-271. Por su parte,
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 116 s., no refiriéndose al concepto unitario, pone de
relieve la poca trascendencia (aunque no nula) de las realidades prejurídicas y los
conceptos populares para determinar el concepto de autor (las ideas que expongo
en el texto coinciden en gran parte con las de ROXIN, aunque creo que, en definiti-
va, éste da excesiva importancia a las concepciones prejurídicas en determinados
momentos: vid. infra 586 ss.).
357. Niederschriften II, 1958, 67; ya se veía esta opinión en Materialien I, 1954, p. ej.
144. Por lo que sé, el primero en utilizar, para criticar el concepto unitario, el argu-
mento de que las formas de participación "viven en el pueblo (no son abstracciones
jurídicas)", son conceptos "reales" u ontológicos, etc. fue HÓPFNER, ZStW 27
(1907), 471; BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 s.; a lo mismo parece referirse BOL-
WIEN, Ausdehnung, 1938, 32-35, cuando rechaza (33) el concepto unitario (que él
llama extensivo), porque desconoce "la heterogeneidad de contenido de las formas
de intervención*, con lo que está apuntando ya antes del finalismo a las diferencias
de desvalor de acción; más claramente, referido textualmente a la naturaleza de las
cosas, op. cit. 34, con cita de un trabajo de OETKER, que desgraciadamente no he
podido manejar; ANTÓN, PG, 1949,423, acusa a la doctrina de la "complicidad deli-
to distinto", en la que se incluía y mezclaba el concepto unitario de GETZ, el CP
noruego, etc., de estar "divorciada de la realidad"; como sabemos, QUINTANO, NEJ
III (1951), 146, afirmaba que la primacía del autor es "una exigencia de la indivi-
dualización y hasta de la lógica", pese a lo cual este autor mostró alguna vez cierta
simpatía por el concepto unitario o al menos por alguna de sus características; HEI-
NITZ, Berliner-Fs., 1955, 110; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; BLAU,
ZStW 69 (1957), 90; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, que no parte desde '
luego de concepciones ontológicas (vid. Taterschaft, 4a, 1984, 13-19), afirma, preci-
samente criticando al concepto unitario: "Por lo demás tampoco el concepto unita-
rio puede hacer desaparecer las diferencias derivadas de las mismas cosas" (LK, 10a,

146
 No hay necesidad de extenderse aquí para demostrar lo escasa-
mente acertado de tan extremas posiciones, pues a ello me he venido refi-
riendo de una u otra forma en distintos lugares, por lo que sólo completa-
ré u n poco las ideas y pondré nuevos ejemplos. Cierto que la conciencia
popular de la vida cotidiana, el análisis de los fenómenos participativos,
etc., muestra que no a todo interviniente en u n hecho se le contempla en
u n a misma posición, sino que más bien se alude a papeles diferenciados:
"Pedro ha hecho un pastel, porque se lo pidió Juan; la receta se la dio Luis
y le ayudó José" es la forma común de expresar las posiciones de los que
han intervenido de algún modo en la elaboración de u n pastel. Según eso,
Pedro sería el autor, Juan el inductor y Luis y José los cooperadores (cóm-
plices) de distinta importancia probablemente. Pero también está claro
que la forma de hablar y de entender el fenómeno no tiene por qué ser tan
precisa y muy bien podría decirse: "Entre Pedro y José han hecho un pas-
tel", cuando en realidad el segundo se limitó a ayudar al primero, con lo
cual el pinche que ayudó al cocinero pasaría en la conciencia social expre-
sada por el lenguaje común de ser cómplice a ser coautor. EUo demuestra
que buscar en esos conceptos prejurídicos una clara distinción de las for-
mas de intervención es u n a tarea destinada al fracaso. A lo sumo tales
imágenes prejurídicas pueden ser u n indicio 3 5 8 que el legislador no puede
ignorar burdamente 3 5 9 de cómo se atribuyen funciones, incluso parcelas
de responsabilidad en una obra h u m a n a en que intervienen varios, como
puede ser la obra delictiva. Pero con ello no se le puede objetar absoluta-
mente nada al concepto unitario en su versión funcional, que describe las
distintas formas de intervención en correspondencia con los diferentes
modos de aparecer de las mismas en la realidad social cotidiana 3 6 0 .

1978, antes del § 25, 8 (6)); en el sentido similar de negar a la distinción carácter pu-
ramente técnico jurídico y concederle un carácter fenomenológico, p. ej. también
SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 532.
358. Esta palabra utiliza MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 354.
359. Sobre ello vid. supra 78 ss.
360. Incluso, como sabemos, puede haber sistemas unitarios que hagan depender la
imputación del hecho a un sujeto como autor inmediato, por determinación o por
colaboración, de las características que se den en el hacer de otro de los intervinien-
tes, con lo que todavía se afinaría más en la correspondencia con fenómenos socia-
les, si es que éstos en verdad son tan finamente contemplados por la conciencia so-
cial, como pretenden quienes ven en ello un argumento a favor del concepto
restrictivo. Más bien creo que la posibilidad señalada en ciertos sistemas unitarios
indica que existe una base común entre ellos y el concepto restrictivo a la hora de '
determinar el modo de imputación del hecho a un sujeto, si bien es obvio que tal
imputación se produce con menores trabas, de un modo más laxo en el concepto
unitario al que nos referimos.

147
 Más difícil todavía sería intentar deducir con precisión las valo-
raciones subyacentes a las concepciones sociales sobre las formas de inter-
vención 3 6 1 . Ciertas contribuciones socialmente se valoran de modo distin-
to a otras, unas parecen más importantes, etc., pero esto también lo tiene
en cuenta el concepto unitario al menos en la medición de la pena. Es
más, ciertos comportamientos que en u n sistema diferenciador serían de
complicidad (conminada a menudo con menor pena típica) aparecen
como más importantes en la visión popular que el del autor. P. ej. no sería
extraño oír decir al cocinero de nuestro ejemplo: "Yo he hecho el pastel,
pero la receta me la dio Luis", atribuyendo con ello mayor mérito (impor-
tancia) a la contribución de éste que a la suya propia.

Por otra parte, ¿cómo deducir inmediatamente de esas concep-

ciones el principio diferenciador esencial del concepto restrictivo frente al
unitario, la accesoriedad?

Es posible que llamar autor a todo interviniente no se corres-

ponda con el sentido del término autor en el lenguaje ordinario, pero ello
es a lo sumo u n a pega terminológica formal, superable de u n modo tan
simple como rubricar los preceptos sobre autoría unitaria con las palabras
"Tratamiento de todos los intervinientes como autores" 3 6 2 , como hace el
OStGB.

Es imposible, aceptando el sistema diferenciador, determinar el

carácter de autor o partícipe de determinadas figuras que plantean proble-

361. Por otra parte, aunque a ello no se le puede conceder un valor más allá de la
anécdota, en el refranero, supuesto compendio de sabiduría popular, se encuentran
apoyos, tanto en lo terminológico como en lo valorativo, para el concepto unitario:
"Igual mata el que clava la daga que el que tira de la pata", si bien se podría contes-
tar que aquí lo único que se afirma es que el que sujeta es también autor (coautor)
en los delitos contra la vida, pero me parece claro que el sentido del refrán es más
general. Incluso hay algún autor, no partidario del concepto unitario, que señala
que el concepto vulgar de autor es más amplio que el legal (sería todo intervinien-
te): así MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, si bien es verdad que habla de
Urheberschaft (causación, originación, etc.) y no de Táterschaft (más específicamen-
te autoría), aunque la cita tiene algún valor, pues MAREZOLL caracteriza de tal
forma al Urheber en sentido legal, que coincidiría aproximadamente con el Tater,
distinto del cómplice y, en general, del inductor.
362. En este sentido DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 158. Por otra parte vimos
supra 88 n. 178 que hablar de autor, inductor y cooperador o cómplice en un sister
ma unitario funcional no es descabellado aunque puede dar lugar a confusión.
Como también vimos supra 100 s., DETZER cree que la mejor forma de evitar el
problema terminológico sería hablar de interpretación extensiva o restrictiva de los
tipos y no de concepto unitario o restrictivo de autor.

148
 FACL,.-. . _ --"3
Semine:-o ... • K-i

mas a la doctrina y la jurisprudencia, como el "jefe de la banda", el "vigi-

lante" y figuras similares apoyándose sólo en esas concepciones prejurídi-
cas 363 .

El concepto de autor (aceptado el mero carácter indiciarlo de las

"realidades" prejurídicas) sólo puede derivarse de la interpretación extensi-
va o restrictiva de los tipos de la parte especial364 y, aun siendo más lógica
y natural como sabemos la interpretación restrictiva, lo determinante para
optar por una u otra es la adecuación de cada una de ellas a los presupues-
tos y fines del Derecho penal (más concretamente del Derecho penal de un
Estado de Derecho). De ello venimos deduciendo hasta ahora la convenien-
cia de la interpretación restrictiva y el principio de accesoriedad.
En resumen, no hay estructuras ni concepciones prejurídicas
que obliguen al legislador a optar por un sistema u otro, ni tampoco unos
indicios tales que permitan decir que un concepto unitario funcional con-
tradice burdamente las realidades sociales. En cuanto a la valoración so-
cial, lo importante es que no es contradictorio con la misma, sino más
bien coherente, castigar al que actúa directamente, a través de otro, con
otros, induce o ayuda, y por lo tanto ambos sistemas, unitario y diferéncia-
dor accesorio, están en línea con tales valoraciones. El cómo (no sólo el
cuánto) del castigo depende ya de una valoración jurídica; lo más impor-
tante en el tema que nos ocupa es si jurídicopenalmente es más convenien-
te castigar al que induce y al que ayuda (se les llame autores, inductores,
cooperadores o simplemente intervinientes) en un modo dependiente de lo
que otro haga (conveniencia del principio de accesoriedad).

e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos

e\) Delitos especiales
Si el concepto unitario se basa legalmente en una interpretación
auténtica extensiva del tenor literal de los tipos de la parte especial, en los
delitos especiales cabrán dos posibles lecturas. Lo vemos claramente con
el ejemplo del parricidio que reducimos, para simplificar, al caso del
padre que mata a su hijo. Si el precepto de la parte especial dice: "El padre
que matare a su hijo será castigado con la pena X", desde un concepto uni-
tario habrá dos posibles lecturas: Ia: "El que de modo a él objetivamente

363. En todo caso opino que las mismas son, en algunos supuestos, un indicio dp
que tales sujetos no son autores, lo cual me parece correcto la mayoría de las veces,
como veremos en su momento.
364. Así DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 156 s.

149
imputable cause (o mejor colabore a) que u n padre m a t e 3 6 5 a su hijo será
castigado con la pena X"; 2 a : "El padre que de m o d o a él objetivamente im-
putable causa (o colabora en) la muerte de su hijo será castigado con la
pena X" 366 . Ambas interpretaciones las considero posibles. La primera me
parece más conveniente, pues no deja fuera del castigo a los extranei, aun-
que suponga la aceptación de u n a cierta accesoriedad como veremos. De
tal interpretación parto, pero advierto que, incluso si se partiera de la otra,
en los sistemas legislativos que recogen u n concepto unitario se incluyen
normas específicas para los delitos especiales que permiten de lege lata la
interpretación de la que aquí parto y el castigo de los extraños 3 6 7 .

Una primera crítica consiste en considerar u n absurdo lógico

convertir a los extranei en autores de u n delito especial 3 6 8 . Tal crítica no es

365. Y recuérdese que matar en un concepto unitario es algo más que hacerlo de
propia mano, sirviéndose de otro como de un instrumento o hacerlo con otros, por
lo que la formulación del texto equivaldría a la siguiente: "El que cause o fomente ...
la muerte del padre de uno de los intervinientes".
366. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, sin especificar, señalaba que en estos delitos
se producen "dificultades insalvables" para el concepto unitario; op. cit., 190, señala
que la consecuencia lógica del concepto sería la no punición de los extraños, lo cual
le parece recogido con bastante coherencia en el CP noruego; similar a BIRKME-
YER para los delitos especiales y los que describen modalidades de acción, HERGT,
Teilnahme, 1909, 189 (y n. 1 de esa página); DROST, ZStW 51 (1931), 372, indica
que la conversión de la inducción en autoría mediata supondría la imposibilidad de
castigar la inducción al delito especial por parte de un extraneus, salvo que (en este
y otros puntos) se introdujeran preceptos especiales, con lo que en el fondo se volve-
ría a la inducción como forma de participación; BOLWIEN, Ausdeh.nu.ng, 1938, 36
s.; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40, en que indica que el concepto unitario fracasa en
estos delitos y en los de propia mano, salvo que se siga una de las alternativas a que
hacemos referencia infra 151 n. 370; es de suponer que el fracaso se debería a las
mismas razones que señala para los delitos con especiales elementos subjetivos, áni-
mos, intenciones, etc., es decir, a la imposibilidad de castigar a los extranei, con lo
que se estaría produciendo una laguna de punición no tolerable políticocriminal-
mente (op. cit., 39); incompatible por estas razones con este tipo de delitos conside-
ra el concepto unitario DIETZ, Táterschaft, 1957, 109, salvo que se introduzcan pre-
ceptos especiales, en cuyo caso se da entrada a la accesoriedad (op. cit., 110).
367. Además ello sería coherente con la idea de un concepto unitario que considera
que el hecho es obra de todos, es decir también de los extraños. Por otra parte es ló-
gico castigar a los extraños independientemente del concepto de autor del que se
parta, pues en los delitos especiales se protegen intereses generales que pueden ser
puestos en peligro no sólo con la conducta del especialmente cualificado, sino tam-
bién con la de otros. '
368. En este sentido, LANGE, Niederschriften 2, 1958, 119; o incluso se va más lejos
y se afirma que se amplía la punibilidad en estos delitos al convertir en autores a
cualquier colaborador (así MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), lo cual no es

150
contundente, pues tal absurdo se produce sólo si se parte del concepto de
autor propio de los sistemas diferenciadores de accesoriedad, que interpre-
tan restrictivamente los tipos de la parte especial. Lo que habrá que pre-
guntarse más bien es si, dado que una parte de lo injusto típico de los deli-
tos especiales está determinada precisamente por la cualidad personal, es
lógico imputar tal injusto a otros sujetos, se les llame o no autores. Es opi-
nión común, salvo contadas excepciones 3 6 9 , que también en los sistemas
diferenciadores los extraños puedan participar en los delitos especiales, es
decir se admite la responsabilidad (eso sí, accesoria) de extranei en delitos
especiales. Pues bien, como vamos a ver, las auténticas diferencias en este
punto entre sistemas no se derivan directamente de la concepción de los
delitos especiales en cada uno de ellos, sino precisamente (y además en
este punto a menudo no son muy grandes) de la aceptación o no de la acce-
soriedad cualitativa respecto del injusto "ordinario", es decir la parte de in-
justo que n o corresponde a la cualidad personal. Para apreciar las diferen-
cias entre sistemas vamos a fijarnos en los siguientes grupos de casos:

I o .- Un extraneus induce o ayuda a u n intraneus responsable a

cometer el hecho contemplado en el tipo especial.

2 o .- Un extraneus se sirve de u n intraneus como instrumento para

cometer un hecho que, al menos formalmente, encaja en el tipo especial.

3 o .- Un intraneus induce o ayuda a u n extraneus a cometer el

hecho que encaja en la descripción del tipo especial.

4 o .- Un intraneus se sirve de un extraneus como instrumento

para cometer el tipo especial.

Antes de analizar cada caso vamos a ver algunas objeciones que

se hacen al concepto unitario en el punto que nos ocupa. GALLAS 370 afir-

del todo cierto, pues lo que aquí ocurre es similar a lo que ocurre en los delitos co-
munes: se difuminan las fronteras de lo típico al desaparecer la accesoriedad y en
ese sentido se amplía la punibilidad, pero no más en los delitos especiales que en
los comunes, salvo que se siga la tesis de no castigar a los partícipes extranei en el
sistema diferenciador (tesis no compartida por los autores citados).
369. Sobre ellas, vid. infra 729 n. 55.
370. Materialien I, 1954, 143; en igual sentido, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40,
donde indica que, si se distinguiera entre intranei y extranei, para imponer penas di-
ferentes, ello sería materialmente correcto, pero se abandonaría el concepto unita-
rio, y, si se les considerara autores a todos, el concepto sólo se salvaría aparentemen-
te, por las razones vistas en el texto; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; en
sentido similar, antes y después, BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 s.;

151
m a que, con la posibilidad de que los extranei sean autores del delito espe-
cial, "la unidad del concepto de autor se salva sólo aparentemente. Pues la
colaboración del extraneus etc. sería injusto punible no por sí mismo, sino
gracias a su apoyo en el hecho del 'verdadero autor'. Sin la intervención de
un funcionario la colaboración de no funcionarios en u n delito de funcio-
narios propio sería impensable. Se trataría pues en realidad de una forma
accesoria dé colaboración y según ello h o de autoría, sino de participa-
ción". ¿Tiene razón GALLAS? Pues creo q u e e n parte sí, pero sólo en parte.

KIENAPFEL 3 7 1 tíontesta a la anterior observación que las cosas

n o son así, pues aquí el no cualificado (para él éste es siempre autor por de-
terminación ó p o r colaboración) n o responde por el injusto de otro, sino ex-
clusivamente por su propio injusto, q u e consiste "en intervenir en un delito
especial, es decir en el hecho ide u n cualificado" 372 . Decir eso es n o decir
casi nada, es jugar con el lenguaje. Naturalmente, en u n sistema accesorio
también el partícipe responde por su propio injusto, que consiste en inter-
venir en el hecho de otro. Respecto a la accesoriedad cualitativa "normal" la
diferencia es que, eri el sistema accesorio, él hecho del autor ha de reunir la
característica de típico y antijurídico, mientras eso es irrelevante 3 7 3 en u n
concepto unitario. En ese sentido se puede decir que en el sistema acceso-
rio él pártícipe'respohde p o r el injusto de otro, aunque la expresión no sea
muy acertada. Pero si, en el caso de la cualificación personal, para que el
extraneus responda, es necesario que actúe u n intráneas en ambos siste-
mas, es evidente que en los dos casos se está respondiendo, en el sentido an-
teriormente visto, por el injusto de otro, aunque sea parcialmente.

Por su parte DETZER 3 7 4 replica, como hace a menudo, con una

comparación con el sistema de accesoriedad, diciendo que también u n a

DROST, ZStW 51 (1931), 372; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36 s., que afirmaba
que un concepto unitario (para él extensivo) que introdujera preceptos especiales
para conseguir el castigo de los extraños estaría renunciando a sus presupuestos,
daría entrada a la participación y volvería en definitiva al concepto restrictivo;
DIETZ, Taterschaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, señala en
esta y otras sedes se vuelve a tener que hacer diferenciaciones que se querían evitar;
JAKOBS, AT, 1983, 494. Entre los partidarios del concepto unitario también hay
quien opina que es imposible hablar de autoría del extraño en estos casos y que, si se
castiga al mismo, habrá de ser en otro concepto; así ya STÜBEL, Theilnahme, 1828,
122, (también para los delitos con especiales intenciones) los considera cómplices;
vid. también ROEDER, JB 1975, 562-569.
371. ÓAT, 3M985, 156 s.
372. ÓAT, 3a, 1985, 156 s.
373. Como sabemos, parcialmente irrelevante.
374. Einheitstaterlósung, 1972, 144.

152
mujer puede ser autora mediata o coautora, en cualquier caso verdadera
autora, del delito de violación, que, en el Derecho alemán, es un delito es-
pecial, pues requiere la cualidad de "hombre" en quien viola, siempre y
cuando se sirva de o actúe con un hombre. Esto querría decir que no todo
tipo de accesoriedad excluye la autoría. El argumento no es válido, pues es
falso que quien no cumple en su persona la cualidad exigida por el delito
especial pueda ser autor mediato o coautor de tal delito. Una interpreta-
ción verdaderamente restrictiva de los tipos de la parte especial implica
que el verdadero autor (inmediato y único, mediato o coautor) ha de cum-
plir en su persona los elementos nucleares del tipo, referidos a la cualidad
personal y a la acción. Todo lo demás serán ampliaciones del concepto de
autor. Respecto a la coautoría en el delito de violación explicaré más ade-
lante 3 7 5 por qué no puede ser coautora la mujer en los ordenamientos pe-
nales que tipifican la violación como delito especial. En la cita que DET-
ZER hace, entre otros, de ROXIN 3 7 6 induce a confusión. Por un lado, en
esas páginas ROXIN no dice expresamente que la mujer pueda ser autora
mediata o coautora de la violación, aunque podría deducirse del contenido
de las mismas. En cualquier caso ello se debería a la peculiar concepción
de los delitos de propia m a n o que ROXIN tiene y entre los que no incluye
la violación; por otra parte considera autoría (coautoría) el hecho de apli-
car la violencia en ese delito, por lo que evidente para él deja de ser delito
especial en este sentido 3 7 7 . En los delitos especiales, más en concreto en
los que el llama delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte), ROXIN
exige siempre la cualificación en el autor (unipersonal, mediato o coau-
tor) 3 7 8 , tanto que en ellos deja de lado cualquier otro criterio de determi-
nación de la autoría 3 7 9 .

El segundo ejemplo con el que DETZER 3 8 0 intenta demostrar

que a veces el injusto propio sólo se puede realizar apoyándose en el ac-

375.Vid.infra511.
376. DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 144 n. 1, cita a ROXIN, Taterschaft (las pá-
ginas y contenido no han cambiado en las diferentes ediciones en este punto), 417
ss.
377. Lo que por cierto se corresponde bien con el actual § 177 StGB, al que hare-
mos referencia más adelante.
378. P. ej. muy claramente, Taterschaft, 4a, 1984, 338, 371.
379. Lo que, curiosamente, le va a acercar al concepto unitario en este punto, con la
salvedad, claro está, de que en esos delitos sigue rigiendo la accesoriedad. El propio
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 379, reconoce esta semejanza con el concepto extensi-
vo, si bien la considera muy limitada.
380. Einheitstaterlósung, 1972, 144.

153
tuar de otra persona, sin que por ello desaparezca la autoría, se basa en el
antiguo § 353 StGB 3 8 1 . Dice que, para que el funcionario pueda ser casti-
gado, es necesario que el no funcionario realmente pague la contribución
no adeudada y por ello cree que se trata de u n caso de autoría mediata del
funcionario, cuyo injusto depende de la conducta del no funcionario. En
primer lugar, me parece que la calificación de autor mediato del funciona-
rio es incorrecta, pues la acción (u omisión) típica consiste en recaudar y
no ingresar y ello lo realiza el funcionario de propia mano. Pero, en segun-
do lugar, aquí sí que la dependencia del injusto del funcionario respecto al
no funcionario es puramente fáctica, pues el hecho del no funcionario no
constituye injusto penal alguno en el que se pueda apoyar el injusto del
otro. Por otra parte, si de verdad estuviéramos ante u n caso de autoría me-
diata, se daría la dependencia fáctica conocida del actuar del ejecutor ma-
terial (que aquí no es tal), pero ello nada tendría que ver con la cualifica-
ción personal que se da claramente en el funcionario (supuesto autor
mediato) 3 8 2 .

¿Qué hay por tanto de verdad en la crítica de GALLAS? Pues hay

u n a verdad relativa: Efectivamente, en el concepto unitario en los delitos
especiales hay una relación de accesoriedad, el injusto de unos autores de-
pende de otros, pero sólo en u n a parte, en lo relativo a la cualidad perso-
nal. Habría dependencia en cuanto a lo que LANGER 3 8 3 llama "injusto es-
pecial", pero no en cuanto a lo que sería el injusto "normal" o "común",
dependencia esta última rota por el rechazo del principio de accesoriedad
limitada "normal". Esto es algo que indirectamente reconocen los dos au-
tores partidarios del concepto unitario que hemos tomado como modelo
de respuesta frente a la crítica de GALLAS 384 .

381. Que, en su primera parte rezaba: "Un funcionario que tenga que recaudar im-
puestos, tasas u otras contribuciones para una caja pública será castigado con pena
privativa de libertad de tres meses a cinco años, si recauda contribuciones de las que
sabe que el pagador no es deudor en absoluto o sólo lo es por una cantidad menor y
no ingresa en la caja la totalidad o una parte de lo antijurídicamente recaudado".
382. Porque no se puede considerar, claro está, cualidad personal la del no funciona-
rio, pues ello supondría convertir en delitos especiales de no funcionario todos los
que tienen un paralelo delito de funcionario, cosa que tampoco por otra parte parece
producirse aquí. En último extremo, aunque se considerara erróneamente la cuali-
dad de no funcionario como constitutiva de un delito especial, aquélla no se imputa-
ría al funcionario, todo lo cual demuestra lo inoportuno del ejemplo de DETZER.
383. Lange-Fs., 1976, 260.
i
384. Así KIENAPFEL, ÚAT, 3a, 1985, 157, abandonando expresamente la postura
mantenida hasta ÚRiZ 1975, 166 n. 14, afirma que puede haber un elemento de ac-
cesoriedad desde el punto de vista de los delitos especiales y que, en definitiva, jue-
gan en este punto en el concepto unitario sólo dos ideas de dependencia: la fáctica

154
 Pues bien, esa accesoriedad respecto al "injusto especial"
¿contradice la esencia del concepto unitario? La respuesta no es fácil. En
realidad, m e parece que es la única solución para explicar la existencia de
delitos especiales en u n sistema unitario y poder castigar a los extranei,
pues, de no existir ese apoyo en el "injusto especial" de otro, no habría
forma de compaginar la extensión del tenor literal de los tipos de la parte
especial con la existencia de delitos especiales y conseguir a la vez u n cas-
tigo de los extranei; me explico: ¿cómo castigar como autores a los que
"causan de modo objetivamente imputable la muerte del hijo de uno de
ellos o la destrucción de documentos de u n funcionario"? Si no hay ese
apoyo en el injusto del padre o del funcionario, estos delitos no podrían
castigarse nunca como delitos especiales, es decir con u n contenido de in-
justo especial o habría que interpretarlos restrictivamente, es decir casti-
gando sólo al padre que, de propia mano, a través de u n instrumento o
con otros mate a su hijo, etc. 3 8 5 , lo cual sí que contradice la premisa gene-

ya conocida y la derivada de "la pecualiaridad específica del delito en los delitos es-
peciales". Además nos recuerda KIENAPFEL que nunca ha defendido que el concep-
to unitario haya de llevarse a cabo con absoluta pureza sistemática, en lo que tiene
razón. En DETZER el reconocimiento es más indirecto, cuando explica (Einheitstá-
terlósung, 1972, 145 s.) que en el sistema accesorio los preceptos sobre participación
juegan un papel distinto en las diversas clases de delitos: en los comunes, introdu-
ciendo en el campo de lo punible conductas que no cumplen los requisitos de acción
que exigen los preceptos de la parte especial; en los especiales, introduciendo en el
campo de lo punible a personas que no reúnen las cualidades personales exigidas
por esos tipos. Para que se pueda hablar de participación como algo que englobe
ambos aspectos, habrá que buscar un común denominador, que DETZER encuentra
en el hecho de que tanto en una como en otra clase de delitos un partícipe sólo
puede entrar en el campo de lo punible cuando otro interviniente (autor) ha actuado
típica y antijurídicamente (en cuanto a la acción) y eso es lo que se llama accesorie-
dad cualitativa, que no se da en el concepto unitario. Con esta argumentación un
tanto alambicada, DETZER lo único que acaba viniendo a decir es que el concepto
unitario se diferencia del accesorio en la no aceptación por el primero de la acceso-
riedad cualitativa así entendida. Luego, a contrario, sin embargo es aceptable en el
concepto unitario la accesoriedad respecto al "injusto especial", es decir la cualifica-
ción, accesoriedad a la que DETZER no quiere dar el nombre de tal.
385. Es decir, la otra interpretación posible que veíamos al principio. No obstante,
cabría una tercera vía, según la cual se podría castigar a los extranei sin derivar su
injusto del del intraneus; consistiría en considerar que la cualificación personal no
fundamenta en estos delitos injusto adicional alguno y que se trata de un elemento
más puramente descriptivo y no valorativo de la conducta típica. Esto es lo que cree
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157-159, que ocurre en la OWiG alemana y que en
ella no es criticable (no así para el Derecho penal; vid. op. cit., 159, 164). Sin embar-
go, esta interpretación negadora de la existencia de verdaderos delitos especiales en-
contraría graves problemas para explicar, entre otras cosas, la diferencia de pena
entre un delito especial impropio y el delito común correspondiente.

155
ral del concepto unitario, es decir la interpretación extensiva de los
tipos 3 8 6 . Por tanto, me parece coherente con las premisas del concepto
unitario, unidas a la existencia de delitos especiales, el que se acepte este
tipo de accesoriedad 3 8 7 .

Distinta será la cuestión de si el concepto unitario, que sigue

siendo consecuente con sus premisas, no desvirtúa la esencia de los delitos
especiales, al no poder contemplar la diferencia de injusto que supone la
cualificación especial. Pero de ello nos ocuparemos tras analizar las dife-
rencias entre sistemas en los grupos de casos antes propuestos.

E n el primer grupo de casos planteado (extraneus induce o ayuda

a intraneus responsable a cometer el hecho típico), en u n concepto unitario
tanto el extraneus como el intraneus responden como autores, es decir el ex-
traneus responde con la misma pena que el intraneus y, por otra parte, exac-
tamente igual que si hubiera inducido o ayudado siendo también a su vez
intraneus. Por su parte, en el concepto restrictivo y accesorio, sea cual sea la

386. Aunque tal contradicción pudiera ser en su resultado aceptable si se parte de

las ideas de quienes rechazan la posibilidad de castigo de los partícipes stricto sensu
en delitos especiales en los sistemas accesorios.
387. Por eso me parece discutible la opinión de KIENAPFEL, ÓAT, 3 a , 1985, 157, de
que el § 14,1,1 (vid. supra 102 n. 220) tiene carácter constitutivo en el caso de los
delitos especiales, igual que lo tiene el § 12 en cuanto a la extensión de la autoría.
Lo segundo es verdad, pero no necesariamente lo primero, pues el § 14,1,1 me pare-
ce una consecuencia lógica de la extensión derivada del § 12, y no produce excep-
ciones al mismo. Sería una norma aclaratoria de que también en los delitos especia-
les hay que aplicar lo dispuesto en el § 12. La opinión de KIENAPFEL se explica si
se parte de la otra interpretación que hicimos al principio de este punto del trabajo.
Como he partido de que es quizá más lógica la interpretación de que la extensión
del tipo se produce también para los extranei, opino que el § 14,1,1 ÓStGB tiene ca-
rácter de mera aclaración. En el sentido contrario a KIENAPFEL, cfr. TRIFFTE-
RER, Beteiligungslehre, 1983, 60. En cualquier caso, la discusión no es trascenden-
tal, porque la consecuencia es que, de una u otra forma, la interpretación a aplicar
en el ÓStGB es la que incluye a los extranei en el círculo de los responsables. Por
ello vale todo lo que estamos diciendo. Con razón afirmaba v. DOHNANYI, Das
kommende Strafrecht, 1934, 83, que, por si no quedaba claro si en el concepto exten-
sivo propuesto por la comisión preparadora del Proyecto nacionalsocialista de 1936
ya se comprendía de por sí la actuación de extranei en delitos especiales, había que
establecer normas expresas sobre ello (vid. op. cit., 83 s.), Por cierto es en este
punto donde tal Proyecto defendido por v. DOHNANYI se aproxima al concepto
unitario, pues se establece que, cuando la especial cualidad o relación fundamenta
la pena, basta con que concurra en cualquier interviniente para que se aplique a '
todos; por el contrario, si sólo agrava, atenúa o excluye la pena, se aplica la agrava-
ción, atenuación o exclusión a los intervinientes en que concurra. Reconoce la nece-
sidad de preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100.

156
concepción de la que se parta 3 8 8 , siguiendo en puridad el principio de acce-
soriedad, el intraneus sería autor y el extraneus inductor o cómplice, que
respondería igual que si hubiera inducido o ayudado siendo a su vez intra-
neusi89. Pues bien, entonces 3 9 0 resulta que tanto en un sistema como en
otro los extranei responden de modo similar e igual ¿jue u n intraneus que hi-
ciera lo que ellos hacen, con lo que se demuestra que en puridad, ni en el sis-
tema unitario ni en el diferenciador se está teniendo en cuenta el distinto
(menor) contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber por no con-
currir en él la cualidad personal. Algunas legislaciones, disconformes con la
injusticia de la solución, establecen normas especiales al respecto, de las
que luego nos ocuparemos, pero tales normas son en mi opinión indepen-
dientes del sistema de autoría que se siga. También hablaremos de las varia-
ciones según se trate de u n delito especial propio o impropio.

En el segundo grupo de casos {extraneus se sirve de intraneus

como instrumento) las cosas varían. E n el sistema unitario parece claro
que el extraneus respondería como autor, pues no es necesario para impu-
tar la condición personal que el intraneus actúe típica y antijurídicamente
en cuanto al injusto común o n o especial391<> Sin embargo, en los sistemas
accesorios, el extraneus realizaría objetivamente u n a conducta de autoría
mediata, pero que no se puede castigar, pues al sujeto que actúa detrás le
falta la cualificación, salvo que estemos arite un delito especial impropio y
se le pueda castigar por el delito común correspondiente, cosa que rio
siempre sucederá; por ejemplo no sucederá si el delito es a la vez de pro-
pia mano. Si se intentara castigar al aparente autor mediato como induc-
tor o cómplice del delito especial, nos encontraríamos con mucha frecuen-
cia con que la conducta del intraneus no es típicamente antijurídica y, por
tanto, las reglas de la accesoriedad limitada impedirían de nuevo el castigo

388. Con excepción de ^quienes no consideran punible la participación de extranei

en delitos especiales, postura que vamos a ignorar en esta explicación.
389. Si se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber, en este último caso
ambos intranei serían autores, acercándose aún más al concepto unitario.
390. Y dejando al margen el problema de si el cómplice responde con igual o menor
pena que el autor, que es un problema general en la comparación de sistemas y no
exclusivo del tema de los delitos especiales.
391. Sin embargo en la concepción del concepto unitario del ÓStGB que ofrece
SCHMOLLER esta conclusión tiene una excepción. Para SCHMOLLER, cuando no
se puede imputar objetivamente el hecho al intraneus, por ejemplo por actuar éste ,
sometido a fuerza irresistible, el intraneus sale del círculo de imputación y, como se ¡
lleva consigo su cualidad personal, ésta ya no se podrá imputar a ningún otro autor.
Esta consecuencia es bastante coherente con la interesante construcción de SCHMO-
LLER, pero sin embargo me parece que conduce a consecuencias insatisfactorias en
los casos de más clara utilización de otra persona. Sobre todo ello, vid. infra 725 ss.

157
del extraneus. La teoría de los delitos de infracción de deber tampoco solu-
ciona aquí el problema. Por tanto hay que concluir la impunidad del extra-
neus. Esto me parece incorrecto por u n a serie de consideraciones a las que
me refiero en otro lugar 3 9 2 con cierta extensión. Por ello, en este caso, me
parece más conveniente la solución ofrecida por el concepto unitario, si
bien es dudoso que deba adoptarse con carácter general y no sólo para de-
terminados grupos de delitos y que la pena del extraneus deba ser idéntica
a la que le correspondería si fuera u n intraneus que hiciera lo mismo que
él. E n el lugar a que me he referido unas líneas m á s arriba me ocupo de
estos temas y busco soluciones desde el Derecho penal español.

E n el tercer grupo de casos (intraneus induce o ayuda a extra-

neus), en el concepto unitario ambos responden como autores, al podérse-
le imputar al extraneus la cualidad personal 3 9 3 . Por su parte, parece que en
u n concepto restrictivo y accesorio, la accesoriedad impide que se castigue
al intraneus. Como esto se considera injusto, la doctrina acude a las cons-

392. Vid. infra 725 ss. Ponía por ejemplo de manifiesto los absurdos a que conduce
el principio de accesoriedad en estos casos HAGERUP, ZStW 29 (1909), 625, con
cita de GETZ; a favor de esta consecuencia del concepto unitario, SCHÓNEBORN,
ZStW87 (1975), 911 s.; contra éste, MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 189 s., ar-
gumentando que no se ven razones para el castigo del extraneus que actúa con do-
minio del hecho y sin concurrir en él la cualidad personal, pues ello supone en defi-
nitiva aceptar la existencia de un injusto autónomo del partícipe, que no se
fundamenta en nada. Por un lado, hay que contestar a estos autores que, desde el
punto de vista del concepto unitario, se justificaría el castigo del extraneus precisa-
mente en la existencia de un injusto propio; pero es que además, prescindiendo de
la naturaleza de la figura de que nos sirvamos para calificar a tal extraneus, lo cierto
es que el carácter injusto de su conducta se puede fundamentar y responde a razo-
nes materiales importantes (vid. infra 739 s.). Por otro lado, QUINTANO, NEJ IV
(1952), 226, considera que puede valer la construcción de la autonomía de la com-
plicidad (que se mezcla con el concepto unitario) para los delitos especiales, pero
sólo para ellos; sin embargo creo que QUINTANO no veía la validez en lo que aquí
se ha puesto de relieve, sino en algo muy distinto (conocemos ya las simpatías de
QUINTANO hacia el concepto unitario o algunas de sus consecuencias).
393. De menos interés para nosotros es ahora la polémica sobre en qué categoría de
autores se encuadra al intraneus en este caso, lo que puede tener relevancia en el
caso de la tentativa en algunos sistemas legislativos, como sabemos. Sobre esta polé-
mica en el Derecho austríaco, cfr. por una parte KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 157,
que considera siempre autor inmediato al intraneus, no porque realice de propia
mano o sirviéndose de otro el hecho, sino precisamente porque en él concurre la cua-.
lidad personal, que es esencial en los delitos especiales; con ello KIENAPFEL se halla
en mi opinión en cierto modo cerca de la teoría de los delitos de infracción de deber,
por otro lado, en contra, piensan que el intraneus puede ser autor por determinación
o colaboración y el extraneus autor inmediato NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 149;
SCHMOLLER, ÓJZ1983, 389; y TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 88 s.

158
trucciones de la autoría mediata por utilización de u n instrumento no cua-
lificado o a la de los delitos de infracción de deber, convirtiendo al intra-
neus en autor y al extraneus en partícipe. Estas soluciones, aunque puedan
ser justas, me parecen dogmáticamente insostenibles, al menos con carác-
ter general 3 9 4 , pero ponen de manifiesto que u n a gran parte de la doctrina,
al menos alemana, que critica el concepto unitario, está sin embargo con-
forme en grandes líneas con el resultado a que en este caso llegaría un
concepto unitario sin necesidad de forzar sus premisas.

Por fin, en el cuarto caso {intraneus se sirve de extraneus como

instrumento), en el concepto unitario el intraneus sería autor en idéntico
modo que en el concepto restrictivo y accesorio, en el que se trataría de un
supuesto de autoría mediata (o incluso directa, en mi opinión, si se siguie-
ra la teoría de los delitos de infracción de deber).

E n resumen y prescindiendo por ahora de consideraciones teóri-

cas, no hay tanta diferencia en el tratamiento de los casos vistos entre un
concepto unitario y uno restrictivo puro y, allí donde la hay, la justicia pa-
rece estar más de parte del concepto unitario. En los supuestos en que así
ocurre (fundamentalmente en el grupo segundo) pienso sin embargo que
las ventajas no son tan grandes como para aceptar sin más un concepto
unitario, con la pérdida de precisión típica que supone el rechazo de la ac-
cesoriedad, pues las lagunas que se producen en el concepto restrictivo
pueden ser colmadas satisfactoriamente por un legislador previsor 3 9 5 .

Como sabemos, prescindiendo del carácter constitutivo o decla-

rativo de tales normas, el art. 117 CP italiano, el § 14,1,2 OWiG 3 9 6 y el §
14,1,1 ÓStGB introducen preceptos que no dejan duda alguna sobre la po-
sibilidad del castigo de los extranei como autores en los delitos especia-
les 3 9 7 , siempre claro está que en ellos intervenga de cualquier modo un in-

394. Sobre ellas, vid. infra 730, 730 ss. n. 59, donde además expreso mi opinión de
que la laguna aquí producida no es especialmente grave.
395. Sobre todo ello, vid. infra 201 s., 720 ss.
396. Sobre el tema en la OWiG, bastante a favor de este precepto, aunque con algu-
nas dudas sobre la excesiva extensión del mismo, lo que considera un "defecto esté-
tico" (Schónheitsfehler), DREHER, NJW1970, 220 s., e igual en NJW1971, 122.
397. BURGSTALLER, ÓRiZ 53 1975, 15 (y n. 24 de esa p.), quien como sabemos de- ¡
fiende que en el ÓStGB se da acogida a la accesoriedad limitada, repite que, por de-
finición, el 'extraneus no cualificado no puede reunir todas las cualidades típicas (y
por ello no puede ser autor inmediato)" y dice que sin embargo, con el precepto ci-
tado, es evidente que un extraneus puede ejecutar inmediatamente un delito espe-

159
traneus. Pues bien, con lo mismo (que coincide con la interpretación de la
que hemos partido), se dice, al convertir a todos los intervinientes extranei
en autores y admitir que el intráneas pueda intervenir de cualquier modo
(es decir no en el modo que se correspondería con la autoría en los siste-
mas diferenciadores), se está convirtiendo la cualificación personal en
algo puramente relacionado con el resultado y quitándole su valor de fun-
damento en el desvalor de acción o, dicho de otro modo, se está convir-
tiendo u n elemento de autoría en u n mero elemento relacionado con la le-
sión del bien jurídico. Con total claridad BLOY 3 9 8 señala que el elemento
personal (cualificación, infracción del deber) y la acción típica son los dos
elementos inseparables de la autoría en los delitos especiales, cosa que me
parece totalmente correcta, frente a la aceptación generalizada de los deli-
tos de infracción de deber, en que se considera que lo único importante es
precisamente la infracción del deber y no la acción o su modalidad 3 9 9 , y
observa que, en los casos en que el intraneus en u n sistema unitario se li-
mita a inducir o a ayudar, se produce una disociación de los dos elemen-
tos de autoría (cualificación y acción típica) que hace imposible hablar del
intraneus como autor. En cuanto a los extranei, aun admitiendo la posible
accesoriedad respecto al "injusto especial" que hemos señalado antes y por
tanto un cierto carácter de partícipes y no autores, se produciría el absur-
do lógico de ser partícipes sin autor, puesto que, en los casos vistos y
según BLOY, no hay verdadera autoría. La interesante crítica de BLOY
sería válida por tanto incluso frente a los partidarios del concepto unitario

cial. Con todo ello estoy de acuerdo, pero no se ve bien qué quiere decir BURGSTA-
LLER. Quizá la cita de este § sólo a pie de página la realice este autor para evitar
mostrar en texto concesiones a la postura contraria, la de que el ÓStGB recoge un
concepto unitario, pues sin duda aquí habría al menos una quiebra de la accesorie-
dad. Pongo esto de relieve para mostrar que un autor como BURGSTALLER, que
dos páginas antes ha dicho que no hay que partir de un modelo, sino de las solucio-
nes concretas de la ley, para ver qué sistema adopta, enseguida "hace trampa" y "se
olvida" (al menos en el texto) de la ley cuando la misma apunta contra él. Como ve-
remos, el principal argumento de BURGSTALLER para defender la accesoriedad li-
mitada en el ÓStGB es la utilización de un pronombre que equivale a "acción puni-
ble" en ese texto legal, argumento idéntico al derivado de la palabra "hecho" en
nuestro CP por algunos autores.
398. BeteiUgungsform, 1985, 164.
399. Sobre ellos, vid. infira 728 s. n. 54. Una breve, pero acertada crítica de BLOY a
los mismos puede verse en BeteiUgungsform, 1985, 165, crítica que por otra parte
coincide bastante con las que realizan los autores españoles señalados en las pági-
nas a que acabo de remitir. BLOY, op. cit., 164, señala con acierto que desde la
perspectiva de los delitos de infracción de deber, la crítica al concepto unitario que
estamos viendo no tendría validez respecto al intraneus, puesto que éste sería siem-
pre autor, prescindiendo de la modalidad concreta de su acción.

160
que como ROEDER 4 0 0 consideran que en los delitos especiales sólo puede
ser autor el intraneus y exigen que haya u n precepto especial que extienda
la pena (en el caso de ROEDER atenuada) a los extranei401. La crítica de
BLOY 402 no me parece sin embargo acertada, al menos desde el punto de
vista formal y técnico, pues olvida el presupuesto básico de que, en virtud
de la interpretación extensiva de los tipos, en el concepto unitario es ac-
ción típica toda (o la mayoría, en un concepto unitario funcional) contri-
bución al hecho descrito en el tenor literal de los tipos, siempre que se den
los requisitos de la imputación objetiva, etc. Por tanto, el intraneus que se
limita a inducir o ayudar a u n extraneus realiza la acción típica y a la vez
reúne la cualidad personal, por lo que es a todas luces (y en coherencia
con los presupuestos del concepto unitario) autor. Y por tanto los extranei
que con él colaboran de u n modo u otro reúnen una característica de auto-
ría (realización de la acción típica) y reciben la otra (accesoriedad respec-
to del "injusto especial") del intraneus, siendo unos semiautores.

Pero pasando al fondo de la cuestión, ¿es cierto que el distinto

desvalor 4 0 3 que supone la concurrencia de la calificación en el intraneus
respecto de la conducta del extraneus no se contempla en los sistemas uni-
tarios 4 0 4 ? E n primer lugar hay que analizar el porqué de tal diferencia de
desvalor. El menor desvalor de la conducta del extraneus se fundamenta

400. ZStW 69 (1957), 258, entre otros lugares.

401. La objeción de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 163 s., a la construcción de ROE-
DER (que el propio BLOY considera realizable) consiste en afirmar que no queda
clara la naturaleza de la intervención del extraneus, que en unos casos será de parti-
pación en el hecho de un intraneus responsable y en otros de causación u origina-
ción (Urheberschaft) del extraneus, cuando el intraneus no es responsable. Esta obje-
ción no me parece importante, pues la ley es muy libre de crear figuras intermedias
si con ello se resuelven problemas de un modo convincente y adecuado a las necesi-
dades políticocriminales. Sobre ello, vid. infra 720 ss.
402. Quien por cierto y como sabemos (supra 155 n. 385) sólo la considera aplicable
en el Derecho penal y no en el Derecho de contravenciones, en que lo único impor-
tante es el desvalor del resultado, pues sólo se trata de combatir comportamientos
socialmente lesivos, sin tener en cuenta la contrariedad de los comportamientos a
los valores ético-sociales. Sobre ello, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157.
403. Nos fijaremos en los casos de responsabilidad plena de intraneus y extraneus.
404. En este sentido, entre otros, HEINTTZ, Berliner-Fs., 1955, 109, referido al CP
italiano; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40 (habla del "contenido de merecimiento dé
pena"); lo mismo se puede deducir a contrario, para estos delitos y los de propia
mano, en LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; probablemente por ello WELZEL,
Niederschriften 2, 1958, 99, ve en el tratamiento unitario de los delitos especiales
una ampliación no deseable del concepto de tipo.

161
por el hecho de que la falta de cualificación lo aleja o distancia (en caso de
participación stricto sensu) más que en los casos normales del ámbito de
lo típico en los delitos especiales, es decir su conexión con lo típico existe,
pero es menor que en los casos normales, lo cual justificaría la no exclu-
sión de los extranei de la punición, pero sí u n a rebaja en la misma 4 0 5 .
Aceptada por el concepto unitario la existencia de la accesoriedad respecto
al "injusto especial", no veo problema alguno para que las normas sobre
autoría en delitos especiales en los sistemas unitarios incluyeran u n a reba-
ja de pena para los extranei. De hecho así lo exige en su propuesta ROE-
DER 4 0 6 , igualmente SCHWALM 407 , también, aunque parcial y potestativa-
mente el art. 117 CP italiano y el § 14,4 OWiG, aunque sólo para el caso de
que por la concurrencia de especiales elementos personales en el sujeto el
hecho se convierta en delito. El § 14,1,1 ÓStGB no establece diferen-
cias 4 0 8 .

E n consecuencia con el fundamento de la distanciación del in-

justo del extraneus, el StGB, en su § 28, establece la menor punición de los
extranei. Sin embargo no está claro que este precepto, que plantea u n a
gran cantidad de problemas 4 0 9 , de verdad recoja u n a solución adecuada al
menor desvalor de la intervención de extranei. E n su primer número deter-
mina u n a atenuación de la pena para el partícipe en que no concurran los
especiales elementos personales que fundamentan la punibilidad del
autor, es decir en nuestro caso la cualificación personal en los delitos espe-
ciales propios. En este caso no se plantean problemas: si el inductor o
cómplice fuera u n intraneus al igual que el autor, su pena sería la del
mismo, caso de ser inductor, o la rebajada correspondiente a todo cómpli-

405. Vid., entre otros, VOGLER, Lange-Fs., 1976, 273; ROXIN, LK, 10a, 1978, § 28,
32 (143 s.).
406. ZStW 69 (1957), 258.
407. Niederschriften 2, 1958, 116, pidiendo un cierto ámbito de libertad judicial.
408. Sólo las establece el § 14,4 para el caso de que las especiales propiedades o re-
laciones afecten exclusivamente a la culpabilidad, en cuyo caso no se transmiten, lo
que demuestra que la accesoriedad aceptada por este sistema se refiere exclusiva-
mente al "injusto especial" y nunca a una posible "culpabilidad especial". De todas
formas la decisión del legislador austríaco de aplicar la misma pena al extraneus en
los delitos especiales tiene excepciones: así p. ej. el § 225 ÓStGB, sobre intervención
en delitos militares propios; vid. al respecto, p. ej., LEUKAUF/STEININGER,
ÓStGB, 1974, 135 s. ¡
409. En cuya totalidad no vamos a entrar y que van desde la determinación de qué
ha de entenderse por "especiales elementos personales" hasta la cuestión de si en él
se contienen excepciones a la accesoriedad.

162
ce. Si el inductor es extraneus (menor desvalor) se le rebaja la pena 4 1 0 ; si
es cómplice de igual modo se le rebaja (además de la rebaja general) 4 1 1 .

Los problemas empiezan en el número 2 o , en el que se establece

que, cuando los especiales elementos personales agravan, atenúan o exclu-
yen la pena, ello sólo rige para los autores o partícipes (es decir cualquier
interviniente) en los que concurran. Esta norma sería aplicable a los deli-
tos especiales impropios; el intraneus respondería por el delito especial y
el extraneus por el común. Esta aparente ruptura del principio de acceso-
riedad412 ha sido negada con razón por diferentes autores 4 1 3 , entre los que
se cuenta ROXIN, que señalan que no se rompe en estos casos la relación
de accesoriedad: el partícipe siempre responderá por el tipo que realice el
autor, pero sin embargo en la determinación de la pena se le aplicará obli-
gatoriamente la del tipo básico. Es decir se trataría de una mera regla de
determinación de la pena. Con ello se evitan contradicciones con el funda-

410. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, argumentaba sin embargo en esa

época que en un concepto diferenciador tampoco se establecían diferencias y se pe-
naba igual al inductor extraneus que al autor intraneus.
411. Sólo se producen incoherencias para quien defiende como fundamento del cas-
tigo de la participación la teoría de la pura causación, en cuyo caso lo lógico sería la
impunidad del extraneus que nunca podrá realizar el injusto del tipo especial pro-
pio. Frente a ello, para quienes defienden la teoría de la causalidad orientada a la
accesoriedad este precepto se explica bien, pero no así el n° 2o, en que, en los delitos
especiales impropios y otros casos, el extraño aparentemente responde por el delito
común, con lo que quiebra la accesoriedad. Vid. este razonamiento en ROXIN, LK,
10a, 1978, §28, 3(130).
412. Vid. ya p. ej., considerando ya el antiguo § 50 StGB como excepción a la acce-
soriedad, BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 29, que afirmaba que esa
doctrina era ya mayoritaria en su época, y estimaba (op. cit., 29-32) que con su con-
cepto unitario se conseguirían soluciones más correctas en los delitos especiales.
413. Que pueden verse en ROXIN, LK, 10a, 1978, § 28, 4-6 (130-132), que se adhiere
a su vez a la postura de estos autores. Para referirnos a la opinión de estos autores
hablaremos, para simplificar, de la explicación o postura de ROXIN (y otros), aun-
que ello suponga una cierta injusticia. Quien primero propuso la interpretación que
ahora nos ocupa fue WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, 397 s., no para la totalidad
de los delitos especiales impropios de funcionarios, aunque para la mayoría de
ellos; con otra argumentación, mantiene después la interpretación CORTES ROSA,
ZStW 90 (1978), 431-433 (aunque la fundamentación y consecuencias de su posi-
ción se encuentran en todo el trabajo citado), para todos los delitos especiales im-
propios. Por eso, lo más justo sería probablemente hablar de la postura de CORTES
ROSA, pues la de WAGNER es más restringida y está menos fundamentada; de
todas formas, repito que, como la autoría y la participación en los delitos especiales
no es el objeto central del presente trabajo, me permitiré hablar de la postura de
ROXIN y otros.

163
mentó del castigo de la participación 4 1 4 . Además, parece que así se da res-
puesta al menor contenido de injusto del extraneus. Veamos si ello es ver-
dad. En primer lugar no hay que olvidar que esta norma se aplica tanto a
autores como a partícipes. En el caso de partícipe extraneus y autor intra-
neus la explicación de ROXIN (y otros) parece de entrada razonable 4 1 5 .

414. Vistas supra 163 n. 411.

415. Aunque se me ocurre otra que tampoco vulnera para nada el principio de acce-
soriedad; cuando un intraneus realiza un delito especial impropio, en mi opinión su
conducta encaja en dos tipos y realiza dos injustos: el del delito especial y el del
común subyacente. El padre que mata a su hijo realiza en Derecho español el tipo
del art. 405 (parricidio), pero desde luego está "matando a otro", como exige el tipo
común del art. 407 (homicidio). Me parece que no tiene razón GIMBERNAT, Autor,
1966, 278, cuando, criticando las posturas que rompen el título de imputación, afir-
ma que en el parricidio no se dan los presupuestos típicos del homicidio, que él defi-
ne como "muerte de un extraño por un extraño". El procedimiento de GIMBERNAT
es convertir un delito común (homicidio) en delito especial, cosa que antes hemos
criticado (vid. supra 154 n. 382). Los presupuestos típicos del homicidio son "muerte
de un hombre por otro" y "hombre" y "otro" lo son también el hijo y el padre. Con ello
no estoy criticando en conjunto la postura de GIMBERNAT que, como veremos, me
parece la más correcta. Pues bien, el intraneus realiza a la vez un homicidio y un pa-
rricidio en la misma persona. En virtud de la solución del concurso de leyes por el
principio de especialidad, al padre sólo se le castigará por el parricidio. El extraneus
que participa con el padre, en buena lógica y sin quebrar para nada el principio de
accesoriedad, lo hace en un homicidio y en un parricidio. Es pensable que, dada la
mayor distancia del extraneus respecto al injusto del parricidio, el concurso de leyes
en su persona se resolviera a favor de la calificación de partícipe en un homicidio,
por el efecto oclusivo del tipo más benigno en este caso. Sin embargo, mi postura,
que creo que explica bien este supuesto, fracasa en el caso inverso {extraneus autor e
intraneus partícipe) y en la apreciación del desvalor de la conducta del extraneus, al
igual que ocurre con la postura de ROXIN (y otros), como vamos a ver inmediata-
mente, lo que me llevará a preferir para estos delitos por completo la tesis de GIM-
BERNAT. Para solucionar estos problemas, MIR, PG, 2a, 1985, 342, también recurre
a las distintas posibilidades de calificación y al concurso de leyes, pero partiendo de
la idea de que es válida la construcción de la autoría mediata con instrumento dolo-
so no cualificado, que no comparto; lo que sí creo es que, si se aceptara esa figura, la
construcción de MIR es muy hábil y perfectamente lógica, por lo que no me parece
demasiado justa la crítica a que la somete G. BENITEZ, PG, 1984, 505, quien califica
la citada construcción de MIR de "insostenible"; recientemente critica (siguiendo a
otros autores, cuya cita omito por razones de brevedad) la construcción de MIR,
aunque calificándola de "interesante" (lo que me parece mucho más justo), DE LA
CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 209. También anuda, con carácter bastante
general y de un modo interesantísimo, la teoría del concurso de leyes con la partid-,
pación en delitos especiales PEÑARANDA, Autoría, 1989, especialmente 16-179<
Sobre estos problemas, vid. además, entre otros, GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA,
CPC 17 (1982), especialmente 226-230; ESCRIVA GREGORI, Homenaje-P. Vitoria I,
1983, 224-233; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 287-301, con cita de otros

164
Pero ocurre que, al menos en cuanto a determinación de la pena, el desva-
lor de la conducta del extraneus tampoco está bien reflejado en la norma
del § 28,2 StGB, ya que la pena que corresponde al extraneus que participa
en el delito de un intraneus es la misma que la que le_correspondería si
participara en el delito (común) de otro extraneus, lo que demuestra que,
al menos en los delitos especiales impropios, en el StGB no se es del todo
consecuente con la apreciación del menor desvalor de la conducta de tal
extraneus.

E n el caso en que un intraneus induce o ayuda a un extraneus,

según la norma del § 28,2 StGB, que se aplica tanto a autores como a par-
tícipes, resulta que, si se considera la norma como una excepción a la ac-
cesoriedad, el extraneus respondería como autor del delito común y el in-
traneus como partícipe en el delito especial, lo cual supone desde luego
u n a quiebra de los principios del concepto restrictivo; si se sigue la tesis
de ROXIN (y otros), a ambos se le castigaría por el delito común, pero al
partícipe intraneus se le aplicaría la pena del delito especial, es decir la
misma que le correspondería si participara en el delito de otro intraneus,
con lo que de nuevo desaparece la diferencia en el desvalor de la conduc-
ta 4 1 6 . En definitiva, en u n sistema diferenciador y accesorio como el del

autores. En Alemania, me parece interesante también la reciente alusión a solucio-

nes concúrsales por STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 44.
416. Lógicamente, desde el punto de vista de los delitos de infracción de deber de-
fendido por ROXIN, en los delitos especiales impropios este supuesto nunca se pro-
duciría, pues el intraneus siempre será autor del delito especial y el extraneus partí-
cipe en él y, a lo sumo, a la vez autor del delito común. La solución a tal concurso
de leyes no es fácil, pues hay razones para decidirse en ambos sentidos: en favor del
castigo por la autoría en el delito común estaría el hecho de que la calificación de
autor normalmente ha de anteponerse a cualquier otra que concurra en el sujeto;
pero a favor de la consideración de partícipe en el delito especial está el hecho de
que interviene en un injusto mayor, como es el del intraneus, si bien con una distan-
cia mayor respecto al injusto del autor que si se tratara de un delito común (la posi-
bilidad que me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA, de acudir a un concurso ideal de
delitos y no de leyes, es posible que conduzca en algunos casos a soluciones justas,
con el tratamiento que al concurso ideal se da en el Derecho penal español, que no
coincide con el que se da en el alemán, pero la solución no sería la justa en todos
los casos, y me parece discutible). En cualquier caso todo esto lo planteo como
mera hipótesis, puesto que no considero acertada la aceptación generalizada de la
teoría de los delitos de infracción de deber (vid. infra 728 s. n. 54). Por supuesto el
tema es distinto para quien, como GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 156, 159, sólo
acepta plenamente las consecuencias de la existencia de delitos de infracción de-
deber en los delitos especiales propios y no en los impropios, lo cual me parece una
incoherencia. Por fin, en el supuesto que analizamos, fracasaría también la solución
que he apuntado en la primera parte de la n. anterior, puesto que, si la accesoriedad
no quiebra aquí, el intraneus sólo participa en un delito común, ya que el extraneus

165
StGB, no se ha conseguido una regulación que tenga en cuenta las diferen-
cias de desvalor entre las conductas de intraneus y extraneus, sobre todo
en los delitos especiales impropios.

¿Qué ocurriría para los delitos especiales impropios en u n con-

cepto unitario? Ocurriría, en todos los supuestos, algo similar a lo que su-
cedía para el caso de inducción o auxilio de intraneus a extraneus según la
teoría de los delitos de infracción de deber 4 1 7 : el intraneus siempre sería
autor del delito especial y los extranei también, aceptada la accesoriedad
respecto al "injusto especial", pero a su vez todos serían autores (por las
normas generales de autoría unitaria) del delito común. El concurso de
leyes 4 1 8 probablemente habría que resolverlo de distinta manera para el
extraneus y el intraneus. Sin embargo, al menos aparentemente, esta con-
clusión lógica se contradice con lo dispuesto por algunas legislaciones su-
puestamente unitarias, como la del ÓStGB, que incluso para los delitos es-
peciales impropios establece en su § 14,1,1 que siempre se aplicará a todos
el precepto especial. Esto tampoco parece permitir u n reflejo exacto de los
distintos desvalores de conductas.

En definitiva vemos que u n concepto unitario y u n concepto res-

trictivo plantean numerosos problemas 4 1 9 en los delitos especiales y nin-
guno de ambos ofrece por sí solo soluciones perfectamente satisfactorias.

Una solución al problema del distinto desvalor de conductas po-

dría lograrse con normas que establezcan marcos penales adecuados al
mismo en cualquiera de los dos sistemas, o bien normas de determinación
de la pena que permitan ajustar la misma de u n modo conveniente. E n
este sentido quizá pudiera suponer u n a vía de solución, tanto para los deli-
tos especiales propios como para los impropios, la referencia a la infrac-
ción de deberes contenida en el § 32 ÓStGB. En cualquier caso en un CP
que dé suficiente margen al juego de las circunstancias agravantes y ate-
nuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con una inter-
pretación hábil de los preceptos, se pueden conseguir en muchos de los
casos soluciones bastantes adecuadas al desvalor de las conductas y, en ge-

ejecuta un hecho que sólo encaja en un tipo: el que mata a otro no (siempre) mata a
un pariente, por lo que no se daría el concurso de leyes.
417. Vid. supra 158 s.
418. Aquí parece todavía más remota la posibilidad (o, si se prefiere, más clara la
inconveniencia) de acudir a un concurso ideal de delitos, que, como he expuesto;
dos notas más arriba, planteaba LUZON. '
419. ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (6) señala como crítica el que en estos
delitos, en los de propia mano y en los de intención y tendencia se plantean proble-
mas que no se resuelven con la equiparación, pero no indica cuáles son.

166
neral, a los postulados de la justicia material, como magistralmente ha de-
mostrado para el Derecho penal español GIMBERNAT 420 , cuya solución
suscribo plenamente.

En resumen, el concepto unitario, sin renunciar a su principios

básicos (interpretación extensiva de los tipos de la parte especial y rechazo
de la accesoriedad cualitativa "normal" o "común"), puede explicar el fenó-
meno de la intervención de distintas personas en delitos especiales, ofre-
ciendo unas veces mejores y otras peores soluciones a los problemas que
el concepto restrictivo. En cualquier caso las mejores soluciones a la canti-
dad de cuestiones planteadas por estos delitos no depende tanto del con-
cepto de autor que de partida se adopte, sino de las correcciones interpre-
tativas y legales positivas que en cada sistema se introduzcan. Por tanto el
rechazo del concepto unitario no puede basarse en sus insuficiencias en el
campo de los delitos especiales.

e2) Delitos de propia m a n o y con modalidades limitadas de ac-

ción.

E n este apartado vamos a razonar todo el tiempo con los delitos

de propia m a n o y al final extenderemos lo dicho a aquellos que exigen un
modo especial de realización de la conducta típica.

Para poner ejemplos utilizaremos el caso del yacer en la viola-

ción, que tradicionalmente se considera una acción sólo realizable de pro-
pia m a n o 4 2 1 .

420. Autor, 1966, resumidas en cuadros sus soluciones en las páginas 286 s.
421. Tomaremos como ejemplo la modalidad de yacimiento con menor de 12 años
del art. 429,3 CP, para evitar el tema de si es autor quien aplica la violencia o la inti-
midación en el n° 1 o de si en tal caso estamos además ante un delito con modalida-
des limitadas de acción. Prescindimos por el momento del carácter de delito espe-
cial, en bastantes legislaciones, de la violación. Desde luego, antes de la reforma
operada en el art. 429 CP por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de Actualiza-
ción del Código Penal, la violación era un delito especial en el Derecho español. La
conducta típica consistía en "yacer", con determinadas circunstancias, y el sujeto
pasivo sólo podía ser una mujer. Tras la citada reforma de 1989, es, cuando menos,
muy dudoso que el autor haya de ser un hombre (carácter de delito especial, antes
claro) y no cabe duda de que el sujeto pasivo puede ser tanto varón como mujer,
consistiendo la acción típica en tener, en determinadas circunstancias, acceso car-
nal por vía vaginal, anal o bucal. Estos cambios, sin embargo, no afectan apenas al
tema tratado en el texto, por lo que mantengo la redacción originaria anterior a la
reforma de 1989, máxime porque los ejemplos no tienen por qué ir necesariamente
referidos al Derecho español.

167
 La interpretación extensiva de los tipos de la parte especial ope-
rada en un concepto unitario de autor se podría entender nuevamente de
dos formas. Así el precepto que rezara: "El que yazga con mujer menor de
12 años será castigado con la pena X" se podría leer: I o ) "El que de cual-
quier modo yazga con mujer menor de 12 años ...". E n esta interpretación
no se está consiguiendo nada nuevo, pues, si se acepta que el yacer es un
hecho de propia mano, este sólo se podrá realizar de una forma. La conse-
cuencia evidente de tal interpretación sería que el concepto unitario no po-
dría hacer responsables de nada a quienes, sin actuar de propia mano, in-
tervienen de algún modo en la violación. Sin duda la responsabilidad de
tales sujetos se podrá conseguir introduciendo preceptos especiales, pero
por sí mismo el concepto unitario no la explicaría 4 2 2 . 2 o ) "El que de cual-
quier modo (induciendo, auxiliando, de propia mano, etc.) consiga que al-
guien (otro o él mismo) yazga con mujer menor de 12 años ... ". Con esta
interpretación se consigue el castigo de los que no actúan de propia
mano 4 2 3 , pero, una de dos, o desaparece la característica "de propia mano"
al considerar a todos autores o se está dando entrada a una especie de ac-
cesoriedad escondiendo tras la etiqueta "autoría unitaria" a sujetos que
son partícipes 4 2 4 . Respecto a lo primero, ROEDER 4 2 5 , desde su concepto
exclusivo de autor, ha postulado la no existencia de delitos de propia
m a n o 4 2 6 . Una postura aparentemente tan extrema no deja de tener cierto
sentido si se piensa que el carácter de propia m a n o de los tipos, respetan-
do estrictamente el principio de legalidad, se deriva a menudo de la redac-
ción poco afortunada que el legislador da a los mismos 4 2 7 y que en nada
reflejan el desvalor del hecho ni responden a necesidades políticocrimina-

422. Vid. entre otros, DIETZ, Táterschaft, 1957, 109.

423. Y con ello, según algunos (p. ej. MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), se
estaría ampliando de modo criticable la punibilidad, lo cual no es del todo cierto,
como vimos supra 150 s. n. 368.
424. GALLAS, Materialien 1,1954,143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40, con la alterna-
tiva vista supra 151 n. 370; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; DIETZ, Táters-
chaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, señala que vuelven a ser
necesarias las diferenciaciones que se pretendía evitar hacer; JAKOBS, AT, 1983,494.
425. ZStW69 (1957), 250, entre otros lugares.
426. También, desde su concepto extensivo, niega la existencia de tales delitos Eb.
SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 106, 119; Niederschriften 2, 1958, 95, declarando su
"agnosticismo" al respecto.
427. Que puede corregirse con preceptos como el § 177,1 StGB referente a la violav
ción y que habla de "quien coacciona a una mujer con violencia o amenaza de un
peligro presente para su integridad física o su vida a realizar el acto sexual extra-
conyugal con él o con un tercero", desapareciendo cualquier duda sobre el carácter
de propia mano del tipo, al menos en cuanto a la realización del acto sexual.

168
les reales. En este sentido es indicativa, aunque quizá objetable desde el
punto de vista del principio de legalidad, la drástica reducción que de los
delitos de propia m a n o realiza, entre otros, ROXIN 4 2 8 . Sin entrar aquí en
la polémica sobre la existencia y alcance de los delitos de propia mano,
que nos llevaría demasiado lejos, partiremos de que, en caso de que se
acepte la existencia de los mismos, el concepto unitario se comporta res-
pecto a ellos de u n modo muy similar al que lo hace frente a los comunes;
también en éstos, para que se produzca la punición de cualquier intervi-
niente por delito consumado, es necesario que se produzca el resultado y,
para ello, evidentemente que alguien, de u n modo responsable o no, actúe
de propia m a n o 4 2 9 . Quizá pudiera decirse que, mediante la interpretación
de ciertos tipos como hechos de propia mano, el ámbito de lo típico se re-
duce en el sentido de que la ejecución comienza sólo en el momento en
que se dispone inmediatamente a actuar el que obra de propia mano, res-
tringiéndose así en el campo de la tentativa la punibilidad de los autores
no inmediatos 4 3 0 . Si esto fuera así (lo que es discutible), evidentemente es-
taríamos otra vez, como en el caso de los delitos especiales, ante una acce-
soriedad de determinados autores respecto al "injusto especial", con la di-
ferencia de que aquí el "injusto especial" no lo tomarían los demás
intervinientes de cualquier clase de autor, sino sólo del ejecutor inmediato
en el sentido más estricto de la expresión. Con ello se producen diferencias
pese a todo en la punición de los no actuantes de propia mano respecto a
los sistemas de accesoriedad. La fundamental sería en mi opinión la posi-
bilidad de castigar en un sistema unitario al que se sirve de un instrumen-
to que actúa de propia m a n o justificadamente (o en una situación de au-
sencia de acción). En tales casos en el sistema de accesoriedad el sujeto
que actúa detrás no podrá ser castigado ni como autor mediato, pues le
falta el requisito "de propia mano", ni como partícipe, puesto que, según

428. Vid. en general, Taterschaft, 4a, 1984, 399-433; y LK, 10a, 1978, § 25, 31-37 (24-
26).
429. Aunque, como indica LUZON PEÑA, ello tampoco es rigurosamente cierto,
pues es un tanto forzado decir que actúa de propia mano, p. ej. quien utiliza anima-
les o fuerzas naturales, a veces a distancia, sin para nada "poner la mano" sobre el
objeto del delito. Vid. infra 642 ss.
430. Otra diferencia podría darse en un sistema como el de SCHMOLLER para el
caso del que utiliza a otro para la comisión de un delito de propia mano empleando
vis absoluta; como al que actúa bajo fuerza no le es, según SCHMOLLER, imputa-
ble objetivamente el resultado, para el Derecho penal no existirá "hecho ejecutado
de propia mano" y por tanto no cabrá imputárselo tampoco a otros intervinientes,
lo que me parece una consecuencia indeseable, como señalé supra 157 n. 391, para
los delitos especiales. En los delitos comunes sin embargo, el hecho de que no se
pueda imputar objetivamente el resultado al que actúa de propia mano no es óbice
para imputárselo al sujeto que actúa detrás, que simplemente pasará a ser autor in-
mediato si es que no lo era ya.

169
las normas de la accesoriedad limitada, no se puede castigar al que partici-
pa en u n hecho no antijurídico, o al que ni siquiera participa en u n
"hecho", porque se trate de u n supuesto de falta de acción. Con el concepto
unitario sin embargo, si bien es asimismo imposible castigar al sujeto que
obra detrás como autor inmediato, por faltarle el requisito "de propia
mano" (incluso aunque en los casos de autoría inmediata se incluyan los
que en el sistema diferenciador son de autoría mediata, aludiendo a una
"autoría inmediata oculta" 4 3 1 ), no habrá problema alguno para castigarle
como autor por determinación o colaboración, dado que la dependencia
de los mismos respecto al autor inmediato se refiere sólo al "injusto espe-
cial", en este caso a la característica "de propia mano", y no a la tipicidad y
antijuridicidad "normal" de la conducta del autor inmediato. Este resulta-
do me parece positivo. Cierto es que, del mismo modo, habrá que castigar
al sujeto que, sin servirse de él como instrumento, induce o colabora con
quien actúa justificadamente "de propia mano", cosa que parece no muy
adecuada y que no ocurre en el sistema de accesoriedad. En cualquier
caso, como sabemos 4 3 2 , la no punición del autor por determinación o co-
laboración podrá deducirse a menudo de las propias normas que regulan
las causas de justificación.

E n resumen, por lo visto hasta ahora, tanto si se considera que

el concepto unitario acaba con los delitos de propia m a n o como si se pien-
sa que los reconoce, no se producen consecuencias tan graves que obligen
a rechazar el concepto unitario 4 3 3 .

Sin embargo podrán plantearse problemas en u n supuesto:

cuando el delito sea a la vez especial y de propia mano. Veamos algunos
ejemplos manejados por la doctrina: I o ) Un padre da anticonceptivos a su
hija para que realice el acto sexual con su novio 4 3 4 . En el Derecho penal

431. Concepto discutido y que puede tener distintas significaciones. Vid su defensa
p. ej. en BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 16 s., 18, y ZIPF, ÓJZ 1975, 621.
432. Vid. supra 126 s.
433. A lo sumo, para los casos en que de verdad materialmente el injusto del hecho
se fundamente en el carácter de propia mano, que como sabemos serán los menos,
habría que proponer una rebaja de pena para los que no actúen de propia mano,
pero lo mismo habría que hacer para los partícipes stricto sensu en un sistema de
accesoriedad. En este sentido parece orientarse la propuesta de SCHWALM, Nie-
derschriften 2, 1958, 116; ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (6), critica al con-
cepto unitario porque en los delitos de propia mano y otros se plantean problemas"
no solubles con la mera equiparación, pero no señala cuáles son.
434. El ejemplo lo utiliza ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 44, contra el concepto unita-
rio. Lo retoma DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 209, para buscar una solución
desde el concepto unitario.

170
alemán el § 173 435 castiga el incesto, que parece un tipo especial (cualidad
de ascendiente en el caso que nos ocupa) y de propia mano (realización
del acto sexual). El problema es el siguiente: en un concepto unitario, de
admitirse los delitos de propia mano y según lo visto hasta ahora, basta
que en cualquiera de los intervinientes se dé la cualidad especial (aquí en
el padre) y que el hecho sea realizado por cualquiera de ellos de propia
mano (aquí el novio de la hija). Con ello, se dice, se podría castigar por in-
cesto al padre que ha dado el preservativo a su hija. 2o) Un sujeto realiza el
acto sexual con la criada de la casa, mientras la hermana del primero vigi-
la en la puerta 436 . La hermana, el hermano y la criada serían autores de
incesto pues concurre en alguno de ellos la cualidad personal y el hecho es
realizado de propia mano.

Estos resultados son absurdos y, si de verdad fueran consecuen-

cia de un concepto unitario, aunque los casos son pocos, serían motivo su-
ficiente para rechazarlo o modificarlo. Sin embargo creo que tales conse-
cuencias no se dan realmente en el concepto unitario. Tomando como
ejemplo simplificado el del padre que realiza el acto sexual con su hija, el
tipo que dijera: "El padre que realice el acto sexual con su hija ..." podría
interpretarse extensivamente de diferentes maneras: Io) "El padre que de
cualquier modo colabore a realizar el acto sexual con su hija ...". En este
primer caso no se estaría ampliando el tipo, pues un padre sólo puede rea-
lizar el acto carnal con su hija de una manera (requisito "de propia mano");
y no se podría castigar a quien interviniera apoyando al padre de algún
modo en ese hecho, consecuencia absurda. 2o) "El padre que de cualquier
modo colabore a que alguien (él u otro) realice el acto sexual con su hija
...". Aquí se estaría ampliando el tipo en el sentido de permitir que el hecho
de propia mano lo realice cualquiera, mientras la cualidad personal no se
estaría transmitiendo a nadie. Es decir, respecto a la cualidad personal, se
estaría siguiendo una de las interpretaciones que señalamos al hablar de
los delitos especiales437, precisamente aquella que considerábamos menos
conveniente pues impedía el castigo de los extraños en delitos especiales, y
que, además, tampoco sería satisfactoria, porque se castigaría al padre,
aunque no actuara de propia mano. 3o) "El que de cualquier modo colabo-
re a que un padre realice el acto sexual con su hija ...". Aquí seguimos la
misma interpretación extensiva que consideramos adecuada para los deli-
tos especiales. 4o) "El que de cualquier modo colabore a que un padre cola-

435. "(1) Quien realice el acto sexual con un descendiente consanguíneo será casti-
gado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa". Los números 2
y 3 prevén el castigo con menor pena de los descendientes consanguíneos y herma-
nos, pero aquí nos basta con el número 1.
436. Ejemplo de KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161.
437. Vid. supra 149 s.

171
bore de cualquier modo a que alguien (él u otro) yazga con su hija ...". Esta
última interpretación es la que permite que se produzca la solución insatis-
factoria antes señalada (la segunda también la produce, pero sólo respecto
del padre). Pues bien, suponiendo que todas las interpretaciones anteriores
fueran posibles, ello nos permitiría ya optar por la más conveniente, que
en mi opinión es la n ú m e r o 3, al hacer posible la punición de extraños
siempre y cuando n o sean ellos los que actúan de propia mano, sino que
esto lo haga el intráneas. Pero además creo que no sólo razones de conve-
niencia obligan a adoptar esta solución. Como sabemos, lo que parece
aceptable en u n concepto unitario sin renunciar a sus premisas básicas
(extensión de los tipos y rechazo de la accesoriedad "normal") es que el "in-
justo especial" de ciertos delitos se impute (he ahí la "accesoriedad espe-
cial" aceptable) a aquellos intervinientes en cuyas personas no se da el
mismo. Así en los delitos especiales el "injusto especial" lo constituye preci-
samente la cualidad personal; en los delitos de propia mano, una vez se
haya determinado cuales lo son de verdad en función precisamente de que
se aprecie u n a razón de ser de la especialidad de su injusto, el "injusto es-
pecial" lo constituye la realización de propia mano. ¿Qué es lo que consti-
tuye el "injusto especial" de los delitos especiales de propia mano? En mi
opinión no lo constituyen dos elementos aislados y añadidos, una mera
adición, sino u n solo elemento con dos componentes indisolublemente
unidos: la realización de propia m a n o por el sujeto cualificado 438 . Sólo
esta unión indisoluble permite explicar el desvalor especial de tales delitos.
Por tanto, si es esa unidad lo que constituye el "injusto especial" 439 , tal in-
justo sólo podrá transmitirse a los extraños como bloque. En definitiva la
extensión de los tipos no podrá ir más allá de lo expresado en la interpreta-
ción número 3. Con ello queda descartada la interpretación número 4 y
evitados los abusos vistos m á s arriba; el padre (y los que con él colaboran)
no responderá por incesto porque no se h a producido el "injusto especial"
de tal delito; por idénticas razones tampoco responderán por incesto ni el
hermano, ni la hermana ni la sirvienta en el segundo ejemplo.

438. Con palabras distintas, vid. la misma idea en DETZER, Einheitstaterlósung,

1972, 210.
439. Reconozco que, en estos delitos y en algunos otros, hablar de "injusto especial"
puede producir confusión, pues parece que va unido a la existencia de un delito
común (como ocurre en los delitos especiales impropios), cuando precisamente en
los delitos a que me refiero en el texto no existe un delito común correspondiente;
por ello, quizá convenga repensarse la terminología y quizá hablar de "injusto espe-
cífico" o buscar otra expresión. En cualquier caso, creo que ha quedado clara la
idea que expreso en el texto: el concepto unitario no tiene por qué renunciar del
todo a su rechazo de la accesoriedad; ésta existirá, en el sentido de que efectivamen- '
te es necesario, para castigar a los extranei, que intervenga un cualificado (en senti-
do amplio, comprensivo también del carácter de propia mano o de la conjunción
entre cualificación personal y actuación de propia mano), pero no es necesario que
éste no actúe justificadamente o en un supuesto de ausencia de acción.

172
 Lo que sí sería posible es restringir la extensión en el sentido de
la otra interpretación que vimos como posible en los delitos especiales,
pero teniendo en cuenta que aquí no puede separarse la realización de
propia m a n o de la cualidad personal, con lo que decae la interpretación
n ú m e r o 3 y tendríamos que aceptar la número 1, que en realidad no supo-
ne extensión alguna. Sin embargo, aunque posible, tal interpretación no es
conveniente pues dejaría fuera del ámbito de lo punible la intervención de
extraños en delitos especiales.

Por todo ello, dentro de las dos únicas interpretaciones posibles,

la más conveniente es la que permite el castigo de los extraños que inter-
vengan en la realización de propia m a n o por u n intraneus del delito espe-
cial. Esta consecuencia es la recogida por el § 14,1,2 ÓStGB y supone
aceptar la accesoriedad exclusivamente respecto al "injusto especial" del
hecho, en mi opinión en perfecta coherencia con el § 14,1,1 de ese mismo
cuerpo legal 4 4 0 .

440. Por contra KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161 considera el § 14,1,2 como una co-
rrección necesaria al § 14,1,1, lo cual, como acabo de exponer, no me parece verdad,
pues en mi opinión en ambos párrafos lo que se establece es la accesoriedad respecto
al "injusto especial". La misma conclusión, referida al Proyecto de ÓStGB de 1964, en
DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 210. Sobre el carácter declarativo o constitutivo
de tal precepto, considero que la respuesta depende de que se estime verdaderamente
coherente la interpretación en él contenida con los presupuestos generales del con-
cepto unitario; sobre ello, vid. supra 156 n. 387. Ya antes reconocía la necesidad de
preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100. Por fin quiero
aclarar que he dejado fuera de mis reflexiones a proposito el famoso caso de la encar-
gada de un burdel que ofrece para el trato carnal una chica a un marinero, sabiendo
que ambos son hermanos, circunstancia que ellos desconocen por no haberse visto
nunca antes. El caso lo planteó v. LISZT, Strafrechtsfálle, 14a, 1929, caso 130, 2, y ha
sido retomado por tantos autores que la cita se hace innecesaria. Como ha puesto de
manifiesto ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 421, el caso plantea un interesante proble-
ma dogmático, pero nunca se ha dado ni probablemente se dará en la realidad. Como
el caso plantea problemas de la parte subjetiva del injusto, he preferido no entrar en
él en el texto. Pero es claro que, prescindiendo de tales problemas, con la interpreta-
ción de los delitos especiales de propia mano acogida, en un concepto unitario no hay
dificultades para castigar a la encargada del burdel como autora por colaboración o
determinación, pues aquí la accesoriedad "normal" no se tiene en cuenta. Sin embar-
go en el concepto restrictivo es imposible castigarla ni como autora mediata, por fal-
tarle tanto la cualidad personal como la realización de propia mano, ni como induc-
tora o cómplice, pues al faltar el tipo subjetivo de los hermanos (aunque se podría
forzar el supuesto de forma que, en un caso rarísimo, existiera imprudencia en los
hermanos) no hay hecho típico en que la encargada del burdel pueda participar.
Puede verse la solución de algunos partidarios del concepto unitario: ROEDER, JB
1975, 570; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 159; TRIFFTERER, Beteiligungslehre,
1983, 88; KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161. Sobre las soluciones intentadas por otros
autores, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984,421-425.

173
 E n definitiva tampoco se derivan de la problemática de los deli-
tos de propia mano razones poderosas para rechazar el concepto unitario
de autor, suponiendo que no sea conveniente hacer desaparecer o restrin-
gir el ámbito de tales delitos.

Lo dicho para los delitos de propia m a n o vale también para los

delitos con modalidades limitadas de acción, sólo que la existencia de éstos
es a veces incluso más objetable que la de aquéllos. Pensemos en las lesio-
nes graves de los arts. 420 y 421 CP, antes de la reforma de 1989 441 ; en esos
artículos los modos de producir la lesión se restringían a herir, golpear o
maltratar de obra y administrar (a sabiendas) sustancias o bebidas nocivas
o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu del lesionado 4 4 2 . Es claro
que, como ocurría con algunos supuestos delitos de propia mano, aquí no
se vé por ninguna parte u n "injusto especial" material del hecho, no se en-
tiende por qué esas modalidades y no otras deben ser penadas cuando pro-
duzcan lesiones graves. Es discutible que los términos reseñados o alguno
de ellos no puedieran ser interpretados causalmente (por ejemplo herir),
pero lo cierto es que ello no era fácil. Por tanto, respecto a estos delitos, lo
mejor era cambiar su redacción 4 4 3 . Sólo allí donde de verdad la modalidad
de actuación constituya u n "injusto especial" habría que mantenerla. Pero
el que las cosas sean así no permite para nada al intérprete en un sistema
de autoría restrictiva saltarse las palabras de la ley, aunque con ello se con-
siga una justísima punición. Lo impide nada menos que el principio de le-
galidad 4 4 4 . Por tanto, en el concepto restrictivo habrá que asumir las lagu-
nas de punición en casos de autoría mediata que no puedan ser castigados
como inducción o complicidad, problemas que se agravan a veces cuando
el delito es además especial. En definitiva estamos ante la misma proble-
mática que en los delitos de propia m a n o y las soluciones del concepto uni-
tario h a n de ser las mismas que para aquellos delitos.

441. Cuando escribí estas líneas no se había aprobado aún dicha reforma, que pare-
ce terminar con la limitación de las modalidaes de acción en las lesiones (los nue-
vos arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se refie-
ren). Aunque la ejemplificación que sigue se basa en una regulación hoy ya
histórica, la mantengo, pues me parece que ilustra bien mi argumentación, facili-
tando su comprensión.
442. Más discutible me parece que el "inferir" del antiguo art. 423 CP, que era un de-
lito especial, limitara las modalidad de acción e impidiera castigar la autoría media-
ta. Cfr. GIMBERNAT, Autor, 1966, 237.
443. Como ha ocurrido en la reforma de 1989, aunque no puedo entrar aquí a valo-
rar la nueva regulación de los delitos de lesiones.
444. En este sentido, contundentemente, GIMBERNAT, Autor, 1966, 239 s.

174
 En mi opinión, tal conclusión para los delitos que además son
especiales es también recogida por el § 14,1,2 ÓStGB que habla, además
de de "ejecución inmediata", de "colaboración en el hecho de otra manera
determinada" 4 4 5 . La conclusión para estos delitos es pues idéntica que
para los de propia m a n o 4 4 6 .

e3) Delitos de pura actividad

Se ha achacado 4 4 7 al concepto unitario el no poder explicar la

autoría de todos los intervinientes en los delitos de pura actividad. Lo
vemos con el ejemplo del allanamiento de morada en el CP español (art.
490), en su primera modalidad: "El particular que entrare en morada ajena
... contra la voluntad de su morador ...". Para estos autores críticos, según
la interpretación extensiva de los tipos y aquello que de común tiene la au-
toría en el concepto unitario, es decir la causalidad para el resultado, tal
tipo habría de leerse así: "El particular que cause que alguien entrare en
morada ajena ..." y de este modo en el "cause" no se comprendería al que
entra en morada ajena, pues él no "causa que alguien entre", sino que
"entra" él mismo.

445. No sólo las modalidades limitadas de acción en delitos especiales se recogerían

aquí probablemente. El contenido de esta norma es bastante discutido en la doctri-
na austríaca, lo que aquí nos interesa menos. Vid., p. ej., TRIFFTERER, Beteili-
gungslehre, 1983, 85; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 158; LEUKAUF/
STEININGER, ÓStGB, 1974, 135; KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161-162.
446. Para evitar repeticiones inútiles no expondré la situación en otros grupos de de-
litos en los que también pueda hablarse de un "injusto especial". Tal cosa ocurrirá
por ejemplo en delitos que requieran determinados ánimos, intenciones, etc., en el
autor. La solución para la autoría unitaria podrá ser siempre la misma: posibilidad
de imputación a los que carecen de esas intenciones del "injusto especial", pero man-
teniendo el rechazo a la accesoriedad "normal". Cuando la intención que exija el tipo
esté ligada a la figura de un cualificado, para transmitir el "injusto especial" a los ex-
tranei, éste habrá de darse completo en el intraneus, del mismo modo que hemos
visto en los grupos de casos anteriores. En contra de la trasmisión de "injustos espe-
ciales", etc., puesto que este autor lleva al extremo la exigencia de que en cada sujeto
se den todos los elementos del injusto y culpabilidad y la relación de riesgo propia
del delito, HÓPFEL, ÓJZ1982, 320-322, refiriéndose precisamente a esos ánimos, in-
tenciones, etc., pero también sobre delitos especiales (op. cit., 318, 320-321).
447. Sobre todo por SCHRÓDER, ZStW 57 (1938), especialmente 477, y HOGREFE,
Cüppers-Fs., 1955, 78 n. 39. Critican el concepto unitario en este punto, aunque en
otro sentido, DIETZ, Taterschaft, 1957, 108; GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 68 y
anexo 14, 34, en que extiende para todos los delitos de actividad la crítica de que
con el concepto unitario no se refleja el desvalor de acción; R. DEVESA, PG, 9a,
1985, 796, achaca al concepto extensivo (pero que en este caso puede identificarse
con el unitario) la necesidad de fracasar en estos delitos y en los puros de omisión,
pues en ellos "el tipo no refleja un proceso causal".

175
 En primer lugar, tal crítica está demasiado centrada en un con-
cepto unitario formal, puramente causal, cuando en el concepto unitario
moderno, sobre todo si es funcional, de lo que se trata es de la posibilidad
de imputar un hecho, de modos diferentes incluso, a los distintos intervi-
nientes, pero rechazando la accesoriedad limitada 448 .

Pero es que además, incluso para un concepto unitario formal y

causalista, la crítica señalada convence poco. También en los delitos de pura
actividad se puede hablar de causalidad como fomento precisamente de esa
actividad, y ver en la propia actividad una especie de resultado que, al con-
trario que los delitos de resultado, no está espacio-temporalmente separada
de la actividad de quien inmediatamente actúa. Si no existe causalidad de
los intervinientes respecto a esto último, existe algo similar que podemos lla-
mar fomento, favorecimiento, conducta que hace posible la actividad, que
contribuye a que la actividad exista. En cualquier caso ésta no es la verdade-
ra pega de los autores antes referidos449, que no niegan la causalidad de la
intervención de los que no actúan inmediatamente, sino precisamente de la
de éste mismo. Esto me parece basarse en un argumento literal flojo; en la
proposición "quien causa que alguien entre", se diría, se excluye de la causa-
ción al que entra. Pues bien, gramaticalmente esto no es así, pues "alguien"
puede ser el mismo sujeto que entra u otro, es decir el tipo habría que leerlo
realmente: "Quien cause que alguien (él mismo u otro) entre". Desde el
punto de vista material me parece obvio que el sujeto que actúa inmediata-
mente causa en el sentido antes visto la actividad, la hace posible, hace que
aparezca como realidad externa. La prueba más clara es que si el sujeto
actúa solo, nadie interviene con él, habría que decir, según la postura que
aquí yo rechazo, que nadie ha causado en el sentido antes dicho la actividad,
es decir que ésta ha aparecido de la nada en la realidad. Esto es absurdo: la
conducta existe porque el sujeto que actúa inmediatamente, más que ningún
otro, la lleva a la práctica, la trae a la realidad, la "realiza".

Por tanto la entidad de la crítica analizada me parece escasa.

El problema de los delitos de pura actividad es otro. Dentro de
tales delitos hay algunos que, además de consistir en una actividad, son
delitos de propia mano, frente a otros que no lo son. El allanamiento de
morada parece que es a la vez un delito de propia mano, pues no es pensa-
ble "entrar en morada ajena" de otra forma que no sea físicamente uno
mismo. Si un sujeto A empuja a otro B dentro de la casa de C, contra la
voluntad de éste (y del propio B), de A no se podrá decir que "entra" en la

448. En similar sentido, DETZER, Einheitstaterslósung, 1972, 142.

449. Sí lo es en el caso de DIETZ, GALLAS y R. DEVESA, en las obras citadas dos
nn. más arriba.

176
casa de C. Sin embargo, por ejemplo en los abusos deshonestos de los arts.
431 y 436 CP anteriores a la reforma de 1989 no era necesario que el suje-
to actuara de propia mano 4 5 0 . Y, en los casos de delitos de pura actividad
y de propia m a n o a la vez, se le plantearán al concepto restrictivo los pro-
blemas conocidos del castigo de ciertas formas de autoría (autoría media-
ta y coautoría).

Ya hemos visto en el apartado anterior qué ocurre con los delitos

de propia m a n o en el concepto unitario y cómo éste resuelve algunos pro-
blemas. A los delitos de propia m a n o y pura actividad habrá que aplicar
todo lo allí visto, incluido el caso en que el delito sea a la vez especial 4 5 1 .

Menos problemas todavía plantearán al concepto unitario los

delitos de pura actividad que no son de propia mano.

En definitiva, los delitos de pura actividad no ofrecen argumen-

tos especiales para rechazar el concepto unitario de autor.

e4) La intervención en el suicidio y las autolesiones

No es mi intención plantear y resolver el problema de si la in-

tervención en el suicidio y en las autolesiones de personas distintas de
quien se suicida o autolesiona debe ser castigada o no 4 5 2 , sino más bien

450. Sobre esto último, vid. infra 735 n. 62.

451. Problema distinto es la corrección de considerar delitos de propia mano hechos
que materialmente no muestran un "injusto especial" por ser ejecutados de propia
mano. Tal podría ser el caso de allanamiento de morada. Sin embargo el principio
de legalidad impide, en un concepto restrictivo de autor, interpretar que se puede
"entrar" utilizando por ejemplo a otro como instrumento. La previsión legislativa
debe evitar que se produzcan estos problemas. Sobre la solución de algunos casos
en Derecho penal español, vid. infra 734 ss. El problema se plantea también en los
delitos de pura actividad de propia mano especiales, como el del art. 191,1 CP espa-
ñol: "El funcionario público que ... entrare ...". Aquí puede ser también dudoso que
exista un injusto diferente si entra el funcionario y si manda entrar a otro sujeto sir-
viéndose de él. El que aquí el "injusto especial" parezca compuesto de la cualidad y
la ejecución de propia mano haría que ni siquiera en un concepto unitario se pudie-
ra castigar al funcionario que utiliza a un no funcionario para que realice la acción
descrita en el tipo. La única solución que se me ocurre, altamente discutible desde el
punto de vista de principio de legalidad también en un concepto unitario, sería in-
terpretar que aquí no hay razón alguna para considerar que la ejecución de propia
mano sea parte del "injusto especial" y poderla disociar de la cualidad personal. ¡
452. Por ello no entraré a considerar las críticas al concepto unitario que se basan
sólo en que éste castiga siempre a los que intervienen en el suicidio y consideran
esto indeseable o contrario a "la conciencia del pueblo", como es el caso de BOL-
WIEN, Ausdehnung, 1938, 36.

177
la de mostrar cómo se comporta u n concepto unitario frente a tales su-
puestos.

Empecemos por la intervención en el suicidio. E n un CP que

nada diga al respecto, la situación es como sigue: Si se parte de u n concep-
to restrictivo, los intervinientes n o podrán ser castigados más que en los
casos en que, por las razones que sean (dominio del hecho, posición de ga-
rante, etc., prescindiendo por ahora de su corrección), puedan ser conside-
rados autores de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Por su parte, en
u n concepto unitario, todos los intervinientes que cumplan los consabidos
restantes requisitos típicos podrán ser castigados como autores (de la
clase que sea) de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Según DET-
ZER 4 5 3 ello es u n "resultado intolerable", al menos respecto de la punición
de los no garantes y por ello la no existencia de preceptos reguladores del
tema debe interpretarse como un indicio de que el Código de que se trate
no sigue u n concepto unitario de autor. No entro a discutir tal observa-
ción, pues ello depende de la cuestión previa de la consideración del mere-
cimiento y necesidad de pena de los intervinientes en u n suicidio, que,
como antes he dicho, no voy a resolver.

En segundo lugar, u n Código puede establecer en u n precepto

especial que la participación en u n suicidio es impune. Si estuviéramos
ante u n sistema diferenciador y accesorio, tal precepto sería superfluo,
pues del principio de accesoriedad ya se derivaría la impunidad de los par-
tícipes, dada la atipicidad del suicidio. Por otra parte, con o sin precepto,
los que pudieran considerarse autores de un homicidio seguirían siendo
castigados por la n o r m a reguladora del mismo. E n u n concepto unitario
sin embargo el precepto significaría sacar del ámbito de lo punible todos
los casos de intervención en el suicidio, que saldrían así de la esfera del
homicidio. Por ello DETZER 4 5 4 considera que la existencia de tal norma
es u n indicio de la aceptación del concepto unitario en el Código dé que se
trate, en lo que tiene razón 4 5 5 .

453. Einheitstáterlósung, 1972, 201 n. 3.

454. Einheitstáterlósung, 1972, 201 n. 3.
455. Lo cual no obsta para que, si de otras razones se deriva que el sistema seguido
es el diferenciador accesorio, haya que interpretar tal precepto como una reitera-
ción o mejor como una aclaración ante posibles dudas en la aplicación de la ley. Es
difícil en cualquier caso que tales dudas se produzcan, pero imagínese que, operan-
do erróneamente, un intérprete leyera el tipo de homicidio como un delito especial, ,
en el sentido de ver una cualidad personal fundamentadora de injusto en el hecho
de que, para poderlo cometer, haya de ser "otro" el autor respecto a quien se mata y,
para castigar al que induce o ayuda al suicida, acudiera a construcciones como la
del instrumento doloso no cualificado o los delitos de infracción de deber. Esta in-

178
 Por fin, un Código penal podría establecer un precepto que cas-
tigara la intervención en el suicidio. Tal precepto tendría desde luego sen-
tido en u n sistema accesorio, pues se estaría introduciendo en el terreno
de lo punible algo que según el principio de accesoriedad no lo es. Es posi-
ble además que se establezca una pena menor para estos participantes que
para aquellos sujetos cuya conducta encaja directamente en el tipo del ho-
micidio. E n u n sistema unitario, si el precepto impone la misma pena del
homicidio, estaríamos ante una duplicidad innecesaria 4 5 6 . Si la pena que
se impone es distinta (normalmente menor), el precepto ya sí tendría sen-
tido en un concepto unitario, como se comprende fácilmente. DETZER 4 5 7
advierte que, en tal caso, sería preciso que el legislador estableciera una
excepción al precepto que castigara más levemente que en el homicidio a
quien interviene en un suicidio, de modo que no salieran beneficiados los
sujetos que, en un concepto restrictivo, serían autores (normalmente me-
diatos) de u n homicidio. Tal excepción la ve DETZER recogida en el art.
580,2 CP italiano, que aumenta las penas impuestas en su primer párrafo
(en que se regula la intervención en el suicidio), si el suicida es u n menor
de 18 años o un enfermo mental, o se encuentra en una situación de defi-
ciencia psíquica motivada por otra enfermedad o por el abuso de substan-
cias alcohólicas o estupefacientes, y manda aplicar en cualquier caso la
pena del homicidio si se trata de un menor de 14 años o una persona pri-
vada de la capacidad de entender o querer 4 5 8 .

De lo anterior cabe deducir la conclusión de que la punición o

no o la punición más o menos severa de la intervención en el suicidio no

terpretación es errónea porque, en primer lugar, no considero correctas las cons-

trucciones del instrumento doloso no cualificado ni de los delitos de infracción de
deber, y sobre todo porque el hecho de ser "otro" respecto a la víctima es un elemen-
to del tipo de homicidio, pero no es una posición altamente personal y mucho
menos fundamenta un deber extrapenal especial para nadie que cualifique el centro
de desvalor del tipo. Sin embargo podría ocurrir que un legislador, por conocer
bien las tendencias de sus tribunales o de su doctrina científica, quisiera cortar de
raíz la posibilidad de tales interpretaciones, introduciendo en un sistema restrictivo
de la autoría el precepto que declarara impune la participación en el suicidio.
456. Salvo que esa pena pueda considerarse un privilegio frente a la que correspon-
dería cuando en el hecho de la muerte concurren especiales elementos de agrava-
ción, es decir frente a figuras como el asesinato y el parricidio.
457. Einheitstaterlósung, 1972, 201.
458. Hay que reconocer que la idea de DETZER y la propia regulación citada con-»
tradicen en cierto modo un concepto unitario purísimo de autor, pues teóricamente
tan autor es uno como otro interviniente y ambos con igual desvalor en su conduc-
ta. Esto no tiene demasiada importancia, pues el respeto a las exigencias en definiti-
va de la justicia material ha de estar por encima de la coherencia y purismo concep-

179
depende del concepto de autor de que se parta, sino que es más bien un
tema fundamentado en la decisión sobre el merecimiento y conveniencia
del castigo de la misma. Según lo que se piense al respecto, será mejor uno
u otro sistema. En cualquier caso lo más probable es que, a partir de cual-
quier sistema, haya que introducir matizaciones mediante la introducción
de u n tipo en la parte especial para regular el supuesto. La independencia
del mismo respecto al concepto de autor se ve claramente si pensamos que
u n precepto que castigue la intervención en el suicidio con u n a pena
menor que la del homicidio sirve realmente para conseguir el mismo fin
en u n concepto unitario y en uno restrictivo 4 5 9 .

Lo que sí resultará importante en u n sistema accesorio, pero

sobre todo en u n o unitario que castigue con pena atenuada la intervención
en el suicidio, es qué ha de entenderse por tal o, más en concreto, si ha de
entenderse que el suicidio es un hecho sólo realizable de propia mano. La
cuestión tiene importancia porque, si no se exige el carácter de propia
m a n o del suicidio, se podría castigar por este precepto a todos los intervi-

tual absoluto en el momento de crear una ley, momento en que el legislador puede
sopesar ambas ideas y lograr equilibrios aceptables. Por otra parte, como hemos
visto y seguiremos viendo, la idea de la igualdad formal y material de los intervi-
nientes no es consustancial al concepto unitario entendido en una manera precisa-
mente menos formal y más acorde con la moderna ciencia del Derecho penal. Algu-
nos conceptos unitarios modernos poco tienen que ver con los antiguos puramente
causalistas (o al menos no es preciso que sigan los principios de aquéllos); en reali-
dad el problema es en parte terminológico, pues se habla de concepto unitario para
referirse tanto a las concepciones antiguas como a las modernas, que difieren en
muchos puntos, y, sin embargo, los críticos parecen luego pensar exclusivamente en
los conceptos funcionales más formales y menos matizados, a la hora de hacer sus
objeciones. Volviendo al tema de la intervención en el suicidio, se me ocurre una
forma de castigar en un concepto unitario por el precepto especial que castiga
dicha intervención a los que serían partícipes stricto sensu en un sistema diferencia-
do^ y por el del homicidio a los que serían autores en este sistema, sin necesidad de
introducir reglas como la del art. 580,2 CP italiano. La posibilidad consiste en apre-
ciar (lo que es perfectamente verdad) en todos los casos un concurso de leyes entre
ambos preceptos, concurso que, basándose en lo diferente de las conductas de unos
y otros intervinientes, se pudiera resolver de modo distinto para cada uno de ellos,
o entender que la relación de especialidad de un precepto respecto del otro cambia
según los sujetos a que se aplique. Con lo mismo se evitaría la necesidad de un pre-
cepto especial, si bien, por vía interpretativa en este caso, se habría introducido
también una pequeña incoherencia con el sistema unitario más puro o tradicional.
459. En este sentido, DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 201 n. 3. A ello habría que
hacerle la matización de que, salvo que se siga la posibilidad por mí apuntada en la
nota anterior, en un concepto unitario, con tal precepto se estaría rebajando tam-
bién la pena de los que serían autores de homicidio en un sistema accesorio.

180
nientes en u n a muerte de un hombre en la que colaborara de algún modo
la propia víctima, lo que puede no parecer adecuado 4 6 0 4 6 1 .

460. Es decir, se castigaría igual que la inducción o auxilio al suicidio la llamada

muerte a petición de la víctima y el homicidio consentido (se limite la víctima a
consentir o realice además actos de colaboración con quien de propia mano mata),
lo cual es discutible. El tema depende en gran parte de la decisión previa sobre el
merecimiento y necesidad de pena de las diversas conductas. Si ello se considera lo
más adecuado, se podría concebir el suicidio como un hecho especial (cualidad de
ser uno mismo el que muere) y de propia mano (que el sujeto sea el que ejecute de
propia mano su muerte), cualidades ambas que conformarían en bloque el "no in-
justo especial" de la conducta, empleando una expresión paralela a la utilizada para
los hechos delictivos, y que gracias al precepto regulador de la intervención de otros
en el suicidio precisamente se transmitiría a los demás, pero sólo en el caso de que
no sean éstos los que actúen de propia mano (la transmisión de esta parte de "no in-
justo especial" justificaría la menor punición de los intervinientes respecto a los in-
tervinientes en un homicidio). Se podría incluso ir más lejos e interpretar que el "no
injusto especial" de la conducta del suicida se basa en que el suicidio es un hecho
que requiere dominio de la víctima para llamarse tal. De este modo, en cualquiera
de los casos en que la muerte no estuviera dominada por la víctima (no sólo aque-
llos en que ésta no actuara de propia mano), el "no injusto especial" no existiría y
habría que castigar el hecho como homicidio de los demás (del que la propia vícti-
ma no respondería incluso en caso de no llegarse a producir el resultado, puesto
que el bien jurídico vida no está penalmente protegido frente a los ataques al
mismo, sean éstos de autoría o de participación stricto sensu, que procedan del titu-
lar de ese bien). Con todo ello no necesariamente se estarían dando pasos hacia un
concepto restrictivo, sino buscando el auténtico significado y contenido de la pala-
bra suicidio. Refiriéndose a las autolesiones, JAKOBS, AT, 1983, 494, cree ver el
único fundamento posible (y no justificado desde el punto de vista de un concepto
unitario puro) de la no punibilidad (y lo mismo valdría para justificar al menos la
menor punibilidad) de los intervinientes distintos a la víctima, precisamente en la
comunicación a éstos del "no injusto especial" (JAKOBS no utiliza esta terminolo-
gía, claro está) del lesionado. Efectivamente, aceptada en un concepto unitario no
tan puro la comunicabilidad de "injustos especiales" a los intervinientes, a la inversa
también podría utilizarse la construcción del "no injusto especial", pero ello daría
lugar a problemas desde el punto de vista del principio de legalidad, pues en estos
casos el "no injusto especial" no aparece, como es lógico, reflejado expresamente en
la ley y, por el contrario, sí aparece (en los delitos comunes de lesiones) el "injusto
normal", que sin duda realiza el interviniente que no es la víctima; pese a todo, ello
no es tan grave, porque se trata de aplicar una construcción restrictiva de la punibi-
lidad (algo similar a las causas de justificación supralegales) y por ello quizá acepta-
ble. Todo ello naturalmente partiendo de que la propia ley que recoge el concepto
unitario no introduzca normas modificativas.

461. A propósito he dejado fuera de discusión el tema suscitado por KIENAPFEL,

Probleme, 1973, 96, de si con el concepto unitario de autor la participación impru-
dente en el suicidio sería también punible, cosa que, de castigarse la dolosa, le pare-
ce coherente a este autor. El tema está muy relacionada con la autoría y la partici-
pación imprudentes y en hechos imprudentes, que he advertido no trataría aquí.

181
 En segundo lugar nos ocupamos de la participación en autole-
siones, tema similar al anterior, pues las mismas no se castigan, salvo que
tengan una especial intención de elusión de determinados deberes 4 6 2 . En
u n concepto restrictivo sólo serán por tanto punibles los actos de interven-
ción en autolesiones (atípicas) que puedan ser calificados de autoría en un
delito común de lesiones. Las formas de participación stricto sensu serían
impunes. Sin embargo en u n concepto unitario todas las formas de inter-
vención en autolesiones serían a la vez formas de autoría en u n delito
común de lesiones 4 6 3 . La cuestión de qué concepto es preferible, al igual
que ocurre en la participación en el suicidio, dependerá de que se conside-
re conveniente (y en qué medida) el castigo de la intervención en autole-
siones. Por ello habría que repetir aquí todo lo dicho para la participación
en el suicidio, lo cual no merece la pena. Nos vamos a limitar a otra cosa:
partiendo de que la solución correcta sería la que sin más se deriva de un
concepto restrictivo que no establezca normas especiales para la punición
de estas conductas, es decir que deje impune la intervención en autolesio-
nes, ¿distaría en la realidad mucho el resultado del conseguido por u n
concepto unitario? Creo que no.

En primer lugar quedarían con seguridad fuera del ámbito de lo

típico también en u n concepto unitario todas aquellas intervenciones en
autolesiones a las que fuera aplicable el principio de insignificancia o de
adecuación, o mejor de tolerancia social de la conducta 4 6 4 .

En segundo lugar el consentimiento, sea considerado como

causa de justificación o de atipicidad, excluirá también de la punición mu-
chos de los casos de intervención 4 6 5 . BOLWIEN 4 6 6 pone de relieve que
con el recurso al consentimiento no se dejan fuera de lo punible todos los
casos de intervención en autolesiones que no merecen ser castigados,

462. Así en el CP español sólo se castigan las autolesiones del art. 422 (que tiene
idéntico contenido que el antiguo art. 425, vigente antes de la reforma de 1989).
463. Salvo naturalmente que los delitos de lesiones estén configurados como delitos
con modalidades limitadas de acción y ello impida castigar ciertas formas de inter-
vención. Sobre esto vid. supra 174.
464. P. ej. el inducir a otro a que se corte a sí mismo las uñas.
465. Así DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 202. Cierto es que, al menos en algu-
nos ordenamientos como el español, no está clara la eficacia del consentimiento en
las lesiones. Pero, si se estima que éste no tiene valor, quizá fuese lo lógico conside-
rar necesario también el castigo de los intervinientes en las autolesiones, aunque
fuera con pena atenuada respecto a las lesiones comunes.
466. Ausdehnung, 1938, 22, que trata el tema respecto al consentimiento del propie-
tario en los daños.

182
puesto que el consentimiento sólo tiene eficacia desde el momento en que
se presta y la intervención del sujeto puede tener lugar antes de ese mo-
mento. Por tanto sólo quedarían fuera de lo punible los casos de ayuda so-
licitada por el sujeto que se autolesiona, pero no los de inducción a la au-
tolesión o complicidad en la misma antes de que la víctima decida
autolesionarse. A ello ha opuesto DETZER 4 6 7 que en estos casos probable-
mente existe u n consentimiento presunto del que después se autolesiona,
puesto que el inductor que pretende que otro, con pleno conocimeinto y li-
bertad, realice u n hecho atípico, parte precisamente de que el otro está de
acuerdo en producirse el daño en su integridad física. El argumento de
DETZER me parece discutible, pues una cosa es que racionalmente se
pueda presumir el consentimiento, para lo que tienen que darse una serie
de requisitos que harán eficaz el consentimiento presunto 4 6 8 , y otra la
mera presunción del consentimiento por parte del inductor, la mera creen-
cia de que concurre o concurrirá consentimiento. Habrá veces en que, por
determinadas circunstancias, el inductor (y m á s a menudo el cómplice)
pueda confiar en el conformidad del inducido (o ayudado), pero esto no
tendrá por qué ser la regla general. Es muy probable que de hecho u n suje-
to induzca a otro a autolesionarse y éste se niegue rotundamente. En tal
caso a lo s u m o habrá u n error sobre la concurrencia del consentimiento
presunto del sujeto, lo que dará lugar a la impunidad: si el error es inven-
cible, por excluir el dolo y la imprudencia; si es vencible, porque el autor
por determinación (inductor) no puede responder de una tentativa impru-
dente. En los casos en que el inducido acabe por lesionarse 4 6 9 y no se pu-
diera hablar de consentimiento presunto eficaz, sino de mera presunción
del consentimiento con error, si éste es invencible el autor por determina-
ción no responderá y si es vencible ese sujeto habría de responder como
autor por determinación (no accesorio) imprudente de unas lesiones dolo-
sas, con lo que al menos su pena será menor o incluso no existirá 470 .

Suponiendo hipotéticamente que la solución de DETZER fuera

absolutamente correcta (y, como hemos visto, aunque ello técnicamente

467. Einheitstáterlósung, 1972, 203.

468. Vid. sobre ello p. ej., JESCHECK, AT, 4a, 1988, 347-349 (PG I, 1981, 526-528).
469. Y es difícil imaginar tales casos, pues no se ve cómo se va a autolesionar el su-
jeto si no consiente, salvo que sea forzado de algún modo a ello, en cuyo caso lo co-
rrecto es castigar al sujeto que actúa detrás.
470. También dentro del concepto unitario se defiende la postura de que no cabe in-,
tervención (Beteiligung) imprudente en hecho doloso. La solución es por tanto muy
similar a la que se produciría en un concepto restrictivo cuando un sujeto induce a
unas lesiones que presume consentidas y no lo son, en un sistema diferenciador y
accesorio.

183
no sea así, el resultado es prácticamente el mismo), sólo sería punible la
actuación del que interviene en unas autolesiones de u n modo tal que
sería considerado autor mediato de lesiones en u n sistema diferenciador,
puesto que en tal caso, por definción, no puede haber consentimiento váli-
do 4 7 1 . Por lo tanto no hay ningún problema para admitir el concepto uni-
tario en estos supuestos.

En cualquier caso u n sistema unitario puede evitarse problemas

incluyendo u n precepto que declare la no punibilidad de la intervención
en las autolesiones, lo cual sería precisamente u n indicio de la adopción
de tal sistema en u n ordenamiento determinado. Es posible que ese orde-
namiento sin embargo quiera dar u n tratamiento distinto a las lesiones
consentidas. Para ello sería imprescindible que, por vía interpretativa o
legal, el término "autolesión" fuera siempre considerado como hecho de
propia m a n o o al menos hecho que requiere dominio por parte del lesiona-
do, pues de lo contrario habría que interpretar que autolesión hay siempre
que u n sujeto intervenga de cualquier modo en su propia lesión (inducien-
do, consintiendo, ayudando) y por tanto los casos de lesiones consentidas
quedarían automáticamente convertidos en supuestos de autoría (inter-
vención del tipo que sea) de autolesiones (impunes) para quienes no son el
propio sujeto lesionado 4 7 2 .

471. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 203. La observación del mismo autor, op.
cit., 203 s., de que en cualquier caso la intervención en autolesiones con su solución
seguiría siendo típica (aunque no antijurídica) en su sistema de autoría unitaria,
parte de la idea de que el consentimiento es una causa de exclusión de la antijuridi-
cidad (según DETZER no muy bien perfilada legalmente para todo el ámbito del
Derecho penal) y no de atipicidad (desde puntos de vista además, es de suponer,
distintos al de la contemplación del tipo como tipo de injusto). Suponiendo que ello
fuera así, y dejando al margen algunas consideraciones terminológicas y materiales
sobre los conceptos "atipicidad" y "exclusión de la antijuridicidad" que podrían rea-
lizarse, según el autor que nos ocupa se perdería la función de selección de los tipos
y se ampliaría el ámbito de lo típico, lo que llevaría a una pérdida de conformidad
con los principios del Estado de Derecho. DETZER se consuela argumentando que
en los sistemas diferenciadores también hay muchos casos en que ocurre lo mismo
(actuaciones de determinados profesionales que sólo están justificadas por el con-
sentimiento de los sujetos sobre los que actúan). La compleja discusión sobre la na-
turaleza del consentimiento no puede ser abordada aquí. Baste decir que, aunque se
opte por la solución de considerarlo causa de exclusión de la antijuridicidad, en el
caso discutido de las lesiones consentidas y una vez fuera del ámbito de lo típico los
casos claros de tolerancia social, quizá no sea tan malo que el tipo cumpla su fun-
ción indiciaría.
472. Curiosamente RODRÍGUEZ DEVESA, PE, 10a, 1987, 163 (y ya antes R. DEVE-,
SA, p. ej., PE, 9a, 1983, 148), utiliza, para justificar la impunidad de las lesiones con-
sentidas, el argumento de que la realización de tales lesiones puede verse como coo-
peración en autolesiones (impunes). Este argumento supone considerar autolesión
cualquier lesión en la que el lesionado intervenga de cualquier modo, es decir algo

184
 Podríamos seguir analizando casos en que u n sujeto lesiona o
pone en peligro bienes jurídicos propios, como es el caso de los daños en
cosa propia (y el problema conexo de los daños consentidos), pero consi-
dero que ello no merece la pena, pues el comentario sería similar al hecho
para los casos anteriores, con la única diferencia de que la solución mate-
rialmente más acertada dependerá de la consideración que se haga sobre
la naturaleza del bien jurídico en juego en cada caso, muy en especial
sobre la disponibilidad del mismo para su titular 4 7 3 .

en la línea del más puro concepto unitario del autor. Si ello se considerara conve-
niente, no haría ninguna falta interpretar en un concepto unitario la autolesión
como hecho de propia mano o de dominio. En tal caso se comprenderían en el pre-
cepto que declarase la impunidad de las autolesiones tanto la intervención en las le-
siones que un sujeto se inflija de propia mano a sí mismo o al menos domine, como
aquellas en las que intervenga este lesionado sin producirse de propia mano las le-
siones o sin dominar el hecho de lesionar (fundamentalmente por tanto las lesiones
consentidas). Sin embargo lo que es más discutible es la solución de R. DEVESA, si
de verdad se parte de un concepto restrictivo, pues, aun suponiendo que la autole-
sión no haya de producirse de propia mano, para poder considerar que hay partici-
pación (stricto sensu) impune en autolesiones, la lesión al menos sí ha de realizarla
el lesionado en autoría, aunque sea mediata, cosa que no ocurre en la mayoría de
los casos de lesiones consentidas. Si el autor no es la víctima, entonces ya estamos
ante autoría de lesiones comunes y toda participación en el hecho tendrá que ser, en
virtud del principio de accesoriedad, participación en tales lesiones comunes. Se ve
claro con un ejemplo: si A lesiona a B con consentimiento de éste, en un concepto
restrictivo es claro que el único autor del hecho es A, y para considerar el caso como
autolesión impune haría falta que B realmente se lesionara, es decir fuera autor (de
la clase que sea) de la lesión (autolesión), extendiendo así la impunidad a los partíci-
pes. Por tanto en un concepto restrictivo de autor la impunidad de las lesiones con-
sentidas no puede fundamentarse en su equivalencia con la cooperación en autole-
siones. Distinto es que, en una comparación entre las lesiones consentidas y la
cooperación en autolesiones, se consideren ambos hechos de igual relevancia, con
igual contenido de injusto, y por ello se considere conveniente no castigar ninguna
de ellas. Lo que no se puede decir en un concepto restrictivo es que autoría de lesio-
nes consentidas sea lo mismo que cooperación en autolesiones. Una posibilidad de
salvación sería acudir a una construcción (inversa) de autoría mediata por instru-
mento doloso no cualificado o de los delitos de infracción de deber, de modo que se
considerara al lesionado que consiente, por este mero hecho, siempre autor (media-
to) de la lesión. Al margen de lo incorrecto en general de esas construcciones, esto
no me parece factible, pues en realidad no hay instrumento doloso no cualificado ni
deber extrapenal especial alguno. Por otra parte, todo lo que ahora estoy afirmando
no tiene relevancia para el concepto unitario al que nos referíamos en el texto, si al
legislador le parece correcto dar idéntico tratamiento a la intervención en autolesio-
nes y a las lesiones consentidas, lo cual es perfectamente posible.

473. Por todo lo visto, no resulta totalmente cierta la crítica de MAURACíí/

GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 189, de que en un concepto unitario la no punición de los
intervinientes requiere siempre una norma especial, que supone una vuelta a la dis-
tinción entre autoría y participación.

185
 f) Concepto unitario y determinación de la pena

Entre los defensores modernos del concepto unitario de autor

ha sido KIENAPFEL el que ha insistido reiteradamente 4 7 4 en que u n a de
las consecuencias más importantes del concepto unitario de autor es la
igualdad en el marco penal de todos los intervinientes 4 7 5 . Esta consecuen-
cia la deriva de la premisa propia del concepto unitario de que todos los
intervinientes son autores y que las diferencias que pueda establecer entre
ellos u n sistema unitario funcional n o tienen carácter valorativo 4 7 6 . Inclu-
so encuentra por ello tendencias al concepto unitario en los sistemas que,
como el StGB, equiparan la pena del inductor a la del autor 4 7 7 . Esta equi-
paración en el marco penal, propia según KIENAPFEL del concepto unita-
rio, que aparentemente amplía la punibilidad de algunos intervinientes
frente a la que les corresponde en sistemas diferenciadores como el StGB,
y que hace menos fácil la posibilidad de distinguir conforme al grado de
merecimiento y necesidad de pena de cada sujeto, conseguiría sin embar-
go según KIENAPFEL precisamente lo contrario, u n mayor ajuste del me-
recimiento de pena individual. La forma de conseguirlo es introducir en
sede de determinación estricta de la pena u n a serie de "circunstancias rela-
tivas a la forma de intervención" 478 . Unas agravarían y otras atenuarían la
pena, concurriendo con el resto de las circunstancias no referidas al modo
de intervención, pudiendo compensarse, etc., es decir permitiendo al juez
u n a "determinación global de la pena", u n a determinación de la pena basa-
da en la contemplación global del suceso 4 7 9 . Por supuesto tales circuns-
tancias no tienen por qué coincidir con u n a determinada forma de inter-
vención (de autoría) descrita por la ley en el sistema unitario funcional,
sino que son independientes de tales formas de intervención. Como ejem-
plo tenemos los §§ 33,3 y 4 y § 34,6 y quizá 4 ÓStGB 4 8 0 , que recogen como

474. NJW1970, 1827; Einheitstater, 1971, 25 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971, 55 s.; Pro-
bleme, 1973, SO.JuS 1974, 3;JB 1974, 115; AT, 4a, 1984, 547; OAT, 3 a , 1985, 124.
475. Si bien este hecho es aceptado por la mayoría de los partidarios del concepto
unitario y de sus críticos.
476. Vid. supra 66.
477. Einheitstater, 1971, 26. En ello coincide por tanto con la postura citada supra
85 s., 85 n. 170 de GÓMEZ BENTTEZ, PG, 1986, 118 s. Vid. allí la crítica a tal supo-
sición, que se completa con lo que diremos más abajo en este apartado.
478. Einheitstater, 1971, 35, referido al CP danés.
479. Einheitstater, 1971, 36.
480. Vid. supra 60 s. n. 66, en que también se recoge el § 32 con los principios gene-
rales de la determinación de la pena, que muestran la amplia libertad de aprecia-
ción que queda al juez. La situación en el CP danés puede verse en KIENAPFEL,

186
agravantes la inducción y la promoción o participación como dirigente en
hechos cometidos por varias personas, y como atenuantes sin duda la in-
tervención en forma subordinada (que no equivale a la complicidad) en un
hecho cometido por varios y quizá alguna otra. Para KIENAPFEL 4 8 1 esto
es particularmente útil en sistemas que imponen penas absolutas, sobre
todo si éstas son graves (p. ej. la privación de libertad pertetua) o límites
inferiores elevados, pues las circunstancias señaladas pueden conducir in-
cluso a la rebaja del límite inferior del marco penal. Esto ocurriría por
ejemplo en el § 41 ÓStGB que permite rebasar ese límite en caso de que
tengan más peso las atenuantes que las agravantes y se prevea fundada-
mente que, incluso con la rebaja, el condenado no volverá a cometer he-
chos delictivos 482 .

Por el contrario, en u n concepto diferenciador que imponga un

marco penal menor para el cómplice que para el autor, se plantean casos
en que la pena a imponer según el tipo de la parte especial es absoluta y
grave, y para no aplicársela a sujetos que no parecen merecerla, pero son
autores (o viceversa, que la merecen, pero son cómplices), los jueces (o el
intérprete doctrinal) se ven obligados a cometer incorrecciones dogmáti-
cas graves, fruto de u n a "contemplación global" no acorde con los princi-
pios dogmáticos de la distinción entre autoría y participación 4 8 3 , convir-
tiendo, en aras de u n a más justa punición, a autores en cómplices o
viceversa. Se citan como casos en que esto ha ocurrido el "de la bañera", el
Statschinsky*84 y los procesos a criminales nazis 4 8 5 . La separación del
plano dogmático (determinación de a quiénes se castiga) y el de la deter-
minación de la pena (cuánto se castiga a cada sujeto concreto) soluciona-
ría supuestamente esos problemas.

Einheitstater, 1971, 36. Sobre el CP noruego (§ 58), vid. p. ej. HAGERUP, ZStW 29
(1909), 632-634, y DIETZ, Taterschaft, 1957, 97-101.
481. Einheitstater, 1971, 36.
482. Según KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 36, la misma posibilidad se da en el §
23,1,2 CP danés. Vid. sobre éste también DIETZ, Taterschaft, 1957, 101 s. También
en el CP noruego (vid. supra 57 n. 62).
483. En este sentido SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89; KRILLE, Niederschrif-
ten 2, 1958, 99; v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100, a quien por ello le
parece "más sincera" la postura del concepto unitario y preferible dejar la solución
de muchos problemas a la determinación de la pena.
484. Sobre ambos, vid. infra 321 ss.
485. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 37.

187
 El que se deje la determinación la pena en manos del juez en
una "contemplación global" que tenga en cuenta la importancia de la
forma de intervención concreta (no su coincidencia con una de las tipifica-
das legalmente en los sistemas unitarios funcionales) del sujeto es conside-
rado una gran ventaja por algunos de los partidarios del concepto unita-
rio486 y uno de sus principales fallos por sus críticos 4 8 7 , dado que con ello
no se da la suficiente relevancia al injusto contenido en cada forma de in-
tervención y, sobre todo, se crea inseguridad jurídica al dejar en manos
del juez la cuestión, lo que al final permitirá que la pena a imponer se base
en juicios de peligrosidad o actitud interna del sujeto.

486. Un sistema de este tipo proponía ya STÜBEL, Theilnahme, 1828, 98-116 y su

propuesta en 125-127 (igualación conceptual y distinciones dejadas al juez, pudien-
do rebasar incluso el marco penal mínimo); HAGERUP, ZStW 29 (1909), 627 s., de-
fendiendo el CP noruego frente a BIRKMEYER, que criticaba la discrecionalidad
del juez para incluso no imponer pena en delitos poco graves si concurrían determi-
nadas circunstancias en algunos intervinientes, y 632 s., sobre las circunstancias,
también en contra de BIRKMEYER, negando que exista arbitrariedad judicial, al
menos en Noruega; JIMÉNEZ DE ASUA, RGLJ 129 (1916), 54 s. (con cita de v.
BURI y de STOOSS), parece apoyar su preferencia por la atenuación facultativa
para el cómplice en razones similares a las que llevan a muchos partidarios del con-
cepto unitario a reivindicar el sistema de circunstancias; LONY, Táterbegriff, 1934,
48; QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, pide un sistema mixto; SCHWALM, Nieders-
chriften 2, 1958, 90 s., rechaza las críticas de GALLAS y considera correcto dejar esa
responsabilidad al juez, si bien no deja de reconocer ciertos problemas, que dice
que también se dan en un concepto restrictivo de autor; vid. también op. cit., 115 s.;
DREHER, NJW1970, 218, sólo para el Derecho de contravenciones.
487. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, refiriéndose especialmente al CP noruego;
HERGT, Teilnahme, 1909, 183, aunque dice no referirse exactamente al concepto
unitario, sino en general a la igualación de marcos penales y al dejar al juez la de-
terminación concreta de la pena y la posibilidad de rebasar el límite mínimo del
marco penal (en cualquier caso aquí vale la cita igualmente); aunque considera po-
sible el sistema, no lo reputa conveniente y, por razones aparentemente asombrosas
como su contrariedad a "los principios nacionalsocialistas", lo rechaza BOLWIEN,
Ausdehnung, 1938, 33; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109;
GALLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschriften
2, 1958, 68 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; DAHS, ZStW 69 (1957),
Sonderheft, 77; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 91; JESCHECK, Niederschriften
2, 1958, 123; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 124; ROXIN, Taterschaft, 4a,
1984, 451, criticando la igualación de marcos penales como ampliatoria de la puni-
bilidad y el que se deje al juez la diferenciación, y LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6
(6), 8 (6 s.); MAURACH/GOSSEL, AT II, 6a, 1984, 189; curiosa es la afirmación de
SPENDEL, Jus 1974, 753, de que, además de por otras razones, se justifica que el
StGB no recoja un concepto unitario "sobre todo en la necesidad fáctica (sachlich)'
de constatar las diferencias de la intervención en el hecho, como muy tarde, en las
consecuencias del delito, es decir en la determinación judicial de la pena, y, en su
caso, reparar lo que se ha descuidado en los presupuestos de la pena, es decir en la

188
 Para comprobar la corrección de una y otra postura, nos hare-
mos las siguientes preguntas: 1) ¿Es exclusiva de un concepto unitario la
igualdad del marco penal de todos los intervinientes? 2) ¿Es incompatible
el concepto unitario con la fijación de diferentes marcos penales para
todos o algunos de los intervinientes? 3) ¿Es de verdad tan nociva la con-
templación del distinto desvalor de la forma de intervención en el terreno
de la determinación estricta de la pena, mediante la creación de circuns-
tancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervención? A
estas cuestiones intentaremos responder brevemente a continuación.

1) La compatibilidad de la igualación en el marco penal con sis-

temas distintos al unitario.

La respuesta a este problema me parece clara; es perfectamente

posible establecer un mismo marco penal para los distintos intervinientes
también dentro de u n concepto restrictivo de autor 4 8 8 . De hecho así es en
alguno de ellos 4 8 9 . Y ello es así porque lo auténticamente característico de

determinación legal del delito", con lo que parece estar afirmando que es precisa-
mente en el sistema diferenciador donde se permite esa posibilidad de distinción en
la determinación judicial de la pena, como si ello no fuera posible en el concepto
unitario (lo que es inexacto). En España, ya GROIZARD, CP I, 1870, 506 s., critica-
ba la no distinción o al menos la equiparación de marcos penales, porque con ello
se favorecería que al sujeto le diera igual hacer lo más grave (autoría) que lo menos
grave, se dificultaría la delación y haría prevaricar a los jueces, puesto que los mis-
mos dejarían de castigar para no tener que imponer la pena del autor a quien no lo
es (claro que GROIZARD no contaba con el sistema de las circunstancias); por otra
parte este autor señalaba (op. cit., 521 s.) que la no diferenciación es un rasgo de
Derecho penal primitivo, poco desarrollado; contra la posible discrecionalidad judi-
cial, CORDOVA, RGU 150 (1927), 70 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131,
alude (se supone que haciendo suyo el argumento) a que el concepto restrictivo da
una mayor seguridad jurídica; no sabemos si aquí la mayor inseguridad jurídica
que a contrario hay que atribuir al concepto unitario se produce por el hecho de
dejar al juez la apreciación de las circunstancias relacionadas con el modo de inter-
vención o se basa en la disolución del tipo supuestamente operada por el concepto
unitario, pues BACIGALUPO aquí no lo aclara.
488. Por ello advertía ya HERGT, Teilnahme, 1909, 178, que no se debía confundir
la concepción que renuncia a la distinción entre autoría y participación con la que
sólo reclama una igualdad en el marco penal (si bien es cierto que el encuadramien-
to de autores en una u otra dirección que HERGT realiza es a veces discutible).
489. Notoriamente en el CP francés. Acepta la posibilidad, pero niega su corrección
BIRKMEYER, VDA II, 1908, 135-140; este autor parte de la idea de que la UIDP no.'
reclama un concepto unitario, sino diferenciador, pero con igualación de conse-
cuencias; considera (op. cit., 136) que, si el legislador establece diferencias concep-
tuales, lo lógico es que éstas tengan reflejo en las consecuencias penales, si es que
esas diferencias tienen alguna razón de ser; esto me parece que podría considerarse

189
este sistema es la interpretación restrictiva de los tipos de la parte espe-
cial, la ampliación de la punibilidad a los partícipes stricto sensu y con ello
la accesoriedad de la participación. Por lo demás el marco penal que des-
pués se fije a cada interviniente depende de valoraciones de distinta índole
del legislador. Así por ejemplo u n legislador podría pensar que, desde el
punto de vista de la prevención general o de la peligrosidad o del desvalor
ético-social de la conducta, el inductor h a de recibir la misma pena que el
autor o incluso u n a pena mayor 4 9 0 , y que en la complicidad no se dan mo-
tivos para penarla de u n m o d o m á s leve que la autoría, dado que la con-
ducta de muchos cómplices (p. ej. nuestros cooperadores necesarios) no se
diferencia en cuanto a merecimiento y necesidad de pena 4 9 1 , aunque sí en
cuanto a su naturaleza, de la conducta del autor o que, en cualquier caso,
tales diferencias ya se tienen en cuenta en el hecho de que la responsabili-
dad del partícipe sea accesoria 4 9 2 .

Distinta será la cuestión de la valoración que nos merezca esa

igualación en el marco penal. Parece claro que no es igual falsificar u n do-
cumento que prestar la máquina de escribir para hacerlo, parece que este
último comportamiento merece menos pena. Pero el legislador puede de-

hoy una crítica a los conceptos unitarios funcionales, si tal concepto hubiera estado
acuñado en la época de BIRKMEYER (ya sabemos que sobre todo KIENAPFEL ve
la ventaja del concepto unitario funcional frente al formal en su mayor adecuación
a los principios del Estado de Derecho, con lo que quedaría contestado BIRKME-
YER; ya me he pronunciado sobre el tema supra 130 ss.); claramente acepta la posi-
bilidad también, aunque no su corrección, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31.
490. Ha existido una teoría, fundada por SIGHELE, que ha considerado que la co-
delincuencia, el hecho de intervenir varios sujetos, es siempre más peligroso y por
tanto habría de existir una pena mayor que en el caso del autor único. No he mane-
jado directamente las obras de SIGHELE, pero sobre su teoría y su repercusión
práctica, vid. p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 66 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 1928
I, 1929, 177 s.; SANCHEZ-TEJERINA, PG I, 5a, 1950, 351; QUINTANO, NEJ IV
(1952), 227; Comentarios, 2a, 1966, 255 s.; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 303; J.
ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 499 s.; CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981, 671 s.;
LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239. En Alemania exponen la concepción de SIG-
HELE diversos autores, pero basta con citar la breve, pero completa exposición y
crítica de HERGT, Teilnahme, 1909, 194-196.
491. Aunque, como sabemos, la idea del merecimiento y necesidad de pena subyace
a toda la construcción del sistema y ha de ser tenido en cuenta también cuando se
considera la conveniencia de que la responsabilidad de inductores y cómplices sea
accesoria. .'
492. BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, estima precisamente que prácticamente lo
único que de unitario tiene el concepto de autor del ÓStGB es la igualación de mar-
cos penales, por lo que habla de concepto unitario "reducido".

190
cidir que ese menor merecimiento de pena quede sólo reflejado como cir-
cunstancia atenuante en sede de determinación de la pena.

Por tanto la igualdad en el marco penal no es una posibilidad ex-

clusiva del concepto unitario 4 9 3 .

2) La compatibilidad del concepto unitario con la diferenciación

en el marco penal de los distintos intervinientes.

E n mi opinión, es la idea del concepto unitario como concep-

ción puramente causal la que lleva erróneamente a afirmar que en el
mismo los intervinientes (autores) deben estar sometidos a idéntico marco
penal. Así se ve claramente en GALLAS 494 , que considera que, puesto que
en el concepto unitario se da importancia exclusiva a la causalidad para
determinar quién es autor y se parte de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, lo lógico es no poder diferenciar valorativamente las conduc-
tas de unos y otros intervinientes 4 9 5 . Pues bien, creo que ni siquiera desde

493. Sin embargo, p. ej. KÓHLER, AT, 1917, 532, afirma que "la distinción entre
complicidad y otras formas de intervención se necesita si se quiere prever un marco
penal atenuado para los casos típicamente concebibles de una menor necesidad ge-
neral de pena"; sin embargo antes, en esa misma página, parece haber dado impor-
tancia a la distinción entre autoría y participación para excluir de lo típico, median-
te el principio de accesoriedad, determinadas conductas.
494. Materialien I, 1954, 144; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; PUIG PEÑA,
PG II, 6a, 1969, 302, apoyándose en MASAVEU, critica el concepto unitario, que en-
carna en v. BURI y en v. LISZT, porque "se llegaría... en el momento de la penalidad a
consecuencias demasiado duras e injustamente iguales para los partícipes" (sobre lo
erróneo de lo primero, vid. supra 90 s. n. 185); también p. ej. QUINTERO, PG, 1986,
529, que concibe el concepto unitario como puramente causal, parece derivar para el
mismo (lo que no es de extrañar, pues lo hacen sus propios partidarios) la necesidad
de igualación en el marco penal, cuando afirma que tal concepto supone "un incre-
mento desmedido de la represión, amén de una igualación del tratamiento jurídico de
conductas diferentes entre sí" (nos interesa la segunda parte de su afirmación, aun-
que haya respetado el subrayado del original). La cita de autores que consideran con-
secuencia necesaria del concepto unitario la igualación de marcos penales es ociosa,
pues son prácticamente todos los que se han pronunciado a favor o en contra del
mismo y a cuyas opiniones me estoy refiriendo continuamente. Por ello quiero acla-
rar malentendidos que pudieran producirse: no niego que el concepto unitario, en
sus versiones doctrinales y legales, haya ido acompañado casi siempre de la unidad
en el marco penal; lo que niego es que ello tenga que ser un rasgo esencial de dicho
concepto, sobre todo en una concepción avanzada del mismo.
495. O bien, según este autor, referir la diferencia sólo al plano subjetivo. Sin em-
bargo el propio GALLAS reconoce que un concepto unitario puede establecer dife-
rente pena según la forma objetiva de intervención, aunque es de suponer que ello
sería para él una inconsecuencia o al menos algo que ya no supondría una ventaja

191
el punto de vista del concepto unitario más causal que pueda imaginarse
es imposible establecer distintos marcos penales para algunos intervinien-
tes. Desde el concepto unitario puramente causal será efectivamente impo-
sible distinguir entre autores y partícipes, pero no es necesario que se valo-
ren igual todas las formas de intervención. Esto ya lo decía, al menos
implícitamente, HEIMBERGER496. No se ve por qué, una vez declarado
que todo interviniente responde como autor, lo que significa autónoma-
mente, no se puede estimar como menos importante o peligrosa, etc.,
desde puntos de vista distintos del causal (que ya habría sido tenido en
cuenta para determinar quién es autor), la conducta de quien presta la má-
quina de escribir al falsificador o como más merecedor y necesitado de
pena al "jefe de la banda" por el hecho de serlo. Tales diferencias pueden
hacerse, y de hecho se hacen, aunque fuera del ámbito de la fijación del
marco penal. Lo decisivo aquí será que el legislador considere el mayor o
menor merecimiento y necesidad de pena tan importante como para dar
lugar a un marco penal distinto o simplemente considere suficiente con-
templarlo en una o varias circunstancias agravantes o atenuantes.

Exactamente igual sucede en el concepto unitario funcional tan

defendido por KIENAPFEL. El legislador, al determinar quiénes son auto-
res, sólo prejuzga en parte su merecimiento y necesidad de pena, en el senti-
do de afirmar que su responsabilidad no es accesoria de la de nadie, que, en
palabras de KIENAPFEL, responden exclusivamente según su propio injus-
to y culpabilidad. Pero ello no obliga a apreciar que tal injusto y culpabili-
dad sean iguales para todos, como reconoce el propio KIENAPFEL al ha-
blar las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al modo de
intervención. La decisión sobre si las diferencias valorativas son tan gran-
des que justifiquen el establecimiento de diferentes marcos penales o se re-
flejen suficientemente con un sistema de circunstancias es totalmente dife-
rente a la decisión de quién es autor, es decir quién responde autónoma-
mente.

Suponiendo que el legislador unitario optara por considerar que

en determinados casos la forma de intervención puede dar lugar a marcos
penales distintos, ello podría reflejarlo de diferentes formas. Una sería esta-
blecer que alguna forma de autoría (por ejemplo la autoría por colabora-
ción) merece o necesita siempre menor pena que las otras, por las razones
que sean. Otra consistiría en estimar que una determinada figura, indepen-
dientemente de que encaje en una u otra de las modalidaes de autoría, ha
de someterse a un marco penal mayor o menor que otros. Así, por ejemplo,

sobre la distinción entre autoría y participación; vid. Materialien I, 1954, 144; ZStW
69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 s.
496. Vid. supra 71 s.

192
se podría considerar que el jefe de la banda, actúe como autor por determi-
nación, por colaboración o inmediato, ha de ser conminado siempre con
una pena mayor, que se dan los elementos de merecimiento y necesidad de
pena para que esto sea así y que esos mayores merecimiento y necesidad de
pena no pueden ser compensados sin más por otras circunstancias.

Pero es que lo mismo que estamos diciendo vale para un sistema

restrictivo de autor. Una vez determinado por tal sistema quién es autor y
quiénes partícipes, o sea responsables no autónomos, pueden jugar una
serie de razones para considerar que unos intervinientes, independiente-
mente de su carácter de autores o partícipes, estén sometidos a un marco
penal mayor o menor. Por ejemplo, el hecho de participar con actos ejecu-
tivos, si ello no se considera fundamentador de autoría, o el realizar inter-
venciones muy importantes o inducir puede castigarse con igual o incluso
mayor pena que la autoría o determinadas formas de autoría. Se podría
establecer también un marco penal mayor para la autoría mediata y la co-
autoría o algunas formas de ellas que para la autoría inmediata uniperso-
nal, por apreciar el legislador que aquellos modos de intervención revelan
una mayor energía criminal, peligrosidad, están ético-socialmente más
desvaloradas, causan mayor alarma social, etc., pero todas estas decisio-
nes son en gran medida independientes del concepto de autor. Por otra
parte también podría optar el legislador del concepto restrictivo por consi-
derar de menor importancia la diferencia en la forma de intervención en
cuanto a merecimiento y necesidad de pena y reflejar tal diferencia sólo
con meras circunstancias agravantes y atenuantes 497 . O incluso el legisla-
dor, unitario o diferenciador, podría combinar ambos sistemas (marcos
penales diferentes y circunstancias modificativas) si considera que con
ello se llega a la punición más justa.

En pocas palabras, el concepto de autor es una cuestión en bas-

tante medida independiente de la de la fijación de marcos penales y de la
de la determinación de la pena en sentido estricto. Lo fundamental en un
concepto de autor es la opción por una interpretación restrictiva o extensi-
va de los tipos y la determinación de la responsabilidad autónoma o de-
pendiente para los intervinientes o algunos de ellos. En esta opción juga-
rán consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, pero estos
mismos van más allá y permiten, independientemente del concepto de
autor y con parámetros distintos a los utilizados para fijar éste, realizar
consideraciones sobre la pena que deba corresponder a determinada

497. Las mismas consideraciones se podrían hacer también respecto al tratamiento

jurídicopenal de la tentativa, el concurso ideal, el error, etc. En este sentido DET-
ZER, Einheitstáterlósung, 1972, 232.

193
forma de intervención, sea ésta de las tipificadas por la ley entre las for-
mas de autoría y participación, o se refiera a una figura no coincidente
exactamente con ninguna de aquéllas 4 9 8 .

Hay ejemplos, como sabemos, de sistemas restrictivos con igual

marco penal para todos los intervinientes; el CP francés es uno de ellos.
Pero también hay sistemas considerados por muchos como unitarios que
hacen múltiples diferencias en el marco penal correspondiente a distintos
intervinientes. Tal es el caso del CP italiano 4 9 9 o la propuesta que realiza
DETZER500.

El que en algunos sistemas diferenciadores la cuestión de la au-

toría y la participación, más en concreto normalmente la de si un sujeto es
autor o cómplice, determine una solución materialmente injusta se debe a
menudo a una mala elección de los marcos penales de los diferentes inter-
vinientes y a las escasas posibilidades ofrecidas en algunos sistemas para
el juego de las circunstancias agravantes y atenuantes generales (no ya las
referidas al modo de intervención, que no suelen existir), lo que obliga a

498. Esto ha sido visto con gran claridad por DETZER, Einheitstáterlósung, 1972,
232 (con múltiples consideraciones en las pp. ss.), que me parece el defensor del
concepto unitario que más atina, entre los que conozco, en el tema de la determina-
ción de la pena correspondiente por la forma de intervención. Ya un crítico del con-
cepto unitario como HÓPFNER, ZStW 27 (1907), 469, separaba claramente la cues-
tión de la diferencia entre autoría y participación de la de la fijación de marco penal
igual o distinto para los intervinientes; expresamente afirmaba (op. cit., 472 s.) que
el rechazo del concepto unitario y la aceptación de las distinciones conceptuales
entre formas de autoría y formas de participación "no obligarían a diferenciar tam-
bién en la medida de la pena"; añade que la posibilidad de no necesitar distinguir en
casos extremos, p. ej. si se está ante coautoría o complicidad, se puede conseguir
sin necesidad de interpretar extensivamente los tipos, permitiendo apreciaciones al-
ternativas de los hechos a los jueces; HAGERUP, ZStW 29 (1909), 629, defensor del
concepto unitario del CP noruego, da también a entender que la igualación o no del
marco penal y el dejar al juez la determinación concreta de la pena según circuns-
tancias, etc., es más una cuestión general de conveniencia, que algo teóricamente
dependiente del concepto de autor.
499. Vid. supra 57 ss. n. 64.
500. Einheitstáterlósung, 1972, 249: "En los casos de participación (Beteiligung) la
pena puede (ha de) ser atenuada según el § X. Ello no rige para las personas que
culpablemente:
1. hayan realizado de propia mano toda la acción típica,
2. hayan inducido a la ejecución, '
3. hayan organizado la participación (Beteiligung) o
4. hayan actuado en el lugar de la ejecución directamente sobre la víctima del delito
o sobre quienes ayudaban a ésta.".

194
veces a forzar el propio concepto de autor para adecuar las soluciones a la
justicia. Así el inferior marco penal (obligatorio) establecido por el StGB
en su § 27 para todo cómplice fuerza a muchos autores a traspasar los lí-
mites de u n verdadero concepto restrictivo, considerando autores (normal-
mente coautores) a auténticos cómplices, que sin embargo merecen o ne-
cesitan igual o mayor pena que el autor. Es el caso de muchos supuestos
de "jefe de la banda", que se incluyen en la coautoría con construcciones
dudosas como la del dominio funcional del hecho, más amplias en unos
autores que en otros 5 0 1 . Con u n sistema que hiciera simplemente facultati-
va la atenuación de pena para el cómplice se solucionaría el problema sin
necesidad de quiebras dogmáticas. Otra solución es la ofrecida en mi opi-
nión por el CP español 5 0 2 , en que, dado que al margen de la autoría se dis-
tingue no sólo entre inductor y cómplice, sino también entre distintas cla-
ses de cómplices (o cooperadores, como se prefiera), unos penados igual
que el autor y otros más levemente, se puede llegar casi siempre a solucio-
nes justas, incluso desde u n concepto restrictivo de autor sin fisuras 5 0 3 .

Los casos como el "de la bañera" o el de Statschinsky podrían

haber sido solucionados más correctamente 5 0 4 con un adecuado sistema
general de agravantes y atenuantes.

E n conclusión, en el tema de la determinación de la pena en senti-

do amplio, la opción por u n concepto unitario o restrictivo de autor no tiene
excesiva importancia 5 0 5 . Más bien tendrá mayor o menor importancia la
determinación del concepto de autor o de la clase de autoría en determina-
dos sistemas concretos, unitarios o diferenciadores, según hayan fijado los

501. Vid. infra651ss..

502. Enseguida veremos si en él se recoge un concepto unitario o restrictivo. Ahora
en el texto partimos de la idea de que es restrictivo, como opina unánimemente la
doctrina española moderna.
503. Más adelante justificaré por qué considero participación y no autoría figuras
como las del art. 14,1 y 3 CP, pues ello dista de ser algo comúnmente aceptado. Por
cierto que, con la interpretación que defiendo del CP español, pierde cierta impor-
tancia frente a sistemas como el alemán occidental la determinación de quién es
autor stricto sensu. Pero la pierde sólo desde el punto de vista de la justa punición
de muchos casos, conservándola en la cuestión fundamental de determinar quién
responde autónomamente y quién de un modo accesorio.
504. Vid. infra 326, 326 n. 130.
505. No quiere por supuesto ello decir que, en un concepto restrictivo, el carácter
central del autor no haya de tenerse en cuenta a la hora de establecer el marco
penal que le corresponde. Vid. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 31, 451.

195
marcos penales correspondiéndose exactamente las diferencias en los mis-
mos con las diferencias conceptuales entre autor y partícipe o entre diferen-
tes clases de autores 5 0 6 o lo hayan hecho con independencia de éstas.

Lo que sí es cierto es que, si en u n concepto unitario se estable-

cen diferencias en el marco penal (y también si se recogen circunstancias
relativas al modo de intervención, aunque algo menos) entre las distintas
formas de intervención, o incluso si se establecen marcos penales atenua-
dos o agravados para figuras concretas independientemente de que enca-
jen en u n a u otra forma de intervención, habrá que establecer criterios
precisos para distinguir las formas más o menos gravemente penadas del
resto, con lo que se perdería en simplicidad respecto a u n sistema unitario
que igualara los marcos penales, en el que n o sería tan importante el equi-
vocarse en la calificación conceptual del supuesto 5 0 7 . Pero que u n sistema
unitario así concebido resultara menos cómodo no quiere decir que sea re-
chazable. La mayor simplicidad o comodidad de u n sistema es u n dato
más a tener en cuenta, pero no puede determinar por sí sola la convenien-
cia de su adopción 5 0 8 . E n u n concepto diferenciador con igualdad de mar-

506. A ello nos referíamos al afirmar más arriba que en el StGB tiene más impor-
tancia la delimitación del concepto de autor que en el CP español.
507. Así lo reconoce, p. ej., v. STACKELBERG, Niederschñften 2, 1958, 100 (en
parte): "Una simplificación total no se puede conseguir"; y lo afirman, entre otros,
BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 (aunque en un sentido distinto a otros
autores, negaba las supuestas ventajas simplificadoras del concepto unitario);
HERGT, Teilnahme, 1909, 193; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 37 s., niega el carác-
ter simplificador no sólo por la razón vista, sino en general por la gran cantidad de
correcciones que necesitaría el sistema; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taters-
chaft, 1957, 109; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 97, 100, referido al CP italiano; GA-
LLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschñften 2,
1958, 69 y anexo 14, 34; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110 s., y Nieders-
chñften 2, 1958, 118; JESCHECK, Niederschñften 2, 1958, 98, 123, dejando constan-
cia no sólo de la no simplificación, sino de la contrariedad a los principios del Esta-
do de Derecho del hecho de dejar en manos del juez la apreciación; KOPF,
Niederschñften 2, 1958, 124; ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451, y sobre todo LK, 10a,
1978, antes del § 25, 8 (6 s.); MAURACH/GÓSSEL, ATIl, 6a, 1984, 189, no ven razón
para abandonar la distinción tradicional, bien trabajada por la doctrina, para susti-
tuirla en un concepto unitario funcional por otra nueva, en la que además siguen
sin contemplarse del todo claramente las diferencias valorativas y se deja su apre-
ciación al juez; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, no se refiere tanto a la com-
plejidad derivada del sistema de circunstancias, etc., como a que la distinción de
formas de autoría en un concepto unitario funcional "en la práctica termina en dis-
tinciones similares a las del sistema que se quiere reemplazar". /
508. Con razón señalaba ya en España (y lo han repetido otros) GROIZARD, CP I,
1870, 505, que el que la distinción entre autor y cómplice no sea sencilla no justifica
el no realizarla o no intentar realizarla.

196
eos penales sí tendría en cualquier caso gran importancia la determina-
ción de si la forma de intervención constituye autoría o participación stric-
to sensu, por las consecuencias que derivan del principio de accesoriedad.
Es decir, en cualquier caso, el concepto unitario tiene una ligera ventaja
en sencillez frente al restrictivo.

3) El carácter supuestamente rechazable de la introducción de

circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervención.
Suponiendo que un sistema de autoría unitaria (o restrictiva)
dejara las diferencias de pena entre intervinientes para el campo de la de-
terminación de la pena en sentido estricto, ¿es verdad que ello supone una
gran inseguridad, por quedar en manos del juez toda la apreciación, pu-
diendo mezclar las consideraciones referidas a la forma de intervención
con otras que nada tienen que ver con ella? La respuesta no puede ser ca-
tegórica. La producción de inseguridad dependerá de la forma en que las
agravantes y atenuantes estén reguladas en un determinado sistema. Si en
una ley penal se permite que el juez pondere como mejor le parezca la
concurrencia de agravantes y atenuantes, pudiendo incluso superar por
abajo o, lo que es más grave, por arriba el marco penal típico, parece que
tendrían razón los críticos del concepto unitario 509 . Sin embargo, si la ley
da normas relativamente estrictas para el juego de las atenuantes y agra-
vantes, establece claros requisitos para rebasar el marco penal, etc., lo
cierto es que la inseguridad, si es que de tal puede hablarse, no tiene por
qué considerarse intolerable y suficiente para rechazar el sistema de cir-
cunstancias, pues por las mismas razones habría que rechazar la existen-
cia de circunstancias agravantes y atenuantes en general.

Cuestión más discutible es la de si realmente con el sistema de

circunstancias se valoran suficientemente las diferencias de merecimiento
y necesidad de pena entre las formas típicas de intervención o de determi-
nadas figuras no coincidentes con ellas. Aunque no me detendré aquí a
analizar a fondo esta cuestión, lo más probable es que ello no sea así y que
para determinadas formas de intervención sea conveniente establecer un
marco penal típico inferior, dado su general menor merecimiento y necesi-
dad de pena. Ello sin embargo no sería obstáculo para adoptar un sistema
mixto, sea dentro de un concepto unitario o de uno diferenciador, que re-
fleje las diferencias más importantes de merecimiento y necesidad de pena
en el marco penal típico, dejando otras diferencias menores o más depen-
dientes del caso concreto, pero que quizá convenga tener en cuenta, al
juego de las circunstancias modificativas.

509. Aunque, como acabamos de ver, el sistema de circunstancias también podría

aplicarse al concepto restrictivo, pues es en gran parte independiente de la determi-
nación de quién es autor.

197
 En cualquier caso no merece la pena que me extienda más sobre
el tema, pues, como vengo repitiendo, es independiente en gran medida de
la determinación del concepto de autor, que es la cuestión de la que real-
mente se ocupa este trabajo.

5. Conclusión

A lo largo de la exposición del presente capítulo creo haber dado

u n a panorámica bastante completa de lo que ha sido y es hoy el concepto
unitario de autor, los problemas que plantea (que son al menos tantos
como los planteados por el concepto restrictivo y no muy diferentes de
ellos), las consecuencias a las que conduce y las críticas a que se le some-
te. He tratado de exponer mi opinión sobre la mayoría de los aspectos. Sin
duda no he agotado la discusión sobre el concepto unitario; así, ya he
anunciado anteriormente que renunciaba por el momento a tratar el tema
de la intervención imprudente y en hechos imprudentes, y que no me pare-
cía de excesivo interés la discusión sobre las consecuencias del concepto
unitario para la participación en cadena y la participación necesaria. Por
razones similares tampoco me he referido a los delitos cualificados por el
resultado, pues su problemática apenas presenta diferencias respecto a la
que se plantea en u n concepto restrictivo. Ciertos casos, como el del sobri-
no que envía a su tío a u n viaje con la esperanza de que, según lo soñado
por él, sufra u n accidente, muera y así poder heredarle, o el del que
manda, en un día radiante de sol, a su criado a u n bosque con la esperan-
za de que u n rayo le alcance y mate, cosas ambas que luego suceden en la
realidad, son solucionables en el sentido de la impunidad (al menos de la
no punibilidad por delito doloso consumado), prescindiendo del tema de
la autoría 5 1 0 , con argumentos derivados de la teoría de la imputación obje-
tiva 5 1 1 , por lo que en ningún caso la extensión de la autoría propia de un
concepto unitario conduce en ellos a la punición de esos sujetos.

También he dejado conscientemente fuera de mi exposición las

consecuencias procesales de la recepción positiva de u n concepto unitario.

510. No son punibles por razones distintas a la falta de dominio del hecho, aunque
también se pueda argumentar sobre esa base.
511. Vid. el razonamiento de la impunidad en DETZER, Einheitstáterlósung, 1972,
204-206, que no habla de imputación objetiva (que es de donde de verdad se puede .
obtener una solución satisfactoria) y expresa que la impunidad se debe bien a la
falta de auténtico dolo penal, bien a la falta de causalidad, sin tomar partido por
una u otra solución. Una solución correcta de estos grupos de casos puede verse, en
esquema, en GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 155 s.

198
Fundamentalmente KIENAPFEL 5 1 2 hace hincapié en que nunca se podrá
fundamentar u n recurso de casación, en su sistema unitario, en el hecho de
que al sujeto se le haya encuadrado en una u otra categoría de autores. Tal
afirmación se basa en la absoluta igualdad valorativa de las diferentes cla-
ses de autores y con ello en el idéntico marco penal para las mismas. Como
sabemos sin embargo, el concepto unitario no es incompatible con el esta-
blecimiento de distintos marcos penales. En el caso de que tal diferencia
coincida con una de las formas de autoría (o parte de ella, por ejemplo la
correspondiente al cómplice no necesario), entonces naturalmente se
podrá casar u n a sentencia que haya incluido incorrectamente a ese sujeto
en una categoría distinta y distintamente penada a la que le corresponde.
Por otra parte, en los conceptos unitarios que excluyen de la punición la
tentativa de autoría por colaboración, evidentemente cabrá recurso de ca-
sación cuando, habiendo quedado la acción del sujeto en fase de tentativa,
se haya calificado la misma de autoría intentada por determinación, en vez
de por colaboración. Ya sabemos también que ciertos ordenamientos que
recogen sistemas de autoría unitaria funcional también exigen una clara fi-
jación procesal de la figura de autoría por la que se condena 5 1 3 . Sea como
fuere, si se admite la posibilidad de imponer distintos marcos penales, el
tema procesal cambia. Cierto es que en u n concepto restrictivo la determi-
nación de la inclusión de u n sujeto en la categoría de la autoría o la partici-
pación tiene relevancia, incluso si el marco penal es el mismo, por el juego
de la accesoriedad. Ahora bien, si en el caso concreto no se plantean pro-
blemas de accesoriedad, el tribunal de casación puede mantener la senten-
cia del inferior en virtud del principio de pena justa (o "justificada"), con lo
que la diferencia con el sistema unitario se aminora y se constriñe a aque-
llo que viene determinado por la auténtica nota diferencial de los sistemas:
la accesoriedad. Por otra parte, si el error del tribunal inferior está en
haber incluido al sujeto en una forma de participación stricto sensu distin-
ta a la correcta, pero conminada con el mismo marco penal que ésta, en-
tonces también pierde cierta importancia el encuadramiento exacto del su-
jeto y disminuye la necesidad de casación. Con todo ello lo que pretendo
significar es que, en buena medida, las consecuencias procesales no depen-
den tanto de la opción por u n concepto de autor como de los marcos pena-
les establecidos por el legislador para los distintos intervinientes, por lo
que me permito no entrar más a fondo en el estudio del tema.

512. Probleme, 1973, 99-101. Cfr., entre otros, LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB,

1974, 127-129; y BURGSTALLER, ÓRiZ 1982, 217.
513. Vid. supra 109, aunque ello, si no se explica por qué es así, no significa dema^
siado, pues podría constituir una contradicción con el concepto unitario, tal y como
lo entiende KIENAPFEL. Por otra parte, el que se haya de fijar la modalidad de au-
toría por la que se condena no implica que el encuadramiento erróneo en otra obli-
gue sin más a la casación de la sentencia.

199
 Al margen de estas cuestiones, creo haber demostrado que no
existen argumentos definitivos que permitan excluir radicalmente la posi-
bilidad de un concepto unitario de autor. Con razón afirma PEDRAZZI514,
cuando critica el concepto unitario y defiende el restrictivo: "Sabemos que
para el apoyo de la opinión aquí defendida no podemos aducir argumen-
tos lógicos irrefutables, sino sólo consideraciones de conveniencia".
Pues bien, en cuanto a la oportunidad o conveniencia de adoptar
uno u otro sistema, de lo visto en las páginas anteriores se deduce una con-
clusión: ni un sistema unitario puro ni un sistema diferenciador puro que
parta de la accesoriedad de las formas de participación respecto del hecho
típico y antijurídico del autor ofrecen una solución global al tema de la in-
tervención de varias personas en el delito que satisfaga las exigencias del
merecimiento y necesidad de pena comúnmente sentidas por los partida-
rios de uno y otro sistema. Por ello ni el concepto unitario ni el diferencia-
dor se presentan en estado puro en sus defensores ni en los ordenamientos
que los recogen. Desligándonos de cualquier Derecho positivo por un mo-
mento, es perfectamente pensable un ordenamiento penal que refleje el
concepto unitario con excepciones puntuales donde ello sea conveniente y
consiga así una regulación satisfactoria. El caso inverso, un sistema dife-
renciador anclado en un concepto restrictivo de autor y unas formas de
participación accesorias, puede también, estableciendo excepciones donde
sea conveniente, ofrecer soluciones satisfactorias a todos los problemas. Si
los legisladores fueran capaces de obtener la perfección, de no dejar que se
escaparan detalles, en realidad daría casi igual que optaran por uno u otro
sistema modificado. Pero esto no es así, probablemente no pueda ser así
desde el momento en que sobre ciertas cuestiones y sobre el merecimiento
y necesidad de pena de ciertas figuras no existe acuerdo y lo que para unos
sería bueno no lo sería para otros. Y aun sobre aquello en que hay acuer-
do, es pensable que existan olvidos del legislador, o, más pensable todavía,
que mañana se demuestre que no es correcto.

Ante este panorama y desligados por el momento de un Derecho

positivo concreto, el jurista, el legislador futuro, etc., ha de optar por un
sistema. En mi opinión la elección ha de recaer en un concepto de autor
restrictivo, modificado por la propia ley allí donde parezca conveniente.
Varias son las razones de mi elección, que paso a exponer a continuación.

514. // concorso di persone nel reato, 1952, 21, apud DETZER, Einheitstaterlósung,
1972, 142. El que en la opción por el concepto unitario de autor juegan sobre todo
razones de conveniencia lo reconocen varios partidarios del mismo: DETZER, Ein-
heitstáterlósung, 1972, 142, con la cita de PEDRAZZI que reproducimos, y, entre
otros, todos los autores citados supra 115 s. n. 278.

200
 Una primera razón, muy poco importante, es que el concepto
restrictivo de autor se aproxima más a la realidad de los fenómenos so-
ciales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipe, etc.
Ya hemos visto antes que no hay que sobrevalorar este argumento, pues,
por un lado, tales fenómenos y conceptos no presentan contornos clara-
mente definidos y, por otro, el legislador puede, en aras de una más sa-
tisfactoria regulación, transformar la valoración jurídica de los fenóme-
nos naturales o sociales, mientras no violente excesivamente la llamada
"naturaleza de las cosas", si es que esto quiere decir algo. El concepto
unitario, en especial en sus versiones recientes y funcionales, no inventa
algo absolutamente distante de la realidad y no sería por ello rechazable
sin más.

La segunda razón para optar por un concepto restrictivo de

autor me parece la fundamental. Consiste en que la accesoriedad, si bien
en los casos normales, en los más frecuentes en la práctica, no supone una
gran diferencia con las soluciones que se producirían con su desaparición,
opera sin duda un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema
se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Dere-
cho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como
por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde
no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posi-
ble tipo de participación. La accesoriedad es lo que hace preferible un sis-
tema restrictivo en un Estado de Derecho y no tanto la descripción de for-
mas tasadas de intervención, que también se da en los conceptos unitarios
funcionales, si bien tanto en éstos como en los restrictivos suele incluir
una fórmula residual, la autoría por colaboración o la complicidad, que
hace que los límites se desdibujen parcialmente en cuanto a cantidad de fi-
guras punibles.

Además, dada la necesaria imperfección del legislador, me pare-

ce preferible partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de
participación accesorias, a las que posteriormente se vayan "sumando"
casos más o menos concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el
merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia
material, que, a la inversa, partir de una punición bastante general515,
para luego ir "restando" con disposiciones más o menos concretas de la ley
los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un

515. No absoluta en cualquier caso, como sabemos, pues hay principios y formas
que permiten excluir sin más de lo punible en un concepto unitario determinados
modos de intervención no merecedores o no necesitados de pena.

201
castigo diferente al que se deduce de las normas generales 5 1 6 , porque,
dada la esencia del Derecho penal, su carácter de ultima ratio, lo enérgico
de sus consecuencias, lo importante de la seguridad jurídica y la claridad
en la descripción de las conductas punibles, es más grave (y probablemen-
te más fácil que ocurra) u n olvido en la "resta", es decir que una conducta
no merecedora y necesitada o dudosamente merecedora y necesitada de
pena sea penada, que u n olvido en la "suma", es decir que una conducta
merecedora y necesitada de pena quede impune 5 1 7 .

Por fin también habrá que tener en cuenta, sobre todo ante un
sistema jurídicopenal concreto, cuando n o esté clara su adscripción a u n
concepto unitario o restrictivo de autor, aparte de lo visto hasta ahora, la
tradición jurisprudencial y doctrinal en la interpretación de ese sistema.
Pues interpretarlo repentinamente a contracorriente, cuando no haya ra-
zones muy poderosas para ello, puede convertir nuestro esfuerzo en baldío
por el poco eco que normalmente encontrará y, por otro lado, puede supo-
ner una desestabilización si, desde el sistema tal y como se interpreta tra-
dicionalmente, se ha encontrado o puede encontrarse una solución acepta-
ble y estable de la mayoría de los problemas relativos a la participación en
el delito en sentido amplio. Digo esto porque, como enseguida veremos, la
doctrina española desde hace bastantes años interpreta que en el CP se re-
coge u n concepto restrictivo de autor.

En cualquier caso, para respetar las razones por las que he opta-
do por u n concepto restrictivo de autor, lo que no se puede hacer, lo que es
intolerable una vez tomada tal decisión, es ampliar en casos concretos este
concepto de autor por razones de merecimiento y necesidad de pena, de
más justa punición, salvo que la propia ley establezca excepciones puntua-
les a tal concepto restrictivo. Lo contrario, en mi opinión practicado con
cierta frecuencia por gran parte de los partidarios de la teoría del dominio
del hecho, pese a su adscripción inicial a u n concepto restrictivo de autor,
supone probablemente u n ataque mayor a la seguridad jurídica que u n con-
cepto unitario construido prudentemente, pues, en el primer caso, la perso-
na que interviene en el hecho no sabría a menudo de antemano qué califica-

516. Cierto es que, si se interpreta en cierta manera estricta el concepto unitario,

también en él hay casos en que, para lograr la correcta punición, hay que "sumar",
como ocurrirá para poder castigar a los extraños en los delitos especiales, si se
paite de una interpretación más estricta de la que yo he elegido en ese punto. Vid.
supra 149 s.
517. Con toda razón GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 67, considera, refiriéndose aí
tema de la autoría, que la existencia de lagunas no es algo inaceptable, sino que se
debe contar con ella y mejorar la situación con la introducción de preceptos espe-
ciales; similar, entre otros, BOCKELMANN, Niederschriften 2, 1958, 96.

202
 OCULTAD D£K!V.>"
Semwanoi.ereiíl0 Penal
ción va a recibir su conducta y así sí que en realidad queda en manos del
juez su punición mayor o menor, o al menos no accesoria o accesoria,
según considere conveniente una u otra; ni que decir tiene que esto sucede,
de un modo acentuado, en el concepto extensivo de autor, en especial con la
teoría subjetiva que, tras afirmar la igualdad esencial de los participantes,
se ve obligada a distinguir por los preceptos legales y acude a criterios que
en definitiva permiten un amplio margen de arbitrariedad en el caso con-
creto; sólo así se explican fallos judiciales como los emitidos en los casos
"de la bañera" y Statschinsky, que veremos en el siguiente capítulo 5 1 8 .

Por todo ello opto por un concepto restrictivo de autor lo más

consecuente posible y que admita sólo aquellas excepciones basadas en la
propia regulación legal. Ahora bien, desde la perspectiva del intérprete de
u n Derecho positivo concreto, el español, con lo dicho hasta ahora sólo se
ha ganado una primera conclusión: en caso de que el CP parta de un con-
cepto restrictivo de autor, de lege ferenda no es recomendable que lo cam-
bie por uno unitario; y viceversa, si parte de uno unitario, éste será acepta-
ble siempre que esté adecuadamente corregido por la propia ley, pues de lo
contrario, más valdría que de lege ferenda se adoptara uno restrictivo; por
fin, si el CP no se decanta claramente por uno u otro concepto, será más re-
comendable interpretarlo desde las premisas de u n concepto restrictivo de
autor. Pero ¿cómo hay que interpretar el CP tal cual existe hoy?, ¿qué siste-
m a se recoge? Esta es una pregunta fundamental, que influirá en cualquier
reflexión ulterior. A contestarla dedicaré las páginas siguientes.

518. Se podría argüir que tal inseguridad puede ser más aceptable para el sujeto al
que se juzga que un concepto unitario; efectivamente en éste el sujeto sabrá (pres-
cindiendo del posible juego de las circunstancias en la determinación de la pena)
que se le condenará (en caso de no ser absuelto) como autor, independientemente
de la responsabilidad de los demás intervinientes y con la misma pena a todos; en
un concepto restrictivo que siga criterios imprecisos de distinción, que a veces in-
cluso vulneren el carácter restrictivo del concepto, y en un concepto extensivo que
acepte la accesoriedad, el sujeto tiene la inseguridad de no saber si se le tratará
como autor o como partícipe, pero sabe que, en el peor de los casos se le tratará
como autor (responsabilidad independiente y máxima), pero con suerte como partí-
cipe (responsabilidad accesoria), lo que en algunos casos puede determinar la impu-
nidad o a veces el sometimiento a un marco penal más bajo, es decir que siempre le
cabe la esperanza (aunque insegura) de salir mejor parado que en un concepto uni-
tario; esta argumentación parece correcta en cuanto al carácter accesorio o no de la
responsabilidad, pero no respecto a la posibilidad del sometimiento a un marco
penal inferior, que, como sabemos (vid. supra 191 ss.), puede darse también en un
concepto unitario. En cualquier caso, aunque un concepto con accesoriedad insegu-
ro fuera siempre preferible a uno unitario, ello no obstaría para que siempre sea
mejor un concepto (restrictivo) con accesoriedad seguro, y ello se consigue con una
coherencia máxima con el punto de partida que he aceptado, sin admitir más excep-
ciones que las determinadas por la ley.

203
T

si
 SECCIÓN SEGUNDA
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y
EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
Ya conocemos1 la postura de la doctrina española respecto al
concepto unitario de autor o conceptos afines en los pocos casos en que se
ocupa de él.
Respecto a si el concepto unitario es el que recoge el CP, sólo
pocos autores se pronuncian, con lo que hay que suponer que en general
se da por sentado que el CP no recoge tal concepto unitario. Sólo GÓMEZ
BENITEZ2 señala como sabemos, que hay un vestigio de la idea del con-
cepto unitario en el hecho de imponer igual pena al autor que al inductor,
siendo éste partícipe3, y, como también sabemos, BACIGALUPO4 muestra
sus dudas sobre cuál de los dos sistemas (el unitario o el restrictivo) se ve
mejor reflejado en el CP, o incluso señala que la regulación contenida en
el CP apunta más bien al concepto unitario de autor con pequeñas restric-
ciones. La opinión de GÓMEZ BENITEZ es plenamente rechazable, por
las razones expuestas más arriba 5 , por lo dicho al tratar del concepto uni-
tario y la medición de la pena 6 y por lo que añadiremos en un apartado

1. Vid. supra 60 ss., 63 ss. nn. 70-73.

2.PG, 1984, 118 s.
3. Por su parte, QUINTERO, PG, 1986, 529, considera "discutible, pero defendible" y
"no ... suscribióle plenamente" la apreciación de GÓMEZ BENITEZ.
4. Comentarios LP V Io (1985), 319; Principios II, 1985, 132; Probleme, 1986, 1 (vid.
supra 43 n. 1). »'
5. Vid. supra 85 s., 86 n. 171.
6. Vid. supra 191 ss.

205
posterior7. A lo largo de la presente sección intentaremos comprobar si las
dudas y afirmaciones de BACIGALUPO están justificadas
Sin más preámbulos vamos a buscar indicios o señales inequívo-
cas que nos permitan concluir si el concepto unitario de autor es el recogi-
do en el CP español.
1. La terminología del Código Penal
a) El artículo 12 CP
En el art. 12 CP se establece que "son responsables criminalmen-
te de los delitos y faltas: I o Los autores. 2o Los cómplices. 3 o Los encubri-
dores". Por lo que aquí nos interesa, este artículo establece desde luego
una diferenciación entre autores y cómplices, lo que sería un indicio para
estimar que el CP está partiendo de un concepto diferenciador de la auto-
ría y la complicidad (forma de participación). Efectivamente, en lo que lle-
vamos visto del concepto unitario, no encontramos dentro de él construc-
ciones ni regulaciones legales que hablen de "cómplices" por oposición a
los "autores", ni siquiera en el concepto unitario funcional. Por tanto, sin
duda, estamos ante un indicio de que el CP no parte de un concepto unita-
rio. Sin embargo, este indicio no es una señal inequívoca, pues, como sa-
bemos8, el que en el concepto unitario funcional se empleen denominacio-
nes distintas a la de autor, inductor y cómplice para reflejar la conducta
de los distintos intervinientes se debe más bien al deseo de evitar confusio-
nes con los sistemas diferenciadores que a la incompatibilidad real del
concepto unitario con esa terminología.

En segundo lugar, se echa en falta en el artículo 12 la alusión a

una forma de intervención que la doctrina moderna considera de partici-
pación en los sistemas diferenciadores y que no puede identificarse con la
complicidad. Me refiero a la inducción. Al inductor, si se considera que
debe ser castigado, lo que parece indudable, habría que incluirlo entre "los
autores" del art. 12. Por tanto, si la única norma sobre autoría y participa-
ción que existiera en el CP fuera la del art. 12, habría que concluir que,
dando un valor decisivo (que no tiene) a la terminología empleada, el CP
español parte de un concepto unitario o, a lo sumo, mixto con una restric-
ción para el cómplice.

7. Vid. infra231,231n. 59.

8. Vid. supra 88, 88 n. 178.

206
 b) Los artículos 14 y 16 CP

El art. 14 CP establece: "Se consideran autores: I o Los que

toman parte directa en la ejecución del hecho. 2 o Los que fuerzan o indu-
cen directamente a otros a ejecutarlo. 3 o Los que cooperan a la ejecución
del hecho con u n acto sin el cual no se hubiere efectuado". Y el art. 16:
"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el art. 14, coope-
ran a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

E n u n a primera lectura de ambos preceptos da la impresión de

que en ellos se está definiendo dos de las categorías de personas responsa-
bles criminalmente establecidas en el art. 12: los autores y los cómplices.
Con ello estaríamos de nuevo, en una interpretación literal, apartados del
concepto unitario total, pero en u n concepto unitario limitado de autor que
incluye al inductor y a determinadas clases de cómplices 9 . Este parece ser
el origen histórico del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO 1 0 . Este
parece también que ha de ser el sentido que ha de darse a la afirmación de
BACIGALUPO11 de que la regulación del CP "apunta más bien a un concep-
to unitario con pequeñas restricciones". Sin embargo, la voluntad del legis-
lador histórico no vincula al intérprete actual, si bien puede darle pistas en
su interpretación. Así, desde antiguo 1 2 se interpreta que no todos los suje-
tos recogidos en el art. 14 CP son verdaderamente autores 1 3 . Lo mismo

9. En mi opinión, que desarrollaré más adelante, son sin duda cómplices los coope-
radores necesarios, y también los recogidos en el art. 14,1. Como veremos lo prime-
ro es discutido cada vez con más fuerza, pero quizá siga siendo doctrina mayorita-
ria. Lo segundo sin embargo ha sido y es doctrina minoritaria. Dentro de los
partidarios de esta opinión minoritaria no se habla desde luego de complicidad,
como es lógico para que no se produzcan confusiones con el partícipe del art. 16,
pero, si en el 14,1 no hay autores, ha de haber cómplices (cómplices con determina-
das características o por utilizar una palabra más genérica cooperadores en el
hecho de otros), pues inductores tampoco son. En cualquier caso serían partícipes,
en mi opinión. Sobre todo ello, vid. infra 715 ss.
10. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
11. Probleme, 1986, 1; Comentarios LP V Io (1985), 319.
12. En las notas siguientes prescindimos de las opiniones de JIMÉNEZ DE ASUA y
QUINTANO, que ya conocemos (vid. supra 61 s., 63 nn. 70 s.) y de CONDE PUMPI-
DO (vid. infra 303 s. n. 73).
13. PACHECO, CP I, 1848, 272; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos
III, 11a, 1874, 75; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 162-164; FERRER, Comentarios II,
1947, 41 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 19281, 1929, 185 s.; ANTÓN, PG, 1949, 421, 433
s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 145 s.; PG II, 1972, 340; RODRÍGUEZ
MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 303; OLESA, ADP 1957, 307 s., citando a PACHECO;
CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311 (n. 3 a , que comienza en p. 309), 313 ( n. 4a, que co-

207
afirma a veces también la jurisprudencia 1 4 . Sin embargo, algunos auto-
res 1 5 más bien antiguos no cuestionaban (o no lo hacían claramente) o in-
cluso creían coincidente con el verdadero concepto de autor el del actual

mienza en p. 312); LUZON DOMINGO. DP TS II, 1964, 177 (vid., sin embargo,
sobre este autor, infra 306 n. 74, al final); GIMBERNAT, Autor, 1966, 215; PUIG
PEÑA, PG II, 6a, 1969, 312, 316, 318; RODRÍGUEZ MOURULLO, ADP 1969, 461 s.;
Comentarios I, 1972, 801; MIR, ADP 1973, 359, 361; Adiciones II, 1981, 910, 912;
PG, 2a, 1985, 308; VTVES, Libertad, 1977, 122; RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48;
Agente provocador, 1982, 119; CEREZO, Problemas, 1982, 164, 334; G. BENITEZ,
PG, 1984, 117 (aunque considera que la única figura que no es de auténtica autoría
es la del inductor del n° 2o del art. 14); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 736;
BACIGALUPO, Principios II, 1985, p. ej. 155; LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 97
(pues califica de extensiones del tipo los arts. 14 y 16 CP); PJ 2 (1986), 91 n. 2; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 797; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 177 s.; OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 470, 472; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 243 s.;
QUINTERO, PG, 1986, 537; RODRÍGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987, 511; MANZANARES/ALBACAR , CP, 1987, 212, entre otros.
14. P. ej. STS 13-10-1971 (A 3799), ponente Díaz Palos; 23-3-1973 (A 1408), aunque
luego usa la terminología mal, pues llama autor al del art. 14, 3o; 2-2-1973 (A 1549),
ponente Díaz Palos, que afirma incluso que no es de autoría la figura contenida en
el art. 14,1; 25-5-1973 (A 2421), ponente Díaz Palos, que aclara que la "coautoría"
del art. 14,3° es participación o intervención en el delito de otro, usando sin embar-
go una terminología que da lugar a confusión; 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz
Palos, aunque de nuevo emplea confusamente la terminología y habla de coautoría
del 14,3; 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, en que se habla de "coautoría
complementaria por cooperación necesaria", con lo que se puede deducir la idea de
que no es la auténtica coautoría; 19-10-1974 (A 3931), ponente Díaz Palos, que se
refiere al art. 14,1° como "categoría primaria y característica de la autoría"; 8-11-
1974 (A 4172), ponente Díaz Palos, de nuevo con terminología que da lugar a confu-
sión; 21-12-1974 (A 5267), que declara que el art. 14,2° es una forma de extensión de
la autoría, aunque no se ve claro que considere de igual modo el 14,3°; 28-2-1975 (A
649), habla del sujeto del 14,1° como "autor directo y material", si bien también
habla de "autor intelectual o moral", sin aclarar del todo cuál es el verdadero autor,
19-4-1975 (A 1693), que tampoco es clara, al declarar que el "autor por antonoma-
sia" es el del art. 14,1, pero llamar autores también a los del art. 14,2° y 3o; 12-12-
1975 (A 5046), de nuevo ponente Díaz Palos, que es el Magistrado, en mi opinión,
que más insistentemente se plantea si hay autoría en todo el art. 14, si bien su ter-
minología puede volver a dar lugar a confusión: "Cooperador necesario o coautor";
9-12-1976 (A 5275), ponente Díaz Palos, haciendo una distinción entre autoría en
sentido estricto (recogida en los tipos de la parte especial) y "coautoría", con lo que
también produce confusión; 28-4-1977 (A 1845), dejando claro que tanto el art. 14,3
como el 16 son participación en hecho ajeno, pero utilizando la terminología "auto-
ría del núm. 3 o del art. 14"; 2-5-1977 (A 2054), que habla de coautoría del art. 14,2°
y 3o, pero reconoce que el art. 14 es una extensión del concepto de autor a quienes /
no son autores materiales; 16-5-1977 (A 2294), aunque hable de "autoría.del número
3 o del art. 14"; 10-12-1977 (A 4771), señalando que el "se consideran" es más amplio
que "son"; 5-7-1978 (A 2796), en que se ve que, pese a la terminología utilizada, el

208
art. 14 CP. En cualquier caso, hay autores, unos citados como defensores
de la postura restrictiva (no coincidencia del concepto real de autor con el
del art. 14) y otros que no he citado, en los que lo que más se destaca es una

art. 14,3° es participación; 18-10-1978 (A 3172), ponente Díaz Palos; 20-12-1978 (A

4237); 19-2-1979 (A 691), ponente Díaz Palos, que sin embargo en esta ocasión con-
sidera la autoría incluida en el art. 14,1; 30-4-1979 (A 1735), con mala terminología,
pero tratando accesoriamente la inducción; 31-12-1979 (A 4654), aplicando la acce-
soriedad al art. 14,2° y 3° y al 16; 30-5-1981 (A 2297), con gran confusión, pues se
habla primero de "la cooperación necesaria contemplada en el art. 14,3° al mismo
nivel que la autoría en sentido estricto", lo que da a entender que no es autoría en
sentido estricto, pero después se habla de "coautoría necesaria"; 10-2-1982 (A 793),
que, pese a hablar de "coautoría" del art. 14,3°, señala que tanto ese precepto como
el 16 recogen formas de participación en hecho ajeno; 22-6-1982 (A 3573), ponente
Díaz Palos, que con toda claridad explica que la autoría se deriva de los tipos de la
parte especial y que todo el art. 14 es una extensión, que "tales autores (scil. los del
art. 14) son más bien partícipes en el delito de otro"; 10-12-1982 (A 7398), que, si
bien habla de la coautoría en una "omisión por cooperación necesaria" (esta curiosa
expresión tal vez se deba a un lapsus, pues, en otros momentos, la STS habla de "co-
operación necesaria por omisión"), aclara que la cooperación necesaria y la compli-
cidad son "participación en la ejecución del hecho ajeno mediante actos no ejecuti-
vos"; 16-12-1982 (A 7711), que admite la accesoriedad de la cooperación necesaria,
pese a hablar de coautoría; 23-6-1983 (A 3579), que habla de "coautoría" para refe-
rirse al 14,3°, pero la incluye en las formas de participación; 27-12-1983 (A 6845), en
que se distingue claramente el coautor ontológico (para la sentencia en el art. 14,1°)
del resto del art. 14, en que lo que hay es una ampliación legal; 29-9-1984 (A 4323),
que habla de la extensión del concepto de autor operada por el art. 14,3°, pero no
aclara si tal extensión es sólo a efectos de pena, etc.; 16-7-1985 (A 4110), que atribu-
ye a la inducción y a la cooperación necesaria la nota de accesoriedad, aunque utili-
ce una mala terminología; 24-3-1986 (A 1686), en que se ve que los arts. 14,2° y 3° y
16 CP no son autoría; 3-7-1986 (A 3878), ponente Díaz Palos, que señala que el art.
14 supone una extensión de la pena del autor a quienes "se consideran", pero "no
son" tales; 4-7-1986 (A 3885), en que claramente se acoge el principio de accesorie-
dad para la inducción; esta STS fue comentada por mí en La Ley 1986-4, 521-531;
20-10-1986 (A 5700) ponente Díaz Palos, similar a la anterior, aunque empleando
una terminología confusa; 28-10-1986 (A 5747), en que se considera imposible la co-
autoría de un extraneus en un delito especial (según el TS "de propia mano"), aun-
que posible la inducción y la cooperación necesaria, con lo que, desde la interpreta-
ción que hemos realizado de la intervención en delitos especiales en el concepto
unitario, no se explicaría la exclusión de responsabilidad del coautor, con lo que pa-
rece que esta STS apunta también al concepto restrictivo; de seguirse la interpreta-
ción de que en un concepto unitario nunca pueden responder los extranei, tampoco
se explicaría la posibilidad del castigo del inductor y el cooperador necesario; 12-
11-1986 (A 6941), con mala terminología, pues, aunque alude a que los sujetos del
art. 14 "se consideran" autores, no queda claro si con ello esta sentencia entiende
que no lo son; 7-2-1987 (A 1212), que señala que el art. 14,1° CP extiende el concep-
to de autor, hablando de "plena equiparación", con lo que subsiste la duda de si, en
el fondo, esta STS (como otras) no apunta más bien a un concepto unitario limita-
do de autor, en que el art. 14 convierte a todos los intervinientes (salvo a los cómpli-

209
gran confusión 16 , al menos desde el punto de vista terminológico 1 7 , por no
hablar de otros aspectos. La terminología jurisprudencial 1 8 , apoyada en la
dicción literal del art. 14, también da lugar a confusión y es criticable si se
parte de la idea de que en el art. 14 hay partícipes 1 9 .

ees) en autores a todos los efectos y no sólo a efectos de magnitud de pena; 16-2-
1987 (A 1256), ponente Díaz Palos, señalando que el art. 14 supone una extensión
de la autoría, siendo el autor "estricto o plenario" quien "realiza el tipo penal en su
totalidad", aunque utilizando después una terminología incorrecta; 23-2-1987 (A
1278), ponente Manzanares Samaniego, interesante sentencia que aclara que la
equiparación a la autoría realizada por el art. 14,3° CP lo es a efectos punitivos; 25-
3-1987 (A 2215), que indica que la cooperación necesaria "se asimila a la autoría" en
el art. 14,3° CP, pero que los actos del cooperador necesario son "periféricos y no
nucleares con respecto al tipo delictivo, auxiliares con respecto a la ejecución", in-
sistiendo no obstante en que no son "accesorios", aunque pienso que tal expresión
se utiliza en el sentido de que no son de importancia secundaria, sino principal, al
contrario que los del cómplice; 14-4-1987 (A 2568), que señala que el "autor estricto
y pleno" es quien "realiza todo el tipo" y está contenido en cada tipo del Libro II
(omite decir: y del III) del CP, contraponiendo a ese autor la figura del art. 14,1° CP,
aunque no está claro que la STS piense que éste no es, a todos los efectos, autor;
por otro lado, la STS considera que es indiferente, a efectos punitivos, castigar por
el n° 1° o por el 3° del art. 14; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que, pretendiendo reali-
zar muchas declaraciones "doctrinales", acaba siendo sobre todo confusa; así, en lo
que aquí importa, declara que "el Código penal no contiene una definición global de
la autoría, sino que la va estableciendo escalonadamente en el artículo 14", con lo
que parece que todas las figuras de ese artículo son de autoría; pero más tarde seña-
la que el art. 14, "con fines generalizadores, establece que 'se consideran1 autores a
participaciones de distinto carácter ... mientras en los artículos 16 y 17 siguientes,
se afirman (sic.) 'son' cómplices y encubridores, con terminología categórica", con
lo cual parece dar a entender que no todos los sujetos del art. 14 CP son autores; 25-
1-1988 (A 471), ponente Manzanares Samaniego, indicando que la figura del art.
14,3° "no es la genuina (seil. autoría) consistente en la realización de los elementos
objetivos del tipo, sino una mera equiparación a efectos punitivos", si bien utiliza
una terminología confusa, pues califica la cooperación necesaria de "modalidad de
autoría"; 25-1-1988 (A 472), que considera que todas las figuras del art. 14 CP son
"extensión legal" de la autoría, "conductas asimiladas a la autoría" (aunque no se ve
claramente hasta dónde llega tal asimilación); 26-1-1988 (A 478), que indica que la
inducción es una forma de "participación delictiva asimilada punitivamente a la au-
toría"; 16-2-1988 (A 1093), ponente Díaz Palos, aunque utilizando en algún momen-
to una terminología (coautoría para referirse a la cooperación necesaria) que puede
dar lugar a confusión; 22-2-1988 (A 1204), ponente Díaz Palos, muy clara, aunque
con mala terminología; 14-3-1988 (A 2005), ponente Díaz Palos, que habla de "cau-
sas de extensión de la coautoría", si bien utiliza posteriormente una terminología
confusa; 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos; 5-5-1988 (A 3438), que habla
de asimilación de la inducción a la autoría, sin precisar el alcance de tal asimila-'
ción; 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos, en su línea habitual; 23-7-1988 (A
6665), que parece diferenciar la verdadera autoría de la cooperación necesaria, al
señalar que ésta tiene "la consideración legal" de autoría, aunque sin explicar el al-

210
 La confusión de la jurisprudencia parece rebasar a veces el ám-
bito de lo terminológico y apuntar materialmente hacia un concepto unita-
rio (limitado y funcional) de autor. A ello contribuye unas veces la aplica-

cance de tal "consideración"; 10-10-1988 (A 7721), que distingue entre "autoría pro-
piamente dicha" y "cooperación necesaria o esencial" (según la STS, contenidas res-
pectivamente en los números I o y 3 o del art. 14 CP), si bien no parece dar mucha
trascendencia a tal distinción, pues habla de "una pragmática indiferencia concep-
tual entre autoría propiamente dicha o cooperación necesaria o esencial: es decir en
la equivalencia dogmática entre la tipificación con arreglo al artículo 14-1° del Códi-
go Penal o la incardinación en el número 3 o de dicho precepto"; 22-11-1988 (A
9231), que señala que la cooperación necesaria del art. 14,3° CP "constituye una
causa de extensión de la autoría", sin aclarar el alcance de esa extensión; 30-1-1989
(A 608), que considera que el art. 14,1° CP es un "precepto extensivo", pero tampoco
aclara el alcance de la extensión; 2-3-1989 (A 2343), indicando que la cooperación
necesaria es una "modalidad de ayuda equiparada en nuestro ordenamiento a la au-
toría propia", sin exponer tampoco hasta dónde llega la equiparación; 30-3-1989 (A
2769), ponente Bacigalupo Zapater, que no parece confundir inducción y autoría,
pues señala que "la inducción ... se sanciona con la misma pena que la autoría"
(luego es algo distinto), si bien en el supuesto concreto no casa la sentencia que ca-
lificó como coautor a quien realmente, en opinión del TS, era un inductor, en virtud
de la "teoría de la pena justificada".
15. VIADA, CP, 3a, 1885, no se plantea el tema, pero, al restringir la accesoriedad al
cómplice (op. cit., 64), parece dar por bueno que todos los sujetos del actual art. 14
CP son autores; más claramente aún en op. cit., 57, en que dice que la división legal
(entre autores, cómplices y encubridores) "descansa en la misma naturaleza de los
hechos", sin cuestionarse que los del actual 14 no sean autores; alaba también la di-
visión tripartita MENOR, Principios, 1902, 50 s., aunque señala (51) que "las pala-
bras autor del delito tienen en el lenguaje jurídico una significación más amplia que
en el lenguaje vulgar"; expresamente considera MENOR autor al inductor y al que
se sirve de fuerza (53) y al cooperador necesario; GONZÁLEZ DEL ALBA, RGU 102
(1903), 64, 69, parece estar de acuerdo con la descripción legal de la autoría; BENI-
TO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 141-144, parece dar por buena la descripción del
CP, aunque prefiere la de CARRARA; expresamente en la página 144 señala que los
que serían hoy del 14,3° son autores, si bien revelan menos malicia que los del 14,1°
y 2o; BERNALDO DE QUIROS/NAVARRO DE PALENCIA, Teoría, 1911, 249 n. 1,
afirman expresamente que son autores desde cualquier punto de vista; SÁNCHEZ
TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 353, 355, tampoco cuestiona la clasificación del CP; SAL-
DAÑA, Adiciones III, 3 a ,, 107, 121-124, parece aceptar la descripción del CP y habla
de "autores-ejecutores", "autores-materiales" y "autores-auxiliadores".
16. Ejemplo claro de la misma es JARAMILLO, Novísimo CP I, 1928, que afirma que
autor en sentido estricto es el del actual 14,1° (91), pero opina (92) que la expresión
"se consierarán autores" del art. 46 CP 1928, "supone, en entender de los penalistas,
una falta de concepto en la definición para excluir a otros que la ciencia pueda esti-
mar también como autores y que el Código aprecia como cómplices", con lo cual pa-
rece que la definición del CP es incluso estrecha; pero en la página siguiente (93) afir-
ma, respecto a los "autores cooperadores", que el Código incluye en ese artículo, que
son sujetos "que generalmente los penalistas incluyen entre los cómplices y tienen

211
ción de la teoría del acuerdo previo, pero de este punto nos ocuparemos
más adelante 2 0 .

mucho de autores físicos". Intentar descifrar con claridad las opiniones de éste y
algún otro autor me parece tarea demasiado ardua y poco compensadora si se sope-
san los frutos que para la ciencia del Derecho penal pueden obtenerse. Por lo reciente
del trabajo y por tratarse de un autor que fue magistrado del TS, citaré sin embargo
todavía unas palabras de HIJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, en las que lo único que
queda muy claro es que, para este jurista, los intervimientes contenidos en el art. 14,
I o CP son autores en sentido estricto, quedando por el contrario bastante oscuro si
los intervinientes de los números 2o y 3 o del art. 14 CP son autores de verdad o, pese a
no serlo, el CP debería afirmar que lo son a todos los efectos: (el encabezamiento del
apartado reza "Impropiedad del lenguaje":) "La expresión del Código de se 'conside-
ran' autores, no es apropiada, porque los que toman parte directa no es que se consi-
deran autores, es que 'son' autores. Con criterio de benevolencia, podían (sic.) acep-
tarse la expresión 'se consideran' para que (sic.) los otros dos números -el 2o y el 3o-,
aunque también les encaja la expresión de que son autores, es decir, a los efectos le-
gales son autores, y tienen el trato de tales; por eso, propugnamos, en aras de una ex-
presión más clara, la sustitución de la expresión 'se consideran', por la de 'son', pues
sobre ser más terminantes (sic), desharía el equívoco de excluir a aquél, aunque no
sean autores, el Código los considera como tales (sic.)".
17. Así, entre otros, hablan de "autor por inducción" (cuando nadie acepta que sea
autor el inductor), "por fuerza" o utilizan otras expresiones similares DEL ROSAL,
Comentarios TS, 1952, 145; PG II, 1972, 350; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 317;
ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 741; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239; RO-
DRÍGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248, 251 (en 254 habla de "las tres modalidades de
autoría" y de "autoría por cooperación necesaria"). No entro aquí todavía a determi-
nar si los casos de fuerza o cooperación necesaria son de autoría, pues es un tema
discutido (vid. infra 720 ss.). Sin embargo, la terminología de estos autores sería cri-
ticable al menos por el hecho de que hablen de autoría por inducción. Incluso GIM-
BERNAT da a la obra más extensa, profunda y, en mi opinión, convincente, de
cuantas se han escrito en España sobre autoría, el título de "Autor y cómplice en De-
recho penal", basándose en la terminología legal, cuando él mismo distingue en ella
no sólo al autor en sentido estricto del resto de los partícipes, sino también unos
partícipes de otros, muy en concreto el cooperador necesario del cómplice (113-
211). Precisamente ese capítulo comienza (113): "Sin duda, la figura de autoría que
en Derecho español plantea mayores dificultades a la doctrina ... es la cooperación
necesaria". Sin embargo, no cabe duda de que GIMBERNAT no considera autor ni
al cooperador necesario ni a ninguna de las figuras del art. 14 (clarísimamente,
215). En mi opinión, el trabajo de GIMBERNAT ha tenido amplio eco en la doctri-
na, pero también en la jurisprudencia (aunque tal eco no se haya reflejado en un
acuerdo total y buena aplicación de las soluciones, que el mismo ha existido lo de-
muestra la constante alusión por la jurisprudencia a la teoría de los bienes escasos).
Sobre todo respecto a esta última, es una lástima que GIMBERNAT usase en el títu-
lo y en partes de su libro una terminología que no refleja sus verdaderas concepcio-
nes, sino que se pliega a la de la ley, la de la jurisprudencia hasta el momento de la
publicación del libro, y la de cierta doctrina, pues, de haber aclarado del todo tam-
bién el tema terminológico, quizá habría conseguido evitar ciertos errores jurispru-

212
 Otras veces un indicio de que el Tribunal Supremo considera
verdaderos autores a todos los descritos en el artículo 14 lo constituye el
hecho de que o bien incluye a u n sujeto simultáneamente en dos de las ca-

dencíales de concepto o habría conseguido que, al menos, la jurisprudencia se plan-

teara seriamente el tema de fondo de la distinción en un concepto restrictivo entre
verdaderos autores y partícipes y no la distinción entre sujetos del art. 14 y del 16,
como suele suceder. Por supuesto, mi observación no resta un ápice de valor a las
numerosísimas aportaciones materiales del libro de GIMBERNAT.
18. Criticada, desde un concepto restrictivo de autor, por LUZON PEÑA, PJ 2
(1986), 91 s.
19. Así, utilizan la expresión "autoría por inducción", "autoría intelectual", "autoría
moral" y similares las STS 20-1-1966 (A 155), que opone el autor por inducción al
"autor material"; 17-2-1966 (A 877); 2-4-1966 (A 1976); 18-11-1966 (A 5003); 4-10-
1968 (A 4001); 25-10-1968 (A 4461), que califica la actuación del sujeto de "coauto-
ría por inducción y cooperación eficaz"; 22-11-1968 (A 5052); 14-3-1969 (A 1368);
17-3-1969 (A 1646); 27-6-1969 (A 3890); 4-11-1969 (A 5229); 15-11-1969 (A 5432);
19-12-1969 (A 5973);7-10-1970 (A 4293); 29-10-1970 (A 4348); 4-5-1971 (A 2143); 27-
9-1971 (A 3619); 20-12-1971 (A 5503); 5-2-1973 (A 625); 23-6-1973 (A 2896); 10-10-
1973 (A 3666), en que no queda claro si se refiere a un verdadero inductor o a un
autor mediato; 19-11-1973 (A 4461); 27-12-1973 (A 5105), distinguiendo la "autoría
por inducción del número 2o del art. 14 del CP" de la coautoría, para la que no cita
precepto; S del Consejo Supremo de Justicia Militar 7-3-1973 (A 1901); STS 24-1-
1974 (A 252); 13-2-1974 (A 669); 18-3-1974 (A 1388); 3-5-1974 (A 2081), que habla
de "autores morales" del art. 14,3, probablemente por error; 25-9-1974 (A 3406); 27-
9-1974 (A 3421), refiriéndose al "autor-inductor" y al "autor-cooperador"; 7-10-1974
(A 3664); 2-11-1974 (A 4089); 14-11-1974 (A 4329); 22-11-1974 (A 4707); 7-2-1975 (A
546); 28-2-1975 (A 649); 4-3-1975 (A 814); 3-4-1975 (A 1549); 19-4-1975 (A 1693);
23-5-1975 (A 2287); 23-9-1975 (A 3295); 18-10-1975 (A 3644); 10-1-1976 (A 141); 18-
5-1976 (A 2280); 25-5-1976 (A 2391); 2-5-1977 (A 2054); 14-5-1977 (A 2280); 14-5-
1977 (A 2284); 18-6-1977 (A 2764); 28-6-1977 (A 2964); 3-5-1978 (A 1849); 20-6-1978
(A 2449), que habla de "autor mediato o inductor", como si diera lo mismo una cosa
que otra; 11-10-1978 (A 3147); 5-3-1979 (A 887); 17-3-1979 (A 1296); 28-3-1979 (A
1432); 30-4-1979 (A 1735), si bien trata la inducción como accesoria; 26-10-1979 (A
3749), hablando de coautoría del art. 14,1 y 2, pero creo que refiriéndose en reali-
dad al 3; 13-12-1979 (A 4602), que habla de "participación principal por instiga-
ción", pero da la impresión de que refiere la autoría a todos los números del art. 14;
19-2-1980 (A 600); 24-9-1980 (A 3311); 30-12-1980 (A 5073); 9-3-1981 (A 1094); 16-3-
1981 (A 1176); 4-5-1981 (A 2092); 31-3-1982 (A 2045), aunque se limite a afirmar
que el inductor "es considerado autor"; 14-5-1982 (A 2670); 24-5-1982 (A 2706); 24-
5-1982 (A 2707); 1-7-1982 (A 4459); 15-7-1982 (A 4669); 27-10-1982 (A 5699); 29-1-
1983 (A 702), que se refiere a la "autoría por inducción o por complicidad" (¡!); 24-2-
1983 (A 1721); 5-5-1983 (A 2644); 2-7-1983 (A 4015); 15-7-1983 (A 4182); 24-9-1983
(A 4576); 7-10-1983 (A 4717); 20-10-1983 (A 4773); 26-10-1983 (A 4797); 5-12-1983
(A 6313); 29-2-1984 (A 1671); 16-11-1984 (A 5499); 19-4-1985 (A 2105); 25-4-1985 (A
2133), que habla de "autoría por inducción", "autoría anticipada", "coautoría real" y
"autoría real por inducción", en un caso de inducción; 3-6-1985 (A 2956); 8-7-1985

213
tegorías de ese artículo o bien lo hace alternativamente, declarando que es
indiferente la calificación por uno u otro número del art. 14 21 , si bien es
verdad que la indiferencia del encuadramiento en u n o u otro número del

(A 3996); 16-7-1985 (A 4110); 5-11-1985 (A 5377); 31-1-1986 (A 209); 21-3-1986 (A

1678); 7-10-1986 (A 5566); 24-6-1987 (A 4998); S Consejo Supremo de Justicia Mili-
tar 25-3-1987 (A 9920), que parece calificar de "formas de autoría" (aunque no direc-
ta) a las figuras de los números 2o y 3 o del art. 14 CP; como dato curioso, revelador
quizá de la desconexión (o al menos desfase cronológico) entre doctrina científica y
jurisprudencial (quizá aquí acentuada por tratarse de una sentencia del que, hasta
hace poco tiempo, era el máximo órgano de la justicia militar, y no del TS), que,
afortunadamente, es cada día algo menor, pero aún muy grande, señalaré que esta
sentencia afirma (¡en 1987!) que, "bajo la influencia de las más modernas opiniones
de los tratadistas del Derecho Penal en nuestra Patria, una nueva doctrina, la de la
'accesoriedad en la participación', bajo el principio 'accesorium sequitur principale1
empieza a aplicarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo" en delitos especia-
les (los subrayados son míos); STS 5-2-1988 (A 897); 8-2-1988 (A 911), dudosa, pues
habla de "la inducción que, con rango de autoría, se menciona en el artículo 14,2o";
22-2-1988 (A 1204), ya cit; 5-3-1988 (A 1563); 30-5-1988 (A 4106); 13-7-1988 (A
6568); 21-11-1988 (A 9231); 11-1-1989 (A 16); 10-3-1989 (A 2601); 16-5-1989 (A
4962); 16-5-1989 (A 4964); 31-5-1989 (A 4995), en la que, de todas formas, cabe la li-
gera duda de si el TS habla de autoría por considerar que el mandato sea una forma
de autoría mediata: "... al declarar la sentencia impugnada a dicho recurrente como
autor del delito que en ella se castiga, no ha infringido las disposiciones legales, que
se citan como quebrantadas, porque el hecho se realizó por su mandato, según la
declaración probada del fallo combatido, y le da aquel carácter de participación en
el número 2o del artículo 14 del Código Penal".
De "autoría por cooperación necesaria", "autoría por colaboración eficiente", "auto-
ría" o "coautoría" y similares, refiriéndose al 14,3° hablan las STS 8-2-1966 (A 595),
de la que es ponente Quintano; 14-3-1966 (A 1236); 22-3-1966 (A 1376); 9-5-1966 (A
2345); 2-7-1966 (A 3576); 16-2-1967 (A 718); 8-3-1967 (A 990); 1-7-1967 (A 2863);
27-2-1968 (A 1071); 25-10-1968 (A 4461), ya cit.; 5-12-1968 (A 5134); 10-2-1969 (A
867); 26-2-1969 (A 1111); 4-3-1969 (A 1386); 20-3-1969 (A 1666); 31-3-1969 (A 1782);
30-5-1969 (A 3019); 9-6-1969 (A 3591), refiriéndose al "autor principal según el nú-
mero 3 o del art. 14"; 30-6-1969 (A 3909); 30-9-1969 (A 4660); 6-10-1969 (A 4939); 25-
10-1969 (A 5180); 29-10-1969 (A 5207); 29-12-1969 (A 6103); 21-1-1970 (A 30); 22-6-
1970 (A 2865); 2-7-1970 (A 3192); 3-10-1970 (A 3836); 29-10-1970 (A 4348), ya cit.;
11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672); 25-2-1971 (A 767); 27-3-1971 (A 1029); 15-3-
1971 (A 1424); 23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665); 7-4-1971 (A 1718); 27-4-1971
(A 1858); 4-5-1971 (A 2143), ya cit.; 14-5-1971 (A 2310); 26-6-1971 (A 3060); 22-9-
1971 (A 3573); 27-9-1971 (A 3619), ya cit.; 15-11-1971 (A 4592); 19-11-1971 (A
5207); 20-12-1971 (A 5500); 20-12-1971 (A 5503), ya cit.; 17-1-1972 (A 205); 28-1-
1972 (A 361); 15-2-1972 (A 648); 21-3-1972 (A 1445); 17-4-1972 (A 1655); 28-4-1972
(A 1810); 23-5-1972 (A 2644); 23-10-1972 (A 4165); 27-10-1972 (A 4188); 14-11-1972 .
(A 4829); 5-12-1972 (A 5277); 20-2-1973 (A 786); 28-2-1973 (A 866); 28-3-1973 (A/
1430); 31-3-1973 (A 1468); 2-5-1973 (A 1934); 25-5-1973 (A 2421), si bien como sa-
bemos queda claro que se habla de una forma de participación; 2-6-1973 (A 2483);
24-9-1973 (A 3331); 26-9-1973 (A 3341); 28-9-1973 (A 3389); 17-10-1973 (A 3847);

214
art. 14 podría basarse en los casos concretos (sobre todo cuando se trata
de una aplicación alternativa o subsidiaria de los preceptos) en el princi-
pio de pena justificada, independientemente del carácter de verdadero

29-10-1973 (A 3999); 31-10-1973 (A 4007); 31-10-1973 (A 4121); 14-11-1973 (A

4313); 21-11-1973 (A 4471); 12-12-1973 (A 4966); 19-1-1974 (A 234); 24-1-1974 (A
252), ya cit.; 1-2-1974 (A 364); 9-2-1974 (A 625) ; 16-2-1974 (A 770); 14-3-1974 (A
1331); 10-5-1974 (A 2225); 27-5-1974 (A 2429), aclarando que no es verdadero autor;
6-6-1974 (A 2808); 2-7-1974 (A 3043); 27-9-1974 (A 3421), ya cit.; 7-10-1974 (A
3664), ya cit.; 8-10-1974 (A 3673); 28-10-1974 (A 3853); 15-10-1974 (A 3913); 26-10-
1974 (A 3981); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 2-12-1974 (A 4923); 16-12-
1974 (A 5210); 31-1-1975 (A 248); 6-2-1975 (A 371); 8-2-1975 (A 379); 14-2-1975 (A
397); 15-2-1975 (A 572); 8-3-1975 (A 923); 3-4-1975 (A 1550); 19-4-1975 (A 1693), ya
cit.; 19-5-1975 (A 2151); 23-5-1975 (A 2159); 27-9-1975 (A 3451); 17-11-1975 (A
4433); 11-12-1975 (A 4782); 18-12-1975 (A 4862); 12-12-1975 (A 5046); 10-1-1976 (A
141), ya cit.; 28-1-1976 (A 204); 16-2-1976 (A 586); 19-2-1976 (A 783); 28-2-1976 (A
878); 9-3-1976 (A 1052); 2-4-1976 (A 1541); 17-5-1976 (A 2251); 26-11-1976 (A 5043);
22-12-1976 (A 5538); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975 (A de 1976,
1498), y 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 11-2-1977 (A
484); 24-2-1977 (A 671); 25-2-1977 (A 676); 2-3-1977 (A 887); 3-3-1977 (A 935), que
califica la cooperación necesaria de "plena autoría"; 28-4-1977 (A 1845); 25-5-1977
(A 2054), ya cit.; 14-5-1977 (A 2280), ya cit.; 16-5-1977 (A 2294); 4-6-1977 (A 2708);
13-6-1977 (A 2736); 28-6-1977 (A 2964), ya cit.; 7-10-1977 (A 3676); 26-10-1977 (A
3770); 28-10-1977 (A 4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 28-2-1978 (A
527); 3-5-1978 (A 1849), ya cit.; 19-6-1978 (A 2401); 5-7-1978 (A 2796); 29-9-1978 (A
2949); 3-10-1978 (A 3027); 18-10-1978 (A 3172); 10-11-1978 (A 3647); 20-12-1978 (A
4237); 17-2-1979 (A 688), que habla de la "coautoría causal" del art. 14,3; 23-2-1979
(A 727); 5-3-1979 (A 887), ya cit.; 8-3-1979 (A 1081); 17-3-1979 (A 1296), ya cit.; 21-
3-1979 (A 1377); 26-3-1979 (A 1390); 26-3-1979 (A 1391); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-
1979 (A 1735), ya cit.; 16-10-1979 (A 3732); 23-11-1979 (A 4395); 26-12-1979 (A
4645); 31-12-1979 (A 4654); 12-2-1980 (A 471); 19-2-1980 (A 600), ya cit.; 14-4-1980
(A 1279); 24-4-1980 (A 1476); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 22-9-1980 (A
3305); 24-9-1980 (A 3311), ya cit.; 27-9-1980 (A 3348); 5-11-1980 (A 4426); 17-12-
1980 (A 4967); 13-1-1981 (A 132); 3-2-1981 (A 479); 17-2-1981 (A 660); 26-2-1981 (A
788); 5-3-1981 (A 1047); 31-3-1981 (A 1249); 6-4-1981 (A 1601), aunque sólo habla
de "cooperación necesaria considerada como autoría"; 10-4-1981 (A 1624); 21-4-
1981 (A 1670); 4-5-1981 (A 2092), ya cit.; 6-5-1981 (A 2124), que, aunque habla de
"autor por cooperación necesaria", matiza diciendo que la cooperación necesaria es
"tratada en nuestra legislación como autoría"; 30-5-1981 (A 2297), aunque opone la
"coautoría necesaria" a la "autoría en sentido estricto"; 16-6-1981 (A 2748), de nuevo
"cooperación necesaria, considerada como autoría"; 8-6-1981 (A 3146); 26-7-1981 (A
3224), otra vez "cooperación necesaria, considerada como autoría" (en estas senten-
cias es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda); 17-10-1981 (A 3666); 9-12-1981 (A
4987); 22-12-1981 (A 5118); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614); 10-2-1982 (A 793);
1-3-1982 (A 1402); 18-3-1982 (A 1722); 10-5-1982 (A 2659); 14-5-1982 (A 2676); 30-6-
1982 (A 3595); 1-7-1982 (A 4459), ya cit.; 1-7-1982 (A 4461); 7-7-1982 (A 4486); 7-7-
1982 (A 4488); 12-7-1982 (A 4519); 2-10-1982 (A 5587); 27-10-1982 (A 5699), ya cit.;
28-10-1982 (A 5705); 14-11-1982 (A 7131); 19-11-1982 (A 7162); 24-11-1982 (A
7190); 9-12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 16-12-1982 (A 7711); 20-12-1982 (A

215
autor o no del sujeto, pues, efectivamente, a efectos de penalidad y cuando
no se plantean problemas de accesoriedad, es indiferente que al sujeto se
le califique por cualquiera de los números del art. 14 CP. A este principio

7742); 22-12-1982 (A 7865); 15-2-1983 (A 1679); 15-2-1983 (A 1682); 18-2-1983 (A

1694); 18-2-1983 (A 1697); 21-2-1983 (A 1703); 24-2-1983 (A 1721), ya cit.; 9-3-1983
(A 1790); 10-3-1983 (A 1795); 15-3-1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1817); 15-3-1983 (A
1820); 28-4-1983 (A 2315); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2644),
ya cit.; 23-5-1983 (A 2765); 26-5-1983 (A 2784); 27-5-1983 (A 2788); 1-6-1983 (A
3073); 11-6-1983 (A 3122); 17-6-1983 (A 3549); 17-6-1983 (A 3552); 23-6-1983 (A
3579); 27-6-1983 (A 3590); 5-7-1983 (A 4093); 26-10-1983 (A 4797), ya cit.; 27-10-
1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315), que extiende en realidad la
autoría a los tres números del art. 14; 10-12-1983 (A 6510); 26-1-1984 (A 415); 8-2-
1984 (A 732); 10-2-1984 (A 750); 6-3-1984 (A 1709); 18-4-1984 (A 2366); 9-5-1984 (A
2593); 14-5-1984 (A 2606); 19-5-1984 (A 2662); 29-5-1984 (A 3491); 20-6-1984 (A
3595); 9-7-1984 (A 3876); 19-7-1984 (A 4216); 26-9-1984 (A 4321); 4-10-1984 (A
4797); 11-10-1984 (A 4828); 11-10-1984 (A 4836); 30-10-1984 (A 5112); 30-10-1984
(A 5114); 16-11-1984 (A 5499); 11-12-1984 (A 6269); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985
(A 257), que se limita a señalar que el CP "considera autores" a los del art. 14,3°; 16-
1-1985 (A 313); 6-2-1985 (A 876); 11-2-1985 (A 944); 12-2-1985 (A 947); 16-2-1985 (A
968); 23-2-1985 (A 1529); 2-3-1985 (A 1571); 5-3-1985 (A 1576); 7-3-1985 (A 1596);
15-3-1985 (A 1650); 5-3-1985 (A 1975); 2-4-1985 (A 2063); 11-4-1985 (A 2087); 19-4-
1985 (A 2105), ya cit.; 19-4-1985 (A 2111); 3-5-1985 (A 2433); 6-5-1985 (A 2442); 18-
5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 8-6-1985 (A 2975); 13-6-1985 (A 3007); 21-6-
1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3069); 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996), ya cit.; 16-
7-1985 (A 4110), ya cit.; 5-10-1985 (A 4622); 9-10-1985 (A 4972); 16-10-1985 (A
4995); 25-10-1985 (A 5059); 18-11-1985 (A 5422); 26-11-1985 (A 5486); 6-12-1985 (A
6001); 14-12-1985 (A 6262), que, además de hablar de "autoría" para referirse a la
cooperación necesaria, señala que la autoría está descrita "de forma escalonada" en
el art. 14; 14-12-1985 (A 6265); 31-1-1986 (A 209), ya cit.; 31-1-1986 (A 211), comen-
tada por LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 73-92; 7-2-1986 (A 572); 7-2-1986 (A 577); 12-2-
1986 (A 590); 28-2-1986 (A 926); 7-3-1986 (A 1412); 30-4-1986 (A 2409); 12-5-1986
(A 2458); 25-6-1986 (A 3193); 27-9-1986 (A 4856); 7-10-1986 (A 5566), ya cit.; 13-10-
1986 (A 5597); 14-10-1986 (A 5611); 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A 5724); 11-
11-1986 (A 6829); 13-11-1986 (A 6947); 13-11-1986 (A 6949); 24-11-1986 (A 7011);
27-11-1986 (A 7043); 12-12-1986 (A 7903); 15-12-1986 (A 7922); 16-12-1986 (A
7931); 16-2-1987 (A 1256), ya cit., que habla de "autoría por cooperación necesaria"
(aunque por error cita el n° I o del art. 14 CP) y de que el art. 14 es "definidor ... de
las distintas categorías de autores", si bien, como sabemos, indica que el autor "es-
tricto o plenario" no está en el art. 14 CP; 30-3-1987 (A 2241); 9-4-1987 (A 2475); 9-
4-1987 (A 2477); 27-5-1987 (A 3139); 1-6-1987 (A 4062); 3-7-1987 (A 5156); 16-7-
1987 (A 5541); 20-7-1987 (A 5587); 23-9-1987 (A 6628), que además de hablar de
"autor por cooperación necesaria", señala que la "coautoría" se puede dar bien por
"tomar parte directa y personal, bien por inducción directa ejercida sobre otro, o
mediante actos de cooperación, sin los que el delito no se hubiera consumado"; 157
10-1987 (A 7377); 26-10-1987 (A 7601); 7-11-1987 (A 8474); 28-11-1987 (A 8627); 11-
12-1987 (A 9747); 17-12-1987 (A 9790), si bien con un matiz no muy aclarado: "auto-
ría extensiva por necesaria cooperación" (el subrayado es mío); 23-12-1987 (9876); S
Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), ya cit.; STS 25-1-1988 (A

216
de pena justificada aluden claramente algunas sentencias 2 2 , pero otras sin
embargo parecen realizar declaraciones generales 2 3 . En cualquier caso la
jurisprudencia no es siempre clara en este punto y es criticable su proce-

471); 27-1-1988 (A 496); 12-2-1988 (A 1012): "partícipe por coautoría, cooperación

necesaria"; 16-2-1988 (A 1093), ya cit., que habla de coautoría para referirse a la co-
operación necesaria, pero no la confunde con la autoría en sentido estricto; 22-2-
1988 (A 1204), ya cit.; 29-2-1988 (A 1362); 1-3-1988 (A 1513); 2-3-1988 (A 1517); 5-3-
1988 (A 1563); 14-3-1988 (A 2005); 21-3-1988 (A 2057); 25-3-1988 (A 2097); 26-3-
1988 (A 2107); 19-4-1988 (A 2822); 11-5-1988 (A 3644); 17-5-1988 (A 3673); 19-5-
1988 (A 3697);9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 28-6-1988 (A 5376); 8-7-1988 (A
6520); 13-7-1988 (A 6568), ya cit.; 23-7-1988 (A 6670); 28-9-1988 (A 7073); 4-10-1989
(A 7651); 7-10-1988 (A 7717); 17-10-1988 (A 7931); 28-10-1988 (A 8242); 21-11-1988
(A 9193); 21-11-1988 (A 9195); 25-11-1988 (A 9245): "autoría por participación nece-
saria"; 21-12-1988 (A 9676); 22-11-1988 (Sala 5a, de lo müitar, A 10340); 15-12-1988
(Sala 5a, de lo militar, A 10346), que cita a la anterior; Auto TS 26-1-1989 (A 518);
STS 30-1-1989 (A 602), que no cita un n° concreto del art. 14 CP, pero parece refe-
rirse a la cooperación necesaria; 24-1-1989 (A 1322); 9-2-1989 (A 1517); 23-2-1989
(A 1646); 24-2-1989 (A 1652); 8-3-1989 (A 2544); 10-3-1989 (A 2573); 10-3-1989 (A
2601), ya cit.; 5-4-1989 (A 3017); 20-4-1989 (A 3427); 21-4-1989 (A 3480); 5-5-1989
(A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 11-5-1989 (A 4953): "concepto de 'cooperación necesa-
ria' que define el apartado 3 o del referido artículo 14, como una de las tres formas
de autoría"; 16-5-1989 (A 4962), ya cit.; 22-5-1989 (A 4976); 5-6-1989 (A 5026); 7-6-
1989 (A 5047), que habla de "autoría por participación necesaria", refiriéndose sin
duda ninguna a la cooperación necesaria del art. 14,3° CP. Creo que sobre todo de
las sentencias que califican de coautoría la cooperación necesaria, si es que se
puede deducir algo, esto sería que el TS casi siempre habla de coautoría, no como
verdadera forma de autoría de varios (co-autoría) sino como un fenómeno similar,
próximo o colateral a la autoría (que por ello se llamaría co-autoría y no autoría).
En cualquier caso, la terminología jurisprudencial es tan poco cuidadosa que resul-
ta difícil extraer conclusiones de la misma. Una prueba clara de ello es p. ej. la STS
4-10-1982 (A 5588), que habla de "coautoría o pluralidad de partícipes". También, p.
ej., una sentencia anterior, de 23-5-1981 (A 2272), aunque no menciona expresa-
mente el art. 14,3°, señala que la "coparticipación o coautoría" es una "institución
penal amplificadora de la figura típica".
Por fin, otras sentencias no citan el n° del art. 14 en virtud del cual se califica de
autor al sujeto, sin que en todas ellas quepa deducir que se refieren al 14,1°, o refie-
ren la autoría a todos los números del 14. Así STS 14-5-1966 (A 2680), ponente
Quintano; 3-6-1966 (A 2850); 3-6-1966 (A 2853); 18-6-1966 (A 3174), ponente Quin-
tano; 28-12-1966 (A 5786); 10-2-1967 (A 650); 17-2-1967 (A 723); 8-4-1967 (A 1455);
24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A 2619); 5-7-1967 (A 2903); 22-6-
1967 (A 3294); 27-6-1967 (A 3415); 3-10-1967 (A 4088); 4-11-1967 (A 4918); 24-1-
1968 (A 616); 22-3-1968 (A 1527); 4-4-1968 (A 1759); 29-4-1968 (A 2052); 7-5-1968
(A 2395), que considera los tres números del art. 14 como "clases de autoría"; 10-5-.
1968 (A 2441); 17-10-1968 (A 4324); 24-10-1968 (A 4422), aunque en ella se deduce
claramente que la autoría se refiere al cooperador necesario; 25-10-1968 (A 4428);
15-11-1968 (A 4643), que alude a las "diversas formas de coautoría que la Ley esta-
blece", sin citar ninguna; 25-11-1968 (A 5057); 12-2-1969 (A 949); 17-2-1969 (A
1021), que habla textualmente de "coautoría subsumible en cualquiera de los núme-

217
der, porque, como sabemos 2 4 , incluso en u n concepto unitario funcional
es conveniente que quede claro en qué forma de autoría se encuadra a u n
sujeto en el caso concreto.

ros del art. 14"; 3-3-1969 (A 1355); 3-3-1969 (A 1368); 11-3-1969 (A 1447); 14-3-1969
(A 1488); 13-3-1969 (A 1630); 28-3-1969 (A 1748); 24-4-1969 (A 2331); 19-5-1969 (A
2904); 20-5-1969 (A 2918); 31-5-1969 (A 4123); 3-10-1969 (A 4297); 18-6-1969 (A
4556); 11-10-1969 (A 4972); 3-11-1969 (A 5222); 15-11-1969 (A 5306); 3-2-1970 (A
826); 12-2-1970 (A 918); 17-2-1970 (A 968); 5-3-1970 (A 1186); 9-4-1970 (A 1642);
18-4-1970 (A 1865); 1-6-1970 (A 2703); 15-6-1970 (A 2813); 24-6-1970 (A 2890); 3-10-
1970 (A 4291); 4-12-1970 (A 5170); 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599); 2-3-1971 (A
835); 18-6-1971 (A 2920), en que leemos: "incurriendo en los supuestos de autoría
del art. 14"; 3-7-1971 (A 3698); 18-12-1971 (A 5496), que, tras afirmar que "autor de
un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", refiere ese concep-
to a todos los números del art. 14; 1-3-1972 (A 915); 4-4-1972 (A 1526); 8-11-1972 (A
4788); 24-11-1972 (A 5191); 25-11-1972 (A 5214); 20-1-1973 (A 263); 5-2-1973 (A
603); 29-9-1973 (A 3400); 6-10-1973 (A 3833); 18-12-1973 (A 5040), que habla de "co-
autoría legal", sin citar precepto alguno; 25-1-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-9-
1974 (A 3306), hablando de autores en todos los números del art. 14; 9-10-1974 (A
3675); 18-10-1974 (A 3832); 21-10-1974 (A 3934); 11-11-1974 (A 4287); 21-12-1974
(A 5269); 28-2-1975 (A 1047); 18-3-1975 (A 1184); 22-3-1975 (A 1468); 14-4-1975 (A
1631); 5-5-1975 (A 1937); 30-6-1975 (A 3046); 22-11-1975 (A 4501); 25-11-1975 (A
4538); S Consejo Supremo de Justicia Müitar 20-9-1975 (A 5091); STS 21-1-1976 (A
163); 21-1-1976 (A 165); 22-1-1976 (A 167); 17-2-1976 (A 779); 25-3-1976 (A 1314);
5-5-1976 (A 2137); 14-5-1976 (A 2247); 2-6-1976 (A 2853); 30-6-1976 (A 3174); 4-10-
1976 (A 3889); 9-10- 1976 (A 3941); 11-10-1976 (A 3948); 27-10-1976 (A 4332); 26-
11-1976 (A 5047); 29-11-1976 (A 5064); 24-1-1977 (A 78); 27-1-1977 (A 116); 31-1-
1977 (A 240); 10-2-1977 (A 477); 14-2-1977 (A 512); 14-3-1977 (A 1010); 13-5-1977
(A 2276); 20-5-1977 (A 2395); 3-6-1977 (A 2704); 5-10-1977 (A 3668); 20-10-1977 (A
4023); 21-11-1977 (A 4345); 14-12-1977 (A 4853), habla de "formas de autoría", in-
cluyendo sin duda el art. 14,3°; 21-12-1977 (A 4922); 23-12-1977 (A 4977); 27-2-1978
(A 498); 8-3-1978 (A 875); 10-3-1978 (A 915); 21-3-1978 (A 1048); 3-4-1978 (A 1287);
21-10-1978 (A 3292); 15-11-1978 (A 3442); 23-11-1978 (A 3749); 23-11-1978 (A
3750), refiere la autoría a los tres números del art. 14; 7-12-1978 (A 3882); 5-2-1979
(A 324); 6-2-1979 (A 373); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464); 15-6-1979 (A 2673),
que equipara "codelincuencia, coautoría o participación múltiple en el delito", con
lo que la palabra coautoría pierde todo sentido diferenciados 27-6-1979 (A 2786); 5-
10-1979 (A 3384); 15-10-1979 (A 3498); 30-10-1979 (A 3769); 8-11-1979 (A 3872); 9-
11-1979 (A 3877); 20-10-1979 (A 4626); 4-2-1980 (A 434); 7-5-1980 (A 1815); 28-5-
1980 (A 2152); 12-6-1980 (A 2611), que no cita precepto, pero parece referir la auto-
ría también a la cooperación necesaria; 20-12-1980 (A 4981); 14-1-1981 (A 134); 20-
2-1981 (A 756); 10-4-1981 (A 1621); 30-4-1981 (A 1681); 20-5-1981 (A 2261); 9-6-
1981 (A 2631); 19-6-1981 (A 2764); 18-9-1981 (A 3378); 2-10-1981 (A 3600); 6-10-
1981 (A 3615); 13-10-1981 (A 3639); 19-10-1981 (A 3670); 22-10-1981 (A 3865); 29-.
10-1981 (A 3903); 20-11-1981 (A 4423); 25-11-1981 (A 4438); 25-1-1982 (A 141); 13-/
2-1982 (A 859); 9-3-1982 (A 1528); 14-4-1982 (A 2095); 3-5-1982 (A 2623); 3-5-1982
(A 2625); 14-6-1982 (A 3530); 16-6-1982 (A 3536), que afirma que hay autoría en los
tres números del art. 14; 27-9-1982 (A 4967); 29-9-1982 (A 4985); 4-10-1982 (A
5588), que habla de "coautoría o pluralidad de partícipes"; 18-12-1982 (A 7725); 22-

218
 Por otra parte, como iremos viendo a lo largo del trabajo, un in-
dicio de que la jurisprudencia a menudo tiende a considerar autores (si
bien es verdad que sin medir el alcance de tal término) a todos los del art.
14 se manifiesta en que, para distinguir las diferentes categorías del art. 14

12-1982 (A 7862); 14-1-1983 (A 9); 20-5-1983 (A 2746); 11-6-1983 (A 3123); 5-7-1983

(A 4095); 8-7-1983 (A 4128); 12-7-1983 (A 4148); 12-7-1983 (A 4155); 10-10-1983 (A
4729); 3-10-1983 (A 6310); 30-12-1983 (A 6762); 2-2-1984 (A 706); 11-2-1984 (A 756);
24-2-1984 (A 1644); 5-3-1984 (A 1708); 27-3-1984 (A 2296); 10-5-1984 (A 2594); 12-6-
1984 (A 3547); 12-7-1984 (A 3895); 8-10-1984 (A 4806); 17-1-1984 (A 4856); 5-11-
1984 (A 5434); 13-11-1984 (A 5477); 4-12-1984 (A 6150), que piensa que son autores
todos los del art. 14; 17-1-1985 (A 320); 8-3-1985 (A 1598); 29-4-1985 (A 2146); 11-5-
1985 (A 2471); 31-5-1985 (A 2577), habla de autoría en los tres números del art. 14;
3-6-1985 (A 2956), que se refiere a "la autoría definida en el artículo 14 del Código
Penal"; 26-6-1985 (A 3069), que se expresa así: "nuestro Código Penal, con una se-
mántica digna del mejor acierto y elogio, se cuida de señalar a quién o quiénes con-
sidera autores en el artículo 14 del Código Penal, comprendiendo en su seno tanto
la material y directa como la inductiva y necesaria"; 11-10-1985 (A 4978); 8-11-1985
(A 5390); S Consejo Supremo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), con la curiosi-
dad de que en su 7o Considerando cita por nombre a Rodríguez Debesa (sic); STS
12-4-1986 (A 1964); 9-5-1986 (A 2434); 22-10-1986 (A 5719), en que se habla de co-
autoría para los tres números del art. 14; 22-11-1986 (A 7007), que habla de "autor
por cualquiera de las vías previstas en el art. 14"; 10-12-1986 (A 7874); 16-2-1987 (A
1256), ya cit. (con matices); 11-5-1987 (A 3035), que viene a decir que hay "codelin-
cuencia, o más propiamente coautoría" en todos los números del art. 14, si bien, de
las consideraciones previas a esta afirmación, se desprende la duda de si la equipa-
ración producida en ese artículo es sólo a efectos de pena; 23-9-1987 (A 6628), ya
cit.; 5-3-1988 (A 1563), aunque también es muy dudoso que considere a todas las fi-
guras del art. 14 verdaderos autores; 2-2-1989 (A 1413); 10-2-1989 (A 1538); 10-2-
1989 (A 1540); 11-5-1989 (A 4953); 16-5-1989 (A 4962): "no cabe atribuirle la condi-
ción de autor en ninguna de sus modalidades -autoría material, por cooperación
moral o por inducción".
20. Vid. infra 349 ss. (especialmente 358 ss.).
21. Normalmente ello ocurre entre el número I o y el 3 o de dicho artículo. Vid. entre
otras las STS 20-3-1969 (A 1666); 15-11-1971 (A 4592); 20-12-1971 (A 5500); 3-11-
1972 (A 4596); 2-6-1973 (A 2483); 24-9-1973 (A 3331); 28-9-1973 (A 3389); 28-10-
1974 (A 3982); 23-5-1974 (A 2159); 16-6-1974 (A 2736); 21-3-1979 (A 1377); 4-5-1981
(A 2092), que aplica el art. 14,2° y 3 o por los mismos hechos; 1-7-1982 (A 4459), que
afirma que quien pacta con los autores de una estafa que comprará o encontrará
comprador para lo estafado es siempre autor del art. 14,1°, 2o o 3 o y no receptador;
19-7-1984 (A 4216); 23-2-1985 (A 1529); 11-4-1985 (A 2087); 25-6-1985 (A 3049); 19-
1-1987 (A 395), que no confunde las figuras de los números I o y 3 o del art. 14 CP,
pero señala que ambas determinan la responsabilidad "en concepto de autor", sien-
do, en el caso concreto, según la STS, posible e indiferente encuadrar la conducta
en uno u otro número; 31-3-1987 (A 2245), que declara "indiferente a efectos, tanto
de calificación como punitivos", la inclusión de la conducta de un sujeto en el n° I o
o en el 3 o del art. 14 CP; 17-12-1987 (A 9790), según la cual, a efectos punitivos, da
igual incluir una determinada conducta en el n° I o o en el 3 o del art. 14 CP (en lo

219
de la del art. 16, aplica criterios tradicionalmente utilizados en los siste-
m a s diferenciadores para distinguir autoría y participación.

La alusión a la realización del tipo entendida en u n a forma pró-

xima al concepto unitario, es decir considerando que la misma se produce
en las tres modalidades del art. 14, también está presente aisladamente en
la jurisprudencia 2 5 .

Otro factor de confusión, a caballo entre lo terminológico y lo

material, lo constituyen las expresiones utilizadas también aisladamente
para referirse al cómplice; "semi-autor o autor disminuido" 2 6 , "autor dis-
minuido y contingente" 27 , "autores subalternos" 2 8 , "autor disminuido y

que tiene razón, si los efectos de pena se refieren sólo al quantum de pena), aunque,
continúa la STS, en el caso concreto habría sido más correcto calificar en virtud del
art. 14,1°; 19-1-1988 (A 390), ponente Bacigalupo Zapater, que, sin confundir las fi-
guras de los distintos números del art. 14 CP, indica que el "error de subsunción" en
que incurrió la sentencia del tribunal de instancia al encuadrar la conducta del suje-
to en el n° Io, en vez de en el 3 o , del art. 14, no puede dar lugar a la casación de la
misma; 29-2-1988 (A 1362); 9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 10-10-1988 (A
7721), ya cit.; 25-1-1989 (A 84); 23-2-1989 (A 1646); 3-3-1989 (A 2479); 8-3-1989
(2544); 10-3-1989 (A 2601); 28-3-1989 (A 2752), en que la alternativa de encuadra-
miento de la conducta de un sujeto, en un delito de tráfico de drogas, se plantea
entre el encaje directo en el tipo del art. 344 CP o bien en el art. 14,3° CP; 5-5-1989
(A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 5-6-1989 (A 5026).
22. P. ej. STS 21-3-1979 (A 1377), ya cit; 1-3-1988 (A 1515); 30-3-1989 (A 2769), po-
nente Bacigalupo Zapater, que, en virtud de la "teoría de la pena justificada", no
casa una STS que condenó a un sujeto como "coautor" del art. 14,1°, cuando debió
hacerlo como inductor, ya que "la inducción se sanciona con la misma pena que la
autoría"; 20-4-1989 (A 3427), sin citar el principio de pena justificada por ese nom-
bre, pero utilizándolo para casar una sentencia que calificó a un sujeto como
"autor" del art. 14,1° CP, cuando debió calificarlo de "autor" por cooperación necesa-
ria (art. 14,3° CP), quedando claro que la STS no confunde ambas figuras.
23. Como cuando la STS 14-5-1984 (A 2606) pone de manifiesto que la forma de in-
tervención del art. 14,1° no es más grave que la del 14,3°. Teniendo en cuenta que el
TS considera en esta sentencia ambas formas como autoría o coautoría, ello podría
ser una señal de la igualdad valorativa de las distintas formas de autoría que mu-
chos de los partidarios del concepto unitario reivindican.
24. Vid. supra 109 s., 137 ss., 144 s., entre otras pp.
25. Vid. p. ej. STS 18-12-1971 (A 5496) y 23-11-1978 (A 3750), con múltiples alusio-
nes en esta ultima a la causalidad.
26. STS 10-5-1974 (A 2225); 9-2-1976 (A 371).
27. STS 2-7-1974 (A 3043).
28. STS 19-5-1975 (A 2151).

220
subalterno" 2 9 . Mención aparte merece la STS que resolvió el famoso "caso
Vinader" 30 . No me referiré aquí al fondo del asunto, pues se trata de inter-
vención imprudente en u n hecho doloso, de lo que aquí no me estoy ocu-
pando. Lo llamativo de esta sentencia en lo que ahora nos afecta es que
habla 3 1 de "autoría por inducción o por complicidad" y señala que autor
del art. 14 no sólo es el que realice la acción directamente productora del
resultado típico, sino quien sea causa (dolosa o culposa) del resultado, con
lo que la cercanía al concepto unitario es grande, en especial para la inter-
vención imprudente. E n cualquier caso, la principal conclusión que se ob-
tiene de la interpretación jurisprudencial del artículo 14, salvo algunas ex-
cepciones señaladas m á s arriba 3 2 , es la de u n a enorme confusión, sobre
todo terminológica, pero también conceptual, y la falta de una línea inter-
pretativa continuada, característica que, como iremos viendo, se repite en
casi todos los puntos en que la jurisprudencia se enfrenta con problemas
de la teoría de la autoría y la participación. Por todo ello, de poco nos
sirve la jurisprudencia para determinar si el CP recoge u n concepto unita-
rio de autor, aunque sea limitado.

Uno de los argumentos m á s utilizados para afirmar que el CP

parte de un concepto restrictivo de autoría ha sido el de señalar que el art.
14 (y los correspondientes en épocas anteriores) comienzan afirmando
que "se consideran" autores y no "son" autores todas las categorías defini-
das en dicho artículo 3 3 . Para los penalistas españoles modernos por ello
verdaderamente sólo serían autores algunos de los definidos en el art. 14 o
incluso ninguno de ellos 3 4 y la misión del art. 14 CP es simplemente exten-
der la pena del autor a determinados sujetos cuya conducta, sin ser de au-
toría stricto sensu, es lo suficientemente grave como para merecer esa
pena 3 5 . Lo que voy a intentar dilucidar aquí es si el argumento apoyado en

29. STS 2-5-1981 (A 2088).

30. STS 29-1-1983 (A 762).
31. Supongo que no se trata de un error de transcripción del recopilador.
32. Vid. supra 208 ss. n. 14.
33. Vid. solamente, por muchos, VIVES, Libertad, 1977, 148-150, y MIR, PG, 2a,
1985, 308. Téngase en cuenta que estos autores, al igual que otros, no basan su posi-
ción exclusiva ni principalmente en este argumento. Muchas de las STS citadas
supra 208 ss. n. 14 aluden también a este argumento, apuntando con ello a un con-
cepto restrictivo de autor. Sin embargo, vid. infra 224.
34. Vid. infra 707 ss.
35. Con razón señala, sin embargo, RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48 n. 4, que "si se
acepta que la misión del art. 14 es extender la pena, tal vez se incurre en una contra-
dicción sistemática cuando se pretende remitir el comportamiento del autor en sen-
tido estricto al mismo" (o mejor habría que decir a algunos números del mismo), lo

221
el "se consideran" del art. 14 CP es por sí solo suficiente para afirmar que
el concepto de autor del que parte el CP es el restrictivo y con accesorie-
dad y no el unitario (aunque sea limitado). Pues bien, la respuesta a tal
cuestión creo que h a de ser la siguiente: si ese argumento fuera el único
indicio del CP sobre si recoge u n o u otro sistema, me parece que más bien
habría que afirmar que es u n indicio en favor del concepto unitario limita-
do de autor. Si el CP dice que determinados sujetos "se consideran" auto-
res sin más y en otros preceptos se refiere a los autores frente a los cómpli-
ces 3 6 , lo lógico es interpretar que el CP quiere considerar a esos sujetos
autores a todos los efectos penales (sean éstos cuales sean, por ejemplo
responsabilidad autónoma y no accesoria), poniendo de relieve que el con-
cepto penal de autor es más amplio que el vulgar. Quizá se entienda mejor
lo que quiero decir con u n ejemplo paralelo del propio CP. Cuando el art.
119 CP establece que "se considerará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de au-
toridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", se nos
está indicando que el concepto jurídicopenal de funcionario difiere del
vulgar y del administrativo, y que tales sujetos son funcionarios a todos los
efectos penales. Por ejemplo, u n ayudante o profesor contratado de Uni-
versidad será funcionario a todos los efectos penales, incluido el de poder
ser autor de u n delito especial, si bien no cabe duda de que administrativa-
mente no es tal funcionario 3 7 . Exactamente lo mismo habría que interpre-
tar del concepto de autor del art. 14 CP si el único argumento en favor de
u n a u otra concepción fuera el "se consideran": a todos los efectos penales
los sujetos del art. 14 CP serían autores, aunque no lo fueran ontológica-
mente o, mejor, en sentido estricto. Habría u n verdadero concepto legal

cual sería un argumento de apoyo a la opinión que defiende, dentro de un concepto

restrictivo de autoría, que la misma se deriva sin más de los tipos de la parte espe-
cial.
36. Como ocurre, además de en el art. 12, al que ya me he referido, en los arts. 49,
51 y 52 frente al 53 CP en la fijación de marcos penales para el delito consumado,
frustado e intentado.
37. VTVES, Libertad, 1977, 179, utiliza el ejemplo del art. 119 CP para demostrar
que en el art. 14 CP puede haber a la vez figuras de autoría en sentido estricto (para
él las del n° Io) y otras de participación. El argumento de VIVES consiste en que el
art. 119 CP comprende también en su concepto de funcionario a funcionarios que
lo son en sentido estricto (administrativo) y a otros que sólo lo son a efectos pena-
les. Lo que no pone de manifiesto es que la equiparación del art. 119 CP es, a efec-
tos penales, total, con lo que, si lo mismo ocurriera en el art. 14 CP, lo que habría
que afirmar es que quizá en él hay figuras de autoría "real" u "ontológica" (si es que
de verdad existe una autoría de tal tipo), junto con otras que "ontológicamente" son
de participación, pero que se encuentran equiparadas a aquélla, a todos los efectos
penales, incluido el no sometimiento al principio de accesoriedad (que es la conse-
cuencia fundamental de la autoría, en los sistemas de autoría restrictiva), y no sólo
a efectos de imposición del mismo marco penal.

222
frente al ontológico de autor 3 8 . Ello lo reconoce por ejemplo GIMBER-
NAT 39 , cuando afirma que "la cuestión de quién es el autor en sentido es-
tricto tiene gran transcendencia práctica incluso en nuestro Derecho,
donde el art. 14 parece extender extraordinariamente la autoría ('se consi-
deran autores'), donde aparentemente, pues, y mediante una ficción, se es-
tablecen diversas categorías de autores en sentido estricto", si bien este
autor ofrece otro argumento posteriormente para demostrar que ello no es
así. Por otra parte, la jurisprudencia, que a veces acude al "se consideran"
para señalar precisamente que no todos los sujetos del 14 son realmente
autores y merecen el tratamiento de tales 4 0 , se limita a señalar en otras
ocasiones que el art. 14 extiende la autoría mediante el "se consideran",

38. Un autor como MIR, p. ej., PG, 2a, 1985, 306-308, que con claridad afirma que
no todos los sujetos del art. 14 CP son autores y que ni siquiera la propia Ley los
trata como autores, contrapone sin embargo concepto legal y concepto ontológico
de autor, lo que me parece una pequeña contradicción o al menos algo que termino-
lógicamente da lugar a confusión. Para que de verdad se pudiera hablar de concep-
to legal de autor frente al ontológico, uno y otro no tendrían que coincidir en sus
consecuencias. Si se acepta, como MIR, que lo fundamental del concepto de autor
es que determina una responsabilidad autónoma frente a la accesoria de la partici-
pación y se afirma, como hace este autor, que algunas de las figuras del art. 14 son
de participación accesoria, entonces no hay tal concepto legal de autor distinto del
ontológico, salvo que mantengamos que el concepto legal de autor del art. 14 CP es
aquel que recoge ciertas figuras accesorias de participación, lo que constituye una
contradicción en los términos, en la que lógicamente MIR no cae. Si se sigue la pos-
tura de MIR, que es prácticamente unánime en la doctrina española, de que no
todas las modalidades del art. 14 son de autoría, para evitar equívocos, más que de
concepto legal de autor, habría que hablar simplemente de equiparación legal del
marco penal de algunos partícipes al del autor. La cuestión no es de gran importan-
cia y tiene un carácter más bien terminológico, pues lo que MIR materialmente
quiere decir está absolutamente claro. Tampoco me parece del todo clarificadora,
aunque da menos lugar a confusión, la terminología de VIVES ANTÓN, Libertad,
1977, p. ej. 113, que habla de una noción "formal" (que sería la de la Ley al equipa-
rar en pena a los sujetos del art. 14) frente a otra "material" (que coincidiría con la
que MIR llama ontológica) de la autoría. Más claro que decir que los sujetos (o al-
gunos de ellos) del art. 14 formalmente son autores y materialmente no lo son me
parece afirmar que no son autores, sino partícipes con pena equiparada al autor. El
tema sigue siendo terminológico. Resumo mi posición: si de verdad la propia Ley
no equipara a todos los efectos (o al menos al efecto más importante: responsabili-
dad autónoma y no accesoria) a los sujetos del art. 14 con el autor, entonces es que
no existe un verdadero concepto legal de autor distinto del ontológico, sino una
mera equiparación de marcos penales. Por otra parte tampoco me parece del todo
adecuado hablar de concepto ontológico de autor para referirse al concepto restric-
tivo o estricto, pues, como sabemos, de lo puramente ontológico, de la "naturaleza
de las cosas", probablemente no se pueda extraer tal concepto (vid. supra 120 ss.). '
39. Autor, 1966, 215.
40. Vid. supra 208 ss. n. 14.

223
distando m u c h o de estar claro que con ello esas sentencias se refieren ex-
clusivamente a la equiparación de marcos penales y no a algo más 4 1 .

De cualquier modo lo que ocurre es que el "se consideran" del

art. 14 no es la única pista que el CP nos da para intentar descubrir si real-
mente parte de un concepto unitario o restrictivo. Vamos a ir viendo otros
argumentos y quizá el más importante está en el propio tenor del art. 14:
la palabra "hecho" que éste utiliza. Por la importancia aparente de este ar-
gumento, dejaremos para el final su estudio, pues precisamente de él deri-
van algunos autores la admisión de la accesoriedad por el CP, lo que es
clave para interpretar que el mismo recoge u n sistema restrictivo. Por
tanto, el argumento basado en el "se consideran" del art. 14 CP tiene u n
valor muy pequeño 4 2 .

41. Como casi siempre, lo que impera es la vaguedad y el no planteamiento del

fondo de la cuestión. Vid., además de algunas de las STS recogidas supra 208 ss. n.
14, p. ej. STS 29-2-1984 (A 1671); 29-9-1984 (A 4323); 11-12-1984 (A 6269), que afir-
ma que la "coautoría" del art. 14,3° CP, al contrario que la complicidad del art. 16,
no tiene carácter accesorio (de todas formas no parece que aquí se le dé al término
accesorio un significado verdaderamente técnico, sino más bien el de contrapuesto
a importante, protagonista, etc.); 26-6-1985 (A 3069), que considera que en el art. 14
el CP opera "con una semántica digna del mejor acierto y elogio"; 12-5-1986 (A
2458); 12-11-1986 (A 6941).
42. Así lo reconoce VIVES, Libertad, 1977, 149 s., quien, terciando en la polémica al
respecto entre comentaristas del CP, relativiza el argumento resaltando únicamente
"el hecho de que mediante el empleo de la expresión 'se consideran' (la Ley) haya
venido a reconocer que el uso de la palabra autor para designar a todos los com-
prendidos en el artículo 14 del Código Penal es un artificio legislativo", lo que en mi
opinión significa que la ley reconoce que el significado normal de la palabra autor
se acerca más al que tiene en un concepto restrictivo, pero podría ser que con ello la
Ley, reconocido lo anterior, estuviera creando un concepto cuasiunitario de autor
(carácter constitutivo de los preceptos sobre autoría unitaria, al que me he referido
supra 98 s.). Es curioso también cómo HERZBERG, ZStW 99 (1987), 49, desecha de
antemano argumentos similares al "se consideran" que podrían derivarse de la dic-
ción literal de los § § 25 a 27 StGB que comienzan con un "como autor", "como in-
ductor" y "como cómplice" se castigará ... (como = ais). Al respecto afirma: "Con
todo no hay que atribuir al carácter indirecto de estas formulaciones un significado
más profundo. No vamos a hacer las cosas más complicadas de lo que son". Tam-
bién se ha argumentado en favor de un concepto unitario con la utilización en la rú-
brica del primer precepto sobre intervención en el delito en el ÓStGB de la expre-
sión "Tratamiento de todos los participantes como autores", aduciendo que ese
"como" es "ais" y no Vie" en alemán, y el primer término, el utilizado, indica una
equiparación total, mientras el segundo supondría sólo una equiparación parcial, o
sea únicamente en el marco penal; vid al respecto DETZER, Einheitstáterlósung,
1972, 93; por razones obvias prefiero no pronunciarme respecto a tales matices de
la lengua alemana.

224
 Otro argumento en contra de que el CP parta en el art. 14 de un
concepto unitario (limitado) de autor podría ser el siguiente: si, como afir-
ma un grupo de autores 43 , en ninguna de las categorías del art. 14 se com-
prende al autor único, unipersonal, que sólo se encontraría definido en los
tipos de la parte especial, nos hallaríamos ante el absurdo de que el su-
puesto concepto unitario de autor del art. 14 no engloba a la categoría
más elemental de autores. Como se deriva de una mediana reflexión, este
argumento es sólo aparente y salvable con gran facilidad. Habría que res-
ponder que el art. 14 es un precepto de extensión de la autoría, no un pre-
cepto de definición exclusiva de la misma. Es decir, el concepto de autor
se derivaría de los tipos de la parte especial más lo dispuesto en el art. 14.
Por otro lado, este argumento supondría compartir la postura de los auto-
res a que nos hemos referido y ciertamente tal postura no es unánime ni
está exenta de objeciones. Pero de este tema nos ocuparemos más adelan-
te 44 , por lo que no entro a discutir ahora esa posición.

c) El artículo 15 CP
Este artículo reza: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo an-
terior, solamente se reputarán autores de las infracciones mencionadas en
el artículo 13 45 los que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa
publicados o difundidos. Si aquéllos no fueren conocidos o no estuvieren
domiciliados en España o estuvieren exentos de responsabilidad criminal,
con arreglo al artículo 8o de este Código, se reputarán autores los directores
de la publicación que tampoco se hallen en ninguno de los tres casos men-
cionados. En defecto de éstos, se reputarán autores los editores, también
conocidos y domiciliados en España y no exentos de responsabilidad crimi-
nal según el artículo anteriormente citado, y, en defecto de éstos, los impre-
sores. Se entiende por impresores, a efectos de este artículo, los directores o
jefes del establecimiento en que se haya impreso, grabado o publicado, por
cualquier otro medio, el escrito o estampa criminar'. De la primera parte de
este artículo, puesta en relación con el "se consideran" del art. 14 es de
donde se ha querido derivar que el propio CP reconoce que no todos los su-
jetos que considera autores en el art. 14 lo son realmente 46 . Efectivamente,
el art. 15 parece que hace una excepción al 14 ("sin embargo") para afirmar

43. Vid. infra 708 s. n. 4.

44. Vid. infra 708 ss.
45. Referido a "los delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el gra-
bado u otra forma mecánica de reproducción, radiodifusión u otro procedimiento
que facilite la publicidad" y que declara responsables penales sólo a los autores ^e
los mismos.
46. Vid. por muchos MIR, PG, 2a, 1985, 308. En la jurisprudencia, vid. p. ej. STS 10-
7-1985 (A 4029).

225
que en los delitos del art. 13 sólo responden como autores los que verdade-
ramente lo son y no otros sujetos que se incluyen en el 14 ("solamente ... los
que realmente lo hayan sido del texto ..."). Tendríamos aquí el verdadero
concepto de autor 4 7 . Suponiendo que todo ello sea verdad, ¿tendríamos
aquí la base clara para afirmar que el CP parte en general de u n concepto
restrictivo de autor? Pues m á s bien creo que todo lo contrario.

Si el CP, en los delitos a que se refiere el art. 13, "reputa" (o sea

"considera") autores, según el art. 15, a los que realmente lo son (y a otros
sujetos que, sin serlo, responden, a todos los efectos, es decir sobre todo
de modo autónomo, como tales: editor, etc.), es que en el art. 14 también
"considera" (a todos los efectos debería interpretarse en principio) autores
a sujetos que no lo son (al menos algunos de ellos no lo son). Es decir, en
una primera lectura, lo lógico es atribuir al "se consideran" del art. 14 y al
"se reputarán" del art. 15 u n mismo sentido. Si de verdad la palabra "auto-
res" en el art. 14 no significa autoría a todos los efectos, sino mera iguala-
ción de marcos penales, no se ve la razón por la que el legislador no po-
dría haberse limitado en el art. 13 (anterior obviamente al 14) a establecer,
como establece, que en esos delitos sólo responden los autores y en su de-
fecto los directores, etc., sin necesidad de incluir en el art. 15 el "se repu-
tan" autores. Más lógico parece pensar que el legislador, una vez expresa-
das en los arts. 12 y 13 las categorías de responsables criminalmente, pasa
a definirlas, en los artículos 14 y 15, con distinta extensión, pero preten-
diendo dar idéntico significado y consecuencias a la palabra autor en
ambos preceptos 4 8 . En definitiva, creo que el art. 15 CP a lo sumo da un
argumento para afirmar que el concepto de autor ofrecido por el art. 14
CP no coincide con el concepto ordinario (o, si se quiere, estricto) de
autor, pero no obliga a interpretar que el concepto de autor para la gene-

47. Voy a partir de que el concepto de "autor real" del art. 15 es efectivamente coin-
cidente con el concepto estricto de autor, la confirmación de lo cual requeriría un
estudio amplio de los problemas de la autoría en el art. 15 CP, que son muchos y
complicados, que aquí no me puedo permitir. En España se puede obtener una vi-
sión completa de tales problemas fundamentalmente en la monografía de VIVES,
Libertad, 1977, que, además de una excelente fuente de información, constituye una
compendio de meditadas y sugerentes opiniones del autor sobre esos problemas y,
en general, sobre los que plantea la determinación del concepto de autor. Aunque
supra 223 n. 38 he expuesto mi reticencia a hablar de un "concepto ontológico" de
autor, ello no obsta para que me refiera ahora al "autor real", sin entrar a precisar la
naturaleza y límites de esta figura, puesto que la terminología del propio art. 15 CP
da pie a ello, pero sobre todo porque, como me señaló R. MOURULLO en el acto de
lectura y defensa de mi tesis doctoral, los arts. 816 y 820 LECrim, relativos, junto a
otros, al "procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado
u otro medio mecánico de publicación", hablan literalmente de "autor real".
48. Esto se confirmaría con el análisis del origen histórico del art. 14, que puede
verse en CEREZO, Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.

226
ralidad de los delitos sea el restrictivo, sino más bien al contrario. Volvien-
do al paralelismo con el concepto penal de funcionario, imaginemos que
un artículo concreto del CP dijera: "Sin embargo de lo dispuesto en el art.
119, para este delito se reputará funcionario sólo al que realmente lo sea".
Con ello, nadie deduciría que los funcionarios del art. 119 sólo lo son para
una parte de los efectos penales y no para todos ellos. Más bien el artículo
referido al concepto real de funcionario nos confirmaría algo que ya sabía-
mos: que el concepto penal de funcionario del art. 119 no coincide con (es
más amplio que) el vulgar o el administrativo. Lo mismo debería ocurrir
con el art. 15 respecto al 14 CP. Es más, la discrepancia entre el concepto
vulgar y el supuesto concepto legal de autor existiría exactamente igual
aunque el art. 14 dijera "son autores". Ahora bien, pese a que, como he
dicho, es cierto que de los argumentos vistos hasta ahora y del origen his-
tórico del art. 14, se deriva más bien un concepto unitario limitado de
autor, ninguno de ellos es tan fuerte como para impedir una interpreta-
ción contraria, en el sentido del concepto restrictivo, es decir en ninguna
de las expresiones utilizadas en esos argumentos se establece tajantemente
que los "autores" del art. 14 responderán autónomamente, lo que sería un
dato inequívoco en favor del concepto unitario. Por tanto, a los argumen-
tos hasta ahora discutidos hay que darles poco valor.

2. El artículo 15 bis CP
Este artículo establece: "El que actuare como directivo u órgano
de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la
misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la
entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto acti-
vo del mismo". Este artículo se refiere a un determinado grupo de delitos
especiales49, por lo que sería difícil sacar de él conclusiones generales
sobre el concepto de autor del CP. La razón de traerlo a colación es que
MUÑOZ CONDE50 parece entender que en regulaciones similares al artí-
culo que nos ocupa se recoge un concepto unitario de autor, aunque natu-
ralmente sólo para ese ámbito limitado. Me ocuparé por ello brevemente

49. Vid. GRACIA, El actuar II, 1986, 95-102.

50. CPC 3 (1977), 172 n. 60, referido al § 14 StGB, que, entre otros supuestos, reco-
ge los del art. 15 bis CP. La deducción de que MUÑOZ CONDE estima que las cláu-
sulas de actuación en lugar de otro incorporan un concepto unitario de autor no es
mía, sino de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269 n. 301, y El actuar II, 1986, 105.
Considero que GRACIA tiene razón en su dedución, pues MUÑOZ CONDE, loe. cit.„
estima que el actuante en lugar de otro debe responder siempre como autor, de
acuerdo con el § 14 STGB, que es una cláusula de actuación en lugar de otro. En
cualquier caso, aunque la idea no la concibiera exactamente así MUÑOZ CONDE,
es conveniente aclarar el tema.

227
de comprobar si tal apreciación es correcta. Creo que el art. 15 bis no esta-
blece en absoluto una norma de autoría unitaria para los supuestos a los
que se refiere. Para que ello fuera así, tendría que rezar: "responderá en
cualquier caso como autor personalmente ...", pero sólo dice:"... responde-
rá personalmente ... " y responsables criminales son según el art. 12 CP
tanto los autores (y ya sabemos que quizá no lo sean todos los del art. 14)
como los cómplices, claros partícipes (además de los encubridores). Lo que
está realizando el art. 15 bis es una atribución de elementos personales (una
parte de lo que he llamado "injusto especial") a personas en las que no con-
curren. Por lo demás para nada afecta a los requisitos generales de la auto-
ría. Es decir, un extraneus podrá ser autor de un delito especial, si cumple
los requisitos establecidos en este art. 15 bis y además los requisitos genera-
les del concepto de autor del CP, o sea, suponiendo, como afirma la doctri-
na mayoritaria, que se trata de un concepto restrictivo, la realización de la
acción típica, el dominio del hecho o cualquier otro requisito que se consi-
dere el definidor de la autoría. Por tanto, el art. 15 bis extiende el concepto
de autor, permitendo que lo sean sujetos no cualificados, pero no lo extien-
de hasta el punto de convertirlo en un concepto unitario, en el que se obvie
la necesidad de otros requisitos propios de la autoría 51 . El extraneus cuya
actuación queda comprendida por el art. 15 bis responderá como autor del
delito especial si actuó con los demás requisitos de la autoría; si no, respon-
derá como partícipe (o, si tampoco encaja su actuación en la inducción o la
cooperación en sentido amplio, quedará impune, naturalmente).

Lo que hay que advertir es que efectivamente, en el Derecho

penal español, el art. 15 bis sólo es relevante para los extranei que cumplan
los demás requisitos de la autoría, pero no para los extranei partícipes.
Ello se explica exclusivamente por la no existencia de normas generales
sobre la participación en delitos especiales en el CP52. Efectivamente, en
los delitos especiales a que se refiere el art. 15 bis la responsabilidad del
extraneus que actúa como inductor o cooperador en sentido amplio no se
ve afectada para nada por el hecho de que se le imputen las cualidades
personales ("injusto especial") del representado, pero ello se debe precisa-
mente a la falta de norma general que aquilate la responsabilidad de los
extranei e intranei que intervienen en delitos especiales al verdadero desva-
lor de las conductas, y nada tiene que ver con el concepto unitario de
autor. El tema varía enormemente en legislaciones con preceptos referidos
a la intervención en delitos especiales, como p. ej. el § 28 StGB, en los que
es pensable que una norma como la del art. 15 bis CP fuera aplicable tam-

51. La argumentación de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269, y El actuar II, 1986,
105, es prácticamente idéntica materialmente a la por mí realizada en el texto.
52. Infra 230 s. n. 55 explico por qué el art. 60 me parece que no es una norma de
esa clase.

228
bien a los partícipes (en sentido estricto) extraños, de modo que, en los
casos en que representaran a un sujeto cualificado (persona jurídica o físi-
ca, cuando ello se admita), responderían como si fueran partícipes intra-
nei, es decir, más gravemente que los extranei a los que, por no actuar en
representación de un cualificado, se les aplican las normas generales (res-
ponsabilidad como tal extraneus, es decir generalmente menor) 53 .

En resumen, por las circunstancias propias del Derecho penal

español, el art. 15 bis CP se aplica sólo a casos de autoría, pero no convier-
te en autores a todos los extranei que actúen en los modos de representa-
ción que en él se definen. Es decir, el art. 15 bis para nada establece un
concepto unitario de autor.

Pero suponiendo que el CP partiera, con carácter general, de un

concepto unitario de autor, ¿qué significado tendría entonces el art. 15
bis? Desde luego no sería un precepto superfluo ni contradictorio con el
concepto unitario. Según la función que he considerado 54 que cumple el
concepto unitario en los delitos especiales, a saber la posibilidad de trans-
mitir el "injusto especial" de uno de los intervinientes (el cualificado, inde-
pendientemente de que actúe típica y antijurídicamente o no) a los demás,
el art. 15 bis permitiría que al extraneus que actúa en representación de un
intraneus (no intervieniente y, en el caso español, persona jurídica) se le
tratara como intraneus, y de este modo que a su vez éste transmitiera la
cualidad personal al resto de intervinientes.

En definitiva, el art. 15 bis CP ni obliga a estimar que el CP reco-

ge un concepto unitario de autor para un grupo de delitos, ni tampoco ex-
cluye (en realidad no dice nada sobre ello) que el concepto unitario de
autor sea el recogido con carácter general en nuestro CP.

Por otra parte, no existe precepto alguno sobre intervención en

delitos especiales en el CP que permita atisbar una aceptación o un recha-
zo por el mismo del concepto unitario de autor; en realidad no existe pre-
cepto alguno sobre intervención en delitos especiales propios ni impro-
pios, pues no se puede considerar tal el art. 60 CP55.

53. Vid. supra 45 n. 2 la regulación del § 28 StGB, y las observaciones a la misma,

supra 162 ss.
54. Vid. supra 155 ss.
55. Vid. las posturas de la doctrina y la jurisprudencia españolas sobre la interpreta- •
ción de este artículo y en general sobre el tema de la participación en delitos espe-'
cíales en GIMBERNAT, Autor, 1966, 265-298 (con su posición personal que sustan-
cialmente comparto); QUINTERO, Delitos especiales, 197r4, 55-71 (coincidente en lo
fundamental con GIMBERNAT); y DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 289-

229
3. El marco penal

El CP impone en sus arts. 49, 51 y 52 a todos los que considera

autores en su art. 14 la misma pena (marco penal): la que marque el tipo
correspondiente de la parte especial, si se trata de u n delito consumado, y

301. En la doctrina reciente aplica el art. 60 como excepción a la accesoriedad limi-

tada en los delitos especiales impropios parcialmente BACIGADUPO, Principios II,
1985, 158-162, intentando establecer, aunque no lo diga expresamente, un paralelis-
mo entre lo dispuesto en el art. 60,1 CP y el § 28,2 StGB, que ya conocemos. Al mar-
gen de diversas dificultades que plantea tal interpretación, de las que el propio BA-
CIGADUPO es consciente (fundamentalmente la de si la palabra "culpables"
utilizada por el art. 60,1 se refiere sólo a los autores o también a los partícipes: BA-
CIGALUPO, op. cit., 160 s., parece considerar que, en un concepto restrictivo de
autor, sólo puede referirse a los autores, con lo que se vería obligado a limitar la so-
lución que le parece lógica y justa, es decir, la del § 28,2 StGB, a los casos en que el
extraño es partícipe y el cualificado autor, pero no a los inversos, en que el cualifi-
cado es partícipe y el extraño autor, en cuyo caso habría que seguir las normas ge-
nerales derivadas del principio de accesoriedad), las razones para negar la aplica-
ción del art. 60 CP a estos casos son fundamentalmente dos: una, de índole formal y
de menor importancia, se basa en la dicción literal del art. 60, que se refiere a "cir-
cunstancias" y, por el encuadre del mismo, sólo puede entenderse por tales las gené-
ricas, no los elementos típicos que atenúan o agravan la pena en un delito concreto;
la segunda, de índole material, es que, si se aceptara que el art. 60,1 (incluso supo-
niendo que "culpables" son tanto autores como partícipes, cosa que me parece la co-
rrecta, especialmente si el art. 60 se aplica sólo a circunstancias genéricas) es apli-
cable a los delitos especiales impropios en que se puede hablar de dos tipos de
injusto, se produciría el absurdo de que en los mismos al extraño se le castigaría
con la pena del delito común, normalmente (aunque no siempre) inferior a la del es-
pecial, que se aplicaría al cualificado, mientras que en los delitos especiales propios,
en los que sólo hay un tipo de injusto, al extraño, que no podría intervenir en ese ni
otro injusto (que no existe, al contrario que en el caso de los delitos especiales im-
propios) en virtud de otro título que no sea el de partícipe en sentido estricto, ha-
bría que castigarle siempre con la pena del cualificado (naturalmente, en cualquier
caso, si el extraño es cómplice, con la pena inferior en grado). Esto es algo que no
sucede naturalmente en el Derecho penal alemán, en que el § 28,1 StGB se cuida de
rebajar la pena del extraño que participa en un delito especial propio. De todas for-
mas, se podría contraargumentar que quizá sea absurdo que el CP no prevea, al
contrario que el § 28,1 StGB, una solución acorde al desvalor de acción de quien in-
terviene en un delito especial propio, pero que ello no impide que al fin y al cabo el
art. 60 logre una solución justa para el caso de la intervención en delitos especiales
impropios, lo cual es aceptable, aunque sería mejor la solución completa. A ello hay
que constestar sin embargo que, aun interpretando el art. 60,1 CP en sentido simi-
lar al § 28,2 StGB, no se consigue una solución justa y acorde con el distinto desva-
lor de las conductas de extraños y cualificados, por las razones que expuse supra
163 ss. También es verdad que aparentemente tampoco es justa la solución de apli-
car sin modificaciones en cuanto a pena las consecuencias derivadas del principio
de accesoriedad, pues no parece justo que extraños y cualificados sufran idéntica
pena (o rebajada en un grado para los cómplices), pero sin embargo esta solución,

230
con la rebaja correspondiente si el delito está fustrado o intentado. El art.
53 CP establece una rebaja obligatoria de la pena (marco penal) de los
cómplices: a éstos se les impondrá la pena (marco penal) inmediatamente
inferior en grado a la señalada para el autor. Si tuvieran razón quienes
afirman que la unidad del marco penal para todos los intervinientes es un
rasgo esencial del concepto unitario de autor 5 6 , entonces habría que dedu-
cir con toda claridad que tal concepto no es el recogido en el CP, pues éste
establece u n a rebaja obligatoria para los cómplices. Sin embargo, se po-
dría decir que el CP recoge u n concepto unitario limitado de autor, puesto
que establece una igualdad de marco penal entre sujetos que, en los siste-
mas diferenciadores, son autores unos y partícipes otros (sin duda al
menos los inductores del 14,2 CP). Pero, como ya sabemos 5 7 , por una
parte el concepto restrictivo no es incompatible con la igualdad en el
marco penal de todos los intervinientes o de algunos de ellos 58 , y por otra
hemos concluido que el concepto unitario no es incompatible con una dife-
renciación en los marcos penales. Por tanto, la igualdad o diferencia en el
marco penal no nos sirve para determinar por qué sistema de autoría se ha
decantado u n ordenamiento jurídicopenal concreto 5 9 . Pero, aunque consi-

aunque no sea la ideal, me parece la adecuada en el Derecho español y además el

juego de las circunstancias modificativas genéricas permite un aquilatamiento ade-
cuado de las penas al contenido de injusto de las distintas conductas en un cierto
número de casos (vid. supra 166 s. esta solución, defendida por GIMBERNAT). Por
fin, respecto a los delitos especiales propios, para aplicar al partícipe extraño la
pena (rebajada en un grado en caso de complicidad) del autor cualificado, basta
con seguir las reglas generales de la accesoriedad, por lo que ello no supone ningún
tipo de extensión analógica contraria al reo y al principio de legalidad de lo dispues-
to en el art. 60,2, como pretende BACIGALUPO (op. cit., 161), aunque este autor
(op. cit., 161 s.) tiene razón en que la equiparación de extraños y cualificados en
cuanto a pena en los delitos especiales propios no es adecuada (vid. supra 162 s.) y
sería preferible una atenuación de la pena del extraño, al modo del § 28,1 StGB.
56. Vid. supra 186 ss.
57. Vid. supra 189 ss.
58. Claro ejemplo de esto último lo constituye el StGB, que establece igual pena
para los autores y el inductor, siendo una Ley en que parece claro que se adopta un
sistema diferenciador y de accesoriedad, al menos para los delitos dolosos.
59. Ya vimos que eran rechazables las opiniones de KIENAPFEL, Einheitstáter,
1971, 26 (referido al StGB) y GÓMEZ BENITEZ, PG, 1986, 118 s. (referido al CP y
al StGB de paso), de que la igualación de la pena del inductor a la del autor mues-
tran concesiones al concepto unitario de autor por parte de sistemas diferenciado-
res. GÓMEZ BENITEZ habla sólo de estas concesiones en relación al inductor, por-
que, en su opinión, el resto de las figuras del art. 14 son de verdadera autoría; vid.'
op. cit., 115, entre otras páginas: "Así, pues, el artículo 14 CP se refiere tanto a per-
sonas que son, en sentido estricto, autores (núm. 1; núm. 2, primer párrafo, y nú-
mero 3), como a partícipes (art. 14,2, segundo párrafo), que son considerados como
si fuesen autores".

231
deráramos que la igualdad en el marco penal es un indicio de que una Ley
recoge el concepto unitario, el CP seguiría sin darnos pistas claras: en con-
tra de un concepto unitario total estaría la diferenciación del marco penal
del cómplice; a favor de un concepto unitario limitado, el hecho de que se
establezca un marco penal idéntico al del autor para personas que, en un
sistema de autoría estricta, serían partícipes 60 . Por otra parte tampoco la
utilización del sistema de circunstancias agravantes o atenuantes referidas
al modo de intervención tiene por qué ser exclusiva del sistema de autoría
unitaria, sino que es más bien compatible con cualquier sistema61. Si fuera
exclusiiva del sistema unitario, en el CP español se podría encontrar un in-
dicio a favor del concepto unitario en las agravantes del art. 10,12 (auxilio
de gente armada, etc., que tiene que ver con la forma de intervención, pues
no basta con ir armado, sino que han de intervenir en ayuda del sujeto per-
sonas armadas) y 10,13 CP (en lo referente a la cuadrilla). Pero, por un
lado, se trataría de circunstancias en que se tiene en cuenta la forma de in-
tervención (ha de ser en auxilio de alguien o con un determinado número
de personas) sólo parcialmente, pues se añaden en ambos otros elementos
(el ir armados fundamentalmente), y además resultaría chocante en un
concepto unitario que faltaran circunstancias atenuantes relativas a la
forma de intervención, en concreto la más frecuente de "intervención de es-
casa entidad o importancia". El que ello sea así no nos obliga sin embargo
a entender que el CP recoge un concepto restrictivo, pues podría interpre-
tarse que el CP, recogiendo un concepto unitario de autoría, sólo ha desga-
jado del marco penal común a una parte de (no a todos) los cómplices (los
del art. 16 y no los del 14,3°), precisamente a aquellos que realizan las acti-
vidades de colaboración menos importantes; es decir, el CP podría recoger
un concepto unitario situado a muy poca distancia de la imposición de un
marco penal único con inclusión de la circunstancia atenuante (que permi-
te rebasar el límite mínimo del marco penal 62 ) para la intervención de es-
casa trascendencia o importancia.

Pero todo lo anterior son meras especulaciones, pues, como he

afirmado al principio de este apartado, la igualdad o diferencia en el
marco penal no nos sirve de guía para conocer el sistema adoptado por el
CP, ni tampoco nos sirve el hecho de que se incluyan o no circunstancias
modificativas relativas al modo de intervención. Por ello, habrá que bus-
car en otros lugares las señales que nos indiquen por qué concepto de
autor se decanta el CP.

60. En mi opinión, todos los del art. 14 CP, salvo el del inciso 1 del n° 2o, que, sin
embargo, tampoco es autor. Sobre todo ello, vid. el último capítulo de este trabajo.
61. Vid. supra205s.
62. Vid. supra 187.

232
4. Formas de intervención no consumadas
El art. 51 CP establece para "los autores de un delito frustrado"
la imposición de la pena inmediatamente inferior en grado a la del delito
consumado; el art. 52 impone la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito consumado para los "autores de tentativa de delito"; por fin el art. 53
establece para los cómplices de un delito consumado, frustrado o intenta-
do la pena inferior en grado a la establecida para los autores. Parece claro
("se consideran autores" en el art. 14, referencia justo a continuación a la
pena de los cómplices en el art. 53, en un paralelismo claro con el orden
de los arts. 14 y 16 CP) que los arts. 51 y 52 CP se refieren a todos los suje-
tos del art. 14. Ya conocemos a qué consecuencias debería llevar un con-
cepto unitario puro en el campo de las formas imperfectas de ejecución y
las correcciones a las mismas que establecen sus partidarios y las legisla-
ciones que lo acogen63. Si el CP recogiera un concepto unitario de autor (o
al menos un concepto unitario limitado en el art. 14) parece que habría
que interpretar que los arts. 51, 52 y 53 (o al menos los dos primeros) se
refieren tanto a la intervención de diversos sujetos en el hecho no consu-
mado de aquel que sería autor en un sistema de autoría restrictiva, de lo
cual no cabe duda 64 , como a la intervención no consumada en un delito65.
¿Es ello verdad en el CP? No podemos evidentemente responder a la cues-
tión contestando que el principio de accesoriedad impide entender que las
normas sobre tentativa y frustración se refieren también a la participación
intentada, pues en tal caso estaríamos dando por supuesto que el CP parte
de un concepto restrictivo de autor con acogida del principio de accesorie-
dad, que es precisamente lo que estamos intentando comprobar en esta
sección del capítulo que nos ocupa.

Una primera vía para negar que en los arts. 51, 52 y 53 CP se cas-
tiguen también las formas de participación intentada podría constituir la
propia definición de frustración y tentativa del CP. Ambas se definen en el
art. 3 de ese cuerpo legal. Según el mismo, "hay delito frustrado cuando el
culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como
resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independien-
tes de la voluntad del agente"; y, en cuanto a la tentativa, la hay "cuando el

63. Vid. supra 133 ss.

64. Se trataría, para entendernos, de los casos de participación en delito no consu-
mado.
65. Inducción, cooperación y complicidad intentadas o frustradas, para entender-
nos, y dejando de lado la tentativa de intervención de lafiguradel art. 14, Io, para no
complicar aún más el tema.

233
culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos ex-
teriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el
delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimien-
to". La alusión a la producción del delito y sobre todo a la ejecución del
mismo podrían interpretarse como exclusión de las formas de intervención
que precisamente no constituyan delito o que no consistan en la ejecución.
Sin embargo, sin entrar en mayores profundidades sobre estos términos,
he de constatar que la exclusión de las formas de intervención intentadas
resulta problemática si sólo se basa en tales términos, pues, desde la pers-
pectiva de u n concepto unitario, en que la tipicidad se extiende por igual a
todas las formas de intervención, hay que reconocer que tan delito sería
por ejemplo la realización de propia m a n o de la acción descrita en el tipo
de la parte especial como la inducción a la misma 6 6 ; en cuanto a la "ejecu-
ción", dada la amplitud de la tipicidad en u n concepto unitario, sería posi-
ble entender por tal no sólo la directa de propia mano, sino la disposición
inmediata a la realización de actos típicos distintos a aquéllos, en concreto
actos de inducción y cooperación, que, por lo dicho, son tan típicos como
los de ejecución de propia m a n o en el concepto unitario 6 7 . Cierto es que en
el art. 14, en el que supuestamente se recogería el concepto unitario, la
"ejecución" parece estar excluida para el inductor y el cooperador necesa-
rio (pues ellos inducen o cooperan a la ejecución precisamente) y de igual
modo para el cómplice del art. 16 68 . Esto quizá pudiera suponer u n argu-
mento para la exclusión de entrada de las formas de imperfecta ejecución
de lo que sería participación stricto sensu. Este argumento sin embargo
precisaría mayor profundización para comprobar si el término "ejecución"
del art. 3 puede considerarse equivalente al utilizado en los arts. 14 y 16.
No voy a realizar tal profundización, pues, para el tema que nos interesa
ahora, hay u n argumento aparentemente más claro e importante.

66. Ello al margen de que es posible interpretar que en el CP la inducción y la coo-

peración necesaria y, aunque más problemáticamene, la complicidad son "delito".
Sobre este tema, vid. MIR, ADP 1973, 359-371; en la primera parte de este trabajo
(320-346) analiza MIR el significado de "delito" y "falta" en el CP (no como opuestos
entre sí, sino como tipo legal). MIR llega a la conclusión de que las formas de parti-
cipación en sentido estricto son "delito", si bien con carácter accesorio. De todas for-
mas, la accesoriedad se deriva según este autor de otros argumentos, por lo que
aquí a lo único que me limito es a citarle como prueba de la posibilidad que habría
de entender que en el término "delito" del art. 3, si no hubiera otros argumentos en
contra, podrían caber las formas de participación.
67. A ello ya me he referido supra 136 s., señalando sin embargo que hay autores que
precisamente pretenden limitar, mediante el propio concepto de ejecución o tentativa,
el alcance de las consecuencias en este ámbito del concepto unitario que defienden.
68. No así para los sujetos descritos en el art. 14,1° CP, que no serían en mi opinión
autores en sentido estricto si se interpreta que el CP recoge un concepto restrictivo.

234
 Efectivamente hay que considerar que en la parte de los arts. 51
a 53 CP a que nos hemos referido no se contemplan las formas de partici-
pación intentada. Y ello por una razón muy sencilla: si así fuera parecería
superflua la referencia en el art. 52 CP a la conspiración, proposición y
provocación para delinquir 6 9 . Parece claro que en el art. 4 CP, como actos
preparatorios, se castigan algunas formas de participación intentada 7 0 . A
su vez el art. 52,3 impone a los actos preparatorios del art. 4 la misma
pena de la tentativa, lo cual demuestra que a tales formas de participación
no consumada no se refieren ni el art. 51 ni el 52,1 cuando establecen la
pena de la frustración y la tentativa para los "autores" del art. 14. Bien es
verdad que, desde la perspectiva de un concepto unitario, la regulación del
Código se podría explicar de otra manera: el art. 51 y 52,1 se referirían en
principio a todas las formas de intervención (salvo la complicidad) inten-
tada; esto le parecería excesivo al legislador, que aludiría a los actos prepa-
ratorios precisamente para restringir las formas de intervención intentada
que merecen castigo, o al menos para aclarar que sólo ésas (a las que se
refieren los arts. 51 y 52) y no las de complicidad intentada son punibles,
pues a éstas se referiría el art. 53, en el que no se habla de actos preparato-
rios y no sería posible, por la mera comparación de penas, interpretar que
el CP hubiera querido castigar sólo algunas de las formas de intervención
intentada más graves y todas las menos graves, o sea las de complicidad
intentada. Ello sería un contrasentido sea cual sea el concepto de autor del
que parta 7 1 . En resumen, desde la perspectiva de u n concepto unitario, ca-
bría aducir que los arts. 4 y 52,3 CP son preceptos restrictivos respecto a
los arts. 3, 51 y 52,1 (y 2) CP o al menos aclaratorios de los mismos 7 2 , y a
su vez el art. 52,3 restringiría el campo de lo punible en el art. 53. La ver-
dad es que la interpretación de esos preceptos como restrictivos de lo típi-
co o de lo punible no parece la más acorde con el desarrollo histórico de
los preceptos en la legislación penal española, el cual ha expuesto de
forma muy clara R. MOURULLO 73 , por lo que me permito renunciar a
una repetición de tal exposición, que demuestra el carácter extensivo de

69. En este sentido MIR, ADP 1973, 364, que afirma que tal referencia sería ociosa.
70. Vid., p. ej., CÓRDOBA, Notas II, 1962, 362 (n. 9o, que comienza en p. 361);
QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 60; MIR, ADP 1973, 364.
71. Existe otro argumento para negar la punibilidad de la complicidad intentada, al
que muy brevemente me referiré infra 236 s. n. 78.
72. Aun suponiendo que los arts. 3 y 52,3 no restringieran el catálogo de formas de
participación (asimilada a autoría) intentada punible, estaría claro que en cualquier
caso restringirían la pena a imponer en los casos de participación frustrada, puesto
que el art. 52,3 impone a los actos preparatorios siempre la pena de la tentativa.
73. Comentarios I, 1972, 62-65.

235
tales preceptos. Por tanto, habría que concluir que en este tema el CP ha
querido más bien apuntar a u n concepto restrictivo de autoría, si bien sa-
bemos que no es absolutamente vinculante para el intérprete este argu-
mento, por lo que no puede descartarse del todo u n a interpretación de los
preceptos desde u n concepto unitario de autoría 7 4 .

Sea como fuere lo anterior, a ú n nos queda por analizar si el re-

sultado de la regulación en el CP de los actos preparatorios recuerda más
al de la misma en los sistemas legales que recogen u n concepto unitario,
que, como sabemos, restringen la punición de las formas imperfectas
sobre todo en lo referido a la autoría por colaboración 7 5 , o al de la de los
sistemas restrictivos, que normalmente establecen sólo la punibilidad de
determinadas formas de inducción intentada y de acuerdo para cometer
u n delito, y aun ello contra la opinión de cierto sector doctrinal 7 6 .

Pues bien, como sabemos, el art. 4 CP establece, en la provoca-

ción para delinquir, u n castigo muy amplio de la inducción intentada, que
ha sido criticado por la doctrina que más se ha ocupado del tema 7 7 . Por
otro lado, lo que parece muy claro es que la complicidad (que sería, en u n
concepto unitario de autor, u n a forma de autoría por colaboración) inten-
tada no es punible 7 8 .

74. Me parece indudable que en el primer CP español, el de 1822, los preceptos

sobre actos preparatorios de sus arts. 4, 9 y 6 tenían un marcado carácter restrictivo
de la definición de la tentativa en el art. 5 como "manifestación del designio de de-
linquir, hecho por medio de algún acto exterior, que dé principio a la ejecución del
delito o lo prepare".
75. Vid. supra 138.
76. Vid. supra 140 s., 141 n. 343.
77. Vid. supra 141 n. 343.
78. Ello no sólo en virtud del argumento utilizado supra 235, sino, porque, en pri-
mer lugar, si se interpreta la "ejecución" del art. 4,1° en sentido técnico, se afirma
que no cabrían en tal precepto las formas de intervención intentada que precisa-
mente no constituyen ejecución, es decir, la cooperación necesaria y la complici-
dad; pero, aunque no se interpretara en sentido técnico la "ejecución", nunca se po-
dría interpretar que es punible en ese precepto la complicidad no consumada, pues
a la misma habría que imponer, en virtud del art. 52,3, la pena inferior en uno o dos
grados a la del autor del delito consumado, mientras que, según el art. 53 en rela-
ción con el 51 y el 52,1, al cómplice de un delito frustrado le correspondería la pena
inferior en dos grados a la del autor del delito consumado (rebaja de un grado por
la frustración y otro por la complicidad) y, al cómplice de un delito intentado, k*
pena inferior en dos o tres grados a la del autor del delito consumado (rebaja de
uno o dos grados por la tentativa y uno más por la complicidad), con lo cual al suje-
to le interesaría siempre más que el delito entrara en la fase ejecutiva en sentido es-
tricto, lo cual es un absurdo. Vid. en este sentido GIMBERNAT, Autor, 1966, 166.

236
 E n definitiva, en este punto, podemos resumir que en el tenor li-
teral y el origen histórico de los preceptos del CP sobre iter criminis y
actos preparatorios hay más indicios a favor de u n concepto restrictivo de
autor que de uno unitario (en cualquier caso, no hay ningún dato absolu-
tamente definitivo), mientras que en los resultados de esos preceptos en
cuanto a amplitud del castigo de las formas de participación intentada, el
CP recuerda más a los sistemas legales partidarios de u n concepto unita-
rio, con ciertos límites; en cualquier caso, tampoco hay nada absolutamen-
te defintivo, pues es perfectamente pensable u n sistema de autoría restric-
tiva que, por razones (más o menos fundadas o criticables) de
peligrosidad, prevención, etc., contemple u n amplio castigo de las formas
de participación intentada o alguna de ellas, en concreto la inducción.
Todo ello nos obliga a buscar más pistas en otros lugares del CP español.

5. La intervención en el suicidio y las autolesiones

No es mi propósito realizar aquí u n estudio de las figuras del art.

409 CP (inducción, auxilio y auxilio ejecutivo al suicidio) ni del tema de las
autolesiones en el CP. La importancia de ambos temas y la cantidad de bi-
bliografía al respecto existente en España 7 9 harían necesaria u n a desvia-
ción del tema central del presente trabajo, para poder desarrollarlos conve-
nientemente, lo que no considero procedente. Lo que pretendo es
comprobar si la regulación de ambas cuestiones en el CP indica que éste re-
coge u n concepto unitario o restrictivo de autor y, si ello no es así, si habría

Sin embargo, lo que no me parece tan obvio, pues no se deriva de la comparación

de penas, es que la anterior argumentación, que vale para excluir el castigo de la
complicidad intentada, tenga que valer necesariamente para afirmar que la palabra
"ejecución" haya de interpretarse en sentido técnico y con ello haya de excluirse
también la punición de la cooperación necesaria intentada, como deduce GIMBER-
NAT, loe. cit. (la postura de considerar que en el art. 4,1° encaja la cooperación ne-
cesaria intentada o frustrada la defiende, en sus explicaciones de Cátedra y en con-
versaciones particulares, mi maestro, LUZON PEÑA, de quien tomo el
razonamiento anterior). En cualquier caso, aunque ello fuera así (o sea, aunque tu-
viera razón GIMBERNAT), el resultado de la punición de los actos preparatorios en
el CP seguiría recordando más a los sistemas unitarios, pues supondría un amplio
castigo de la inducción intentada y la impunidad de todas las formas de coopera-
ción intentada (excepto la cooperación ejecutiva del art. 14,1°, que, en mi opinión,
es de participación, si se interpreta el CP desde la perspectiva de un concepto res-
trictivo de autor) que en su mayoría serían asimilables a las de autoría por colabo-
ración de los sistemas unitarios (más complicada es esta asimilación si en la coope-
ración necesaria del art. 14,3° CP se ven casos de coautoría stricto sensu). ¡
79. En concreto, sobre el art. 409 CP me parece que abren nuevas y sugerentes vías
de interpretación los recientes artículos de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 73-97,
y SILVA SÁNCHEZ, ADP 1987, 451-477.

237
diferencias en su interpretación según consideráramos que el CP acoge
uno u otro concepto de autoría y, de haberlas, qué sistema sería preferible.

Independientemente del discutido alcance del art. 409 CP, su

propia existencia podría dar la impresión de que apunta a que en el CP no
se recoge u n concepto unitario de autor. Efectivamente, si tal concepto
fuera el del CP, toda intervención en u n suicidio sería castigada en princi-
pio como autoría (de la clase que sea) de homicidio (o parricidio o asesi-
nato). Desde el punto de vista del concepto restrictivo sin embargo cobra
pleno sentido el art. 409 CP: como el principio de accesoriedad impide cas-
tigar la participación en hechos atípicos y el suicidio lo es, sólo podrían
castigarse aquellas intervenciones en el hecho de que u n sujeto se dé
muerte a sí m i s m o 8 0 que se realicen con dominio del hecho por parte de
persona distinta de la víctima. Las mismas podrían castigarse como auto-
ría de homicidio (o asesinato o parricidio). El resto de las intervenciones
en la muerte que se de a sí misma u n a persona quedarían impunes si no
existiera el art. 409 CP 8 1 . Ahora bien, las cosas n o son tan simples. E n mi

80. Conscientemente no hablo de suicidio, pues, como insinué supra 181 n. 460,
creo que es conveniente interpretar que sólo hay suicidio cuando el sujeto realiza o
domina el hecho de su propia muerte (y ello independientemente del concepto de
autor del que se parta), sin ser a su vez utilizado como un instrumento por otro su-
jeto. En este sentido también últimamente SILVA, ADP 1987, 455 s. Lo dicho no
anula, aunque pudiera pensarse lo contrario, la afirmación de que en un concepto
unitario, cualquiera que fomente de algún modo el hecho con los restantes requisi-
tos típicos sería en principio autor de un homicidio, pues el tipo "el que matare a
otro" habría que interpretarlo como "el que fomentare ... la muerte de otro" y no
como "el que fomentare ... que un hombre mate (con sus manos, etc.) a otro hom-
bre". Igual en el caso del que interviene en el suicidio de uno de sus parientes inclui-
do en el tipo del parricidio. Según la interpretación más conveniente de la interven-
ción en delitos especiales en el concepto unitario, el precepto del parricidio habría
que leerlo: "El que fomentare ... la muerte de un ascendiente, etc. de uno de los in-
tervinientes en el hecho". La importancia de considerar el suicidio como hecho do-
minado por el que se quita la vida en un sistema unitario que recoja un precepto
sobre intervención en el suicidio la puse de manifiesto supra 181 n. 460.
81. De todas formas se plantea un problema desde esta perspectiva con el último
párrafo del art. 409 CP. Sin exponer las posiciones doctrinales al respecto, sí señala-
ré que, si se considera que ese párrafo recoge el homicidio consentido, es decir, un
caso de autoría de una persona distinta del suicida, se nos plantean serios proble-
mas interpretativos. En primer lugar, ¿cómo conciliar la expresión del CP "si se lo
prestare", que sin duda se refiere al "auxilio ... a otro para que se suicide" del párrafo
anterior, es decir la expresión "auxilio" con la autoría del que no es la víctima? En
segundo lugar, ¿cómo conciliar esa expresión de "auxilio ... para que otro se suicide"
con el concepto de suicidio como hecho dominado (aquí, y en general siempre que
me refiero al suicidio o las autolesiones, hablo de dominio como algo más que do-
minio fáctico, pues, como se verá más adelante, considero que el instrumento, en

238
opinión, la existencia del art. 409 CP, si el CP partiera de u n concepto uni-
tario de autor, sería también explicable. En primer lugar podría tener el
sentido de una atenuación de las penas de los intervinientes frente a las

los casos de autoría mediata, tiene también el dominio, o mejor determinación, tác-
tico y que, precisamente por ello, además de porque se dan los fundamentos que ex-
plican la actuación a través de otro, el sujeto de atrás es autor mediato; es decir que,
en el caso del suicidio y las autolesiones, para simplificar, hablo de que la víctima
tiene el dominio del hecho, sólo cuando lo tiene de forma exclusiva o repartido en
pie de igualdad con otro u otros, aunque en realidad, aunque sea utilizado por otro
como instrumento, también tiene el dominio fáctico del hecho), en un caso en que
precisamente quien tiene el dominio del hecho es el otro? En tercer lugar, una con-
sideración valorativa: si el párrafo último del art. 409 se refiriera a todo tipo de au-
toría, no se ve la necesidad del mismo, pues tales conductas estarían ya comprendi-
das y conminadas con idéntica pena en el art. 407, relativo al homicidio. A ello se
puede contestar que el sentido del art. 409 in fine es privilegiar al autor de una
muerte consentida en la que concurren las circunstancias del parricidio o el asesi-
nato, de modo que al mismo se le impondría una pena inferior a la correspondiente
a los tipos de parricidio y asesinato, la pena del 409 in fine (agravada o no por una
circunstancia genérica). Si ello fuera así, es decir, si de lo que en el 409, último pá-
rrafo se tratara fuera de dar especial relevancia al consentimiento, habría que ex-
cluir de su alcance los casos de autoría mediata en que el sujeto se sirve de la propia
persona que se quita la vida, pues en ellos por definición no existe consentimiento
válido. Sin embargo no se debería ir más lejos y excluir también los casos de auto-
ría mediata en que un sujeto se sirve de otro para la realización de la muerte de un
tercero que consiente, pues no se ve demasiado bien qué diferencia de valor hay
entre este caso y el de la autoría directa de homicidio consentido. Y aun esta inter-
pretación podría chocar con los términos "ejecutar él mismo la muerte" empleados
por el último párrafo del art. 409 CP (esta pega existe, pero me parece salvable,
pues es claro que en la autoría mediata también hay ejecución en el sujeto de atrás,
pues, si no, difícilmente sería explicable la punición general de la autoría mediata
intentada). En cualquier caso y se opine como se opine respecto de esta última ob-
servación, lo cierto es que la consideración del art. 409, último párrafo, como un su-
puesto de autoría es bastante problemática. Por ello (aunque lo que expongo no es
una conclusión definitiva, que requeriría un estudio más amplio que planeo abor-
dar en el futuro), me parece que la interpretación más correcta es considerar el su-
puesto del art. 409, último párrafo, como un caso de participación. Se trataría de
una participación ejecutiva del art. 14,1° en la que la realización de la acción típica,
el dominio positivo sobre la misma, sigue manteniéndola el suicida (y por ello se
puede hablar de tal) y en la que la imposición de una pena más grave que la del pri-
mer inciso del art. 409 se justificaría por la mayor cercanía a la realización de la ac-
ción típica por parte del partícipe, que estaría situado en la frontera entre la partici-
pación en el suicidio y la autoría del homicidio (o parricidio o asesinato, frente a los
cuales supondría un privilegio la pena del art. 409, último párrafo). Con ello coincij'
do parcialmente con SILVA, ADP 1987, 463 s., que, con algunos argumentos simila-
res a los míos, considera que el 409 in fine se refiere a la figura del art. 14,1°. Sin
embargo SILVA opina que en tal número del art. 14 se recoge un supuesto de coau-
toría en sentido estricto, y con ello, en el art. 409 in fine, un supuesto de coautoría

239
correspondientes a los autores de u n parricidio o un asesinato, e incluso,
para las formas más débiles de intervención (en este caso inducción y au-
xilio), respecto a los de u n homicidio. Pero, en segundo lugar, lo anterior

entre el no suicida (coautor del 14,1°) y el suicida, por compartir ambos el dominio
del hecho, si bien se trataría de una coautoría aparente o "cuasi-coautoría", en el
sentido de que no pueden ser verdaderos coautores, pues realmente cada uno domi-
na su propio hecho, ya que a cada uno "le falta una condición esencial de la autoría
del hecho del otro". Así en realidad en el 409 in fine habría una autoría de homici-
dio en el que la víctima colabora (no se limita a consentir) y un suicidio en el que
colabora un tercero con actos ejecutivos, produciéndose para quien no es la víctima
un concurso de leyes entre el art. 407 (o 405 o 406) y el 409 in fine, que, según
SILVA, se ha de resolver en favor del 409 in fine en virtud del principio de especiali-
dad, ya que en el art. 407 (o 405 o 406) no se toma en cuenta para nada la colabora-
ción de la víctima. La conclusión de SILVA me parece hoy por hoy correcta en sus
resultados, pero sólo parcialmente en su fundamentación. Yo llegaría a ella del si-
guiente modo: dado que el 409 in fine no puede referirse a casos en que el que pier-
de la vida no domine el hecho (según lo expuesto anteriormente), sólo puede referir-
se a supuestos del art. 14,1° CP (con lo que además se consigue una bastante
perfecta correlación con el primer inciso del art. 409 CP, en que se regulan con se-
guridad supuestos del art. 14,2° y 3 o y más dudosamente del 16: vid. al respecto,
DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s.). En mi opinión (vid. infra 715 ss.), el art.
14,1° no recoge supuestos de verdadera coautoría (sobre lo que entiendo por tal,
vid. infra 677 s.), sino casos en que el sujeto realiza acciones ejecutivas, pero no rea-
liza el núcleo de la acción típica, no domina positivamente la misma. Por ello, en
principio, en el art. 409 in fine se castigaría a todo aquel que, realizando acciones
ejecutivas, auxilia al suicida (es decir al que domina positivamente su propia muer-
te). En definitiva, la conclusión de SILVA, pero sin necesidad de acudir (en algunos
casos, en otros sí) al concurso de leyes. En los casos de verdadera coautoría, es
decir de realización conjunta con dominio positivo de la acción de matar, no exis-
ten graves problemas para castigar por el art. 409 in fine (agravado con una circuns-
tancia genérica o no) y no por el art. 407 (o 405 o 406) al coautor no suicida. Efecti-
vamente, por definición, en mi opinión el verdadero coautor, que realiza una acción
típica nuclear, realiza siempre una acción ejecutiva y, por ello, en este caso sí se po-
dría acudir al concurso de leyes en el sentido indicado por SILVA. Así el homicidio
(parricidio, asesinato) consentido se castigaría en el Derecho español siempre según
el art. 407 (o 405 o 406) CP, salvo en los casos en que la propia víctima coopera
(como coautor, es decir, no con el mero consentimiento) en su propia muerte, casos
que se castigarían, junto con los de participación ejecutiva en sentido estricto en el
suicidio de otro, a través del art. 409 in fine. La razón de la menor punición de estos
casos de coautoría es que la intervención positiva del propio suicida como coautor
haría que el desvalor de la acción disminuyera, aproximándose al de la del partícipe
en el suicidio ajeno. En cualquier caso, si, por las razones que fuere, se considerara
que la coautoría del suicida no distancia demasiado el desvalor de la conducta del
otro coautor respecto al de la de un autor (unipersonal directo o mediato) de un ho-
micidio consentido, quizá se pudiera intentar resolver el concurso de leyes plantea-
do en un sentido distinto al propuesto por SILVA y en principio aceptado por mí,
pero en cualquier caso quedarían en el 409 in fine las conductas que, según mi opi-

240
se puede concretar a ú n más: el sentido sería atenuar dichas penas para el
caso de intervención en u n suicidio, es decir en u n hecho de matar en que
el dominio corresponde a la propia víctima, con lo cual, junto al privilegio
frente a parricidio y asesinato, quedaría claro que las formas más fuertes
de intervención (las que constituirían autoría estricta en un sistema dife-
renciador) no están en absoluto incluidas en este artículo. Y aún más: las
mismas interpretaciones que, partiendo de un sistema restrictivo de auto-
ría, consideren que no toda forma de participación está contemplada en el

nión, son de participación ejecutiva (14,1°) y no de coautoría, punto en el que diferi-

rían por tanto las construcciones del SILVA y mía. Cierto que en el caso del suicidio
tales conductas de participación ejecutiva y no coautoría son escasas y más bien de
laboratorio. He aquí un ejemplo: el sujeto S decide suicidarse inyectándose una
dosis letal del veneno V, único que tiene a su alcance. Por sus conocimientos de quí-
mica, S sabe que nada más comenzar la inyección de tal veneno y antes de haber
podido introducir la cantidad necesaria para producir la muerte, se verá sacudido
por unos temblores tales que le será imposible continuar la inyección del veneno.
Para poder llevar a efecto hasta el final su plan, solicita la ayuda de sus amigos A y
B, proponiéndoles que, una vez comenzados los temblores, A sujete firmememente
su brazo para que B pueda continuar la inyección del veneno hasta el final, cosa en
la que A y B están de acuerdo y que efectivamente realizan. Supongo que para
SILVA tanto A como B serán coautores (con S) de la muerte y, en virtud del concur-
so de leyes, responderán ambos por el art. 409 in fine. Mi solución será la misma,
sólo que en el caso de A no hará falta acudir (salvo que contemplemos a su vez el
caso como un caso de participación ejecutiva en el hecho del que es coautor B, cosa
que ahora no analizaré y que sólo se produce por tratarse de un supuesto en que,
además del suicida, interviene B como auténtico coautor) al concurso de leyes, sino
que su conducta encajará sólo (con la salvedad hecha en el paréntesis anterior) en
el art. 409 in fine. B por su parte responderá por el mismo precepto en virtud de la
solución del concurso de leyes propugnado por SILVA. Por tanto, el matiz que dife-
rencia las contrucciones de SILVA y mía se refiere (al margen de la fundamenta-
ción) al caso de que se considerara que la solución del concurso de leyes debería ser
otra para el auténtico coautor, pues en tal supuesto éste (B) respondería por el tipo
del homicidio (o parricidio o asesinato), y el que para mí no es auténtico coautor
(A) lo haría por el art. 409 in fine. De mi interpretación (no definitiva, y expuesta de
un modo demasiado concentrado, que no permite fundamentarla con mayor clari-
dad y profundidad) del último párrafo del art. 409 CP discrepa absolutamente mi
maestro, LUZON PEÑA (de hecho éste es el punto del presente trabajo en que su
discrepancia con las posturas que mantego es más grande), aunque considera que
dicha interpretación es defendible y no absurda. No me es posible reproducir aquí
todos los argumentos, de índole dogmática y políticocriminal, unos ya utilizados
por la doctrina y otros nuevos, que mi maestro me ha ofrecido para fundamentar su
postura favorable a interpretar que en el art. 409 in fine CP se contemplan también
los casos de homicidio consentido, y para salvar las dificultades que en el texto atri-
buyo a la misma, pero todos ellos tienen gran entidad y los tendré en cuenta, si en
el futuro realizo el trabajo planeado sobre los problemas de la inducción y el auxilio
al suicidio, para decidir si mantengo mi postura provisional, la matizo o la rechazo.

241
art. 409 8 2 podrían ser aplicadas en u n concepto unitario, de modo que en
el art. 409 sólo se castigarían determinadas formas de intervención en la
muerte que a sí misma se da u n a persona, excluyendo de u n lado los casos
que serían de autoría estricta en u n concepto diferenciado!" 83 y algunas de
lo que sería participación stricto sensu en tal sistema. En definitiva el re-
sultado de la existencia del art. 409 es explicable en ambos sistemas de au-
toría y su interpretación también similar en los dos 8 4 .

E n cuanto al tema de la intervención en autolesiones, voy a in-

tentar ser breve. Dado que el CP sólo castiga en su art. 422 8 5 las mismas
cuando se realizaran con el fin de eximirse del servicio militar o de u n ser-
vicio público de inexcusable complimiento, ¿cómo habría que interpretar
el tema desde u n concepto restrictivo y desde u n o unitario de autoría?
Desde el concepto restrictivo está claro que hay que deducir que estamos
ante u n precepto que castiga excepcionalmente la producción de autole-
siones y que, por tanto, el resto de las autolesiones son atípicas y, con ello,
la participación en las mismas también lo es (principio de accesoriedad).
Desde u n concepto unitario de autor, me parece que la conclusión de que
estaríamos ante u n castigo excepcional de las autolesiones para el propio
sujeto que se lesiona (es decir para el que realiza o domina el hecho de su
propia lesión) habría también que extraerla, al menos sin duda en el CP
español en el que el resto de las lesiones se tipifican como inferidas "a
otro" (arts. 418, 419, 420 CP 8 6 y, por u n a interpretación lógica, el resto de
los tipos). Sin embargo distinta podría parecer la cuestión para el resto de
los intervinientes en u n a autolesión 8 7 . Dado que, en principio, su actua-

82. P. ej. la ya citada de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s., para el que el art.
409 CP sólo contempla (en el auxilio al suicidio) casos de cooperación necesaria y
no de mera complicidad en el suicidio.
83. Con la posible excepción vista dos nn. más arriba para la coautoría entre vícti-
ma y tercero.
84. Con ello no quiero decir que la interpretación del art. 409 dentro de un sistema
de autoría unitario no tuviera diferencia alguna con la que se realiza desde un siste-
ma de autoría restrictivo. Por ejemplo, me parece que, en la discutida cuestión de si
son punibles por ese artículo las formas imperfectas de ejecución, es mucho más
fácil justificar que sí lo son desde el sistema de autoría unitaria.
85. Antes de la reforma de 1989, momento en que se redactó este trabajo, el art. 425
CP tenía idéntico contenido al actual art. 422 CP.
86. Antes de la reforma de 1989, arts. 418, 420 y 421 CP.
87. Naturalmente los casos en que un sujeto utiliza a otro para que se autolesione
estarían siempre incluidos en los preceptos sobre lesiones inferidas a otro, como au-
toría de las mismas. En el caso del concepto restrictivo ello sería posible acudiendo
a la figura de la autoría mediata. Antes de la reforma de 1989, en los supuestos de

242
ción en general puede ser contemplada como autoría de lesiones comunes,
podría pensarse que tal habría de ser su calificación, salvo cuando inter-
vengan en unas autolesiones del art. 422 CP. Ello parece que supondría un

las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, al estar tipificados como delitos con
modalidades limitadas de acción (aunque ello podía resultar discutible en determina-
dos casos, vid. supra 174), probablemente no encajaba la autoría mediata en la des-
cripción típica y habría que acudir al precepto más genérico y menos penado del anti-
guo art. 422 CP para castigarla (lo que era insatisfactorio, pero se debía
exclusivamente a la deficiente descripción de modalidades típicas en el CP, y no a los
principios de la autoría). En un concepto unitario, estos casos de autoría mediata se
castigarían siempre por el precepto de lesiones correspondiente, sea diciendo que
nunca son casos de intervención en autolesiones, pues la autolesión implica dominio
por parte de la víctima, sea interpretando que, en la concurrencia entre un precepto
que castiga las lesiones a otro y un precepto (o una interpretación teleológica) que ex-
cluyera o limitara la punición de la intervención en autolesiones, dado el desvalor de
la concreta conducta que analizamos, habría que optar por el precepto sancionador;
en cualquier caso, la vía más correcta me parece la primera. Aparentemente no ha-
bría problemas para castigar incluso por los tipos con modalidades limitadas de ac-
ción, pues, como vimos supra 174, esta parte del injusto especial se trasmite a cual-
quier interviniente en el hecho, independientemente de la accesoriedad "normar; es
decir que el "herir, golpear o maltratar de obra" lo realizaría (eso sí, de un modo atípi-
co) la propia víctima y, por tanto, esas modalidades se transmitirían al resto de los in-
tervinientes (en este caso al que sería autor mediato en un sistema restrictivo). De
todas formas he empleado el adverbio aparentemente porque podría existir una obje-
ción a tal interpretación en el concepto unitario: como he dicho antes, en el CP, antes
de la reforma, los tipos de lesiones, y más concretamente los arts. 420 y 421, se carac-
terizaban por establecer que la lesión había de inferirse a otro; pues bien, en el caso
que analizamos, la víctima efectivamente "hiere, golpea o maltrata de obra" (modali-
dades limitadas de acción), pero no lo hace "a otro", sino a sí mismo, por lo que su
conducta, desde el punto de vista del concepto unitario, no es ya que no fuera típica o
antijurídica, sino que ni siquiera encajaba en el supuesto de hecho de esos preceptos.
Y no existiendo para él (ni para nadie) un hecho de esos artículos, difícilmente se po-
dría imputar el mismo (y con él las modalidades de acción) al sujeto que actúa detrás.
Por ello, habría que acudir de nuevo al antiguo art. 422, en el que, al no haber modali-
dades limitadas, es obvio, desde las premisas del concepto unitario, que cualquier in-
terviniente (incluido el que sería autor mediato en el sistema restrictivo) lesiona a
otro. Este razonamiento había de tenerse en cuenta, antes de la reforma de 1989, en
lo que seguidamente diremos en el texto: cuando afirmemos que, en principio, todo
interviniente en una auténtica autolesión podría considerarse autor de una lesión,
había que entender, por las razones vistas, que tal lesión no podría ser de las de los
antiguos arts. 420 y 421 CP. Ello tenía una excepción en el caso de que quien se auto-
lesionase se sirviera para ello de un tercero (es decir, la víctima domina el hecho,
pero el que hiere, golpea o maltrata de obra es el instrumento), pero, como es lógico,
la responsabilidad penal de este tercero en muchos casos estaría excluida por la con-
currencia de una causa de justificación o de exculpación. Tras la reforma de 1989, la
anterior argumentación pierde importancia y las cosas resultan más sencillas, pues
los actuales arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se

243
privilegio n o justificado respecto a la pena que correspondería al intervi-
niente en otras autolesiones (todas aquellas que produzcan u n a lesión cas-
tigada en los preceptos comunes con mayor pena a la del art. 422) que la
ley precisamente no ha considerado tan graves (al no tipificarlas como
tales) como las del art. 422 CP. Por tanto, tal interpretación no convence y
habría que concluir que, en u n concepto unitario o en general rechazando
la accesoriedad, entre la posibilidad de castigar la intervención en autole-
siones en sentido estricto como autoría de lesiones comunes y la de consi-
derarla intervención (autoría) en u n hecho atípico de autolesiones, habría
que optar por esta última. E n definitiva, consecuencias iguales a las deri-
vadas de u n concepto restrictivo de autor 8 8 , al margen de que, como

refieren, sin limitar las modalidades de acción. Sin embargo, he preferido conservar
la argumentación anterior, referida a los antiguos arts. 420 y 421, tal y como aparecía
en la versión primera de este trabajo (aunque, eso sí, poniéndola ahora en pasado),
pues considero de cierto interés dejar constancia de que, incluso con una regulación
más problemática, como era la anterior, las consecuencias a que se llegaría, interpre-
tándola desde la perspectiva de un concepto unitario de autor, ni son descabelladas
ni difieren mucho de las que se obtendrían partiendo de un concepto restrictivo de
autor. Por otra parte, volviendo ahora al concepto restrictivo, en los casos de auxilio
ejecutivo (14,1° CP) a una autolesión (en sentido estricto), en virtud del principio de
accesoriedad el partícipe no respondería. En los casos de auténtica coautoría entre el
que se autolesiona y un tercero, el hecho podría calificarse para éste como autoría de
lesiones comunes o bien como participación ejecutiva en autolesiones atípicas (caso
paralelo al visto para el suicidio, sólo que ahora no estamos ante un concurso de
leyes, al no existir un precepto similar al art. 409 in fine). Optar por una u otra posibi-
lidad depende de las posiciones que se mantengan sobre el merecimiento y necesidad
de pena de la conducta del tercero coautor. En este supuesto la solución no diferiría
apenas en un concepto unitario.
88. En cualquier caso, para quien considere que todos o algunos tipos de interven-
ción en autolesiones en sentido estricto deben ser castigados, quedaba, antes de la
reforma de 1989, una vía para ello si se rechaza el principio de accesoriedad: efecti-
vamente, como hemos visto en la nota anterior, tal intervención sólo podría castigar-
se a través del antiguo art. 422 CP, que imponía penas de arresto mayor y multa, es
decir una sanción menos grave que la pena de prisión menor impuesta por el anti-
guo art. 425. Así podría decirse que las cosas quedaban en su sitio, pues la interven-
ción en las autolesiones que el CP, había considerado menos importantes y atípicas
se castigaba con una pena menor que aquellas que había considerado importantes y
típicas en el antiguo art. 425. A ello se me ocurre responder que, en primer lugar, no
está claro que la conducta de quien interviene en unas autolesiones en sentido estric-
to no incluidas en el antiguo art. 425 CP (hoy 422) sea merecedora y necesitada de
pena. Pero en segundo lugar, parece poco adecuado deducir un argumento favorable
a tal postura de una interpretación a la que el CP sólo daba pie debido a su incorrec-
ta tipificación de las lesiones más importantes como hechos con modalidades limita7
das de acción, tipificación que, al ser corregida, como parece que ha ocurrido tras la
reforma de 1989 (salvo que se pensara, desde la perspectiva planteada en la primera
parte de esta nota, que sería de aplicación el segundo párrafo del nuevo art. 420 CP),
daría al traste con la interpretación realizada en esta nota.

244
vimos, hay en general soluciones interpretativas para evitar la excesiva pu-
nibilidad a que aparentemente conduce el concepto unitario en el tema de
la intervención en autolesiones en sentido estricto 89 .
Con ello abandono la búsqueda de otras pistas en favor del con-
cepto unitario o en contra del mismo en la parte especial. Es cierto que en
ciertos delitos (algunos especiales, de propia mano, con elementos subjeti-
vos, etc.) quizá la aceptación de un concepto unitario llevaría a soluciones
que parecerían adecuadas. Pero también es verdad que ello tendría desven-
tajas en esos u otros supuestos. Como a ello me he referido a lo largo de la
sección anterior, en que realicé un estudio general de las consecuencias
para las distintas clases de delitos de la aceptación del concepto unitario,
me parece innecesaria la concreción de ese estudio ahora en diversos tipos
de la parte especial del CP español, pues se alargaría el trabajo sin que de
nuevo encontráramos un conjunto de indicios claros a favor o en contra
del concepto unitario. Por lo mismo, paso sin más a analizar el argumento
que parece fundamental para la cuestión que en esta sección nos ocupa.

6. La referencia al "hecho" en los artículos 14 y 16 CP

"La ficción del art. 14 está ahí, sin embargo, simplemente para
imponer la misma pena que a los autores a sujetos que, en realidad, no lo
son. Pero el art. 14 tiene también como presupuesto la existencia de un
autor en sentido estricto. Pues en el núm. 1 se habla de tomar parte direc-
ta en la ejecución del hecho; en el núm. 2, de forzar o inducir a ejecutar el
hecho; en el núm. 3, de cooperar a la ejecución del hecho. Y el 'hecho' es
precisamente lo que hace el autor principal. Con otras palabras: Lo que los
núms. 1, 2 y 3 del art. 14 disponen es que a sujetos que no son autores se
les castigue como a tales, como si hubiesen sido autores del hecho. Pero,
aun así y todo, el enjuiciamiento de su actividad sigue basado, como en
otros Derechos positivos en que no existe un concepto tan amplio de
autor, en el principio de la accesoriedad. Pues es el autor principal el que
determina cuál es el hecho -el instigador induce al autor a este hecho, el
cooperador coopera en este hecho del autor en sentido estricto- en base al
cual se va a castigar la conducta de todos los demás partícipes". Con estas
palabras deduce el principal monografista español del tema de la autoría,
GIMBERNAT90, de la palabra "hecho" utilizada en el art. 14 CP91 la acogi-
da por el CP del concepto restrictivo de autor y del principio de accesorie-
dad. Pues bien, de la simple referencia al hecho en los arts. 14 y 16,
¿puede extraerse tal conclusión?. Opino que, si no se añade algo más, no..

89. Vid. supra 182 ss.

90. Autor, 1966,215.
91. El argumento valdría también por tanto naturalmente para el art. 16.

245
 El que los arts. 14 y 16 se refieran al hecho no impediría que se
siguiera la idea de que el CP recoge u n concepto unitario (o al menos uni-
tario limitado) de autor. Porque, si no se dice más, "hecho" no tiene por
qué equivaler a "hecho típico y antijurídico" del autor, que es lo que exige
realmente el principio de accesoriedad limitada. Hecho puede ser también
el supuesto fáctico descrito en los tipos de la parte especial, el sustrato fác-
tico de los mismos; p. ej., en el homicidio el hecho, el sustrato fáctico,
puede ser clavar u n cuchillo, independientemente de que tal acción sea tí-
pica y antijurídica o no, es decir independientemente de la valoración que
el Derecho penal haga de tal sustrato fáctico. En definitiva, la referencia al
hecho en los arts. 14 y 16 expresaría prima facie sólo la relación de depen-
dencia fáctica que existe entre toda forma de intervención en u n aconteci-
miento que no consista en su inmediata ejecución de propia mano y esta
misma. Esta dependencia viene impuesta por la naturaleza, es prejurídica,
tiene poca importancia para el Derecho y es aceptada por los partidarios
del concepto unitario de autor lógicamente 9 2 . E n u n concepto restrictivo,
para que pueda hablarse de autoría mediata es necesario que exista u n eje-
cutor inmediato, del que se sirve el autor mediato, del "hecho", es decir, en
la autoría mediata (y en los casos de utilización de fuerza irresistible sobre
otro sujeto, se califiquen de autoría directa o mediata) también existe una
dependencia fáctica del hecho de otro. Por tanto, la aparentemente clara
argumentación de GIMBERNAT no es suficiente para desechar la posibili-
dad de que el CP recoja u n concepto unitario de autor.

Ahora bien, ha sido MIR 9 3 el que fundamentalmente ha comple-

tado el argumento que estamos viendo de u n a manera mucho más convin-
cente para hacer de él el punto principal en que apoyar que el CP recoge el
principio de accesoriedad limitada. E n u n artículo en que estudia qué ha
de entenderse por "delito" y "falta" en el CP, viene a afirmar MIR 94 que
hecho, en general, en el CP equivale a "tipo legal" y con ello a "delito" o
"falta", que requieren tipicidad y antijuridicidad (tipo total de injusto
mejor) 9 5 . Como los arts. 14 y 16 CP utilizan tal palabra "hecho", ello su-
pondría que el CP da acogida al principio de accesoriedad limitada, al exi-
gir la intervención en u n hecho típico y antijurídico (= "hecho") 96 . Natural-

92. Sobre ella vid. supra 118 s.

93. PG, 2a, 1985, 339.
94. ADP 1973, 355, con cita literal de CÓRDOBA, Notas I, 1962, 153 s.
95. Vid. p. ej. MIR, ADP 1987, 325-327.
96. MIR, PG, 2a, 1985, 339, en que niega que se pueda exigir también que el hecho
sea culpable, pues tal cosa contradiría el significado de la palabra "hecho" en el art.
8,1°,2° y 3 o CP. Este argumento, aunque refiriéndose sólo a los números 2o y 3 o del
art. 8 CP ya lo utilizaba MIR, ADP 1973, 326 n. 23, en contra de ANTÓN.

246
mente, para poder comprobar la validez de este razonamiento sería nece-
sario un estudio pormenorizado de la utilización de la palabra "hecho" en
todo el CP, estudio que no he llevado a cabo 9 7 . Sin embargo, parece bas-
tante correcta la interpretación que, en las obras citadas 9 8 , realizan de la
palabra "hecho" en el CP CÓRDOBA y MIR. Con ello, parece que la argu-
mentación de MIR respecto a la accesoriedad limitada es bastante convin-
cente 9 9 y con ella quedaría descartada la posibilidad de que en el CP se re-
cogiera u n concepto unitario de autor. Sin embargo, me parece que ello
no es así, por diferentes razones que paso a exponer, sin negar, eso sí, que
el bastante correcto razonamiento de MIR supone que en el CP hay indi-
cios que apuntan más bien al concepto restrictivo.

E n primer lugar, hay que reconocer que la palabra hecho no es

tan concreta, tan clara, que sólo pueda interpretarse de una manera 1 0 0 .
Más bien tal expresión da un margen de juego al intérprete para decidir,
según razones materiales, qué sentido hay que d a r a tal palabra en cada
uno de los ámbitos en que el legislador la utilice. Es decir que, si material-
mente el concepto unitario de autor fuera mucho más correcto que el res-
trictivo, la palabra hecho y su sentido normal en el CP no constituirían un
escollo insalvable para aceptar que dicho CP recoge aquel concepto unita-
rio. E n cualquier caso no sería un escollo fundamental para hacer algunas

97. Pero, por poner un ejemplo (que utiliza en clases, seminarios, etc. mi maestro,
LUZON PEÑA) en que considero que "hecho" no es "hecho típicamente antijurídi-
co", citaré la desafortunada redacción del art. 6 bis b) CP; en él, "hecho" no puede
ser "hecho típico y antijurídico", o, al menos, no "hecho típico y antijurídico comple-
to" (no exigiría la parte subjetiva del injusto), pues, de lo contrario, habría que con-
siderar (lo que es incorrecto) que el caso fortuito es sólo una causa de inculpabili-
dad.
98. Vid. supra 246 nn. 93 s.
99. VIVES, Libertad, 1977, 165-167, acude también a la interpretación de la palabra
"hecho" en el CP, en concreto a la regulación de las personas civilmente responsa-
bles, para afirmar que es la accesoriedad limitada y no la máxima la que se adecúa
a la regulación positiva de nuestro CP. VIVES aclara (op. cit., 167 n. 74, con cita de
otros autores) que "la expresión 'ejecución del hecho' por sí sola, no hace referencia
ni al tipo ni a la antijuridicidad, pues una cosa es el hecho y otra su valoración jurí-
dica", es decir que alude a lo mismo que yo cuando al comienzo de este punto he
negado validez absoluta al razonamiento de GIMBERNAT. Pero añade VIVES, en
una argumentación paralela a la de MIR, que "la expresión 'ejecución del hecho', en
la delimitación de la accesoridad no puede ser interpretada por sí sola, sino que ha
de integrarse por referencia a la regulación de las causas de justifícación, así como
por referencia a la expresión 'delito' contenida en los artículos 49 y 53 del Código
Penal". '
100. Desde luego hablar de intervención en la ejecución del hecho nunca será algo
tan determinado como hablar de "hecho antijurídico dolosamente cometido", como
hacen los §§ 26 y 27 StGB para la inducción y la complicidad.

247
excepciones al principio de accesoriedad limitada 1 0 1 . Lo que ocurre es que
normalmente los autores españoles (sea por absoluto convencimiento, sea
por tradición) parten de la idea de que materialmente es más convincente
el sistema de autoría restrictivo y la aceptación de la accesoriedad (casi
siempre limitada, a veces máxima) y por ello interpretan en este sentido
los arts. 14 y 16 CP, incluida la palabra "hecho" 102 .

La prueba quizá más clara de que "hecho" en el art. 14 no es

siempre "hecho típicamente antijurídico" (o bien de que gran parte de la
doctrina contradice u n a idea que parece aceptar) nos la d a n las interpreta-
ciones al uso del art. 14,2,1 CP (casos de fuerza). Tal precepto dice que se
consideran autores "los que fuerzan ... a otros a ejecutarlo (el hecho)".
Pues bien, salvo u n sector minoritario que afirma que nos hallamos ante
un caso de inducción, o sea de participación en sentido estricto 1 0 3 , la doc-
trina española considera 1 0 4 que este inciso del art. 14,2 CP se refiere a los
casos de empleo de fuerza irresistible o, según algunos, de vis compulsiva,
calificando el supuesto bien como de autoría directa, bien como de auto-
ría mediata. Pues bien, si estamos ante u n caso de fuerza irresistible es im-
posible que quien "ejecuta el hecho" forzado por otro realmente ejecute u n
hecho típico y antijurídico, pues en realidad en tales casos se da incluso
un supuesto de falta de acción. Si se considera que cabe también o exclusi-
vamente la vis compulsiva y nos encontramos ante u n supuesto de autoría
mediata, es innegable que quizá n o en todos, pero sí en muchos de los
casos, el que "ejecuta el hecho" actúa en estado de necesidad justificante
(suponiendo que no sea justificante todo estado de necesidad, cosa que

101. Yo las hago infra 734 ss. Por otra parte, que no siempre, aunque sí generalmen-
te, "hecho" equivalga a hecho típicamente antijurídico parece que es algo que el pro-
pio MIR no excluye al afirmar (el subrayado es mío) que "según el uso del Código,
la palabra 'hecho'... hace referencia, por lo general, al 'tipo legal'" (ADP 1973, 355).
102. Sigo ejemplificando con MIR por ser uno de los autores que más agudamente
ha argumentado con la palabra "hecho" en favor de la accesoriedad limitada. En la
siguiente cita (ADP 1973, 326), se ve claramente como MIR parte de la corrección
material del sistema de accesoriedad limitada, para precisamente deducir que
"hecho" en los arts. 14 y 16 es hecho típicamente antijurídico (omito las referencias
de notas al pie en el texto de MIR): "Por otra parte, constituye presupuesto de la
participación en un hecho de otro, que éste sea injusto -accesoriedad limitada-.
Como escribe Rodríguez Mourullo, 'sería absurdo castigar a alguien como partícipe
en un hecho conforme a Derecho'. Por ello, en los arts. 12 y ss. debe entenderse que
las palabras 'delito', 'falta', 'hecho', 'hecho punible' e 'infracción' requieren la antiju-,
ricidad". ,
103. Vid. infra 724, 724 s. n. 47.
104. Vid. infra 720 ss., 720 ss. nn. 43-46.

248
dudo mucho), es decir no de u n modo típicamente antijurídico. Por tanto,
las interpretaciones doctrinales más generalizadas del art. 14,2,1 CP con-
tradicen la igualdad entre "hecho" y "hecho típicamente antijurídico" 105 .

Para terminar este apartado demostrando cómo la palabra

"hecho" puede ser u n indicio, pero no u n a clara muestra de la decisión del
CP por u n concepto restrictivo de autor, me referiré brevemente al ÓStGB.
Como ya sabemos 1 0 6 , el ÓStGB rubrica el primer precepto dedicado a la
intervención en el delito "Tratamiento de todos los participantes como au-
tores", para establecer en ese § 12 que "No sólo el autor inmediato comete
la acción punible, sino también aquel que determina a otro a ejecutarla o
que de otro modo colabora en su ejecución". No cabe duda de que las pala-
bras "la" (ejecutarla) y "su" (ejecución) se refieren a la "acción punible".
Según eso, para que el que determina a otro o colabora con él cometa la
"acción punible", es preciso a su vez que el determinado o ayudado la eje-
cute. Parece claro que "acción punible" es algo más concreto que "hecho",
palabra utilizada por los arts. 14 y 16 CP. Acción punible parece que sólo
puede ser aquella que es típica, antijurídica, culpable y punible. Por tanto,
habría que deducir la existencia de una accesoriedad máxima en el
ÓStGB. Sin embargo, la disposición del § 13 (responsabilidad de cada in-
terviniente según su culpabilidad) impediría esa interpretación, pero en

105. Igual sucederá para todos aquellos que interpreten que la autoría mediata se
encuentra en cualquier otro de los números del art. 14 CP. El propio MIR es uno de
los autores que contradice su afirmación de que "hecho" en los arts. 14 y 16 CP es
"hecho típicamente antijurídico". MIR, PG, 2a, 1985, 343, acepta que el supuesto del
art. 14,2,1 es un caso de autoría mediata, mediante la utilización de vis compulsiva.
Por otra parte afirma que la autoría mediata (op. cit., 319) es realización del tipo, o
sea del "hecho", a través de otro y que por ello se podría derivar sin más de los pre-
ceptos de la parte especial, lo que me parece correcto. Pero para ser coherente con
sus afirmaciones, si de verdad el caso de fuerza es un supuesto (de regulación reite-
rativa) de autoría mediata y "hecho" es "hecho típico y antijurídico", el CP debería
hablar de los que forzando a otros ejecutan (o realizan) el hecho y no de los que
fuerzan a otro a ejecutarlo, pues, en los casos en que el instrumento actúa justifica-
damente, el mismo no podría ejecutar tal hecho. (MIR, op. cit., 322 s., considera la
actuación del instrumento bajo una causa de justificación como supuesto de auto-
ría mediata, si bien, op. cit., 339, pone un ejemplo de utilización de vis compulsiva
sobre otro sujeto, creando en éste un estado de necesidad justificante, poniendo en
duda que en este caso la justificación deba alcanzar al inductor, es decir, poniendo
en duda las consecuencias de la accesoriedad limitada. Este ejemplo es algo descon-
certante, pues MIR parece calificar de inductor a un sujeto que, según los propios
presupuestos de MIR, es un autor mediato; quizá haya que interpretar el ejemplo de
MIR como una demostración de que, en virtud de las consecuencias que se produci-
rían, no se debe contemplar a tal sujeto como inductor).
106. Vid. supra 60 n. 66.

249
principio dejaría intacta la existencia de u n a accesoriedad limitada 1 0 7 .
Pese a esta apariencia, el argumento ni siquiera es apenas rebatido por la
doctrina mayoritaria austríaca moderna, partidaria de que el ÓStGB reco-
ge u n concepto unitario funcional (y con correcciones) de autor, al menos
en lo que alcanzo a ver 1 0 8 . Ello se debería a las propias afirmaciones en
favor del concepto unitario contenidas en los materiales que recogen la gé-
nesis del precepto 1 0 9 , al conjunto de la regulación del ÓStGB, que, como
sabemos, apunta con bastante claridad en tal sentido (incluida la ambi-
güedad respecto a la "acción punible" en el § 12 pues lo cierto es que se
empieza diciendo que "cometen la acción punible", no que "participan en
ella", el autor por determinación y por colaboración) y sobre todo, en mi
opinión, porque esa doctrina moderna piensa en su mayoría que el con-
cepto de autor más conveniente desde el punto de vista material y práctico
es el unitario.

Pues bien, si algo en apariencia tan determinado como es la ex-

presión "acción punible" no excluye absolutamente la aceptación de un
concepto unitario de autor, mucho menos debería excluirla u n término
como "hecho" (sin adjetivos), que admite múltiples significados, aunque el
más normal en el CP sea el de "hecho típico y antijurídico". Estoy conven-
cido de que, si por las razones que fuera, en España se llegara a preferir
u n concepto unitario de autor (aunque fuera limitado) y se creara u n a tra-
dición doctrinal en tal sentido, la palabra "hecho" (y en general la termino-
logía y la regulación del CP) no constituiría un obstáculo serio para casi
nadie a tal interpretación. Lo que ocurre es que la tradición doctrinal es-
pañola se caracteriza, sobre todo cuanto más se avanza en el presente
siglo, por considerar que el único concepto de autor materialmente admi-
sible es el restrictivo (frente a u n a posible aceptación del extensivo, pues
del unitario en sentido estricto apenas se ocupa) y en ese sentido interpre-

107. En este sentido, sobre todo BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 14 s. (referido a la lla-
mada autoría por determinación), que expresa que la admisión de la accesoriedad
cualitativa era doctrina y jurisprudencia absolutamente dominante en el anterior
ÓStGB; también, p. ej., aunque referido a otro aspecto de la llamada autoría por de-
terminación, LIEBSCHER, JB 1976, 572.
108. DETZER, Einheitstaterlosung, 1972, 89-93, autor alemán partidario de un con-
cepto unitario de autor, explica los problemas que para la aceptación de un concep-
to unitario suponían las distintas formulaciones y referencias a la acción propues-
tas en la génesis de los proyectos de ÓStGB anteriores al de 1968, si bien considera
que la formulación del § 11 de éste (coincidente con el actual § 12 ÓStGB) era una
señal clara de la recogida del concepto unitario, al indicar que el que determina o
ayuda también comete la acción punible.
109. Vid. p. ej. KIENAPFEL, ÓRiZ 1975, 169 s.

250
ta los preceptos del CP, sin preocuparse demasiado a fondo de comprobar
si, además del restrictivo (que evidentemente cabe), cabría formalmente
en el CP algún otro concepto de autor.
7. Conclusión
Si bien en el CP hay indicios tanto a favor del concepto restricti-
vo de autor como a favor del unitario (aunque sea limitado), si bien es po-
sible que sean más los que apuntan a un concepto restrictivo, lo cierto es
que no existen impedimentos formales insalvables en nuestro CP para in-
terpretar que en el mismo cabe un concepto unitario de autor 110 , con de-
terminadas peculiaridades. Y lo que digo realmente no es una gran nove-
dad. P. ej. VIVES111, refiriéndose a una cuestión similar a la que me
ocupa, señala: "La cuestión de si en nuestra legislación ha de aceptarse un
concepto extensivo de autor, o por el contrario, uno restrictivo no puede,
pues, resolverse mediante una argumentación que parta directamente del
texto legal, pues la Ley no define al autor en parte alguna, o por lo menos
no lo define materialmente".

Ante esta perspectiva, lo que hay que plantearse es qué concepto

de autor es materialmente preferible, para interpretar a partir de él las dis-
posiciones del CP. En este punto mi elección es clara. Materialmente es
preferible un concepto restrictivo de autor. Las razones de tal elección las
he expuesto a lo largo de la sección anterior de este capítulo, especialmen-
te en la conclusión de la misma 112 , por lo que no es necesario que ahora
las repita. Por otro lado, con ello me sitúo en la línea de la opinión doctri-
nal unánime. El concepto de autor que voy a mantenerr es restrictivo y es-
pero mantenerlo consecuentemente, poniendo de manifiesto cómo mu-
chos autores, que dicen partir del mismo, lo amplían de un modo poco
coherente y sobre todo innecesario, pues, con la regulación de lo que a
partir de ahora considero formas de participación stricto sensu en el CP
(todas las figuras de los arts. 14 y 16, con la excepción del inciso I o del art.
14,2), se puede mantener un concepto muy estricto de la autoría, sin que
por ello sufra apenas la justicia material y ganando por el contrario en
precisión en los tipos y en seguridad jurídica. Por otra parte, la opción to-

110. A esta consecuencia llega también PEÑARANDA, Autoría, 1989, 787-793, quien
considera que igualmente cabe (e incluso es la más fundada) la interpretación de la
doctrina unánime en el sentido de un concepto restrictivo de autor y de la acceso-
riedad de la participación (e incluso advierte que parte de esta última interpretación,
en el desarrollo posterior de su investigación).
U\. Libertad, 1977, 113 s.
112. Vid. supra201s.

251
mada me obliga a criticar la confusión terminológica y a menudo concep-
tual sobre el concepto de autor existente en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y puesta de manifiesto anteriormente 113 . Es de suma importan-
cia que los encargados de administrar la justicia penal, empezando por su
máximo representante, partan de nociones claras, con un hilo conductor
común, para que el sujeto que va a ser juzgado pueda saber de antemano
con qué principios se le juzgará, y que tales principios se basan en el res-
peto a la función garantista del tipo penal y en los postulados de la justicia
material.

113. Vid. supra210ss.

252
 CAPÍTULO II

EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN

Problamente es en u n artículo de ZIMMERL 1 donde por primera

vez se reflexiona de m o d o sistematizado, y con u n a terminología que dará
pie a hablar de concepto extensivo y concepto restrictivo de autor, sobre
dos posibles formas de interpretar los tipos penales, desde el punto de vista
de la intervención en el delito. En dicho artículo 2 leemos: "Pero más impor-
tante me parece sin embargo la respuesta fundamental a la pregunta: ¿Para
qué necesitamos después de todo preceptos sobre participación? ¿No se po-
drían tachar simplemente de la ley sin que se produjera desventaja alguna
de importancia? Es posible u n a concepción, en virtud de la cual se pueden
considerar superfluos o al menos no absolutamente necesarios los precep-
tos legales sobre participación. La denomino teoría 3 de la interpretación ex-
tensiva de los tipos4. La misma afirma: Los tipos legales han de ser interpre-
tados de modo que cualquiera que sea causal para la realización de u n tipo,
actúa típicamente, y con ello puede ser castigado mientras lo permita su
culpabilidad. Por tanto: El tipo del asesinato, 'quien mate a una persona',
habría de interpretarse de tal modo que todo el que sea causal para la
muerte de u n a persona, actúa típicamente; quien de modo culpable, doloso

1. ZStW49 (1929), 39-54.

2. ZStW49(1929),40.
3. ZIMMERL emplea la palabra Auffassung, que no equivale exactamente a teoría,
sino más bien a concepción, opinión, modo de pensar, etc. Sin embargo creo que
con "teoría" la traducción queda más clara y no se aparta además sustancialmente,
del original alemán.
4. El subrayado es mío, al igual que lo es el relativo a la interpretación restrictiva en
la p. s.

253
o culposo, sea causal para este resultado, ha de ser castigado por tanto
como autor doloso o culposo. Si se parte de este punto, entonces sólo se ne-
cesitan preceptos especiales sobre inducción y complicidad en caso de que
se consideren más o menos dignas de pena estas formas de ser causal espe-
cialmente configuradas. Los preceptos sobre inducción y complicidad son
entonces lex specialis frente al correspondiente tipo especial, están creados
con el fin de (conseguir) la punición menor o también mayor de estos casos
especiales; cuando estos preceptos no puedan ser aplicados, entran en
vigor los preceptos generales, es decir ha de contemplarse como autoría
cualquier ser causal para la realización del tipo (que sea) culpable". Y más
adelante5: "Fijémonos ahora en la segunda concepción fundamental, la teo-
ría de la interpretación restrictiva de los tipos. Esta afirma: los tipos están
concebidos de tal modo que sólo alcanzarían al autor, no abarcan la activi-
dad del inductor y del cómplice. 'Quien mate a una persona' habría que in-
terpretarlo así: quien lleve a cabo la acción de matar, no también quien
sólo incite o ayude a esta acción de matar. Las acciones de inducción y
complicidad, las acciones de la zona exterior, no serían por tanto típicas en
el sentido del tipo especial. Por ello tampoco podrían ser castigadas nunca,
por falta de tipicidad, si no tuviéramos preceptos especiales que permitie-
ran también la punibilidad de tales acciones, en tanto en cuanto las hacen
típicas. Según esta concepción necesitaríamos por tanto los preceptos
sobre inducción y complicidad para hacer punible un injusto que de otro
modo sería impune; por ello se puede denominar a estos preceptos de un
modo totalmente correcto causas de extensión de la punibilidad, como
hace Mayer; aún más clara sería la expresión "causas de extensión del tipo";
pues a través de estos preceptos el tipo especial, que de otro modo sólo
abarcaría acciones de autoría, se amplia a las acciones de la zona externa.
Entonces se puede también considerar esas acciones de la zona externa
como menos o más merecedoras de pena que las acciones ejecutivas; así
los preceptos sobre participación tienen un doble fin; en primer lugar per-
mitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería impune, a través
de su tipificación (Vertatbestandlichung, conversión en tipo), y en segundo
lugar también tener en cuenta el diferente merecimiento de pena de tales
acciones, a través de un marco penal (Strafmaf}, grado de pena) diferencia-
do". En esta larga cita de ZIMMERL podemos ver efectivamente los rasgos
característicos y diferenciales del concepto extensivo y restrictivo de
autor, si bien el citado autor en este artículo nunca utiliza estas últimas
expresiones, sino las subrayadas en el texto (interpretación extensiva o
restrictiva de los tipos)6, por lo que no es del todo cierto que la termino-

5. ZStW49 (1929), 45 s.
6. De "interpretación extensiva de los tipos" habla ZIMMERL, ZStW 49 (1929), en
las páginas 40, 41, 42, 45, 47 y 49, y de "interpretación restrictiva de los tipos" en las
páginas 45, 49 y 50.

254
logia "concepto extensivo" y "concepto restrictivo" provenga de este artí-
culo de ZIMMERL?.

Lo que sí es cierto es que ZIMMERL dibujó en el artículo visto con

bastante claridad las dos posibles concepciones, señalando sus característi-
cas. Así, en general, el concepto extensivo de autor afirmaría que es autor
todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la producción de
u n hecho típico y que por tanto sólo la existencia de preceptos que describen
determinadas formas de intervención (en concreto de inducción y complici-
dad) hace que las mismas salgan del ámbito de la autoría para entrar en el de
la participación. Se trata por tanto de causas de restricción de la punibilidad
o de la tipicidad. Esta somera descripción del concepto extensivo pone ya de
manifiesto su cercanía al concepto unitario, pues es cierto que, en la mayo-
ría de los autores, ambos conceptos parten de ideas similares. Sin embargo,
la diferencia esencial entre ambos sistemas es que, como sabemos, el unita-
rio o bien se propugna sólo de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamien-
tos jurídicopenales que con bastante claridad lo imponen, es decir que ex-
presamente realizan u n a interpretación extensiva de los tipos de la parte
especial, salvando con ello las pegas que a tal concepto se le pudieran hacer
desde el punto de vista del principio de legalidad formal. El concepto exten-
sivo (no en sentido amplio, que abarcaría al unitario, sino en u n sentido más
concreto y diferenciado) se caracteriza sin embargo porque casi siempre
pretende ser aplicable de lege lata y concretamente en sistemas que diferen-
cian entre autoría y participación, suponiendo ésta última la excepción a la
autoría general o lo que es lo mismo una causa de restricción de la punibili-
dad o la tipicidad 8 . Por tanto el concepto extensivo de autor se ve obligado a
buscar criterios diferenciadores de la autoría y la participación 9 .

7. Ya vimos supra 101 n. 213 cómoDETZER, Einheitstáterlósung, 1972,76 s., pone esto
de manifiesto, señalando el error de diversos autores alemanes (que cita) muy prestigio-
sos que atribuyen a ZIMMERL el origen de la expresión que, según DETZER, arranca
de GRÜNHUT y se generalizó en los años 30 de Alemania. Entre esos autores alemanes
se encuentra el mejor monografista del tema de la autoría, ROXIN, que, en Taterschaft,
4a, 1984, 10 n. 18, afirma textualmente: "La expresión (scil. 'concepto extensivo de
autor1) fue acuñada por Zimmerl, ZStW, Bd. 49, 1929, 540"; similar en LK, 10a, 1978,
antes del § 25,9 (7) n. 23. En España, cita a ZIMMERL (y en concreto el artículo a que me
vengo refiriendo) como el autor del que procede la terminología "concepto extensivo" y
"concepto restrictivo" de autor MIR, PG, 2a, 1985,309 n. 9. En cualquier caso, la cuestión
es algo anecdótica y sólo quiero añadir que el propio ZIMMERL utilizó más adelante las
expresiones "concepto extensivo" y "concepto restrictivo", cuando ya eran comúnmente
utilizadas: así, p. ej., ZStW54 (1934), 575,576,577 y en muchas pp. deese trabajo.
8. Aunque esta llamada restricción no está tan clara como veremos más adelante.
9. Como sabemos, incluso los conceptos unitarios modernos distinguen entre for-
mas de autoría y han de buscar criterios para ello, pero tal distinción supuestamen-
te tiene menor trascendencia que en el concepto extensivo.

255
 La similitud en muchos aspectos entre el concepto unitario y el
extensivo de autor me exime de analizar detenidamente muchas de las crí-
ticas que se le han hecho al segundo y que son coincidentes con las ya ana-
lizadas para el primero. Conviene sin embargo hacer algunas aclaraciones
antes de adentrarnos en el concepto extensivo de autor.

En primer lugar, la tendencia a identificar o conectar casi exclu-

sivamente este concepto con la llamada teoría subjetiva de la participa-
ción, es decir, con aquella que distingue entre autoría y participación en
virtud de criterios exclusivamente subjetivos, se explica porque histórica-
mente ésta ha sido la manifestación más frecuente y con más trascenden-
cia práctica de tal concepto en Alemania, pero no se justifica plenamen-
te 1 0 , puesto que, por u n lado, no todos los partidarios de la teoría subjetiva
se muestran a la vez partidarios del concepto extensivo de autor, y, por
otro, no todos los partidarios del concepto extensivo defienden la teoría
subjetiva para diferenciar autoría y participación, sino que realizan tal di-
ferenciación a partir de conceptos objetivos.

Ni siquiera podemos encontrar u n hilo conductor común para

todos los defensores del concepto extensivo en el fundamento causal del
mismo (más en concreto en el fundamento en la teoría de la equivalencia
de las condiciones), pues veremos que algunos autores no parten del
mismo; también veremos que tampoco es ése el fundamento de todas las
teorías subjetivas, sino sólo m á s bien de las que, dentro de ellas, defienden
u n concepto extensivo de autor.

Ante la existencia de todos estos matices, me he decidido por

proceder en mi exposición de la siguiente manera: en una primera sección
expondré las versiones del concepto extensivo más importantes que no tie-
nen nada que ver con la teoría subjetiva ("Concepto extensivo y teorías ob-
jetivas") y haré u n a crítica general al concepto extensivo, aplicable tam-

10. Esta identificación de concepto extensivo y teoría subjetiva por un lado, y de

concepto restrictivo y teoría objetivo-formal, aunque esto sólo hasta un determina-
do momento histórico, ha sido puesta de manifiesto y criticada en la doctrina ale-
mana por BLOY, Beteligungsform, 1985, 114. Antes SPENDEL, JuS 1974, 744 s., de-
fensor de un concepto extensivo de autor, se quejaba de la identificación
generalizada del mismo con la teoría subjetiva. En España, por poner sólo algunos
ejemplos, parecen conectar exclusivamente el concepto extensivo con la teoría sub-
jetiva GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 104; MIR, PG, 2a, 1985, 310; QUINTERO, PG,
1986, 530; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473; sin embargo otros
autores han referido más bien el concepto extensivo a sus versiones objetivas,'las
del Eb. SCHMIDT o MEZGER; así FERRER, Comentarios II, 1947, 40; ANTÓN, PG,
1949, 433 n. 2; R. MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 293; DEL ROSAL, PG II, 1972, 339;
BACIGALUPO, Principios II, 1985, 138.

256
bien en su mayor parte al que va unido a una teoría subjetiva; en una se-
gunda sección estudiaré las teorías subjetivas, partan o no de un concepto
extensivo ("Concepto extensivo y teorías subjetivas"); en esta sección estu-
diaré y criticaré sobre todo la corrección de los criterios diferenciadores
utilizados por las teorías subjetivas, para, en la sección siguiente, hacer
u n a última reflexión sobre todo el concepto extensivo y la razón de ser de
las llamadas "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los pre-
ceptos que regulan la inducción y la complicidad desde el punto de vista
del concepto extensivo, lo que me dará pie a un pronunciamiento definiti-
vo sobre el mismo. Por fin, en una cuarta sección expondré el desarrollo
reciente de la teoría jurisprudencial española del acuerdo previo y critica-
ré la misma. Al comienzo de esta última sección explicaré por qué analizo
en este lugar precisamente tal doctrina del acuerdo previo.

Como he hecho con el concepto unitario, renuncio aquí a la ex-

posición lineal del origen y desarrollo histórico del concepto extensivo de
autor 1 1 .

Por fin me interesa señalar que, en general, no trataré aquí

aquellos criterios de diferenciación entre la autoría y la participación que
conducen a u n concepto de autor muy amplio, muy extenso y que por ello
se aproximan en sus consecuencias al concepto extensivo (o al unitario),
pese a partir de supuestos conceptos restrictivos de autor (no todo el que
interviene en el hecho lo es). Cuando, ya dentro del concepto restrictivo y
de las teorías objetivas, me encuentre con alguna de estas concepciones
que conducen a un concepto extenso (no extensivo en sentido estricto) de
autor, lo pondré de manifiesto.

11. Vid. al respecto BLOY, Beteiligungsform, 1985, 115-117, en que señala que por
primera vez en los Principia iuris criminalis, 1789, de MEISTER el joven se realiza
una distinción entre el autor en sentido estricto (determinado por la teoría objetivo-
formal) y el autor en sentido amplio (todo aquel que colabora de cualquier modo a
la realización del hecho), pero no tenía trascendencia la distinción, sino que más
bien el concepto de autor en sentido amplio equivaldría hoy a la denominación ge-
nérica (sin mayores consecuencias) de participante o interviniente, es decir, era una
cuestión más bien terminológica. Para BLOY el primer concepto extensivo con con-
secuencias es el unitario de STÜBEL, que ya conocemos (vid. supra 50 n. 7).

257
 SECCIÓN PRIMERA

CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS

1. Ámbito de la exposición

Los representantes más significativos del concepto extensivo de

autor que no han defendido la teoría subjetiva para distinguir autor y
cómplice han sido Eb. SCHMIDT 1 , su discípulo LONY 2 , MEZGER3 y, aun-

1. Frank-Fg. II, 1930, 106-133 (passim); Niederschriften 2, 1958, 95.

2. Táterbegriff, 1934, passim.
3. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.); Leitfaden, 1936, 40 s.,
donde considera (apoyándose entre otras cosas en el "sano sentir popular"), frente a
la opinión general que cree ver recogido en el StGB el concepto restrictivo de autor,
que el StGB adopta (y debe seguir adoptando) el concepto extensivo o amplio de
autor (no el que MEZGER llama "más extensivo o más amplio", que podemos iden-
tificar con el concepto unitario); Grundriss, 3a, 1943, 132, en que se trasluce su sim-
patía por el concepto extensivo, pero resta importancia al hecho de que el StGB re-
coja uno u otro concepto, pues, aunque recogiera el restrictivo, éste se podría
ampliar según el "sano sentir popular", con lo que se llegaría al mismo resultado (en
especial para la autoría mediata) que si se adoptara de entrada el concepto extensi-
vo; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230. Conviene
aquí hacer una advertencia; MEZGER, que defendió claramente un concepto exten-
sivo de autor, sin embargo no mantuvo siempre la misma teoría para distinguir
autor y partícipe; he aquí algunos ejemplos de sus vacilaciones: en DStZ 8 (1921),
columna 206, defiende, frente a la teoría subjetiva de v. BURI, que critica (op. cit.,
cois. 205 s.), una teoría objetivo-material, en concreto la de la causalidad física o
psíquicamente producida u operada; en Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s. (Tratado II, 3a,
1957, 339 s.), en que se pronuncia sobre la distinción entre autor y cómplice, acoge
con absoluta claridad una teoría objetiva (Lehrbuch, 444, Tratado II, 340, de dottde
tomo la traducción; en lo que sigue también tomaré las citas literales del Tratado):
"es fundamentalmente correcta la teoría objetiva formal'' ... "Con ello, encuentra, de
modo necesario, la teoría objetiva formal su complemento indispensable en la teoría

259
que sin desarrollar demasiado tal concepto, SPENDEIA A continuación
expondré el concepto extensivo de autor de Eb. SCHMIDT y LONY por
u n a parte y el de MEZGER y SPENDEL por otra 5 . La razón de la divi-
sión es que el fundamento dado a su concepto por los primeros no es
puramente causal, mientras que el de los segundos sí parece serlo, lo que
les aproxima al fundamento del que derivan el concepto extensivo los
principales representantes de la teoría subjetiva. Tras estas exposiciones,
analizaré la crítica al concepto extensivo en general, incluido el defendi-
do por los partidarios de las teorías subjetivas, dejando para la siguiente
sección el estudio de éstas, pero centrado en su valor diferenciador
sobre todo, y relizaré, en la tercera sección, u n a consideración general
sobre el concepto extensivo, rechazándolo.

objetiva material*, añadiendo: "A estos fundamentos positivos y jurídico-positivos en

favor de la teoría objetiva se unen también, por lo demás, otros fundamentos decisi-
vos en contra de la teoría subjetiva"; en Grundriss, 3 a , 1943, 131, considera que el
tenor literal de los preceptos correspondientes del StGB apunta más bien en una di-
rección objetiva, pero que la teoría subjetiva parece adaptarse más al Derecho penal
de la voluntad, del que, como es sabido, MEZGER fue partidario, para terminar apo-
yando una distinción según criterios subjetivo-objetivos (vid. también op. cit., 133,
140); en Lehrbuch, 3 a , 1949, XIÜ\ adopta expresamente una teoría "mixta subjetiva-
objetiva" (esta edición del Lehrbuch no modifica la 2a, si bien está precedida de una
introducción, parecida a una puesta al día, a la que pertenece la p. cit.); en Moderne
Wege, 1950, 29, señala que, en la discusión entre teoría subjetiva y objetiva, lo más
importante no debe ser ya la distinción entre coautoría y complicidad, sino entre au-
toría mediata e inducción, y, en ella, dice seguir una teoría subjetiva, si bien con la
matización de que el contenido de la voluntad (de autor o de partícipe) del agente ha
de juzgarse de modo objetivo; en LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 (242-245), defiende
una teoría que considera subjetiva-objetiva, que recuerda más bien a la teoría subje-
tiva del dolo, con recortes objetivos y cierta tendencia quizá a la teoría del dominio
del hecho; en Studienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., defiende una teoría que califi-
ca de mixta (226) y que parte de la teoría subjetiva del dolo con restricciones objeti-
vas (231). La razón por la que incluyo a MEZGER en esta sección y no en la siguien-
tes es que, por un lado, no defiende una teoría subjetiva pura nunca, sino que
incluso en su obra de mayor difusión defiende una teoría puramente objetiva; por
otro lado, al contrario que los principales representantes del concepto extensivo y la
teoría subjetiva, MEZGER deja siempre muy claro que la distinción entre autor y
partícipe puede realizarse en el plano objetivo, o lo que es igual, no confunde causa-
lidad con plano objetivo: vid. p. ej. DStZ 8 (1921), col. 205; Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s.
{Tratado 11,3a, 1957,339); LK, 8a, 1957, antes del § 47,4 (en concreto 244).
4. Jus 1974, sobre todo 753-756.
5. Sobre el concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y MEZGER (y con alguna referen-
cia a LONY), cfr. PEÑARANDA, Autoría, 1989, 729-741.

260
2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT Y LONY
Ante todo hay que señalar que en estos autores (como en mu-
chos partidarios del concepto extensivo) se destaca de manera constante
un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autoría mediata. La
explicación de esta figura la veían imposible desde otras teorías objetivas y
posible desde la teoría subjetiva, que sin embargo consideraban incompa-
tible con la regulación positiva del StGB. Así, no es de extrañar que la pri-
mera defensa, con una formulación sistematizada, del concepto extensivo
de autor alejado de las teorías subjetivas la realice Eb. SCHMIDT en un
trabajo que lleva precisamente por título "La autoría mediata"6. Y en la
monografía de su discípulo LONY sobre el concepto extensivo o restrictivo
de autor leemos: "La importancia práctica de estas distintas teorías sobre
la autoría (scil. la subjetiva, la objetivo-material, que identificaba con la de
la causalidad física o psíquicamente producida u operada, y la objetivo-
formal) residía sin embargo menos en la distinción entre autoría y partici-
pación, realizada por ellas a partir de diferentes puntos de vista, que en
sus efectos sobre un problema especial de la autoría: la llamada autoría
mediata"7 ... "En resumen puede decirse por tanto que la punición en los
casos de autoría mediata no estaba fundamentada desde la perspectiva de
la dogmática jurídica para los defensores de las teorías objetivas sobre la
autoría. Para ellos se planteaba por tanto la singular situación de que por
una parte no eran capaces de fundamentar el castigo del autor mediato,
pero por otra no podían reconocer el pensamiento de la igualdad valorati-
va de todas las condiciones, en que se basaba la teoría subjetiva de la auto-
ría del Reichsgericht, que despeja la problemática de la autoría mediata.
No es nada sorprendente por tanto que desde este lado se hiciera el inten-
to de erigir un concepto de autor que abarcara los casos de la autoría me-
diata: este fue el desarrollo del concepto extensivo de autor por Eb.
Schmidt, que demuestra que la autoría mediata es una variedad de la au-
toría, porque autor es todo el que antijurídica y culpablemente ha coloca-
do una condición para el resultado, excepto cuando se interpongan los §§
48 o 498"9. Otras apreciaciones iguales aparecen con frecuencia a lo largo
de la obra 10 .

6. Frank-Fg. II, 1930, 106-133.

7. Taterbegriff, 1934, 5.
8. Es decir los que regulaban la inducción y la complicidad en el StGB de la época.
9. Taterbegriff, 1934, 7. Aunque de las palabras citadas de LONY podría deducirse
un fundamento puramente causal del concepto extensivo, ello no es así (vid. infra
262, 262 n. 13).
10. Vid. Taterbegriff, 17 s., 19, 20, 28 s., 31.

261
 El m o d o en que Eb. SCHMIDT y, siguiéndole, LONY construye-
ron el concepto de autor que permitiría castigar los casos de autoría me-
diata sin necesidad de fundamentarlos en teorías subjetivas, partía de u n
método o "modo de contemplación normativo" 1 1 , "teleológico", "orientado
a puntos de vista de finalidad", "material" 12 , frente al naturalístico causal o
puramente formal. Siguiendo ese método se descubriría que "el Derecho
penal sirve a la protección de bienes jurídicos mediante la calificación
como aborrecibles (Perhorreszierung) de modos de comportamiento social-
mente dañinos. El legislador dice en los tipos de los preceptos penales qué
acciones humanas son tan dañosas como para hacer intervenir frente a
ellas las consecuencias penales del injusto, con el fin de reprimirlas" 1 3 .
Y, por fin, partiendo de esas premisas, se extraen para el concepto
de autor las siguientes consecuencias: "Si el Derecho positivo no se pronun-
ciara en absoluto sobre el problema 'autoría y participación' ... todo el que
produce u n a realización del tipo y con ello (hablando materialmente) una
lesión del bien jurídico antijurídica y culpablemente debería ser visto como
autor del delito de que se trate" 1 4 ... "Naturalmente deberían caer dentro de
este concepto de 'autor' también el del 'inductor' y el 'cómplice' del Derecho
hoy vigente (StGB, § 48, § 49). A consecuencia de ello el concepto 'general'
de autor obtenido en 1. (o sea en la anterior cita), si ha de convertirse en el
del Derecho positivo, debe armonizarse con los preceptos sobre participa-
ción del StGB del Reich. Más no se puede exigir. Dado que la Ley no deter-
mina el concepto de autor, estará libre de objeciones de Derecho positivo
todo concepto de autor que sea compatible con los §§ 47, 48, 49 1 5 " 1 6 . En re-
sumidas cuentas, "autor en el sentido de nuestro Derecho vigente es por
tanto todo el que mediante su propio actuar realiza u n tipo o hace que otro,
que no actúa dolosamente, realice u n tipo" 17 . Posteriormente 1 8 indagaré

11. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, p. ej. 113, y passim.

12. LONY, Taterbegriff, 1934, textualmente 17, pero exponiendo todo el problema en
15-30, mezclado con otras cuestiones.
13. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117; en igual sentido, LONY, Taterbegriff,
1934, p. ej. 15.
14. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117. Con esta cita se pone de manifiesto el
punto de partida común con el más clásico concepto unitario de autor.
15. Referidos respectivamente a la coautoría, la inducción y la complicidad.
16. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 118.
17. Eb. SCHMIDT. Frank-Fg. II, 1930, 120. La definición quiere decir que es autor
todo el que de algún modo antijurídico y culpable produzca la lesión de intereses, el'
daño al bien jurídico, descrita en el tipo, mientras no sea inductor o cómplice. En
este sentido, también claramente LONY, Taterbegriff, 1934, p. ej. 18.
18.Vid.infra274s.

262
algo más en el curioso concepto de realización del tipo como lesión de los
intereses en él contenidos o, lo que es lo mismo, lesión o puesta en peligro
del bien jurídico en él protegido.

Según LONY las principales repercusiones prácticas de este con-

cepto y lo que marca sus diferencias con el concepto restrictivo de autor
son, por u n lado, la simplicidad con que desde el mismo se explica la auto-
ría mediata 1 9 , tema en el que no voy a insistir, y la posibilidad de entender
que toda instigación o colaboración imprudente en la realización dolosa
de u n tipo son autoría imprudente en el concepto extensivo, dado que el
StGB (tanto entonces como ahora) exige dolo en el inductor y el cómpli-
ce 2 0 ; de este segundo aspecto no me voy a ocupar, como ya he señalado
anteriormente 2 *.

¿Cómo se justifica la excepción que el Derecho positivo hace a la

autoría mediante la inclusión de preceptos sobre inducción y complici-
dad? Para Eb. SCHMIDT la distinción legal entre autoría e inducción no
tiene realmente sentido alguno: "La distinción también necesaria desde el
punto de vista del Derecho positivo entre autoría e inducción es totalmen-
te doctrinaria, ya que no conduce a una diferencia de las consecuencias ju-
rídicopenales del injusto 2 2 . Pero esta distinción debe ser también llevada a
cabo, en vista del claro mandato de la Ley en el § 48 StGB, lo que natural-
mente conduce a ampliar artificialmente el ámbito de la participación a
costa de la autoría" 2 3 . Respecto a la complicidad, sin embargo, Eb.

19. Vid. supra 261. Ello no quiere decir sin embargo que todos los partidarios del
concepto extensivo, ni siquiera los que rechazan las teorías subjetivas, estén de
acuerdo en el alcance y la resolución de todos los problemas que plantea la autoría
mediata. Sería muy largo detenerme a explicar diferencias, en un trabajo en el que
no voy a tratar apenas esa forma de autoría. Sin embargo, como muestra, pueden
verse algunas diferencias entre la concepción de Eb. SCHMIDT y LONY, por un
lado, y MEZGER por otro, en la exposición que el propio LONY realiza, a raíz de
una controversia entre HEGLER Y MEZGER, en Taterbegñff, 1934, 2, 7-12.
20. Vid. LONY, Taterbegñff, 1934, 2, 7-12.
21. Vid. supra 45 s.
22. Al igual que actualmente, la inducción era castigada con la pena del autor en el
antiguo § 48 StGB.
23. Frank-Fg. II, 1930, 118. Esta apreciación de que sólo la diferencia de pena puede
justificar materialmente la exclusión de ciertas formas de intervención del ámbito
de la autoría es lo que le lleva a simpatizar en Niederschñften 2, 1958, 94 s., con ún
concepto unitario de autor del que, sólo a efectos de medición de la pena, excluye'la
complicidad. Todas estas apreciaciones nos indican que aparentemente para Eb.
SCHMIDT la diferencia entre autoría y participación es sólo una cuestión de deter-
minación de la pena, lo que la situaría muy cerca del concepto unitario, pues, como

263
SCHMIDT sí encuentra u n fundamento material para desgajarla de la au-
toría e imponer al cómplice 2 4 u n a pena menor que la del autor. Tal funda-
mento lo encuentra Eb. SCHMIDT en la "menor peligrosidad que se da ob-
jetivamente en el comportamiento del cómplice frente al bien jurídico
lesionado" 25 . Por su parte, en la obra de LONY n o he encontrado u n a justi-
ficación de la diferenciación entre autoría e inducción (probablemente
porque él mismo, siguiendo a su maestro, n o la considera justificada).
Respecto al cómplice, de u n párrafo del libro podemos deducir que la no
realización p o r el mismo de acciones ejecutivas, a diferencia del coautor,
demuestra u n a menor intensidad de la contribución al hecho 2 6 .

Por fin, en cuanto a la teoría seguida por estos autores funda-

mentalmente para la distinción entre coautoría y complicidad, su postura
en favor de u n a teoría objetiva (en concreto la objetivo-formal) ha sido
bien resumida por LONY 27 : "La contraposición entre teoría objetiva y sub-
jetiva de la participación afecta a la distinción entre coautoría y complici-
dad, sólo entra en juego en la situación presupuesta por los §§ 47 y 49

sabemos, opino que la igualdad en el marco penal no tiene por qué ser un rasgo in-
herente al mismo.
24. En el StGB de la época, de modo facultativo, hoy obligatoriamente.
25. Frank-Fg. II, 1930, 118 (el subrayado es mío). Aunque no alude concretamente a
la peligrosidad, pide que se establezca una rebaja obligatoria de pena para el cóm-
plice en Niederschiften 2, 1958, 95. Con razón ha señalado BLOY, Beteiligungsfonn,
1985, 119 n. 23, que esta distinción según la peligrosidad "sobrepasa también ya el
concepto de injusto puramente orientado al resultado. La peligrosidad de una ac-
ción se determina según la configuración de la ejecución (aquí no en sentido técni-
co, que sería en alemán Ausführung, sino en el sentido de realización, forma de pro-
ducirse, etc.: Vollzug) de la acción". Conviene aclarar que, cuando BLOY,
refiriéndose a la concepción de Eb. SCHMIDT, habla de "concepto de injusto orien-
tado al resultado" no lo confunde con el causal, del que hemos visto supra 262 se
aleja Eb. SCHMIDT (vid. también Niederschriften 2, 1958, 94-95), sino que lo consi-
dera tal porque se fija únicamente en la lesión de intereses, de bienes jurídicos y no
tanto en el modo de producción de tal lesión.
26. Digo que deduzco yo esa argumentación, pues la que textualmente hace LONY
es más bien al revés: dado que la Ley considera cómplice al que no realiza acciones
ejecutivas y castiga menos al cómplice que al coautor, que sí las realiza, el carácter
de ejecutiva o no de una acción sí es una cierta medida de valor. Textualmente afir-
ma LONY, Tüterbegriff, 1934, 19: "Es correcto que la exigencia de una acción ejecu-
tiva como una cierta intensidad de la contribución al hecho es un punto de vista va-
lorativo. El mismo es prescrito por la Ley para la distinción entre los actos i
preparatorios impunes y la tentativa punible, y para la decisión entre coautoría y
complicidad".
27. Tüterbegriff, 1934, 12 s.

264
StGB 2 8 . E n ésta se plantea también para los defensores de la teoría exten-
siva de la autoría el problema de si la diferenciación ha de llevarse a cabo
con ayuda de u n criterio objetivo o u n o subjetivo. Sin merma de su premi-
sa fundamental, que niega en general la exigencia de u n a acción ejecutiva
para la existencia de la autoría, (scil. el concepto extensivo) tiene que afir-
m a r la realización de una acción ejecutiva como criterio diferenciador en
este caso, en el que la Ley aplica este criterio como característica diferen-
ciadora; puede (scil. el concepto extensivo) también hacerlo, ya que su pre-
misa fundamental no se refiere para nada a que no sea posible u n a dife-
renciación objetiva de las concretas condiciones que contribuyen a u n
resultado. Por eso continúan también Eberh. Schmidt y Mezger 29 , que de-
fienden ambos el concepto extensivo de autor, adscritos con razón a la teo-
ría objetiva de la participación. Quien en efecto considere imposible una
diferenciación según el criterio 'ejecutar', o sea los defensores de la teoría
subjetiva de la partipación, tiene necesariamente que llegar a la teoría ex-
tensiva de la autoría. El partidario de la teoría subjetiva de la participa-
ción no puede por tanto ser defensor de u n a teoría restrictiva de la auto-
ría, el defensor de la teoría objetiva de la participación puede sin embargo
muy bien ser defensor de la teoría extensiva de la autoría" 3 0 .

Como de las teorías objetivas voy a ocuparme en el próximo ca-

pítulo, no realizaré ahora ningún pronunciamiento sobre su corrección.
Para terminar con este punto quiero señalar, sabiendo que de ello exclusi-

28. El primero, referido a la coautoría, rezaba: "Cuando varios ejecutan conjunta-

mente una acción punible, se castigará a cada uno como autor". El segundo se refe-
ría a la complicidad.
29. Sobre las vacilaciones de MEZGER acerca de la teoría diferenciadora correcta,
vid. supra 259 s. n. 3.
30. En el mismo o similar sentido de afirmar que la teoría subjetiva lleva a un con-
cepto extensivo, mientras que las teorías objetivas son compatibles tanto con el con-
cepto extensivo como con el restrictivo, vid. BÁHR, Táterschaftsbegñff, 1933, 14,
aunque posteriormente (61-66) niega la posibilidad de distinguir entre autoría y par-
ticipación, en el concepto extensivo, con el criterio objetivo de la realización de una
acción ejecutiva (vid. infra 284 ss.), con lo que contradice su anterior opinión (al
menos en lo que respecta a la teoría objetivo-formal); F.-Chr. SCHROEDER, Tater,
1965, 37; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 116. Sobre los diferentes ámbitos en que
juegan el concepto de autor por una parte y las teorías diferenciadoras por otra, vid.
también, p. ej., LONY, Taterbegriff, 1934, 1 s., 19. En esta última página afirma que
"el punto de vista valorativo fundamental para la teoría material de la autoría reside
fuera de la Ley y conduce precisamente a la negación de la validez general del punto
de vista valorativo de la acción ejecutiva presupuesto por la Ley para determinadas
circunstancias" (distinción entre coautoría y complicidad), justo al revés de como
opera el modo de contemplación formal, que conduce al concepto restrictivo.

265
T

vamente no se puede deducir la incorrección del concepto que analiza-

mos, que en los autores que nos ocupan se ve claramente u n a vinculación
del concepto de autor con concepciones del Derecho penal algo diferentes
al puro Derecho penal del hecho, como lo demuestran las alusiones a la
peligrosidad, la dañosidad social e incluso el Derecho penal de autor, si
bien es cierto que nunca se prescinde del hecho 3 1 .

3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL

Ante todo, advierto que en este caso, al contrario de lo que ocu-

rría con la concepción de LONY respecto de la de Eb. SCHMIDT, el con-
cepto extensivo de SPENDEL no es u n desarrollo del de MEZGER. La
razón de agrupar a estos autores es que ambos parecen dar a la causalidad
u n a importancia fundamentadora de su concepto mucho mayor que la
que le dan Eb. SCHMIDT y LONY.

También MEZGER reconoce que el motivo fundamental para

preferir u n concepto extensivo de autor es la imposibilidad de fundamen-
tar la autoría mediata desde u n concepto restrictivo y la evidencia (sin ne-
cesidad de mayores fundamentaciones) de esa figura desde u n concepto
extensivo 32 .

31. En Eb. SCHMIDT ya conocemos su referencia a la peligrosidad para justificar la

diferencia de pena entre autoría y complicidad (vid. supra 264). De su consideración
acerca de lo que es socialmente valioso y lo que no, nos da idea la siguiente cita
(Frank-Fg. II, 1930, 125 n. 1) en apoyo de su opinión de que la inducción al suicidio
es siempre autoría mediata de homicidio, sea la víctima un inimputable o una perso-
na que actúa culpablemente (el subrayado es mío): "En todo caso me parece injusto
que se castigue al que determina al suicidio al enfermo mental, o sea al carente de
valor social, mientras que tenga que dejarse impune al que incita a la misma acción
al mentalmente sano, o sea al socialmente valioso". En LONY, Táterbegriff, 1934, 18,
en referencia al concepto extensivo, antes de realizar la "resta" de la inducción y la
complicidad impuesta por la ley (el subrayado es mío): "En este concepto de autor,
desarrollado exclusivamente a la vista de los tipos de la parte especial, de un puro De-
recho penal de autor, cabrían también el inductor y el cómplice". Sin embargo creo
que tiene razón ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 577 s., al afirmar que el concepto exten-
sivo no está necesariamente unido al Derecho penal de la voluntad ni al nacionalso-
cialismo (vid. esta cuestión para el concepto unitario supra 74 ss., 88 ss.).
32. Vid. MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 425 (Tratado II, 3a, 1957, 310); Grundriss, 3a,
1943, 132 (aunque considera que también se podría castigar la autoría mediata,
aunque el StGB recogiera un concepto restrictivo de autor, pues éste se podría am-
pliar mediante el "sano sentir popular"), 134 (en que ya claramente considera que la,
autoría mediata sólo se explica bien desde el concepto extensivo de autor); LK, 8a,
1957, antes del § 47, 4 (242). También SPENDEL, Jus 1974, 754, considera que sólo
desde un concepto extensivo se puede explicar la autoría mediata. Según él esto es
opinión general (op. cit., 754 n. 56), lo que no me parece verdad: lo que en Alemania

266
 Para MEZGER "el punto de arranque científico de toda teoría jurí-
dico-penal de la participación es la teoría de la causalidad. Si hubiera sido
mejor observada esta sencilla verdad, no hubiera llegado a ser esta zona
del Derecho punitivo el palenque de las más infructuosas controversias,
como de hecho ha sucedido en tantas ocasiones" 33 . La causalidad tendría
una función negativa, serviría para excluir de lo punible toda aquella con-
tribución que no haya sido causal, y otra positiva (la que ahora nos intere-
sa), que es la de proporcionar "el punto de arranque seguro para la deter-
minación del concepto de autor" 3 4 .

Así define al autor como "el que ha causado mediante su acción el

tipo legal, en tanto su actividad no aparezca como instigación o auxilio. En
el autor encuentran aplicación inmediata los diversos preceptos penales" 35 .

La fundamentación de la autoría en la causalidad lleva a MEZ-

GER al concepto extensivo de autor y a considerar que los preceptos del
StGB sobre inducción y complicidad son causas de restricción de la
pena 3 6 . Aunque MEZGER parece completar su fundamentación con la
alusión a la antijuridicidad objetiva, se puede comprobar claramente que
confunde realización del tipo y causación del resultado 3 7 .

¿Cómo justifica o explica MEZGER que la Ley establezca excep-

ciones al concepto de autor, mediante los preceptos sobre inducción y

es opinión general es que desde la teoría objetivo-formal no se puede explicar la au-

toría mediata, pero los partidarios de otras teorías que sin duda explican perfecta-
mente esa figura (en concreto la teoría del dominio del hecho) parten de un concep-
to restrictivo (más o menos consecuente) de autor.
33. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286); en igual sentido, DStZ 8
(1921), col. 205; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 1 (40 s.); Studienbuch AT, 9a, 1960, 223.
34. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286). Vid. también Grundriss, 3a,
1943, 129.
35. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 {Tratado II, 3a, 1957, 292); de todos modos, las definicio-
nes que MEZGER da de la autoría varían según la teoría diferenciadora de la parti-
cipación que sigue en cada momento; cfr. p. ej. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 5 (245),
y Studienbuch AT, 9a, 1960, 229.
36. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 292 s.); Grundriss, 3a, 1943, 132
s.; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230.
37. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.): 'La relación causal de la
acción con el resultado muestra aquí (scil. en el concepto de autor) su función positi-
va: fundamenta la autoría del agente en tanto no existan razones de Derecho positi-
vo que la excluyan. Esta comprobación tiene su raíz en el pensamiento jurídico de

267
complicidad?. Lo hace del siguiente modo: "La posibilidad de una teoría de
la participación jurídico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas
formas valorativas de participación en el delito, no obstante el igual valor
causal de las distintas condiciones del resultado, descansa en el hecho de
que equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa
jurídica. También cuando el pensamiento causal obliga a situar todo en un
mismo plano, el pensamiento emocional valorativo puede establecer dife-
rencias. Pero precisamente porque ahora, en esta diferencia, se trata de
una pura valoración jurídica, la diferencia ha de establecerse exclusiva-
mente con arreglo a criterios jurídico-positivos. De ello también resulta que,
en lo que concierne a la distinción de las diversas formas jurídico-penales
de participación en el delito, no se deduce nada de la 'naturaleza misma
de la cosa', ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la par-
ticipación es más bien, 'en absoluto', u n producto de la ley, como ha desta-
cado certeramente M. E. MAYER"38.

Por otro lado MEZGER restringe u n tanto la extensión de la

causalidad exigiendo, para que ésta sea causalidad típica, que se trate de

la antijuridicidad objetiva. Pues el sentido de la antijuridicidad objetiva típica es que

la realización del tipo, y por tanto la causación del resultado, se halla objetivamente
prohibida. El que de modo culpable infringe esta prohibición cae fundamentalmen-
te (como autor del injusto) bajo la pena sancionada por la ley".
38. Lehrbuch, 2a, 1933, 414 (Tratado II, 3a, 1957, 289 s.), y, en igual sentido, 443 s.
(Tratado II, 339); muy similar, enfrentándose a la idea de v. BURI de que la igual-
dad causal impide establecer diferencias objetivas, en DStZ 8 (1921), cois. 205 s.;
algo diferente en LK, 8a, 1957, antes del § 47, 2 (241 s.), en que considera las formas
concretas de participación "fenómenos reales de la vida", citando a WELZEL, aun-
que inmediatamente añade "o sea figuras históricas y con ello de Derecho positivo".
Sigue dando una de cal y otra de arena: "Pero este fundamento de Derecho positivo
no puede a su vez entenderse en el sentido de un mero positivismo legal, sino que
ha de comprenderse y cimentarse en el sentido del Derecho viviente de las concep-
ciones del pueblo". Sobre quienes criticaban el concepto unitario desde la conside-
ración de que las diferencias entre las formas de participación están en la "naturale-
za de las cosas", vid. supra 78 ss., 120 ss. Una crítica a la idea de MEZGER de que
desde el plano no causal se pueden establecer sólo diferencias valorativas en nues-
tro pensamiento valorativo-emocional, con razón GIMBERNAT, Autor, 1966, 45,
que señala que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que des-
cubrir es a cuáles de ellas da relevancia el legislador. De la correcta afirmación de
GIMBERNAT no creo que haya que deducir que el legislador esté obligado a reco-
nocer las diferencias objetivas entre las formas de participación o entre autoría y
participación, sino que éstas existen y el legislador puede basarse en ellas, igual que
existen, en mi opinión, diferencias objetivas p. ej. entre la autoría inmediata y la
mediata y el legislador podría tenerlas en cuenta de algún modo, aunque obviamen-
te no está obligado a ello y puede tratar a ambas de idéntica forma.

268
causación adecuada 3 9 . Esta restricción ya la diferenciaría de las funda-
mentaciones del concepto extensivo basadas en la pura igualdad causal de
las contribuciones de los intervinientes. Naturalmente MEZGER entiende
que la relación de causalidad adecuada es u n requisito para que responda
penalmente cualquier interviniente en el hecho.

Por otro lado, MEZGER, considera que en determinados grupos ¡

de delitos no se da u n concepto extensivo de autor, sino u n o restrictivo: se-
rían fundamentalmente los delitos especiales, en los que el no cualificado
no podrá ser nunca autor, y los de propia mano, en que tampoco podrá ser
autor el que no ejecute inmediata y físico-corporalmente la acción típica.
En estos delitos, los preceptos sobre inducción y complicidad serían cau-
sas de extensión de la pena, pues permiten castigar en ciertos casos a los
no cualificados y a los que no actúan de propia mano 4 0 . Estas excepciones
al concepto extensivo y otras que MEZGER introduce por vía interpretati-
va 4 1 hacen que las diferencias con u n concepto restrictivo 42 no sean tan
grandes como en principio pudieran parecer. El propio MEZGER es cons-
ciente de ello y afirma, citando a KOHLRAUSCH, que en "la contraposi-
ción entre el concepto amplio (extensivo) y estrecho (restrictivo) de autor
no se trata de u n 'el uno - o el otro', sino de u n 'más o menos"' 4 3 .

39. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3 a , 1957, 295). He aquí un claro precedente
de la exigencia de imputación objetiva del resultado para que pueda hablarse de in-
tervención en un delito. Como sabemos, los modernos defensores del concepto uni-
tario también exigen que el resultado sea objetivamente imputable al interviniente
para que éste pueda ser castigado como autor (vid. supra, p. ej., 69). De igual modo,
me parece que la relación de imputación objetiva es exigible en un concepto restric-
tivo para autores y partícipes, es decir, que ésta no puede ser el criterio diferencia-
dor de la autoría y la participación (vid. infra 494 ss.). Como afirmo a continuación,
también MEZGER exige causalidad adecuada tanto en autores como en partícipes.
40. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3a, 1957, 293-295), entre otras pp.; LK, 8a,
1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230, donde añade alguna
otra excepción al concepto extensivo.
41. Vid. p. ej. en Lehrbuch, 2a, 1933, 416 s. {Tratado II, 3a, 1957, 295 s.), el argumen-
to que utiliza para deslindar participación impune (en Alemania) en el suicidio y
autoría del homicidio (especialmente del que se practica a petición de la víctima,
que se contempla específicamente en la legislación alemana en el § 216 StGB), argu-
mento que no es idéntico al utilizado por mí de entender el suicidio como hecho do-
minado por la víctima (vid. supra 181 n. 460, 238 ss., 238 ss. nn. 80 s.), pero tiene
ciertas similitudes con él.
42. Sobre todo con ciertas versiones del concepto restrictivo que, mediante cons-,
micciones de dudosa compatibilidad con el principio de legalidad, sustentan un
concepto de autor bastante amplio.
43. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242).

269
 Por fin, en cuanto a la teoría seguida por MEZGER para distin-
guir autoría y participación, en especial coautoría y complicidad, ya sabe-
mos que su postura ha sido vacilante, si bien está claro que nunca renun-
ció a los elementos objetivos en la diferenciación y, en algunas obras,
siguió criterios netamente objetivos 44 .

Por lo que se refiere a SPENDEL, hay que decir que éste nunca
ha fundamentado ni desarrollado el concepto extensivo de autor de u n a
forma tan completa como los autores que hasta ahora hemos estudiado.
Este autor rechaza de lege lata el concepto unitario de autor y justifica tal
rechazo en razones que coinciden con algunas de las estudiadas en el capí-
tulo anterior 4 5 y considera como puntos de partida fundamentales para la
teoría de la autoría el "concepto extensivo de autor" y el "concepto de con-
dición como concepto jurídicopenal de causa", partiendo de la teoría de la
equivalencia de las condiciones 4 6 , por todo lo cual los preceptos sobre par-
ticipación en sentido estricto serían causas de restricción de la pena 4 7 .

La razón fundamental, además de la fundamentación causal, de

la aceptación de u n concepto extensivo por SPENDEL parece ser el hecho
de que "todos los intentos de descubrir u n a diferencia de principio entre la
ejecución (personal) de u n hecho propio y el hacer-ejecutar u n hecho
ajeno o p. ej. entre u n 'matar' (doloso) y una 'causación de la muerte' (im-
prudente), como quiere en el primer caso la teoría objetivo-formal de la
participación, y en el segungo la teoría finalista de la acción, están conde-
nados al fracaso. Porque conducen a delimitaciones arbitrarias o a refe-
rencias inseguras al uso del lenguaje, a u n a mezcolanza equivocada de fac-
tores objetivos y subjetivos o a oscurecimientos innecesarios de las
verdaderas relaciones" 48 . A continuación pone de manifiesto lo erróneo de
considerar que u n concepto extensivo de autor (fundamentado en la igual-

44. Vid. supra 259 s. n. 3.

45. Jus 1974,753.
46. Jus 1974, 754. De todas formas SPENDEL matiza de un modo interesante la teo-
ría de la equivalencia de las condiciones. Vid., entre otros trabajos del autor, Dreher-
Fs., 1977, 167-187, en que se ocupa del problema de la causalidad de la complici-
dad.
47. Jus 1974, 753, aunque en n. 50 de esa misma página observa que "la expresión
es imprecisa e induce a confusión por distintos motivos" y que no sirve para la in-
ducción, pues la misma está sometida a idéntico marco penal que la autoría y, en el •
caso concreto, puede tener incluso un castigo mayor. En la misma página señala'
que también en un concepto extensivo existen "causas de exclusión de la pena",
como la "participación necesaria".
48./MS 1974, 754.

270
dad causal de todas las condiciones) conduce necesariamente a una teoría
subjetiva de la participación y, viceversa, que u n a teoría objetiva de la par-
ticipación casa sólo con u n concepto restrictivo de autor. Este error se
produce porque no se observa, por un lado, que la igualdad causal no im-
plica igualdad en la valoración jurídica y, por otro, que la determinación
objetiva de la autoría no es algo absoluto, sino relativo y que una acción u
omisión puede aparecer como autoría o como participación según las cir-
cunstancias del hecho o la importancia de otras contribuciones al
mismo 4 9 . Con todo ello critica la teoría subjetiva y acepta la posibilidad de
u n a delimitación objetiva entre autoría y participación, que no está muy
claro cuál es, pero parece objetivo-material en el sentido de que se valora-
rá el carácter de autor o partícipe de u n sujeto según las circunstancias del
hecho y el peso de las contribuciones de los demás intervinientes, como
acabamos de ver 50 .

4. La crítica al concepto extensivo de a u t o r

a) Remisión

Muchas de las críticas que se han realizado al concepto extensi-

vo de autor intentan demostrar que, más que una simplificación de los
problemas y cobertura de las lagunas de punición que se derivan del con-
cepto restrictivo, lo que se producen son extensiones o restricciones injus-
tificadas de la punición, nuevos problemas, especialmente en los campos
del castigo de las formas de intervención intentada, los delitos especiales,
de pura actividad, de propia mano, con elementos subjetivos, de la llama-
da complicidad no causal, la intervención en el suicidio, etc. 5 1 . Las críticas
son muy similares, si no idénticas, a las que se realizan al concepto unita-
rio de autor. Como a ellas me he referido en el capítulo anterior, normal-
mente para demostrar que o no son demoledoras o, en lo que tienen de co-
rrecto, son superables 5 2 , me remito a lo allí dicho al respecto. Ello no

49. Jus 1974, 755.

50. Además de en el artículo al que nos estamos refiriendo continuamente, puede
verse el rechazo de SPENDEL a la teoría subjetiva en Jus 1969, 314-318.
51. Vid., por muchos, ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 42-45; BÁHR, Taterbegriff, 1933,
61-66; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 29, y LK, 10a,
1978, antes del § 25, 10 (7); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 197 s. También
sobre la mejor conformidad del concepto restrictivo con el uso del lenguaje y las
concepciones populares vid., p. ej., ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 578 s. >
52. Precisamente en alguno de esos puntos se considera que el concepto extensivo
es una superación o corrección del unitario. Vid. en este sentido SPENDEL, JuS
1974, 753.

271
significa desconocer, como parece ocurrir con algunos críticos del concep-
to extensivo (también con algunos del unitario), que las soluciones que los
partidarios de tal concepto dan a los problemas que se plantean en los ám-
bitos señalados no son unívocas 5 3 , y que a veces la restricción a la punibi-
lidad que, desde el punto de vista del concepto extensivo, suponen los pre-
ceptos sobre inducción y complicidad puede hacer variar las soluciones
que a los problemas daba el concepto unitario. De todas formas, las cons-
trucciones básicas son similares en ambos sistemas y, lo que aquí importa
más, las críticas son prácticamente idénticas hacia ambos 5 4 , lo que justifi-
ca la remisión que he realizado.

Por otro lado, tampoco trataré aquí de las consecuencias, y las

posibles críticas a las mismas, del concepto extensivo para el tema de la
intervención imprudente y en hechos imprudentes.

b) Críticas al fundamento

b\) Al fundamento puramente causal

De nuevo en este punto me es posible remitirme a lo dicho al

tratar del concepto unitario de autor 5 5 . Lo criticable no es sólo que se
parta de la teoría de la equivalencia de las condiciones y se afirme con ello
la imposibilidad de distinguir en el plano objetivo entre autores y partíci-
pes, como ocurre a menudo en los defensores de las teorías subjetivas,
pues, como hemos visto, esto no es u n a característica general del concepto
extensivo, ni siquiera en las versiones m á s causalistas, como las de MEZ-
GER y SPENDEL. Estos autores reconocen correctamente que la igual re-
levancia causal de los intervinientes 5 6 no significa en absoluto igualdad
desde el punto de vista valorativo, desde el que se pueden hacer distincio-

53. Cfr., p. ej., la opinión que en algunos de esos campos tienen tres conocidos par-
tidarios del concepto extensivo: Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 126-133, y Me-
derschriften 2, 1958, 95; MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 416-421 (Tratado II, 3 a , 1957,
295-302), LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242) y Studienbuch AT, 9a, 1960, 230; GO-
ETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843 s., este último desde una teoría subjetiva.
54. Por poner sólo dos ejemplos, basándose en que el concepto unitario y el extensi-
vo parten de un mismo fundamento, consideran que el segundo adolece de los mis-
mos defectos que el primero y puede por tanto ser sometido a las mismas críticas
ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 11 (7 s.); y JAKOBS, AT, 1983, 495.
55. Vid. supra 67 ss..
56. Aunque sea restringida a la igual relevancia causal de los que interponen una
condición adecuada para producir el resultado, como es el caso de MEZGER (vid.
supra 268 s.).

272
nes 57 . Pues bien, si ello es así, la contradición de los autores que extraen el
concepto extensivo de puntos de vista causales consiste precisamente en
dar un valor absoluto para extraer el concepto primario de autor a algo, la
causalidad, a lo que se niega todo componente y trascendencia valorativos.
La causalidad (matizada con la imputación objetiva) podrá ser un requisi-
to previo para que se castiguen penalmente las conductas humanas, pero
no se debe confundir con la realización del tipo, ni siquiera de su parte ob-
jetiva. Confundir acción causal, entendida como acción susceptible de en-
juiciamiento jurídico-penal, con acción de autoría es algo que no está jus-
tificado. ¿Por qué, si como afirma MEZGER58 la ley tiene un margen muy
amplio de valoración para decidir quién no es autor, va a tener que partir
esa misma ley, precisamente en la determinación del concepto de autor,
de algo tan puramente fáctico como es la causalidad, despreciando todo
punto de vista valorativo del sentido y significado de las conductas?.

En resumidas cuentas, todo concepto de autor o teoría diferen-

ciadora que parta de la causalidad (se entienda ésta como se entienda)
tiene un fundamento incorrecto59, lo que no quiere necesariamente decir
que el concepto o la teoría en sí sean incorrectos60.

Con un argumento próximo al razonamiento que en este punto

he hecho, señala ROXIN61, criticando el concepto extensivo, que, si el De-
recho positivo establece una diferenciación entre autores y partícipes, pa-
rece incorrecto buscar el sentido de esa distinción y con ello lo caracterís-
tico del concepto de autor precisamente en aquello que caracteriza en
igual medida a todo interviniente, es decir, la causalidad. Por lo mismo,
una vez que afirman su concepto de autor, después, los defensores del
concepto extensivo, para adecuarlo a la ley, acuden a teorías objetivas o
subjetivas que fundamentan independientemente del concepto de autor en
sí, pues desde éste no resulta fácil explicar las "restricciones" legales. En
este sentido, opino que el concepto unitario de autor, propuesto casi siem-
pre de lege ferenda o sobre la base de legislaciones que con bastante clari-
dad realizan una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial,
es bastante más coherente y menos problemático. Intentaré en la tercera
sección de este capítulo descubrir cuál puede ser el sentido de las llama-

57. Se basen éstas en apreciaciones sobre peligrosidad o se piense que las mismas
están reservadas al legislador, como sabemos es el caso de MEZGER. Al margen de
esto, ya he señalado que las diferencias objetivas existen en la realidad, aunque no
sólo entre autores y partícipes y lo que hay que descubrir es a qué diferencias da un
valor diferenciador de la autoría y la participación la ley (vid. supra 78 ss.). ¡
58. Vid. supra 268.
59. Vid. por varios ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 4-7.
60. Vid. supra 70 s., 73 s.
61. Taterschaft, 4a, 1984, 28 s.
273
das "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los preceptos
sobre inducción y complicidad en un concepto extensivo de autor. Allí ve-
remos que una posibilidad es identificar el concepto extensivo con un con-
cepto unitario funcional de autor con diferencias en alguno de los marcos
penales, es decir con un concepto unitario que he considerado posible y
seguramente el mejor de los posibles. Pues bien, con eso y todo, veremos
que no resulta fácil la compatibilización del mismo con regulaciones
como la del StGB. Este me parece el gran problema del concepto extensivo
de autor: el que en definitiva se intenta compatibilizar un concepto unita-
rio de autoría con una regulación que con bastante claridad parte de otros
principios.

b2) Al fundamento en la lesión de intereses o bienes jurídicos

Antes de entrar en las críticas más comunes a tal fundamento,
debo señalar que la objeción de ROXIN últimamente expuesta es perfecta-
mente aplicable también al concepto extensivo que parte de este otro fun-
damento. Efectivamente, si la ley diferencia autor, inductor y cómplice,
parece que es incorrecto buscar el sentido de esa diferenciación y con ello
el contenido del concepto de autor precisamente en algo que es común a
las tres formas de intervención: la lesión (o puesta en peligro) de los inte-
reses o bienes jurídicamente protegidos en los tipos de la parte especial.
Ello demuestra que el fundamento del concepto de autor en Eb.
SCHMIDT no está tan lejos como parece del fundamento causal que él con
tanto énfasis rechaza 62 . Ciertamente, con su método teleológico, Eb.
SCHMIDT dio un sentido material a su concepto de autor mayor que el
ofrecido por la contemplación puramente causal, aunque con un resultado
prácticamente idéntico: es autor todo el que causa el resultado; lo que
añade Eb. SCHMIDT es la explicación material de por qué es autor: por-
que, al causar el resultado, causa la lesión (o puesta en peligro) del bien ju-
rídico protegido en el tipo. Pero hay que resaltar (y aquí está el error de la
construcción de este autor) que no se refiere a la realización de la lesión
del interés o el bien jurídicamente protegido, sino a la causación (promo-
ción) de tal lesión. Con ello enlazamos con las críticas más comunes.

La crítica al fundamento de Eb. SCHMIDT se condensa en una

frase muy conocida de BRUNS63, que afirmaba: "Los tipos indican lesiones
tipificadas de intereses y no sólo las lesiones de intereses tipificados".
BRUNS continúa señalando que, si el contenido de los tipos fuera sólo la

62. Vid. p. ej. Frank-Fg. II, 1930, 115 s.

63. Kritik, 1932, 53.

274
lesión del interés tipificado, lo lógico sería que los tipos se distinguieran
unos de otros según la cuantía del valor del bien jurídico en cuestión y no
según la clase y el modo de la agresión a ese bien. No serían necesarios los
tipos del robo, hurto, estafa, etc., sino que bastaría con un tipo que dijera:
"El que cause una disminución patrimonial superior a 1000 marcos a otro
será castigado con pena de prisión". Pero con ello se estaría desconocien-
do la función garantista negativa del tipo: "La tipificación especial de la
clase de acontecer causal existe fundamentalmente en interés del delin-
cuente. Sirve a la función de garantía negativa de la Ley penal"64; "La inter-
pretación extensiva de los tipos, que debe estimar que son acciones de
autor toda instigación que no sea inducción y toda facilitación que no sea
complicidad, anula la función garantista negativa de los tipos, porque
abarca acciones con contenido de injusto de lo más dispar ... La interpre-
tación extensiva de los tipos se sitúa con ello a la vez más allá de la tarea
de los tipos de tipificar y objetivar los requisitos para la punición adecua-
dos a los pensamientos de la prevención"65. Con este punto entramos en
realidad en un aspecto de la crítica al concepto extensivo (tanto al que
ahora nos referimos como a cualquier otro puramente causal) que parece
trascendente y que, aunque muy relacionado con el mismo, rebasa al de la
crítica al fundamento. Se trata de la supuesta destrucción del tipo o su
función garantista por parte del concepto extensivo. En ese punto hay que
hacer bastantes precisiones, como ahora mismo veremos. Respecto al fun-
damento vale con resumir que no se acaba de comprender, por las razones
vistas, por qué todo factor causal para el resultado o toda causación de la
lesión del bien jurídico protegido en un tipo ha de considerarse fundamen-
tadora de autoría, especialmente en un sistema legal que no se pronuncia
claramente a favor de una interpretación extensiva del tipo.

c) La destrucción del tipo o su función garantista

Antes de que BRUNS señalara, como acabamos de ver, que la
concepción extensiva que arranca de Eb. SCHMIDT acaba con la función
de garantía de los tipos, ya ZIMMERL, refiriéndose en general a cualquier
concepto extensivo, afirmaba: "Esta interpretación extensiva de los tipos
tiene sin embargo una grave desventaja: destruye en realidad los tipos.
Contemplamos los tipos concretos como un baluarte de la seguridad jurí-
dica. Sólo el comportamiento típico puede ser penado, nullum crimen sine
lege. Sin embargo, desde el momento en que los interpretáramos tan am-
pliamente que en ellos cupiera todo ser causal, se extendería tanto la fron-
tera de la tipicidad, que vendría a resultar lo mismo que hacerla desapare-

64. BRUNS, Kritik, 1932, 55.

65. BRUNS, Kritik, 1932, 56.

275
cer" 66 . E n igual sentido habla GRÜNHUT 6 7 , maestro de BRUNS, de "elimi-
nación de toda delimitación propia del Estado de Derecho de las acciones
típicas". Como vemos, esta crítica es prácticamente igual que la vista para
el concepto unitario, al que se le acusaba de ser incompatible, por las mis-
m a s razones, con el Derecho penal de u n Estado de Derecho 6 8 . Contra esta
crítica reaccionaron de inmediato defensores del concepto extensivo como
Eb. SCHMIDT y LONY, pero también críticos del mismo como BÁHR y
LANGE.

La respuesta de Eb. SCHMIDT 6 9 a ZIMMERL la amplía su discí-

pulo LONY™, frente a ZIMMERL, GRÜNHUT y BRUNS. Señala LONY?!
que "naturalmente la teoría extensiva de la autoría también está ligada a la
exigencia de actuación típica ... También según la teoría extensiva de la
autoría sólo es posible u n a punición p. ej. por hurto cuando la sustracción
de u n a cosa mueble ajena con ánimo de apropiación realmente h a tenido
lugar, sólo puede producirse el castigo por estafa, falsificación de docu-
mentos, etc., cuando se d a n todos los elementos típicos de estos preceptos
... La distinción entre hurto, malversación, extorsión, etc., es necesaria,
como señala el mismo Bruns, porque sólo estas clases de daño patrimo-
nial recogidas por la Ley deben ser punibles. Nada de esta premisa es cam-
biado tampoco por la teoría extensiva del autor, que con ello se atiene en
toda su extensión a la función negativa garantista del Derecho penal, que
remite a la importancia de las lagunas existentes entre los tipos concre-
tos". E n definitiva, LONY viene a decir con razón que, según el concepto
extensivo, para que exista u n hurto n o basta con que a alguien se le pro-
duzca la privación de u n a cosa mueble propia, sino que ésta ha de produ-
cirse mediante sustracción con ánimo de lucro. Lo que ocurre es que no
hace falta que el tipo se realice de propia mano. En la estafa es necesario
(pero también suficiente) para el castigo de todos los intervinientes como
autores que el desplazamiento patrimonial perjudicial se produzca me-

66. ZStW 49 (1929), 41. Ya antes que ZIMMERL usaba un argumento similar en
contra de las interpretaciones extensivas, aunque más bien referidas a los conceptos
unitarios, y con una fundamentación más formal, KLEE, GA 67 (1919), 84.
67. JW1932, 367.
68. Vid. supra 128 ss. Esta crítica (o similar) contra el concepto extensivo de autor
la mantienen, en el ámbito hispanoparlante, p. ej., BACIGALUPO, Autor, 1965, 21
s.; VIVES, Libertad, 1977, 116.
69. Frank-Fg. II, 1930, 119 n. 1.
70. Taterbegriff, 1934, 24-30.
71. Taterbegriff, 1934, 24 s.

276
diante engaño, etc. Por ello el tipo seguiría teniendo fronteras y se respeta-
ría la función negativa garantista del mismo y los principios del Derecho
penal del Estado de Derecho. En un sentido similar, señala BÁHR72 que
las barreras de los tipos no se destruyen en el concepto extensivo, aunque
"los barrotes de la reja se hagan más delgados"73. Por fin, LANGE rechaza
con un argumento discutible74 la crítica de ZIMMERL en lo relativo a la
contrariedad a los principios del Estado de Derecho, y acepta, aunque más
bien sólo para los delitos de actividad y de propia mano, la crítica de
BRUNS en cuanto al vaciamiento de los tipos como tipificadores de
modos de actuación punibles 75 , si bien reconoce, dando la razón expresa-
mente a LONY, que BRUNS va demasiado lejos en su crítica en lo referen-
te a los delitos resultativos76.

Pues bien, vistas resumidamente la crítica y las respuestas a la

misma, ¿quién tiene razón? ¿Supone la concepción extensiva de la autoría
(o de la interpretación de los tipos) una disolución del tipo y una pérdida
de su función garantista, de recorte entre lo punible y lo no punible, pro-
pia del Derecho penal de un Estado de Derecho? Mi opinión es que el
tema tiene distintos puntos de enfoque y, en la exposición de los autores
que estoy citando, se fija demasiado la atención en uno solo de ellos.

Efectivamente, de la argumentación de ZIMMERL y BRUNS,

parece deducirse que el concepto extensivo de autor hace desaparecer to-
talmente los tipos y pretende el castigo indiscriminado de toda causación
de lesión de los bienes jurídicos que el Derecho penal considera suficiente-
mente importantes para incluirlos en su órbita de protección, olvidando
en absoluto la modalidad de acción con la que se agrede al bien jurídico. Y
ello no es verdad, como con razón contestan todos los autores vistos. Lo
que los partidarios del concepto extensivo quieren significar es que la mo-
dalidad de acción descrita en el tipo no tiene por qué realizarse de propia
mano, no ha de consistir necesariamente en "movimientos corporales de-
terminados externamente"77. Lo que pretenden fundamentalmente con tal
suposición es, como sabemos 78 , superar los obstáculos que se planteaban
para la explicación de la autoría mediata a la teoría objetivo-formal, que

72. Táterschaftsbegñff, 1933, 55-57.

73. Táterschaftsbegñff, 1933, 57.
74. Vid. Taterbegriff, 1935, 23.
75. Taterbegriff, 1935, 23 s.
76. Taterbegriff, 1935, 24 n. 1.
77. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 120.
78. Vid. supra261.

277
vinculaban al concepto restrictivo de autor. Pretenden dotar a los tipos de
u n significado material mayor. En todo ello tienen razón y hay que consi-
derar muy valiosas las aportaciones de estos autores 7 9 . Pero intentando
explicar la autoría mediata y desvinculándose del formalismo imperante
van demasidado lejos, como enseguida veremos. En resumen, en este sen-
tido, la disolución de los tipos operada por el concepto extensivo es sólo
parcial, los "barrotes" de la tipicidad, en expresión de BAHR 80 se hacen
más finos, pero no desaparecen.

Lo que ocurre es que en la tipicidad (o en la antijuridicidad, si

es que fueran cosas distintas) existe otro aspecto que los autores de que
nos estamos ocupando, en su afán de dotar de contenido material al Dere-
cho penal y a los tipos 8 1 , olvidan: se trata de la vertiente formal de la tipi-
cidad. El tenor literal de los tipos impone al intérprete unas barreras que
éste no puede franquear. En la mayoría de los casos tales barreras literales
tienen u n apoyo material claro, pero en otras ello no es así, sino que deben
su existencia a la imprevisión técnica o a las erróneas concepciones del le-
gislador 82 . Pues bien, incluso en los casos en que la barrera impuesta por
el tenor literal posible resulte infundada materialmente, es absolutamente
necesario y deseable que el intérprete (el juez o el investigador) no la so-
brepase, porque ello destruiría la seguridad jurídica. Frente a ésta no
puede oponerse el valor de la justicia material, porque u n Derecho penal
que no se aplique con las debidas garantías de seguridad jurídica es nece-
sariamente injusto. Es posible que, en un momento dado, los encargados
de interpretar y aplicar el Derecho penal (con sus extremas consecuencias)
sean personas preparadas y ponderadas y lleguen a soluciones material-

79. El artículo de Eb. SCHMIDT en Frank-Fg. II, 1930, es de gran trascendencia

para la construcción posterior de la autoría mediata.
80. Vid. supra 277.
81. Un ejemplo paradigmático de la pugna entre la contemplación formal y la mate-
rial del Derecho penal y del reflejo de ésta en la opción entre seguridad jurídica y
justicia material lo ofrece LONY, Táterbegriff, 1934, 26-30, que se inclina claramente
por la contemplación material y la justicia material, aunque en aras de ésta haya
que ceder unos puntos en seguridad jurídica. También un supuesto defensor del
concepto extensivo (vid. infra 291 n. 11) como GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843
s., que rechaza el fundamento del concepto extensivo en la equivalencia causal y
que reconoce que existe parte de verdad en la crítica a que me estoy refiriendo, si
bien no la considera aplicable a su concepción, insiste en la oposición entre lo for-
mal y lo material, y señala que no se debe exagerar la exigencia de seguridad jurídi-
ca en detrimento de la justicia material. /
82. Piénsese, p. ej., en la regulación hasta 1989 de las lesiones graves en el CP espa-
ñol como delitos con modalidades limitadas de acción, a la que me he referido
supra 174.

278
mente justas en todos los casos, saltándose las barreras del tipo formal.
Pero una vez abierta la espita de la inseguridad, del no sometimiento al
tipo formal, las consecuencias son imprevisibles y, en otros momentos y
según quién interprete y aplique el Derecho penal, pueden dar lugar a las
mayores injusticias. El contenido material del tipo y la antijuridicidad es
importantísimo y puede servir de límite a la punición de conductas que,
en un proceso de mera subsunción, podrían caber dentro del tenor literal
típico. Pero cuando se intenta utilizar para ir más allá de éste para am-
pliar la punición (sea ésta justa o injusta en el caso concreto) es intolera-
ble. El tipo formal limita el alcance del contenido material del mismo, de
igual modo que éste puede utilizarse para limitar aquél. Y desde esta pers-
pectiva formal hay que reconocer que el concepto extensivo de autor se ex-
cede. Es verdad que matar a otro no es sólo acuchillarlo, dispararle u otras
acciones personalmente emprendidas; se puede matar con instrumentos
naturales, mecánicos, animales o humanos (cierto que en el caso de estos
últimos la relación instrumental se presentará casi siempre de un modo
distinto); es verdad que las formas de autoría mediata caben sin más en
muchos de los tipos de la parte especial83, porque materialmente son auto-
ría y el tenor literal no se opone a ello. Pero lo que es imposible desde el
punto de vista del tenor literal es afirmar que tiene acceso carnal en la vio-
lación quien, compinchado con el que llevará a cabo el acto sexual, indica
a la víctima que vaya al lugar X, donde el otro la esperará, o que mata
quien, sabiendo que el comprador va a matar a una concreta persona, le
vende una pistola, o que practica un aborto quien da a la mujer que va a
abortar la dirección de la clínica donde se practicará el aborto o, en fin,
que falsifica el alumno universitario que convence, a cambio de una pe-
queña cantidad de dinero, al encargado material de la custodia de las
actas de examen de que modifique su calificación. Por mucho que se quie-
ra, considerar que tales conductas encajan sin más en los tipos de la parte
especial supone una flagrante violación del tenor literal posible de los mis-
mos. En este punto del respeto a la tipicidad formal el concepto extensivo
es más reprobable que el unitario, pues, mientras el primero intenta tener
virtualidad en leyes que no contienen preceptos ampliadores de dicho
tenor literal, el segundo, cuando no se formula de lege ferenda simplemen-
te, se apoya en preceptos que declaran que la realización de la acción típi-
ca ha de interpretarse en el sentido extensivo que conocemos84.

83. Vid. infra 468 ss.

84. Ello sin perjuicio de que, desde el punto de vista material, se pueda criticar tal
extensión. Ya sabemos además que no todos los representantes del concepto exten- ,
sivo aceptan el mismo para cualquier clase de delitos (vid. supra 269). Eb.
SCHMIDT, que considera posible la autoría mediata en todo tipo de delitos, inclui-
dos los de propia mano, los que contienen elementos subjetivos, etc. (vid. Frank-Fg.
II, 1930, 128 s.), porque en todos ellos se da el fundamento de la punición (o sea la

279
 Pero con lo dicho acerca de la importancia del tipo formal no se
puede obtener sin m á s la consecuencia del rechazo del concepto extensivo
y la adopción de u n concepto restrictivo de autor. Al hablar del tipo formal
no hemos hecho mención de los preceptos reguladores de la inducción y la
complicidad. E n u n concepto restrictivo de autoría, si bien la tipicidad de-
rivada de los preceptos de la parte especial deja fuera de ella una gran can-
tidad de conductas, lo cierto es que muchas de éstas entran en el campo
de lo típico a través de los preceptos sobre participación sensu stricto, de
m o d o que, sobre todo a través de la fórmula bastante residual que suele
ser la complicidad, la amplitud de las conductas típicas y de algún modo
punibles no está muy lejos de la que existe en u n concepto unitario o ex-
tensivo 8 5 . Esta era resumidamente la argumentación que más arriba hice
para el concepto unitario 8 6 . Allí destaqué que la verdadera función de re-
corte de lo típico en el concepto restrictivo se producía por el juego de la
accesoriedad. Respecto del concepto extensivo, creo que la misma cues-
tión nos va a dar u n argumento importante para su rechazo. Pero, como,
al contrario que en el concepto unitario, parece que los preceptos sobre in-
ducción y complicidad en el concepto extensivo se considera que contie-
nen formas de participación stricto sensu, la cuestión se presenta más
complicada que en el concepto unitario. Por parecerme clave, voy a dejar
el tema de la accesoriedad y del verdadero sentido de los preceptos sobre
inducción y complicidad en el concepto extensivo para la tercera sección

lesión del interés o bien jurídico protegido en la norma), hace sin embargo una pe-
queña concesión al concepto restrictivo al afirmar que, en los delitos especiales,
autor (también autor mediato) sólo puede ser el que reúna los elementos personales
propios del delito, es decir, el intraneus (vid. Frank-Fg. II, 1930, 130). Esto es una in-
consecuencia con su propio fundamento de la autoría, pues no cabe duda de que el
extraneus que incita al intraneus o colabora con él también interviene en la lesión
del interés protegido por la norma en los delitos especiales. Es decir, la conclusión
de Eb. SCHMIDT no es algo consustancial a su concepto de autor, como él preten-
de, sino una excepción al mismo. Señala esta inconsecuencia de Eb. SCHMIDT,
entre otros, LANGE, Tüterbegriff, 1935, 29 s. (quien por cierto acepta plenamente el
método de Eb. SCHMIDT, pero no sus consecuencias: vid. op. cit., 21 s.).
85. Además en éste último no sólo la punibilidad absoluta (qué conductas se casti-
gan de uno u otro modo), sino también la relativa (cómo se castiga cada conducta)
parece bastante próxima a la del concepto restrictivo. Desde luego es pensable que
algunas conductas que, por no encajar ni en el tipo de la parte especial ni en los pre-
ceptos sobre participación, no serían punibles en el concepto restrictivo, sí lo serían
en el extensivo como casos de autoría, dado el fundamento del concepto. Sin em-
bargo éstas conductas serían las menos, si bien se piensa. Naturalmente todb lo
dicho hasta ahora es sin contar con el juego de la accesoriedad, que, como afirmo a
continuación en el texto, es lo decisivo.
86. Vid. supra 130 ss.

280
de este capítulo, lo que permitirá terminar las consideraciones sobre el
concepto que ahora me ocupa con un rechazo del mismo.

d) El carácter negativo o secundario del concepto extensivo de

autor

Un concepto negativo o secundario de la autoría es resumida-

mente aquel que no deriva la misma de unos principios o características
propios, sino de la contraposición con los preceptos sobre participación.
Ante u n a conducta h u m a n a de intervención en el delito se pregunta si ésta
encaja en la definición que de las formas de participación (normalmente
inducción y complicidad o cooperación en sentido amplio) hace la ley
penal, y, si no es así, la califica de autoría. Es decir, para quienes conciben
así la autoría, ésta es aquella intervención en el delito que n o puede ser ca-
lificada de participación en sentido estricto 8 7 . Fue LANGE 88 quien prime-
ro puso de manifiesto el error de método que supone construir el concepto

87. Ya HÁLSCHNER, GA 25 (1873), 88, se quejaba de que el concepto de Thater

(autor) que manejaba la ley penal alemana sólo podía determinarse negativamente,
lo cual le parecía criticable; sin embargo, el concepto de Urheber (originante) sí le
parecía positivamente determinable, por lo que lo consideraba preferible. Algunos
conceptos de autor han sido sólo parcialmente negativos o secundarios; así, p. ej., el
de NAGLER, Teilnahme, 1903, 47, donde pone de relieve esa circunstancia. El de-
fensor moderno de un concepto secundario de autor más conocido es BOCKEL-
MANN, Untersuchungen, 1957, 76 n. 106: "Autor es quien no es partícipe", si bien no
lleva su afirmación hasta las últimas consecuencias y pretende sobre todo significar
que no puede haber dominio del hecho y autoría de uno si ya existe dominio del
hecho y autoría (unipersonal) de otro: vid. op. cit., 102 n. 57, 76 n. 106 (ya en p.
107). También p. ej. en BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 8, leemos: "Todo comporta-
miento de intervención que no esté comprendido por los preceptos sobre participa-
ción debe -y sólo tal (comportamiento) puede- ser incluido en la autoría o en la in-
tervención impune". Evidentemente en la afirmación de BÁHR se excluye lo que
sería el principal defecto de un concepto secundario de autor que todo lo que no es
participación es autoría (punible); pero que en dicha afirmación hay un resto de
concepto secundario de autor me parece claro: sólo después de determinar que una
figura no es de participación podremos analizar si es de autoría o más bien de inter-
vención impune. Creo que el procedimiento ha de ser el contrario: determinado que
una persona no es autor, que no es la figura que el tipo de la parte especial conside-
ra tal, podremos ver si su modo de participacipación es de los que la ley ha incluido
en el ámbito de lo típico a través de los preceptos sobre participación o bien de los
que la ley ha decidido dejar impunes.
88. Taterbegriff, 1935, 4 s.; ZStW 63 (1951), 504, en este caso precisamente en una
recensión a un trabajo de BOCKELMANN y criticando el concepto secundario de
éste; también contra el concepto negativo o secundario de autor, desde un supuesto
concepto extensivo y una teoría subjetiva, GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 840.

281
de autor a partir de los preceptos sobre participación, arguyendo que tales
preceptos sólo tienen u n a función complementaria o accesoria de la auto-
ría 8 9 , si bien podrán ser utilizados como indicio interpretativo de si una
ley que no defina la autoría recoge u n concepto más o menos amplio de la
misma 9 0 , o incluso podrán suponer agresiones o excepciones a la autoría,
es decir podrá ocurrir que artificialmente la ley convierta en participación
lo que realmente es autoría, en cuyo caso tales preceptos sobre participa-
ción habrán de ser interpretados restrictivamente 9 1 .

Sin embargo h a sido, en mi opinión, ROXIN quien ha ofrecido

el argumento fundamental contra la construcción negativa o secundaria
de la autoría. Afirma este autor, con toda razón, respecto de la determina-
ción del concepto de autoría 9 2 , que "el rodeo de la negación de la partici-
pación es u n camino equivocado. Porque no está dicho en ninguna parte
que alguien deba ser necesariamente autor por el hecho de que no se den
los requisitos de la inducción y la complicidad. ¡Piénsese simplemente en
la incitación a delitos no dolosos de propia mano! Una determinación se-
cundaria del concepto consecuentemente llevada a cabo degradaría al
autor a u n reparador de lagunas" 9 3 . Efectivamente, el más grave error de

89. Taterbegriff, 1935, 4; ZStW 63 (1951), 504.

90. Tüterbegriff, 1935, 504.
91. Tüterbegñff, 1935, 505.
92. Taterschaft, 4a, 1984, 27.
93. En este punto ROXIN cita a LANGE, quien efectivamente, refiriéndose a un pa-
saje de GRÜNHUT, observa cómo en el razonamiento de éste (si bien no como opi-
nión propia, sino más bien resumiendo un modo de pensar histórico) se ve clara-
mente que se construye la autoría mediata de modo negativo y, con ello, se convierte
a ésta en un cobertor de lagunas (vid. LANGE, Taterbegriff, 1935, 5 s.). Para que se
vea claro, GRÜNHUT, TW 1932, 366, exponía la cuestión del siguiente modo: "Una
fundamentación dogmática de la autoría mediata debería demostrar que ésta es o
bien participación o bien autoría. Participación no puede ser, porque las formas de
participación están reguladas de modo exhaustivo (o sea cerrado) en la ley. Por
tanto, si es que se ha de fundamentar de otro modo su punibilidad, ha de ser auto-
ría". Creo que tienen toda la razón LANGE y ROXIN. Es más, creo que, menos in-
conscientemente y desde luego inconsecuentemente con el concepto de autor que se
dice defender, muchas de las más discutidas construcciones actuales de la autoría
mediata, como la del instrumento doloso no cualificado (siempre y cuando no se
acepte la tesis de la existencia de delitos de infracción de deber, que desde luego le
presta un apoyo positivo y primario, aunque muy discutible, a la construcción) o sin
intención se basan realmente en la idea de que tales conductas deben ser penadas y,
al no poderse comprender como formas de participación, se convierten en autoría.
Este es ni más ni menos el método del concepto negativo o secundario de autor, por
mucho que se quiera revestir tales construcciones con fundamentos aparentemente

282
un concepto de autor construido a partir de los preceptos de participación
es que supone que en la intervención en el delito todo es participación o
autoría punible, olvidando que puede y debe haber (y hay) casos de inter-
vención impune 9 4 .

¿Qué tiene que ver todo esto con el concepto extensivo de autor?
Aparentemente éste n o se deriva de los preceptos sobre participación, sino
de la causalidad de todos los intervinientes o del hecho de que todos ellos
lesionan el interés o bien jurídico protegido en cada tipo de la parte espe-
cial. Es decir, la determinación del concepto de autor es en este caso posi-
tiva, primaria 9 5 . Pero, como con razón ha puesto de manifiesto ROXIN 9 6 ,
eso sólo es verdad en la teoría. Como supuestamente los preceptos sobre
participación son causas de restricción de la pena, en definitiva de la auto-
ría, en la práctica el procedimiento por el que los partidarios del concepto
extensivo pueden llegar exclusivamente a saber si u n a conducta es de au-
toría es comprobar si no encaja en uno de los preceptos que restringen la
misma, es decir en la inducción o la complicidad. Si no encaja en ellos, se
tratará de autoría. Por tanto, justo el método de los conceptos secundarios
del autor. Con ello aquí tenemos u n a nueva crítica al concepto extensivo
que no se daba en el unitario, en el que, al no existir partícipes, no hacía
falta ni siquiera en la práctica acudir a las normas sobre participación
para descubrir quién es autor 9 7 , lo que viene a demostrar de nuevo no la
mayor corrección material, pero sí la mayor coherencia con sus presu-
puestos, del concepto unitario frente al extensivo.

Ahora bien, esta crítica es válida en tanto en cuanto sea verdad

la premisa de que los preceptos sobre participación son verdaderas formas

positivos y primarios como el dominio social o psicológico-normativo del hecho, que

no pasan de ser, en mi opinión, meras peticiones de principio.
94. P. ej., en mi opinión, todos los casos de intervención imprudente en hechos im-
prudentes que no sean autoría, partiendo de un concepto restrictivo de autor tam-
bién en esos delitos. Vid. argumentos en este sentido en LUZON PEÑA, DP Circ,
1985, 97-99; ADP 1989, 902 s., con ejemplos (vid. también op. cit., 903-906, donde
LUZON fundamenta de igual modo la impunidad de los casos de mero favorecimien-
to imprudente de la autoría dolosa, ejemplificando con el conocido caso Vinader).
95. Precisamente en ello veía el propio LANGE, Taterbegriff, 1935, 15, una cualidad
positiva de tal concepto.
96. Taterschaft, 4a, 1984, 29 s.; en castellano, puede verse una crítica del carácter ne-
gativo del concepto extensivo en BACIGALUPO, Autor, 1965, 21.
97. Si bien es cierto que el procedimiento se podría seguir para distinguir entre cía-'
ses de autoría: si un sujeto no es autor por determinación o por colaboración, en-
tonces será autor inmediato. Tal método probablemente sea erróneo también en un
concepto unitario, pero la cosa tiene aparentemente menos trascendencia.

283
de restricción de la autoría o, aunque parezca un contrasentido, si es cier-
to que son verdaderas formas de participación, con los caracteres esencia-
les de ésta. Ello está relacionado con el tema de la accesoriedad y del ver-
dadero significado de los preceptos sobre participación en un concepto
extensivo de autor. Como he anunciado, dejo este punto, que me parece
trascendental para comprender el verdadero alcance de tal concepto, para
la tercera sección de este capítulo.

e) La dificultades de distinción entre coautoría y complicidad

Antes que nada he de aclarar que la presente crítica no se refiere
a cualquier manifestación del concepto extensivo, sino sólo a aquella que
realiza la distinción entre coautoría y complicidad aplicando una teoría
objetiva, más concretamente la teoría objetivo-formal98. Según los autores
que defienden esta modalidad del concepto extensivo es coautor (autor
verdadero por tanto) el que realice una acción ejecutiva, mientras que es
cómplice quien coopere con acciones no ejecutivas. Esta distinción está
sin duda anclada en la letra del antiguo § 47 StGB, que definía la coauto-
ría del siguiente modo: "Cuando varios ejecuten conjuntamente una ac-
ción punible, cada uno será castigado como autor".

Fue BÁHR99 quien puso de manifiesto la imposibilidad de dis-

tinguir, desde un concepto extensivo de autor, en virtud del criterrio de la
acción ejecutiva. El argumento que este autor utiliza es prácticamente
idéntico al que se usaba para criticar la extensión de la punibilidad de la
tentativa en el concepto unitario 100 , por lo que me limitaré a resumirlo: si
en el concepto extensivo (al igual que en el unitario) acción típica es cual-
quier causación de la lesión del bien jurídico protegido en el tipo, y tentati-
va (es decir comienzo de la ejecución, de las acciones ejecutivas) se defi-
ne 101 como disposición inmediata a la realización del tipo, de la acción
típica, está claro que tanto se dispone a realizar la acción típica el que
apunta a su víctima con un revólver como el que alarga tal revólver al pis-
tolero o el que comienza a convencer a éste para que mate a un tercero,

98. Vid. supra 264 s.

99. Taterschaftsbegñfí, 1933, 61-67.
100. Vid. supra 133 ss. La crítica se aplica también por BÁHR, entre otros, al con-
cepto extensivo, llegando a afirmar que el mismo impide distinguir entre acto pre-
paratorio y acción ejecutiva (p. ej. Taterschaftsbegriff, 1933, 63).
101. Naturalmente no entro en la discusión sobre el concepto de tentativa, que exce-
de con mucho el objetivo de este trabajo; por ello la definición de tentativa a que me
refiero tiene un carácter ejemplificador y simplificado, que no presupone una toma
de postura respecto de tan complejo tema.

284
porque tanto la realización de propia mano como la cooperación y la in-
ducción son acciones típicas (del tipo de la parte especial) en la interpreta-
ción extensiva de los tipos. ¿Cómo entonces distinguir coautoría y compli-
cidad con el apoyo en la realización de acciones ejecutivas si, por
definición, en el concepto extensivo, tan ejecutivas son las acciones del
que actúa de propia mano (supuesto coautor) como los del que coopera de
otro modo (cómplice)? Ante esto BÁHR102 considera que al concepto ex-
tensivo, si quiere hacer la distinción entre coautor y cómplice a que la ley
obliga, no le queda más remedio que acudir a criterios subjetivos; como
éstos son criticables, habría que rechazar el concepto extensivo.

Por su parte LANGE103 considera acertada la crítica de BÁHR,

si bien ve en ella una contradicción del concepto extensivo y no un motivo
de rechazo general del mismo 104 .

En mi opinión, la razón por la que los defensores del concepto

extensivo de los que me ocupo acuden a la teoría objetivo-formal consiste,
además del interés en no alejarse del texto del § 47 del antiguo StGB, en
que realmente la distinción entre coautor y cómplice no les preocupa de-
masiado, les parece bien el resultado a que llegaban los partidarios del
concepto restrictivo de autor en este campo, mientras que su preocupa-
ción casi obsesiva era fundamentar de un modo convincente la autoría
mediata, frente a la supuesta imposibilidad para ello del concepto restric-
tivo y la teoría objetivo-formal. A este fin dedican sus esfuerzos y dejan sin
aclarar el tema de la distinción de la coautoría y la complicidad en profun-
didad. Nunca a un defensor del concepto extensivo se le ocurrió mencio-
nar el concepto de acción ejecutiva para distinguir autoría mediata e in-
ducción, pues ello era precisamente lo que criticaban 105 .

Para LANGE106 la única posibilidad de explicar la contradicción

que supone el aplicar la teoría objetivo-formal para distinguir coautoría y
complicidad en el concepto extensivo consistiría en argumentar que el §

102. Taterschaftsbegñff, 1933, 66, 67.

103. Taterbegñff, 1935, 50-53.
104. Taterbegñff, 1935, especialmente claro 52 n. 2. LANGE rechaza más bien tal
concepto por su incompatibilidad con la existencia de delitos de propia mano, deli-
tos especiales, delitos con elementos subjetivos (intencionales), la explicación de la ,
incitación al suicidio y a los daños en cosa propia (vid. op. cit., 38, entre otras pp.) y ,
admite la posibilidad de construir conceptos intermedios de autoría (op. cit., 20).
105. LANGE, Taterbegñff, 1935, 51, pone de manifiesto estas ideas.
106. Taterbegñff, 1935, 53.

285
47 del antiguo StGB suponía una excepción al concepto general de autor
(distinta a la que suponían las formas de participación stricto sensü), en el
sentido de que la ley ha querido que para el supuesto de la coautoría (para
sólo una forma de autoría) rija un concepto de autor distinto al básico, al
general (el extensivo). Sin embargo, señala LANGE que tal restricción no
tiene fundamento y que la interpretación que hipotéticamente propone no
ha sido defendida por nadie.

Creo que la crítica es bastante correcta. No me parece imposible

aplicar el concepto de ejecución para distinguir formas de intervención en
un concepto extensivo. Este podría aducir que, si bien ejecución es toda
disposición inmediata a la realización de acciones típicas y que eso se
daría exactamente igual en el caso de los autores que en el de los partíci-
pes, "ejecución" habría que entenderlo aquí de otro modo: disposición in-
mediata a realizar acciones típicas de propia mano. Ello supondría una
doble caracterización del concepto de ejecución, desde luego discutible,
pero sin duda posible. Ahora bien, ¿en qué fundamentar que la realización
de acciones ejecutivas sea tan importante como para que su ausencia con-
vierta a un sujeto en partícipe, concretamente en cómplice, cuando lo que
caracteriza al autor es la lesión de bienes jurídicos protegidos en el tipo,
independientemente de que sea realizada de uno u otro modo? La contra-
dicción es difícilmente salvable.

Sin embargo las cosas serían de otra forma si nos encontrára-

mos ante un concepto unitario funcional de autor y con diferentes marcos
penales. En él se podría acudir al criterio de la realización de acciones eje-
cutivas (en el sentido antes señalado) para castigar más gravemente a
unos autores que a otros y ello con el fundamento de que la realización de
tales acciones refleja una mayor peligrosidad (criterio que no sirve para
distinguir autoría y participación), una mayor energía criminal o, en defi-
nitiva, unas mayores necesidades preventivas (no es igual cooperar de otro
modo que "mancharse las manos" en el hecho). Así la no realización de ac-
ciones ejecutivas convertiría al sujeto en autor por colaboración, con pena
inferior, pero nunca en partícipe (responsabilidad accesoria). Desde luego
habría probablemente que reprochar a tal concepto unitario el que se fija-
ra exclusivamente en la realización de acciones ejecutivas y no en otros
criterios que son prueba tanto o más que aquél de la peligrosidad, energía
criminal o necesidades preventivas mayores 107 , pero en cualquier caso

107. En un sistema restrictivo en que no se siga la vertiente de la teoría objetivo-

formal que afirma que es autor todo el que realice cualquier acción ejecutiva, la
participación (stricto sensu) con acciones ejecutivas puede considerarse especial-
mente grave y castigarse más que otras formas de participación. Creo que es el caso

286
esta crítica sería de menor importancia que la aplicada al concepto exten-
sivo, en que la no realización de acciones ejecutivas degradaría la conduc-
ta a verdadera forma de participación, con lo que injustificadamente se
contradice el concepto mismo de autor que se defiende. Pues bien, todo lo
anterior parece claro y sin embargo no lo es tanto. Se ha olvidado sistemá-
ticamente analizar a fondo si de verdad los preceptos sobre inducción y
complicidad en un concepto extensivo de autor reflejan formas de partici-
pación en sentido estricto. Ni los propios defensores del concepto extensi-
vo se plantean a fondo la cuestión. Por ello, para saber si la crítica que
analizamos contradice de verdad el concepto extensivo de autor, antes
habrá que analizar el significado de los preceptos sobre inducción y com-
plicidad en tal concepto, pues es posible que nos encontremos con que el
concepto extensivo de autor no es más que un concepto unitario funcional
que admite diferencias en los marcos penales (más o menos justificadas).
La respuesta la daré en la tercera sección de este capítulo y allí comproba-
ré también si, en caso de ser verdad la interpretación del concepto extensi-
vo que acabo de plantear como hipótesis, el mismo sería compatible con
la ley en que pretende tener vigor, o sea el StGB.

del art. 14,1° CP español, interpretado desde un concepto restrictivo de autoría. Por
cierto, nuestro CP no adopta ese critero como el único que hace especialmente
grave una forma de participación: el 14,3° hace, en mi opinión, lo mismo. Ello per-
mite combinar perfectamente un concepto auténticamente restrictivo de autor, ga-»
nando en seguridad jurídica, con una punición bastante justa en casi todos los
casos. A ello ayuda también la figura del art. 14,2°, 1°. De todos estos temas me
ocupo más adelante (vid, p. ej., infra 532 s., 693, 715 ss.).

287
 SECCIÓN SEGUNDA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS

Como enseguida indicaré, las teorías subjetivas no han tenido, al

contrario que en Alemania, prácticamente influencia en la doctrina ni en
la jurisprudencia españolas, si prescindimos de la conocida doctrina juris-
prudencial del acuerdo previo, que, en todo caso, es subjetiva en un senti-
do distinto al de las teorías de que ahora me ocupo1. Este hecho, unido al
de que las críticas a las teorías subjetivas son bastante conocidas, me per-
mite no estudiar con detenimiento todas y cada una de las variantes que
históricamente han presentado dichas teorías, y resumir bastante esta
parte del trabajo.

1. La relación entre concepto extensivo y teorías subjetivas

a) El fundamento en la equivalencia causal
Como se ha visto anteriormente 2 , existe una tendencia a relacio-
nar, a veces exclusivamente, el concepto extensivo de autor con las teorías
subjetivas de la participación, y, es más, se ha afirmado incluso que los de-
fensores de las teorías subjetivas de la participación por fuerza han de
mantener un criterio extensivo y no restrictivo de la autoría 3 . La razón de
esta identificación no puede ser otra que la consideración de que las teo-
rías subjetivas parten de la siguiente idea: en el plano objetivo, que se
identifica con el causal, no cabe establecer diferencias entre los distintos
intervinientes (equivalencia de las condiciones), por lo que todos serían
en principio autores. Ahora bien, en el plano subjetivo sí que se puede dis-

l.Vid.infra353ss.
2. Vid. supra 256, 256 n. 10.
3. Vid. supra 265, 265 n. 30 las opiniones de LONY y BÁHR en este sentido.

289
tinguir entre los que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con
animus socii*. Esta posibilidad es la que permite distinguir entre autores y
partícipes, distinción impuesta por la ley. Esta lectura de las teorías subje-
tivas 5 tiene u n a gran parte de razón y piensa sobre todo en la construcción
del máximo representante (o al menos el que más éxito tuvo) de las teorías
subjetivas: v. BURI. En efecto, la construcción que acabamos de ver puede
observarse con claridad, aunque con ciertos matices, en varias obras de v.
BURI 6 . También antes de v. BURI, reconociendo (o dando a entender) la

4. Hasta algunos detractores de las teorías subjetivas reconocían (erróneamente)

que, si se seguía la teoría de la equivalencia de las condiciones, había que seguir ne-
cesariamente una teoría subjetiva; vid. en este sentido BIRKMEYER, Teilnahme,
1890, 8.
5. Vid. por muchos la exposición de las teorías subjetivas como fruto de la equiva-
lencia de las condiciones en dos detractores de esas teorías, como GIMBERNAT,
Autor, 1966, 42-44; y HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5.
6. Vid.: Abhandlungen, 1862, p. ej. 115-118, en que contrapone el concepto de origi-
nante (Urheber) en sentido amplio (que abarca a todos los intervenientes) al de origi-
nante (JJrheber) en sentido estricto, o sea autor frente al cómplice; para v. BURI la
inducción no es una forma autónoma de participación, sino que sólo existe la Urhe-
berschaft, física o psíquica, frente a la complicidad (Beihülfe), también física o psí-
quica; vid. p. ej.: Theilnahme, 1860, 1, 11, 28 s., 64, 76 s. y passim; GS 37 (1885), Bei-
lageheft, 39. En otras obras sí habla de inducción, pero la identifica con la
originación intelectual; vid. sólo p. ej. ZStW 2 (1882), 271-276; GA 12 (1864), 506-
507, donde (al igual que en otros lugares) v. BURI admite que pueden establecerse
diferencias objetivas entre las contribuciones al hecho, pero las considera de carác-
ter relativo e inservibles para distinguir entre autor (Urheber) y cómplice; GA 17
(1869), 234-236, 306, entre otras pp.; GS 22 (1870), 21-24, entre otras pp.; Causalitat,
1873,66-67,105-106, utilizando los términos autores o coautores (Mitthdter), y consi-
derando que el cómplice es un coautor en sentido amplio; GS 25 (1873), 237-239 (y
otras pp.); GA 24 (1876), 91 s.; ZStW 2 (1882), 252 s., entre otras pp.; GS 37 (1885),
Beilageheft, 38-40, entre otras pp.; GS 45 (1891), 35; Beitráge, 1894, 327, 329, 395 s.,
405 (entre otras pp.); GS 51 (1895), 70; GS 52 (1896), 65, 70; GS 56 (1899), 459. Por
cierto, el lector podrá comprobar que en ninguna de las obras citadas se habla de
concepto extensivo (lo cual no tiene mayor importancia, pues lo fundamental es si lo
es o no y no la etiqueta) ni tampoco se dice que las normas legales sobre inducción y
complicidad sean causas de restricción de la tipicidad o la penalidad. Es más, si se
lee cada una de las obras de v. BURI que acabo de citar, se podrá comprobar que v.
BURI no distingue entre autor y cómplice porque la ley lo imponga, sino porque le
parece lo correcto, porque considera que existe una "diferencia absoluta" entre
ambos, determinada por el hecho de la distinta dirección de la voluntad de uno y
otro, que fundamenta la menor punibilidad en todo caso del cómplice. Por ello, afir-
mar que para la teoría subjetiva, aunque se encarne la misma en su máximo defen-
sor, los preceptos legales sobre participación stricto sensu son causas de restriccióií
de la tipicidad o la pena no deja de ser una aplicación no del todo justificada de una
terminología que se acuña o se afianza posteriormente (sobre todo a partir de la de-
fensa del concepto extensivo por los autores que vimos en la sección anterior). Más

290
igualdad causal de todas las contribuciones, se inclinan por teorías subjeti-
vas otros autores 7 . Lo mismo ocurre con defensores posteriores de las teo-
rías subjetivas 8 . Sin embargo, hay autores anteriores y posteriores a v.
BURI que no basan su construcción en la equivalencia causal de las apor-
taciones 9 . Y otros que, aceptando en principio el fundamento en la equiva-
lencia causal, rechazan expresamente el concepto extensivo 10 . Por fin, al-
guno de los autores que dice defender, desde teorías subjetivas, un
concepto extensivo de autor, es dudoso que verdaderamente lo defienda 11 .

adelante explico que me parece bastante claro que v. BURI defiende un concepto
unitario de autor con diferencias en los marcos penales (vid. infra 335 ss.).
7. Vid. sólo p. ej. BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen I, 1840,
418 s., 427-429; ABEGG, Lehrbuch, 1836, 117, aunque menos claramente y en un
ámbito más restringido.
8. P. ej., v. JANKA, ÓStrafrecht, 4a, 1902, 136; v. WEBER, Aufbau, 1935, 25, quien
establece la diferencia entre autor y partícipe (sólo para hechos dolosos) en la vo-
luntad de dominio del hecho (op. cit., 24 s., 26; Grundriss, 2a, 1948, 68); BOCKEL-
MANN, DR 1941, 988, aunque referido a una cuestión particular y utilizando argu-
mentos del RG para negar la posibilidad de complicidad no causal, pecisamente
desde los presupuestos del RG; Untersuchungen, 1957, 99 (este autor evoluciona
luego hacia la teoría del dominio del hecho; de hecho, en el artículo a que se refiere
la p. cit. de Untersuchungen, ya estaba en esa teoría, con tintes subjetivos); BUSCH,
Wandlungen, 1949, 17; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561.
9. En la mayoría de los defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI no
se suele fundamentar la postura expresamente en la equivalencia causal, aunque en
algunos casos se puede deducir que éste es el punto de partida (vid. las obras de los
defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI citados infra 296 ss.); un
ejemplo clarísimo de un defensor más moderno de las teorías subjetivas (y supues-
tamente del concepto extensivo), que declara que no se debe partir de la causalidad
(o no se debe partir sólo de ella) es GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843, 846.
10. Por poner sólo un ejemplo: BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548 (igual, BAUMANN/
WEBER, AT, 9a, 1985, 520 s.), arguyendo que, si se sigue el concepto extensivo, sería
inconsecuente castigar la complicidad no causal y la complicidad en delitos especia-
les. Sin embargo, BAUMANN (y BAUMANN/WEBER) se distancia también del con-
cepto restrictivo, señalando que el legislador, en la redacción de los tipos, a menudo
no sigue el procedimiento de referirlos al autor, con lo que a su vez se rompe la estre-
cha relación entre autoría y tipo, defendida por el concepto restrictivo.
11. Es el caso de GOETZELER; en mi opinión este autor no defiende un verdadero
concepto extensivo de autor en lo que él llama autoría intelectual, que contrapone a
la inducción, sino que en este caso lo que defiende es un concepto amplio, extenso,
del autor intelectual, pero nunca dice que el inductor sea un autor que, en virtud del.'
juego de los preceptos legales sobre inducción, sea extraído de esa categoría de au-
toría para pasar a la de la participación (vid. SJZ 4 (1949), cois. 844 s.); más cercano
probablemente a un verdadero concepto extensivo de autor está en el tema de la
distinción entre autoría y complicidad (SJZ 4 (1949), col. 846).

291
 Con las anteriores apreciaciones n o pretendo negar la validez
de las exposiciones doctrinales que conectan el fundamento en la equi-
valencia de las condiciones con el concepto extensivo de autor y las teo-
rías subjetivas, sino poner de relieve el carácter generalizador y u n
tanto simplificador de las mismas. Tampoco me parece útil, por otro
lado, insistir más sobre los matices, diferencias en el fundamento y al-
cance del concepto de autor en cada u n o de los defensores de las teo-
rías subjetivas. Con las pequeñas precisiones hechas en este apartado
quedará ya claro que, en lo sucesivo, cuando hable de concepto extensi-
vo, no me referiré a u n concepto defendido por todas las teorías subjeti-
vas, y, cuando hable de éstas, el lector entenderá que las mismas no son
sólo defendibles desde u n concepto extensivo de autor. Esto último (que
las teorías subjetivas pueden defenderse desde distintos conceptos de
autor) me parece claro. Un penalista puede pensar que, existiendo una
clara diferencia entre autores (en el sentido más restrictivo) y partíci-
pes, tanto en el plano objetivo 12 como en el subjetivo, lo más correcto
es tener en cuenta éste segundo o, a ú n más, prescindiendo de lo que
considere más correcto, puede pensar que son precisamente las diferen-
cias subjetivas las que la ley concreta, que él interpreta en ese momen-
to, ha tenido en cuenta para distinguir entre u n a y otra clase de intervi-
nientes. Se podrá decir que tal postura no es correcta, pero es innegable
que puede mantenerse desde u n concepto restrictivo de autor: autor es
sólo y siempre (haya o n o preceptos sobre participación) el que actúa
con animus auctoris13. Incluso se ha llegado a hablar de una contradic-
ción entre concepto extensivo y teorías subjetivas. Pasemos a analizar
brevemente esta afirmación.

b) La contradicción entre concepto extensivo y teorías subjetivas

Señala BÁHR 14 que el concepto extensivo-subjetivo de autor que

defendió el RG se diferencia sustancialmente del concepto extensivo-
objetivo que estudiamos en la sección anterior. Mientras que, para éste úl-
timo, todo el que interponga u n a causa para el resultado o contribuya a la
lesión de los bienes jurídicos protegidos en el tipo será autor, en tanto su

12. Ni el propio v. BURI niega, como sabemos, la posibilidad de que existan diferen-
cias objetivas (no causales) entre las distintas formas de intervención, sólo que las
mismas son sólo relativas y no fundamentan la distinción entre autor y cómplice
(que él califica de "absoluta"); vid. p. ej.: GA 12 (1864), 506 s.
13. Por otra parte, también parece obvio que, desde un concepto unitario funcional
de autor, incluso con igualdad en los marcos penales, se pueden utilizar criterios
subjetivos para distinguir entre clases de autores.
14. Táterschaftsbegriff, 1933, 52.

292
conducta no encaje en u n a de las modalidades legales de participación, en
el concepto extensivo-subjetivo las cosas serán de otro modo. Para éste,
quien actúe con animus socii nunca será autor, pero, según BÁHR, podría
ocurrir a su vez que la conducta del mismo no encajara en las formas lega-
les de participación y por ello quedara impune y no se convirtiera, al con-
trario que en el concepto extensivo-objetivo, en autoría. Por ello, para
BÁHR, se diga lo que se diga, al exigir la autoría en el concepto extensivo-
subjetivo la presencia de animus auctoris, las normas sobre participación
serían causas de extensión de la pena, que permiten incluir en lo punible
determinadas conductas no realizadas con animus auctoris. Por otro lado
sin embargo, el concepto de autor extensivo-subjetivo sería más amplio
que el extensivo-objetivo en el sentido de que se calificarían de autoría,
por concurrir animus auctoris, conductas que objetivamente encajan en
las formas legales de participación y que, por tanto, serían participación
en el concepto extensivo-objetivo.

Si no me equivoco, aunque BÁHR no lo diga claramente, lo que

ocurriría sería que el llamado concepto extensivo-subjetivo de autor en re-
alidad no es u n concepto extensivo. Me explico; aparentemente todo cau-
sante es autor en dicho concepto (fundamento en la equivalencia causal),
pero en realidad eso se olvida posteriormente y autor es sólo quien actúa
con animus auctoris, lo cual puede quizá dar lugar a un concepto amplio
de autor, pero no a uno extensivo, pues está claro que nadie que no actúe
con tal ánimo podrá ser, por mucho que cause el resultado, autor. Ade-
más, a estos sujetos que no son autores, sólo se les podrá castigar si, ade-
más de actuar con animus socii, encajan objetivamente en alguna de las
formas de participación que la ley establece como punibles. En definitiva,
el concepto de autor defendido por las teorías subjetivas será siempre un
concepto restrictivo (quizá amplio, quizá inseguro, quizá arbitrario) de
autor. A primera vista la conclusión acabada de alcanzar parece convin-
cente. Sin embargo no lo es tanto si se analiza más de cerca y se introdu-
cen otras consideraciones.

En primer lugar, aunque fuera cierto que, por no encajar en

ninguna de las formas de intervención legalmente descritas, hubiera con-
ductas de intervención impunes, ello no obstaría para seguir pensando
que podemos hallarnos ante un concepto extensivo de autor 1 5 . Pero es
que, al margen de ello, BÁHR parte de una consideración que no acepta-
rían sin más los defensores de las teorías subjetivas. De la argumenta-
ción de BÁHR se deduce que, en su opinión, para castigar según las teo-

15. Ya sabemos que en los conceptos unitarios, especialmente en los funcionales,

pueden quedar fuera de la descripción legal conductas de intervención, que por ello
serán impunes.

293
rías subjetivas a u n interviniente que actúa sin animus auctoris, es nece-
sario, además de la presencia del animus socii, que la conducta encaje
objetivamente en la correspondiente figura de inducción o complicidad.
Este es el error de BÁHR. Desde el punto de vista de las teorías subjeti-
vas (pensando en teorías subjetivas puras), lo que precisamente hace que
u n sujeto encaje en las figuras de participación es el hecho de actuar
con animus socii, independientemente del carácter objetivo de su actua-
ción.

E n definitiva, sólo quedarían fuera de la punición aquellas con-

ductas de intervención en el delito realizadas sin animus auctoris y sin
animus socii. Como se comprenderá, éstas serán muy pocas, pues, al
menos cuando exista dolo de intervenir en el hecho y producir el resulta-
do o como mínimo intención de intervenir en u n a acción cuyo resultado
es previsible y evitable, tal intención será animus auctoris o animus socii,
no parece caber una tercera posibilidad 1 6 . Sin embargo, con lo anterior,
tampoco está zanjado el tema. En realidad lo que habrá que comprobar,
para ver si de verdad el concepto subjetivo es extensivo o no, es hasta
qué punto juega en él el fundamento en la equivalencia causal. Y, como
veremos u n poco más adelante, el mismo es fundamental en las versiones
verdaderamente extensivas de las teorías subjetivas, que, en mi opinión,
son aquellas que rechazan la accesoriedad de las llamadas formas de par-
ticipación en sentido estricto. Adelanto mi conclusión: tanto en el con-
cepto extensivo-objetivo como en el extensivo-subjetivo, cuando se desa-
rrollan consecuentemente, hay u n a nota común: los cómplices (y por
supuesto los inductores) también son autores, tienen una responsabilidad
autónoma. El concepto extensivo de autor es u n concepto unitario en el
que se establecen marcos penales diferenciados. Esto y la idea de la fácil
explicación de la autoría mediata 1 7 son las notas comunes entre los con-
ceptos extensivo-objetivo y extensivo-subjetivo de autor. Por lo demás, la
distribución entre autoría y complicidad varía ya bastante entre ambos
sistemas, y la conformidad con el Derecho positivo en que ambos preten-
den tener vigor es muy discutible en ambos casos, aunque por razones en
parte diferentes 18 .

16. Distinto es el hecho de que sea muy difícil o imposible comprobar cuándo se da
uno u otro ánimo, o el hecho de que el sujeto no se plantee, no sea consciente del
ánimo con que actúa. Lo que es claro es que, desde lo perspectiva de la teoría subje-
tiva, si existe ánimo de intervención, éste ha de ser animus auctoris o animus socr¡i.
17. Sobre este tema, en relación con la teoría subjetiva, vid. p. ej., en la doctrina es-
pañola GIMBERNAT, Autor, 1966, 42.
18. Sobre todo ello, vid. infra 345 s., resumidamente.

294
2. Las teorías subjetivas

a) Caracterización general

Al margen del fundamento en la equivalencia de las condiciones,

que, como sabemos, no se da en todos los autores, las teorías subjetivas
tienen en común el que distinguen entre autor y partícipe 1 9 en virtud de la
posición subjetiva que el sujeto que interviene adopte. Será autor, según la
conocida fórmula, el que actúe con animus auctoris, y partícipe, el que lo
haga con animus socii. A partir de esta idea común, las variantes son múl-
tiples, e, incluso dentro de los autores que se podrían agrupar de algún
modo, existen también varariaciones puntuales. En el siguiente apartado
describiré brevemente las dos principales variantes de las teorías subjeti-
vas, sin estudiar las variantes que a su vez sobre ellas se producen 2 0 y
ejemplificando sólo con algunos autores.

Parece que no está del todo claro quién fue el primer autor que
utilizó u n criterio subjetivo para distinguir entre autor y partícipe 2 1 . Las
teorías subjetivas se desarrollan con bastante éxito en Alemania en el siglo
XLX, alcanzando su mayor auge con v. BURI y quienes le siguieron, y pro-
longándose en el siglo XX, aunque cada vez con menos apoyos doctrina-
les, pues los autores que partían de teorías subjetivas fueron adhiriéndose
poco a poco a la teoría del dominio del hecho 2 2 . La jurisprudencia alema-
na del RG y del BGH ha seguido, en gran parte debido a la influencia de v.
BURI, la teoría subjetiva como principal teoría diferenciadora, si bien
desde hace ya bastantes años, y cada vez con mayor intensidad, el BGH in-

19. La mayoría de las veces entre coautor y cómplice, pero también entre autor me-
diato e inductor: el primero influye psíquicamente sobre otro, que directamente rea-
liza la conducta, y ejerce tal influencia con ánimo de autor; el segundo (inductor)
ejerce tal influencia sin ánimo de ser autor.
20. Vid. algunas de tales variantes, expuestas esquemáticamente, en VIVES, Liber-
tad, 1977, 130 s.
21. Aunque el tema no tiene un gran interés, y menos aún en España, pueden verse
p. ej. las opiniones de HERGT, Teilnahme, 1909, 15 s., que considera que los rasgos
de la teoría subjetiva aparecen por vez primera en KRESS, Commentatio succinta in
Constitutionem criminalem Caroli V, 1736, y más tarde, con mayor claridad, en N. J.
GÜNTHER, Dissertatio de consortibus et adjutoribus Criminum, 1760, y en WEST-
PHAL, Das Criminalrecht, 1785; y de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 65, 99, que con-
sidera a WESTPHAL, en la obra de éste ya cit., como el primer representante de las'
teorías subjetivas.
22. Lo cual explica en gran medida los marcados tintes subjetivos de la teoría del
dominio del hecho en algunos de sus primeros defensores.

295
traduce la teoría del dominio del hecho, aunque con bastantes connotacio-
nes subjetivas 23 .

Entre los autores que han defendido teorías subjetivas o teorías

mixtas con fuertes tintes subjetivos, las basen en la equivalencia causal o
no y defiendan un concepto extensivo o no, se pueden citar los siguien-
tes 2 4 : FEUERBACH, que no defiende u n a teoría subjetiva pura 2 5 ;

23. Sobre la jurisprudencia del RG y del BGH, vid., entre otros autores que realizan
exposiciones de la misma (p. ej. DAHS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 73-75, o la inte-
resante, por lo reciente, de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 99-115), las excelentes
(con crítica incluida) de ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 12-13 (15 s.), sobre el RG, y §
25, 14-21 (16-19), sobre el BGH; Táterschaft, 4a, 1984, 90-106, 558-590 (5a, 1990,
557-614), donde estudia el desarrollo de la idea del dominio del hecho en la juris-
prudencia del BGH. KÜPPER, GA 1986, 437, 439 s., y HIRSCH, Kóln-Fs., 1989, 89,
opinan que, con las modificaciones introducidas por el BGH en su teoría subjetiva,
la tesis casi unánime en la doctrina (dominio del hecho) y la tesis jurisprudencial
(subjetiva con tendencias a la del dominio del hecho) llegan prácticamente a los
mismos resultados, con lo que pierde relevancia la polémica entre teorías. ROXIN,
Táterschaft, 5a, 1990, 613, no está del todo de acuerdo con la afirmación de KÜP-
PER.
24. Especialmente en cuanto a las teorías subjetivas en el siglo XJX, puede verse
algún otro nombre y, sobre todo, más detalles sobre las construcciones de algunos
de los que yo cito (con críticas concretas a los mismos), en las obras de BIRKME-
YER, Teilnahme, 1890, 13-75; y HERGT, Teilnahme, 1909, 14-62.
25. En realidad FEUERBACH mezcla criterios objetivos y subjetivos y probable-
mente pesan más en sus obras los primeros que los segundos. Sin embargo, en Revi-
sión I, 2a, 1808, en una argumentación frente a KLEINSCHROD (261-264), que los
identificaba, señala una diferencia entre el Thater (autor) y el socius principalis
(263): el primero es causa positiva, se decide él mismo al delito y lo intenta según su
decisión, por propio interés en el hecho, mientras que el segundo es sólo causa nega-
tiva, condicio sine qua non, cuya voluntad no era inmediatamente la de vulnerar la
ley, sino la de apoyar tal vulneración. En mis subrayados pueden encontrarse indi-
cios de la teoría del interés y, en general, de las teorías subjetivas. Por cierto, que
esta diferencia que FEUERBACH ve entre autor y socius principalis (cooperador ne-
cesario, en la terminología del CP español) y que, prescindiendo del aspecto subjeti-
vo, sería un argumento contra la teoría de la necesidad (vid. infra 536 ss.), tiene bas-
tante interés, sacada del plano exclusivamente causal, para juzgar la corrección de
la tesis del dominio funcional del hecho en la coautoría, que se conforma' con el
puro dominio negativo del hecho por parte de los coautores; vid. infra 669 s., donde
defiendo que, para que fundamente autoría, el dominio ha de ser positivo, si bien el
dominio negativo podrá justificar una pena superior para esta clase de partícipes
que lo poseen, frente a los que carecen de él; algo que tenía claro también FEUER-
BACH (aunque éste se centraba en el plano causal), Revisión I, 2a, 1808, 262-262,
cuando afirmaba que es punible en mayor grado el socius principalis que el socius
minus principalis.

296
HENKE26, WÁCHTER27, BAUER28, ABBEG, que defiende una teoría sub-
jetiva (no pura) sólo para determinadas cuestiones 2 9 ; HEPP 3 0 , BERNER 3 1 ,
MAREZOLL, aunque sólo para la autoría o coautoría intelectual 32 ; ZACHA-
RIÁ 33 , KÓSTLIN 3 *, HEFFTER 3 5, HÁLSCHNER, aunque con elementos ob-

26. Handbuch 1, 1823, 286-289, aunque empieza criticando la distinción entre autor
y cómplice, a la que no da excesiva trascendencia, e incluso propone la supresión de
la distinción, en definitiva lo que apoya es la sustitución de la misma por la de "par-
ticipación completa" y "participación incompleta", que se distinguirían en virtud de
una teoría subjetiva del interés. Su primer rechazo de la distinción se debe, más que
a una defensa completa del concepto unitario, a una oposición a que la distinción
se hiciera del modo habitual en la época, es decir, según criterios objetivos.
27. R-TLehrbuch 1, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243, 244 (aunque para el autor indi-
vidual sigue una teoría próxima a la objetivo formal).
28. Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen l, 1840, 419, 427-429, entre
otras pp.
29. Este autor no utiliza la teoría subjetiva para caracterizar al autor individual,
sino sólo para distinguir entre coautor y cómplice, y no de un modo exclusivamente
subjetivo; así, afirma en Lehrbuch, 1836, 117: "La distinción entre el coautor y el
cómplice se determina también a través de la clase de actividad y colaboración; de
igual modo que ya el uso común del lenguaje entiende por ayudar una actividad
menos amplia y no la actividad característica de la auténtica ejecución; pero el ele-
mento diferenciador característico reside en la dirección de la voluntad, sólo a través
de la cual se determinan las actividades de estos distintos participantes; la intención
del autor está independientemente dirigida a la producción del delito, el cómplice
quiere fomentar y facilitar la consecución de la intención ajena" (el subrayado es
mío).
30. AC 1846, 325, 339 s., donde se ve que, con carácter secundario, también se tiene
en cuenta la forma objetiva de intervención; AC 1848, 267-269, 304-308.
31. Theilnahme, 1847, 9 s., 171, 207, entre otras pp.; en Lehrbuch, 18a, 1898, 160 s.,
166, aunque hace alguna referencia al elemento subjetivo, sigue más bien la teoría
objetivo-formal.
32. Sigue para ella fundamentalmente el criterio del interés propio del sujeto en el
hecho (Criminalrecht, 2a, 1847, 123 s.); sin embargo, para otras formas de autoría,
sigue una teoría objetivo-formal (vid. infra 413, 413 n. 7).
33. AC1850, 272 s.; AC 1851, 215 (donde señala que el momento objetivo tiene sólo
una importancia secundaria frente al subjetivo) -217; entre otras pp.; GS 26 (1874),
141 s.
34. System AT, 1855, 256, 275, 335, entre otras pp.
35. Lehrbuch, 6a, 1857, 74, sin explicaciones y con posibles contradicciones con su
caracterización de la autoría; para el autor individual sigue la teoría objetivo-formal
(op. cit., 69).

297
jetivos 36 ; GEIB 3 7 , v. BURI, sin duda el más influyente defensor de una teo-
ría subjetiva 38 ; LANGENBECK 39 , BINDING, aunque sus construcciones
son complejas y apuntan quizá más a u n a teoría mixta 4 0 ; TJABEN 41 ,

36. Pr. Strafrecht II, 1858, pese a que su teoría de la imputación presenta numerosos
e interesantísimos matices, en los que desgraciadamente no puedo profundizar, y
da la impresión de que este autor concede gran importancia al tipo, parece claro
que en algunos momentos se acerca mucho, si no coincide totalmente, con la teoría
del dolo; así, p. ej., cuando en p. 324 define al cómplice como aquel que "actúa con
la intención de hacer servir su actividad como medio para la realización de una in-
tención ajena, la del autor"; en GS 25 (1873), 104, sin embargo, parece despojar de
ese marcado tinte subjetivo su teoría, para referir la autoría al tipo (a todos los ca-
racteres del tipo), pero de nuevo (op. cit., 106) vuelve a hablar de que el cómplice
"se subordinó al servicio del autor y de su voluntad criminal"; con bastante claridad
sigue HÁLSCHNER una teoría subjetiva (del dolo) en Strafrecht I, 1881, 376-381, si
bien con los elementos objetivos que aparecían en obras anteriores. En resumen, la
teoría de HÁLSCHNER es un tanto peculiar y no es sencillamente clasificable; sin
embargo, creo que se puede afirmar que está bastante conectada con la del dolo.
37. Lehrbuch II, 1862, p. ej. 318.
38. Vid. todas las obras y lugares cit. supra 67 n. 96. En realidad, en casi todas las
obras cit. de v. BURI, sus ideas se desarrollan en la mayoría de las pp., por lo que re-
mitir a pp. concretas sólo tiene utilidad ejemplificativa, pues, al hablar de la defensa
de la teoría de v. BURI, habría que terminar casi todas las citas con un "y passim".
39. Theilnahme, 1868, 181 s. con total claridad, pero también en muchos otros luga-
res a lo largo de la obra.
40. Este autor defiende una compleja construcción sobre las formas de intervención
en el delito, en que destaca su propuesta de creación de la Urheberschaft (origina-
ción, pero en otro sentido al de la doctrina antigua), junto a la autoría y la complici-
dad; en la originación propone incluir la inducción (que se suprimiría como forma
de participación) y aquellos casos de determinación que no encajan en la autoría
mediata; la inclusión de BINDING entre los defensores de las teorías subjetivas es
problemática, pues mezcla diferentes criterios, algunos objetivos, según a qué clase
de intervinientes se refiera; pese a todo, lo subjetivo juega un papel importante;
tampoco es fácil remitir a pp. concretas de sus obras, pues su construcción forma
un entramado complejo, que hay que ver en su totalidad; vid. la postura subjetiva,
p. ej., en Entwurf, 1869, 91, obra en la que todavía no desarrolla (aunque apunta) su
compleja construcción; sobre la misma, vid.: GS 71 (1908), 1-21; GS 76 (1910), 27-
37; GS 76 (1910), 90-115; GS 78 (1911), 7-38; Grundriss AT, 8a, 1913, 149-166; Ab-
handlungen I, 1915, especialmente 257-340, y passim, obra en que más a fondo des-
arrolla su construcción.
41. Este autor rechaza tanto la teoría objetiva (GA 42 (1894), 218 s.), como la subje-
tiva (op. cit., 219 s.), intentando una teoría que comprenda ambos aspectos, el obje-
tivo y el subjetivo (op. cit., 220-225), fundamentándola, sobre todo, en el hecho de
que normalmente la voluntad coincide con lo realizado; sin embargo, considero que
se puede incluir a TJABEN entre los defensores de la teoría subjetiva, porque, en la

298
H A U P T 4 2 , JANKA 4 3 , NAGLER, c o n u n a c o n c e p c i ó n s ó l o p a r c i a l m e n t e
s u b j e t i v a 4 4 ; B I E R L I N G 4 5 , v. BAR, d e f e n s o r m á s b i e n d e u n a t e o r í a
m i x t a 4 * ; KÓHLER 4 ?, LUCAS/EBERMAYER, q u i e n e s , a u n q u e n o r e n u n -
c i a n a u n a m í n i m a e x i g e n c i a objetiva, c o n s i d e r a n d e c i s i v o el e l e m e n t o
s u b j e t i v o 4 8 ; LANGE, c u y a c o n c e p c i ó n s ó l o es p a r c i a l m e n t e s u b j e t i v a 4 9 ; v.

mayoría de los casos en que hay una discordancia entre lo subjetivo y lo objetivo,
da un valor predominante a lo subjetivo, si bien señalando que, en tales casos, nos
encontramos ante un supuesto de "coautoría incompleta", no de verdadera coauto-
ría, pero que, al fin y al cabo, es tratada exactamente igual que la verdadera coauto-
ría (vid. op. cit., 226-228).
42. ZStW 15 (1895), 579 s.
43. ÓStrafrecht, 4 a , 1902, 136, 137 s., 139 s., 142. La edición que cito de esta obra se
publicó 14 años después de la muerte de JANKA y aparece como "revisada y com-
pletada" por KALLINA. Me es imposible saber qué parte se puede atribuir a éste.
Sin embargo, en las obras de otros autores que citan ediciones del ÓStrafrecht de
JANTKA publicadas en vida de éste, aparecen exactamente las mismas ideas que en
la que yo cito, por lo que he creído correcto seguir citando como JANKA y no
JANKA/KALLINA. Por otra parte, es lógico que JANKA siga una teoría subjetiva, si
se tiene en cuenta la gran afinidad que, en el tema de la causalidad, tenían sus ideas
con las de v. BURI (vid.: JANKA, ZStW 9 (1889), 499-517).
44. Este discípulo de BINDING tampoco maneja una teoría subjetiva pura, pero en
sus construcciones prevalece lo subjetivo; vid. Teilnahme, 1903, p. ej. 43, 44 n. 1
(que viene de la p. anterior), 45 s.
45. Juristische Prinzipienlehre III, 1905, 148 s., p.ej.
46. Aunque este autor defiende una teoría mixta y rechaza la objetiva y la subjetiva
(expresamente: Gesetz und Schuld II, 1907, 607), sin embargo, salvados los casos ex-
tremos de realización de propia m a n o de la acción típica, que siempre serían de au-
toría (op. cit., 603, 607, 609), v. BAR parece dar mayor valor al elemento subjetivo,
entendido según la teoría del dolo.
47. AT, 1917,519.
48. Anleitung II, 4 a , 1929, muy claramente en pp. 92 s.
49. LANGE sólo defiende limitadamente una teoría subjetiva, pues lo primero que
exige para que exista autoría es la adecuación de la acción del sujeto para la pro-
ducción del resultado; en el elemento subjetivo defendido por este autor está ya bas-
tante claramente la idea de la finalidad, lo que explica su influencia posterior en
WELZEL. Vid. Táterbegriff, 1935, p. ej. 58-60; la concepción de LANGE está cerca
de la teoría del dominio del hecho (con un tinte bastante subjetivista), opinando
que autor es aquel del cual el hecho es obra suya (p. ej., op. cit., 43). BOLWIEN, dis¿
cípulo de LANGE, califica de concepción en cierto modo extensiva la de éste y pare-
ce aceptarla (Ausdehnung, 1938, 37). Posteriormente LANGE se declarará defensor
de la teoría del dominio del hecho, pero sin modificar sustancialmente su anterior
concepción (vid. infra 555, 555 n. 48).

299
WEBER50, BUSCH51, GOETZELER52, BOCKELMANN", MEZGER, sólo
en algunas obras y con matices54; SAX55, HARTUNG56, DREHER57, BAU-
MANN, que probablemente es, con sus discípulos, el último defensor de
u n a teoría subjetivas»; KSOLL59, DALCKE/FUHRMAN/SCHÁFER60, SER-
V A T O S , OEHLER62, SCHÓNKE/SCHRÓDER63, H. MAYER, con mati-

50. Aufban, 1935, 25 s. (voluntad de dominio del hecho); Grundriss, 2a, 1948, 65, 68
(vid. infra 550).
51. Wandlungen, 1949, 17 s.
52. SJZ 4 (1949), especialmente claro en col. 845.
53. P. ej., Untersuchungen, 1957, 76 (con evolución posterior hacia la teoría del do-
minio del hecho).
54. Ya conocemos las vacilaciones de este autor respecto a la teoría diferenciadora
que defiende (vid. supra 259 s. n. 3).
55. MDR 1954, 69 s., donde, pese a haber criticado la postura subjetiva de BOC-
KELMANN (68), parece seguir en cualquier caso una teoría subjetiva. En obras pos-
teriores, sin abandonar del todo las posturas subjetivas, defenderá la teoría del do-
minio del hecho (vid. infra 555 s., 556 n. 49); en ZStW 69 (1957), 431-436, requiere
para la autoría voluntad de autor, dominio objetivo del hecho y conciencia subjetiva
del dominio del hecho, salvo en el caso de la autoría unipersonal, para la que sólo
requiere realización del tipo (op. cit., 433, 435; igual en JZ 1963, 333, 337); en JZ
1963, 338, exige los mismos elementos, calificando su postura de objetivo-subjetiva.
56. JZ 1954, 430 s., justificando la aplicación por el RG de una teoría subjetiva ex-
trema en el "caso de la bañera", con el argumento de que, con la teoría del dominio
del hecho, habría que haber condenado a muerte a la mujer que con sus propias
manos ahogó al hijo ilegítimo de su hermana.
57. MDR 1956, 499, con limitaciones. Posteriormente se adherirá, aunque no de un
modo muy claro, a la teoría del dominio del hecho (vid. infra 556, 556 s. n. 54).
58. JZ 1958, 231 s. y passim; NJW 1962, 376 s.; NJW 1963, 562-565; JZ 1963, 119;
Jus 1963, 59, 86, 89 y passim; AT, 8a, 1977, 545 s., 556 s., 568, 575 s., entre otras
pp.; BAUMANN (y BAUMANN/WEBER, además de ARZT, que es también discípu-
lo de BAUMANN, y ARZT/WEBER) es hoy prácticamente el único defensor en Ale-
mania de una teoría subjetiva, con ciertas concesiones al dominio del hecho. Acer-
ca de la aparente contradicción entre la concepción objetiva del injusto que
BAUMANN (según HIRSCH) mantiene y su defensa de la teoría subjetiva, vid.
HIRSCH, ZSiW 95 (1983), 649.
59. AT, 4a, 220 (se trata de una teoría subjetiva matizada).
60. Strafrecht, 37a, 1961, § 47, 1 (55).
61. Verteidigung Eichmann, 1961, 68. ¡
62. JuS 1963, 305 (se trata de una teoría subjetiva con concesiones a la del dominio
del hecho, como ya se veía indirectamente en GA 1954, 38-42).
63. StGB, 12a, 1965, antes del § 47, VE, 7 (288).

300
ees* 4 ; SCHILD, matizadamente y para el ÓSTGB65; U. WEBER 6 6 , ARZT*7,
BAUMANN/WEBER68, ARZT/WEBER69.

64. AT, 1967, 161, quien, tras rechazar, por carecer de contenido, la fórmula del ani-
mus (159) y alabar las construcciones de ROXIN sobre el dominio del hecho, aun-
que considerando este criterio más una imagen que un concepto (160), señala, en la
distinción entre autoría y complicidad, que todo depende de "si un interviniente
tiene una porción de voluntad preponderante en el hecho. Quien tiene una porción
de voluntad preponderante o equivalente es siempre autor. Quien está totalmente
bajo la influencia de otro interviniente es sólo cómplice", añadiendo a continuación
que, en determinados casos, sin embargo, decide sólo lo objetivo.
65. ZfRV 1976, 202, 203; se trata de un autor austríaco que, aparentemente, utiliza
una teoría subjetiva (con muchas limitaciones sin embargo y muy cercana a las
objetivas) para distinguir entre las distintas formas de autoría en el ÓStGB; sin
embargo, es evidente que el mantenimiento de la terminología propia de los siste-
mas unitarios se debe en este autor sólo a la necesidad de utilizarla para poder
discutir más cómodamente las opiniones de otros autores austríacos, fundamental-
mente de KIENAPFEL, pues, de la lectura del trabajo citado, se desprende clara-
mente que los postulados de este autor no coinciden en muchos puntos con los
propios de los defensores del concepto unitario, ni siquiera del concepto unitario
funcional del ÓStGB. No es éste el lugar para detenerse en la explicación y discu-
sión de la postura de este autor. Por otro lado, normalmente tampoco citaré las
posturas defendidas por los partidarios del concepto unitario funcional para dis-
tinguir entre clases de autoría (normalmente utilizan la teoría objetivo-formal o la
del dominio del hecho), no porque las mismas no sean interesantes, sino porque
harían excesivamente largo el trabajo y, además, una vez que he aceptado el con-
cepto restrictivo, si citara las teorías diferenciadoras de los partidarios del concep-
to unitario, tendría que advertir que lo son cada vez que las citara y, a la vez, ten-
dría que tener en cuenta en cada momento la distinta perspectiva, pues es posible
que lo que no valga para distinguir entre autor y partícipe en sentido estricto
pueda valer, en un sistema unitario, para distinguir entre formas de autoría, pues,
en este caso, la mayoría de las veces no está en juego la posibilidad absoluta de
castigar (por no existir la accesoriedad); p. ej., es posible que al contrario de lo
que, en mi opinión, ocurre en los sistemas de autoría restrictiva, en los de autoría
unitaria el dominio funcional (negativo) del hecho pueda ser un criterio válido
para distinguir la coautoría inmediata de la autoría por colaboración, o, al menos,
la colaboración importante de la poco importante. En definitiva, la diferencia de
perspectiva me obligaría a introducir unas matizaciones que probablemente ha-
rían más farragosas y difíciles de comprender unas cuestiones que, muchas veces,
ya lo son de por sí.
66. Urheberrecht, 1976, p. ej. 327 s.
67. BT3, 1978, 72; JA 1980, 558; JZ 1981, 414; JZ 1984, 429.
68. AT, 9a, 1985, 536-539.
69. BT 3, 2a, 1986, 81 s. (se deduce sobre todo de su rechazo de la teoría del dominio
del hecho).

301
 E n la doctrina española, la verdad es que ningún autor ha utili-
zado claramente con carácter general u n a teoría subjetiva para distinguir
entre el autor y el partícipe en sentido estricto. Con diferente amplitud, y
con mayor o menor claridad, a veces sólo aparentemente, manejan en
algún momento criterios subjetivos algunos autores; así: SILVELA, a
quien normalmente no se le considera defensor de una teoría subjetiva (y
realmente, a veces resulta dudoso saber si lo es) 7 0 ; MONTES, aunque sólo
mantiene criterios subjetivos para u n supuesto muy concreto, y, en gene-
ral, mantiene una teoría objetivo-material 71 ; SALDAÑA, sólo parcialmente

70. Puede parecer extraño que incluya a este autor entre los posibles defensores de
teorías subjetivas; en realidad, creo que nadie lo ha hecho hasta el momento, aun-
que VIVES, Libertad, 1977, 137, ve muy claramente que, dado el punto de partida
de SILVELA, el criterio decisivo para el mismo debería ser el subjetivo, y que el que
"Silvela no haya llegado a extraer esta conclusión no deja de ser manifestación de
una inconsecuencia que ya le fue reprochada"; efectivamente, SILVELA parece
mantener una teoría objetivo-material (en todo caso objetivo-subjetiva, como señala
VIVES, op. cit., 137), pero, aunque hay cierta confusión y probables contradiccio-
nes en sus explicaciones, creo, parcialmente contra VIVES, que SILVELA sí da el
paso y, en definitiva, mantiene una concepción subjetiva, en que el animus auctoris
se traduciría en el animus de ser causa eficiente, mientras que el animus socii equi-
valdría a querer colaborar sin ser causa eficiente, al menos en el siguiente pasaje
(DP I, 2a, 1903, 189): "Consecuencia del principio fundamental de que los hechos no
tienen otro valor que el que les presta la intención de donde proceden, es que al va-
luar la responsabilidad que de ellos se deduce, no han de ser considerados por la
importancia que en sí tengan, sino por la que aparezcan tener á los ojos del que los
ejecute, esto es, no objetiva sino más bien subjetivamente. Si se demostrase, por
ejemplo, que un acto insignificante en sí mismo, era mirado por el agente como en-
teramente decisivo en el delito, de manera que sin él no se hubiera podido llevar á
cabo, al practicarle (sic.) lo hizo como causa eficiente, y por tanto, como autor prin-
cipal. Por el contrario, un hecho de importancia suma, tal vez constitutivo, ha podi-
do ser ejecutado en la falsa creencia que favorecía indirectamente y de un modo le-
jano el crimen, y si de tal supuesto se partía de buena fe, sólo revela este grado de
criminalidad, y como cómplice deberá responder. La prueba de la intención en
estos casos, más bien que la doctrina, presentará dificultades graves en la práctica".
Me parece evidente que, o lo anterior es una incorrecta solución a un supuesto de
error, o, como es más probable, dada la nula importancia dada al hecho realmente
realizado, una teoría puramente subjetiva; lo que ocurre es que lo que a SILVELA le
parece una doctrina correcta, le parece también algo de difícil prueba en la prácti-
ca, por lo que normalmente el hecho realizado servirá como prueba de la intención,
del ánimo, salvo cuando existan otras pruebas que contradigan la correspondencia
entre ánimo y hecho, en cuyo caso lo único importante será el ánimo.

71. GIMBERNAT, Autor, 1966, 48 n. 128, apoya su afirmación de que en este autor
hay "referencias" (op. cit., 48) a la teoría subjetiva en un pasaje del mismo; yo no he
manejado la misma edición de la obra de MONTES que GIMBERNAT, por lo que mi
referencia bibliográfica no coincide con la de éste; sin embargo, el contenido de la cita

302
y de u n modo peculiar 7 2 ; CONDE-PUMPIDO, probablemente en el marco
de u n concepto muy amplio de autor 7 3 ; LUZON DOMINGO, quien

es idéntico. En concreto, el párrafo es el siguiente (MONTES, PG I, 1917, 477): "Por

regla general, y suponiendo que el delito se realice en interés del autor material (moti-
vos propios), el consejero debe ser calificado de auxiliador o cómplice, ya que su oficio
es, de ordinario, reforzar un deseo o propósito criminal ya existente o facilitar la eje-
cución del delito". La referencia al interés es lo que sirve de base a GIMBERNAT para
realizar la afirmación vista. Este párrafo de MONTES se inscribe en una parte de su
trabajo en que estudia el consejo como forma de inducción. VIVES, Libertad, 1977,
133, opone frente a GIMBERNAT que "al exigir que el consejero actúe en interés del
autor material para conceptuarle como cómplice no se presupone, a contrario, que de
actuar en interés propio haya que considerarle necesariamente autor en sentido es-
tricto, sino tal vez instigador". Me parece que, en cuanto a la frase citada de MONTES,
tiene razón VIVES: del contexto en que se expresa MONTES (está tratando de ver
cuándo el consejo puede ser considerado inducción y cuándo complicidad), cabe a lo
sumo deducir que la teoría del interés se utiliza para diferenciar inducción y complici-
dad (y en un caso muy concreto) y, además, no como criterio exclusivo, sino más bien
como un indicio de la escasa importancia causal del consejero en la mayoría de los
casos; es precisamente la mayor o menor importancia causal del consejo lo que deter-
mina que el mismo sea inducción o complicidad (vid. MONTES, op. cit., 477, unas lí-
neas más arriba de la frase citada). En general creo que los criterios usados por MON-
TES le hacen adscribible a una teoría objetivo-material, basada en las diferentes
formas de producción causal (más que a la teoría objetivo-formal, como opina VIVES,
Libertad, 1977, 133). Otro argumento para negar que MONTES defienda en realidad
la teoría subjetiva la encontramos en la misma obra, p. 479, donde, discutiendo quién
es "más responsable", si el mandante o el ejecutor material, señala que, pese a que,
entre otras cosas, el mandante fue "el interesado en su ejecución (scil. del crimen)", es
más digno de reprobación el ejecutor material (el que llama "autor material") que el
mandante ("autor moral"), sobre todo porque "además de ser también causa moral del
mismo (scil. del crimen), fué (sic.) a la vez causa material".
72. Es VIVES, Libertad, 1977, 132, quien incluye a este autor entre los defensores de
teorías subjetivas, concretamente de una próxima a la "de las relaciones objetivas del
hecho", es decir, la que considera autor al "jefe de la empresa común" (vid. VIVES,
op. cit., 130). Efectivamente SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 104-107 (pp. que cita espe-
cialmente VIVES) construye un complejo sistema en ese sentido (p. ej., en p. 107 se
refiere al "autor-ejecutor" como el que tiene "un doble dominio directo y útil del deli-
to"). Por otro lado afirma (op. cit., 127) que "complicidad es dirección espiritual (in-
tención)", citando sentencias que hablan de "intención de ayudar o coadyuvar". Sin
embargo, la construcción de SALDAÑA no encaja, en mi opinión, del todo en ningu-
na de las teorías subjetivas más conocidas, sino que es una amalgama de referencias
a la causalidad, a los factores psicológicos y de consideraciones criminológicas.
73. Encubrimiento, 1955,88 s., n. 159 (que empieza en p. 85), donde, partiendo de la te-.
oría de la equivalencia de las condiciones, considera que no cabe "una diferenciación
esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y sí sólo la ac-
cidental que sea producto de la subjetividad de cada uno". Hasta aquí, parece claro que
este autor entra de pleno en la teoría subjetiva. Sin embargo, llama la atención la utili-
zación de los adjetivos "esencial" (referido a la diferenciación causal, para él imposi-

303
alude a una teoría subjetiva, pero relacionándola con el acuerdo previo,
al que da gran importancia 7 4 ; DEL ROSAL, quien, pese a referirse a

ble) y "accidental" (referido a la subjetividad). ¿En qué se refleja tal "subjetividad"? Hay
la posibilidad de interpretar que, según se ve dos líneas más abajo, la misma se refiere
al grado de peligrosidad del sujeto, que permitiría rebajar la pena por la "escasa o míni-
ma importancia para la preparación o la ejecución del delito" de la actividad del sujeto.
Por tanto, subjetividad no sería aquí, al contrario de lo que la cita escueta antes realiza-
da (y en la que se basa GIMBERNAT, Autor, 1966, 47-48, para adscribir a CONDE-
PUMPIDO a la teoría subjetiva), ánimo, intención, etc., sino características (de peli-
grosidad, de importancia) de la acción del sujeto individual. Por tanto, no existiría con-
tradicción entre la alusión a la subjetividad y la referencia a un criterio aparentemente
objetivo, como es la importancia de la contribución (esta contradicción la observa
GIMBERNAT, Autor, 1966,48). El lector habrá adivinado ya dónde considero inscribi-
ble a CONDE-PUMPIDO: en el concepto unitario clásico de autor; todos los intervi-
nientes en el hecho son autores por la igual relevancia causal de sus contribuciones y,
en sede de determinación judicial (individual, para sujetos concretos) de la pena,
podrá atenuarse la pena del que prestó una colaboración de escasa importancia. Mi en-
cuadramiento de la posición de CONDE-PUMPIDO en el concepto unitario se ve con-
firmada por la alusión elogiosa que este autor realiza del Código Rocco {Encubrimien-
to, 1955, 89 n. 159) y por la declaración de este autor de que "esta distinción entre
principales y accesorios, en la participación, tiene más valor doctrinal que positivo y
práctico" (op. cit. 88 n. 159). Por otra parte, dada la redacción del art. 14,3 CP y la defi-
nición negativa del cómplice en el art. 16 CP, considera que la tesis que expone en el
texto es aplicable a nuestro CP (89 n. *** de la n. 159). Ahora bien, aunque me parece
claro que CONDE-PUMPIDO defiende un concepto unitario al modo del CP italiano,
creo que también tiene razón GIMBERNAT al referir la "subjetividad" a las teorías sub-
jetivas y ello porque claramente, en la p. 88 n. 159 de la obra de CONDE-PUMPIDO a
que nos referimos, señala este autor que la diferenciación entre "principales" y "acceso-
rios" se realiza en virtud de que el sujeto persiga el fin del delito como el propio de su
conducta (autor) o como ajeno. ¿Existe por tanto en la construcción de CONDE-
PUMPIDO la contradicción señalada por GIMBERNAT? Creo que no. Resumidamen-
te, todo encaja del siguiente modo: Entre los intervinientes en el hecho no cabe hacer
una distinción esencial, pues todos son causa del resultado. Cabría hacer una distin-
ción subjetiva, pero ésta es accidental, no se le debe dar más importancia que la pura-
mente doctrinal (y aquí parece que hay que entender "doctrinal" como "clasificadora").
En la práctica (en el CP italiano y en el español) lo correcto es considerar iguales todos
los intervinientes, pudiendo rebajarse la pena de quienes intervengan con actuaciones
de escasa peligrosidad e importancia. Sin embargo, donde sí hay una contradicción
grandísima con la construcción citada es en la afirmación de CONDE-PUMPIDO (op.
cit., 94) de que ha de aceptarse la accesoriedad "rnínima" (que, para poder castigar el
acto de participación, en el acto principal no concurran causas de exclusión de la anti-
juridicidad). Si esto fuera así, no podría calificarse de "accidental" la distinción entre
principales y accesorios ni decir que la misma tiene sólo importancia doctrinal y nó
práctica. Al margen de esta contradicción, sobre la corrección de la construcción dé
CONDE-PUMPIDO, vale lo dicho para el concepto unitario en el capítulo I.

74. DP TSII, 1964, 202-204, donde sigue claramente la teoría subjetiva, si bien ins-
crita en la del acuerdo previo, que considera "aceptable" (op. cit. 194). Por la clari-

304
elementos propios de las teorías subjetivas, no las defiende realmente,
en mi opinión 7 5 .

dad con que LUZON DOMINGO acude al criterio subjetivo para diferenciar el autor
del cómplice, GIMBERNAT, Autor, 1966, 48, ha dicho que es este autor "quien con
mayor vigor ha defendido entre nosotros la teoría subjetiva". Sin embargo, VIVES,
Libertad, 1977, 132 s., pretende que el alcance de la utilización de la teoría subjetiva
en LUZON DOMINGO se limita a la distinción entre cooperador necesario y cóm-
plice. No estoy de acuerdo con VIVES. Por un lado, efectivamente LUZON DOMIN-
GO no confunde "la autoría inmediata y directa, en sentido estricto" con la coopera-
ción necesaria (op. cit., 194), aunque, siguiendo la confusa terminología
jurisprudencial, califica a esta forma de intervención como "coautoría" (op. cit.,
195). Sin embargo, para LUZON DOMINGO, autor en sentido estricto lo es, en vir-
tud de una extensión que LUZON DOMINGO considera aceptable, todo el que con-
tribuya de cualquiera manera, con tal de que existiera un acuerdo previo. Por tanto,
las formas de cooperación (necesaria o no) con acuerdo previo son de autoría es-
tricta (op. cit. 194, 202), quedando reservada la cooperación necesaria para "supues-
tos en que el auxiliador proceda autónomamente, por propia iniciativa, sin concier-
to con el ejecutor directo, con voluntad no concertada y encaminada a hacer posible
la verificación de una conducta delictiva que sin su concurso estaría normalmente
destinada al fracaso" (op. cit. 194; en ésta y ss. pp. critica la contradicción que supo-
ne en la jurisprudencia del TS afirmar que existe cooperación necesaria por haber
acuerdo previo); por su parte, la complicidad es cooperación no necesaria sin volun-
tad de autor, con voluntad de cómplice (especialmente claro, op. cit., 202). Lo que
parece es que precisamente la voluntad de autor coincide con el acuerdo previo;
muy claramente se ve ello en esta frase de LUZON DOMINGO (op. cit. 203): "En pu-
ridad de doctrina el cómplice es alguien que se mantiene aparte, o a quien se man-
tiene aparte, del concierto delictivo". Aunque no quiero insistir más en el tema
(pues tampoco es demasiado importante), con lo expuesto creo haber demostrado
que LUZON DOMINGO utiliza la teoría subjetiva (que él relaciona estrechamente
con la del acuerdo previo) para distinguir entre autores (que son quienes actúan
con acuerdo previo y no los cooperadores necesarios, por lo que no me parece cier-
ta la afirmación de VIVES, Libertad, 1977, 133, de que LUZON DOMINGO acepta la
doctrina del acuerdo previo para distinguir entre cooperadores necesarios y cómpli-
ces) y cómplices (los que actúan sin acuerdo previo, o sea sin voluntad de autor,
con voluntad de cómplices). Para terminar, quiero señalar que, si bien en principio
tiene razón VIVES, Libertad, 1977, 132 s., cuando adscribe a LUZON DOMINGO a
la teoría objetivo-formal, fijándose en la afirmación de éste (DP TS II, 1964, 177) de
que autor inmediato, autor en sentido estricto es "quien de manera material, natu-
ralísticamente, ha realizado la acción u omisión típica objeto de la sanción penal",
lo cierto es que tal adscripción supone también fijarse en una frase aislada de
LUZON DOMINGO, pues, si se sigue leyendo, vemos que este autor (op. cit., 177)
señala: "Mas, si la determinación de esta autoría inmediata, de tipo directo, de
rango suficiente para entender existe esta ejecución material suficiente, no ofrece
dificultades en los casos de autor único, no sucede igual en los supuestos de coauto-
ría, pues la coparticipación es muy difícil que alcance exactamente la misma inten-
sidad y rango con relación a cada uno de los copartícipes"; y más adelante (op. cit.,

305
 Lo que sí está claro es que, en los casos en que la doctrina absoluta-
mente mayoritaria se ocupa de las teorías subjetivas, es para rechazarlas 7 6 .
En la jurisprudencia española, dejando al margen por el momento la teo-

178): "En cambio, en los casos de coautoría, conviene ir destacando una serie de
presupuestos y circunstancias, que nos permitan, de acuerdo con nuestro Tribunal
Supremo, establecer la consideración de autores directos en los distintos partícipes.
En principio, la base cardinal para un concepto de autoría directa se encuentra en
un previo concierto de voluntades para una ulterior realización de la conducta de-
lictiva, con intervención material de todos los concertados, seguida de la efectiva re-
alización del hecho, por todos o por alguno de aquéllos" (los subrayados son míos).
Es decir que en la autoría directa unipersonal utiliza como explicación (no como
criterio diferenciador, pues no hay nada que diferenciar) la teoría objetivo-formal,
pero, como teoría diferenciadora de la autoría directa (o sea verdadera autoría para
él) de varios, frente a otras formas de intervención (incluida la cooperación necesa-
ria), sigue la doctrina del acuerdo previo (que nunca sirve para distinguir entre coo-
perador necesario y cómplice; para realizar esta distinción, aunque no lo dice
nunca muy claramente, creo que acude a una especie de teoría de la necesidad o la
"indispensabilidad": vid. p. ej., DP TS II, 1964, 201). Al margen de esto, hay que se-
ñalar que LUZON DOMINGO utiliza terminología confusa, que puede que demues-
tre también confusión material. Así, tras establecer las distinciones entre las formas
de intervención del art. 14, señala que en tales distinciones se da una "intrascenden-
cia jurídico-penal, al ser objeto de igual trato cualquiera de los que en el artículo 14
se reputan autores" (DP TS II, 1964, 194) y, en definitiva, contrapone sólo con ver-
daderas consecuencias la "participación esencial" -todos los casos del 14 -a la "se-
cundaria"- casos del art. 16 (vid. op. cit., 201). Todo ello nos indica que probable-
mente LUZON DOMINGO creyera en el fondo que el CP recoge un concepto
extensivo o unitario limitado de autor. Sobre la crítica a la teoría subjetiva de
LUZON DOMINGO, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 49.
75. En DEL ROSAL existen alusiones a elementos subjetivos, pero es claro que las
referencias a la "voluntas auctoris* y al "animus socii" y otras pequeñas referencias
subjetivas, que se pueden ver p. ej. en PG II, 1972, 338 s., 341 s., 349, no justifican
su adscripción a una teoría subjetiva, como con razón señalan GIMBERNAT, Autor,
1966, 48 n. 129, y VIVES, Libertad, 1977, 133, quien indica además que sólo utiliza
los términos citados para distinguir entre compücidad y "autoría en sentido legal"
(no verdadera coautoría). Por otra parte, DEL ROSAL, op. cit., 352, parece someter
a crítica las teorías subjetivas y considera que el CP sigue un criterio objetivo, si
bien no está claro si aplaude o no la postura, para él objetivo-subjetiva, de MEZ-
GER; en PG II, 1972, 332, afirma, frente a la teoría del acuerdo previo, que "lo que
siempre debe preponderar es la valoración afincada en la peripecia ejecutiva del de-
lito". En resumen, DEL ROSAL no defiende una teoría subjetiva.
76. GROIZARD, CP I, 1870, 508; ANTÓN, PG, 1949, 442 s.; R. MUÑOZ, Notas II, 3%
1957, 340 s.; QUINTANO, quien, pese a insistir a veces en la importancia del ele-
mento subjetivo, no lo confunde con las teorías subjetivas, que rechaza; así p. ej.
claramente, Compendio I, 1958, 387; BACIGALUPO, Autor, 1965, 22 s.; Homenaje-
Antón, 1982, 37 s.; Principios II, 1985, 135-137; GIMBERNAT, Autor, 1966, 44-53;

306
ría del acuerdo previo, se encuentran pocas referencias a teorías subjeti-
vas. Sólo algunas veces, y normalmente no como criterio único (y a menu-
do no de u n a forma clara) para fundamentar la autoría, se alude ai i iteres
propio del sujeto en el hecho 7 7 . En otras ocasiones encontramos, normal-
mente como criterio secundario, que, en diversos delitos contra la propie-

Introducción, 1979, 143; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 332 s.; DEL ROSAL, PG II,
1972, 352, con las matizaciones hechas en la nota anterior; R. MOURULLO, Comen-
tarios I, 1972, 823, 889; VIVES, Libertad, 1977, 129-134; MIR, Adiciones II, 1981,
913; PG, 2a, 1985, 309 s.; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 107; BUSTOS, PG,
1984, 326; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104 s.; PG, 1984, 500; MUÑOZ CONDE, Teoría,
1984, 200; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 147; SAINZ CANTERO, PG III,
1985, 188 s. (su rechazo se deduce sobre todo de la n. 35 p. 189), aunque en sus ob-
servaciones se encuentren a veces tintes subjetivos; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986,
240; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473 s., 483; QUINTERO, PG,
1986, 530 s.; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 514, 518.
77. Así STS 9-11-1880 (JC 23, 247-250 (250)), recogida por VIADA, Suplemento 2o,
1885, 83, y por HIDALGO, CP I, 1908, 253, y cit. como relacionada con las teorías
subjetivas por GIMBERNAT, Autor, 1966, 47 (caso de aborto); 27-3-1893 (JC 50,
297-300 (300)), en que, entre otras razones, se absuelve a quien acompaña al autor
y presencia cómo éste da muerte a su sereno, porque no resulta "que R. (scil. el
acompañante) estuviera también resentido con el agente de la Autoridad" (falta de
motivación, de interés); de todas formas, en esta STS, recogida por HIDALGO, CP I,
1908, 260, al margen de que la falta de interés no es el argumento esencial, en cual-
quier caso se usa esa falta de interés, no para distinguir entre autoría y complici-
dad, sino para negar la existencia de ambas; 17-2-1966 (A 877), en que se utiliza la
teoría del interés para fundamentar la "autoría por inducción": "aunque efectiva-
mente la falsificación material no se imputa al recurrente en la relación fáctica,
contiene ésta claramente la afirmación de que se llevó a cabo a su instancia, en su
interés y por medios persuasivos" (el subrayado es mío); 18-2-1966 (A 879), en que
se afirma que, en un delito de estafa, para condenar como cómplice, basta el ánimo
de lucro ajeno (interés ajeno quizá); de todas formas, aquí éste es un argumento se-
cundario y que intenta más bien afirmar que, en los delitos que exigen ánimo de
lucro, éste no hace falta que sea propio (independientemente de que el sujeto sea
autor o cómplice); 22-11-1966 (A 5118), que precisamente no utiliza el interés del
sujeto en el aborto para fundamentar su autoría, sino para decir que es cómplice,
con lo que más que seguir la teoría del interés, el TS la está utilizando para demos-
trar que el sujeto ha de ser castigado, porque realmente intervino de algún modo;
22-5-1969 (A 2946), que habla, para fundamentar la coautoría en un delito relativo
a prostitución, del fin de lucro; 2-6-1969 (A 3086), en el caso de la venta de alcohol
metílico para consumó humano, fundamenta la autoría del art. 14,1° (del corres-
pondiente delito contra la salud pública) en la realización de actos de ejecución y.
"unidad de designio, de resolución y acción encaminadas desaprensivamente a say
ciar un desmedido afán de lucro" (el subrayado es mío); 5-3-1970 (A 1186), que con-
sidera "autor" (parece que cooperador necesario) en un aborto a un sujeto que,
entre otras cosas (que parecen las fundamentales para tal consideración), "para sí
cobró de la víctima parte de lo que convinieron le pagaría por los servicios que le

307
dad, se sostiene la autoría del sujeto, aduciendo el común ánimo de lucro
o que participó en el reparto del botín o recibió alguna cantidad por su inter-

prestaba de cooperación eficaz para lograr el fin ilícito apetecido por todos"; 26-6-
1971 (A 3060), que alude a la participación en los beneficios derivados de un delito
de falsedades documentales por quien califica de "autor" por cooperación necesaria;
19-11-1971 (A 5207), que fundamenta una hipotética calificación como "autora" del
art. 14,2° (que luego se niega por otras razones) de un delito de falsedad documen-
tal en el hecho de la inducción directa de la confección del documento y por ser su
"única beneficiaría"; 21-2-1973 (A 800), en que, para fundamentar el carácter de "au-
tores ejecutivos" del art. 14,1° CP de unos sujetos en un caso de tráfico de drogas,
aparte de al hecho de que se trata de un negocio propio con reparto de beneficios, el
TS acude a todos estos criterios: acuerdo previo, que se trata de una actividad ejecu-
tiva, dominio o señorío de la acción típica, que se trata de un quehacer en el núcleo
del tipo, y suma eficacia causal (esto es más curioso todavía en cuanto que, dada la
amplitud de la caracterización de los supuestos en los tipos de tráfico de drogas del
CP, tanto los vigentes en la época de la STS como los actuales, habría sido muy fácil
calificar de autoría la conducta con la alusión al encaje en los actos descritos en el
tipo); 6-10-1973 (A 3833), refiriéndose otra vez al carácter de beneficiario de un su-
jeto en un delito de falsedades documentales, para calificarlo de "coautor"; 12-11-
1973 (A 4305), que, entre otros argumentos, utiliza el de que el procesado actuó "sin
finalidad, por su parte, de beneficio", para negar que exista cooperación necesaria
del mismo a un delito de falsedad documental; muy claramente alude a la teoría de
interés la STS 28-10-1974 (A 3853), ponente Casas y Ruiz del Árbol; lo curioso de
esta sentencia es que acude a esa teoría para afirmar la responsabilidad de la proce-
sada como "autora según el art. 14 núm. 3o"; el caso era el siguiente: T.R.M., sabien-
do de su estado de embarazo y queriendo ocultarlo a sus familiares y amigos, se di-
rige a M.M.T., quien le recomienda que acuda a la casa de la madre de esta última,
C.T.M.; C.T.M., previo cobro de 5.000 pts., le realiza lavados con agua jabonosa en
los genitales y, al día siguiente, T.R.M. expulsa el feto y sufre hemorragias, por lo
que finalmente acude a un hospital, donde se descubre el aborto y se le curan las le-
siones; la procesada que nos interesa es M.M.T.; la Audiencia la condenó como "au-
tora" del art. 14,3° de un delito de aborto consentido (a la embarazada la declara au-
tora de un aborto honoris causa, pero ahora no voy a entrar en el tema de la
participación en dicho delito, que el TS ni siquiera parece plantearse); en el recurso,
la procesada alega que su intervención carecía del carácter de indispensabilidad
que el 14,3° exige y que la jurisprudencia también considera que debe concurrir; el
TS desestima el recurso, aduciendo que la procesada tenía un interés propio (¡por la
vía refleja o indirecta del interés de su madre!) en el hecho y que, por ello, estaba
bien calificado el supuesto; cito, por su peculiaridad, textualmente el razonamiento
del TS: "pero aunque el caso en principio, no es fácil de encontrar solución en teoría
(sic.) y hay que analizar el hecho probado para darle adecuada solución, y en el
caso juzgado se observa que la recurrente comenzó por ponerse en relación visitan-
do a la embarazada en su domicilio, y enviando a ésta a la casa de su madre (C.T.)',
para que ésta le diera instrucciones pertinentes al caso, y de paso (aunque ella no lo
dijo) para proporcionar a la madre una ocasión de obtener un beneficio por el
cobro de un dinero, puesto que cobró de la embarazada las 5.000 pts. que dice el
hecho probado, obrando así movida por un interés en favor de su madre, en unión de

308
vención, lo que podría interpretarse también en el sentido de la teoría del in-
terés, pero también como una prueba de que existía el ánimo de lucro 7 8 . Al-

la cual vivía porque puede decirse que casi el cobro era por interés propio de la re-
currente, todo lo cual determina una situación que es más propia de cooperadora
eficaz, que el auxilio secundario propio de una cómplice, que en consecuencia
debe desestimarse el motivo del recurso aducido" (los subrayados son míos); al
margen de que la recurrente fuera o no realmente cooperadora necesaria, esta
STS es una prueba clara de distanciamiento de la argumentación respecto de las
palabras de la ley y, por ello, altamente criticable, sea cual sea el juicio que en
abstracto nos merezca la teoría del interés; 8-2-1975 (A 379), del mismo ponente
que la anterior sentencia y también en un caso de aborto; en el caso, el marido de
la persona que practicó el aborto es condenado por la Audiencia como cómplice
en el mismo; el sujeto alega que el mero hecho de participar en los beneficios de
la actividad de su mujer y consentir la misma no implica cooperación ni material
ni moral; el TS considera que el caso es al menos de complicidad moral (participa
en los beneficios y calla, con lo que apoya con su silencio la acción de la mujer);
pero lo que más nos interesa es la siguiente afirmación del TS: "cabe sospechar
que el marido, que consentía y se lucraba con la ganancia de las abortantes, pu-
diera ser considerado como autor por cooperación necesaria"; 19-4-1975 (A 1693),
que, en otro caso de aborto, considera a un sujeto cómplice y no "autor" por coo-
peración necesaria, porque actuó en interés ajeno y su colaboración no fue total-
mente imprescindible; 1-6-1983 (A 3073), en un delito de violación, en que, entre
otros argumentos, se aduce, para la calificación como "autores" por cooperación
necesaria, que la fuerza se ejerció en provecho de todos los intervinientes; peque-
ños restos de la teoría de interés podrían verse (aunque es un argumento muy se-
cundario) en la STS 22-4-1983 (A 2300), que resolvió el caso del 23-F, cuando se-
ñala, entre otras cosas, que el entonces General Armada sería el beneficiario del
golpe, al estar previsto que se le nombrara Presidente del Gobierno; 5-3-1985 (A
1576), que, aunque secundariamente, alude a que el delito fue en su único prove-
cho, para condenar a un sujeto como "autor" del art. 14,3° CP de un deüto de fal-
sedad documental; 8-7-1985 (A 3996), que alude, en un delito de falsedades docu-
mentales, al "provecho, interés o beneficio" del sujeto; 1-7-1987 (A 5147), en que,
entre otros criterios, para fundamentar la autoría en un delito de falsedad docu-
mental de quien materialmente no falsifica, se alude al "hecho de haber cobrado
ambos el dinero o prima correspondiente a cada operación"; 11-5-1988 (A 3644),
que apoya, aunque secundariamente, la "autoría" (art. 14,1° CP) de un sujeto en un
deüto monetario en que "para él era el beneficio directo de la operación"; 17-10-
1988 (A 8058), que, en un caso de coautoría (o, al menos, de intervención) sucesi-
va en un robo con fuerza, fundamenta la coautoría del sujeto en la teoría objetivo-
formal y en que "la acción ilícita (scil. del recurrente) tenía el mismo fin apropiati-
vo y de aprovechamiento que la llevada a cabo por los otros dos inculpados" (el su-
brayado es mío).

78. Así, p. ej., STS 16-5-1894 (JC 52, 578-580 (580)), recogida por HIDALGO, CP'l,
1908,261; 30-11-1904 (JC 73,396-397 (397)); 9-10-1906 (JC 77,169-170 (170)), recogi-
das ambas por TRAPAGA/BLANCO, CP 1928, 1930,22 n. 1; 5-5-1953, (A 1431)recogi-
da por LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 184; 14-4-1955 (A 944), recogida por el
mismo autor, op. cit., 183; 9-10-1957 (A 2659), recogida por el mismo autor, op. cit.,

309
gunas sentencias sueltas hacen referencias más o menos claras a teorías

198; 26-10-1960 (A 3506), recogida por el mismo autor, op. cit., 184; 3-2-1965 (A 455),
recogida por R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.; 21-12-1967 (A 168); 10-9-
1968 (A 4175); 24-4-1969 (A 2331); 3-10-1969 (A 4297), que claramente fundamenta la
coautoría en un robo en el acuerdo previo y el propósito de propio beneficio; 12-2-1971
(A 599); 1-7-1971 (A 3413), en un caso de estafa (y como algo secundario); 18-12-1971
(A 5491); 18-12-1971 (5492); en las dos sentencias últimamente citadas se da la curiosa
circunstancia de que, siendo del mismo día, aunque de ponentes distintos, y utilizando
prácticamente los mismos argumentos, en un delito de robo en ambos casos, la prime-
ra encaja el supuesto en el art. 14, I o CP y la segunda, aunque no lo dice expresamente,
parece hacerlo en el 14,3°; 6-3-1972 (A 977); 23-10-1972 (A4165); 29-9-1972 (Ade 1973,
1546); 4-5-1973 (A 1942), que habla, en un supuesto de estafa, de "connivencia en el en-
gaño, en la defraudación y en el lucro", pudiendo quizá verse en esto último una refe-
rencia al igual interés de los sujetos; 31-5-1974 (A 2466), en un caso de estafa; 27-12-
1974 (A 5287), en un caso de inducción a estafa; 21-1-1976 (A 165), en que, en un caso
de robo, se alude a la intención y lucro comunes, para calificar a los sujetos de coauto-
res; 27-2-1976 (A 860), que, en un caso de apropiación indebida, alude secundariamen-
te al interés del sujeto en el hecho; 14-6-1976 (A 3065), utilizando, en un caso de robo, el
interés (reparto de beneficios) exclusivamente como refuerzo; 9-10-1976 (A 3941), en
un caso de estafa; 10-2-1977 (A 443), que fundamenta la inducción a un robo en la exis-
tencia de un acuerdo o pacto y hace referencia al reparto del botín como prueba de la
efectividad del pacto; 25-2-1977 (A 676), que alude, además de al carácter esencial de la
contribución, al hecho de que el botín se repartió en porciones iguales, para funda-
mentar que hay "coautoría" del art. 14,3° CP y no complicidad del 16; 11-4-1977 (A
1586); 2-5-1977 (A 2054); 3-6-1977 (A 2704); 26-10-1977 (A 3770); 3-4-1978 (A 1287); 7-
11-1978 (A 3382); 7-12-1978 (A 3882); 23-6-1981 (A 2789); 13-10-1981 (A 3639); 16-10-
1981 (A3665); 29-10-1981 (A 3903), con referencia al común propósito de lucro (lo que
probablemente tiene poco que ver, al menos en este caso, con la teoría del interés); 13-
2-1982 (A 859); 2-4-1982 (A 2069), si bien hay que hacer notar que, tratándose de una
sentencia en que es ponente Vivas Marzal, es más que dudoso que se esté refiriendo a la
teoría subjetiva (vid. infra 312,312 n. 80); 14-4-1982 (A 2095); 14-5-1982 (A 2670); 16-
6-1982 (A 3537); 27-9-1982 (A 4967); 9-12-1982 (A 7395); 5-6-1983 (A 1771), que niega
la coautoría en un delito de apropiación indebida, por no participar el sujeto en lo
apropiado; 20-6-1983 (A 3562); 15-7-1983 (A 4183); 22-12-1983 (A 6724); 9-5-1984 (A
2593); 8-10-1984 (A 4804); 21-5-1985 (A 2518); 31-5-1985 (A 2570), que aduce la exis-
tencia de ánimo de beneficio (¿ánimo de lucro?, ¿interés propio?) en un caso de estafa,
para encuadrar a los intervinientes en el art. 14,1° CP; 11-6-1985 (A 2989), que alude
también a las teorías subjetivas en otro sentido; 12-6-1985 (A 3002); 13-6-1985 (A
3007); 20-9-1985 (A 4428); 21-2-1986 (A 842); 9-5-1986 (A 2434); 2-7-1986 (A 3871); 16-
12-1986 (A 7931); 16-2-1987 (A 1256), que menciona la participación en el botín como
argumento añadido, pero en el sentido expreso de que demuestra que a todos los inter-
vinientes se les concedía igual importancia en el pensamiento de los actuantes, algo
que recuerda en parte a un aspecto de la idea del dominio funcional del hecho, de la.'
que me ocuparé más adelante; 31-3-1987 (A 2249), secundariamente; 9-4-1987 (A
2477), no como argumento principal; 22-7-1987 (A 5604), no como argumento único;
23-9-1987 (A 6628), como argumento secundario; 8-10-1987 (A 7260), basada sobre
todo en la existencia de acuerdo; 27-10-1987 (A 7612), también usando como funda-

310
subjetivas que no son concretamente la del interés 7 9 . Pero donde más re-
frendas y más claras a las teorías subjetivas se encuentran en la jurispru-

mento sobre todo la existencia de acuerdo; 17-12-1987 (A 9790); 11-3-1988 (A 1627),

que, en un supuesto de cooperación necesaria, alude a que el sujeto "se lucra del botín
obtenido", para fundamentar tal calificación, si bien se afirma que la fundamentación
de esa cooperación necesaria se produce tanto desde una teoría objetivo-material,
como desde la del dominio del hecho o la de los bienes escasos (o sea, no se menciona
para nada expresamente la teoría del interés); 15-7-1988 (A 6584); auto TS 26-1-1989
(A 518); 2-2-1989 (A 1413); 23-2-1989 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652), en que parece darse
especial importancia al hecho de que el recurrente fuera el más beneficiado en el repar-
to del botín de un robo, para calificarlo de "coautor" del art. 14,3° CP; 8-3-1989 (A
2544); 21-4-1989 (A 3482). La STS 27-12-1983 (A 6845), importante por la cantidad de
reflexiones "doctrinales" que contiene sobre el tema de la autoría y la participación, y
que demuestra un conocimiento de las posturas al respecto por parte del ponente, Cas-
tro Pérez, mayor que el habitual, pone expresamente en relación la teoría subjetiva
(animus auctoris y animus socii), en su variante del interés, con el ánimo de lucro en
los delitos contra la propiedad; la sentencia cita esta teoría, no para fundamentar el
fallo, sino para aclarar que, con la misma, se habría llegado a idéntico resultado. Hay
algunas STS que, refiriéndose a la participación en los beneficios, resultan más bien
contrarias a la teoría del interés; así las STS 12-6-1971 (2833), que iría contra la teoría
del interés, pues califica como cómplices en un delito de estafa a quienes se aprovecha-
ron de las cantidades obtenidas; 11-11-1974 (A 4313), por idéntica razón; 26-5-1976 (A
2423), contraria a la teoría del interés, pues afirma que, en un caso de estafa, no impor-
ta el lucro que cada cual obtenga, para calificar a todos como autores; 20-11-1976 (A
4864), en un caso de robo con escalamiento, rechazando absolutamente la teoría del
interés: "siendo irrelevante a estos efectos (scil. los de calificar como autor del art. 14, I o
o como cómplice), el fin que movía las dos voluntades, y el provecho unilateral busca-
do, pues ello queda extramuros de la realización ejecutiva y corresponde al reino de los
motivos, ajenos a las valoraciones sobre participación criminal"; 15-9-1989 (A 6343),
que niega influencia al reparto del botín en la calificación de coautor, viniendo a seña-
lar que se puede ser coautor de un robo, sin participar en tal botín.
79. Así la STS 21-3-1972 (A 1445), citada también por VIVES, Libertad, 1977, 134 n.
107, sentencia que, en un caso de aborto, señala: "Por consiguiente, para establecer
la línea diferencial y delimitadora entre la 'cooperación necesaria' y la 'cooperación
simplemente auxiliadora', entre lo que pudiera llamarse 'dolo de autor o dolo de
cómplice', es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la
'necesidad' al resultado, no a las modalidades de la acción" (el subrayado es mío); 9-
5-1972 (A 2077) que habla de "la especial posición de la culpabilidad del agente",
aunque luego parece no aplicar este criterio; 3-5-1978 (A 1849), que, entre otros cri-
terios caracterizadores de la "autoría" del art. 14,2° y 3 o , recoge el animus auctoris.
La STS 23-4-1988 (A 2853), ponente Jiménez Villarejo, parece admitir que un ele-
mento de la autoría es el animus auctoris, si bien, aunque señala que en el caso con-
creto el ánimo del sujeto estaba más cerca del de autor que del de socio, no modifi-
ca in peius la calificación de cómplice (la alusión a diversos criterios aproxima algo
esta STS a aquellas en que es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, a las que segui-
damente me referiré).

311
dencia del TS es u n u n a serie de sentencias, en las que son ponentes tres
magistrados muy concretos: en contra de las teorías subjetivas, Vivas Mar-
zal 80 ; en una posición dudosa, Latour Brotons 8 1 ; y claramente a favor,
aunque no como criterio único, Gómez de Liaño y Cobaleda 8 2 . Los pro-
nunciamientos, más o menos aislados, de otros ponentes acerca de las teo-

80. Este magistrado, en múltiples sentencias, realiza una exposición de las principa-
les teorías para distinguir entre autor y partícipe, si bien es cierto que incluye en la
autoría también al cooperador necesario (como ampliación de la misma), siendo
también verdad que, cuando se trata de un supuesto de cooperación necesaria, no
alude a la teoría objetivo-formal; respecto de las teorías subjetivas, aunque a veces
no las rechaza del todo -p. ej.: STS 21-10-1976 (A 4184), en que busca "la conjun-
ción de las tres teorías" (objetivo-formal, subjetiva y objetivo material o del dominio
final del hecho)-, en diversas ocasiones indica que es una teoría que muchos califi-
can de insostenible, o la tilda de excesiva, exagerada y repudiable o recusable; vid.
las siguientes sentencias, en que Vivas actúa como ponente: 22-3-1976 (A 1221), re-
cogida también por R. MOURULLO/BAJO, CP, 1976, 101 s.; 5-6-1976 (A 2898); 21-
10-1976 (A 4184); 26-3-1977 (A 1307); 5-2-1979 (A 324); 12-5-1981 (A 2191); 24-10-
1981 (A 4434); 30-6-1982 (A 3588); 23-4-1985 (A 2121); 25-9-1985 (A 4443); 30-6-
1986 (A 3219); 23-10-1986 (A 5724); 2-10-1987 (A 6943); 22-11-1988 (A 9229).
81. Si bien Latour, en la STS 10-12-1982 (A 7398), edifica de inoperantes y subjeti-
vistas los criterios basados en el animus auctoris y el animus socii, en una serie de
sentencias requiere, para que exista "coautoría", junto al acuerdo o concurrencia de
voluntades, que cada uno ejecute una actividad externa "o adopte una actitud mani-
festada que tienda a la consumación del tipo penal", lo cual está, al menos, cerca de
la teoría del dolo: STS 5-3-1981 (A 1047); 18-10-1980 (A 3719); 9-5-1981 (A 2162);
20-5-1981 (A 2261); en otras sentencias, en que se discutía la posibilidad y las dife-
rencias entre cooperación necesaria y complicidad por omisión, expone Latour tres
elementos diferenciales: el objetivo, que sería la propia omisión, y que constituiría
cooperación necesaria si se trata de una condicio sine qua non, y complicidad, si se
tratara sólo de una condición eficaz; el subjetivo, que daría lugar a cooperación ne-
cesaria si el ánimo era de cooperar causalmente, y a complicidad si era un mero
animus adjubandi (sic. en dos de las sentencias que cito); y el normativo, que con-
siste en la posición de garante y que parece ser común para ambas formas de inter-
vención: vid. STS 10-4-1981 (A 1624), en la que con más claridad se establecen las
diferencias subjetivas; 18-3-1982 (A 1722), en la que el elemento subjetivo se carac-
teriza para ambas figuras como "voluntad dolosa"; 28-10-1983 (A 4808), referida
sólo a la complicidad, en que se habla de "dolo de cómplice" y, de nuevo, de "dolo o
'animus adjubandi' (sic.)".
82. Este magistrado viene a defender en casi todas las STS que citaré a continua-
ción una especie de teoría global (Ganzheitstheorie, en terminología alemana, de la
que brevísimamente me ocuparé infra 699 s.), que tiene en cuenta a la vez múltiples
puntos de vista para diferenciar entre autor (en un sentido amplio, comprensivo de;
todo el art. 14 CP y especialmente del n° 3o) y cómplice; normalmente cita tres ele-
mentos: el subjetivo, en el que habrá que estudiar el alcance y características del
acuerdo previo o simultáneo, para comprobar si existió animus auctoris o animus
socii; el objetivo, en el que incluye criterios propios de la teoría objetivo-formal,

312
rías subjetivas coinciden básicamente con las de alguno de los tres acaba-
dos de citar 8 3 .

junto a otros objetivo-materiales (necesidad y dominio del hecho sobre todo); y el

normativo, que es un elemento no muy perfilado, que no aparece en todas las senten-
cias (sobre todo no aparece en las más recientes), y en el que cabe todo: criterios so-
ciales para valorar la necesidad o imprescinbilidad de la aportación, valoración de
circunstancias del caso, personalidad de los copartícipes, etc., e incluso la "vincula-
ción de las conductas desarrolladas con los requisitos que comprende el tipo delicti-
vo" (STS 26-7-1981 (A 3224)); vid. STS 13-12-1979 (A 4602), en la que hay una refe-
rencia al ánimo de dominio; 20-12-1979 (A 4626); 26-12-1979 (A 4645); 23-4-1980 (A
1472); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 14-7-1980 (A 3152); 24-9-1980 (A
3311); 5-11-1980 (A 4426); 20-12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 6-4-1981 (A 1601);
6-5-1981 (A 2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-9-
1981 (A 3378); 20-11-1981 (A 4423); 3-7-1982 (A 4468); 4-10-1982 (A 5588); 28-10-
1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 11-6-1983 (A 3122); 27-6-1983 (A 3590); 27-10-
1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 26-1-1984 (A 415); 21-3-1984 (A 2293); 6-7-1984
(A 3824); 26-9-1984 (A 4321); 16-11-1984 (A 5499); 4-7-1985 (A 3954).
83. Así, se refieren a las teorías subjetivas, sobre todo para distinguir entre coopera-
ción necesaria y complicidad, casi siempre para tacharlas de ser de difícil e insegu-
ra aplicación, por lo difícil de determinar estados de conciencia e intenciones, las
STS 27-1-1983 (A 62); 3-5-1983 (A 2632); 8-2-1984 (A 732); 13-11-11986 (A 6949)
(que sólo las menciona de pasada), en todas las cuales actuó como ponente Rodrí-
guez López. En la línea de señalar que el acuerdo servía para patentizar el animus
auctoris, si bien señalando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada,
está la STS 11-2-1983 (A 750) y, en sentido muy similar, la 31-5-1985 (A 2577), ac-
tuando en las dos como ponente Moyna Ménguez, que en la STS 27-12-1982 (A
7869) se había referido a la voluntad dolosa o animus adjuvandi como requisito de
la complicidad, sin que en ello puedan verse claros indicios de las teorías subjetivas.
La STS 29-5-1984 (A 3491), ponente García Miguel, para determinar cuándo hay co-
operación necesaria, se refiere al elemento subjetivo, al objetivo y al normativo, en
la línea de las sentencias citadas una nota más arriba en que actuaba como ponente
Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en definitiva aplica una teoría objetivo-material
causal próxima a la de la necesidad. La STS 11-6-1985 (A 2989), ponente Huerta y
Alvarez de Lara, señala que el acuerdo previo o pactum sceleris permite deducir si
existe animus aetoris (sic.) o animus socii. La STS 8-11-1986 (A 6822), ponente
Manzanares Samaniego, apoya la existencia de complicidad, entre otros argumen-
tos, en que el sujeto que trasladó en coche al resto de los intevinientes en un robo
hasta el lugar donde tomaron otro coche, y les esperó para realizar un nuevo tras-
bordo y facilitarles la fuga, actuaba con animus socii, aunque no explica muy bien
por qué; esta misma STS señala también que la menor participación del sujeto en el
botín es un indicio de que se trata de un cómplice, donde quizá pueda verse algo si-
milar a la teoría del interés. La STS 23-2-1988 (A 1241), ponente Moner Muñoz, se-
ñala que, en la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, "la jurispru-
dencia ha seguido ... una pauta ecléctica y flexible", que le ha llevado a utilizar
indistintamente diversas teorías, entre las que cita "la de índole subjetiva, casi olvi-
dada que habla del animus auctoris o animus socii". La STS 28-10-1988 (A 8242),
ponente Barbero Santos, con alusiones a las teorías subjetivas, señalando que la Au-

313
 Lo dicho hasta aquí considero que es suficiente para dar u n a
idea de los rasgos fundamentales de las teorías subjetivas y del alcance de
las mismas en Alemania y en España. Paso a exponer las dos variantes
fundamentales de las teorías subjetivas.

b) Variantes principales

Las teorías subjetivas se encuentran con el problema de ofrecer

u n criterio para poder saber cuándo u n sujeto obra con animus auctoris y
cuándo con animus socii. Los criterios ofrecidos son principalmente dos,
que d a n lugar a las que se han llamado teoría del dolo y teoría del interés.
Hay que advertir sin embargo que normalmente no se defiende una sola
de las teorías o criterios, sino que suelen mezclarse, dando preponderan-
cia a una u otra 8 4 . Por otra parte, no haré hincapié en los matices que,
dentro de cada teoría, se pueden apreciar, sino que me limitaré a u n a des-
cripción bastante general de cada teoría.

b i ) La teoría del dolo

1) Exposición

De las diversas explicaciones y definiciones de muchos auto-

res 8 5 , aunque muchas son muy vagas y hay bastantes matices entre unos y

diencia condenó como autor ejecutor (y no como cooperador necesario) de un deli-

to de falsedad documental a quien, con conciencia de que se iba a cometer tal deli-
to, aportó una máquina de escribir y recibió dos o tres llamadas telefónicas, basán-
dose en que tuvo voluntad de autor; el TS confirma esa voluntad de autor ("ha
querido el hecho como propio"), basándose en la existencia de acuerdo previo, re-
parto de papeles y deseo de obtener un beneficio patrimonial, pero, además, hace
consideraciones sobre el elemento objetivo de la participación; el propio TS pone de
relieve (parece que aplaudiéndolo) el proceder de la Audiencia al imponer un menor
quantum de pena al recurrente, para reflejar la menor importancia objetiva de su
contribución en el hecho, pese a haber calificado a dicho recurrente de autor como
a los otros intervinientes. Especialmente dignas de mención, por su claridad en el
rechazo de las teorías subjetivas, son dos STS en las que actúa como ponente Baci-
galupo Zapater; se trata de las STS 25-4-1988 (A 2872) y 30-3-1989 (A 2769), senten-
cia ésta en que se cita por su nombre la teoría del interés, para rechazarla.
84. HÁLSCHNER, GS25(l 873), 96, señala que las teorías subjetivas se refieren en últi-
mo extremo siempre (también las del dolo o intención formal) a la intención material,
a los motivos, al interés (él no reconoce como subjetiva su teoría; sobre ella, vid. supra
297 s., 298 n. 36); HERGT, Teilnahme, 1909,16 s., considera que en realidad no existe ¡
ninguna diferencia importante entre ambas y que en el fondo se reducen a lo mismo.
85. Vid., entre otros, WÁCHTER, R-T Lehrbuch I, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243;
BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 113; Abhandlungen I, 1840, 419, 427 s.; BERNER, Theil-

314
otros y no es fácil a veces encontrar definiciones precisas y similares unas
a otras, se puede extraer la idea común de que el animus auctoris, lo que
caracteriza al autor, consiste en una voluntad autónoma, independiente,
mientras que el animus socii del partícipe es u n a voluntad no autónoma,
sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la misma.
Como ejemplo, tomemos a dos conocidos defensores de la teoría del
dolo 8 6 . Según v. BURI "el cómplice quiere el resultado sólo cuando lo quie-
re el autor (Urheber), y cuando éste no lo quiere, él tampoco lo quiere. El
cómplice por tanto hace su voluntad dependiente de la del autor; sólo
tiene una voluntad no autónoma (intención no autónoma)" 8 7 . En otro
lugar, tras exponer lo mismo con casi idénticas palabras, añade: "La deci-
sión sobre si el resultado debe tener lugar o no, tiene por ello (el cómplice)
que dejarla al criterio del autor (Urheber)n&&, y así podríamos seguir citan-
do palabras similares de v. BURI. BOCKELMANN 89 afirma: "La complici-
dad tiene que ser diferenciada de la autoría con ayuda de puntos de vista
subjetivos. Pero el criterio decisivo no es una voluntad, vaga y difícil de
captar, de cometer el hecho 'no como propio'. Consiste en un estado de
cosas psíquico muy concreto, a saber, en la subordinación del dolo que
posee el cómplice a la decisión del autor principal. La clase de esta subor-
dinación ha sido definida gráficamente en RGSt. 3/181: el partícipe 'some-
te' su voluntad al autor de tal modo 'que deja a su criterio (al del autor) el
que el hecho llegue o no a la consumación'. Esto no quiere decir que el
cómplice quiera el hecho sólo condicionadamente, sólo para el caso de

nahme, 1847, p. ej. 9 s.; ZACHARIÁ, AC 1850, 272 s.; AC 1851, 215 s.; HÁLSCHNER,
en las obras cit. y con las matizaciones hechas supra 298 n. 36; bastante claro en
Strafrecht, 1881, 376; v. BURI, en casi todas las obras cit. supra 67 n. 96, y combi-
nando este criterio con el del interés; inmediatamente veremos algún ejemplo de la
defensa por v. BURI de la teoría del dolo; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 181;
HAUPT, ZStW 15 (1895), 579 s.; JANKA, OStrafrecht, 4a, 1902, 139 s.; NAGLER, Teil-
nahme, 1903, 125, entre otras pp.; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 609; BUSCH,
Wandlungen, 1949, 17 s.; MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 (242-245); Stu-
dienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., con las matizaciones que conocemos; BOC-
KELMANN, Untersuchungen, 1957, 76 (posteriormente defiende la teoría del domi-
nio del hecho, sin renunciar completamente a su punto de partida subjetivo: vid.
op. cit., 101 s., 120-122); SCHÓNKE/SCHRÓDER, StGB, 12a, 1965, antes del § 47,
vil, 7 (288); H. MAYER, AT, 1967, 161.
86. Recuerdo que v. BURI repite la definición que cito enseguida en múltiples
obras, y que combina este criterio o teoría con la del interés; BOCKELMANN se de-
canta posteriormente por la teoría del dominio del hecho.
87. Abhandlungen, 1862, 117.
88. GS 37 (1885), 41.
89. Untersuchungen, 1957, 76.

315
que también lo quiera el autor principal. Su voluntad dirigida a la realiza-
ción del tipo es totalmente incondicionada. Pero está modificada (en el
significado auténtico de la palabra) por la conciencia de que el hecho sólo
sucederá si el autor principal se decide verdaderamente a él. Esta decisión
determinante sobre el si del hecho se la deja el cómplice al autor. En tal
sentido 'somete' su propio dolo a la decisión ajena. Este 'dejar al criterio
de' constituye (si se quiere mantener la fórmula tradicional) el animus
socii. Cualifica la contribución del partícipe al hecho como pura presta-
ción de auxilio" 90 . Esta explicación de BOCKELMANN, junto a las de v.
BURI, son probablemente las m á s amplias que se h a n ofrecido para inten-
tar aclarar en qué se diferencia el dolo del autor del del partícipe. Desde
luego son explicaciones m á s completas que las que se pueden encontrar
en otros autores, aparentemente defensores de esta teoría, que dicen, con
pocas matizaciones más, que autor es quien quiere el hecho como propio,
y partícipe es quien lo quiere como ajeno 9 1 .

2) Crítica

Una vez que hayamos visto las dos modalidades fundamentales

de las teorías subjetivas, expondré unas críticas generales a las mismas o a
fórmulas tan genéricas como las de tener animus auctoris o animus socii o
querer el hecho como propio o ajeno. Pero en este momento me fijaré en
las principales críticas que se pueden hacer a la teoría del dolo que parte
de la subordinación de la voluntad del partícipe a la del autor. Al margen
de lo difícil que será saber cuándo u n sujeto subordina su voluntad a la de
otro, si nos fijamos sólo en el plano subjetivo, las críticas a la teoría del
dolo se pueden resumir en dos, que se refieren a sus consecuencias, y que

90. BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 77 n. 106 (que comienza en p. 76), con-

frontando su construcción con la del dominio final del hecho, que defendía WEL-
ZEL, viene a considerar que son prácticamente iguales: "Lo que diferencia el domi-
nio del hecho del autor del del partícipe es precisamente aquella especialidad
psíquica que caracteriza a este último, que consiste en la subordinación de su dolo
a una decisión ajena sobre el hecho".
91. Vid. p. ej. BIERLING, Pñnzipienlehre III, 1905, 148 s.; BUSCH, Wandlungen,
1949, 17; y MEZGER, LK, 8a, 1957, § 47,2(250), en que MEZGER identifica el que-
rer el hecho como propio con la voluntad de dominio del hecho, en la distinción
entre coautor y cómplice; por otra parte, MEZGER (loe. cit.) califica su teoría de
"mixta subjetiva-objetiva"; cuando explica (op. cit., § 47,2 b (251) cómo hay que
comprobar si el sujeto quiere el hecho como propio o como ajeno, resume: "Lo deci-
sivo es, por tanto, si lo que quien actúa quiere, y realiza según su voluntad, es en re-
alidad una comisión propia del hecho o una mera inducción o apoyo de un hecho
ajeno"; es fácil de comprender que, de este modo, MEZGER se aleja del punto de
partida subjetivo del que se declara defensor.

316
encontramos repetidas en diferentes autores y bien resumidas por
ROXIN92.

Cuando la actividad externa del sujeto y su voluntad interna no

coinciden, se producen dos curiosas consecuencias: a) Dos personas reali-
zan el hecho (incluso ambos realizan de propia m a n o las acciones clara-
mente consumativas), pero interiormente cada una de ellas "deja al crite-
rio del otro" el que se lleve a cabo la ejecución. En puridad, según la teoría
del dolo, esto supondría que ambos han actuado como cómplices y que
nos encontramos ante u n hecho sin autor 9 3 y con partícipes, lo cual no pa-
rece admisible. La corrección que autores como MEZGER 9 4 o BOCKEL-
MANN 95 introducen, señalando que lo querido por el sujeto no puede con-
tradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo objetivo de los
hechos, es absolutamente válida, pero supone precisamente abandonar la
teoría subjetiva, pues significa que, cuando lo subjetivo y lo objetivo no
coincidan, habrá que dar relevancia a esto último 9 6 .

b) E n segundo lugar, si u n sujeto libre y responsablemente ejecu-

ta él solo y de propia m a n o todo el hecho, pero interiormente se siente sub-
ordinado a la voluntad de otro (aunque no lo esté objetivamente), habrá que
calificarlo de cómplice, con lo que estamos ante u n a absurda consecuencia
similar a la anterior. Esta crítica, que me parece correcta, sin embargo me
parece más aplicable a la teoría del interés que a la del dolo, porque no se

92. Táterschaft, 4a, 1984, 54 s.

93. Quiero aclarar aquí algo que me parece importante: no debe interpretarse que
yo estoy criticando el que se llegue a la conclusión de que hay hechos sin autor en
sentido penal. Ello me parece absolutamente posible, sobre todo en un concepto
verdaderamente restrictivo de autor, para mí tal fenómeno se da, por poner sólo un
ejemplo, en los casos del llamado "instrumento doloso no cualificado", mientras la
ley no introduzca correcciones para evitar lagunas de punición. Es perfectamente
admisible que existan hechos sin autor penal. Ello no quiere decir que tales hechos
surjan de la nada, sino que las conductas de los intervinientes en el hecho no son
valoradas (sea esta falta de valoración buscada por el legislador o se deba a un olvi-
do o fallo técnico del mismo) por el Derecho penal, caen fuera de su ámbito. Ahora
bien, lo que, sobre todo desde un concepto restrictivo de autor, no es admisible es
que existan hechos sin autor (penal), pero con partícipes (en sentido penal también)
que deban responder del mismo. Y ello es lo que estoy criticando ahora a la teoría
del dolo, con la salvedad que haré inmediatamente.
94. Vid. supra 260 n. 3.
95. Untersuchungen, 1957, 120.
96. En el mismo sentido, referido a la corrección de BOCKELMANN, ROXIN, 7a-
terschaft, 4a, 1984, 55.

317
explica muy bien cómo u n sujeto que actúa solo puede subordinar su volun-
tad a la de otro, salvo que lo mismo se justifique en que actúa para otro, en
interés de otro 9 7 . La posibilidad de que existan hechos sin autores, pero con
cómplices, me parece rechazable desde el punto de vista del concepto res-
trictivo. Sin embargo, aunque el tema es discutible, tal consecuencia no es
del todo descabellada desde el punto de vista de la teoría subjetiva que parta
de u n concepto extensivo de autor, entendido éste como un concepto unita-
rio con diferenciación de marcos penales, aunque no puedo detenerme a
fundamentar detalladamente esta afirmación 9 8 .

Antes de pasar a la teoría del interés, conviene señalar cómo el

máximo especialista en el tema de la autoría, ROXIN 99 , pese a criticarla,
considera injusta la excesiva mala fama de la teoría del dolo y ve en ella
consideraciones importantes y útiles para la teoría de la autoría. La gran
aportación de la teoría del dolo, si bien con el grave inconveniente de ha-
berse referido exclusivamente al plano subjetivo, consistiría en haber
puesto de relieve, de una forma clara y sencilla, algo que está latente en las
teorías objetivo-formal y objetivo-materiales, pero que éstas no habían
acertado a expresar, y que constituiría el contenido material de la distin-
ción entre autor y partícipe: el que el autor "no reconoce voluntad alguna
que domine la suya", mientras el cómplice "deja al criterio (del autor) si el
hecho ha de llegar a la consumación o no". Efectivamente, esto, sacado del
plano subjetivo, significaría que el autor tiene el máximo dominio del
hecho, mientras que el partícipe deja en manos del autor (del hacer del

97. La cuestión tiene poca importancia, pero quizá sirva para poner de manifiesto
la estrecha relación entre teoría del dolo y teoría del interés, que enseguida vere-
mos, y también para darle cierta razón a HERGT, Teilnahme, 1909, 16 s., cuando
considera que la teoría del dolo en el fondo se reduce a la del interés.
98. Resumidamente, la explicación es la siguiente: si nos encontramos ante un con-
cepto unitario con diferentes marcos penales, el cómplice es un autor, responde autó-
nomamente, por lo tanto ya no estaríamos ante un hecho sin autor, sino ante un
hecho con un autor que, en este caso por el menor merecimiento de pena demostrado
por su voluntad delictiva debilitada, se somete a un marco penal inferior al que le co-
rrespondería si hubiera actuado con otra voluntad. Por supuesto, el criterio pura-
mente subjetivo para determinar el sometimiento a un marco penal u otro sigue sien-
do probablemente criticable, pero ello no obsta para el hecho de que la construcción
sea más coherente desde este concepto unitario de autor. Por otra parte, he señalado
que también desde el concepto unitario es discutible que pueda existir un autor por
colaboración sin que exista un autor inmediato (vid. supra 131 n. 312, 135 n. 322 la
posición de KIENAPFEL a favor de tal posibilidad, y de la mayoría de la doctrina, en
contra, si bien ni KIENAPFEL ni esa doctrina parten de criterios subjetivos para dis-
tinguir entre clases de autoría ni aceptan la diferenciación de marcos penales).
99. Taterschaft, 4a, 1984, 53 s.

318
autor) el que el hecho se realice o no. Me parece que hay bastante de ver-
dad en la afirmación de ROXIN y que éste tiene razón cuando considera
que las críticas a las teorías subjetivas consistentes en decir, con unas u
otras palabras, que las mismas remiten a criterios vagos, son meras fór-
mulas sin contenido, etc., son más bien aplicables a quienes se limitan a
hacer referencias al animus o al querer el hecho como propio o ajeno sin
más. Ahora bien, dicho esto, no debe olvidarse que el hallazgo de la teoría
del dolo no sirve para casi nada si no se saca del ámbito subjetivo en que
esa propia teoría lo coloca. Y llevado al terreno objetivo nos llevará, como
criterio material, a la teoría del dominio del hecho. Pero precisamente por-
que, en el plano objetivo, es correcto lo que para el plano subjetivo preco-
nizaba la teoría del dolo, cuando se desarrolle la teoría del dominio del
hecho no habrá que olvidar algo importante: que el dominio del hecho, en-
tendido de esta forma, consistiría en la decisión objetiva (determinación,
en el sentido que más adelante explicaré) máxima sobre el hecho. Y hecho
era, parece, para la teoría del dolo, consumación del hecho. Esta expresión
quizá no sea la más afortunada, pero en realidad remite a un hecho más
concreto que al hecho global (todo el proceso que conduce a la realización
del delito), es decir al hecho que se considera más importante, central. Y
este carácter lo determina la ley. En definitiva, el hecho dominado habrá
de ser el descrito por el núcleo del tipo, la acción típica nuclear. El que el
dominio del hecho sea el máximo (lo que no significa exclusivo) y se refie-
ra a la acción típica nuclear (o al núcleo del tipo, que incluirá además los
caracteres personales en los delitos especiales, la realización de propia
mano en los de propia mano, etc.) me parece algo importante, que dará
lugar, al menos, a rechazar autorías basadas en el dominio negativo del
hecho o en la contribución al hecho con acciones anteriores a la ejecución
del mismo por sujetos libres y responsables. Aunque la teoría del dolo, ob-
viamente, no extraía estas consecuencias, sino más bien otras contrarias a
ellas, el traslado de su hallazgo fundamental al terreno objetivo, realizado
con fortuna por ROXIN100, creo que da bases importantes para interpretar
el dominio del hecho como lo acabo de hacer, en contra de algunas cons-
trucciones, como la del propio ROXIN en ciertos aspectos. Naturalmente,
no sólo de la teoría del dolo (llevada al plano objetivo) se pueden extraer

100. Aunque es efectivamente ROXIN quien pone de relieve el acierto de la teoría

del dolo y lo lleva al terreno objetivo, la idea de que el pensamiento central de las te-
orías subjetivas no era incorrecto mientras se llevara al plano objetivo es antigua,
aunque no suele aparecer expresada con claridad; otras veces sí se expresa más cla-
ramente, aunque, como es lógico, no se desarrolla la ventaja del modo que lo hace .
ROXIN; he aquí un ejemplo: GEYER, GA 16 (1868), 597, afirma, enfrentándose a v. /
BURI, que, "si se es más preciso, se encuentra como característica para la complici-
dad realmente una dependencia, una subordinación a la autoría, -pero una depen-
dencia de la actividad, no meramente del dolo".

319
factores importantes para perfilar el dominio del hecho necesario para
fundamentar la autoría, sino que tales factores se encuentran también en
la teoría objetivo-formal (especialmente en u n a de sus versiones) y en al-
gunas teorías objetivo-materiales distintas de la del dominio del hecho.
Quizá, como dice ROXIN, la ventaja de la teoría del dolo ha sido encon-
trar una expresión tan sencilla y expresiva como la del "dejar al criterio
de", si entendemos "criterio" no como pura decisión subjetiva, sino como
determinación objetiva. El autor determina objetivamente la producción
del hecho típico nuclear, mientras que los hechos de los partícipes están
subordinados a que el autor, con su actividad, determine precisamente tal
producción.

b2) La teoría del interés

1) Exposición

La teoría del interés pertenece, en el campo doctrinal (al menos

en Alemania) al siglo XLX, pues fue tan criticada, que posteriormente
nadie se atreve a defenderla 1 0 1 . Entre sus defensores más conocidos se
cuentan FEUERBACH 1 *^ HENKE 1 0 *, HEPP 1 0 *, GEIB 10 5 y v . BURI1**.
Sin embargo, la teoría del interés siguió teniendo gran influencia en la ju-
risprudencia alemana del RG y también del BGH. En la doctrina más mo-
derna no se defiende la teoría del interés, al menos en estado puro, si bien
BAUMANN 10 ? y BAUMANN/WEBER 10 » consideran que el interés en el
hecho, junto con la voluntad de dominio del hecho, es u n indicio para
comprobar si existe animus auctoris, construyendo u n entramado de prin-
cipios para determinar cuándo hay coautoría y cuándo complicidad 1 0 9 . Ya

101. BIRKMEYER, VDAII, 1908,28, la calificaba ya como "superada científicamente".

ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56, realiza la misma cita de BIRKMEYER, pero fechán-
dola en 1907, no sé por qué razón, puesto que en la bibliografía del libro de ROXIN, el
tomo II de la VDA aparece también fechado en 1908, como creo que es lo correcto.
102. Quien, como sabemos, la defendió sólo limitadamente (vid. supra 296,296 n. 25).
103. Handbuch I, 1823, 286-289.
104. AC 1846, 339 s.; AC 1848, 268 s., entre otras pp.
105. Lehrbuch 77,1862,318.
106. Que se refiere al criterio del interés en casi todas las obras citadas supra 67 n. 96.
107. P. ej. AT, 8a, 1977, 562, 566.
108. AT, 9a, 1985, 532, 537, 539.
109. Este entramado lo resumen BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 539, del siguien-
te modo: "Coautor es: quien quiere dominar el hecho, incluso si no tiene ningún in-

320
conocemos la reducida influencia de esta teoría en la doctrina y jurispru-
dencia españolas 1 1 0 .

La teoría del interés considera que es autor, que tiene animas

auctoris, quien tiene o persigue un interés propio en el hecho, mientras
que es partícipe, que tiene animus socii, quien actúa en interés ajeno.

La teoría del interés intenta ofrecer u n criterio material, no pu-

ramente formal, para comprobar quién actúa con animus auctoris y quién
lo hace con animus socii, para determinar también, a menudo, cuándo el
cómplice ha subordinado su voluntad a la del autor. Así, v. BURI, tras ex-
poner su teoría del dolo que ya conocemos, añade 1 1 1 : "Hay una incompati-
bilidad con este carácter no autónomo del cómplice, cuando el mismo
quiere perseguir, con su actividad delictiva, un fin independiente (inten-
ción material independiente) -ya sea el mismo fin que pretende el autor, u
otro distinto del mismo-, puesto que en este caso (el cómplice) contempla
al autor como medio para su fin y de este modo no subordina su voluntad
a la del autor", y concluye que ese sujeto no puede ser cómplice, afirman-
d o 1 1 2 que nla persecución de una intención material independiente lleva con-
sigo la autonomía (Sebstandigkeit, independencia) de la voluntad delictiva
(intención formal)"11*.

Las más famosas resoluciones judiciales alemanas que aplicaron

hasta las últimas consecuencias la teoría del interés fueron aquellas en

teres en el resultado; quien tiene interés en el resultado, incluso si quiere colaborar

en el hecho de un modo inesencial; cómplice es: quien no quiere dominar el hecho y
tampoco tiene interés en el resultado; el que no tiene interés alguno en el resultado
y sólo quiere contribuir en el hecho de un modo inesencial; quien tiene un pequeño
interés en el resultado y sólo quiere contribuir al hecho de un modo inesencial".
110. Vid. supra302ss.
111. Abhandlungen, 1862, 117 (y en esa misma obra, 92).
112. Abhandlungen, 1862, 118.
113. De esta cita de v. BURI se desprende, como he señalado, que el interés o fin
propio en el delito es una prueba material del animus auctoris formal, del dolo de
autor, o incluso una limitación a la aparente existencia de dolo de cómplice en el
sujeto. Esta referencia al fin o al interés se encuentra presente en toda la obra de v.
BURI y, especialmente en sus primeras obras sobre el tema, parece este autor dar
mayor importancia a este criterio material que al formal, propio de la teoría d¡el
dolo (vid. p. ej., Theilnahme, 1860, 4 s.). Sin embargo, cada vez da v. BURI mayor
importancia al criterio del dolo, sobre todo porque cree encontrar en él la forma de
negar la consecuencia lógica a que lleva la teoría del interés, de que quien realiza de
propia mano todo el hecho típico puede ser cómplice (vid. infra 325 n. 128).

321
que el RG resolvió el llamado "caso de la bañera" 1 1 4 y el BGH el llamado
"caso Statschinsky"n5.

El "caso de la bañera" fue de este modo: dos hermanas, miem-

bros de una familia de campesinos, y ambas solteras, quedaron embara-
zadas en una época similar. Una de ellas perdió el niño y el padre de las
hermanas, enfurecido por enterarse entonces de que u n a había quedado
embarazada, amenazó a las hijas con expulsarlas de casa si alguna vez
volvía a ocurrir algo similar. Por miedo a la amenaza del padre, la hija
que seguía embarcada ocultó su embarazo a todos, excepto a su herma-
na, y llegó a dar a luz a u n niño vivo, con la única ayuda de ésta. Ambas
discutieron qué podían hacer para que su padre no se enterara, pues te-
mían que cumpliera su amenaza. La madre de la criatura decidió que
había que deshacerse del niño y mantener oculto el suceso. Cuando la
hermana estaba bañando al recién nacido, la madre le pidió fogosamente
que ahogara al mismo, a lo que accedió finalmente la hermana, mante-
niendo al niño bajo el agua hasta que dejó de dar muestras de vida. Des-
pués se deshicieron del cadáver. El RG condenó a la hermana, que con
sus propias manos había ejecutado la muerte, únicamente como cómpli-
ce de u n asesinato, aduciendo que n o tenía animus auctoris, por actuar
no en interés propio, sino ajeno, de su hermana y madre de la criatu-
ra 11 *.

En el "caso Statschinsky" ocurrió lo siguiente: el agente Stats-

chinsky, perteneciente al servicio secreto de u n país de la Europa oriental,
recibe el encargo de matar a dos exiliados políticos en la R.F.A., cosa que
efectivamente realiza de propia m a n o y sin aparente coacción, utilizando
u n a pistola con munición envenenada. Statschinsky fue calificado por el
BGH de cómplice en asesinato. El BGH reconoce que normalmente quien
comete de propia m a n o la acción de matar es autor, pero que, en este
caso, el agente no era el interesado en el hecho, sino que los interesados

114. 19-2-1940, RGSt 74, 84-86.

115. 19-10-1962, BGH 18, 87-96.
116. Es curioso que en este caso nunca se hable de cómo fue castigada la madre,
que no intervino en la ejecución, o cómo debería ser castigada, desde el punto de
vista de la teoría de la participación, dejando al margen la posible exclusión o dis-
minución del injusto de su conducta o de la culpabilidad, derivada de las circuns-
tancias del caso. Esto lo puso de manifiesto GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 839,
quien, en virtud de la que él mismo llama su concepto extensivo de autor (y que yo
he calificado más bien de concepto amplio o extenso), la califica de autora (intelec-
tual), frente a la calificación de inductora que, en opinión de este mismo autor, de-
bería corresponderle según el concepto restrictivo (op. cit., col. 844).

322
eran quienes encargaron la muerte, y, por tanto, Statschinsky actuaba en
interés ajeno y era u n mero cómplice 1 1 7 .

2) Crítica

La teoría del interés no parece sostenible. En primer lugar, si en

u n caso de actuación unipersonal, el sujeto actúa en interés de otro, ha-
bría que llegar a la absurda consecuencia de que estamos ante u n hecho
sin autor (en sentido penal), o sea, ante u n hecho en que, pese a darse
todos los requisitos típicos (al menos aparentemente, pues, para esta teo-
ría faltaría precisamente uno: la autoría), el Derecho penal no tiene nada
que decir 1 1 8 . La prueba de que ello no puede ser así es que el propio legis-
lador ha introducido tipos que castigan (lógicamente como autor) a quien
actúa en interés ajeno 1 1 9 . El interés propio en el hecho no se ve qué rela-
ción tiene con la realización del tipo, con la autoría. Más bien parece algo
relacionado con el desvalor subjetivo de acción 1 2 0 , como un indicador,

117. Sobre este caso se ha escrito mucho. Citaré sólo, por estar especialmente dedi-
cado al mismo y tener bastante amplitud, el artículo de SAX, JZ 1963, 329-338.
118. De nuevo aquí tengo que hacer una matización: si la teoría subjetiva defendie-
ra un concepto extensivo de autor, y éste equivaliera a un concepto unitario con di-
ferentes marcos penales, el sujeto que, en el caso que nos ocupa, actúa solo, pero en
interés de otro, podría ser calificado como autor, si bien autor por colaboración
(cómplice), con menos pena que el autor que actúa en interés propio. Sobre lo dis-
cutible de esta solución en general y, sobre todo, del criterio subjetivo para diferen-
ciar entre clases de autoría, vid. supra 317 s., 318 n. 98. Lo que sí me parece claro es
que, desde luego, interpretada esta teoría dentro de un concepto unitario, resulta
menos absurda que dentro de un concepto restrictivo, pues, como mínimo, no pro-
duce la impunidad en casos como el señalado en el texto.
119. Vid., entre otros, DOHNA. Aufbau, 4a, 1950, 60; GALLAS, Materialien I, 1954,
131; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56;
JZ 1966, 294; LK, 10a, 1978, § 25, 23 (20); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 109; GIM-
BERNAT, Autor, 1966, 51 s., que cree que, pese a todo, no es la crítica más impor-
tante que se puede hacer a la teoría del interés; VIVES, Libertad, 1977, 130. Como
ejemplo de preceptos en que el sujeto actúa en interés ajeno, se pueden citar, entre
otros, en el StGB, los §§ 216 (homicidio a petición de la víctima), 253 (chantaje o ex-
torsión, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptación, tam-
bién en el caso de intención de enriquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de
pretender el enriquecimiento de un tercero); y en el CP español los arts. 353 (preva-
ricación judicial en favor del reo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o
546 bis f) (aprovechamiento de los efectos o ganancias derivadas de un delito de
cultivo, tráfico, etc. de drogas, en beneficio de tercero).
120. Aún hoy se piensa con frecuencia que estos elementos subjetivos están relacio-
nados con la culpabilidad, pero el concepto de culpabilidad subyacente a tales con-
sideraciones no me parece correcto.

323
entre otros, del grado de injusto (finalidad perseguida, intención, etc.), que
se apreciará sobre todo en sede de determinación de la pena 1 2 1 .

Por otra parte, no se explica bien cómo es posible que alguien

intervenga en un delito sin tener ningún tipo de interés propio en él, pues
lo hará al menos con el interés (propio) de hacer u n a favor a u n tercero,
con u n fin de gratitud o, al revés, de pura inquina hacia la víctima del deli-
to, aunque el sujeto que actúa no se beneficie para nada, etc. 1 2 2 . Es más,
incluso en los casos en que el sujeto actúe, por ejemplo, amenazado, mu-
chas veces obrará precisamente con u n interés propio clarísimo: evitar que
se cumpla la amenaza. Y, en caso de que por interés se entienda interés
egoísta, cierta "maldad", etc., además de lo inexplicable de la relación de
este criterio con el tipo y la autoría, habría que decir que la teoría falla en
los delitos cometidos por motivos altruistas 1 2 3 .

Pero lo que mayor rechazo provoca respecto a la teoría del inte-

rés es precisamente la posibilidad de que u n sujeto que realiza de propia
m a n o todo el tipo pueda ser considerado m e r o cómplice 1 2 4 . Una teoría
que permite tales consecuencias sería, en palabras de DAHM 125 u n a "doc-

121. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 56 s. Por cierto que esta apreciación demuestra
también que la teoría del interés no sería tan descabellada en un sistema de auto-
ría unitaria como lo es en uno de autoría restrictiva, pues, como sabemos, en
aquél, si se establecen marcos penales diferentes, ello en definitiva sigue siendo
una regla de determinación de la pena, pues la consecuencia fundamental (aunque
no la única) de que a un sujeto se le considere autor por colaboración (cómplice),
cuando existiera un marco penal menor para éste, sería precisamente el hecho de
que sufriría una pena menor, y, en la determinación de la pena, se pueden tener
en cuenta criterios subjetivos, aunque es verdad que es ilógico que éstos sean los
únicos.
122. Vid., por muchos, v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 600-602; ROXIN, LK,
10a, 1978, § 25, 23 (20).
123. Así, p. ej., el propio BAUMANN, AT, 8a, 1977, 567.
124. Tal rechazo se ha producido en prácticamente toda la doctrina alemana y es-
pañola que se ha ocupado del tema, por lo que la cita aquí se hace ociosa: vid.
por todos, p. ej. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52 s., que, en esta última p., afirma:
"Una teoría que puede justificar la calificación de cómplice de un sujeto que reali-
za todo el tipo de un delito es una aberración, es incompatible con la más ele-
mental sensibilidad jurídica y tiene que ser, por ello, técnicamente incorrecta"; y
HERZBERG, Táterschaft, 1977, 5. En cualquier caso, repito, desde la perspectiva
de un concepto unitario con diferentes marcos penales, la "aberración" no es tan
grande.
125. Táterschaft, 1927, 34.

324
trina de salvación para el asesino a sueldo" 1 2 6 , pues efectivamente, siem-
pre que el sicario ya haya cobrado de antemano 1 2 7 , el interesado en la co-
misión del hecho será sola o fundamentalmente o muy preponderante-
mente el que paga. Por tanto, especialmente por esta consecuencia, esta
teoría del interés es rechazable, sobre todo desde el punto de vista de un
concepto restrictivo de autor. Antes de terminar, tengo que advertir que
los propios defensores de las teorías subjetivas (especialmente de la del in-
terés) limitan mayoritariamente sus consecuencias, afirmando, con argu-
mentaciones defectuosas o contradictorias, o simplemente abandonando
las teorías subjetivas en este punto, que quien personalmente realiza todos
los elementos del tipo (algunos se conforman con algún elemento del tipo)
no puede ser cómplice y ha de ser siempre autor 1 2 8 . Sin embargo, la juris-

126. Tomo la traducción de GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, porque me parece que
traduce perfectamente el sentido de la expresión de DAHM, quien habla de Heilsleh-
re für den Bravo, aunque Bravo puede tener también un significado general de "ban-
dido", según creo.
127. Pues, si no lo ha hecho, actúa con un interés propio clarísimo: cobrar lo pacta-
do. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, no introduce expresamente esta matización; sí lo
hace ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57.
128. Entre los partidarios de la teoría subjetiva, cfr., entre otros, a favor o en contra
de que el mero cómplice pueda realizar la "acción principal" o "la acción típica": A
favor HENKE, Handbuch I, 1823, 527, 529 (aunque no es absolutamente claro);
BAUER, Abhandlungen I, 1840, 423 (también dudoso); HARTUNG, JZ 1954, 430 s.
(por razones de justicia material en el "caso de la bañera"); BAUMANN, NJW 1963,
562, 565; JuS 1963, 88; AT, 8a, 1977, 562 s.; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532;
sin embargo, la postura de BAUMANN y BAUMANN/WEBER tiene ciertos resqui-
cios de ambigüedad, como cuando critican las exageraciones del "caso de la bañera"
y la sobrevaloración del interés (BAUMANN, NJW 1962, 376; NJW 1963, 563 s.; Jus
1963, 58; AT, 8a, 1977, 562; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532) o cuando señalan
que los defensores modernos de la teoría subjetiva no aceptan la complicidad en
estos casos, pero BAUMANN y BAUMANN/WEBER no se inscriben en ni se separan
expresamente de la línea de esos autores (BAUMANN, AT, 8a, 1977, 562 n. 26; BAU-
MANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532 n. 24). En contra: BERNER, Theilnahme, 1847,
215, con la sola excepción de que se trate de un delito que exija una especial inten-
ción en el autor, en cuyo caso, si quien realiza "toda la acción principal" carece de tal
intención, continúa siendo cómplice; v. BURI, Theilnahme, 1860, 7; Abhandlungen,
1862, 118 s.; GA 12 (1864), 507; GA 17 (1891), 36; GS 37 (1885), Beilageheft, 41; GS
45 (1891), 36; GS 52 (1896), 70, entre otros lugares; al igual que v. BURI utilizaba la
teoría del interés para limitar o, al menos, dar contenido material a la del dolo (vid.
supra 315 n. 86, 321 n. 113), en este supuesto utiliza la teoría del dolo para limitar la
del interés; GEIB, Lehrbuch II, 1862, 318; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 182;
HAUPT, ZStW 15 (1895), 596; JANKA, ÓStrafrecht, 1902, 140; BIERLING, Prinzt-
pienlehre III, 1905, 149; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 603, 607, 609; BUSCH,
Wandlungen, 1949, 18; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 120 s., aunque en
este momento realmente ya defiende la teoría del dominio del hecho; MEZGER, LK,

325
prudencia alemana sí ha llevado hasta sus últimos extremos la consecuen-
cia de la teoría del interés, como lo demuestran los casos "de la bañera" y
Statschinsky, que ya conocemos 1 2 9 y en que es probable que existieran ra-
zones para que los procesados no sufrieran u n a pena tan grave como la se-
ñalada por el tipo correspondiente, pero ello debería haberse intentado
conseguir por otras vías y nunca convirtiendo u n a clara autoría en compli-
cidad1^.

c) Rechazo de las teorías subjetivas

"Las teorías subjetivas proporcionan u n criterio a primera vista

sencillo y coherente para diferenciar autores y partícipes; criterio que pa-
rece permitir, en general, la obtención de resultados equitativos". Con
estas palabras resume VIVES 1 3 1 lo que podría parecer la principal ventaja
de las teorías subjetivas: su sencillez y, en estrecha relación con ello, la fa-
cilidad con que estas teorías subjetivas explican las diversas formas de au-
toría, muy especialmente la autoría mediata. Sin embargo, sabemos que
las teorías subjetivas están hoy prácticamente abandonadas y no son capa-
ces de superar las críticas a las que se les somete. Junto a las críticas a las
dos principales versiones de las teorías subjetivas, que ya conocemos, es
frecuente citar las opiniones, a veces frases lapidarias, de los grandes dog-
máticos del Derecho penal, que podrían resumirse en que las teorías subje-
tivas no ofrecen más que fórmulas vacías de contenido o en las que cabe

8a, 1957, antes del § 47, 4 a) (244); § 47, 2 b) (251); SCHÓNKE/SCHRÓDER, StGB,
12a, 1965, antes del § 47, VIII7 c (288); H. MAYER, AT, 1967, 161.
129.Vid.supra321ss.
130. Sobre las razones de justicia material que motivaron la sentencia del RG en el
"caso de la bañera", vid. HARTUNG, JZ 1954, 430 s., quien intervino en la elabora-
ción de la setencia; los motivos de la sentencia en el "caso Statschinsky" y una crítica
contundente a la misma puede verse en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 564-568 (5a,
1990, 562-566). Al parecer, las teorías subjetivas se utilizaron también por los tribu-
nales alemanes para condenar como cómplices y no como autores a muchos res-
ponsables de crímenes nazis que a menudo actuaron libremente e incluso de propia
mano, pero que no se hallaban en la cúpula de mando del régimen nacionalsocialis-
ta; una visión hipercrítica de tal utilización ofrece I. MÜLLER, Furchtbare Juristen,
1989, 250-255, quien cita diversas resoluciones judiciales en tal sentido, algunas de
las cuales, si son como las cita este autor, resultan francamente sorprendentes, pues
en alguna ocasión llegan a condenar al ejecutor de propia mano de un asesinato
como cómplice (en virtud de la aplicación de una teoría subjetiva) y al superior que
dio la orden como inductor, pareciendo (de ahí lo sorprendente de la resolución)
que no existió, por tanto, ningún autor del asesinato.
131. Libertad, 1977, 131. VIVES critica, sin embargo, en las pp. ss. las teorías subje-
tivas.

326
todo 1 3 2 . Naturalmente, el hecho de que algunos de los más grandes pena-
listas se hayan "ensañado" con las teorías subjetivas no es razón para
negar la validez de éstas, pues, en Derecho penal y en cualquier discusión
científica que verdaderamente lo sea, los argumentos de autoridad no sir-
ven, sino que tienen que ser comprobados, para confirmarlos o negarlos.
El que los más grandes e influyentes penalistas estén de acuerdo en una
crítica demoledora de u n a determinada teoría es sin embargo u n indicio
de que la misma puede tener fallos graves. Eso es lo que hemos comproba-
do hasta el m o m e n t o 1 3 3 y lo que quiero ahora seguir comprobando, sin fi-
jarme ya en u n a concreta versión de las teorías subjetivas.

GIMBERNAT 13 4, al criticar la postura de LUZON DOMINGO,

pero con u n argumento que podría ser aplicable en general a toda la fór-
mula del animus, señala que "lo más probable es que el vigilante, que está
fumando u n cigarro durante la ejecución del robo y pendiente sólo de si se
acerca alguno extraño, no medite en absoluto sobre si tiene voluntad de
ejecutar el hecho que realiza el otro o no. Es decir, lo más probable es que
no tenga voluntad de autor ni de cómplice" 135 . A ello ha respondido R.
MOURULLO 1 3 6 que "la anterior objeción es relativamente fácil de remon-
tar", acudiendo al argumento de MEZGER 1 3 7 de que la presencia de ani-
mus auctoris o animus socii no depende del puro querer interno del sujeto
o, mejor, de su pura "reflexión" sobre su forma de intervención; "depende
más bien en realidad de lo que quien actúa 'realmente' ha querido", del
"sentido objetivo de lo por él querido"; "lo decisivo es por tanto si lo que

132. Esas opiniones pueden verse resumidas en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 54; y
GIMBERNAT, Autor, 1966, 50 s.
133. En cualquier caso, para terminar con el "argumento de autoridad'', hay que se-
ñalar que, en el siglo pasado, e incluso en el presente, las teorías subjetivas o alguno
de sus aspectos han sido defendidos por autores como FEUERBACH (limitadamen-
te), v. BURI, BOCKELMANN o MEZGER, que nadie sería capaz de calificar como
dogmáticos de segundo o tercer orden.
134. Autor, 1966, 49, quien a su vez cita, en el mismo sentido, a BOCKELMANN,
Untersuchungen, 1957, 76, y alguna otra obra de este autor.
135. Unas líneas más arriba, GIMBERNAT advierte también que el hacer depender
la calificación como autor o cómplice de la voluntad del sujeto supone "un subjeti-
vismo inadmisible", pues el sujeto escrupuloso, que conociera que a su actuación se
le va a aplicar esta teoría, "se torturaría diciéndose 'yo no quiero cometer el hecho,
quiero que lo cometa otro', 'yo no tengo voluntad de sumarme a la ejecución, sólo
quiero facilitarla'". '
136. Comentarios I, 1972, 823 n. 85.
137. LK, 8a, 1957, § 47, 2 b) (251), aunque R. MOURULLO cita erróneamente la p.
257.

327
quien actúa quiere y realiza según su voluntad es en realidad una comi-
sión propia del hecho o u n a mera inducción o auxilio del hecho ajeno. Es
decisivo lo querido (punto de partida del Derecho penal de la voluntad),
pero lo querido en su significación objetiva (apreciación normativa de lo
querido)". En la discusión del argumento ha intervenido también
VIVES 1 3 8 , afirmando que "la respuesta (de R. MOURULLO) a la objeción
(de GIMBERNAT) n o es del todo convincente, pues olvida que la voluntad
de autor o de cómplice están, a efectos de u n a apreciación normativa, en
u n plano distinto a la voluntad de hecho". Según VIVES, en el caso de la
voluntad de autor o cómplice, estamos ante u n a "actitud psíquica, que ne-
cesariamente ha de adoptar el sujeto: el ordenamiento jurídico no puede
adoptarla por él". Las matizaciones de MEZGER alejarían, según VIVES,
su posición de la teoría subjetiva, como lo probaría el hecho de que el pro-
pio MEZGER la calificara de mixta. ¿Quién tiene razón? ¿GIMBERNAT y
VIVES o R. MOURULLO con MEZGER139? Aunque la cuestión me parece
discutible, mi opinión es que todos tienen parte de razón. La clave está en
qué se entienda por ánimo o voluntad de autor y de cómplice. Cuando sólo
se habla de eso o de querer el hecho como propio o ajeno, en realidad no
podemos referir tales expresiones, porque carecen de contenido, más que
a puros estados psíquicos o anímicos del sujeto, a sus puros pensamientos,
a lo que él considere que es su voluntad. E n ello tendría razón VIVES y,
por tanto, también GIMBERNAT, pues es muy fácil que el sujeto n o refle-
xione sobre su disposición al hecho 1 4 0 . Ahora bien, cuando la fórmula del
animus se completa del modo en que lo hacen algunas versiones de la teo-
ría del dolo, tales como las que vimos más arriba, o incluso como a veces
ocurre con la teoría del interés, la cuestión será distinta. Independiente-
mente de que el sujeto se diga: "tengo interés propio en el hecho" o "no lo
tengo", reflexione o no sobre ello, el interés se dará o no se dará 1 4 1 . De
igual modo, u n sujeto que interviene en el hecho, reflexione o no sobre
ello, podrá subordinar su voluntad a la de otro o no hacerlo 1 4 2 . Por tanto,

138. Libertad, 1977, 131 s.

139. Aunque, como he señalado anteriormente, en el caso concreto de MEZGER me
parece que, de alguna de sus afirmaciones, sí se puede deducir el abandono de la te-
oría subjetiva.
140. Por ello sí parece justificada la crítica de GIMBERNAT en el punto en que lo
hace, es decir frente a la postura de LUZON DOMINGO, que no está muy perfilada.
141. Naturalmente el criterio del interés seguirá siendo rechazable como criterio dife-
renciador, por las razones que vimos supra 323 ss. Una prueba de que el interés sí es,
algo constatable, que existe, es que los propios críticos de la teoría del interés afirman
a menudo que el sujeto interviene en el hecho siempre con algún interés propio.
142. De nuevo, ello no quiere decir que esta teoría del dolo sea correcta, pues, por
encima de la posición de la voluntad (posición "objetiva" en cierto sentido, en cuan-

328
cuando se dota de cierto contenido a las teorías subjetivas, probablemente
tenga razón R. MOURULLO. Problema distinto será el de la dificultad de
probar la posición de la voluntad o el interés que movía al sujeto, pero ello
no implica que tal posición subordinada o no o tal interés en uno u otro
sentido no se den "objetivamente", es decir, no sean elementos subjetivos
que existen independientemente de lo que el sujeto piense o diga de
ellos 1 4 3 . La prueba de los elementos subjetivos siempre plantea problemas
y n o por ello se renuncia a los mismos. Lo que ocurre es que muchas for-
mulaciones de las teorías subjetivas (y también muchas simplificaciones
de las mismas que han hecho sus adversarios) carecen de contenido algu-
no y entonces sí que parece que hay que referirlas a la pura reflexión del
sujeto sobre su modo de estar en el hecho. En ellas piensan GIMBERNAT
y VIVES muy probablemente y a ellas se refieren las palabras de los gran-
des penalistas críticos de las teorías subjetivas, a los que antes hacíamos
referencia. Y en Alemania, no se olvide, la jurisprudencia durante mucho
tiempo ha mantenido u n a teoría subjetiva fluctuante y poco precisa, que
es, en el fondo, a la que más se dirige la crítica doctrinal (a veces desde la
propia teoría subjetiva) 1 4 4 .

to que no se refiere a lo que el sujeto conscientemente opine o cómo califique él a

esa voluntad), está lo ejecutado por el sujeto. Lo podemos ver claro con un ejemplo.
Un sujeto plenamente libre (A) le ofrece a otro (B) matar a un tercero (C), enemigo
de B y lo hace del siguiente modo: logra asir a C y atarlo; pone una pistola en su
sien y le dice a B: "Si me dices que dispare, disparo; si me dices que no, no lo hago".
B le dice que dispare, A lo hace y C muere. Aquí no cabe duda de que expresamente
A ha subordinado su voluntad, su "querer el hecho", a la de B (y probablemente ha
actuado en interés de éste, en el sentido de la teoría del interés). Sin embargo, A es
clarísimamente autor de la muerte.
143. Un sujeto, en general (o sea, no sólo aquí, en sede de autoría) puede tener cier-
tos móviles o estados anímicos y no ser consciente (o no ser plenamente consciente,
o no tener conciencia actualizada) de ellos.
144. Precisamente refiriéndose a las sentencias de los casos "de la bañera" y Stats-
chinsky, HERZBERG, Taterschaft, 1977, 6 s., cree que, desde los presupuestos teóri-
cos contenidos en esas sentencias, habría que llegar a la conclusión de que no cabe
hacer diferencias entre los ánimos propios de cada interviniente, ya que, sea cual
sea el ánimo, se podría ser autor. Lo interesante es, tenga o no razón en lo anterior,
cómo HERZBERG se contesta a sí mismo, poniéndose en el papel de un defensor
de la teoría subjetiva y diciendo: el que dos sentencias estén mal no quiere decir que
esté mal toda la teoría subjetiva. A lo que a continuación vuelve a replicar que, efec-
tivamente, desde los presupuestos de la teoría subjetiva habría sido posible funda-
mentar todo lo contrario en los referidos casos. Y aquí viene, para HERZBERG, la
crítica fundamental: con las teorías subjetivas se llega a cualquier resultado, con lo
que producen una inseguridad jurídica absoluta. A ello me voy a referir inmediata-
mente en el texto. Lo único que quiero matizar aquí es que tal acusación no vale
para cualquier teoría subjetiva, como sabemos, sino sólo para sus más vagas formu-

329
 Lo anterior enlaza precisamente con la crítica fundamental que
cabe hacer a las teorías subjetivas, sobre todo en las versiones que no pre-
cisan o precisan vagamente lo que es el animus auctoris y el animus socii.
En tales formulaciones, y muy especialmente en las de la jurisprudencia
alemana, además de su desvinculación del tipo (que, si son coherentes
hasta el final, se da también en las versiones más atinadas de las teorías
subjetivas), se da una flexibilidad tal, u n a mezcolanza de "indicios", una
indefinición tan grande, referida además casi siempre a elementos subje-
tivos indemostrables {animus como pura fórmula), que, con ellos, es po-
sible fundamentar cualquier cosa en u n a mismo caso; es decir, con la
mera referencia al animus, o con las mezclas de criterios propias de la
jurisprudencia alemana, en u n mismo caso se puede "justificar" que un
sujeto es autor, de igual modo que se puede "justificar" que es cómplice.
Esto produce una absoluta falta de seguridad jurídica 1 4 5 . Los Tribunales
deciden de antemano qué pena quieren imponer a u n sujeto y, para justi-
ficarla, trasforman autorías en complicidades o viceversa, con el apoyo
fácil en la vaguedad de los criterios relativos al animus. El despegue del
tipo y la producción de inseguridad jurídica hacen difícilmente compati-
bles estas teorías subjetivas con los principios propios de un Estado de
Derecho 1 4 6 .

Con todo lo anterior sería más que suficiente para rechazar las
teorías subjetivas, sobre todo desde la perspectiva de un concepto restricti-
vo de autor. Pero todavía cabe añadir u n argumento más: las teorías subje-

laciones, encabezadas por la jurisprudencia alemana, como viene a reconocer

ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 53 s., cuando pone de relieve la injusticia de las críti-
cas vertidas respecto a las teorías subjetivas, cuando estás se aplican a alguna de las
versiones de la teoría del dolo, sin que ello obste para que ROXIN sea quizá quien
más empeño ha puesto en demostrar y poner de relieve la inseguridad jurídica que
provocan otras versiones (sobre todo la jurisprudencial) de las teorías subjetivas
(vid. op. cit., p. ej., 567 s.; 5a, 1990, 565 s.).
145. Por cierto no privativa de las teorías subjetivas de la jurisprudencia alemana.
También en la jurisprudencia de nuestro TS tenemos ejemplos de vacilaciones, de
mezcolanzas, de "justificaciones" a posteriori, con argumentos vagos y cambiantes,
de decisiones previamente tomadas. El acudir o no a la doctrina del acuerdo previo,
según se quisiera castigar a un sujeto más (como autor) o menos (como cómplice),
o el utilizar sin rigor cinco o seis criterios para determinar si hay autoría o no, de
modo cambiante en unas y otras sentencias, son ejemplos de ese modo de proceder,
atentatorio a la seguridad jurídica. /
146. Vid., entre otras, las objeciones en esta línea de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984,
567 s. (5a, 1990, 565 s.), y, en general, en todo su análisis de la jurisprudencia ale-
mana; de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5, 7; y de VIVES, Libertad, 1977, 132.

330
tivas son incompatibles con el Derecho penal positivo alemán 1 4 7 y espa-
ñol 1 4 8 . El Derecho penal positivo alemán lo dejo a un lado, porque su dis-
cusión no es de importancia aquí. En el Derecho español me parece que
no cabe la teoría subjetiva por lo siguiente: puede pensarse que la autoría
no está definida en ningún número del art. 14 CP y que en éste (como en
el 16) se contienen casos de participación. Pues bien, si la referencia de la
autoría al tipo no fuera suficiente para excluir las teorías subjetivas, y se
pensara que autor (no definido en el art. 14 CP) es quien actúa con animus
auctoris, seguiría sin quedar explicado qué tiene que ver el animus socii
con la intervención directa en la ejecución del hecho (14,1°), el forzar o in-
ducir al mismo (14,2°) y el cooperar a la ejecución con actos necesarios
(14,3°) o no necesarios (16), cómo influyen estos factores (claramente ob-
jetivos) en que no pueda haber animus auctoris149. Si se piensa que en uno
o varios de los números del art. 14 se definen todas o algunas de las for-
mas de autoría, entonces todavía está más claro que las mismas se definen
en virtud de criterios objetivos, al igual que las de participación (art. 16,
que desde luego es un caso de participación) 1 5 0 .

147. Vid., en tal sentido, entre otros, ROXIN, LK, 8a, 1978, § 25, 25 (21); Taterschaft,
4a, 1984, 546-552 (5a, 1990, 546-552); HÜNERFELD, ZStW 99 (1987), 233; STOF-
FERS, MDR 43 (1989), 209. En contra, U. WEBER, Urheberrecht, 1976, 314 s.; BAU-
MANN, AT, 8a, 1977, 563 n. 28; Jescheck-Fs. I, 1985, 110 s.; y BAUMANN/WEBER,
AT, 9a, 1985, 532 n. 26; también hay algún no defensor de la teoría subjetiva que, sin
embargo, piensa que la misma es todavía hoy compatible con el Derecho positivo ale-
mán: así GÓSSEL, GA 1977, 60; JÁHNKE, LK, 10a, § 212, 6 (81); SCHMIDHÁUSER,
AT, 2a, 1975, 581; StudienbuchAT, 2a, 1984, 328; MAURACH/GÓSSEL, ¿77/, 6a, 1984,
203 (aunque respecto de la teoría subjetiva extrema estiman que es muy dudoso que
sea compatible con el § 25 StGB); LACKNER, StGB, 18a, 1989, § 25, 1, a (168); BACI-
GALUPO, Homenaje - Antón, 1982, 37 s., cree incompatible la teoría subjetiva con el
Derecho alemán, pero critica los argumentos de ROXIN y ofrece los suyos propios.
148. Vid., en este sentido, entre otros, ANTÓN, PG, 1949,442 s.; R. MUÑOZ, Notas II,
3 a , 1957, 340 s.; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 889; MIR, Adiciones, 1981, 913;
PG, 2a, 1985, 310; G. BENTTEZ, ADP1984,104; PG, 1984, 500; MUÑOZ CONDE, Teo-
ría, 200 (aunque se limita a afirmar que "la regulación legal no prescinde del aspecto
material de la contribución al delito"); COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518.
149. Siempre quedaría un resquicio interpretativo: autor es quien actúa con animus
auctoris; partícipe quien lo hace con animus socii: dentro de los partícipes, a unos
se les castigaría más (a los del art. 14) y a otros menos (a los del 16), según el carác-
ter objetivo de esta contribución. Es decir, en primer lugar se tendría en cuenta el
elemento subjetivo, y sería autor todo el que actuara con voluntad de autor (aunque
encajara en el art. 14 ó 16). En un segundo momento, se atendería, sólo dentro de
los partícipes, al elemento objetivo (arts. 14 y 16). De todas formas, esta interpreta-
ción parece muy forzada y nunca se ha mantenido.
150. Además, en el CP español no se habla del autor como el que "comete" el delito,
cosa que ocurre en el StGB y que ha dado pie a algún autor a negar que ello haga

331
 Por último, sólo me queda aclarar que, evidentemente, en los
muchos casos en que u n a teoría subjetiva se fundamente en la equivalen-
cia causal de las aportaciones, tal fundamento será rechazable por las ra-
zones que ya hemos visto antes 1 5 1 .

Descartadas las teorías subjetivas, volvamos al concepto extensi-

vo de autor (sea defendido desde teorías objetivas o desde teorías subjeti-
vas), para intentar aclarar un punto importante para descubrir la verdade-
ra esencia de tal concepto.

incompatible el § 25 StGB con las teorías subjetivas, pues, desde éstas, puede pen-
sarse que comete el hecho quien actúa con voluntad de autor (vid. supra 331 n. 147
la mayoría de los autores que admiten la compatibilidad y además BACIGALUPO,
que la niega por otras razones). El argumento es bastante discutible, pero lo que
está claro es que no se puede aplicar en el CP español, pues, aun admitiendo que, en
el art. 14,1° o incluso también en el 3o, recogiera casos de autoría, los mismos se ca-
racterizarían por la intervención directa en la ejecución y por la necesidad (se inter-
prete ésta como se interprete) de la contribución del sujeto, criterios objetivos
ambos (aunque en el segundo de ellos pudieran introducirse algunos elementos
subjetivos distintos del animus auctoris).
151. Vid. supra 67 ss. Una crítica al fundamento en la equivalencia causal, referida
a las teorías subjetivas, puede verse, entre otros muchos, en GIMBERNAT, Autor¡
1966, 44-46. Solamente quiero recordar aquí que lo incorrecto no es considerar
acertada la teoría de la equivalencia, sino extraer de ella (o de cualquier otra teoría
causal) consecuencias directas para el concepto de autor o para la distinción entre
autor y partícipe.

332
 SECCIÓN TERCERA
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO
EXTENSIVO
1. El verdadero significado de los preceptos sobre participación en el
concepto extensivo
Ya sabemos que, según el concepto extensivo de autor, todo in-
terviniente en un hecho (cuya conducta sea causal para el resultado, cum-
pla las condiciones de imputación objetiva, etc.) es en principio autor.
Como existen preceptos legales que recogen las formas de inducción y
complicidad, éstas habría que "restarlas" de la autoría inicial, y tales pre-
ceptos serían por ello causas de restricción de la tipicidad o la punibilidad.
En mi opinión, ésta construcción podría interpretarse de las siguientes
maneras:

1) Aceptando la accesoriedad (limitada) de las formas de partici-

pación en el sentido de que, si el StGB señala que "como inductor será cas-
tigado igual que el autor quien haya determinado dolosamente a otro al
hecho antijurídico dolosamente cometido por éste" (§ 26) y algo similar
para el cómplice, sólo que con atenuación obligatoria de la pena (§ 27), en-
tonces cuando alguien dolosamente determine o ayude a otro a cometer
un hecho no antijurídico (o simplemente a algo que para el autor no es un
hecho, o cuando le ayude no dolosamente, pero sí imprudentemente, a co-
meter un hecho antijurídico doloso), por el principio de accesoriedad, el
sujeto quedará impune. Si nos fijamos bien, con esta interpretación llega-
mos en las consecuencias a un concepto (más o menos amplio, con mayo-
res posibilidades de explicación de la autoría mediata en apariencia) res :
trictivo de autor. La diferencia con un concepto restrictivo ab initio sería
más bien teórica; en el concepto restrictivo, evidentemente, los preceptos
sobre participación amplían la tipicidad (y con ello la punibilidad); en la
interpretación realizada del concepto extensivo, los preceptos sobre parti-

333
cipación restringirían la tipicidad, pero sobre todo porque, gracias a ellos,
quedan fuera de lo típico (en donde estaban, por encajar en el concepto
inicial de autor) las conductas de participación en que no se cumplan los
requisitos de la accesoriedad. Es decir, la tipicidad no se restringe para los
casos de participación descritos por la ley, sino para los no descritos. Por
otro lado, la punibilidad se restringe en cuanto que se imponga una pena
inferior al cómplice. Otras restricciones al tipo pueden venir por la menor
o nula punición de las formas intentadas de inducción y complicidad, etc.
Pero, en definitiva, estaríamos muy próximos a un concepto restrictivo de
autor (si no igual al mismo, al menos en sus consecuencias prácticas). Por
otra parte, esta interpretación para nada parece contradecir los principios
que inspiran la regulación (claramente en el sentido de la accesoriedad) de
las formas de participación en sistemas como el del StGB. Ahora bien, esta
interpretación lo que parece es inconsecuente o poco compatible con las
propias bases de un concepto extensivo. ¿Para qué proclamar insistemente
la extensión de la interpretación de los tipos legales, la extensión del con-
cepto de autor, si después, en definitiva, tal concepto va a perder, por obra
de la ley, tanta parte de su extensión que se va a parecer muchísimo al
concepto restrictivo? ¿Sólo para explicar mejor la autoría mediata? Para
ello existen medios menos "violentos". Si la interpretación que hay que dar
al concepto extensivo es esta que nos ocupa ahora, considero que tienen
razón SCHRÓDER1, cuando afirma que "un concepto extensivo de autor
con preceptos sobre participación ... no es ya un concepto extensivo", y
DETZER2, cuando opina que "los preceptos sobre participación son en el
fondo, para un concepto extensivo de autor, dado su punto de partida teó-
rico, cuerpos extraños".

2) Rechazando la accesoriedad de las formas de participación

descritas por la ley. Así la inducción y la complicidad serían formas de
"participación" desgajadas del concepto inicial o genérico de autor por su
peculiar forma de aparición, que justificaría un tratamiento distinto en al-
gunas cuestiones puntuales, tales como la menor o nula punición de la in-
ducción3 y la complicidad intentadas y la imposición de una pena inferior
a los cómplices. En este caso, si nos fijamos bien, no estamos ni más ni
menos que ante un concepto unitario funcional con diferenciaciones en el
marco penal, concretamente un concepto unitario que probablemente sea
el más moderno y correcto que se pueda imaginar, y que además es plena-
mente consecuente con el punto de partida del concepto extensivo. Los

1. ZSIW57 (1938), 467.

2. Einheitstaterlósung, 1972, 66.
3. Cosa de la que parecen no darse cuenta los defensores del concepto extensivo que
consideran que el desgaje de la inducción es puramente doctrinal.

334
preceptos sobre "participación" recogerían en definitiva formas de autoría
que se diferencian de la genérica, pero tan autónomas (no accesorias)
como ésta. Restringirían el tipo sólo en el sentido de excluir de él ciertas
formas que no se consideran dignas de punición, exactamente igual que lo
hacían los conceptos unitarios modernos (por ejemplo, la exclusión de la
punición de la complicidad intentada); restringirían también la punibili-
dad al imponer al cómplice un marco penal inferior. El problema de esta
interpretación es hacerla compatible con Derechos positivos que, como el
alemán, recogen con meridiana claridad el principio de accesoriedad limi-
tada. Se puede intentar tan compatibilización, pero, como veremos ense-
guida, ello será a costa de vulnerar los principios que impregnan la regula-
ción del tema de la autoría y la participación en esos Derechos. Algo
distinta es la cuestión en el Derecho español, como brevemente expondré
en el apartado siguiente. Obviamente esta interpretación, que me parece la
más correcta del concepto extensivo, adolece de los mismos defectos que
me llevaron a rechazar, en el capítulo anterior, el concepto unitario de
autor, incluso con todas las matizaciones que al mismo se le pueden
hacer, y pese a que haya que reconocer que lo hacen menos intolerable de
lo que pretenden la mayoría de sus críticos. Como se recordará, la razón
fundamental de tal rechazo es que, con el concepto unitario, se pierden las
ventajas garantistas, de recorte de lo típico, que ofrece la accesoriedad y la
interpretación restrictiva del tipo 4 .

Lo que voy a intentar ahora es averiguar por cuál de las dos

interpretaciones señaladas se inclinan los principales partidarios del
concepto extensivo de autor. Dentro de los defensores de las teorías
subjetivas, en quienes más claramente aparece la idea del concepto ex-
tensivo (aunque sin ese nombre) es en v. BURI y en sus seguidores in-
mediatos. Me ocuparé de este autor. Mi opinión es que él, probablemen-
te con más claridad que ningún otro, adoptó la segunda de las
interpretaciones que he recogido anteriormente, y creo que no es exage-
rado afirmar que es el fundador del concepto unitario funcional moder-
no, probablemente mejor desarrollado que en los posteriores defensores
de tal concepto, especialmente que en KIENAPFEL, que es quien añade
el adjetivo funcional al concepto unitario 5 . Las pruebas de que tengo
razón son varias:

4. P. ej. critica al concepto extensivo su falta de adecuación al tipo y su contrariedad

al principio de legalidad H. MAYER, Rittler-Fs., 1957, 251. .
5. KIENAPFEL, pese a introducir modificaciones e insistir en la importancia de
la funcionalidad del concepto, me parece que se encuentra más cerca de v.
LISZT y su concepto unitario, que del más matizado y mejor desarrollado de v.
BURI.

335
 En primer lugar, en v. BURI es clarísimo su rechazo de la acce-
soríedad 6 , si bien es verdad que casi siempre se refiere a la accesoríedad
cuantitativa 7 .

Por otro lado, en v. BURI aparece una idea que me parece inte-
resante, pues es la que late en los conceptos unitarios modernos. V. BURI
insiste muchísimo en que el resultado en el delito es sólo uno y es obra por
igual de todos los que intervienen causalmente en él 8 y no obra de uno con
ayuda de otros o sólo parcialmente obra de cada uno. Naturalmente v.

6. La idea de que el concepto extensivo es un concepto unitario matizado la ha visto

con claridad BLOY, Beteiligungsform, 1985, 101, donde, refiriéndose al concepto de
autor de la teoría subjetiva, señala que el mismo traslada las formas de intervención
al plano de la determinación de la pena, y por ello lo califica de "doctrina de autoría
unitaria encubierta"; en 101 n. 14 habla de las "inclinaciones de v. Buri en la direc-
ción de la doctrina de la autoría unitaria", basándolas sobre todo en su rechazo de
la accesoríedad; más adelante (120) señala que "para el concepto extensivo de autor
las formas de participación son por tanto criterios de determinación de la pena" (ya
no se refiere al concepto extensivo derivado de las teorías subjetivas, sino al de Eb.
SCHMIDT, MEZGER, etc.). Otros autores también apuntan la idea sin llegar a iden-
tificar expresamente concepto extensivo y concepto unitario; así, p. ej., ROXIN, Ta-
terschaft, 4a, 1984, 564 s. (5a, 1990, 563), entre otras pp., cuando critica la sentencia
del "caso Statschinsky"', afirmando que "desplaza la distinción entre autoría y parti-
cipación a la teoría de la determinación de la pena"; y especialmente LK, 10a, 1978,
antes del § 25, 11 (7 s.), donde señala que al concepto extensivo se le pueden aplicar
las mismas críticas que al unitario, "al que también de un modo consecuente va a
parar"; lo que ocurre es que ROXIN no da el paso final de identificar ambos concep-
tos; él dice que "de modo consecuente" llevaría al concepto unitario, pues, si todo in-
terviniente es autor, no se ve para qué hacen falta preceptos sobre participación. Es
decir, que ROXIN ve contradictorio precisamente que el concepto extensivo (que en
el fondo debería ser unitario) se combine con preceptos sobre participación, por
exigencias legales. A ello hay que decir que tal contradicción se dará si esos precep-
tos se interpretan desde el prisma de la accesoríedad (limitada); si no, no; es decir,
ROXIN, aunque sin tanta claridad, ve la misma contradicción que SCHRÓDER y
DETZER (vid. supra 334); sin embargo, rechazando la accesoríedad, es perfecta-
mente coherente la coexistencia del concepto extensivo con preceptos sobre "partici-
pación"; cuestión distinta será si es compatible el rechazo de la accesoríedad con re-
gulaciones como la del StGB.
7. P. ej. Theilnahme, 1860, 69, 73; GA 17 (1869), 305; Causalitát, 1873, 128-130; Bei-
tráge, 1894, 405. Por cierto que v. BURI mantiene, respecto a la accesoríedad cuanti-
tativa, una postura bastante extrema, que le acerca a los conceptos unitarios más
clásicos y menos matizados. Sobre el concepto de accesoríedad cuantitativa, vid."
supra 118, 134 s.
8. Theilnahme, 1860, 73; Abhandlungen, 1862, 115; GS 22 (1870), 1-6; Causalitát,
1873, 105 s.; GS 25 (1873), 237; ZStW 2 (1882), 252; Beitrage, 1894, 391; GS 51
(1895), 68 s., 70; GS 52 (1896), 65.

336
BURI habla de unidad del resultado, porque basa su construcción en la equi-
valencia causal de las aportaciones de los intervinientes, pero su idea, priva-
da de las connotaciones causales, se podría reconducir a la de la unidad del
hecho, obra de todos los intervinientes, que es, en mi opinión, la idea que
late en las versiones modernas más depuradas del concepto unitario.

Pero hay más señales de que v. BURI defiende un concepto uni-

tario. Así, claramente, señala v. BURI que la imputación del hecho, en
cuanto a tener que responder del delito, se produce de manera indepen-
diente para el autor (y el inductor) y el cómplice, mientras se den en ellos
los requisitos generales de la acción y la culpabilidad9, y que, una vez im-
putado el hecho, una vez que se sabe quiénes tienen que responder, es
cuando hay que mirar cómo hay que castigar a cada uno, según la pena
que merece, lo que pertenece ya a la determinación de la pena, y donde sí
que hay que distinguir entre autor y cómplice, pues el cómplice merece
siempre menos pena que el autor, debido al distinto sentido de su volun-
tad, lo cual no le parece a v. BURI (y no lo es) una contradicción con sus
puntos de partida 10 .

Otra prueba más es que v. BURI califica a menudo al cómplice

de autor o coautor (Urheber, Miturheber, Thater, Mitthater) en sentido am-
plio, o al inductor y al cómplice de autor {Urheber, Thater), sin más 11 .
También las consecuencias que v. BURI extrae de su concepto de
autor coinciden con las del concepto unitario muy frecuentemente. Así, ade-
más de lo ya señalado respecto a la accesoriedad cuantitativa12, se puede
mencionar el hecho de que, según v. BURI, la cualificación personal del
cómplice (en el sentido de los delitos especiales) se transmite al autor, siem-
pre que éste tenga conocimiento de la misma (y, naturalmente, viceversa)13.

Pero, por si con todo lo anterior no quedara suficientemente

claro en qué consiste el concepto extensivo de v. BURI, he aquí, para ter-
minar, dos citas de este autor:

9. GA 12 (1864), 506; GA 17 (1869), 305; Causalitát, 1873, 124; GS 25 (1873), 237;

ZStW2 (1882), 252.
10. GA 12 (1864), 506; Causalitát, 1873, 130 s. (criticando que la rebaja de pena al
cómplice fuera sólo potestativa en el StGB de la época); GS 25 (1873), 237 s.; GA 24
(1876), 92; ZStW 2 (1882), 252 s.
11. Abhandlungen, 1862, 116; Causalitát, 1873, 105, 124; GS 25 (1873), 237.
12. Vid. supra 336, 336 n. 7.
13. Theilnahme, 1860, 72-74.

337
 "El mismo (scil. el cómplice) es autor -o, si se le quiere dar valor
a esta denominación carente de significado, coautor- y todos los principios
sobre dolo, tentativa, consumación, cualificaciones personales, desisti-
miento de la tentativa, etc., deben por ello tener una validez (o vigencia,
Geltung) autónoma para él. Su única diferencia con el autor consiste en la
falta de autonomía de su voluntad, que sin embargo, fuera del ámbito de
sus consecuencias, no ejerce influencia ulterior alguna"14. Y quizá más
claro todavía: "La coeficiencia (cooperación, Mitwirksamkeit) causa todo el
resultado, pero, según esto, en el caso de que varias personas se hayan
mostrado coeficaces, el mismo (el resultado) ha sido causado totalmente
por cada persona individual. Que, con ello, la teoría de la participación, se
trate de coautoría, inducción o complicidad, pierde toda importancia jurí-
dica, y que una diferencia entre los partícipes sólo puede fundamentarse
subjetivamente, (es algo que) ya fue demostrado, en contra de la(s) teoría
(s) de la época, en mi Theilnahme am Verbrechen 1860, y desde entonces
ha sido reconocido ampliamente"15.

De lo que no parece preocuparse v. BURI es de compatibilizar

su concepto de autor con el StGB vigente en la época. En mi opinión, ello
es así porque v. BURI intenta crear un sistema, más que interpretar el De-
recho positivo, por lo que no es fácil descubrir, salvo en cuestiones aisla-
das, la postura de v. BURI frente al mismo. Después volveremos breve-
mente sobre la compatibilidad del concepto extensivo (o unitario con
diferentes marcos penales o unitario matizado, como se prefiera) con el
StGB. Ahora veamos si también el concepto extensivo defendido desde te-
orías objetivas es en realidad un concepto unitario.
Al contrario que en v. BURI, en Eb. SCHMIDT, LONY y MEZ-
GER las cosas no están tan claras. Exponiendo el concepto extensivo de
Eb. SCHMIDT, BLOY16 afirma que "para el concepto extensivo de autor
las formas de intervención son por tanto criterios de determinación de la
pena; la accesoriedad no puede justificar la adscripción a las formas de
participación". Con ello da la impresión de que nos hallamos de nuevo
ante un concepto unitario. BLOY aporta en favor de su afirmación el argu-
mento de que el concepto extensivo no encuentra explicación a la existen-
cia de un precepto sobre inducción en el que, al contrario que en el caso
de la complicidad, la pena no varía respecto de la del autor. Tiene razón
BLOY, y tal falta de explicación parece que se debe a que consideran que

14. Causalitát, 1873, 124.

15. GS51 (1895), 70.
16. Beteiligungsform, 1985, 120.

338
la inducción es una forma de autoría, igual que lo es la complicidad, sólo
que en ésta el desgaje legal se explica por la imposición de u n marco penal
menor. En cualquier caso, desde u n concepto verdaderamente extensivo
(unitario), se podría explicar también el precepto sobre inducción como
muestra del carácter funcional de tal concepto. Pero veamos si, al margen
de la cuestión de la inducción, los partidarios del concepto extensivo son
consecuentes y consideran siempre que los preceptos sobre participación
son meras normas de determinación de la pena y si es tan escaso el papel
de la accesoriedad. Eb. SCHMIDT considera que el Derecho positivo ale-
m á n de su época, en el que pretende hacer valer su concepto de autor, re-
cogía la accesoriedad máxima 1 7 , si bien, recordando la afirmación de M.
E. MAYER 18 de que "el concepto de la participación es por entero u n pro-
ducto de la ley", asegura que, al igual que la causalidad, tampoco "la acce-
soriedad como tal es u n principio jurídico del que pudiera derivarse la teo-
ría de la participación mediante el desarrollo de conceptos. La
accesoriedad es más bien solamente u n lema (Schlagwort, expresión) que
alude a la relación jurídico-positiva entre autoría y participación", y que,
por tanto, la ley puede dar a la accesoriedad la extensión que le parezca
oprtuna 1 9 . Todo lo anterior (y algunas otras afirmaciones de Eb.
SCHMIDT) ponen de relieve que la accesoriedad no le era muy simpática,
al menos la accesoriedad máxima 2 0 . Pero si las simpatías de Eb.
SCHMIDT está claro que tienden a u n concepto extensivo coherente con
sus premisas (es decir a u n concepto unitario con posibles diferencias de
marcos penales), sin embargo también está claro, como hemos visto, que
considera que la ley recoge la accesoriedad, concretamente la accesorie-
dad máxima 2 1 . Y, si todo ello es así, lo que hay que concluir es que existe
en este autor una contradicción al intentar aplicar u n concepto de autor,
del que él mismo viene a reconocer no parte del Derecho positivo. Eb.

17. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 322.

18. AT, 1914,388.
19. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 s.
20. Otra prueba clara de ello, y de que lo que a él le gusta efectivamente es un con-
cepto unitario de autor con diferenciación del marco penal para el cómplice, la cons-
tituyen sus expresas afirmaciones en tal sentido en Niederschriften 2, 1958, 94 s.
21. Además de lo ya dicho, puede verse claramente que Eb. SCHMIDT está conven-
cido de ello, en LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 n. 3 (aclarando que "la
naturaleza accesoria de la participación, según el Derecho vigente, puede ser objeto
de lamentación, pero no negada"), 338 (definición de la inducción, siguiendo las pa-;
labras de la ley), 339 (aclarando que, según el Derecho vigente, la inducción no es'
autoría intelectual, sino "participación (no autónoma) en el hecho de otro" y que deri-
va el motivo de su punibilidad, no de sí misma, sino del hecho ajeno), 340 (defini-
ción y afirmaciones similares para la complicidad).

339
SCHMIDT no era seguramente consciente de su contradicción, y ello creo
poder explicarlo por el hecho de que a este autor no le preocupaba espe-
cialmente el concepto de autor y todas sus consecuencias, sino más bien, y
casi exclusivamente, ofrecer un concepto que explicara con gran facilidad
la autoría mediata y permitiera, por otra parte, concebir ésta con gran am-
plitud22; pero eso sólo, más que un concepto verdaderamente extensivo, es
decir extensivo en sentido estricto (entiendo por tal el que es coherente
con sus premisas), es un concepto amplio, extenso, de autor (es decir es
extensivo de la autoría en ciertos puntos), pero esto ocurre también con
muchos partidarios de conceptos restrictivos claros, quienes, en puntos
concretos, acuden a construcciones claramente extensivas de la autoría. Sí
hay un punto en que Eb. SCHMIDT defiende un verdadero concepto ex-
tensivo (unitario sin limitaciones, sin diferencias en el marco penal ade-
más): son los casos de participación imprudente en hecho imprudente o
doloso23; la construcción de Eb. SCHMIDT es muy sencilla: como el StGB
exigía (y sigue hoy exigiendo) dolo para que haya inducción o complici-
dad, cuando estas actuaciones de determinación y ayuda se producen im-
prudentemente, ya no son aplicables los preceptos sobre participación
que, de hecho, en los delitos dolosos, impedían aplicar coherentemente el
concepto extensivo, y tales actuaciones se convierten en autoría impruden-
te. Esto, que parece una aplicación coherente de las premisas del concepto
extensivo, me parece sin embargo contradictorio con los principios que
inspiran el StGB; si en la actuación imprudente es posible distinguir he-
chos de determinación y de auxilio, cosa que Eb. SCHMIDT no niega24 , se
llame a los mismos inducción y complicidad o autoría por determinación
y por auxilio, lo cierto es que, cuando una ley exige, para penar esas for-
mas de actuación, que se realicen con dolo, es decir, con la forma más
grave de injusto subjetivo, lo que es casi evidente es que esa ley ha querido
dejar fuera de la punición las formas de comisión de esas conductas subje-
tivamente menos graves; es decir, incluso si se pensara que el StGB recoge
un concepto unitario funcional de autor (cosa que me parece imposible),
al exigir dolo en las formas de autoría por determinación (inducción) y co-
laboración (complicidad), habría que concluir que, cuando las mismas
tengan lugar por imprudencia, serían impunes. Curiosamente, la mayoría
de los autores alemanes actuales, que parten claramente de un concepto
restrictivo de autor en los delitos dolosos, adoptan para los imprudentes
un concepto unitario, con una razonamiento similar al de Eb. SCHMIDT,

22. La extensión que Eb. SCHMIDT da a la autoría mediata puede verse en Frank-
Fg. II, 1930, 123-130; LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 328-334.
23. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 342.
24. Lo cual me parece correcto: vid. LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 94, 95 s.; ADP
1989, 890 s., 902-906.

340
pero lógicamente de un modo más inconsecuente con sus puntos de partida
que éste. La explicación probablemente haya que encontrarla en el menor
desarrollo de la dogmática del delito imprudente, en el punto de la codelin-
cuencia imprudente, en Alemania, comparable a anteriores fases de desarro-
llo de la dogmática del delito imprudente en otros puntos, como por ejemplo
las dificultades que el finalismo tuvo con el concepto de acción en estos deli-
tos, anclándose en una concepción muy causalista de los mismos 25 .

Veamos qué ocurre con el concepto extensivo de LONY. En este

autor se observa también cuál es el verdadero alcance de su concepto ex-
tensivo: explicar la autoría mediata, que precisamente cree inexplicable
desde el concepto restrictivo (que identifica con la teoría objetivo-formal
que exige para la autoría realización de acción ejecutiva) en una ley como
el StGB, en que LONY considera que rige el principio de accesoriedad má-
xima (lo cual era verdad) 26 . Literalmente afirma LONY27: "La investiga-
ción lógica de la Ley conduce, como ya se dijo, al concepto restrictivo de
autor. Si se toma este concepto de autor, la inducción y la complicidad
como las formas posibles de comisión del delito, entonces han de quedar
impunes los casos de autoría mediata indiscutiblemente merecedores de
castigo. No son punibles como autoría, porque falta en el autor mediato el
criterio decisivo de la autoría, la acción ejecutiva. Sin embargo el autor
mediato tampoco puede ser castigado como inductor, porque la condena
por inducción requiere la existencia de un hecho principal antijurídico y
culpable. Con tales apreciaciones debe conformarse una interpretación
formal, pero no aquel para quien la voluntad del legislador exige imperio-
samente que tales casos merecedores de castigo sean abarcados. Una in-
terpretación que no los abarca no puede ser 'correcta' para él. Una inter-
pretación material deberá demostrar que la autoría mediata es autoría o
es inducción". A continuación explica LONY que, en el concepto extensivo,
la autoría mediata es, con toda sencillez, una forma de aparición de la au-
toría. Por tanto, la interpretación material lleva al concepto extensivo de
autor, según LONY. Ya sabemos que es meritorio en este y otros autores
intentar superar el mero formalismo, acudiendo a interpretaciones mate-
riales, aunque en su búsqueda por lo material y justo se apartan demasia-

25. Desgraciadamente no puedo detenerme más en la problemática de la autoría y

la participación en los delitos imprudentes. Sobre las ideas que he apuntado, vid.
LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 94; Táterschaft, 1987; ADP 1989, 890, donde ilustra la
idea con algún otro ejemplo de fases anteriores de desarrollo de la dogmática del
delito imprudente en Alemania. '
26. Taterbegriff, 1934, 17-19, 22 (donde expresa claramente que los preceptos sobre
participación del StGB recogen la accesoriedad).
27. Taterbegriff, 1934, 17 s.

341
do de lo formal, que tiene bastante importancia para el Derecho penal (se-
guridad jurídica). Por otra parte, las afirmaciones de LONY contienen ele-
mentos erróneos, como la identificación del concepto restrictivo con la te-
oría objetivo-formal más característica 2 8 . Por lo demás, la construcción de
LONY no se diferencia, como se ve, de la de su maestro, Eb. SCHMIDT, y,
por tanto, hay que decir que, cuando intentan combinar su concepto ex-
tensivo con el sistema de accesoriedad máxima del StGB de la época, en
realidad se apartan de él, renuncian a sus premisas, para dejarlo converti-
do sólo en u n concepto amplio, extenso, de autoría, que pretende com-
prender la autoría mediata sin problemas. Por fin, al igual que Eb.
SCHMIDT, sí aplica LONY 29 u n concepto unitario 3 0 de autor para los
casos de intervención imprudente, a lo que habría que hacer las mismas
observaciones que he hecho para Eb. SCHMIDT en este apartado.

Por fin, en MEZGER, las cosas no son muy diferentes 3 1 . MEZ-

GER interpreta y acepta como correcto que, desde que en 1943 se introdu-
ce en el StGB el § 50, 1, que indicaba que, cuando varios intervinieran en
u n hecho, cada cual es punible según su culpabilidad e independientemen-
te de la culpabilidad de los otros, el StGB se decanta por la accesoriedad
limitada 3 2 . MEZGER no deja lugar a duda en cuanto a que los preceptos
sobre participación son más que normas de medición de la pena (aunque
al explicar el concepto de autor no deje clara la cuestión), debido al juego
de la accesoriedad, cuando afirma por ejemplo que si "el hecho principal
no es antijurídico, como u n a acción cometida en legítima defensa o auto-
auxilio (autotutela) permitido, o si el hecho principal es jurídicamente in-
diferente, como el suicidio o la automutilación impune, entonces es tam-
bién impune la complicidad prestada al hecho" 33 ; es decir, que
evidentemente, para MEZGER, cuando la intervención no encaja en los
preceptos sobre inducción o complicidad, no se mantiene como autoría,
tal y como debería ocurrir si de verdad se fuera coherente con las premi-
sas del concepto extensivo. En definitiva, MEZGER está dentro de la pri-
mera de las dos interpretaciones posibles de los preceptos sobre participa-

28. Lo cual es, en su época, bastante comprensible, pues esa teoría objetivo-formal
es la que más se defendía.
29. Taterbegriff, 1934, p. ej. 30.
30. Sin matices, sin diferencias de marcos penales.
31. Si bien éste, mediante una serie de interpretaciones a veces muy sugerentes, da
menor amplitud que Eb. SCHMIDT y LONY a la autoría mediata: vid. p. ej. LK, 8a,
1957, § 47, 9 (256-260).
32. Lehrbuch, 4a, 1949, XIII; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 7 (45-47); Studienbuch AT,
9a, 1960, 226 s.
33. LK, 8a, 1957, § 49, 8 (278); igual para la inducción: op. cit., § 48, 3 b) (268).

342
ción que veíamos al principio de este apartado; con ello guarda coherencia
con los preceptos del StGB, pero es incoherente con los principios del con-
cepto extensivo, más aún que Eb. SCHMIDT, que afirmaba que la acceso-
riedad es algo que la ley impone, pues MEZGER afirma que la accesorie-
dad pertenece a la esencia de la participación, es consustancial a ella 34 .
Por tanto, MEZGER, quizá con mayor claridad que Eb. SCHMIDT y
LONY, se separa, en su desarrollo, de los presupuestos del concepto exten-
sivo que dice mantener. Quien lea lo que acabo de escribir y haya estudia-
do las posturas de MEZGER en el Lehrbuch, 2 a , 1933 {Tratado II, 3 a , 1957),
puede extrañarse y haber llegado a otras conclusiones. Antes de explicar
por qué se puede producir tal extrañeza, conviene aclarar que la 2 a edición
alemana del Lehrbuch de MEZGER se publica en 1933, es decir, cuando
no existía el § 50,1 StGB, en el que MEZGER apoya la consideración de
que el StGB recoge la accesoriedad limitada, y opina por tanto que lo que
se recoge es la accesoriedad máxima 3 5 . De nuevo leemos en esta obra que
la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación 3 6 . Pero donde se
puede encontrar la diferencia con las otras obras citadas es en la siguiente
cita: "La participación, en todas sus formas (coautoría, instigación, auxi-
lio), es accesoria, esto es, dependiente de la punibilidad de otro como
autor plenamente responsable. Si falta este presupuesto, falta un 'hecho
conjunto' en el sentido del parágrafo 47 del Código Penal; asimismo tam-
poco son aplicables las causas de restricción de la pena de los parágrafos
48 y 49 del Código y aparecen en lugar de ellos los puntos de vista de la

34. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 7 (246); Studienbuch AT, 9a, 1960, 226, aunque en p.
228 señala que la configuración de las formas de participación es una cuestión no
de Derecho natural, ontológica, sino de Derecho positivo, lo cual parece una contra-
dicción; lo que ocurre es que aquí MEZGER se está refiriendo al hecho de que la ley
exija o no dolo en el hecho principal. Por otra parte, no se puede pensar que MEZ-
GER, al afirmar que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación, se
refiera sólo a la "accesoriedad natural", pues ya sabemos que él justifica la acceso-
riedad limitada.
35. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 343 s.). De hecho, en Lehrbuch,
3 a , 1949, XIII, señala MEZGER que el nuevo § 50,1 StGB introduce la accesoriedad
limitada.
36. Lehrbuch, 2a, 1933, 447 {Tratado II, 3a, 1957, 343). De nuevo aparece la contra-
dicción en p. 447 {Tratado, 344), cuando, para acabar de demostrar que el StGB
recoge la accesoriedad máxima y no la limitada, señala que "en la teoría de la par-
ticipación en el delito se trata de una materia en absoluto jurídico-positiva, en la
que -si se quiere llegar a resultados claros y terminantes- es preciso tomar el conteni-
do de la ley tal como es, y no como se desearía que fuese con arreglo a consideracio-
nes de índole general". La única forma de interpretar esto, buscando cierta coheren-
cia, sería en el sentido de que, por naturaleza, ha de existir una cierta accesoriedad,
pero el alcance de la misma es algo que determina exclusivamente la ley.

343
autoría mediata" 3 7 . De esta frase podría deducirse, al margen de la apli-
cación de la accesoriedad a la coautoría, el siguiente entendimiento de la
accesoriedad: los preceptos sobre participación son accesorios en el senti-
do de que exigen u n a acción principal típica, antijurídica y culpable; si
no se da tal acción con esas características, las figuras de instigación y
auxilio pasan a ser de autoría (es decir, siguen siendo lo que eran según
las premisas del concepto extensivo). Una accesoriedad entendida de u n
modo tan curioso no es accesoriedad o, al menos, no es la accesoriedad
que cumple u n a función de delimitación de lo típico y punible 3 8 . Sin em-
bargo, lo que es verdad es que con tal construcción se guarda coherencia
con los puntos de partida del concepto extensivo y, a la vez, se logra u n a
compatibilización formal con los preceptos del StGB sobre inducción y
complicidad. Pero lo que no se lograría, desde ningún concepto de autor,
es u n a solución material justa y u n a adecuación a los principios que in-
forman los preceptos sobre participación en el StGB. Efectivamente, re-
sulta absurdo, por ejemplo, que quien colabora en u n hecho típico y anti-
jurídico sea castigado con u n a pena atenuada (obligatoria o
potestativamente), mientras que el mismo sujeto, colaborando de idénti-
ca manera (no utilizando como instrumento al sujeto con quien colabo-
ra) en u n hecho justificado (no desvalorado o incluso valorado positiva-
mente por el Derecho), sufra la pena íntegra. Cuando el StGB de la época
exigía, para castigar la colaboración, que el hecho principal fuera típico,
antijurídico y culpable, lo que sin duda pretendía (y pretende hoy al exi-
gir que el hecho principal sea típico y antijurídico) era que esa misma in-
tervención, pero en u n hecho principal sin esas características, fuera im-
pune. Considero que esta interpretación se debe a una mala expresión de
MEZGER, pero que la misma no estaba en su cabeza. Lo que pretendía
expresar MEZGER es que no toda intervención en u n hecho no típico y
antijurídico, pero sobre todo no culpable, tiene que quedar impune, sino
que la misma, cuando se den los requisitos de la autoría mediata, podrá
ser castigada como tal (refiriéndose sobre todo a los casos más comunes
y aceptados de autoría mediata por utilización de inimputables y perso-
nas que, en general, actúan sin culpabilidad). La prueba de que ello es
así es que MEZGER no define la autoría mediata en esta obra como
cualquier intervención en hechos no típicos, no antijurídicos o no culpa-
bles, sino que exige unos requisitos y establece unos límites para dicha

37. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. (Tratado II, 3a, 1957, 343); el subrayado es mío y he
suprimido el subrayado del original; en idéntico sentido, op. cit., 449 (Tratado, 346),
38. Vid. supra 130 ss. Para lo que sí serviría esta "accesoriedad" es para imputar a cada
sujeto el hecho como autoría, inducción (autoría por determinación) o complicidad
(autoría colaboración), según los caracteres de la intervención de los otros participan-
tes, una característica propia de los conceptos unitarios funcionales modernos.

344
autoría mediata 39 . Otra prueba de que ello es así son las afirmaciones con-
tenidas en obras posteriores, que ya he citado 40 y que no dejan lugar a
duda sobre la accesoriedad, y que se producen cuando ya el StGB ha susti-
tuido la accesoriedad máxima por la limitada, y MEZGER no se siente tan
obligado a advertir que no se producen lagunas absurdas, sobre todo en
caso de utilización de inculpables.

En resumen, muchos de los autores que defienden un concepto

extensivo de autor no son coherentes con su punto de partida, al admitir
la accesoriedad de las formas de participación, con lo que los preceptos
que regulan las mismas son bastante más que reglas de determinación de
la pena o meras restricciones de la punibilidad (en el sentido de la magni-
tud de la pena). Efectivamente, respecto de ellos, sí se podría afirmar, pa-
rafraseando y completando lo dicho por SCHRÓDER41, que un concepto
extensivo con preceptos sobre participación que recojan la accesoriedad no
es ya un concepto extensivo. Sólo es extensivo en otro sentido y en algunos
autores: en el sentido de que se concibe a veces la autoría (sobre todo me-
diata) de forma amplia. Pero esto es más bien una contradicción con un
concepto del todo restrictivo de autor (contradicción en que incurren tam-
bién muchos partidarios del concepto restrictivo) que el desarrollo de un
auténtico concepto extensivo coherente con sus premisas.

Por tanto, el único concepto extensivo coherente con sus premi-

sas es el concepto unitario, que no es incompatible con la existencia de
preceptos que regulen la inducción y la complicidad, mientras los mismos
no den entrada clara a la accesoriedad; tales preceptos serían descripcio-
nes de las formas de autoría (concepto unitario funcional) y normas de de-
terminación de la pena (marco penal inferior para el cómplice)42. Este
concepto unitario, bastante razonable dentro de los conceptos unitarios
posibles, debe rechazarse por las mismas razones por las que rechacé el
concepto unitario en el capítulo anterior. Por otra parte, este concepto es
absolutamente incompatible con los sistemas legales que, sin lugar a
dudas, se hacen eco del principio de accesoriedad de la inducción y la
complicidad (el StGB, por ejemplo), pues, cualquier compatibilización for-

39. Vid. Lehrbuch, 2a, 1933, 425-432 (Tratado II, 3a, 1957, 309-322), aunque en la p.
425 (Tratado, 310), en coherencia con los presupuestos del concepto extensivo,
pueda parecer otra cosa.
40. Vid. supra 343, 343 n. 34.
41. Vid. supra334.
42. Vid. al principio de este apartado la segunda interpretación hecha de los precep-
tos sobre participación, donde se puede apreciar qué ventajas ofrece este concepto
frente al unitario indiferenciado tradicional.

345
mal con ellos, si es que puede darse, supone una vulneración de sus princi-
pios inspiradores.

2. Concepto extensivo y Código penal español

Si el concepto extensivo, desarrollado consecuentemente, no es

más que u n concepto unitario funcional con diferencias en el marco penal
a que se somete a alguno de los intervinientes, se comprenderá fácilmente
que éste es el concepto unitario que, en la segunda sección del capítulo I,
hemos considerado compatible con los preceptos del CP español. Efectiva-
mente, veíamos que, fundamentalmente porque no hay u n a acogida abso-
lutamente clara de la accesoriedad (aunque sí ciertos indicios que apuntan
a u n sistema de accesoriedad limitada), los preceptos del CP se podrían in-
terpretar en el sentido de ese concepto unitario al que hemos reconducido
el concepto extensivo. Por tanto, aquí hay poco que añadir: las razones
que en la sección segunda del capítulo I me llevaron a preferir u n a inter-
pretación del CP en el sentido del sistema de autoría restrictiva del CP
deben tenerse por repetidas aquí, para rechazar u n a interpretación del CP
en el sentido del concepto extensivo.

Cuando algunos autores españoles afirman que el CP podría dar

la impresión de que recoge u n concepto extensivo de autor, aunque luego
rechazan tal interpretación, en realidad no se refieren al concepto extensi-
vo consecuente al que me he referido, sino a u n concepto amplio de autor,
que ensancha el concepto totalmente restrictivo, pero del que se desgaja el
cómplice, como clara forma de participación. Es decir, se refieren a que el
art. 14 da la impresión de extender la autoría a formas de intervención que
no consisten en la realización del tipo 4 3 . Esto es especialmente claro en
ANTÓN ONECA 44 , que habla de que de la redacción del art. 14, especial-
mente en su número 3, "podría colegirse que en nuestro Código hubiera
u n concepto medio de autor que no sería ni el restringido ni el extensivo,
sino que incluiría, junto a los ejecutores, los inductores y los cooperadores
necesarios, o sea las tres categorías enumeradas en el artículo 14, pero no
los cómplices. Mas tal solución es contradictoria a lo que resulta del estu-
dio de los tipos delictivos, que, en su inmensa mayoría al menos, están re-

43. Aunque sabemos ya que la mera referencia a la realización del tipo no es sólo
característica del concepto restrictivo. De todas maneras, como ya he dado a enten-
der y seguiré desarrollando, dentro de los conceptos restrictivos, es decir de los que
no parten de la idea de que todo interviniente, en principio, realiza el tipo, para ser
consecuente y obtener todas las ventajas que se derivan de ese concepto restrictivo,
hay que interpretar el tipo de forma verdaderamente restrictiva, valga la redundan-
cia, teniendo en cuenta elementos formales y materiales.
44. PG, 1949, 434.

346
feridos al autor directo"; pero también en otros autores está la misma
idea 4 5 . De igual modo se refieren a este concepto llamándole "extensivo"
algunas STS, como la de 21-3-1972 46 , que afirma que "en nuestro Derecho
los actos que no representan intervenciones 'directas' en la comisión del
delito son 'causas de extensión de la pena', generando un concepto 'tam-
bién extensivo de autor' 4 7 , que comprende y abarca todas las especies de
cooperadores del delito" 48 . Pero como del art. 14 CP y la posibilidad de
que recoja un concepto amplio (o extensivo limitado) ya he tratado en el
capítulo anterior, no voy a alargar este apartado. Sobre si la autoría se re-
coge en el art. 14 o en algún n ú m e r o del mismo, hablaré también más ade-
lante 4 ^

3. Conclusión

Las conclusiones que hemos obtenido en este capítulo, dejando

al margen de momento la doctrina del acuerdo previo, son fundamental-
mente las siguientes:

1) El concepto extensivo de autor, independientemente de su

fundamento y de que se combine con teorías diferenciadoras objetivas o
subjetivas, si se desarrolla consecuentemente, no puede ser más que un
concepto unitario funcional de autor en el que se establecen diferencias en
los marcos penales aplicables a algunos de los intervinientes, es decir un
concepto unitario posible y probablemente más satisfactorio que aquel
que no hace tales diferencias.

45. P. ej. QUINTANO, Compendio I, 1958, 393 (si bien él parece llegar a afirmar
efectivamente que ése es el concepto que recoge el CP); DEL ROSAL, PG II, 1972,
339 (que afirma que "si se examinan los preceptos de nuestro Código, no cabe duda
que adopta el extensivo"); MIR, Adiciones //, 1981, 913; BACIGALUPO, Comentarios
LPV Io, 1985, 319 (aunque relaciona el concepto del CP español con el del Derecho
penal austríaco, que es un concepto unitario verdadero).
46. A 1445.
47. El que, junto a "concepto extensivo de autor", se hable de "causas de extensión
de la pena" nos da una idea de que no es al verdadero concepto extensivo (unitario)
al que se refiere esta sentencia. Parece más bien partir de un concepto restrictivo de
autor, que es ampliado con otras formas de participación (extensión de la pena),
que se penan igual que la autoría. Sin embargo, es posible que la utilización de
ambas expresiones en la sentencia no se deba más que a la imprecisión terminológi-
ca (y a menudo conceptual) de la jurisprudencia española, y que el el TS no se haya.
parado a meditar el empleo de esas expresiones. '
48. Alguna otra STS, como la de 27-11-1978 (A 3807), habla también de "teoría ex-
tensiva", aunque sin explicar tampoco demasiado qué es.
49.Vid.infra715ss.

347
 2) El concepto extensivo es rechazable por las mismas razones
que hacían rechazable el concepto unitario.
3) Además, el concepto extensivo resulta incompatible con el De-
recho penal alemán vigente hoy en día. Aunque puede compatibilizarse
con el Derecho penal español, ello no es conveniente, por las mismas razo-
nes que hacían inconveniente interpretar tal Derecho en el sentido del con-
cepto unitario.

4) Las teorías subjetivas, partan o no de un concepto extensivo

de autor, son rechazables por la inseguridad a que dan lugar, por las con-
secuencias a las que llevan, al prescindir del modo objetivo de ser y produ-
cirse las conductas y, con ello, apartarse del tipo y su función (especial-
mente desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor), y por ser
incompatibles con el Derecho penal español vigente.

348
 SECCIÓN CUARTA

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO

1. Introducción
Como es de sobra conocido en España, la doctrina del acuerdo
previo, mantenida desde hace mucho tiempo por el TS, consiste básica-
mente en afirmar que, cuando entre las distintas personas que intervienen
en un delito existe un previo concierto, un acuerdo previo común para la
comisión del mismo, todas ellas son autores (coautores) del delito, pres-
cindiendo del acto material de colaboración que cada una haya realizado.
Tales autores los encaja fundamentalmente el TS en el art. 14,1o1, pero
otras veces acude a la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la ca-
lificación de autor del art. 14,2°2 o del art. 14,3° CP3.

El desarrollo de la doctrina del acuerdo previo como conversión

errónea, por parte del TS, de la referencia inicial al mismo como existen-
cia o inexistencia de dolo (necesario, pero no suficiente, para la existencia
de coautoría), en la referencia al mismo como existencia de confabula-
ción, de auténtico pacto (suficiente para la existencia de coautoría, sin que
los actos concretos de intervención hayan de reunir ninguna característica
especial), ha sido magistralmente puesto de relieve por GIMBERNAT4, a
cuya exposición me parece innecesario añadir nada y, a la que, por tanto,
me remito.

1. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 61; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,

829 s.
2. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830 s.
3. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.
4. Autor, 1966, 64-73.

349
 Por otro lado, no es del todo correcto hablar de doctrina del
acuerdo previo, pues, también desde hace mucho tiempo, el TS ha declara-
do que tal acuerdo no hace falta que sea previo, sino que puede ser instan-
táneo (y tácito o expreso) 5 , por lo que, si se le quiere dar u n nombre
común a esta teoría del TS, habría que llamarla teoría o doctrina del acuer-
do mutuo o recíproco: siempre que varios sujetos concurran a la comisión
del delito, teniendo conciencia cada uno de ellos de que actúa en conjunto
con los otros, y queriendo actuar de ese modo, todos habrán de ser califi-
cados como autores, independientemente de su aportación concreta al
hecho.

La doctrina española moderna rechaza casi unánimemente la

teoría jurisprudencial del acuerdo previo 6 ; de entre todas las críticas desta-

5. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 84 s.

6. Así, en contra de la misma, FERRER, Comentarios II, 1947, 45; ANTÓN, PG,
1949, 427 s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 147 s. (referido al acuerdo pre-
vio como fundamentador de "autoría" del 14,2°); ADP 1953, 532; PG II, 1972, 332;
QUINTANO, Compendio I, 1958, 394, en que califica la interpretación del art.
14,1° a través de la doctrina del acuerdo previo de "un tanto atrevida"; Curso I,
1963, 246 (en igual sentido); Comentarios, 2a, 1966, 260 ("tesis peligrosa"), 267, en
que todavía es más duro, cuando la teoría del acuerdo previo se utiliza para fun-
damentar la cooperación necesaria: "En cambio, tengo por abusiva la arraigada
práctica jurisprudencial de asimilar el previo concierto a la participación necesa-
ria," (considero que aquí QUINTANO incurre en un fallo terminológico, pues en
realidad debería decir cooperación necesaria, que es algo completamente distinto
a lo que la doctrina entiende por participación necesaria) "ya que de esta forma
se amplía tan desorbitadamente el ámbito de la coautoría que apenas si deja es-
pacio para el de la complicidad, y que, por añadidura, carece de base dogmática,
siendo recusable corruptela forense"; 273 ("el objetivismo de la ley, se corrige, ex-
cesivamente a mi modo de ver, por la jurisprudencia"); Tratado I Io, 2a, 1972, 627
s. (criticando el abuso de esta doctrina en materia de aborto y calificando a la
misma de "un tanto arbitraria por lo vaga"; la acusa también de hacer desapare-
cer de hecho la complicidad); en sentido similar en Tratado II, 2a, 1977, 483 s.
(referido al robo con fuerza), 627 (referido a la estafa); Tratado III, 2a, 1978, 942
(referido a las infracciones de contrabando); sin embargo, QUINTANO no siem-
pre criticó la doctrina del acuerdo previo, sino que en sus obras anteriores a las
cit. la valoró positivamente; esto es algo a lo que omite hacer referencia GIM-
BERNAT, Autor, 1966, 77 s., cuando cita a QUINTANO como el único penalista
español anterior a él mismo que se pronunció críticamente frente a la doctrina
del acuerdo previo (GIMBERNAT, op. cit., 77 n. 229, cita el Curso I, y 78 n. 230 a
233, los tres tomos del Tratado, en su primera edición), con lo que además olvida
que los autores que he citado antes de QUINTANO también la criticaban; sin em-
bargo, otro de los autores que se ha ocupado con bastante extensión del tema de
la autoría, VIVES, Libertad, 1977, 125 n. 61, señala que, antes que QUINTANO, la
criticaron CUELLO CALÓN (al que yo cito más adelante, por haber manejado

350
otra edición de su PG; aunque VIVES cita la edición de 1971, no cabe duda que
considera que la crítica es anterior a la de QUINTANO, pues, cuando cita a FE-
RRER, señala que éste, en 1947, se adhería a la opinión de CUELLO) y FERRER,
y, por otro lado, pone también de relieve que, en obras anteriores (cita NEJ III),
QUINTANO aprobó la teoría del acuerdo previo; la aprobación por QUINTANO
de dicha doctrina está bastante clara en Comentarios I, 1946, 269 s.; NEJ III
(1951), 147 (clarísimo; p.ej.: "Es laudable este modo de enjuiciar la coautoría por
la moderna jurisprudencia, en contraste con la antigua, que gustaba medir la res-
ponsabilidad de cada uno con arreglo a la materialidad de sus actos, lo que daba
lugar a complicaciones y contradicciones sin cuento"), 148 (p. ej.: "El criterio mo-
derno de solidarización y equivalencia por el acuerdo ha llevado incluso a inte-
grar en la categoría de autor conductas de pasividad que, tradicionalmente, hu-
bieran sido incluidas en el encubrimiento. Nada más radical y técnicamente
correctísimo, a este respecto, que la sentencia de 2 de enero de 1940, en la que
un compañero de oficina, que se lucraba con las sustracciones hechas por otro
vendiéndole así su silencio, es calificado de autor, pues el tácito concierto, ya que
no previo si - s i c - coetáneo y eficientísimo, es evidente"); NEJ IV (1952), 226, en
que califica la idea del "previo concierto", diferente de la de la voluntariedad,
como "definidora del grado superior de la codelincuencia, el de autoría"; 508
(menos claramente quizá); 510, en que, hablando del necesario elemento intencio-
nal de la complicidad, señala: "Tal intencionalidad ha de ser referida a la activi-
dad secundaria, pues si se conecta con el planeamiento previo del delito nace la
autoría; y este punto de vista unánine de la jurisprudencia moderna acentúa la re-
levancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos, que
eran los solos que solían contar en la antigua"; por otra parte, veremos en las pp.
ss. algunas STS, en las que QUINTANO actuó como ponente, que, aun siendo de
una época en que éste se había apartado en sus obras de la doctrina del acuerdo
previo, apoyan el fallo precisamente en la misma; CÓRDOBA, Notas I, 1962, 334
n. 9o, si bien es cierto que se ocupa de criticar la doctrina del acuerdo previo sólo
desde un aspecto: critica que, con tal doctrina, se puedan imputar los excesos de
un participante a los demás sujetos, incluso aunque no los conozcan; ello explica
que CÓRDOBA se refiera al criterio del acuerdo previo como criterio eminente-
mente objetivo ("Esta doctrina olvida, en sus últimas consecuencias, el principio
de individualización de las responsabilidades, en favor de un criterio eminente-
mente objetivo"), pues el dato (objetivo) de la existencia de acuerdo previo haría
que se prescindiera de la exigencia del elemento subjetivo (conocimiento, dolo);
GIMBERNAT, Autor, 1966, 78-87; Introducción, 1979, 143, (pues hay que enten-
der obviamente que adhiere al rechazo doctrinal que constata); R. MOURULLO,
Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871; VIVES, Libertad, 1977, 125-129; GARCÍA
VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no critica la teoría expresamente, pare-
ce claro que se adhiere a la crítica del propio QUINTANO y de GIMBERNAT, al
que cita); CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981, 676; MIR, Adiciones II, 1981, 913;.
PG, 2a, 1985, 310 s., 330, 333; CEREZO, Problemas, 1982, 166 s. (aunque aparen-'
temente se limita a exponer la doctrina jurisprudencial, de su propia concepción,
de la alusión al "considerable y progresivo divorcio" entre la doctrina y la juris-
prudencia españolas y de la referencia a las obras de GIMBERNAT y R. MOURU-

351
LLO contenida en la p. 167 n. 16, puede deducirse claramente que rechaza la
doctrina del acuerdo previo), 339 (por idénticas razones que las señaladas en el
paréntesis anterior); BUSTOS, PG, 1984, 327, 331; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104
(donde la calificación de esta doctrina como subjetiva implica su rechazo), 110;
PG, 1984, 123 s„ 129; M. CONDE, Teoría, 1984, 203 (interpretando que la doctri-
na del acuerdo previo no exige que el interviniente haga algo, además de ponerse
de acuerdo, para ser coautor, lo cual no es del todo exacto, aunque en ciertos
casos sea así: lo que dice la teoría del acuerdo previo es que no importa el hecho
material realizado); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737 s. (si bien la consi-
dera en la p. 738, "sumamente acertada desde el punto de vista de la culpabilidad
en general", siempre que no se le dé "una proyección desmesurada", en cualquier
caso la considera "de difícil acomodación a la letra" del art. 14,1° CP); BACIGA-
LUPO, Principios II, 1985, 137 (el rechazo se deduce de su calificación como sub-
jetiva), 152; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191
(aunque señala: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no es acepta-
ble, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14 presen-
ta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se criti-
ca"); LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 89 (aunque no hace mención expresa de la
teoría del acuerdo previo, su rechazo es claro, cuando califica de mero "auxilio
objetivo" unas conductas determinadas, que califica de impunes -por ser coopera-
ción no dolosa-, "si no consta que fueran dolosamente dispuestas, con acuerdo
previo con los otros o sin él", es decir que, haya o no acuerdo, la conducta sigue
siendo de cooperación y no de autoría); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, 247;
QUINTERO, PG, 1986, 536 s., 545, 547; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a,
1986, 254 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 513. A favor de la teoría del acuerdo
previo se muestran: QUINTANO, en los trabajos citados en la presente nota, aun-
que luego critica tal doctrina; LUZON DOMINGO (aunque criticando su aplica-
ción a los supuestos del 14,3°; vid., sobre este autor, supra 303 s., 304 ss. n. 74);
simpatía hacia ella, siempre que no se extreme, muestra ARROYO DE LAS
HERAS, en la obra citada en esta nota, aunque la encuentra difícilmente compati-
bilizable con el art. 14,1° CP; por otro lado, aunque no se refería a la doctrina del
TS, consideraba que el concierto previo hacía a todos responsables como autores,
en virtud del principio de división del trabajo, RUEDA, Elementos I, 4a, 1898, 225
s. (apud GIMBERNAT, Autor, 1966, 76 y 76 n. 225): importa "poco la interven-
ción personal mayor o menor en los diferentes medios que cada cual pone, al dis-
tribuirse, de previo y mutuo acuerdo, todos los que intervienen en el suceso, los
diferentes medios que cada uno ha de ejecutar para el resultado final completo";
sin embargo, yo he manejado la 3 a ed. de la obra (1891), en la que no he encon-
trado tal párrafo, pareciéndome más bien que RUEDA defiende una teoría objeti-
vo-material (p. ej., respecto al actual art. 14, Io, op. cit., 164, donde es cierto que
ya hay alusiones a la concurrencia con división del trabajo), e incluso hay algún
indicio contrario a que el acuerdo previo convierta a todos en autores; así, ha-
blando del caso del cabeza de familia que deniegue a la autoridad judicial el per-
miso para entrar de noche en su domicilio con el fin de aprehender al delincuen-
te que allí se hallare, cuya consideración por la ley como encubrimiento RUEDA
encuentra demasiado dura (op. cit., 186), se plantea este autor qué pasa cuando

352
can las muy completas y acertadas de GIMBERNAT 7 y R. MOURULLO 8 ; a
ellas (sobre todo a la de GIMBERNAT, pero con mucha frecuencia tam-
bién a la de R. MOURULLO) suelen remitirse la mayoría de los autores es-
pañoles 9 ; lo completo y correcto de estas críticas m e permitirá aliviar mis
argumentos frente a la teoría del acuerdo previo, pues considero que no
hay demasiado que añadir a lo señalado por los dos significados penalistas
españoles. Por ello, en esta parte del trabajo, me centraré en la exposición
de la evolución de la jurisprudencia española respecto de la teoría del
acuerdo previo, a partir de 1966, pues considero que el desarrollo anterior
ha sido perfectamente expuesto por GIMBERNAT 10 . Antes de exponer tal
desarrollo y hacer u n a valoración crítica del mismo, intentaré sin embargo
justificar por qué he incluido en esta parte del trabajo, junto al concepto
extensivo de autor y las teorías subjetivas, el estudio de la doctrina del
acuerdo previo.

2. Justificación de su estudio en este lugar

Lógicamente el analizar la doctrina del acuerdo previo en esta

parte del trabajo debería justificarse en el hecho de que la misma se tra-
tara de u n a teoría subjetiva, o de que (siendo subjetiva o no) condujera a
u n concepto extensivo de la autoría. A continuación comprobaremos si
alguna de las dos cosas (o las dos) es verdad y, además, si podría haber
elegido otro lugar del trabajo para enfrentarme a la doctrina del acuerdo
previo.

a) Relación con las teorías subjetivas

La mayoría de la doctrina española considera que la teoría del

acuerdo previo es subjetiva, que acude a u n criterio subjetivo para la de-
terminación de quién es autor, o, al menos, se la considera conectada con

la actuación del cabeza de familia se realizara en virtud de un acuerdo previo con

el delincuente, y señala (op. cit., 186 s.) que habrá que calificar al cabeza de fami-
lia como autor o cómplice del delito cometido por el que se oculta, según que lo
realizado con previo acuerdo haya sido la causa que decidió al delincuente a co-
meter el delito o sólo haya servido para prestar auxilio y hacer más fácil la ejecu-
ción del mismo, que de todas maneras se habría realizado.
7. Autor, 1966,78-87.
8. Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871.
9. Vid. las obras cit. supra 351 s. n. 6 posteriores a 1966 y a 1972.
10. Autor, 1966, 57-77.

353
las teorías subjetivas 11 . Sólo CÓRDOBA 12 habla de "criterio eminentemen-
te objetivo". Los dos máximos estudiosos de la doctrina del acuerdo pre-
vio, GIMBERNAT y R. MOURULLO, no dicen que la misma sea una teoría
subjetiva; en GIMBERNAT podría deducirse que de todas formas sí opina
que lo es, de la misma ubicación del estudio del tema en su libro, justo

11. QUINTANO, Comentarios I, 1946, 269, hablaba de "criterio espiritual", de que

"la unidad espiritual priva sobre la accidentalidad material, y, si la primera existe y
logra ser probada, la segunda pierde importancia, puesto que, en definitiva, lo que
define y concreta en lo criminal es la voluntad, el 'animus doli faciendi'"; NEJ III
(1951), 147 ("posición espiritualista"); NEJ IV (1952), 510 ("la jurisprudencia mo-
derna acentúa la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los pura-
mente objetivos"); Adiciones II, 3a, 1957, 341, donde realiza una adición a una nota
de R. MUÑOZ (340 s.), en el siguiente sentido: R. MUÑOZ señalaba que, en Dere-
cho español, la distinción entre autor y cómplice se realiza en virtud de criterios
objetivos, por lo que "no deben prosperar las tendencias subjetivas"; a ello añade
QUINTANO: "Sin embargo de lo dicho, las tendencias subjetivas han sido tenidas
en cuenta por la Jurisprudencia, la cual constantemente califica como autores y no
como cómplices a quienes obraren de común acuerdo y plan"; Comentarios, 2a,
1966, 273 (al señalar que el criterio jurisprudencial corrige, aunque excesivamente,
"el objetivismo de la ley"); DEL ROSAL, ADP 1953, 532, quien la relaciona expresa-
mente con "la consideración subjetiva, al modo como la preconizó v. BURI"; en
LUZON DOMINGO, también se encuentra conectada la doctrina del acuerdo pre-
vio con la teoría subjetiva (vid. supra 304 ss. n. 74); VIVES, Libertad, 1977, 134;
MIR, Adiciones II, 1981, 913, quien se ocupa de la doctrina del acuerdo previo
junto a la teoría subjetiva, y señala que la previa resolución conjunta de ejecutar el
hecho es un "dato predominantemente subjetivo" (lo que quizá muestre que no es
del todo subjetivo, que es diferente a las teorías subjetivas), y habla después de
"dato subjetivo no previsto por la ley"; PG, 2a, 1985, 310 s., con iguales expresiones,
y señalando, al igual que en la obra anteriormente cit., que se produce, con la teo-
ría del acuerdo previo, una aproximación entre la jurisprudencia española y la tra-
dicional alemana (que, como sabemos, utiliza las teorías subjetivas), 330, donde ya
claramente habla "de la concepción puramente subjetiva del TS"; BUSTOS, PG,
1984, 327, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 104; BACIGALUPO, Principios II, 1985,
137; QUINTERO, PG, 1986, 536; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986,
483, con ligeros matices, pues afirman que el hecho de que la distinción entre auto-
res en sentido estricto y el resto de las figuras del art. 14 CP y entre cooperadores
necesarios y cómplices sólo sea realizable en virtud de criterios objetivos "implica
el rechazo tanto de los criterios exclusivamente subjetivos de diferenciación (sólo
compatibles con un concepto extensivo de autor) cuanto de cualquier otra formula-
ción que, como la rechazable doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo' (exhaus-
tiva y oportunamente criticada por Gimbernat, y actualmente en trance de supera-
ción por el mismo Tribunal Supremo), adopte este cariz subjetivizante"; R.
RAMOS, PG, 3a, 1986, 225, en que, tras criticar la doctrina del acuerdo previo y se-
ñalar la matización a la misma que va realizando el TS, habla de "animus autoris
(sic.)" y "animus socii".

12. En el sentido visto supra 351 n. 6.

354
después de las teorías subjetivas 13 , y del hecho de que oponga la doctrina
jurisprudencial de que me estoy ocupando a la anterior delimitación obje-
tiva de la misma jurisprudencia 1 4 . Pues bien, ¿es en realidad la teoría del
acuerdo previo una teoría subjetiva?.

Si por acuerdo previo se entiende el hecho "físico" de ponerse ex-

presamente de acuerdo para actuar, repartirse los papeles, trazar u n plan,
etc., habrá desde luego que convenir que no estamos ante un dato subjeti-
vo, sino bastante objetivo, tanto que el momento del acuerdo podría ser
filmado por u n a cámara o grabado el sonido de las palabras que sellan el
acuerdo; en tal sentido, por tanto, para nada estaríamos ante un dato sub-
jetivo o una teoría subjetiva. La diferencia con los demás criterios objeti-
vos que normalmente se manejan sería que el del acuerdo previo para
nada se refiere a la ejecución material ni a la importancia de la contribu-
ción del sujeto para tal ejecución 15 , sino al mero dato objetivo de la exis-
tencia de u n acto normalmente preparatorio: la confabulación. Pero que
por acuerdo previo haya de entenderse lo anterior es más que dudoso.

Efectivamente, como sabemos, en realidad no hace falta que el

acuerdo sea previo, pero, lo que ahora interesa más, tampoco hace falta
que sea expreso, sino que puede ser tácito; y habrá acuerdo (previo o si-
multáneo, tácito o no) en definitiva cuando cada uno de los intervinientes
sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida
la intervención de los demás 1 6 . Pero en esos casos no estamos más que

13. La crítica a las teorías subjetivas en Autor, 1966, acaba en la p. 53 y, en la p. s.,

comienza el estudio de la teoría del acuerdo previo.
14. Autor, 1966, p. ej.: 54 ("Con la aparición de la doctrina del acuerdo previo, la in-
terpretación objetiva entra en decadencia"), y 56 ("La aparición de la doctrina del
acuerdo previo no supone, como ya he indicado, la desaparición total de la doctrina
objetiva").
15. Aunque esto habría que relativizarlo, pues se podría fundamentar (fuera ello co-
rrecto o no) la doctrina del acuerdo previo en que la existencia de tal acuerdo es,
siempre que se dé, una condición decisiva, necesaria, imprescindible, para la pro-
ducción del resultado (en sentido amplio) delictivo, con lo que habría que encua-
drar la doctrina del acuerdo previo entre las objetivo-materiales.
16. Un caso más complicado, que ahora no interesa, y que puede que sea difícil
calificar de acuerdo, es aquél en que cada sujeto conoce la actuación de los
demás, pero no sabe que los demás conocen la suya; es decir, en este caso hay
un conocimiento y una voluntad (un dolo) suficientes para que cada sujeto
pueda ser calificado al menos como partícipe (al igual que cuando el dolo es uni-
lateral: A ayuda a B, sabiendo que lo hace, pero sin que B sepa que lo hace),
pero podría ser discutible que, dándose los requisitos objetivos de la coautoría,

355
ante el dolo común de todos los intervinientes, al cual la doctrina del
acuerdo previo daría tal relevancia que le serviría para afirmar la existen-
cia de coautoría, prescindiendo de la actuación material de cada sujeto;
entendido de este modo el acuerdo o confabulación, desde luego el crite-
rio es subjetivo, pero lo es en un sentido absolutamente distinto al que lo
era en las teorías subjetivas 17 , pues en la del acuerdo previo no se exigi-
ría, junto a la comunidad en el dolo, u n a ulterior intención de actuar de
u n determinado modo; no se exigiría que cada interviniente con dolo
común tuviera además u n interés propio en el hecho o actuara con vo-
luntad no subordinada a la de ningún otro 1 8 . Por lo tanto, en este senti-
do, la teoría del acuerdo previo, aun fijándose en un dato subjetivo, se
distingue claramente (incluso en el "nivel de subjetividad", pues las teo-
rías subjetivas exigen dolo y otro elemento subjetivo) de las teorías subje-
tivas. De todas formas, el que el criterio sea subjetivo sí justificaría el que
la teoría del acuerdo previo se estudiara no con las teorías subjetivas,
pero sí junto a ellas, al m o d o en que lo hace, por ejemplo, GIMBER-
NAT 19 . Este es uno de los datos que me han inclinado a incluir la teoría
del acuerdo previo en esta parte del trabajo, para lo que también he teni-

fuera suficiente el conocimiento recíproco, pero no común, por parte de los in-
tervinientes; se ve claro con un ejemplo: suponiendo que A y B realicen conduc-
tas que objetivamente son de coautoría, es discutible si la misma tendría lugar si
A conoce la actuación de B, pero no sabe que éste conoce la suya, y B conoce la
de A, pero ignora que éste conoce la suya; en tales casos, según mi opinión, po-
dría discutirse si hay coautoría, pero, en todo caso, habría alguna forma de auto-
ría, aunque su explicación requeriría quizá una fundamentación distinta; sin
duda habría coautoría, si A y B conocen la actuación del otro y son conscientes
también de que el otro conoce la suya, es decir, en los casos de claro acuerdo ex-
preso o tácito.
17. Quizá, para marcar las diferencias con las "auténticas" teorías subjetivas, se po-
dría decir que éstas se fijan en la relación psíquica del sujeto con el hecho: quererlo
como propio o ajeno, como autor o partícipe, etc., mientras que la del acuerdo pre-
vio se fija en la relación o, mejor, en la conexión psíquica entre los intervinientes y
no en la posición psíquica de cada uno respecto al hecho.
18. Salvo que la existencia de acuerdo se interpretara precisamente como voluntad
de actuar en pie de igualdad, o como una prueba de que el sujeto quiere el hecho
para sí, como podría deducirse de las STS que afirman que el acuerdo es una prue-
ba del animus auctoris, lo cual me parece poco consistente incluso desde una teoría
subjetiva, pues creo que es absolutamente posible que dos personas planeen (para
que no quepa duda de que hay acuerdo) la comisión de un delito, pero una de ellas
actúe en interés de la otra (piénsese en el "caso de la bañera") o que una de ellas
"quiera el hecho mientras la otra lo quiera", etc.
19. Vid. supra 354 s.F 354 n. 13.

356
do, desde luego, en cuenta la tradición doctrinal de tratar esta construc-
ción en conexión con las teorías subjetivas.

Al margen de lo dicho hasta aquí, he encontrado algunos datos

que podrían explicar (aunque probablemente no de un modo suficiente)
también la existencia de conexión entre la teoría del acuerdo previo y las
"auténticas" teorías subjetivas. La idea central de la teoría del acuerdo pre-
vio no es ni mucho menos reciente, sino que se remonta a la vieja noción
del complot o conjura que, según FRANK20, en el Derecho común conver-
tía en coautores a todos los acordados o conjurados, independientemente
de los actos realizados por cada uno de ellos, idea que ejerció su influjo a
lo largo de todo el siglo XVIII y del XDC en Alemania 2 1 . Pues bien,
HERGT 22 pone de manifiesto cómo las teorías subjetivas, en concreto la
del interés, surgen en gran medida cómo consecuencia de la teoría del
complot: "Se buscó entonces u n a característica externa que sustituyera a
la no siempre fácil prueba del acuerdo previo; se encontró la misma en el
interés propio que guiaba al individuo en su actividad. Quien no tenía un
interés independiente en la aparición del resultado delictivo no era un

20. StGB, 18a, 1931, 103.

21. El estudio de la doctrina del complot es altamente interesante y arroja luz no
sólo sobre el tema que ahora nos ocupa, sino también sobre otros muchos; sin em-
bargo, su análisis detallado requeriría una extensión que no considero conveniente
dedicar en este momento; quien esté interesado en el estudio de la antigua doctrina
del complot puede consultar casi todas las obras que se ocupan de la teoría de la
participación en Alemania en el siglo XDC y bastantes del primer tercio del XX;
sobre la doctrina del complot, vid., entre otras, la breve, pero interesante, exposi-
ción de su origen en SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 175 s., y la completa
e interesante panorámica de WINTER, Mittáterschaft, 1981, según el cual, la teoría
del complot arranca de la doctrina medieval italiana, con la idea de societas delin-
quendi, y la doctrina germana la empezó a tratar en relación con la conjura para el
asesinato, hasta que KRESS, en su Commentatio in Cqnstitutionem Criminalem Ca-
roli V. Imperatoris, 1744, empieza a hablar de complot (vid. op. cit. de WINTER, 19-
22); a partir de entonces, durante los siglos XVIH y XIX hay muchos pronuncia-
mientos en favor, y también en contra, de la responsabilidad solidaria en virtud del
complot, con intentos diversos de fundamentación de la misma (la idea de la induc-
ción recíproca es sólo uno de ellos); vid., bien resumidas, las principales posiciones
en WINTER, op. cit., 48-59, 130-150; aparte de los autores que cita WINTER, otros
menos importantes se pronuncian en favor de la responsabilidad solidaria: p. ej.,
DORN, GA 1 (1853), 329.
22. Teilnahme, 1909, 15, quien también explica cómo el art. 148 de la Carolina regu-
laba, excepcionalmente, el complot para matar, de modo que a todos los intervi-
nientes en la conjura se les trataba, por razones políticocriminales, como si fueran
autores, algo que, con el tiempo, se convirtió en un principio dogmático (todos los
conjurados son autores) y se extendió al complot para cualquier delito.

357
miembro pleno de la asociación criminal". Sin embargo, con el tiempo,
esta relación entre acuerdo previo y teorías subjetivas se invierte, y la exis-
tencia de un acuerdo previo pasa a convertirse en la prueba de la existen-
cia de animus auctoris en todos los intervinientes 2 3 .

Creo que no merece la pena extenderse más en este particular,

pues ha quedado suficientemente demostrado que existen diferentes razo-
nes que justifican que el estudio de la teoría del acuerdo previo se aborde
en un lugar al menos no muy lejano de las teorías subjetivas.

b) Relación con el concepto extensivo

La relación de la doctrina del acuerdo previo con el concepto ex-

tensivo o, mejor aún, unitario de autor es más fácil y más breve de expli-
car. El punto de partida de la doctrina del acuerdo previo, desde luego,
nada tiene que ver con el del concepto unitario ni con el del extensivo (en
sentido estricto, es decir unitario bien matizado). Efectivamente, en el
concepto unitario y en el extensivo se parte de la idea de que todos los in-
tervinientes en un hecho (con los fundamentos y limitaciones que ya cono-
cemos) son autores del mismo; por su parte, la doctrina del acuerdo pre-
vio no afirma en absoluto tal cosa, sino que más bien parte de la idea
contraria, de que, a priori, se puede distinguir entre autores y partícipes,
según que los sujetos actúen con acuerdo o sin él; lo que ocurre es que, en
las consecuencias, la teoría del acuerdo previo se aproxima muchísimo al
concepto unitario sin limitaciones, pues, al no requerirse en la práctica
que el acuerdo sea previo, al admitirse que sea momentáneo, y al no exi-
girse tampoco que sea expreso, quedan sólo en la complicidad los casos en
que u n sujeto ayuda a otro u otros, sabiendo que lo hace y queriendo ha-
cerlo, pero sin que el ayudado o los ayudados sepan nada de esta ayuda o,
aunque es más dudoso, sin que él conozca que los ayudados lo saben; es
más, la jurisprudencia no aclara expresamente cuáles son los casos en
que, al no haber acuerdo pevio, sólo habría -según ella- complicidad;

23. Así, p. ej., Robert v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 163 n. 7, expone, entre los crite-
rios utilizados por el RG para fundamentar la existencia de animus auctoris, el del
acuerdo; de igual modo, WINTER, Mittaterschaft, 1981, 241-247 (en especial, 244
s.), expone también esta postura del RG y la posición propia y de otros autores al
respecto; en España, la alusión al acuerdo como prueba del animus auctoris está
implícita en la construcción de LUZON DOMINGO (vid. supra 304 ss. n. 74) y,
sobre todo, expresamente señalada en las STS cit. supra 313 n. 82, en que actúa
como ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en ellas el acuerdo es sólo uno
de los elementos de la coautoría, y en las de 11-2-1983 (A 2632) y 31-5-1985 (A
2577) (ponente Moyna Ménguez), cit. supra 313 n. 83, si bien se señala que la teoría
del acuerdo previo va siendo superada.

358
como se comprenderá fácilmente, tales supuestos son enormemente esca-
sos en la práctica, pues, en la mayoría de los delitos que se cometen, existe
el dolo común a que queda reducida la exigencia de acuerdo 2 4 . Por tanto,
en u n porcentaje altísimo de supuestos, la aplicación de la doctrina del
acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores 2 5 ; esta doc-
trina, si bien no parte de u n concepto extensivo de autor, en sus conse-
cuencias supone u n concepto muy extenso de la autoría, cercano al propio
concepto unitario. Esta conexión, puesta de relieve por bastantes autores
españoles 2 6 , hace también bastante adecuado tratar la doctrina del acuer-

24. No sería lo mismo si en realidad, para la existencia de acuerdo, se exigiera una

previa confabulación, con planificación, reparto de papeles, etc., pues, aunque ello
también es bastante frecuente en la realidad delictiva, son también abundantes los
casos en que los sujetos actúan "sobre la marcha", aunque con conocimiento de
todas las circunstancias, incluida la actuación de los demás, es decir, con dolo
común, pero sin conjura previa.
25. También podría entenderse que la teoría del acuerdo previo sólo sirve para con-
siderar a los acordados "coautores (sólo a efectos de pena)" en el sentido del art. 14
CP, como contrapuestos a los cómplices del art. 16, no para decir que son autores
sensu stricto (sin accesoriedad), como concepto contrapuesto a partícipes (inducto-
res y cooperadores, necesarios o no). Pero, si tal fuera el caso, la teoría jurispruden-
cial tampoco convencería (vid. infra 390 s.).
26. Sea refiriéndose expresamente al concepto extensivo, sea afirmando que la doc-
trina del acuerdo previo extiende el concepto de autor, sea afirmando que restringe
mucho el de cómplice, etc., vid.: SALDANA, Adiciones III, 3a, 123 (aludiendo, con
cierta confusión, como otros autores, al "moderno sentido de igual responsabilidad
por equivalencia de las condiciones, cuando medió concierto previo y concurso simul-
táneo*; la alusión al concurso simultáneo, a la unidad de acción o a cosas similares,
que se encuentra a menudo en la jurisprudencia, no es de fácil comprensión, pues
no siempre es verdad que todos los acordados actúen simultáneamente, es decir, en
la fase ejecutiva); QUINTANO, Coméntanos I, 1946, 269 (relacionándola, sólo en
cuanto a la coautoría, con la teoría de v. BURI); Compendio I, 1958, 398; Curso I,
1963, 246, 250; Comentarios, 2a, 1966, 260, 267, 273; DEL ROSAL, Comentarios TS,
1952, 148; ADP 1953 (relacionándola también con las ideas de v. BURI); GIMBER-
NAT, Autor, 1966, 61 (citando a QUINTANO); VIVES, Libertad, 1977, 125, 134 ( que
VIVES, correctamente, relaciona la doctrina del acuerdo previo con el concepto
unitario o extensivo, es obvio, aparte de porque lo dice en las pp. cit., porque trata
la doctrina del acuerdo previo entre las teorías negativas de la distinción entre autor
y partícipe, concretamente en las pp. 124-129); CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981,
676; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191
(siguiendo a QUINTANO y GIMBERNAT); COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 (inclu-
yen la doctrina del acuerdo previo entre las negativas de la distinción entre autores
y partícipes). Por otro lado, en los autores que relacionan la teoría del acuerdo pre-
vio con las subjetivas (vid. supra 354 n. 11) y éstas con el concepto extensivo, se ve
así indirectamente también la relación entre la teoría del acuerdo previo y el con-
cepto extensivo de autor.

359
do previo en este lugar, justo después de haber estudiado y criticado los
conceptos unitario y extensivo de autor, aunque diferenciándola de ellos, y
antes de entrar en el concepto restrictivo de autor.

c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina del acuerdo

previo?
Como veremos enseguida, la jurisprudencia española que hace
referencia todavía al acuerdo previo, cada vez con más frecuencia se refie-
re a él como un elemento más de la coautoría, exigiendo, además del
mismo, la concurrencia de ciertos requisitos objetivos en la actuación del
sujeto27. Pronto explicaré que, en mi opinión, una parte (quizá no la más
frecuente) de esta postura jurisprudencial se halla muy cerca de las cons-
trucciones que pretenden fundamentar la existencia de coautoría en el lla-
mado dominio funcional del hecho; por tanto, podría haber llevado el es-
tudio de la doctrina del acuerdo previo al punto en que trato el dominio
funcional del hecho 28 , para poner mejor de relieve esas conexiones. Pero
ello me parece que habría sido una decisión equivocada y que daría lugar
o confusiones: en primer lugar, en las STS a que me refiero, no se habla de
dominio funcional del hecho, aunque esto poco importa, pues, si el conte-
nido de las mismas responde al de tal construcción, el tratamiento conjun-
to estaría de sobra justificado; pero, en segundo lugar (y esto es lo impor-
tante), al tratar allí la doctrina del acuerdo previo, parecería que identifico
ésta con la del dominio funcional, lo que es inexacto, pues, precisamente
las STS que cito no responden en realidad ya a la auténtica doctrina del
acuerdo previo, al no considerar a éste como fundamento único de la co-
autoría, sino al exigirlo sólo como un requisito más de la misma (con
razón, además) y siendo lo más criticable de ellas precisamente los otros
requisitos, en la mayoría de los casos, como veremos en su lugar. Se pre-
guntará el lector por qué entonces no trato ahora exclusivamente la autén-
tica doctrina del acuerdo previo y no dejo para el dominio funcional (o, en
su caso, para el lugar en que se estudia cada uno de los criterios que el TS
añade, como requisitos de la coautoría, al acuerdo) del hecho la corriente
jurisprudencial citada. La razón es la siguiente: como lo que pretendo fun-
damentalmente en esta sección del presente capítulo es poner de manifies-
to el desarrollo moderno de la jurisprudencia respecto a la teoría del
acuerdo previo, me parece interesante exponer conjuntamente las postu-
ras que la jurisprudencia ha seguido respecto a ella: una continuista, una
negativa y otra tercera, a la que estoy aludiendo ahora, que, sin renunciar
aparentemente del todo a la doctrina del acuerdo previo, se separa de la

27. Vid. infira 376 ss.

28. Vid. infra 596 ss., 651 ss.

360
misma, exigiendo requisitos adicionales fundamentales. Lo que sí haré,
dada la conexión de esta línea con la del dominio funcional del hecho (y,
con más frecuencia, con otras concepciones, pero la semejanza con el do-
minio funcional de unas pocas STS es quizá lo más interesante), será, en
la valoración crítica de la citada línea jurisprudencial, poner de relieve
dicha conexión y resumir los puntos de crítica, remitiendo el desarrollo de
éstos al lugar en que me ocupe del dominio funcional del hecho, que ade-
lanto que rechazaré como criterio válido para definir la coautoría.

3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo previo

Desde que GIMBERNAT realizó su completo estudio de la doctri-
na jurisprudencial del acuerdo previo en su Autor y cómplice, en 1966, se ha
producido una evolución de la postura de la jurisprudencia respecto a dicha
doctrina. En 1975, CEREZO29 señala que el TS "se inclina cada vez con
mayor frecuencia por la teoría del acuerdo previo", afirmación que repite en
198030; en 1977, VIVES31 considera que, tras la crítica de GIMBERNAT y
otros autores, el TS no ha cambiado de postura ni ha contraargumentado
frente a tal crítica; sin embargo, en ese mismo año, GARCÍA VALDES32
considera que la doctrina del acuerdo previo "se encuentra en trance de re-
visión, cuando no de abandono"; dos años más tarde, el propio GIMBER-
NAT33 afirma que la doctrina del acuerdo previo "ha sido rechazada por la
ciencia y empieza a serlo también por la misma práctica"; en 1981, MIR34
opina que "el TS ha empezado a abandonar la doctrina del acuerdo previo",
y este mismo autor, en 1985, observa que el propio TS "empieza a cambiar
de opinión" respecto a la doctrina del acuerdo previo35; más tajante es, en
1985, R. DEVESA36, al afirmar que "la doctrina del acuerdo previo, que no
responde a exigencia alguna de nuestro Derecho positivo, ha sido abando-
nada por la jurisprudencia que en un principio la sustentó"37; en ese mismo

29. Polémica, 1975, en: Problemas, 1982, 166.

30. Autoría, 1980, en: Problemas, 1982, 339.
31. Libertad, 1977, 125 s.
32. Notas II, 1977, 483 n*.
33. Introducción, 1979, 143.
34. Adiciones II, 1981, 913 n. 16.
35. PG, 2a, 1985, 330.
36. PG, 9a, 1985, 819. /
37. Quizá el subrayado de la palabra "previo" quiera significar que lo que ha aban-
donado el TS es el requisito de que el acuerdo sea previo, pero R. DEVESA no deja
muy clara esta cuestión.

361
año, SAINZ CANTERO38 es menos drástico: "En la doctrina jurispruden-
cial más reciente se mantiene este criterio del acuerdo previo, aunque os-
tensiblemente está disminuyendo su frecuencia"; LUZON CUESTA opina
un año más tarde que se observa "en los últimos tiempos una más correcta
matización jurisprudencial, superando la censurada interpretación del
acuerdo previo"39 y que el TS "ha rectificado su postura"40, en cuanto a la
fundamentación de la cooperación necesaria en el acuerdo previo; en ese
mismo año, QUINTERO41, a modo de resumen, señala que "la doctrina del
acuerdo previo ha de ser rechazada, y justo es reconocer que en los últi-
mos tiempos va perdiendo su arraigo jurisprudencial anterior"; también en
1986, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA^ consideran que la doctrina del
acuerdo previo está "actualmente en trance de superación por el mismo
Tribunal Supremo"; en el mismo año, R. RAMOS43 califica la doctrina de
que me estoy ocupando de "recursos jurisprudenciales en gran parte supe-
rados", y pone de manifiesto44 que "la propia Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha matizado sustancialmente su doctrina"; en 1987, MANZANA-
RES ALBACAR45, refiriéndose a la utilización por el TS de la doctrina del
acuerdo previo (más bien del mutuo acuerdo, sea previo o no, con reparto
de papeles) para distinguir entre cooperador necesario y cómplice e inclu-
so para caracterizar la figura del art. 14,1° CP, señalan que "se observa úl-
timamente un cambio de línea, más atento a la legalidad y que pone el
acento distintivo en la conducta externa"; por fin, en 1989, CUERDA
RIEZU/RUIZ COLOME46 consideran que el TS viene rechazando la doctri-
na del acuerdo previo en su última jurisprudencia.

En mi opinión, en la jurisprudencia del TS desde 1966, dejando

al margen las muchas sentencias que para nada mencionan la teoría del
acuerdo previo47, se observan tres posturas, una continuista, otra negado-

38. PGIII, 1985, 191.

39. PG, 2a, 1986, 244.
40. PG, 2a, 1986, 247.
41. PG, 1986, 537.
42. PG, 2a, 1986, 483.
43. PG, 3a, 1986, 254.
44. PG, 3a, 1986, 255.
45. CP, 1987,214.
i

46. La Ley 1989-2, 369.

47. Y que se han dado siempre, incluso en los momentos de mayor vigencia de la
doctrina jurisprudencial objeto de esta sección; así, muy especialmente, en las STS

362
ra de la validez de esta teoría, y una tercera que, sin renunciar al requisito
del acuerdo previo, exige, sin embargo, algo más para afirmar la coauto-
ría, abandonando de ese modo la verdadera teoría del acuerdo previo. A
continuación paso a exponer las tres posturas y a valorarlas críticamente,
advirtiendo antes que la inclusión de muchas de las STS que a continua-
ción cito en una u otra de las posturas es muy difícil; ello se debe a la pro-
pia imprecisión del TS, a la mezcolanza de criterios que se observa en las
sentencias, a la discordancia frecuente entre las declaraciones de principio
contenidas en las STS y la aplicación al caso concreto de esas declaracio-
nes, y, en resumen, a la generalizada falta de argumentación por parte del
TS. Ante esta coyuntura, podría haber optado por citar sólo las STS clara-
mente inscribibles en una u otra línea jurisprudencial; sin embargo, aun a
riesgo de equivocarme a veces en la clasificación de una STS, me ha pare-
cido preferible citar también las muchas dudosas, de modo que el lector
conozca todo el material jurisprudencial 4 8 y pueda juzgar él mismo sobre
la corrección del agrupamiento de las STS.

a) La continuación de la doctrina

Como línea continuista (cada vez menos frecuente, al menos

como teoría "pura" del acuerdo previo) creo que se pueden señalar no sólo
las STS que requieren exclusivamente acuerdo, independientemente de lo
que haga el sujeto, sino también aquéllas otras que simplemente piden
que, además del acuerdo, el sujeto haga algo, sin decir qué ni cuándo, o
que, como mucho, se refieren a la presencia del sujeto en la fase de ejecu-
ción material (no a que realice algún acto en la fase de ejecución, que es
distinto) del delito, pues tal exigencia es casi idéntica a no pedir nada, má-
xime cuando a menudo para lo que sirve la constatación de la presencia
es precisamente para fundamentar (se diga o no claramente) que el sujeto
estaba dentro del acuerdo (simultáneo al menos). Dentro de esta línea
continuista, muchas STS no indican expresamente en qué número del art.
14 CP encuadran la conducta de los intervinientes 4 9 (aunque en muchos

que afirman la complicidad de un sujeto, "olvidándose" en absoluto de la teoría del

acuerdo previo; vid., al respecto, GIMBERNAT, Autor, 1966, 82-84.
48. Con excepción, claro está, de las sentencias que hayan podido escapar a mi con-
trol.
49. Así, además de las citadas en el texto, las STS 5-5-1966 (A 2276), ponente Quin-
tano Ripollés (dudosa); 14-5-1966 (A 2680), ponente Quintano Ripollés (dudosa); 3-
6-1966 (A 2853), aunque añade que se trataba de un supuesto "no sólo concertado*
sino ejecutado directamente por ambos procesados" (pese a todo creo correcto in-
cluirla en esta línea continuista, porque lo fundamental es que considera el acuerdo
dato suficiente para afirmar la coautoría de los sujetos); 3-6-1966 (A 2850) (que pa-
rece más bien referida al art. 14,2° CP); 3-6-1966 (A 2853); 24-9-1966 (A 3846) (el

363
acuerdo parece equivaler sin embargo al dolo); 3-11-1966 (A 4760); 26-1-1967 (A
177), que considera cómplice a un sujeto por faltar el acuerdo previo; 10-2-1967 (A
650), que convierte en autores, en virtud del acuerdo previo, a posibles encubrido-
res; 3-3-1967 (A 942); 8-4-1967 (A 1455); 27-6-1967 (A 3415) (dudosa); 1-7-1967 (A
2863) (dudosa); 24-1-1968 (A 616); 15-4-1968 (A 1894); 30-4-1968 (A 2278); 10-5-
1968 (A 2441); 27-5-1968 (A 2643) (dudosa); 6-12-1968 (A 5177); 15-3-1969 (A 1630);
26-5-1969 (A 3094); 31-5-1969 (A 4123); 4-6-1969 (A 3522); 23-6-1969 (A 3748); 23-9-
1969 (A 4145); 3-10-1969 (A 4297) (junto a indicios de la teoría del interés); 3-11-
1969 (A 5222); 9-4-1970 (A 1642), aunque es dudoso determinar si esta STS no
añade algo más; 18-4-1970 (A 1865), cuyas alusiones a la acción conjunta me pare-
cen irrelevantes; 20-5-1970 (A 2164), que no es muy significativa, pues se trata de
un delito imprudente y probablemente en esta clase de delitos el acuerdo en la ac-
ción descuidada juega un papel distinto (en lo que no me puedo detener); 15-6-1970
(A 2813); 3-10-1970 (A 4291), en que el acuerdo convierte al receptador en coautor;
4-12-1970 (A 5170) (con ciertas peculiaridades por tratarse de un delito de coopera-
ción a la prostitución, es decir de formas de participación elevadas a la categoría de
tipo autónomo); 7-12-1970 (A 5191), en la que se viene a decir que bastaría el acuer-
do, aunque en el caso concreto además se haya realizado el hecho típico de "comer-
ciar" con drogas; 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599) (con indicios de la teoría del
interés); 2-3-1971 (A 835); 31-3-1971 (A 1625); 12-5-1971 (A 2262); 3-7-1971 (A
3698); 4-11-1971 (A 4471) (con la misma precisión hecha para otra STS anterior, de
que se trata de un delito imprudente; a partir de ahora, para abreviar esta precisión,
escribiré entre paréntesis, tras la sentencia de que se trate, "delito imprudente"); 7-
2-1972 (A 465), que, sin embargo, aunque no es totalmente clara, alude al reparto
de papeles, de modo que, si uno falla se desbarataría todo el plan, con lo que estaría
al menos cerca de la línea reformada, que exige el acuerdo como un elemento más
de la coautoría; 17-3-1972 (A 1336); 21-3-1972 (A 1445); 9-5-1972 (A 2077), aunque
en definitiva aplica el criterio de la imprescindibilidad de la contribución; 26-5-1972
(A 2276); 2-6-1972 (A 1972) (delito imprudente); 4-10-1972 (A 3857), que señala que
el acuerdo es suficiente, pero aplica además una teoría objetivo-formal; 28-10-1972
(A 4484) (queda la duda de si considera suficiente el acuerdo o exige además la rea-
lización de actos materiales); 21-11-1972 (A 5092) (también dudosa); S Consejo Su-
premo de Justicia Militar 26-1-1972 (A 5585), que, aunque alude a la necesidad de
la contribución, da la impresión de considerar suficiente el acuerdo; STS 20-1-1973
(A 263), en la cual, como en otras muchas STS la alusión a la acción conjunta no es
más que una forma de hablar, pues lo realmente decisivo es el acuerdo (precisa-
mente porque lo hay se considera que la acción es conjunta); 5-3-1973 (A 1094); 4-5-
1973 (A 1942) (con posible alusión a la teoría del interés); 29-9-1973 (A 3400); 6-10-
1973 (A 3833); 20-10-1973 (A 3856); 13-11-1973 (A 4433); 18-12-1973 (A 5040); 22-1-
1974 (A 246); 23-2-1974 (A 865); 25-2-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-3-1974 (A
1455), en la que se comprueba que la "actuación conjunta" consiste en hacer algo
(no importa qué), en no quedarse en la mera ideación; 28-3-1974 (A 1467), en lá
que, aunque no es claro, quizá se esté aplicando la teoría objetivo-formal; 31-5-1974
(A 2466), que junto al concierto, exige "actos de cooperación", pero no precisa ni de
qué clase ni en qué momento han de prestarse (también contiene una posible alu-

364
sión a la teoría del interés); 25-9-1974 (A 3407) (la alusión a los actos ejecutivos no
tiene en realidad ningún valor); 9-10-1974 (A 3675), que fundamenta la teoría del
acuerdo previo en la vieja idea de la recíproca inducción; 21-10-1974 (A 3934), que,
en apariencia, utiliza la teoría objetivo-formal (encaje en el "núcleo del tipo penal"),
pero en realidad se apoya en el acuerdo previo como recíproca inducción; 11-11-
1974 (A 4287); 15-11-1974 (A 4337) (delito imprudente, en el que se ve claramente
la distinta virtualidad del acuerdo: éste sirve para negar que pueda haber "codelin-
cuencia" imprudente -en el sentido de coautoría imprudente-, si falta acuerdo en la
acción descuidada, lo cual es correcto y estaría más bien en línea con las STS de la
línea "reformista", que contemplan el acuerso sólo como un elemento de la coauto-
ría; sin embargo, estoy encajando aquí estas STS, porque, pese a la matización ex-
presada, me da la impresión de que el TS considera que, en cuanto haya acuerdo en
dicha acción, ya siempre habrá coautoría imprudente, lo que, al igual que en la co-
autoría dolosa, no me parece verdad, aunque no puedo entrar en ese tema); 31-1-
1975 (A 254); 28-2-1975 (A 1047) (con referencia a la acción conjunta); 18-3-1975 (A
1184), que, aunque utiliza otros criterios, señala que bastaría el acuerdo; 23-3-1975
(A 1465), con alusión a la acción conjunta y a la división del trabajo; 22-3-1975 (A
1468) (el acuerdo previo convierte al encubridor en autor); 24-4-1975 (A 1760); 5-5-
1975 (A 1937); 29-9-1975 (A 3457), con alusiones a la actuación dinámica y "banda-
zos" entre el acuerdo y la gravedad causal; 8-11-1975 (A 4116); 22-11-1975 (A 4501);
25-11-1975 (A 4538), aunque alude de un modo secundario a la esencialidad de la
contribución; S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), cuyas alu-
siones al tomar parte en la ejecución del hecho se deben a que quiere repetir las pa-
labras del art. 14,1° CP, pero lo que es fundamental es el acuerdo expreso o tácito;
STS 21-1-1976 (A 165) (con posibles alusiones a la teoría del interés); 22-1-1976 (A
167), que, además del acuerdo, exige "actos materiales de ejecución, previos y coetá-
neos", o sea cualquiera; 11-2-1976 (A 415); 14-2-1976 (A 581), aunque luego se fun-
damenta una autoría mediata; 17-2-1976 (A 779) (delito imprudente); 10-4-1976 (A
1592) (es dudoso si no estará más bien en la línea reformista); 2-6-1976 (A 2853);
30-6-1976 (A 3174); 4-10-1976 (A 3889); 27-10-1976 (A 4332); 26-11-1976 (A 5047);
29-11-1976 (A 5064); 27-1-1977 (A 116); 31-1-1977 (A 240); 14-2-1977 (A 512) (dudo-
sa); 28-2-1977 (A 719), aunque parece aplicar una teoría objetivo-formal, da toda la
impresión que la referencia a la ejecución se usa para demostrar que hubo acuerdo
y aplicar la doctrina del acuerdo previo (7° Considerando); 14-3-1977 (A 1010) (aun-
que habla de acción conjunta); 11-4-1977 (A 1585) (aunque con referencias nada
claras a algo que recuerda a la teoría objetivo-formal); 20-5-1977 (A 2395) (muy du-
dosa, porque exige actos estrechamente relacionados con el delito, sin quedar nada
claro en qué consisten éstos); 3-6-1977 (A 2704) (dudosa); 7-6-1977 (A 2716), que,
aunque pudiera parecer dudosa, realmente se conforma con el acuerdo y la "confor-
midad finalística" (por tanto, no la realización) "en todos los actos de ejecución,
consumativos y de agotamiento del delito"; 5-10-1977 (A 3668); 28-2-1978 (A 527);
8-3-1978 (A 875) (con referencias no aclaradas a la unidad de acción, que, como
otras veces, parece derivarse del propio acuerdo); 10-3-1978 (A 915); 3-4-1978 (Á
1287) (muy dudosa); 21-10-1978 (A 3292); 23-11-1978 (A 3749) (dudosa); 26-2-1979
(A 732), aunque, entre otras cosas, exige una actividad externa con propósito de co-
operar, lo que la separa de la más dura teoría del acuerdo previo, pero no tanto

365
como para llevarla a otro apartado, pues se conforma con cualquier actuación por
nimia que sea (en realidad, cuanto más recientes son las sentencias, más se separan
formalmente de la teoría del acuerdo previo, lo que quizá justifica que se hable de
abandono de la misma, pero considero que todas éstas mantienen lo fundamental
de esa teoría); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464), que se apoya en el acuerdo, la
conocida unidad de acción y la unidad de propósito, lo que es poco decir, pero, en
el caso concreto, sí debe utilizar algún criterio de distinción, pues considera al que
yace en la violación autor directo, y a los que intimidan cooperadores necesarios; 5-
10-1979 (A 3384) (alude también a la acción conjunta); 9-11-1979 (A 3877) (concier-
to tácito y común acción); 31-12-1979 (A 4654); 5-2-1980 (A 438) (dudosa, pues se
refiere a la conciencia de ejecución, lo que no se sabe qué es); 18-3-1980 (A 1153)
(concierto previo y actuación de consuno); 7-5-1980 (A 1815) (las alusiones a los
actos ejecutivos y a la cooperación causante me parecen secundarias); 4-11-1980 (A
4401), que aparéntemete está más cerca de la teoría objetivo-formal, pero, si bien se
mira, no es así, pues requiere acuerdo y realización de actos externos o actitud ma-
nifestada en tal sentido (aquí manifestada por la mera presencia); 2-12-1980 (A
4918), que exige actuación directa y personal, pero no importando cuál; 20-2-1981
(A 758), que exige recíproca cooperación de cualquier clase (en otro momento apli-
ca la teoría objetivo-formal); 20-5-1981 (A 2261) (actividad externa o actitud mani-
fiesta); 21-9-1981 (A 3381), muy dudosa, pues requiere concurrencia en la ejecución
(sólo que esto, en la terminología del TS, significa casi siempre sólo que se haga
algo, no importando qué ni cuándo); 13-2-1982 (A 859), con alusión a la participa-
ción activa y conjunta (¿?) y a algo que recuerda a la teoría del interés; 9-3-1982 (A
1582) (dudosa); 27-9-1982 (A 4967), que añade otros requisitos, pero de forma tan
imprecisa que hace difícil su clasificación y hace pensar que lo único verdadera-
mente importante es el acuerdo; 2-12-1982 (A 7365), curiosísima STS, que parece
aplicar la teoría objetivo-formal, pero de tal modo que el acuerdo se convierte en un
acto principal (¡!); 22-12-1982 (A 7862), que, declarando la doctrina del acuerdo pre-
vio "todavía vigente en lo esencial", dice que hay que restringirla por exigencias "cul-
pabilistas", y la aplica al art. 14,1°, pero también al 2o y al 3o, con no demasiadas
matizaciones; 22-12-1982 (A 7865), añadiendo el mutuo concurso en la ejecución,
sin precisar qué ha de entenderse por tal cosa; 28-4-1983 (A 2315), que más que
continuadora de la teoría del acuerdo previo es inclasificable por su imprecisión;
23-5-1983 (A 2765) (dudosa); 22-6-1983 (A 3569), que indica que el acuerdo hace a
todos coautores, pero luego matiza algo; 15-7-1983 (A 4182) (dudosa); 3-12-1983 (A
6310), que alude al reparto de papeles ejecutivos, pero en un sentido no técnico; 27-
3-1984 (A 2296), que no aplica claramente una teoría "pura y dura" del acuerdo pre-
vio (como ya casi nunca ocurre, por lo que no me extenderé en adelante en matiza-
ciones), pero que está muy próxima a ella; 10-5-1984 (A 2594); 1-6-1984 (A 3493);
29-9-1984 (A 4780); 17-10-1984 (A 4856); 22-12-1984 (A 6635) (delito imprudente);
11-2-1985 (A 944) (muy dudosa); 8-6-1985 (A 1601) (también muy dudosa); 18-4:
1985 (A 2098), en que, a pesar de sus declaraciones en el sentido de la teoría objeti-
vo-formal, prevalece el acuerdo; 29-4-1985 (A 2146) (dudosa); 11-6-1985 (A 2989),
que supone una vuelta prácticamente total a la vieja doctrina jurisprudencial; 26-6-
1985 (A 3069), que en realidad decide intuitivamente, aunque aluda a la "secular"
doctrina del acuerdo hasta a las modernas del dominio del hecho y los bienes esca-

366
sos; 23-9-1985 (A 4436), con apariencia de aplicar la teoría objetivo-formal, pero sin
especificar qué hace cada interviniente y quedándose por ello muy próxima a la
doctrina del acuerdo previo; 8-11-1985 (A 5392); 11-11-1985 (A 5392) (dudosa); 6-
12-1985 (A 6001) (dudosa); 31-1-1986 (A 213) (delito imprudente); 22-4-1986 (A
2091), que recuerda bastante a la época de auge de esta doctrina, pues pide sólo
acuerdo y actuación in solidum; 9-5-1986 (A 2434) (con gran mezcolanza, en teoría,
de criterios, aunque en el fondo se guía por el acuerdo en uno de los delitos en cues-
tión, en concreto el de robo, mientras que para el de utilización ilegítima de vehícu-
lo de motor acude al encaje de la conducta en el verbo típico); 13-11-1986 (A 6947),
en que, pese a las apariencias, lo fundamental es el acuerdo; 1-7-1987 (A 5144), que
utiliza el acuerdo previo no sólo para defender la comunicabilidad del porte o uso
de armas en un robo a quien no las llevaba, sino también como dato central para
fundamentar la coautoría en ese delito; 1-7-1987 (A 5147), que justifica la "autoría"
no material de un sujeto en un delito de falsedad documental en "el acuerdo previo
para realizar las manipulaciones, la mutua inducción y en cualquier caso la coope-
ración necesaria, y el hecho de haber cobrado ambos el dinero o prima correspon-
diente a cada operación"; 10-7-1987 (A 5320), que podría parecer dudosa en cuanto
que exige previo acuerdo con distribución de papeles "y el elemento material de la
participación en todo o en parte del hecho", pero sin indicar qué carácter ha de
tener dicha participación material, por lo que me parece que esta STS está dentro
de la corriente continuista, ligeramente matizada; 22-12-1987 (A 9826), en que se
fundamenta la coautoría en la existencia de acuerdo, realizando cada uno el papel
que se le otorgó en el plan, sin importar cuál fuera: "vínculo de solidaridad penal
que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la
función o cometido que a cada uno de los concertados se les atribuya ... Se está en
presencia, por consiguiente, de un plan preestablecido en el que cada uno de los ac-
tores ha desempeñado el cometido asignado, sin que pueda hablarse ya de compor-
tamientos individualizados y autónomos"; 23-12-1987 (A 9876), muy en la línea tra-
dicional de la doctrina del acuerdo previo; 26-12-1987 (A 9880), muy dudosa, pues
primero afirma que el concierto previo es el "elemento espiritual o anímico de la
participación" (¿de toda participación en sentido amplio?), al que añade la poste-
rior puesta en práctica, como elemento objetivo; más tarde, la alusión al acuerdo
sirve al TS para fundamentar la comunicabilidad de la agravación por el uso de
armas en el robo a quien no las usó materialmente ("ligamen in solidum"), pero, a
la vez, parece fundarse sobre todo en ese acuerdo la calificación de "coautoría"; en
realidad, la comunicación de una agravación (genérica o, como en este caso, espe-
cífica) no tiene nada que ver con el carácter de coautores o meros partícipes de al-
gunos intervinientes; 19-2-1988 (A 1195), que sigue aludiendo al "vínculo de solida-
ridad", creado "por virtud de la unión de voluntades" (si bien, aunque parece bastar
con el acuerdo, se alude también al "papel decisivo" que corresponde a cada uno de
los procesados); 26-4-1988 (A 2878), que apoya la autoría del recurrente en un deli-
to de tráfico de drogas en el acuerdo principalmente, si bien alude también a la im-
portancia de la contribución: "A) El 'pactum scaeleris' establece entre las personas
que lo concertasen un vínculo de soldaridad penal que les hace partícipes a todos
ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido
que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el convenio se desa-

367
rrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines del concierto. B) La
condición de vecindad próxima a los destinatarios y aún más de policía nacional
del procesado recurrente daba a su intervención un superior relieve por el conoci-
miento que de la zona tenía como inserto en ella y funcionario policial"; 10-5-1988
(A 3531); 22-7-1988 (A 6650), aludiendo además a la cooperación recíproca y a la
unidad de acción y de propósito, lo que significa bien poco; en ésta, como en otras
STS, se utiliza, confundiendo bastante ambos planos, el acuerdo, tanto para funda-
mentar la coautoría, como para comunicar la agravación del art. 501,5° CP a los in-
tervinientes que no hicieron uso de armas en el robo, aplicando el art. 60,2° CP, lo
que es, cuando menos, discutible; 2-2-1989 (A 1413), ponente Moyna Ménguez, sen-
tencia en que, hábilmente, se elude la fundamentación clara en la existencia de
acuerdo, pero, en mi opinión, se aplica la filosofía de esta doctrina (como otras
veces, probablemente para suplir la imprecisión de los hechos probados que el TS
recibe de la Audiencia). Transcribo el Fundamento de Derecho Primero: "El primer
motivo del recurso discurre en el cauce del número 1° del artículo 489 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal sobre la aplicación indebida del artículo 14 del Código
Penal, afirmando que ninguno de los recurrentes realizaron actos de ejecución in-
dividualizados; ciertamente que el relato no ofrece referencias precisas sobre quién
o quiénes de los ocupantes del vehículo dieron el tirón, pero consta que los dos
iban en él en el momento de realizarse la acción y se 'apropiaron'" -quizá aquí
pueda verse una alusión secundaria a la teoría objetivo-formal- "del contenido en
pesetas, que no fueron recuperadas, siendo detenidos por las dotaciones de dos au-
tomóviles de policía previamente alertadas. Define el relato una situación de uni-
dad de acción, convenida o tácitamente aceptada, con recíproca colaboración y
concurso en la empresa criminal, sin que pueda aislarse el hecho singular y perso-
nalísimo de uno de los concurrentes, ya que todos estuvieron unidos en la volun-
tad, en la acción y en el botín" -referencia esta última que se podría conectar con la
teoría del interés- "y todos deben estar unidos en la responsabilidad. Procede la
desestimación del motivo interpuesto"; 23-2-1989 (A 1643), que, en un supuesto de
tráfico de drogas, pone el acento en la existencia de acuerdo, si bien se refiere
también (aunque, tal como está redactada la STS, parece que de modo secunda-
rio) a las actividades desarrolladas, etc.; naturalmente, no se hablaa sólo de acuer-
do, sino de "acción conjunta en la ejecución del hecho" y cosas similares, que muy
poco significan (significarían a lo sumo que cada "coautor" ha de hacer algo, sea
lo que sea); 28-3-1989 (A 2752), que, también en un supuesto de tráfico de drogas,
parece fundamentar la calificación de autor (directamente del tipo del art. 344 CP)
de un sujeto en la existencia de un "pactum sceleris (sic.)", si bien en realidad está
señalando que el sujeto realizó actos típicos de ese delito; en cualquier caso, el TS
se cura en salud e indica que, al menos, la conducta fue de cooperación necesaria
(art. 14,3° CP); 29-3-1989 (A 2763), en que, como otras veces, se acude al acuerdo
(hablando también de actuación conjunta) para obviar las deficiencias en cuanto a
la individualización de la conducta de cada procesado contenidas en los hechas
probados; 28-4-1989 (A 3556), no estando claro a qué n° (1° o 3°) del art. 14 CP se
refiere y negando, para el caso concreto, que se pueda apreciar que el acuerdo
abarcara los hechos por los que se pretende calificar de "coautor" al procesado.

368
casos se puede deducir que es en el número I o ). Así, la STS 4-4-1966 50 que
razona: "Como dice el hecho 'puestas (sic.) de acuerdo y con unidad de ac-
ción y propósito y lucrándose los encartados de las cantidades recibidas',
no es preciso detallar la actuación de cada uno de ellos, pues basta para
declararlos a todos responsables, la unidad de acción y propósito con que
actuaron para consumar el hecho delictivo". La de 18-6-1966 51 señala "que
tampoco debe prosperar la tesis mantenida en el motivo primero del re-
curso de V. en lo tocante a la presunta infracción del art. 14 del C. P., y
por tanto a la cualidad de autor de dicho recurrente, porque conforme a
constante jurisprudencia de esta Sala, el mutuo acuerdo y plan de todos
los partícipes, tan inequívocamente afirmado en la sentencia determina
una inseparable solidaridad a título de coautoría". La STS 10-3-1978 52 to-
davía se mueve en la doctrina del acuerdo previo con bastante pureza,
pues, pese a exigir que exista u n a actuación material externa, no tiene la
menor importancia el carácter de la misma: "Como tiene reiteradamente
declarado esta Sala, en copiosísima jurisprudencia que en aquellos casos
en que dos o más personas se conciertan para la perpetración de u n delito
cualquiera, no es preciso que todas ellas tomen igualmente parte en todos
cuantos pormenores exija su realización, sino que basta que cada uno de
los concertados contribuya directamente con actos exteriores al éxito del
plan convenido, para que todos ellos sean considerados responsables del
mismo delito ya que las diversas actividades o robos asignados a cada uno,
se muestran como partes integrantes de la infracción proyectada en régi-
men de coautoría".

Otras encuadran expresamente la conducta en el art. 14,1° CP 5 3 ,

50. A 1789.
51. A 3174, ponente Quintano Ripollés.
52. A 915.
53. Además de la citada en el texto, y con más o menos matices y dificultades de cla-
sificación (sobre todo porque, cuanto más recientes son las sentencias, más se en-
cuentran a medio camino entre la doctrina clásica del acuerdo previo y la que consi-
dera el acuerdo sólo como uno de los elementos de la autoría), matices y
dificultades en los que no insistiré, para no hacer demasiado farragosa la cita, las
STS 16-2-1967 (A 718); 18-12-1967 (A 1968, 109); 8-7-1968 (A 3594), relacionada
también con la inducción; 4-2-1969 (A 725); 20-3-1969 (A 1666); 29-12-1969 (A
6103), que señala que, si hay acuerdo, la conducta encaja en el art. 14,1° CP y, si no,
en el 14,3°; 11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672), con referencias a la recíproca
inducción, y haciendo depender el encaje de la conducta en el art. 14,1° o 3°, segúji
los actos realizados; 30-4-1971 (A 1995) (recíproca inducción y otras teorías); 31-5-
1971 (A 2491); 15-11-1971 (A 4592) (muy dudosa); 17-3-1972 (A 977) ("recíproca in-
ducción psicológica"); 17-3-1972 (A 1440); 3-6-1972 (A 968); 3-11-1972 (A 4596) (con
alusión también al n° 3° del art. 14 CP); 23-11-1972 (A 5181); 12-1-1973 (A 35); 22-1-

369
1973 (A 268); 24-9-1973 (A 3331) (dice que la conducta encaja en el art. 14,1° o 3°);
28-9-1973 (A 3389), que también alude al art. 14,1° o 3°, pero tiene la ventaja de
que, por una vez, aclara lo que el TS entiende por actuación conjunta: actuación
planifícada (sin que importe, al parecer, el papel que cada interviniente tenga en esa
actuación); 8-10-1973 (A 3621); 10-12-1973 (A 4956); S Consejo Supremo de Justicia
Militar 10-10-1973 (A 5154); STS 16-2-1974 (A 770), que aclara que, si la conducta
no puede ser encajada en el art. 14,1° CP, encajará en el 3°; 5-3-1974 (A 1200) (delito
imprudente); 28-3-1974 (A 1465), de dudoso encuadre, y quizá más cercana a la
línea que ve en el acuerdo sólo un elemento más de la coautoría; 14-2-1975 (A 397)
(referida al art. 14,1° y 3°); 21-5-1975 (A 2277) (dudosa); 23-1-1976 (A 168); 30-1-
1976 (A-241) (aunque luego se cure en salud y aplique la teoría objetivo-formal); 16-
2-1976 (A 586) (para fundamentar la inclusión de la conducta en el art. 14,1° o 3°);
22-3-1976 (A 1223); 13-6-1977 (A 2736) (14,1° CP o, si no, 14,3°); 7-11-1978 (A 3382),
aunque en el caso concreto, completa la fundamentación con otros criterios; 26-3-
1979 (A 1391); 4-2-1980 (A 434), con un razonamiento enrevesado, del que en defi-
nitiva se deduce que el acuerdo es lo fundamental y éste se deduce del art. 14,1° CP
(¡!); 26-6-80 (A 3348) (el acuerdo es lo fundamental y se aplica al art. 14,1° y 3° CP);
20-11-1980 (A-4518); 9-5-1981 (A 2162) (dudosa); 14-5-1982 (A 2670) (aplicada al
14,1° o 2°, aludiendo a la planificación y con algún indicio de la teoría del interés);
10-7-1982 (A 4517); 24-11-1982 (A 7190) ("doctrina jurisprudencial notoria por lo
constante"); 14-12-1982 (A 7411) ("constante jurisprudencia"); 13-7-1983 (A 4165)
(dudosa) 15-7-1983 (A 4183), aunque es muy dudosa, pues, al menos en el terreno de
los principios, alude a la "intervención eficaz, decisisva y de primera mano"; 17-3-
1984 (A 2288), también dudosa; 22-2-1985 (A 1522); 30-5-1985 (A 2431); 31-5-1985
(A 2570); S Consejo Supremo de Justicia Militar 27-2-1985 (A 6563) (caso del asalto
al cuartel de Berga, 10° Considerando); 3-7-1985 (A 6578) (2° Considerando); STS
17-1-1986 (A 144) (acuerdo y recíproca colaboración); 4-4-1986 (A 1937); 12-4-1986
(A 1964) (dudosa en lo que respecta al art. 14,1° CP); 12-5-1986 (A 2457) (con restos
de la teoría del interés); 12-5-1986 (A 2458); 24-9-1986 (A 4825) (acuerdo y mera
presencia); 27-11-1986 (A 7040) (similar a la anterior); 28-11-1986 (A 7841), en el
caso Bulto, exigiendo concierto predeterminante y realización de los roles asumi-
dos; 20-1-1987 (A 432), que parece dar relevancia fundamental al acuerdo previo;
27-2-1987 (A 2254), que, si bien señala que no basta el acuerdo, exige (de forma bas-
tante confusa, con alusiones a los actos ejecutivos, a la realización material y direc-
ta, etc.) en definitiva sólo el acuerdo y la realización material de algo por cada suje-
to, sin importar en qué consista ese algo; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que merece
un especial comentario; en ella, se intenta fundamentar la coautoría en un delito de
lesiones de dos sujetos que agreden a un tercero, sin haberse podido determinar en
concreto cuál de los dos (o si fue la actuación de ambos) produjo con sus golpes las
lesiones (sobre mi opinión acerca de estos supuestos, vid. infra 685 s.); tras señalar
de un modo confuso que no todas las figuras del art. 14 CP son de autoría, afirma .
que en el art. 14,1° se contiene la "codelincuencia o, más propiamente coautoría"; /
para determinar cuándo se da la misma, el TS rechaza la "antigua doctrina jurispru-
dencial" que consideraba que el criterio definidor de la coautoría era la realización
de "actos materiales ligados con el hecho físico en que el delito se expresa" y, a cam-
bio, propone seguir "la más moderna doctrina de esta Sala", que "tiende a coordinar

370
el concepto de autoría con el de la tipicidad concreta"; para ejemplificar esta su-
puesta corriente jurisprudencial, la STS que nos ocupa cita los criterios (al pare-
cer, todos reducibles al acabado de mencionar) manejados por sentencias anterio-
res; así, en concreto, se refiere al "dominio del hecho", a que "los hechos
materiales han de estar directamente enlazados con el hecho físico en que el delito
se configura" -precisamente el criterio de la "antigua doctrina jurisprudencial" que
había rechazado-, a que "autor inmediato es quien realiza el tipo del injusto penal
personalmente", a que "para apreciar la delincuencia pluripersonal en concepto de
autoría, es indispensable la aportación de esfuerzo propio por actos ejecutivos de
tipo nuclear", a que "para que exista coautoría es preciso que cada partícipe realice
por sí solo la totalidad de los actos", y a que "la autoría material del artículo 14-1°
radica en el concierto de los partícipes, bien sea expreso o tácito, previo o simultá-
neo, o sobrevenido, anticipado o súbitamente tomado". Lo transcrito habla por sí
solo: ¡pobre del intérprete doctrinal que intente sacar algo en claro de tales declara-
ciones!, pero, lo que es peor, ¡pobre del justiciable que pretenda saber, en virtud de
tales declaraciones, si su conducta será calificada de coautoría o de algo distinto!
Pero no termina aquí la cosa, pues la aplicación de la anterior doctrina al caso con-
creto también es digna de mención: "si conforme al factum probatorio los dos recu-
rrentes golpearon materialmente a la víctima mediante puñetazos y patadas, es in-
concuso que ambos realizaron los actos directos que integran el delito de lesiones
calificado, para ser considerados autores del mismo, bien se repute que su acción
estuvo tácitamente concertada bajo la denominación de coautoría, o bien simple-
mente como autores inmediatos". ¿Por qué incluyo esta STS entre las de la línea
continuista de la doctrina del acuerdo previo (aunque la mencionaré también en
otros lugares)?; sencillamente porque, en la aplicación al caso de los criterios deli-
mitadores de la autoría, sólo la alusión final al acuerdo puede explicar (que no justi-
ficar) el fallo, dado que la realización de los actos típicos, que es a lo que parece alu-
dirse con la referencia a los "autores inmediatos", es algo que precisamente no está
probado para cada uno de los dos recurrentes (no se sabe qué golpes produjeron las
lesiones). STS 29-6-1987 (A 5028), que, aunque en definitiva aplica la teoría de los
bienes escasos para calificar de cooperadora necesaria a quien da al autor de un
robo su cazadora reversible para dificultar su identificación y le espera para recoger
-y ponerse (vuelta)- esa prenda y la pistola y el botín, señala que "hubo acuerdo pre-
vio y consiguiente reparto de papeles para realizar con éxito el atraco -lo que sería
ya suficiente para la aplicación del número I o del artículo 14 del Código Penal, con-
forme a una dirección jurisprudencial, no por criticada menos constante", añadien-
do que incluso se podría hablar de "ejecución de parte del tipo", en clara alusión a la
teoría objetivo-formal; 15-9-1987 (A 6343), que, aunque se refiere a los "comunes y
simultáneos actos materiales de ejecución", no indica en qué consisten éstos y se
basa sobre todo en el acuerdo previo (negando la influencia, en el tema de la auto-
ría, del reparto del botín); 8-10-1987 (A 7260), en que, pese a aludirse a la ejecución
(y a la entrega de dinero), resulta bastante claro que la coautoría de quien, a lo
sumo, actuó como vigilante en un robo, se basa en el acuerdo, al parecer seguido de
cualquier actuación material (con ello se pretende excluir la posibilidad de castigo
como encubridor, como si entre el encubrimiento, por ser éste concertado, y la co-

371
como la STS 6-2-1969 54 , que indica que "el concierto previo para cometer
el delito, hace a cada sujeto solidario de los demás, respondiendo la agru-
pación de los delincuentes de la totalidad, cualquiera que fuese la material
intensidad de la efectiva participación que cada u n o realice, en la dinámi-
ca operativa tendente al resultado, y aun excepcionalmente en casos de au-
sencia de actividad material alguna".

E n alguna ocasión, aunque en general probablemente con

menos claridad que en épocas anteriores, el TS acude al acuerdo previo
para fundamentar la "autoría" del art. 14,2° CP 5 5 . Por ejemplo, la STS 2-

autoría no hubiera figuras intermedias de participación); 16-10-1987 (A 7384), en

que lo que prima claramente para fundamentar la inclusión de la conducta del recu-
rrente en el art. 14,1° CP es el acuerdo, por mucho que haya vagas alusiones a la
"unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso", que, a lo sumo, indi-
can que el sujeto ha de hacer algo materialmente, pero no importa qué; 27-10-1987
(A 7612), que sigue la teoría objetivo-formal en su versión de encaje en el tipo para
el "autor material" no definido en el art. 14, pero que, para la "coautoría" del art.
14,1° CP, se fija sobre todo en el acuerdo previo (siempre que se haga algo material-
mente), aunque hay indicios no muy claros de otras teorías; 20-11-1987 (A 8562),
que, junto al acuerdo, que parece lo principal, hace referencia a verbos que parecen
relacionados con las acciones típicas del robo; 13-6-1988 (A 4709), en que se califica
de "autor del artículo 14-1° del Código Penal" a un sujeto, en virtud fundamental-
mente del acuerdo, aunque parece que también de la realización de una acción típi-
ca de homicidio; 27-1-1989 (A 523), que alude, en un supuesto de tráfico de drogas
a la doctrina del acuerdo previo, en términos "clásicos", si bien se da a entender,
aunque sin expresarlo claramente, que los recurrentes realizaron personalmente
actos típicos de tráfico de drogas; 30-1-1989 (A 612), aplicando la doctrina del
acuerdo previo para calificar a los sujetos de "autores" del art. 14,1° CP, con ligeros
matices en dicha aplicación, que en realidad, como tantas otras veces, no suponen
más que exigir que, junto al acuerdo, cada interviniente haga algo, sin especificar
qué; 3-3-1989 (A 2479), que basa su calificación de "autoría" del art. 14,1° CP en la
existencia de un acuerdo previo con reparto de papeles, si bien se cura en salud, se-
ñalando que, en todo caso, la conducta del recurrente sería de cooperación necesa-
ria, en virtud de la aplicación de la teoría de los bienes escasos; 8-3-1989 (A 2544),
la cual, aunque no del todo claramente, parece dar la mayor importancia al acuerdo
con reparto previo de papeles, para calificar de "autor" del art. 14,1° CP (o, subsidia-
ria o alternativamente, del 14,3°) al vigilante en un robo; 5-5-1989 (A 4129), que
apoya la consideración de un sujeto como "autor" del art. 14,1° CP en un robo en la
existencia de un "pactum sceleris (sic.)" con reparto de misiones, si bien, por si
acaso, afirma que, de cualquier manera, el sujeto sería considerado "autor" por coo-
peración necesaria, en virtud de la teoría de los bienes escasos.

54. A 801.
55. Además de la citada en el texto, vid. STS 4-11-1969 (A 5229); 27-5-1974 (A 2429),
que es dudosa, aunque hable de inducción recíproca; 27-9-1974 (A 3421) (14,3° o/y
2°); 10-2-1977 (A 443); 2-5-1977 (A 2054) (14,2° o 3°); 10-12-1980 (A 4798), con un

372
11-1974 56 habla de la "convergencia subjetiva de los intervinientes o 'pac-
t u m sceleris 1 para obtener la misma finalidad que se sabe delictiva; acuer-
do que constituye una especie de abrazadera psíquica para mantener la
unidad de la conducta; principios (scil. éste y la existencia de inducción y
actuación externa, sin más requisitos, de los intervinientes) de cuya exis-
tencia la legislación y la doctrina obtienen como resultado el principio
funcional de que todo coautor, y entre éstos, claro está, el inductor, res-
ponde del acto conjunto aunque personalmente no hubiera realizado nin-
guna de las características típicas exigidas en la ley para el delito en cues-
tión".

Por fin, la jurisprudencia sigue aplicando, aunque con menos

frecuencia, la doctrina del acuerdo previo, para justificar la "coautoría"
por cooperación necesaria del art. 14,3° CP 5 7 . Así, por ejemplo, en la STS
10-3-1983 58 , se señala, para encuadrar la actividad de u n sujeto en el art.
14,3° CP, "que, tiene declarado esta Sala con reiteración que entre todos
los que concurren a la ejecución de un delito previamente concertado se
establece, por virtud de la mitad (sic.) de unidad de voluntades, u n vínculo

curioso razonamiento para explicar cuándo una conducta encaja en el número 2o o

3 o del art. 14 CP; 24-5-1982 (A 2706), que, aunque cabe la duda de si aplica la doctri-
na del acuerdo previo, afirma que "siempre existe inducción en los supuestos de
pacto"; 24-2-1983 (A 1721); 7-10-1983 (A 4717) (dudosa y referida al 14,2° y 3o); 20-
10-1983 (A 4773), aunque más que aplicar la doctrina del acuerdo previo, afirma
que el pacto es una forma de inducción (lo que en principio no es incorrecto); 29-2-
1984 (A 1671), aunque sólo se aprecian restos de la antigua doctrina; 25-4-1985 (A
2133); 8-7-1985 (A 3996), sólo en lo referente al art. 14,2° CP, pues, para el art. 14,3°
CP, aplica, de un modo que no se sabe si es cumulativo o alternativo, las teorías de
la necesidad, de los bienes o actividades escasos y del dominio del hecho.
56. A 4089.
57. Aparte de la citada en el texto, y en varias de ellas con carácter dudoso, que no
pondré de manifiesto particularizadamente, vid. STS 25-10-1968 (A 4461); 25-10-
1969 (A 5180); 14-5-1971 (A 2310); 5-12-1972 (A 5277); 28-3-1973 (A 1430); 17-10-
1973 (A 3847); 31-10-1973 (A 4121); 25-9-1974 (A 3306); 15-2-1975 (A 572); 29-4-
1975 (A 1785); 28-2-1976 (A 878); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975
(A 1976, 1498); STS 2-3-1977 (A 887); 20-6-1979 (A 2699); 23-11-1979 (A 4395); 12-
2-1980 (A 471); 22-12-1981 (A 5118); 17-6-1983 (A 3552); 9-7-1984 (A 3876); 23-2-
1985 (A 1529); 13-1-1986 (A 125); 28-2-1986 (A 926); 24-11-1986 (A 7011); 15-12-
1986 (A 7922); 30-3-1987 (A 2241); 12-2-1988 (A 1012); 21-11-1988 (A 9195), senten-
cia sorprendente, pues de su lectura se deduce un "redescubrimiento" de la doctrina
del acuerdo previo, como válida para superar las dificultades de distinción entre co-
operación necesaria y complicidad, que, al parecer, no consiguen superar otras teo-
rías.
58. A 1795.

373
de solidaridad que los hace responsables en el mismo, cualquiera que sea
la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y di-
recto a la persecución del fin propuesto; con independencia de los actos
que individualmente realizaren para el logro de la finalidad ilícita perse-
guida".

Aunque esto interesa menos, también ha habido algunas STS

que acuden a la existencia de acuerdo para justificar la no aplicación de
los antiguos tipos del homicidio o las lesiones en riña tumultuaria 5 9 .

b) El rechazo de la doctrina

Bastantes STS, con mayor claridad según avanzamos en el

tiempo, se separan de la doctrina del acuerdo previo, en dos sentidos 6 0 : en

59. Sólo a modo de ejemplo, vid. STS 24-1-1966 (A 246); 2-5-1966 (A 2192); 14-11-
1974 (A 4333); 26-9-1977 (A 3564); 30-10-11984 (A 5112) (que habla de la teoría de
la "complicidad correlativa'').
60. Aunque no voy a entrar aquí en detalles sobre cada sentencia, es justo señalar
que esta corriente negadora se vio fuertemente impulsada por una serie de STS de
las que fueron ponentes unos magistrados muy concretos, especialmente Díaz
Palos. En uno u otro de los sentidos mencionados en el texto (o cercano a ellos,
como considerar que la existencia de acuerdo fundamenta al menos complicidad),
vid. STS 4-4-1968 (A 1759); 10-2-1969 (A 892); 3-3-1969 (A 1368); 28-3-1969 (A
1751); 31-3-1969 (A 1782); 9-6-1969 (A 3591); 11-12-1970 (A 5260); 22-9-1971 (A
3573); 27-9-1971 (A 3619); 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 2-4-1973 (A 1549);
27-4-1973 (A 2400); 25-5-1973 (A 2421); 29-10-1973 (A 3990); 29-10-1973 (A 3999);
31-10-1973 (A 4007); 12-12-1973 (A 4966); 27-12-1973 (A 5105); 1-2-1974 (A 364); 9-
2-1974 (A 625); 3-5-1974 (A 2081); 2-7-1974 (A 3043); 8-10-1974 (A 3673); 18-10-
1974 (A 3832); 15-10-1974 (A 3913); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 14-11-
1974 (A 4326); 23-1-1975 (A 195); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 27-9-1975 (A
3451); 28-10-1975 (A 4024); 12-12-1975 (A 5046); 26-2-1976 (A 857); 9-3-1976 (A
1052); 17-5-1976 (A 2251); 17-5-1976 (A 2252); 14-6-1976 (A 3065); 20-10-1976 (A
3882); 21-10-1976 (A 4184); 20-11-1976 (A 4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976
(A 5043); 9-12-1976 (A 5275); 24-1-1977 (A 78); 24-2-1977 (A 671); 13-5-1977 (A
2276); 16-5-1977 (A 2292); 28-6-1977 (A 2964); 28-10-1977 (A 4056); 1-12-1977 (A
4725); 9-2-1978 (A 715); 19-6-1978 (A 2401); 4-11-1978 (A 3376); 27-11-1978 (A
3807); 9-12-1978 (A 4121); 29-12-1978 (A 4400); 22-1-1979 (A 125); 5-3-1979 (A 887);
17-3-1979 (A 1296); 15-6-1979 (A 2673); 16-11-1979 (A 4241) (delito imprudente);
13-12-1979 (A 4602); 26-12-1979 (A 4645); 25-1-1980 (A 245); 14-7-1980 (A 3152); 5-
11-1980 (A 4426); 21-11-1980 (A 4532) (delito imprudente); 4-12-1980 (A 4773); 20-/
12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 20-2-1981 (A 756); 23-1-1981 (A 223); 26-2-
1981 (A 788); 9-3-1981 (A 1094); 10-4-1981 (A 1646); 2-5-1981 (A 2088); 6-5-1981 (A
2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-11-1981 (A
3378); 12-11-1981 (A 4314); 20-11-1981 (A 4423); 9-12-1981 (A 4987); 25-1-1982 (A

374
unos casos, declarando que la doctrina del acuerdo previo va siendo supe-
rada, y en otros, señalando que el acuerdo es un requisito común a toda
forma de participación (en sentido amplio). Así, por citar sólo un ejemplo

141); 2-4-1982 (A 2059); 1-6-1982 (A 1402); 20-4-1982 (A 2100); 14-5-1982 (A

2676); 3-7-1982 (A 4468); 27-9-1982 (A 4972); 2-10-1982 (A 5587); 4-10-1982 (A
5588); 4-10-1982 (A 5594); 22-10-1982 (A 5670); 27-10-1982 (A 5699); 28-10-1982
(A 5705); 2-11-1982 (A 6919); 19-11-1982 (A 7162); 16-12-1982 (A 7711); 18-2-1983
(A 1694); 28-2-1983 (A 1737); 22-4-1983 (A 2300) (caso del 23-F, 12°, 47° y 123°
Considerando); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2646); 11-6-
1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27-6-1983 (A 3590); 4-7-
1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315); 27-
12-1983 (A 6845); 30-12-1983 (A 6758); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 732); 5-3-
1984 (A 1708); 21-3-1984 (A 2293); 19-5-1984 (A 2662); 1-6-1984 (A 3497); 12-6-
1984 (A 3547); 6-7-1984 (A 3824); 9-7-1984 (A 3840); 11-7-1984 (A 3889); 26-9-1984
(A 4321); 14-11-1984 (A 5484); 16-11-1984 (A 5499); 20-11-1984 (A 5510); 2-1-1985
(A 257); 14-1-1985 (A 301); 6-2-1985 (A 876); 3-6-1985 (A 2956) (aunque después
parece aplicar la doctrina del acuerdo previo); 25-6-1985 (A 3094); 4-7-1985 (A
3954); 17-1-1986 (A 147); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 24-3-1986 (A
1686); 20-10-1986 (A 5700); 8-11-1986 (A 6822); 25-11-1986 (A 7030); 19-1-1987 (A
395), que, aunque no rechaza directamente la doctrina y se refiere al "concierto
previo", "el empeño común" y "la distribución de cometidos", califica de autor al
procesado, "aunque se prescinda" de esos elementos; 16-2-1987 (A 1256); 23-2-1987
(A 1278); 2-3-1987 (A 1848); 26-2-1987 (A 2253), que exige el acuerdo ("previo o
coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito") también para la
complicidad; 9-4-1987 (A 2475), que considera el acuerdo requisito común a todas
las formas de participación, con excepción "de la fuerza de la inducción y del en-
cubrimiento"; 27-5-1987 (A 3139), en cuanto que considera cómplice a un sujeto
acordado, fundamentando en parte tal calificación precisamente en el acuerdo, si
bien queda una puerta abierta a la duda, ya que el TS señala que la calificación de
cómplice fue "benévolamente" otorgada por la sentencia de la Audiencia, es decir
que parece que debió haber sido calificado de cooperador necesario, aunque no se
especifica si por lo materialmente realizado o por la existencia de acuerdo; 30-6-
1987 (A 4983); 2-10-1987 (A 6943); 9-10-1987 (A 7263); 21-10-1987 (A 7559), que
rechaza correctamente la fundamentación de la existencia de complicidad por el
mismo hecho de existir un acuerdo previo para cometer un robo, en el que luego
no intervino el recurrente (digo que con razón, pues ese dato no fundamenta por
sí solo la complicidad -tampoco la autoría-, si bien en algunos casos puede consti-
tuir participación moral), considerando que el supuesto encajaría en la conspira-
ción del art. 4,1° CP; 14-12-1987 (A 9759); 21-12-1987 (A 9812); 31-12-1989 (A
9915); 25-1-1988 (A 472); 22-2-1988 (A 1204); 1-3-1988 (A 1515), siendo ésta una
de las STS que más claramente pone en tela de juicio la doctrina del acuerdo pre-
vio; 14-3-1988 (A 2005); 23-4-1988 (A 2853); 5-5-1988 (A 3487), si bien subsiste la
duda de si considera el acuerdo previo elemento subjetivo común de toda forma
de intervención o sólo de la coautoría, pues habla de "elemento subjetivo de toda
participación o coautoría", como si ambos términos fueran equivalentes; 19-5-1988
(A 3697); 8-7-1988 (A 6520); 13-7-1988 (A 6568); 30-9-1988 (A 7178); 22-11-1988 (A
9229); 22-11-1988 (A 9231); 21-12-1988 (A 9676); 21-12-1988 (A 9680), comentada

375
en que se reúnan ambas formas de negar al acuerdo virtualidad para fun-
damentar por sí solo la autoría, la STS 27-1-1983 61 declara "superada la
doctrina, legal y científica 62 , según la que en orden a la codelincuencia,
basta la justificación de haber existido entre varias personas un previo
acuerdo para la comisión de u n delito, para que todos (sic.) y cada una de
ellas hayan de ser consideradas responsables penalmente del delito pro-
puesto y ejecutado, en concepto de autores, cualquiera que haya sido su
intervención material en la realización de los hechos delictivos porque el
acuerdo de voluntades para cometer el delito origina responsabilidad 'in
solidum' para el resultado más grave para todos los que intervinieran, hoy
es unánime el criterio de que el acuerdo previo o 'pactum sceleris 1 es sólo
elemento subjetivo, imprescindible y necesario en cualquier clase de parti-
cipación, autoría o complicidad, por lo que es preciso el examen de la con-
ducta objetiva del partícipe en la dinámica de la ejecución para decidir si
es u n coautor o u n simple cómplice".

c) La alusión al acuerdo como elemento de la coautoría

Cada vez con más frecuencia, el TS menciona el acuerdo previo

no ya como la razón de ser de la "coautoría", sino como u n elemento más
de la misma. A este acuerdo añade unas veces la exigencia de actos ejecuti-
vos (aunque el término "ejecución" no siempre es utilizado de forma técni-
ca por el TS 6 3 ); otras veces pide simultaneidad con la ejecución; por fin,
otras veces exige que el acuerdo vaya acompañado de u n a contribución
necesaria, esencial o indispensable de cada sujeto, o que esa contribución
constituya u n bien o aportación escasa o suponga dominio del hecho
(todo ello sin grandes explicaciones), o, lo que es muy interesante, da a en-
tender que, además de la esencialidad de la contribución, ésta ha de haber
sido prestada en la fase ejecutiva 64 .

por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373; 25-1-1988 (A 84), que inclu-
ye el acuerdo entre "los requisitos comunes a todas las formas de participación,
con excepción de la inducción y el encubrimiento"; 28-1-1989 (A 532); 1-2-1989 (A
1326); 27-2-1989 (A 1674).
61. A 62.
62. Evidentemente, diga lo que diga la sentencia, tal doctrina no tiene ningún apoyo
legal y muy poco científico.
63. Sólo citaré la STS 9-4-1987 (A 2475), en que se viene a afirmar que los actos del
cómplice son ejecutivos (vid. también p. ej. varias de las STS citadas infra 425 ss. n.
86 y algunas de las nn. ss.).
64. Todas estas STS se diferencian de la que he caracterizado como línea continuis-
ta en que, en las continuistas, a lo sumo se exigía que existiera acuerdo y el sujeto
hiciera algo, sin importar qué, mientras que, en este otro grupo, ya se especifica

376
 Cuando se dan esas exigencias, hay veces que no está claro en que
precepto legal o número del art. 14 CP incluye el TS la conducta del sujeto 65 ,

(unas veces más y otras menos) lo que el sujeto ha de hacer, además de estar acor-
dado, y eso que tiene que hacer es algo más que estar presente o realizar acciones
preparatorias no importantes.
65. Aparte de la citada en el texto, vid. las siguientes STS: las de 27-10-1966 (A
4599); 28-12-1966 (A 5786); 24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A
2619); 5-7-1967 (2903) plantean dudas sobre su carácter de reformistas; mucho más
clara es ya la STS 27-2-1968 (A 1071) (acuerdo y actos materiales necesarios); 22-3-
1968 (A 1527) (dudosa: acuerdo y actos de ejecución); 30-9-1968 (A 3985) (acuerdo
y actos necesarios); 10-10-1968 (A 4175) (muy dudosa, pues más bien parece confor-
marse con la mera presencia en la ejecución y la existencia de interés en el delito);
17-10-1968 (A 4324) (acuerdo y necesidad); 25-10-1968 (A 4428) (dudosa: acuerdo y
ejecución); 15-11-1968 (A 4643) (aunque no está claro si exige un elemento añadido
al acuerdo o sólo un elemento necesario para el caso de que falte el acuerdo); 25-11-
1968 (A 5057) (quizá acuerdo y realización de actos típicos); 2-12-1968 (A 5073)
(acuerdo, dominio, mutuo concurso y necesidad); 17-12-1969 (A 1021) (acuerdo y
carácter principal e imprescindible de la contribución); 11-3-1969 (A 1447) (concier-
to, unidad de propósito, cooperación de todos y actos necesarios); 24-4-1969 (A
2331) (acuerdo y realización de actos ejecutivos, con restos de la teoría del interés);
19-5-1969 (A 2904) (acuerdo, realización de los actos encomendados y, probable-
mente, carácter necesario de los mismos); 20-5-1969 (A 2918) (acuerdo, unidad de
acción y cooperación eficaz); 16-6-1969 (A 3662) (dudosa, por no estar clara la tras-
cendencia del acuerdo: acuerdo y ejecución); 11-10-1969 (A 4972) (dudosa, pues pa-
rece aludir independientemente al acuerdo y a la ejecución); 15-11-1969 (A 5306)
(acuerdo y "ejecución material del hecho con particicpación directa", aunque esto
parece una mera declaración de principios y en el caso concreto parece bastar la
mera presencia); 3-2-1970 (A 826) (concierto, reparto de los papeles a desempeñar e
importancia y eficiencia de la contribución); 17-2-1970 (A 968) (acuerdo -que distin-
gue del dolo-, intervención directa y cooperación eficaz y esencial); 18-6-1971 (A
2920) (acuerdo y necesidad); 29-11-1971 (A 5269) (algo dudosa: acuerdo y actuación
material, aunque tampoco me parece la línea continuista, pues al acuerdo no se le
da una especial relevancia); 21-12-1971 (A 5507) (muy dudosa: concierto, presencia
en fase de ejecución y participación en el botín); 4-4-1972 (A 1526) (acuerdo y ejecu-
ción); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo y actos típicos); 8-11-1972 (A 4788) (acuerdo, ne-
cesidad y participación en beneficios); 28-6-1983 (A 2918) (acuerdo, acción conjun-
ta, indispensabihdad y ánimo de beneficiarse); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y
realización de actos típicos); 21-12-1974 (A 5269) (acuerdo, reparto de papeles, in-
tervención en la ejecución -dudoso-, y necesidad); S Consejo Supremo de Justicia
Militar 11-2-1974 (A 1985) (sentencia en el caso Puig Antich, en que la cosa no está
muy clara: se habla de acuerdo, tomar parte en la ejecución con unidad de acción,
propósito y cooperación recíproca; posteriormente se habla de la eficacia, sin que-
dar clara la conexión entre unas cosa y otras, y existiendo además complicidad pes«
al acuerdo previo, para algún interviniente); STS 6-2-1975 (A 368) (acuerdo y actua-
ción de todos; es dudosa, pero parece apuntar a la teoría objetivo-formal); 14-4-
1975 (A 1631) (acuerdo, necesidad, dominio y colaboración directa en la ejecución);
19-4-1975 (A 1693) (acuerdo previo y simultaneo, acción conjunta y "gravedad cau-

377
sal bastante" de la conducta); 30-6-1975 (A 3046) (previo y necesario concurso de
voluntades y gravedad causal condicionante); 5-5-1976 (A 2137) (acuerdo y necesi-
dad, en un supuesto de vigilancia); 5-6-1976 (A 2898) (acuerdo y teoría objetivo-
formal); 2-12-1976 (A 5222) (previo y simultáneo acuerdo, acción conjunta y sufi-
ciente gravedad de la actuación de cada interviniente); 13-12-1976 (A 5314) (dudo-
sa: acuerdo y acción conjunta); 10-2-1977 (A 447) (común resolución, realización
conjunta y gravedad causal bastante para operar como condición necesaria); 18-10-
1977 (A 3763) (acuerdo, acción conjunta, realización de hechos típicos y colabora-
ción necesaria de todos); 26-10-1977 (A 3770) (algo dudosa); 20-10-1977 (A 4023)
(concierto previo, unidad de propósito y acción, gravedad causal bastante); 21-11-
1977 (A 4345) (acuerdo, igual ánimo, intervención material directa, material y vo-
luntaria en la ejecución y esencialidad); 10-12-1977 (A 4771) ("autores directos o
por cooperación": previo y cabal concierto, actos estrechamente ligados con el deli-
to, gravedad causal suficiente); 21-12-1977 (A 4922) (previo y común acuerdo, parti-
cipación material y directa con actos necesarios); 23-12-1977 (A 4977) (acuerdo,
unidad de propósito y acción, realización de actos típicos y de actos necesarios y
principales); 15-11-1978 (A 3442) (concierto, intervención directa y necesaria); 10-
11-1978 (A 3647); 7-12-1978 (A 3882) (dudosa, pues, en el fondo, parece pedir sólo
acuerdo y mera presencia, por lo que está muy cerca de la línea continuista); 20-12-
1978 (A 4237) (acuerdo y realización conjunta de actos ejecutivos); 30-10-1979 (A
3769) (concierto de voluntades "adhesivo", conciencia de la ilicitud, aportación de
esfuerzo propio, que puede consistir en la realización de actos necesarios o ejecuti-
vos o "vulgares" del tipo); 8-11-1979 (A 3872) (concierto, acción conjunta e igual
"modus operandi"); 20-12-1979 (A 4626) (acuerdo, animus auctoris, actuación direc-
ta o de inducción -¡!- o de cooperación necesaria); 6-2-1980 (A 447) (mutuo acuerdo
y realización de actos ejecutivos); 6-10-1980 (A 3661) (delito imprudente); 14-10-
1980 (A 3698) (dudosa, pues parece conformarse con el acuerdo y la mera presen-
cia); 15-10-1980 (A 3705); 14-1-1981 (A 134) (previo acuerdo y teoría objetivo-
formal); 28-1-1981 (A 255) (concierto previo, reparto de papeles y teoría objetivo-
formal); 7-4-1981 (A 1605) (acuerdo, unidad de propósito, actos de cooperación y
actos ejecutivos nucleares); 10-4-1981 (A 1621) (acuerdo o resolución conjunta y
actos ejecutivos, aunque es dudoso que éstos lo sean realmente); 19-10-1981 (A
3670) (acuerdo, realización conjunta y entidad causal bastante); 22-10-1981 (A
3866) (común acuerdo y, quizá, teoría objetivo-formal); 29-10-1981 (A 3903) (previo
acuerdo, común propósito de lucro, causalidad eficiente o dominio del hecho o
aportación de bienes o actividades escasas); 25-11-1981 (A 4438) (acuerdo, unidad
de propósito y realización de actos ejecutivos, aunque también es dudoso el verda-
dero carácter ejecutivo de los mismos); 29-12-1981 (A 5234) (común acuerdo, ac-
ción conjunta y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 5-2-1982 (A 627) (concier-
to, aportación de esfuerzo propio y teoría objetivo-formal, para el autor "principal y
material"; concierto, necesidad y dominio del hecho, para el cooperador necesario);
20-2-1982 (A 802) {conscientia sceleris común -por tanto quizá ni siquiera acuerdo,
aunque sí acuerdo en sentido amplio-, unidad de acción y "aportación de esfuerzos
de la misma entidad y trascendencia causal", con lo que recuerda al requisito de la
igualdad de rango de las aportaciones que exigen determinados autores en la coau-
toría); 2-4-1982 (A 2069) (concierto, recíproca cooperación, con aparente alusión a

378
la teoría objetivo-fomal y restos de la teoría del interés); 14-4-1982 (A 2095) (mutuo
acuerdo, común propósito de lucro y causalidad eficiente, dominio del hecho o es-
casez); 3-5-1982 (A 2625) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 29-9-1982 (A 4985)
(previo acuerdo, resolución conjunta y realización de actos ejecutivos); 18-12-1982
(A 7725) (mutuo acuerdo, intervención en la ejecución y necesidad); 14-1-1983 (A 9)
(acuerdo y actos ejecutivos); 21-1-1983 (A 38) (mutuo acuerdo, teoría objetivo-
formal); 28-2-1983 (A 1737) (delito imprudente); 24-3-1983 (A 2175) (concierto pre-
vio y teoría objetivo-formal); 5-4-1983 (A 2221) (dudosa); 27-4-1983 (A 2309) (mez-
cla de elementos, que en definitiva suponen una contemplación global y no la apli-
cación de un criterio concreto); 20-5-1983 (A 2746) (común y unitaria resolución,
unidad de conocimiento y voluntad y teoría objetivo-material); 8-7-1983 (A 4128)
(concierto previo y, aunque es dudoso, teoría objetivo-formal); 10-10-1983 (A 4729)
(acuerdo y teoría objetivo-formal); 13-10-1983 (A 4736) (acuerdo, mutuo concurso,
dominio del hecho, distribución de actos ejecutivos o cooperación directa y causan-
te, voluntad solidaria de causar el resultado antijurídico); 29-10-1983 (A 4811) (con-
cierto, resolución conjunta y realización de algún acto ejecutivo); 8-11-1983 (A
5468) (bastante caótica, pues exige acuerdo y realización de actos ejecutivos típicos,
aunque señala que no importa el papel desempeñado por cada uno, y acude tam-
bién a la teoría de la necesidad); 13-12-1983 (A 6521) (acuerdo, realización de actos
ejecutivos -aunque no está claro si en sentido técnico- y necesidad); 11-2-1984 (A
756) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 3-10-1984 (A 4791); 8-10-1984 (A 4809)
(aunque aparentemente defiende la teoría objetivo-formal, después alude al acuerdo
y la necesidad); 16-10-1984 (A 4851) (previo concierto y teoría objetivo-formal); 5-
11-1984 (A 5434) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 16-6-1984 (A 5936) (acuerdo y
teoría objetivo-formal); 20-9-1985 (A 4428) (dudosa, aunque aparentemente exige
acuerdo y aplica la teoría objetivo-formal, con restos de la teoría del interés); 29-3-
1986 (A 1703) (dudosa); 28-11-1986 (A 7049) (bastante confusa, con mezcla de ele-
mentos: concierto previo, animus adjuvandi, teoría objetivo formal y alusiones a la
mutua inducción); 10-12-1986 (A 7874) (concierto previo y carácter nuclear, que
utiliza para calificar de "coautoría" la actuación de vigilancia, por lo que probable-
mente el carácter nuclear no se refiere a la realización de actos típicos, sino a la de
actos esenciales o necesarios, lo cual es también dudoso para los actos de vigilancia,
al menos con carácter general); 12-12-1986 (A 7903) (acuerdo y participación en la
ejecución de los hechos típicos, cumpliendo el papel asignado); 24-6-1987 (A 5003)
("común acuerdo" y "misión de indispensable vigilancia"); 10-7-1987 (A 5312) (cerca-
na a la doctrina tradicional del acuerdo previo, aunque quizá exija algo más: "nece-
sario acuerdo entre los agresores, la oportuna unidad de ación, la cooperación recí-
proca y el empleo de medios eficientes para lograr el maligno propósito
conseguido"); 16-9-1987 (A 6462) (aunque con mucho hincapié en el acuerdo); 2-11-
1988 (A 8430) (también dudosa, pero pareciendo exigir, junto al acuerdo, carácter
condicional de la aportación, aunque da la impresión de que tal carácter se deriva
de la propia existencia del acuerdo); 5-5-1988 (A 3487) (acuerdo y, aparentemente,
encaje en el tipo); 17-5-1988 (A 3673) (acuerdo y, según el modo de intervención, el
precepto a aplicar será el n° I o o el 3 o del art. 14 CP); 19-5-1988 (A 3697) (acuerdo y
actos de ejecución -14,1o- o de cooperación necesaria -14,3°-); 9-6-1988 (A 3697), ya

379
como, por ejemplo, en la STS 12-6-1980 66 , que señala que, para calificar al
vigilante en el robo, hay que atender a las circunstancias del caso concre-
to, y en la que leemos 6 7 : "Así pues, teniendo en cuenta que, en el caso de
autos, según aparece del relato histórico de la sentencia recurrida, el recu-
rrente, de mutuo acuerdo con el otro procesado proyectó, tanto la comi-
sión del delito como también la forma de realizarlo, distribuyéndose entre
ambos los papeles conforme al plan previamente previsto, adjudicándose el
recurrente u n o de los que entendieron necesarios para el perfecto logro de
lo proyectado y perseguido, claro resulta, que su participación ha de repu-
tarse como constitutiva de autoría".

E n otras ocasiones, el TS encuadra la conducta en el nú-

mero 1 del art. 14 CP 6 8 . Como ejemplo se puede citar la STS 25-9-

cit.; 16-6-1988 (A 5032) (en clara línea, sin citarla directamente, con la idea del do-
minio funcional del hecho); 15-7-1988 (A 6583) ("concierto previo de ejecución,
actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho"); 12-12-1988 (A 9380)
(acuerdo y realización de actos de ejecución, aunque no está claro si se habla de
ellos en sentido técnico); 21-12-1988 (A 9680) (acuerdo y dominio funcional del
hecho, aunque más bien el acuerdo sería una parte de dicho dominio; esta STS es
comentada por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373); 9-2-1989 (A
1526) (acuerdo y, aparentemente, realización de hechos típicos); 10-2-1989 (A 1540)
(acuerdo y parece que teoría objetivo-formal); 16-5-1989 (A 4195) (exige, junto al
acuerdo, una serie de características difíciles de encuadrar en una teoría concreta y
que muestra la escasa precisión técnica con que a veces se expresa el TS: "La coau-
toría parte del supuesto del común concierto de varios individuos para la realiza-
ción de un plan criminal, conocimiento del hecho y voluntad realizativa, 'pactum
sceleris -sic.-' que tanto puede ser 'previo, simultáneo o sobrevenido, expreso o táci-
to1, en todo caso evidenciado con la participación activa y coordenada de los ejecu-
tores, asumiendo cada uno de ellos el 'rol' asignado, en convergente y unitaria diná-
mica conducente al logro del resultado propuesto. Siempre ostentando cada uno de
los actos ejecutivos procedentes de los comunes protagonistas, por hallarse com-
prendidos entre los configuradores de la infracción delictiva" -de aquí se podría de-
ducir una alusión a la teoría objetivo-formal, aunque lo que sigue ya no parece pro-
pio de la misma- "significación causal, entronque nuclear, operancia condicional,
en relación con el resultado delictual perseguido").
66. A 2611.
67. Los subrayados son míos.
68. Así las STS 18-2-1966 (A 879) (dudosa); 18-3-1966 (A 1538) (dudosa); 1-7-1967
(A 2840) (dudosa); 13-10-1967 (A 3734) (acuerdo y actos coetáneos de ejecución); 8-
11-1967 (A 4938); 14-2-1969 (A 1009) (dudosa: concierto y ejecución); 30-1-1970 (A
1493) (acuerdo y ejecución); 1-6-1970 (A 2730) (acuerdo, reparto de papeles y nece-
sidad); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentáneo y ejecución con idénticos me-
dios); 30-6-1970 (A 4380) (concierto y actos ejecutivos); 17-12-1970 (A 5461) (dudo-
sa, pues aunque pide concierto, participación en la ejecución y participación en los

380
beneficios, no explica en qué ha de consistir la participación en la ejecución); 20-2-
1971 (A 650) (acuerdo, actos combinados de ejecución y participación en benefi-
cios); 1-4-1971 (A 1665) (acuerdo, como inducción recíproca y, aparentemente, teo-
ría objetivo-formal, para caracterizar a los "autores" del art. 14,1° y 3o); 13-4-1971 (A
1731) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 14-4-1971 (A 1738) (acuerdo, actos mate-
riales y participación en el botín; esta sentencia no está demasiado lejos de la teoría
"clásica" del acuerdo previo); 12-4-1971 (A 1848) (acuerdo momentáneo y teoría ob-
jetivo-formal); 27-4-1971 (A 1858) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 19-11-1971 (A
4776) (acuerdo, teoría objetivo-formal y eficacia de la contribución); 18-12-1971 (A
5491) (acuerdo, participación eficaz y participación en beneficios); 17-1-1972 (A
205) (acuerdo previo o coetáneo y actos de ejecución, si se trata del n° I o del art. 14,
o actos de necesaria cooperación, si se trata del n° 3o); 6-4-1972 (A 1552) (acuerdo y
actos de ejecución); 2-5-1972 (A 1979) (concierto previo presunto, ejecución y teoría
de la necesidad); 21-2-1973 (A 800) (acuerdo, actos de ejecución, dominio o señorío
de la acción, que se trate de un negocio propio con participación en beneficios,
quehacer no periférico, sino en el núcleo del tipo y suma eficacia causal); 10-4-
1973 (A 1707) (dudosa: concierto previo y concierto de acción, para el art. 14,1° y
3°); 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-1973 (A 3555) (con-
cierto previo, división del trabajo y realización de actividades directas del núcleo
del tipo -14,1° CP- o de cooperación necesaria -14,3° CP-); 28-10-1974 (A 3983)
(acuerdo y teoría objetivo-formal); 2-12-1974 (A 4923) (acuerdo previo, concierto
delictivo y actos ejecutivos, para el art. 14,1°, y teoría de la necesidad, para el 14,3°);
31-1-1975 (A 248) (rechaza textualmente la "doctrina clásica" del acuerdo previo, pi-
diendo intervención material, pero en realidad no explica qué clase de actividad ma-
terial es necesaria, por lo que no está tan lejos como cree de esa "doctrina clásica");
12-2-1975 (A 392) (acuerdo y actos ejecutivos, expresión que no se emplea en senti-
do técnico, pues se añade que tales actos ejecutivos han de ser directos o materiales
para que la conducta se encuadre en el n° I o del art. 14, y de cooperación relevante,
para encuadrarla en el n° 3o); 7-2-1975 (A 1792) (acuerdo previo, acción conjunta,
efectividad causal); 2-5-1975 (A 1792) (acuerdo tácito y teoría objetivo-formal); 19-
5-1975 (A 2151) (acuerdo y realización del núcleo del tipo, si se trata del art. 14,1°, o
imprecindibilidad, si se trata del n° 3 o del art. 14, añadiendo después para este n° la
alusión al dominio del hecho, a la escasez y a la eficacia causativa); 23-5-1975 (A
2159) (concierto previo y actos esenciales anteriores o simultáneos o posteriores
completos, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14); 3-7-1975 (A 3056) (acuer-
do, conciencia de la antijuridicidad y realización de algún acto ejecutivo, aunque
con ello se refiere a cualquier acto asignado en el plan); 28-10-1975 (A 4023) (dudo-
sa); 4-11-1975 (A 4086) (acuerdo, recíproca cooperación, conciencia de la ilicitud y
realización de actos ejecutivos); 12-11-1975 (A 5030) (común acuerdo y participa-
ción real en los hechos, con lo que no está tampoco demasiado lejos de la doctrina
tradicional); 16-2-1976 (A 584) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y
realización de algún acto ejecutivo); 19-2-1976 (A 783) (acuerdo previo y algún acto-
ejecutivo); 24-2-1976 (A 826) (acuerdo previo y ejecución material); 27-2-1976 (Á
860) (acuerdo previo, encaje en tipo y restos de la teoría del interés); 22-3-1976 (A
1226) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y aportación de esfuerzo propio, con algún
acto ejecutivo); 25-3-1976 (A 1314) (similar a la anterior, exigiendo realización per-

381
sonal y directa de actos ejecutivos); 26-5-1976 (A 2423) (concierto y causalida sufi-
ciente, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14 CP); 9-10-1976 (A 3941) (acuer-
do, actos típicos y reparto de beneficios); 11-10-1976 (A 3984) (acuerdo y realiza-
ción de actos típicos); 4-11-1976 (A 4613) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y
realización de algún acto ejecutivo); 15-12-1976 (A 5346) (concierto de voluntades,
conciencia de la antijuridicidad, recíproca cooperación y realización de "actos eje-
cutivos nucleares"); 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la
ilicitud, aportación de esfuerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o
capitales); 31-5-1977 (A 2497) (dudosa: acuerdo y, aparentemente, teoría de la nece-
sidad, pero parece que la importancia del acuerdo es preponderante); 30-11-1977 (A
4439) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de todos los actos eje-
cutivos); 14-12-1977 (A 4853) (concierto previo, sobrevenido, expreso, tácito o adhe-
sivo y, para el art. 14,1° CP, realización de algún acto ejecutivo del núcleo típico, o,
para el art. 14,3° CP, actos ejecutivos de la periferia del tipo, pero necesarios -¡!-);
22-12-1977 (A 4976) (acuerdo previo, unidad de propósito y realización de actos eje-
cutivos); 28-1-1978 (A 110) (es dudoso incluso que pida acuerdo; lo que exige son
actos principales necesarios); 31-1-1978 (A 120) (acuerdo expreso o adhesivo, con-
ciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares); 27-4-1978 (A 1491) (acuerdo
y actos ejecutivos); 26-3-1979 (A 1390) (acuerdo y actos necesarios, tanto para el n°
I o como para el 3 o del art. 14); 2-5-1979 (A 1753) (concierto, unidad de acción,
mutuo concurso, idéntico fin, distribución de actos ejecutivos y actos de coopera-
ción necesaria; se trata de una gran mezcla de criterios, con bastante confusión);
27-1-1979 (A 2789) (previo y común acuerdo, que es igual al concurso de volunta-
des, que constituye el elemento subjetivo, al que ha de añadirse acción conjunta y
gravedad causal bastante); 18-10-1980 (A 3719) (dudosa); 8-11-1980 (A 4464) (pre-
vio y simultáneo concierto, acción conjunta que sea necesaria e íntima y directa re-
lación con el hecho físico); 30-1-1981 (A 266) (concierto planificado, participación
múltiple y ejecutiva y coparticipación necesaria y semejante de todos); 26-6-1981 (A
2802) (concurso y conciencia de la ilicitud, y realización de actos ejecutivos nuclea-
res); 22-10-1981 (A 3865) (acuerdo previo y realización de actos ejecutivos o tomar
parte en ellos -¡!-); 5-11-1981 (A 4293) (societas scaeleris, por pacto, acuerdo, cons-
cientia scaeleris, realización personal material de algún acto ejecutivo); 2-2-1982 (A
614) (mutuo concurso, común propósito y causalidad eficiente, dominio del acto o
escasez, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14 CP); 5-4-1982 (A 2074) (con-
cierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de algún acto ejecutivo, nuclear
o principal); 18-5-1982 (A 2686) (concierto de voluntades y teoría objetivo-formal);
21-6-1982 (A 3562) (acuerdo previo, unidad de propósito y unidad de acción, y reali-
zación de actos ejecutivos nucleares); 30-6-1982 (A 3592) (concierto de voluntades,
aportación de esfuerzo, y teoría objetivo-formal, aunque todo poco expücado, lo
que hace dudosa la inclusión de esta STS en el presente apartado); 6-11-1982 (A
7084) (concierto y unidad de acción, y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 15-
11-1982 (A 7133) (acuerdo y realización de algún acto nuclear); 21-12-1982 (A 7859)
(acuerdo de voluntades, conciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares');
11-2-1983 (A 750) (acuerdo, que patentiza el animus auctoris, y realización de algún
acto ejecutivo, si se trata del n° I o del art. 14, y eficiencia causal, dominio del hecho
o escasez, si se trata del n° 3o); 18-2-1983 (A 1697) (acuerdo, unidad de propósito y

382
acción, mutuo concurso en ejecución, tomando parte directa en ella -14,1o- o coad-
yuvar de modo directo o eficaz -14,3o-, aunque añade que no importa el hecho con-
creto de cada cual, con lo que, pese a las declaraciones anteriores, en realidad esta
STS no está muy lejos de la doctrina tradicional del acuerdo previo); 15-3-1983 (A
1817) (concierto previo y gravedad condicionante -14,1° o 3o-, aunque todo mal ra-
zonado); 27-6-1983 (A 3593) (curiosa: común y unitaria resolución y unidad de co-
nocimiento y voluntad -con lo que ya no se pide acuerdo, pero se parece mucho- y
teoría objetivo-material, nunca para el n° 3 o -¡!-, sino para el I o del art. 14); 24-12-
1983 (A 6742) (concierto de voluntades y conciencia de la ilicitud, y realización ma-
terial y personal de actos ejecutivos de carácter nuclear); 16-7-1984 (A 4059) (dudo-
sa, pues está cerca de la doctrina más clásica del acuerdo previo: alude al plan -no
al acuerdo-, unidad de acción, recíproca cooperación, mutuo concurso); 19-7-1984
(A 4216) (acuerdo, unidad de acción, tomar parte activa y gravedad causal bastan-
te); 25-9-1984 (A 4284) (concierto, conciencia de la ilicitud, propósito de participar
y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 11-10-1984 (A 4828) (unidad de propósi-
to, común acuerdo y realización de actos ejecutivos esenciales -14,1° y 3o-); 24-10-
1984 (A 5038) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 12-11-1984 (A 5470) (mutuo
acuerdo, unidad de fines y propósito, y teoría objetivo-formal); 2-4-1985 (A 2063)
(aparentemente, acuerdo y teoría objetivo-formal); 11-4-1985 (A 2087) (acuerdo y
colaboración, sin expresar de qué clase, para el n° Io del art. 14, con lo que la STS
está próxima a la doctrina tradicional del acuerdo previo, y necesidad, para el n° 3 o
de ese artículo); 31-5-1985 (A 2577) (el acuerdo patentiza el animus auctoris, aña-
diendo después, de un modo confuso, diversos requisitos materiales para los arts.
12,1° y 14,1° y 3o); 10-6-1985 (A 2984) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 30-9-1985
(A 4467) (acuerdo y realización de algún acto ejecutivo); 27-9-1985 (A 4576) (en el
5o Fundamento de Derecho exige concierto de voluntades, aportación de esfuerzo
propio y realización de actos nucleares); 3-7-1986 (A 3878) (unidad de propósito o
concierto previo, y unidad de acción, que se refleja en actuación material personal
-14,1o-, inducción o fuerza -14,2°, donde obviamente no existe coautoría-, o actos
necesarios -14,3°); 22-10-1986 (A 5719) (similar a la anterior); 11-11-1986 (A 6829)
(conocimiento, que identifica con plan concertado, e intervención directa y princi-
pal, con unidad de fin e íntima unión con los actos ejecutados por los demás -14,1°
o 3o-); 10-12-1986 (A 7872) (común acuerdo, asunción de roles, significación cau-
sal); 28-1-1987 (A 471) (concierto y, aunque no muy claramente, realización de
actos típicos); 7-2-1987 (A 1212) (interesante, pues, aunque no habla de acuerdo
previo, aplica a la coautoría la teoría objetivo-formal, exigiendo, en lo subjetivo, el
dolo, "la abrazadera de una resolución común"); 31-3-1987 (A 2245) ("concierto de
voluntades, conciencia de la ilicitud del acto convenido y 'animus adjuvandi1", ade-
más de realizar actos ejecutivos, que claramente no lo son en sentido técnico, pues
se limitaron a la vigilancia y a la conducción de un vehículo para emprender la fuga
en un robo; dice que la conducta se puede encajar tanto en el n° I o como en el 3 o del
art. 14 CP, siendo ello indiferente); 21-12-1987 (A 9812) (acuerdo y algo más, aun-;
que no queda muy claro qué es, pero da la impresión de que se trata de la importan-
cia causal de la contribución, pese a que se alude también al carácter nuclear de la
misma); 5-2-1988 (A 857) (acuerdo previo y contribución intelectual decisiva para
encajar la conducta en el art. 14,1° -¿?- CP); 21-6-1988 (A 5150) (acuerdo previo, rea-

383
1970 69 : "En el primer motivo del recurso se sostiene la indebida aplicaa-
ción del art. 14 del C. P., al recurrente, al no haber penetrado él en el apar-
tamento donde se verificó el robo, motivo que no puede ser acogido por-
que el concepto de autoría hay que aplicarlo a todos los que participan en
el hecho con actos necesarios de ejecución y sin los cuales aquél n o hubiera
podido realizarse; y así, al declararse probado que el procesado en unión
de otros dos se concertaron para sustraer efectos de determinado aparta-
mento de u n a playa ocupado por unos extranjeros, y que mientras los
otros penetraron en el interior el recurrente se quedó vigilando para evitar
que aquéllos fueran sorprendidos, se pone de manifiesto u n a autoría direc-
ta del núm. I o del art. 14, no sólo por ese concierto de voluntades para de-
linquir que a todos les hace responsables por igual, sino también por
haber tomado parte directa en la ejecución por esos actos de vigilancia ne-
cesarios para que los otros llevasen a efecto la sustracción convenida, ya
que la distribución de actividades en el desarrollo de u n plan delictivo no
puede atribuir a unos la cualidad de autores y a otros la de cómplices
como se pretende en el recurso; autoría tanto m á s acusada en el presente
caso en cuanto el recurrente aparece también aprovechándose de los efec-
tos sustraídos parte de los cuales fueron encontrados en su poder 70 ".

Muy infrecuente es ya la exigencia de acuerdo previo en la in-

ducción, y, cuando existe, no tiene probablemente el mismo sentido que
tenía en la doctrina tradicional del acuerdo previo 7 1 .

Por fin, bastantes sentencias exigen el acuerdo como requisito

de la cooperación necesaria 7 2 , aludiendo frecuentemente, junto al acuer-

lización material conjunta y, aparentemente, otros requisitos, aunque la importan-

cia que se da al acuerdo parece muy grande); 7-11-1988 (A 8983) (acuerdo y realiza-
ción de las conductas contenidas en los verbos típicos, aunque da la impresión de
que lo último tiene relevancia sólo para la inclusión del supuesto en el n° I o del art.
14 CP, pero que, hicieran lo que hicieran, habrían sido también "autores", por haber
actuado acordadamente con "un mismo nivel de decisión").
69. A 3567 (los subrayados son míos). De todas formas, de la lectura del Conside-
rando trascrito le queda a uno la duda de si en realidad el TS en este caso no piensa
que bastaría con el acuerdo.
70. Esta última parte constituye un recurso a la teoría del interés; por otro lado, en
mi opinión, casi todas las afirmaciones de la sentencia son criticables, pero ello
ahora no interesa.
71. Además de alguna de las citadas tres notas más arriba y en la n. siguiente, vid.
STS 10-1-1976 (A 141), que alude al acuerdo previo en relación con los números 2o
y 3 o del art. 14 CP.
72. Vid. STS 9-5-1966 (A 2345); 8-3-1967 (A 990) (dudosa); 3-10-1967 (A 4088) (aun-
que más bien es una pura mezcolanza de criterios) ;21-1-1970(A30) (acuerdo y domi-

384
nio del hecho); 3-10-1970 (A 3836) (acuerdo, necesidad de la contribución y común
ánimo de lucro); 19-11-1971 (A 5207) (acuerdo y necesidad); 18-12-1971 (A 5492)
(acuerdo, acción conjunta, unidad de fin, participación en beneficios y necesidad);
23-10-1972 (A 4165) (acuerdo, reparto del botín y necesidad); 14-11-1972 (A 4829)
(concierto, planeamiento y necesidad); 24-11-1972 (A 5191) (acuerdo expreso o tácito
y "estrecha e íntima colaboración", aunque, pese a todo, lo fundamental es el acuer-
do); 16-1-1973 (A 42) (acuerdo previo, reparto expreso o tácito de papeles y necesi-
dad); 23-3-1973 (A 1408) (acuerdo previo y necesidad, señalando que en el art. 14,3°
no se recoge una forma de verdadera autoría); 12-11-1973 (A 4305) (acuerdo y actos
de ayuda, cooperación o auxilio con eficacia causal); 14-11-1973 (A 4313) (concierto
previo y eficaz y decisiva cooperación); 22-11-1973 (A 4507) (acuerdo, colaboración
eficiente y beneficio común); 15-3-1974 (A 1379) (concierto y jerarquía causal bastan-
te); 25-3-1974 (A 1451) (acuerdo y acción conjunta -14,1° o 3o- y necesidad, aunque
luego aplica la teoría del dominio del hecho para caracterizar al verdadero autor); 10-
5-1974 (A 2225) (acuerdo y acción conjunta, como elementos comunes a toda forma
de intervención, y dominio del hecho, preponderancia, escasez, eficacia condicionan-
te e indispensabilidad); 26-10-1974 (A 3981) (acuerdo, presencia y necesidad, aunque
lo fundamental es el acuerdo); 8-3-1975 (A 923) (acuerdo y relevancia causal); 3-4-
1975 (A 1550) (concierto, intención compartida, actos ejecutivos y necesidad); 24-2-
1976 (A 796) (muy dudosa); 26-3-1976 (A 1331) (acuerdo previo, trascendencia, prin-
cipalidad, sin explicar por qué se da ésta); 2-4-1976 (A 1541) (acuerdo y distribución
de actos ejecutivos de carácter necesario o de difícil consecución); 11-4-1977 (A 1586)
(común acuerdo, algún posible rastro de la teoría del interés y que la contribución no
sea "puramente ornamental y superflua" -para el 14,1° exige requisitos distintos-); 7-
10-1977 (A 3676) (común acuerdo, unidad de propósito y teoría de la necesidad); 18-
11-1977 (A 4344) (concierto previo, unidad de acción, mutuo concurso, distribución
de actos ejecutivos -no en sentido técnico, como ocurre a menudo-, aunque sean me-
nores, si son necesarios; esta sentencia viene a declarar que hay que despreciar los
principios dogmáticos y ver el caso concreto, lo que demuestra poco respeto por la
precisióny la seguridad jurídica); 10-3-1978 (A 929) (dudosa); 4-7-1978 (A 2791) (pre-
vio acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 5-7-1978 (A 2796) (concierto y esenciali-
dad); 29-9-1978 (A 2949) (acuerdo y teoría de la necesidad); 3-10-1978 (A 3027) (con-
cierto, distribución de actos ejecutivos y necesidad); 23-11-1978 (A 3750) (acuerdo,
que puede ser adhesivo, conciencia de la ilicitud, teoría objetivo-formal y necesidad);
17-2-1979 (A 688) (acuerdo previo y actos causalmente eficientes, aunque luego
habla, con poca precisión técnica, de "acto de ejecución directa y concertada"); 23-2-
1979 (A 727) (acuerdo -como elemento "psicológico"- y necesidad -como elemento
"normativo"-); 16-10-1979 (A 3732) (previo concierto, como recíproca inducción y
actos "ejecutivos" necesarios, escasos o que supongan dominio del hecho); 26-10-1979
(A 3749) (aunque habla del art. 14, I o y 2o, creo que en realidad no se refiere a este últi-
mo n°, sino al 3o; pide acuerdo previo, reparto de papeles y realización de actos sin los
cuales no se habría llevado a cabo el delito); 11-12-1979 (A 4593) (acuerdo expreso o;
tácito e importancia causal o dominio del hecho; también se refiere al acuerdo mutud
en relación con el "autor por participación directa", "por inducción" y por "coopera-
ción necesaria"); 14-4-1980 (A 1279) (concurrencia de voluntades y eficacia condicio-
nante, que es lo esencial, según esta sentencia); 28-5-1980 (A 2152) (previo concierto y

385
teoría de la necesidad); 22-9-1980 (A 3305) (común acuerdo o acuerdo previo y acto
necesario, con algún posible resto de la teoría del interés); 17-12-1980 (A 4967)
(mutuo acuerdo con plan, realización de un papel de vigilancia que sea de coopera-
ción necesaria, aunque no explica por qué lo es; aunque no cita n° del art. 14 CP, se ve
claraamente que se refiere al 3o); 5-3-1981 (A 1047) (dudosa); 31-3-1981 (A 1249)
(acuerdo y realización de actos necesarios o aportación de bienes escasos); 21-4-1981
(A 1670) (concierto y actos de cooperación necesaria); 30-4-1981 (A 1681) (acuerdo,
plan, teoría cercana a la de la necesidad, dominio del hecho y bienes escasos); 4-5-
1981 (A 2092) (acuerdo y que la aportación se trate de una condicio sirte qua non); 11-
5-1981 (A 2165) (concierto previo y teoría de la necesidad); 23-6-1981 (A 2789) (acuer-
do y hechos materiales causales, de dominio del hecho o escasos, con posibles restos
de la teoría del interés); 16-10-1981 (A 3665) (parece referirse a la figura del art. 14,3°
CP como un supuesto de coautoría "por extensión", y exige común acuerdo y previo
conocimiento, realización de actos estrechamente ligados a la resolución delictiva y
gravedad causal suficiente); 17-10-1981 (A 3666) (confabulación y concurso con actos
esenciales, aunque sean anteriores a la ejecución); 30-6-1982 (A 3588) (previo concier-
to, conciencia de la ilicitud y que la conducta demuestre ser condicionante, domina-
dora del hecho, escasa o -quizá y- refleje un animus auctoris; para el art. 14,1° CP
sigue, sin embargo, la teoría objetivo-formal); 12-11-1982 (A 7131) (acuerdo y teoría
de la necesidad); 21-2-1983 (A 1703) (concierto y teoría de la necesidad); 1-6-1983 (A
3073) (concierto, esfuerzo en provecho de todos lo intervinientes y eficacia causal que
haga necesaria a la contribución); 20-6-1983 (A 3562) (acuerdo, actos de "ejecución"
necesarios, por ser condicionantes o escasos, y restos de la teoría del interés); 12-11-
1983 (A 5484) (parece que exige acuerdo y escasez); 22-12-1983 (A 6724) (ni siquiera
habla de acuerdo, sino de unidad o concordancia de voluntades y entidad suficiente,
por ser una actividd indispensable, necesaria, imprescindible dominadora del hecho
o "incluso" escasa); 8-5-1984 (A 2489) (acuerdo previo, necesidad y alguna alusión a la
realización de actos ejecutivos); 9-5-1984 (A 2593) (acuerdo -que no es suficiente por
sí solo-, importancia causal, dominio del hecho y escasez, con algunos restos de la teo-
ría del interés); 29-9-1984 (A 4323) (plan, desempeño de roles encomendados y esca-
sez); 8-10-1984 (A 4804) (pacto previo, conciencia de la ilicitud, actos ejecutivos del
tipo, parciales pero esenciales, necesidad, algo de la teoría del interés; alude, por
error, al art. 12,3° CP, en vez de al 14,3°); 8-10-1984 (A 4806) (acuerdo y realización
conjunta, sin que se sepa bien en qué consiste ésta); 30-10-1984 (A 5114) (acuerdo y
otros criterios que califica de complementarios -¿?-); 16-1-1985 (A 313) (común acuer-
do, mutuo concurso con acciones necesarias escasas -14,1° o 3o, según la letra de la
ley-); 12-2-1985 (A 947) (concierto, unidad de propósito, realización de actos "ejecuti-
vos" esenciales, según su eficacia causal, dominio del hecho o escasez; además niega
que exista complicidad, por faltar el acuerdo previo, con lo que, o bien lo considera un
elemento común de toda forma de intervención, lo cual, como veremos, es incorrecto,
o bien lo identifica con el dolo, aunque éste sea unilateral, con lo que ya resulta forza-
do hablar de acuerdo); 14-2-1985 (A 959) (acuerdo y eficacia condicionante); 5-6-198J5
(A 1576) (acuerdo, unidad de acción, mutuo concurso y "actos ejecutivos" necesarios,
de dominio del hecho o escasos, con algún resto de la teoría del interés); 19-4-1985 (A
2111) (similar a la anterior); 6-5-1985 (A 2442) (pactum y teoría de la necesidad o bien-
es escasos); 18-5-1985 (A 2506) (con gran mezcla de criterios); 21-5-1985 (A 2518)

386
do, a los criterios de la eficacia causal, el dominio del hecho y la escasez,
de u n modo normalmente confuso y sin aclarar si son criterios alternati-
vos o cumulativos.

(pactum, necesidad y participación en el botín); 12-6-1985 (A 3002) (acuerdo y, apa-

rentemente, actividad importante, con algún posible resto de la teoría del interés); 21-
6-1985 (A 3040) (concierto y necesidad, determinada a través de la importancia cau-
sal, el dominio del hecho y la escasez); 5-10-1985 (A 4622) (similar a la anterior, ne-
gando, además, en su 6° Fundamento de Derecho, la existencia de complicidad, por
faltar el pactum); 11-10-1985 (A 4978) (concierto previo y dominio del acto, escasez o
rango causativo); 14-10-1985 (A 4988) (acuerdo con distribución de papeles y realiza-
ción de ctos "ejecutivos" simultáneos -es decir, parece que en fase de ejecución- y nece-
sarios, con lo que, al menos en el terreno de los principios, coincide con los requisitos
de los más estrictos defensores de la tesis del dominio funcional -entre ellos, el propio
ROXIN, su creador- como caracterizador de la coautoría); 25-10-1985 (A 5059)
(acuerdo previo y relevancia causal, dominio o escasez, junto a lo que llama elemento
normativo de la vinculación al tipo); 26-11-1985 (A 5486) (previo acuerdo e imprescin-
dibilidad); 14-12-1985 (A 6265) (acuerdo y necesidad); 27-9-1986 (A 4856) (acuerdo y,
más importante que el mismo, grado de eficacia causal, dominio o escasez); 13-11-
1986 (A 6949) (previo acuerdo e intervención decisiva, trascendente, principal); 2-3-
1987 (A 1851) (también exige acuerdo para las otras figuras del art. 14 CP, aunque se
centra en la del n° 3°, pidiendo acuerdo, predominio causal y escasez de la aportación,
todo ello con cierta confusión y notándose todavía bastante el peso de la doctrina "clá-
sica" del acuerdo previo); 31-3-1987 (A 2249) (acuero con reparto de "roles", teoría
objetivo-material y alusión a la participación en el botín); 26-2-1987 (A 2253)
(acuerdo, que se declara no sólo como elemento común de la coautoría, sino de
toda la participación, carácter condicionante, dominio del hecho, bienes escasos);
9-4-1987 (A 2477) (acuerdo, importancia decisiva de la contribución y, secundaria-
mente, participación en el botín); 20-5-1987 (A 3097) (es dudoso que no haya que
incluir esta STS en la línea continuista de la doctrina del acuerdo previo, pues se
trata de un caso de vigilancia en un robo, en el que, además de la alusión al acuerdo
previo, sólo se señala que es "doctrina pacífica y constante de esta Sala" el encua-
drar al vigilante en el art. 14,3° CP, porque el vigilante protege y hace sentirse más
seguros en su ejecución a los demás concertados; quizá en esta última afirmación
pueda entreverse una alusión a una teoría objetivo-material de la necesidad o, con
mucha imaginación, a la idea del dominio funcional del hecho); 26-5-1987 (A 3136)
(en un caso de vigilancia similar al anterior, alude expresamente al acuerdo y a la
imprescindibilidad de la conducta del vigilante, citando también la "constante doc-
trina" jurisprudencial en este sentido); 16-7-1987 (A 5541) ("elemento subjetivo del
previo acuerdo" y "elemento objetivo de la participación, que hay que reputar estric-
tamente necesario e indispensable -conditio sine qua non"); 22-7-1987 (A 5604) (re-
ferente al vigilante y conductor de un vehículo en un robo: acuerdo y carácter indis-
pensable de la actuación, junto a alguna referencia a la teoría del interés); 30-3-
1987 (A 6628) (también en un supuesto de vigilancia en un robo, señalando que hay
que atender a cada caso concreto, dando especial importancia al concierto "que riñe
de autoría, la participación de todos los que intervienen", aunque mencionando
también la importancia o necesidad de la contribución, "que conlleva la condición y
reproche social y legal de coautor", y la participación en el botín); 28-11-1987 (A
8627) (de dudosa inclusión en este lugar, pues parece que lo esencial es el acuerdo;

387
4. Valoración crítica de las tres posturas

a) La línea continuista

Si se compara la frecuencia de esta línea en los años más recien-

tes con la que tenía en la época en que GIMBERNAT realiza su crítica y

se trata de un sujeto que, en un robo, sin ejercer violencia ni intimidar activamente,

está presente mientras los demás realizan los actos propios del robo; el TS alude a
que con ello se realiza una coacción psicológica sobre la víctima, decisiva en el caso
concreto, es decir se estaría realizando el elemento típico "intimidación" del robo, lo
que, por cierto y en mi opinión, es muy discutible); 11-12-1987 (A 9747) (acuerdo,
carácter condicionante, dominio del hecho, bien valioso); 2-3-1988 (A 1517) (acuer-
do y actividad importante); 22-3-1988 (A 2074) (acuerdo y reparto de funciones, con
lo que raya en la doctrina tradicional del acuerdo previo, si bien no confunde la "au-
toría plenaria" descrita en los tipos de la parte especial); 23-3-1988 (A 2082) (da
mucha importancia al concierto previo y cita también los criterios de la "conditio",
el dominio del hecho y los bienes escasos, diciendo seguir "un criterio abierto, flexi-
ble"); 29-4-1988 (A 2909) (dudosa, pues no está claro si se refiere a la cooperación
necesaria, aunque lo parece; tampoco aclara los criterios concretos en que funda-
menta la calificación, pero se refiere a los siguientes datos: "acuerdo previo para co-
meter un robo, distribución de papeles, facilitación del vehículo, de los instrumen-
tos para realizar el robo y funciones de vigilancia por parte del procesado"); 28-6-
1988 (A 5376) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho y bienes escasos); 8-7-1988
(A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos); 7-10-1988 (A
7717) (más bien parece dentro de la doctrina clásica del acuerdo previo, pues, junto
a la "común y unitaria resolución" y la "unidad de conocimiento y de voluntad" (ele-
mento subjetivo), se conforma con exigir el elemento objetivo "de la puesta en prác-
tica de una acción conjunta, cualquiera que sea el comportamiento concreto de
cada uno, en la realización del acto conocido y querido por todos"; la razón de que,
con dudas, la incluya dentro de este otro grupo de STS es que se añade posterior-
mente que "cualquiera que sea el criterio" que se siga para caracterizar la coopera-
ción necesaria, en el caso la misma es "incuestionable", con lo que, al margen de lo
censurable de "argumentaciones" tan vagas, parece suponerse que, junto al acuerdo,
se dan otros requisitos exigibles para afirmar la "autoría" por cooperación necesa-
ria; 10-10-1988 (A 7897) (acuerdo y "aportación sobresaliente y cualificada, sine qua
non"); 21-11-1988 (A 9193) (rayana en la doctrina "clásica" del acuerdo previo, si
bien alude también a la "necesidad" de la actuación del procesado, señalando ade-
más que, si se siguieran otros criterios doctrinales para la determinación de la coo-
peración necesaria, cosa que no considera preciso hacer en este caso, el resultado
sería el mismo); 14-12-1988 (A 9506) (acuerdo y otros actos, al parecer fijándose en
la importancia de los mismos, aunque no se establece un criterio claro); 21-12-1988
(A 9676) (acuerdo, "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes o servicios
escasos"); 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de los criterios caracterizadores •
de la cooperación necesaria: teoría objetivo-material -mal denominada como de la'
equivalencia de las condiciones-, dominio del hecho y bienes escasos); 20-4-1989 (A
3427) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos; en el caso concreto,
dice fijarse especialmente en la teoría de los bienes escasos).

388
unos años después, hay que concluir que efectivamente la teoría del acuer-
do previo va siendo abandonada por el TS 7 3 , lo que ciertamente es u n dato
positivo. La crítica que se puede hacer a la doctrina del acuerdo previo no
difiere de las ya mencionadas de GIMBERNAT y R. MOURULLO, acogi-
das por la doctrina posterior 7 4 . A continuación, paso a resumir dichas crí-
ticas, con alguna pequeña precisión:

1) Frente a la fundamentación 7 5 de la conversión en autores

de todos los concertados en la circunstancia de que el acuerdo crea u n
vínculo de solidaridad entre los intervinientes que hace que las concretas
acciones desarrolladas por cada uno de ellos aparezcan como accidentes

73. Máxime si tenemos en cuenta que no sólo hay menos sentencias (en números
absolutos) que se apoyen en ella, sino que, dado el creciente volumen de sentencias
dictadas por la Sala segunda del TS en los últimos años, el porcentaje de las que uti-
lizan la teoría del acuerdo previo aparece como todavía más pequeño en compara-
ción con el de los años anteriores. Por otro lado, no hay que olvidar que en este
grupo de STS he incluido las que piden que el sujeto haga algo, sin decir qué, al
margen de participar en el acuerdo, lo que podría interpretarse como un avance
(francamente pobre) respecto de la versión más tradicional de la doctrina del acuer-
do previo.
74. Así, p. ej., citan o alaban y siguen fundamentalmente la crítica de estos dos auto-
res, sea comentándola, sea remitiéndose a ella, VIVES, Libertad, 1977, 125; GARCÍA
VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no lo dice expresamente, parece claro
que se adhiere a la crítica de GIMBERNAT, que cita); MIR, Adiciones II, 1981, 913;
PG, 2a, 1985, 310 n. 13 (cita sólo a GIMBERNAT); CEREZO, Problemas, 1982, 167
n. 16, 339 n. 23; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 175 (y 175 n. 237); G. BE-
NTTEZ, ADP 1984, 110 nn. 30 y 31; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 (se refie-
re sólo a la crítica de GIMBERNAT); R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819 n. 63 (cita a
GIMBERNAT); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 (cita a GIMBERNAT, aunque
suaviza la crítica del mismo: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no
es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14
presenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se
critica"); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244 (aunque este autor no destaca en senti-
do crítico a GIMBERNAT y a R. MOURULLO, sino a GIMBERNAT, R. DEVESA y
VIVES); OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 483 (alaban la crítica de
GIMBERNAT); QUINTERO, PG, 1986, 537 (se adhiere expresamente a la crítica de
GIMBERNAT); R. RAMOS, PG, 3a, 1986, 254 (cita a GIMBERNAT de un modo un
tanto neutro, como si no quisiera pronunciarse al respecto, al predicar de la doctri-
na del acuerdo previo que "parece inadmisible a GIMBERNAT y a otros autores");
COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 n. 15 (en p. 528); CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2,
369 n. 76 (citan a GIMBERNAT).
75. Al margen de los posibles intentos de fundamentación de la doctrina, la razón
de su éxito en la jurisprudencia del TS, además de a la inercia en la repetición por
las STS de lo que dicen las anteriores, y de a la clara comodidad que supone la

389
irrelevantes de la acción común, hay que contestar que el mismo no con-
vence; aunque se demostrara fehacientemente que todos los que partici-
paron en el acuerdo estaban dispuestos a realizar cualquier papel, desde
el más central al más marginal, en la comisión del delito, aunque se de-
mostrara que incluso se sortearon los papeles, no es posible prescindir
de lo que cada cual realizó en concreto 7 6 . Ello es así porque los tipos pe-
nales no dicen: "El que estuviere dispuesto a matar a otro será castigado
...", o: "Quien con ánimo de lucro estuviera dispuesto a tomar cosa mue-
ble ajena sin la voluntad de su dueño será castigado ...", sino que hablan
del "que matare a otro" o de los "que con ánimo de lucro toman las
cosas muebles ajenas sin las voluntad de su dueño", cosa que también es
distinta a "los que, estando dispuestos a matar a otro, se concertaren
con otros para la comisión de tal delito"; el tipo penal, con una función
garantista primordial, excluye por sí mismo el castigo como autores de
quienes, habiendo participado en u n acuerdo o no, no realicen las accio-
nes en el mismo descritas; es más, la ampliación del tipo que suponen
los preceptos sobre participación en sentido estricto no se extiende tam-
poco sin más a quienes participaron en el acuerdo para la comisión de
ese delito, sino que habrá que probar también que tal intervención en el
acuerdo supone un auxilio (aunque sea moral) o, más raramente, una
inducción, para quienes en realidad ralizan la conducta típica, es decir
para los verdaderos autores; es cierto que ello ocurrirá en muchos casos,
pero no en otros: por ejemplo, si la intervención de u n sujeto se h a limi-

doctrina en cuestión, puede deberse, al menos en algunos casos, según LUZON

PEÑA (explicaciones de Cátedra), a que con ella el TS intenta no violar el princi-
pio in dubio pro reo, en los supuestos en que los hechos probados que le llegan del
tribunal de instancia son muy imprecisos y no detallan la actuación concreta de
cada uno de los intervinientes (p. ej., se dice —no me refiero a ninguna sentencia
concreta—: "Los tres sujetos entraron en el local y, amenazando a los presentes
con armas, lograron apropiarse del dinero que se hallaba en la caja registradora",
sin precisar quién amenazó con armas, quién tomó el dinero, etc. o cosas simila-
res); efectivamente, con la doctrina del acuerdo previo, si éste queda probado, lo
de menos es lo que hizo cada uno, con tal, en el mejor de los casos, de que se sepa
que algo hizo. En mi opinión, este recurso del TS no salva más que formalmente
el in dubio pro reo, pues materialmente sigue despreciando la prueba de lo que
cada cual hizo, es decir, más que una auténtica superación de la violación del in
dubio pro reo, me parece una consagración (un intento de cubrir con un criterio
"material") la misma; por otra parte, como el propio LUZON PEÑA indica, es posi-
ble que el expediente del TS precisamente consiga que los tribunales de instancia
se preocupen menos en precisar lo que cada procesado hizo, pues se sabe que por
ello no será casada la sentencia.
76. GIMBERNAT, Autor, 1966, 79 s., con apoyo en ROXIN; vid. el pasaje de este
autor en que se apoya GIMBERNAT, en Taterschaft, 4a, 1984, 301.

390
tado a decir, en el momento de un acuerdo expreso y previo, que le pa-
rece muy bien que se cometa tal delito e incluso que los otros pueden
contar con él para lo que quieran, puede suceder que los demás hagan
absoluto caso omiso de la declaración de este sujeto y ni siquiera se
vean anímicamente reforzados en su decisión de cometer el delito; en tal
caso, la actuación del sujeto será, a lo sumo, un supuesto de participa-
ción intentada, que sólo podrá ser castigado si la ley establece u n pre-
cepto específico al respecto.

Pero es que además no sólo ocurre que la ley no considera autor

(ni a veces partícipe) al que interviene en el concierto para la comisión del
delito, sino que hace muy bien en no considerarlo tal. En u n Derecho
penal del hecho, a las personas no se les puede juzgar exclusivamente por
lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que se han manifestado dis-
puestos a hacer, sino por lo que realmente han hecho. Si el Derecho penal
considera que el hecho de ponerse de acuerdo con otros para cometer un
delito implica u n a peligrosidad mayor que el hecho de que u n sujeto indi-
vidual piense o incluso declare que desea cometer un delito, podrá ponde-
rar la conveniencia de adelantar la punición al mero hecho del acuerdo,
pero entonces ya no estará castigando por la comisión de un delito, ni si-
quiera por el intento de comisión del mismo, sino por el mayor grado de
probabilidad de que éste se cometa 7 7 ; en casos extremos, la ley podrá in-
cluso elevar a la categoría de tipo penal autónomo el acuerdo para la co-
misión de determinados delitos, como es el caso en el CP español de la
conspiración para matar al Jefe del Estado (art. 143) o para la rebelión
(art. 216 bis a) 7 ».

E n resumen, la teoría del acuerdo previo es criticable, porque el

Derecho penal se ocupa en sus tipos (es decir, cuando define la autoría,
pero también cuando define las formas de participación) de lo que los su-

77. Y entonces tendrá que ser muy cauto para no quedarse en la esfera del juicio
meramente moral, que atacaría las bases del Derecho penal de un Estado de Dere-
cho; por eso mismo, las legislaciones normalmente no adelantan el castigo para
todos los participantes en una conjura, sino sólo para aquellos que, por azar o por
otra razón, se reservan los papeles centrales en la comisión del delito; así p. ej. el CP
español, que, en su art. 4,1 no incluye la punición de aquel a quien, en la conspira-
ción, le corresponde el papel de cómplice (vid. supra 235 s., 236 n. 78).
78. Y ello quizá no comprendiendo a todos los acordados, por las mismas razones
vistas en la nota anterior y supra 235 s., 236 n. 78 para la conspiración del art.
4,1 CP; y, en el caso del art. 216 bis a), sólo cuando la conspiración reúna deter-
minadas características.

391
jetos hacen, no de lo que piensan o están dispuestos a hacer, dependa la
verdadera realización del azar o de otra circunstancia 7 9 .

2) Se podría pensar que, al margen del anteriormente citado,

existen otros fundamentos posibles de la doctrina del acuerdo previo, que
incluso podrían deducirse del espíritu (más raramente de la letra) de las
sentencias que la aplican. Así, en primer lugar, podría afirmarse que el
acuerdo, sobre todo si es previo y expreso, supone una mayor peligrosidad
para la comisión del delito, que la actuación aislada o espontanea; a ello
habría que contestar que la autoría (y la participación también, aunque en
sentido algo distinto) es u n a cuestión de tipicidad y no de peligrosidad; lo
dicho al final de la crítica realizada en el número anterior me exime de in-
sistir sobre la falta de validez del argumento de la peligrosidad.

En segundo lugar, podría afirmarse que el propio hecho de la

participación en el acuerdo supone u n acto de tal trascendencia para la
consecución del fin delictivo, que, sin el mismo, el delito no se hubiera
producido; esto, según la teoría objetivo-material de la necesidad, supon-
dría que el hecho de la participación en el acuerdo es una acción de auto-
ría. A esta posible fundamentación hay que responder dos cosas: en pri-
mer lugar, la teoría de la necesidad no es apta para determinar quién es el
autor de un delito 8 0 ; en segundo lugar, la afirmación de que la mera parti-
cipación en u n acuerdo constituye u n acto de tal importancia que sin él el
delito no se habría producido es fácilmente refutable, pues es evidente que
la adhesión de determinados sujetos al acuerdo para nada decide sobre la
comisión del delito o supone un mero apoyo moral a la decisión de los
otros; sin necesidad de acudir a fórmulas hipotéticas, podemos pensar el

79. El azar en Derecho penal salva o condena. Así, cuando dos sujetos dispuestos a
matar a un tercero, se juegan a los dados quién disparará sobre éste, el azar del cu-
bilete está diciendo quién será castigado como homicida y quién no, quién a lo
sumo será castigado como partícipe moral en el hecho de otro, si es que de verdad
el mostrarse dispuesto a matar influyó en el ánimo del que realmente mató, refor-
zando su convencimiento o su moral al realizar la acción; si ello no fue así, el azar
de los dados habría decidido que aquel que no tuvo que disparar, no entre para
nada en las previsiones del Derecho penal, por muy reprobable que nos parezca mo-
ralmente su disposición y su acción de aceptar jugarse a los dados la comisión de
un delito. Por otra parte, no es verdad que siempre sea el azar el que decide el papel
que desempeñará en la comisión delictiva cada uno de los sujetos concertados, sino
que con frecuencia el reparto de papeles se hará en virtud de las características per-,
sonales de cada interviniente (mayor frialdad, capacidades técnicas, físicas, etc.).
Vid., en sentido similar al de las ideas expresadas en este apartado, GIMBERNAT,
Autor, 1966,79-81.
80. Sobre ello, vid. infra 538.

392
siguiente caso: un grupo de sujetos planean atracar un banco y van repar-
tiendo los papeles entre ellos; el cabecilla se dirige a uno de los presentes y
le dice: "Tú te encargas de llevarnos en tu coche a las inmediaciones del
banco media hora antes de que comencemos el atraco y después te vas,
pues, para la huida, nos recogerá X, cuyo coche es mucho más potente
que el tuyo"; si en ese momento el sujeto al que se le encomienda este
papel dice: "No estoy de acuerdo y no os llevo en mi coche" y se va, parece
claro (sobre todo sabiendo que, en la propia banda, cuentan con otro vehí-
culo) que su negativa (su no participación en el acuerdo) no supone una
dificultad tal que impida la realización del delito, sino a lo sumo un peque-
ño inconveniente para los demás, que habrán de pensar en otro medio de
transporte, por lo demás fácil de obtener. Si ello es así, no se puede decir
que, en caso de aceptar la tarea que se le ha encomendado (es decir, de in-
tervenir en el acuerdo), ya sí haya realizado una aportación imprescindi-
ble para la comisión del delito; en definitiva, en general, la intervención en
el acuerdo no tiene por qué ser esencial para la comisión del delito, inclu-
so si la aportación asignada al sujeto es importante (pues, en la fase de
acuerdo, siempre queda más tiempo para poder sustituirla en muchos
casos), pero, sobre todo, no lo será si no va a ser esencial la contribución
real que el sujeto ha de aportar al hecho.

En resumen, el que el acuerdo convierta a todos en autores (o

incluso en partícipes) es algo que me parece imposible de fundamentar
con corrección.

3) De la doctrina del acuerdo previo deduce GIMBERNAT dos

principios: a) Que cuando existe acuerdo previo se es autor directo; b) Que
cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo 81 . Personalmente
creo, como veremos82, que en la formulación de ambos principios debería
sustituirse "autor directo" por "coautor". Pero, al margen de ello, me voy a
ocupar ahora del primero de los dos principios. Respecto al mismo, estoy
de acuerdo totalmente y sin matizaciones con las observaciones de GIM-
BERNAT83, quien constata que la propia jurisprudencia, cuando quiere
calificar a un sujeto como cómplice, se olvida de su teoría del acuerdo, y le
califica como tal, aunque exista dicho acuerdo, lo que, por otra parte, es el
caso normal. GIMBERNAT renuncia a citar STS en este sentido, pues, con
razón, afirma que ello se produce en prácticamente todas las STS que con-
denan por complicidad. Por mi parte, entre las innumerables STS que po-
drían citarse en este sentido, elegiré sólo una, en que es especialmente

81. Autor, 1966,81.

82. Vid. infra 397 s.
83. Autor, 1966,82-84.

393
claro que quien actúa con acuerdo puede ser cómplice; afirmo que en esta
STS lo anterior es especialmente claro, porque precisamente en ella uno
de los datos que utiliza el TS para afirmar que el sujeto es cómplice y que
no debe absolvérsele es precisamente la existencia de acuerdo. Se trata de
la STS de 21-6-1976 84 , en que el recurrente pretendía que no fue cómplice
de las violaciones efectuadas por otros sujetos; el TS razona de la siguiente
manera: "Motivación que procede desestimar (scil. la del recurso) pues
aunque acertadamente absuelto este acusado de la tentativa de violación,
ya que si bien intentó yacer desistió espontáneamente ante la negativa de
la mujer, ello no elude su responsabilidad penal como cómplice que indu-
dablemente contrajo en las dos violaciones precedentes, pues si en la re-
sultancia se afirma que iba en el coche que ilícitamente condujo a la vícti-
m a al lugar de autos, descampado y solitario, y allí se prestó con J.,
sabiendo lo que iba a ocurrir, a vigilar, para dar aviso si se acercaba algu-
na persona, llegando a avisar, cuando la violación se estaba consumando
'que tuvieran cuidado pues se acercaba un motorista' y después de llevado
a cabo los coitos violentos, intentó también yacer aunque como indicado
queda desistiera y por ello fue absuelto de la tentativa de violación, es in-
dudable, que con concierto previo o tácito y simultáneo, se avino a colabo-
rar en labor de vigilancia y aviso con los violadores, todo lo cual le respon-
sabiliza como tal cómplice y obliga a desestimar este recurso" 8 5 . En
definitiva, como señala GIMBERNAT 86 , así como el TS, en aplicación de
la doctrina del acuerdo previo afirma: "eres coautor, porque estabas de
acuerdo con los otros partícipes" 87 , cuando se trata de calificar a alguien
como cómplice, se olvida del acuerdo previo, y no afirma: "tú eres cómpli-
ce, porque no te habías puesto de acuerdo con los otros codelincuentes",
sino que acude a otros criterios. La consecuencia de este modo de proce-
der del TS es "una inseguridad jurídica insoportable" 8 8 y una lesión del
principio de justicia 8 9 ; inseguridad, porque la califiación de un sujeto

84. A 3106.
85. Los subrayados son míos. Por otro lado, no es verdad que la existencia de acuer-
do implique ya al menos existencia de complicidad, como parece afirmar el TS en
ésta y alguna otra sentencia (vid. supra 390 s.); en igual sentido, VIVES, Libertad,
1977, 127, comentando una STS similar, aunque apoyándose exclusivamente en la
redacción del art. 16 CP.
86. Autor, 1966,82.
87. Conscientemente modifico la expresión de GIMBERNAT, Autor, 1966, 82: "Tú
eres autor directo porque estabas de acuerdo con los otros partícipes", por la razón
que señalaré en el siguiente número de este apartado. ¡
88. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83; en igual sentido, VIVES, Libertad, 1977, 126; G.
BENITEZ, PG, 1984, 124.
89. GIMBERNAT, Autor, 1966, 84.

394
como autor o cómplice depende de que el TS se acuerde o decida aplicar
la teoría del acuerdo previo o no, con lo que, de entrada, nunca podemos
tener una cierta seguridad sobre la calificación que merecerá una conduc-
ta; ataque a la justicia, porque, ante dos conductas idénticas, el TS, según
aplique o no la teoría del acuerdo previo, puede llegar a calificaciones to-
talmente distintas. Lo que ocurre es que, en realidad, el tribunal decide in-
tuitivamente si el sujeto ha de ser calificado como autor o como cómplice,
acudiendo después a la teoría que le proporcione el criterio más adecuado
para fundamentar u n a u otra cosa 9 0 ; y naturalmente, la intuición es algo
variable entre personas y en una misma persona 9 1 , por lo que el recurso a
la misma es absolutamente repudiable 9 2 . Toda esta crítica de GIMBER-
NAT a la doctrina del acuerdo previo me parece contundente y no requiere
mayor explicación.

4) El segundo principio que extraía GIMBERNAT de la doctri-

na del acuerdo previo era que cuando no existe acuerdo previo no se es
autor directo. Al respecto afirma GIMBERNAT en primer lugar que el
propio TS califica de autores a los sujetos que actúan sin que el acuerdo
sea previo, bastándole que éste sea simultáneo o de momento, y expreso
o tácito 9 3 . A esta primera matización ya he hecho alusión anteriormen-
t e 9 4 y me parece que lo único que demuestra es que es incorrecto ha-
blar de teoría del acuerdo previo y, en segundo lugar, que el propio TS
no habla muy seriamente cuando fundamenta la existencia de coautoría
en el acuerdo previo, pues el adjetivo "previo" le es realmente indiferen-
te. Pero lo importante para criticar la doctrina del TS no es demostrar
esta inconsecuencia, sino determinar si la existencia de acuerdo, sea
éste previo o momentáneo, y expreso o tácito, en definitiva, si la existen-

90. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83. Por cierto, este fenómeno no se produce sólo con
la aplicación o no de la doctrina del acuerdo previo, sino que es bastante generaliza-
da en la jurisprudencia, cuando aplica, según su conveniencia, una u otra teoría, o
mezcla varias, para fundamentar una decisión previamente tomada según la intui-
ción del ponente.
91. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83.
92. El sentido común y la sensibilidad jurídica son elementos que el encargado de
aplicar e interpretar el Derecho no debe olvidar ni despreciar nunca, pero en nin-
gún caso deben ser los elementos únicos o primordiales de juicio, entre otras cosas
porque el sentido "común" no lo es tanto, y lo que para unos es de sentido común
no aparece como tal para otros; de parecida imprecisión y variabilidad adolece la
sensibilidad jurídica, cuyo grado de desarrollo difiere mucho entre unos juristas y
otros. '
93. Autor, 1966, 84 s.
94. Vid. supra 350.

395
cía de confabulación o, al menos, dolo recíproco, o mejor común, puede
justificar la autoría y si su ausencia puede precisamente justificar la ne-
gación de esa autoría, punto este último del que me estoy ahora ocupan-
do. GIMBERNAT continúa argumentando al respecto del siguiente
modo 9 5 : "Se puede ser autor directo aunque no haya acuerdo en absolu-
to", pues afirmar lo contrario daría lugar a "resultados grotescos". Para
demostrar su afirmación, GIMBERNAT pone dos ejemplos; en el prime-
ro, un sujeto A, que conoce las intenciones de otro sujeto B de violar a
la mujer X, ata a ésta fuertemente a la cama, con la intención de facili-
tar el delito a B y sin que éste tenga conocimiento de la actuación de A;
B llega a la habitación donde está X y, encontrándola indefensa, yace
con ella, ante la impotente oposición de la misma; como estamos ante
un caso de pluralidad de intervinientes, en que no ha habido acuerdo,
según la doctrina del TS habría que considerar que A y B son cómpli-
ces 9 6 de u n hecho sin autor. E n el segundo ejemplo, u n sujeto (A) quie-
re matar a otro (X), pero, por su escasa fortaleza física, necesita una
pistola para hacerlo. Un tercer sujeto (B), conocedor de las intenciones
de A y enemigo de X, sin ponerse de acuerdo con A, deja abandonada
"casualmente" u n a pistola cargada encima de la mesa del comedor de A,
con la cual éste mata a tiros a X; de nuevo hay varios codelincuentes
que actúan sin acuerdo y, por tanto, habría que afirmar que estamos
ante un hecho con dos cómplices y sin autor. Para GIMBERNAT esto es
absurdo, "es querernos hacer ver lo blanco negro". Según este autor, en
el primer ejemplo es absurdo considerar cómplices y no autores 9 7 a los
dos sujetos, cuando ambos realizan u n elemento descrito en el tipo de

95. Autor, 1966, 86 s.

96. Aquí, como en otras partes del libro, GIMBERNAT está oponiendo la complici-
dad a la "autoría" de todo el art. 14, dejándose llevar por la mala terminología al uso,
pues, si no, podría afirmar que es un hecho en que ambos son cooperadores necesa-
rios y no hay autor; la cuestión carece de importancia a los fines que aquí interesan,
pues en nada invalida el ejemplo, como fácilmente puede comprenderse. Se podría
decir que lo que he afirmado no es verdad y que lo que ocurre es que, cuando GIM-
BERNAT habla aquí de cómplice, lo hace en sentido amplio, comprensivo de toda
participación en forma de cooperación, pero creo que ello no es así, pues, a lo largo
de su obra, desde el propio título, la palabra cómplice se opone a autor en sentido
amplio del art. 14, como he puesto de relieve supra 212 s. n. 17, sin que ello suponga
que GIMBERNAT considere autores en realidad a los sujetos descritos en el art. 14
CP; pese a todo, como afirmé en el lugar acabado de citar, me parece que habría sido
más provechoso que GIMBERNAT hubiera roto con la terminología al uso. '
97. Como justificaré infra 506 ss., sin embargo, en mi opinión en este supuesto no
son autores ambos sujetos, sino sólo el que yace; el que ata a la mujer es un partíci-
pe ejecutivo o coejecutor, al que se castiga en el art. 14,1 CP.

396
la violación 98 ; en el segundo ejemplo, sería absurdo decir que no mata,
sino que sólo ayuda a matar, quien, disparando con una pistola, realiza
todos los actos ejecutivos y consumativos del homicidio, quien realiza una
conducta que puede subsumirse sin más en el art. 407 CP; este sujeto es
necesariamente a u t o r " . Continúa GIMBERNAT diciendo que el TS podría
llegar a una solución satisfactoria, mediante otra fundamentación grotes-
ca: decir que al que dispara no se le puede castigar como autor del art.
14,1°, por faltar el acuerdo, pero sí por el art. 14,3°; pero esto último consi-
dera GIMBERNAT que sería u n nuevo "intento de hacernos ver lo blanco
negro", pues se diría que quien disparó sólo ha cooperado necesariamente,
¿a qué?, a la ejecución de u n homicidio, lo cual sería u n a contradicción,
pues se había afirmado que tal homicidio no se había ejecutado, no tenía
ejecutor 1 0 0 . Pues bien, parece bastante claro que, pequeñas matizaciones
aparte, si la doctrina del acuerdo previo tuviera que llevar a las consecuen-
cias que GIMBERNAT le atribuye en este punto, la crítica que éste realiza
estaría plenamente justificada. Sin embargo considero que GIMBERNAT,
en su afán por acabar con u n a doctrina que, con razón, considera nefasta,
ha extremado tanto su celo, que ha visto consecuencias que en realidad no
se derivan de la teoría del acuerdo previo, o al menos, no se derivan para
la mayoría de los casos. Efectivamente GIMBERNAT parte, en mi opinión,
de una premisa que no es cierta; según él, de la teoría del acuerdo previo
se deriva, como sabemos, el principio de que, cuando no hay acuerdo, no
se es autor directo; en mi opinión, ello no es verdad, sino que, a lo sumo, lo
que se deriva es que, cuando no hay acuerdo, no se es coautor. Me explico:
el TS no utiliza nunca la teoría del acuerdo previo para fundamentar que

98. Además, naturalmente, cualquier postura que defendiera que se puede castigar
a dos sujetos como cómplices en un delito que no tiene autor estaría defendiendo
un concepto unitario de autoría, un concepto en que la accesoriedad no tiene cabi-
da; y aun dentro del concepto unitario, ya sabemos cómo muy pocos autores acep-
tan la posibilidad de una autoría por colaboración (que sería aproximadamente el
equivalente de la complicidad) sin autoría inmediata, aunque esto no tiene mayor
importancia, en principio, pues los autores por colaboración se convertirían en au-
tores inmediatos.
99. En esto, naturalmente, sí que estoy plenamente de acuerdo con GIMBERNAT.
100. Ello al margen de que yo considero que en el art. 14,3° no cabe ningún tipo de
autoría, pero desde luego no cabe la autoría unipersonal, la autoría de quien realiza
la acción típica completamente (a lo sumo, cabrán, para quien acepte la construc-
ción del dominio funcional del hecho, algunos casos de coautoría), con lo que hacer
responder al sujeto por el art. 14,3° volvería a suponer afirmar que existe un hecho
sin autor y que el mismo se puede castigar, es decir se estaría de nuevo renunciando
plenamente a la accesoriedad. Por mi parte, considero que tampoco en el art. 14,1°
se recogen supuestos de autoría, pero he preferido no hacer consideraciones al res-
pecto, pues considero que el tema es más discutible (vid. infra 715 ss.).

397
un sujeto es autor único, sino para fundamentar que varios son coauto-
res 1 0 1 ; si la teoría del acuerdo previo se utiliza sólo para fundamentar la
coautoría, la ausencia de acuerdo previo lo único que debería demostrar
es precisamente la no existencia de coautoría, pero en absoluto demostra-
ría que ninguno de los intervinientes es el único autor del hecho. Por
tanto, al menos en el segundo ejemplo de GIMBERNAT, la crítica a la doc-
trina del acuerdo previo es excesiva 102 . En cualquier caso, hecha esta pre-
cisión, no me parece mal que se tenga en cuenta la crítica de GIMBER-
NAT, para evitar cualquier tentación de la jurisprudencia futura (tentación
improbable, por otra parte) de desviar la doctrina del acuerdo previo en el
sentido expuesto por GIMBERNAT.

5) En cuanto a las STS que fundamentaban en el acuerdo previo

la existencia de inducción del art. 14,2, hemos visto que son pocas y dudo-
sas en los últimos tiempos. En cualquier caso, me parece válida la crítica
de GIMBERNAT y R. MOURULLO a este expediente. Resumidamente la
crítica es la siguiente: en primer lugar, resultaría que si u n sujeto conven-
ce a otro de que cometa u n delito y éste acepta, la existencia de acuerdo
convertiría a ambos en "coautores" por inducción, del art. 14,2 CP, con lo
que "esta doctrina consigue algo que parecía muy difícil: convertir a todo
inducido en inductor" 103 .

E n segundo lugar, resulta erróneo el expediente de justificar que

el acuerdo previo fundamenta la (en terminología jurisprudencial) "coau-
toría" del art. 14,2°, por tratarse de u n supuesto de inducción recíproca, en
que cada interviniente en el acuerdo induce a los demás y es inducido por
cada uno de los demás 1 0 4 . El pacto, como forma de inducción, no tiene
nada que ver con el acuerdo en que el TS fundamenta la autoría; la induc-
ción puede efectivamente sellarse con un pacto entre inductor e inducido,

101. Al menos, yo no he encontrado ninguna sentencia que fundamente la autoría

unipersonal de un sujeto en el acuerdo previo o "de momento" (o sea, simultáneo,
coetáneo); y, a juzgar por las STS que cita, GIMBERNAT tampoco la ha encontra-
do.
102. Más discutible puede ser el primer ejemplo, aunque para mí tampoco ofrecería
problemas, ni siquiera desde la perspectiva de la doctrina del acuerdo previo, pues
se trata, en mi opinión, de un caso de autoría individual del que yace y de participa-
ción del que emplea la fuerza.
103. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; de acuerdo con él, R. MOURULLO, Comenta-
rios I, 1972,831,834.
104. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63, y, más amplia y fundamentadamente, R. MOU-
RULLO, Comentarios I, 1972, 830-835, con explicaciones completas, y en un sentido
muy similar al que resumo en el texto, por lo que, para mayor profundización, re-
mito a las explicaciones de este autor.

398
pero no es la existencia de tal pacto lo que en sí fundamenta la inducción,
sino el hecho de que u n a persona hace nacer en otra (del modo que sea),
que actúa libremente, la decisión de cometer el delito. En los casos de
acuerdo previo, las cosas son distintas: no es que uno haga nacer en otro y
éste a su vez en el primero (cosa imposible por otra parte, si se refiere a la
decisión de que se delinca, aunque posible si se refiere a que el sujeto in-
ducido por otro, que no tenía -este último- la idea de intervenir en el delito
como autor, induce a su vez a éste -al primer inductor- para que interven-
ga también como autor en el delito 1 0 5 ), y así sucesivamente entre todos los
sujetos, la decisión de delinquir, sino que todos se ponen de acuerdo, re-
partiéndose los papeles, para cometer el delito. Por tanto, estamos ante
dos significados distintos de la palabra pacto, que el TS confunde. El
pacto que se produce en los supuestos de acuerdo previo no encaja por lo
demás en el art. 14,2° del CP, sobre todo porque ya ha sido contemplado
en otro artículo, concretamente en el 4,1, al definir la conspiración 1 0 6 .

Aunque aparentemente al TS no se le ha ocurrido tal fundamen-

tación, sería también erróneo afirmar que el acuerdo previo fundamenta
la autoría de todos los intervinientes en el mismo, porque se trataría de
una autoría mediata recíproca; esta fundamentación, que para la coauto-
ría ha sido seguida por algunos autores alemanes 1 0 7 , es claramente erró-
nea, porque, ni en los supuestos de acuerdo previo ni en los de verdadera
coautoría, se dan los requisitos mínimos de la autoría mediata, fundamen-
talmente la utilización de otro como instrumento; precisamente en la co-
autoría se parte de la idea del plano de igualdad de todos los coautores,
que obran con el mismo grado de libertad 1 0 8 .

105. La idea de esta posibilidad de inducción recíproca la tomo de mi maestro,

LUZON PEÑA, que la ha manifestado en clases, seminarios y conversaciones parti-
culares conmigo.
106. Y, en cualquier caso, aunque la existencia de acuerdo fundamentara (que no lo
hace) la existencia de inducción del art. 14,2°, habría que decir que éste es un su-
puesto de participación y no de autoría (por cierto, si la inducción pudiera ser recí-
proca, estaríamos de nuevo ante un hecho con partícipes y sin autor, salvo en el
caso de posible inducción recíproca al que me he referido unas líneas más arriba).
Pero éste es otro tema.
107. Vid. al respecto, p.ej., ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 109 (58), con crítica inclui-
da.
108. Lo que no significa, obviamente, que alguno de los que actúa (varios o todos)
no pueda hacerlo dominado por un sujeto que se sirve de él como instrumento; en
tal caso, el coautor (mediato) responsable lo será sólo o también el sujeto que actúa
detrás.

399
 6) Por fin, en cuanto a la vía de utilizar el acuerdo previo para
fundamentar la existencia de "coautoría" (en terminología jurisprudencial
incorrecta para la cooperación necesaria) del art. 14,3° CP, además de lo
dicho sobre la imposibilidad de considerar la intervención en el concierto
como u n acto necesario109, hay que señalar que, por u n lado, como en
todos los casos, no es posible prescindir de la comprobación de los actos
materialmente realizados por cada sujeto 1 1 0 , y, por otro, que, sea cual sea
el sentido que haya que dar a la necesidad en el art. 14,3° CP, el mero
hecho de que la aportación del sujeto se realice existiendo u n acuerdo o
sin él, no puede variar en u n ápice la consideración objetiva de necesario o
no necesario del mismo 1 1 1 .

b) La línea negadora o crítica

Naturalmente, dada la crítica realizada a la doctrina del acuerdo

previo, lo lógico es saludar con agrado esta línea jurisprudencial, así como
aquella que para nada fundamenta la autoría en el acuerdo previo.

Respecto a las STS que declaran que la teoría del acuerdo previo
va siendo superada, no hay nada que decir, pues, precisamente en esta sec-

109. Vid. supra 392 s.

110. Vid., en este sentido, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.
111. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 63 s.; R. MOURULLO, Comenta-
rios I, 1972, 835 n. 35, siguiendo a GIMBERNAT. Hay que hacer notar que, sin em-
bargo, quizá no sea descabellado introducir un elemento, en cierto modo subjetivo,
en la apreciación de la necesidad de la conducta; el mismo se refiere a la considera-
ción que la aportación de un sujeto merezca el resto de los intervinientes en el
marco de un plan común: si éstos consideran decisiva la aportación de un sujeto, de
modo que sin ella no estén dispuestos a llevar a cabo el plan, aunque tal aportación
no sea objetivamente necesaria, lo cierto es que, sin la misma, el delito no se habría
ejecutado; como veremos infra 668 s., esté es uno de los criterios manejados por
ciertos defensores del dominio funcional del hecho, muy señaladamente por
ROXIN, para determinar si una contribución es de importancia decisiva y, así,
poder afirmar la coautoría; adelanto mi opinión de que, como criterio determinante
de la coautoría, me parece completamente equivocado; sin embargo, no me parece
tan descabellado como criterio para determinar que una actividad de participación
(cooperación) pase de calificarse como complicidad a calificarse como cooperación
necesaria, pues, si bien es posible que objetivamente la conducta sea de mera com-
plicidad (material), lo cierto es que tiene una carácter decisivo por la influencia que
ejerce en el ánimo de los otros intervinientes, pudiendo así al menos hablarse de co-
operación necesaria moral. Lo que está claro es que esta precisión no afecta a la crí-'
tica a la teoría del acuerdo previo aplicada al 14,3°, pues en esta teoría no se argu-
menta sobre la necesidad de la conducta por la consideración que de la misma
tengan el resto de participantes en el acuerdo.

400
ción del presente capítulo, es lo que estoy tratando de comprobar. En cual-
quier caso, tales declaraciones suponen un alejamiento expreso de la doc-
trina del acuerdo previo y son por ello dignas de alabanza en este punto.
Sin embargo, en cuanto a las STS que se separan de la doctrina del acuer-
do previo, en el sentido de que afirman que el acuerdo es un elemento
común a todas las formas de intervención en el delito, sí quiero hacer al-
gunas precisiones, pues me parece que tal afirmación no es correcta. En
primer lugar, hay que señalar que, si por acuerdo se entiende simplemente
dolo 1 1 2 , pero no dolo recíproco y común, sino mera consciencia y volun-
tad de intervenir en un hecho delictivo, es evidente que el mismo ha de
darse en todas las figuras de intervención. Pero me parece que por acuer-
do hay que entender, como ya he señalado, algo más: unas veces confabu-
lación expresa y otras dolo común de todos los intervinientes. Pues bien,
es obvio que tal dolo común puede darse en todas las formas de interven-
ción, salvo en aquellas en que sólo esté implicada una persona 1 1 3 ; en la au-
toría mediata, el sujeto de atrás y el ejecutor pueden tener u n dolo común,
en el sentido de que cada uno conoce lo que hace el otro 1 1 4 ; del mismo
modo pueden ocurrir las cosas en los supuestos de inducción, y también
en los de cooperación, sea necesaria o no, pues todos pueden actuar (auto-
res y cooperadores) con conocimiento de todas las circunstancias del
hecho, incluida la intervención de los demás; podrá incluso existir un plan
común, un verdadero acuerdo previo; incluso podría afirmarse que, en los
casos más frecuentes, existe acuerdo en sentido amplio. Pero que práctica-
mente en todas las formas de intervención pueda existir tal acuerdo no
quiere evidentemente decir que el mismo tenga que existir, que sea por
tanto un elemento común a todas las formas de intervención. Centrándo-
nos en los supuestos de cooperación (necesaria o no), hay que decir que el
dolo del cooperador lo único que tiene que abarcar es la actuación del
autor o autores, puesto que, en virtud del principio de accesoriedad, son
los hechos de éstos los que se le imputan, pero no necesariamente ha de
abarcar la intervención de otros participantes; por otro lado, el autor de
u n hecho típico no tiene tampoco por qué conocer la actividad cooperado-

112. Naturalmente, no me estoy ocupando aquí de la intervención imprudente, en

que por definición falta el dolo, y el posible acuerdo o, mejor la voluntad de coope-
rar, tiene otras características.
113. Casos de autoría directa y completa unipersonal.
114. Esto es especialmente claro en la mayoría de los casos de coacción, si bien en
ellos se hace duro hablar de un acuerdo o pacto, precisamente por faltar la libertad
que, en el lenguaje común e incluso en el jurídico, caracteriza tales fenómenos; pero
no cabe duda de que, en ellos, ambos sujetos tienen conocimiento de las circunstan-
cias del hecho; más dudosa es la cuestión en los casos de engaño, de producción de
error.

401
ra de otros; esto último se ve claro en el ejemplo de GIMBERNAT que veía-
mos unas páginas más arriba 1 1 5 , en el que, u n sujeto, conociendo la volun-
tad de matar de otro, dejaba a su alcance, sin conocimiento de éste, el arma
homicida que el mismo necesitaba para llevar a cabo sus propósitos crimi-
nales, arma que efectivamente utilizó. Por estas razones es incorrecto afir-
mar que el acuerdo (entendido incluso en sentido amplio de dolo común, no
sólo como confabulación expresa y previa) sea un elemento común a todas
las formas de intervención. De hecho, el acuerdo sólo es u n requisito necesa-
rio (aunque no suficiente) de la auténtica coautoría, pues, por definición, en
ella se imputa a cada coautor la parte de actividad objetiva correspondiente
a los demás coautores, y ello sólo puede suceder si todos tienen u n conoci-
miento y voluntad recíproca de actuar conjuntamente; si el acuerdo no se
da, por mucho que la actuación objetiva de u n sujeto sea de coautoría, ésta
no existiría realmente, al menos como coautoría dolosa 1 1 6 .

Como he dicho, el acuerdo es u n elemento necesario de la coauto-

ría, pero no u n elemento suficiente. Esto es lo que afirma la tercera de las lí-
neas jurisprudenciales que, en relación con el acuerdo, he tratado en esta
parte del trabajo. De su corrección paso ahora a ocuparme brevemente.

c) La línea que requiere acuerdo y algo más

Lo que tiene de común esta línea es que, para que exista coauto-
ría, exige que, junto al requisito del acuerdo, se den otras características
objetivas en la contribución del sujeto. Las características exigidas son,
como hemos visto, diversas, y a veces son simplemente una amalgama de
criterios que lo único que demuestran es falta de rigor y que, realmente,
no sirven para construir nada positivo; la finalidad de las mismas es, a me-
nudo, cubrir con multitud de criterios, pero sin razonar con el caso con-
creto, el expediente, y afirmar u n a solución previamente tomada, por lo
que no merecen u n a valoración positiva, sino todo lo contrario. En otras
sentencias algo más claras (algunas dignas de elogio, aunque no las más),
hemos visto que, junto al acuerdo, se acude a la intervención en la fase de
ejecución (teoría de la simultaneidad) o a la realización de actos ejecutivos
(teoría objetivo formal) 1 1 7 . En el siguiente capítulo me ocuparé de las teo-

115.Vid.supra396.
116. Sin perjuicio de que, en los casos de falta de acuerdo, se pueda hablar de auto-
ría accesoria, incluso de pluriautoría, o, en determinados casos, en que el conoci-
miento de la actuación de otro u otros sea puramente unilateral, de autoría, nor-
malmente mediata.
117. Aunque, como sabemos, no siempre "actos ejecutivos" equivale en la terminolo-
gía jurisprudencial a actos de ejecución en sentido estricto, sino a actos materiales,

402
rías objetivo-formal y de la simultaneidad; adelanto ya que, en mi opinión,
la simultaneidad en la actuación en absoluto sirve para fundamentar la co-
autoría, por lo que esta línea jurisprudencial es rechazable; de igual modo,
la teoría-objetivo formal, en sus versiones más comunes, tampoco sirve
para fundamentar la coautoría, por lo que muchas de las STS en este sen-
tido son incorrectas 1 1 8 . Por tanto, las STS que aplican las dos teorías seña-
ladas son incorrectas, pues exigen para la coautoría un elemento objetivo
equivocado; por otra parte, si se mantiene, como es verdad en muchos de
los casos, que la jurisprudencia, aunque hable de "coautoría", no se refiere
a auténticos casos de autoría, entonces lo que está mal es considerar el
acuerdo como un requisito necesario para que existan esas formas de par-
ticipación, por las razones vistas en el apartado anterior.

Pero de entre todas las STS que, junto al acuerdo, exigen requi-
sitos objetivos para que se dé la coautoría, me interesa destacar aquellas
que, normalmente referidas al art. 14,3°, pero no siempre, requieren que la
contribución del sujeto sea de una especial relevancia 119 , e incluso, en al-
gunos casos, que la contribución se realice en la fase de ejecución. Acuer-
do, necesidad y simultaneidad: he ahí precisamente los tres requisitos que,
resumidamente, exigen las corrientes supuestamente más avanzadas y de-
puradas, defensoras del dominio funcional del hecho como criterio funda-
mentador de la autoría. Aunque el TS no hable de tal dominio funcional,
lo cierto es que todo da a entender que, aunque de un modo menos preci-
so, naturalmente, y a veces sólo en el terreno de los principios, nuestro
más alto tribunal se encuentra muy próximo nada menos que a la cons-
trucción del máximo especialista mundial en autoría, ROXIN 1 2 0 o, cuando
menos, en los casos en que no exige simultaneidad, en línea con otros de-
fensores de la tesis del dominio funcional 1 2 1 . Por tanto, si, al estudiar el
tema del dominio funcional, se llegara a la conclusión de que este criterio,
tan actual y tan aceptado, es el correcto para determinar cuándo hay coau-
toría, habría que aplaudir a nuestro TS, que, aunque sea por vías más in-
tuitivas que científicas, habría llegado a la solución correcta. Por tanto,

a lo sumo realizados durante la fase de ejecución, caso en el que ya volveríamos a

estar ante la teoría de la simultaneidad.
118. Se salvarían aquéllas en que los actos realizados por cada sujeto son verdade-
ros actos (parciales) nucleares del tipo; pero incluso en este caso, falta a las STS
una fundamentación ulterior.
119. Lo que apoyan en la existencia de necesidad (imprescindibilidad), escasez o
dominio del hecho, o una mezcla de ellos. .'
120. Vid. infra 596 ss., 651 ss. En algunas sentencias recientes se habla expresamen-
te del dominio funcional del hecho.
121. Vid. infra 673 n. 444.

403
este tema queda pendiente 122 . Sin embargo, adelanto mi opinión: la tesis
del dominio funcional es incorrecta y el mismo, que es un dominio negati-
vo, no puede fundamentar la coautoría, sino, a lo sumo, una forma de coo-
peración que merece más pena que la complicidad. Por tanto, si los su-
puestos de dominio funcional son casos de participación, no es correcto
exigir en ellos tampoco el requisito del acuerdo.

5. Conclusión
Muy resumidamente se puede afirmar que la doctrina del acuer-
do previo en su versión más pura, pero también en las más ligeramente re-
formada, va siendo superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
lo cual es un dato positivo. También lo es el hecho de que esa misma juris-
prudencia vaya dando entrada a criterios cuyo desarrollo científico es rela-
tivamente reciente y a los que hace no muchos años no mencionaba para
nada, tales como el dominio del hecho y, parcialente en otro terreno, la te-
oría de los bienes y actividades escasas.

En cuanto a los restos de la teoría del acuerdo previo, que toda-

vía permancen en la jurisprudencia, hay que señalar que son plenamente
rechazables y que, en cualquier caso, las dificultades técnicas y políticocri-
minales que pueda plantear la teoría de la participación y, en concreto, el
art. 14 CP, no pueden ser obviadas por una construcción que, en sus con-
secuencias, lleva a una extensión del concepto de autor que no convence
desde la perspectiva técnica ni desde la políticocriminal, pero sobre todo,
lo que es aún más importante, nada tiene que ver ni con los tipos de la
parte especial ni con los arts. 14 y 16 CP.

Por otro lado, trascendiendo el tema del acuerdo previo, convie-

ne poner de relieve que, como vamos viendo a lo largo del trabajo, se echa
de menos en la jurisprudencia una línea unitaria en la decisión de la cues-
tión de la determinación del concepto de autor y una fundamentación sóli-
da de la misma; la falta de fundamentación, la disparidad de criterios, la
mezcolanza de los mismos, etc., en nada contribuyen a encontrar la solu-
ción correcta y justa de los problemas que se plantean en la teoría de la
participación, y, lo que es quizá más grave que eso, no contribuyen en ab-
soluto a lograr un nivel razonable de seguridad jurídica. Sería muy desea-
ble que los esfuerzos que la jurisprudencia muestra en los últimos años
por clarificar estas cuestiones se desarrollaran y unificaran, porque no hay
que olvidar que los avances doctrinales en el campo del Derecho, y, en
nuestro caso, del Derecho penal, que sin duda se han producido en el últi-
mo cuarto de siglo en España, sirven de bastante poco si no trascienden a'

122. Vid. infra651ss.

404
quienes directamente aplican el Derecho, los jueces, y también al resto de
las personas que colaboran de un modo u otro en la administrción de jus-
ticia. La crítica doctrinal a la jurisprudencia en la materia de la autoría y
la participación ha sido dura en los últimos años; es deseable que la
misma sea tomada no como enfrentamiento entre teoría y práctica, sino
como un esfuerzo de los "teóricos", que analizan la jurisprudencia, para
comunicar a los profesionales de la administración de justicia dónde apre-
cian las carencias y cuáles pueden ser las vías de solución; ojalá dentro de
poco tiempo se pueda contemplar la jurisprudencia del TS sobre autoría y
participación como un cuerpo coherente y no distanciado del estado de la
ciencia penal sobre el tema, al margen de que las soluciones concretas
puedan parecer a unos u otros más o menos aceptables; en definitiva,
sería deseable que, en un plazo no muy largo de tiempo, la doctrina cientí-
fica y la jurisprudencia hablen idiomas similares en el tema de la autoría y
la participación, de modo que entre ambas se inicie un "diálogo" construc-
tivo; probablemente hay datos que permiten no ser del todo pesimista en
este sentido; lo que no es deseable nunca es que la jurisprudencia escoja
caminos que, como en su día lo fue la teoría del acuerdo previo, práctica-
mente la totalidad de los estudiosos del Derecho penal tachen de inadmisi-
bles (no de simplemente discutibles o matizables).

405
||£ ^ MK ^gj 1 ^ygy|^^^|g|g^gg^g^jg|
 CAPÍTULO ni

EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN

A lo largo de los capítulos anteriores he ido exponiendo las razo-

nes por las que me parece que el concepto restrictivo de autor, si bien no
es el único posible, sí es el más conveniente; también he señalado que no
es el único concepto en virtud del cual cabría interpretar las disposiciones
sobre autoría y participación de nuestro CP, pero sí que conviene interpre-
tarlos en el sentido del mismo. Por tanto, no quiero alargar innecesaria-
mente esta parte del trabajo con la repetición de las razones que me han
hecho inclinarme por un concepto restrictivo de autor. En cuanto a la ca-
racterización del concepto restrictivo, aunque sigo pensando que es el que
mejor se adecúa a las definiciones contenidas en los tipos de la parte espe-
cial, el que se desprende de la interpretación lógica de los mismos, hemos
visto que también un amplio número de partidarios de los conceptos uni-
tario y extensivo de autor pretende derivar estos conceptos de los tipos pe-
nales. Por ello, quizá es más correcto hablar de interpretación restrictiva
de los tipos que de concepto restrictivo de autor; sin embargo, por razones
de brevedad en la expresión y por lo ampliamente extendido y aceptado de
la terminología, seguiré hablando de concepto restrictivo.

Lo que sí es claro que caracteriza al concepto restrictivo de

autor, frente al unitario y al extensivo, es que, mientras los últimos parten
de la idea de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delicti-
vo a los que les sea objetivamente imputable el resultado (en sentido am-
plio) del mismo son autores, el primero parte de una idea contraria: no
todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino sólo algu?
nos de ellos. Gracias a la existencia de preceptos que castigan expresamen-
te otras formas de intervención, pueden éstas entrar en el campo de lo pu-
nible; por tanto, los preceptos sobre participación en sentido estricto son

407
causas de extensión de la punibilidad (en sentido amplio), son causas de
extensión de lo típico 1 , pero que tienen unas características especiales
frente a las figuras de autoría que se derivan de los tipos penales de la
parte especial: la sumisión al principio de accesoriedad, que es la pieza
clave del sistema de autoría restrictiva y lo que en gran medida lo hace
preferible a otros, pues produce un recorte de lo típico bastante preciso,
que hace que el concepto restrictivo de autor se conforme mejor que nin-
gún otro a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho 2 . Ca-
racterizado así el concepto restrictivo de autor, será fácilmente comprensi-
ble que el mismo puede tener una amplitud mayor o menor, según el
criterio por el que se opte para definir la autoría y diferenciarla de la parti-
cipación en sentido estricto, existiendo así conceptos restrictivos más ex-
tensos y otros más estrictos. La exposición y valoración de los principales
criterios que se han manejado para decidir quién es autor, frente a los par-
tícipes, es el objeto del presente capítulo. Adelanto que, en mi opinión,
dado que la principal ventaja del concepto restrictivo de autor es el mejor
perfil de lo que es típico y lo que no lo es o sólo lo es de u n modo acceso-
rio, u n dato fundamental para valorar los criterios definitorios de la auto-
ría es la comprobación de su circunscripción a lo estrictamente típico; si
ello fuera posible, si no diera lugar a consecuencias políticocriminalmente
inaceptables, creo que el mejor concepto de autor es el más restrictivo po-
sible, es decir el que m á s de cerca responda al contenido formal y material
de los tipos, y creo que, en este terreno, ante dos interpretaciones posibles,
hay que optar por la más restrictiva; ello me parece especialmente fácil si
nos movemos en un sistema legal que regule con amplitud y de un modo
adecuado las formas de participación accesoria; éste es el caso, como vere-
mos, del CP español.

1. Aunque no quiero entrar aquí en la polémica de si realmente existen tipos de

autor y tipos de partícipe, lo cual, por otra parte, me parece secundario; lo impor-
tante es que, gracias a la combinación de los preceptos sobre participación y los
tipos de la parte especial, entran en la esfera de lo penalmente prohibido y conmi-
nado con pena ciertos comportamientos, pero lo hacen de una forma especial: so-
metidos al principio de accesoriedad.
2. Ciertamente se han defenido posturas que, no partiendo del carácter de autor de
todos los intervinientes en un hecho, rechazan la accesoriedad de las formas de par-
ticipación; en estos casos, aunque formalmente se sigue dentro del concepto restric-
tivo, materialmente se está más próximo al concepto unitario o extensivo, por
mucho que la terminología utilizada para caracterizar a cada interviniente difiera
de la empleada en los conceptos unitarios. Por otro lado, quiero recordar que ya,
hemos visto alguna manifestación (no aceptable) del concepto restrictivo, en el sen?
tido de que hay partidarios de las teorías subjetivas que no admiten las premisas del
concepto extensivo de autor; ese concepto restrictivo (autor -en sentido estricto- es
sólo quien actúa con animus auctoris) acude, como sabemos, a un criterio erróneo
para caracterizar la autoría.

408
 El tratamiento en este capítulo de la teoría del dominio del
hecho en una sección distinta de la de las teorías objetivo-materiales se
debe sobre todo a la importancia fundamental de la teoría del dominio del
hecho en la ciencia penal actual: en Alemania es la tesis defendida, con di-
ferencias puntuales, por la casi totalidad de la doctrina; en España cada
vez tiene mayor número de adeptos, hasta el punto de que hoy en día dis-
puta, en mi opinión, el carácter de doctrina mayoritaria a la teoría objeti-
vo-formal. Pero, además, aunque la teoría del dominio del hecho sea esen-
cialmente u n a teoría objetivo-material 3 , se diferencia de la mayoría de
éstas en que las mismas se apoyan fundamentalmente en criterios causa-
les, mientras que la del dominio del hecho no lo hace en absoluto.

El orden de exposición será el siguiente: teoría objetivo-formal,

teorías objetivo-materiales, teoría del dominio del hecho y, por fin, algu-
nas otras concepciones. Por razón de la influencia que han ejercicio y ejer-
cen en España, el estudio más amplio se centrará en la teoría objetivo-
formal y, hoy en día con más razón, en la del dominio del hecho.

3. Aunque la mayoría de sus defensores la conciben como objetivo-subjetiva (vid.

infra 573 s. n. 125).

409
 SECCIÓN PRIMERA

LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL

1. Caracterización general

Haciendo u n a abstracción de las dos principales versiones de la

teoría objetivo-formal, y prescindiendo de los detalles propios de la cons-
trucción de cada autor, se puede caracterizar esta teoría por definir al
autor como aquel sujeto que ejecuta (total o parcialmente) la acción des-
crita en los tipos de la parte especial. Más adelante precisaré más esta pri-
mera caracterización.

La teoría objetivo-formal ha sido, sin duda, una de las teorías

con más peso histórico, tanto en Alemania como en España, contando en
ambos países con defensores de la máxima categoría científica. Sólo la en-
trada, hace ya bastante tiempo en Alemania y más recientemente en Espa-
ña, de la teoría del dominio del hecho, hace que se abandone por completo
(en el caso de Alemania) o que vaya perdiendo terreno (en el caso de Espa-
ña) la teoría objetivo-formal.

En Alemania, aunque sin ese nombre 1 , fue defendida desde anti-

guo 2 , alcanzando su máximo apogeo a partir de su defensa por BELING,
i hasta el punto de poder afirmarse que es la teoría dominante en Alemania
's durante el primer tercio del presente siglo (especialmente entre 1910 y

1. El nombre parece proceder de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 21, o, al menos yo no

lo he encontrado en autores anteriores; de la misma opinión, ROXIN, Táterschaft;
4a, 1984, 34.
2. Al margen de los defensores de la teoría objetivo-formal que citaré enseguida,
pueden verse los nombres de otros partidarios antiguos de esta teoría, p. ej., en
HERGT, Teilnahme, 1909, 73.

411
1930). Entre sus defensores se cuentan 3 STÜBEL, aunque sólo en una de sus
obras y combinando su teoría objetivo-formal con la de la simultaneidad y la
de la necesidad 4 ; C. J. A. MITTERMAIER5, ABEGG, aunque tampoco de un

3. Algunos de los autores que cito defendieron de lege ferenda el concepto unitario
de autor, como ya sabemos, pero, de lege lata, distinguían entre autor y partícipe sir-
viéndose de la teoría objetivo-formal; otros son defensores del concepto extensivo-
objetivo de autor, como también sabemos; por tanto, no haré especial hincapié en
estos particulares, para evitar repeticiones; por fin, como intentaré ir poniendo de
manifiesto, algunos de los autores que se citan no defendieron una teoría puramen-
te objetivo-formal, sino más bien mixta, aunque tomando como punto de partida
aquélla, o defendieron la teoría objetivo-formal sólo respecto de determinados gru-
pos de delitos.
4. La obra es Thatbestand, 1805; en la p. 34, hablando del coautor (Mithurheber) físi-
co, afirma: "Distinguimos si aquel que concurre a un delito ha producido un hecho
que pertenece al concepto legal del mismo y constituye por tanto una parte del
tipo", -tipo tiene aquí el significado de supuesto de hecho descrito en la ley, no el
actual, que tiene, como es sabido, su origen en BELING- "p. ej., si en el hurto ha
fracturado los continentes de las cosas y se ha llevado las mismas consigo, o bien si
el mismo se ha mostrado tomando parte de otro modo, p. ej. prestando los instru-
mentos para el hurto, ocultando o repartiendo (verparthieren) las cosas hurtadas.
Sólo en el primer caso es el actuante, por lo que afecta a la participación física, co-
autor (Miturheber)", llamando a esta forma de intervención "participación próxi-
ma", con lo que parece partir claramente de la teoría objetivo-formal; pero ensegui-
da (op. cit., 36) añade: "En mi opinión, la participación próxima comprende no
sólo la producción de un hecho completo que constituye el supuesto de hecho legal
{Thatbestand, tipo, pero en el sentido antes indicado) de un delito, sino también
cualquier otra acción que se emprenda al mismo tiempo con la intención de hacer
realidad un hecho necesario para el concepto legal de un delito" (el subrayado es
mío), señalando que la participación próxima se diferencia de la remota en que
"ésta no sucede en y durante la realización de un delito, sino antes o después", con
lo que defiende la teoría de la simultaneidad; por fin, dentro de la participación re-
mota, distingue entre la completa e incompleta (op. cit., 45), según que sin ella la
realización de un delito por otro hubiera sido físicamente imposible o no, califican-
do también la primera de autoría mediata o coautoría (op. cit., 45, 46 s.), con lo
que utiliza la teoría de la necesidad (vid. también, op. cit., 31, donde recoge esta
forma de intervención como autoría mediata, junto a otros dos supuestos: el de
quien omite algo, que de haberse realizado, habría podido apartar al otro de la rea-
lización del delito, y el de quien actúa de tal modo que, sin tal actuación, el otro no
se habría decidido a la realización del delito: a este último caso, incluido en la au-
toría mediata, lo califica también de autoría intelectual), si bien antes (op. cit. 41-
44) realiza precisiones críticas acerca de la "necesidad" como criterio válido para
definir la autoría. No puedo estar de acuerdo con ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57
s., quien califica correctamente de mixta la teoría de STÜBEL, pero afirma qué,
además de las tres que yo he citado, utiliza también la teoría de la causalidad pro-
ducida física o psíquicamente. Si, como veremos infra 540 s., ésta se caracteriza
porque define al autor como el que causa físicamente el delito y al partícipe como

412
modo puro, pues, para la distinción entre coautor y cómplice, utiliza un crite-
rio subjetivo 6 ; MAREZOLL, con excepciones para alguna forma de autoría 7 ;

el que lo causa psíquicamente, STÜBEL no la defiende, pues considera casos de

verdadera autoría (mediata) también los de autoría intelectual (op. cit., 31, a la que
antes me he referido, 66 s. y también pp. ss.), por las mismas razones que conside-
raba autoría la participación remota, pero completa (expresamente op. cit., 67), es
decir, en virtud de una especie de teoría de la necesidad. En resumen, los tres crite-
rios que utiliza STÜBEL para determinar cuándo hay autoría (inmediata o media-
ta) le sirven para especificar cuándo se da la característica que define al autor, que,
para él, no es otra que la de ser "el fundamento o razón (Grund) de la existencia del
delito". En este contexto, la realización inmediata de hechos típicos le parece la pri-
mera y más clara forma de autoría (teoría objetivo-formal). Como ya sabemos, en
su obra posterior, Theilnahme, 1828, STÜBEL defendió un concepto unitario de
autor, con ligeras limitaciones (vid. supra 49, 50 n. 7).
5. NAC 3 (1819), 125: "Se acostumbra a dividir, de un modo no del todo lógico, a
todos los participantes en un delito en originantes (Urheber) y cómplices; más co-
rrecto es distinguir entre participantes inmediatos y mediatos, de los que los prime-
ros realizan la acción que fundamenta el propio delito, los segundos hacen surgir el
hecho de otros participantes, o fomentan su actividad" (el subrayado es mío); a los
primeros propone, en esa misma p., llamarles autores (Thater); naturalmente los
conceptos autoría y participación no estaban perfilados como hoy, entre otras cosas
porque la idea de la accesoriedad no jugaba el papel actual, pero creo lícito citar a
C. J. A. MITTERMAIER como defensor de la teoría objetivo-formal, pues, con este
criterio, parece deslindar al sujeto que más directamente se halla conectado con el
delito, hasta el punto de que sólo a él quiere llamarle autor (Thater, "hacedor"); en
Anmerkungen, 1847, no define al autor, pero de sus consideraciones sobre el origi-
nante y sobre el cómplice se deduce que, para él, autor es quien acabamos de ver
(también, p. ej., de las referencias históricas en op. cit., 80 s. n. I, y quizá de las
comparatistas en p. 81 s. n. II, quizá pueda obtenerse la misma impresión); la de-
fensa de la teoría objetivo-formal puede deducirse también de su distinción entre la
participación en el suicidio y el hecho de dar muerte a otro a petición suya, en GA 9
(1861), 438.
6. Sobre tal criterio subjetivo, que es, para él, el fundamental, pero no el único,
pues, incluso en la distinción entre autor y cómplice, utiliza el objetivo-formal, vid.
supra 297 n. 29. Respecto al autor en general (positivo y negativo, inmediato e inte-
lectual), afirma en Lehrbuch, 1836, 112: "Originante (auctor delicti), autor" (traduz-
co aquí de modo diferente Urheber y Thater para que la frase en castellano no suene
demasiado rara, pero, como se ve, ABEGG los identifica) "se llama aquel, a través
de cuya acción, (es decir a través de cuya voluntad exteriorizada contraria a la ley, y
el hacer determinado por la misma), se produce el cambio que contiene la infrac-
ción de la ley penal"; como se ve, el elemento subjetivo está presente y quizá tam- •
bien algún elemento material causal. '
7. Defiende un criterio objetivo-formal para caracterizar la autoría inmediata uni-
personal y la coautoría "física" (Criminalrecht, 2a, 1847, 121 s.), pero no así para la
autoría o coautoría "intelectual" (vid. supra 297, 297 n. 32).

413
GEYER 8 , SCHÜTZE*, HÁLSCHNER, aunque más bien sólo aparente-
mente y de u n modo limitado, pues, como sabemos, en definitiva se
acerca m u c h o a la teoría del dolo 1 0 ; Adolf MERKEL 1 1 , Hugo ME-

8. No puedo, desgraciadamente, detenerme en las interesantes construcciones de

este autor. Por lo que aquí interesa, ya en su obra austríaca Erórterungen, 1862,
100, afirmaba: "Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa como un
autor, es decir (como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcial-
mente la llamada acción principal del delito" y añadía que, en cuanto la acción
del sujeto sea una acción de tentativa, ya no puede ser cómplice; en Handbuch
II, 1871, 336, afirma: "Con la expresión autor del delito designamos a aquel que
ha cometido el delito, es decir que ha hecho lo que constituye la consumación o
la tentativa según el concepto de delito en cuestión", 408 (similar definición de
la coautoría); en Erganzungen, 1877, 168, 169, se ratifica en su concepto de co-
autoría; vid., en el mismo sentido, Grundrif} I, 1884, 136 (donde define la auto-
ría); también en GA 16 (1868) defendía la misma teoría (vid., p. ej., op. cit., 605,
610), aunque en este trabajo se preocupa, más que de exponerla, de criticar las
teorías subjetivas.
9. Theilnahme, 1869, 194 s.: "Autor es quien ha querido el hecho delictivo y lo
ha realizado por sí mismo, es decir mediante la aplicación de fuerzas espiritua-
les y corporales propias, que han llevado a la ejecución la actividad correspon-
diente al concepto del delito, y con ello ha puesto en obra el delito, lo ha come-
tido. El hecho es su obra, ya haya actuado en interés propio, para la
consecución exclusivamente de fines propios, o también en interés ajeno", y, res-
pecto al coautor, afirma (op. cit., 196): "Coautor es quien, como autor, colabora
Xzusammenmitwirkt, aquí en el sentido de actuar con otros, no de colaborar a la
acción de otros) con otro autor (o con varios de éstos) en la comisión de un de-
lito"; igual en Lehrbuch, 2a, 1874, 147 s. (definición de autor, que comienza:
"Autor es quien ha querido y ha realizado (ejecutado) por sí mismo la acción
punible ..."), 148 s. (definición de la coautoría, donde añade: "La actuación en la
propia acción ejecutiva, el carácter conjunto de esta actividad y las correspon-
dientes conciencia y voluntad, constituyen los elementos de la coautoría. Para
ninguno de los que interviene de esa manera es el otro un mero cómplice ...").
Las reflexiones de SCHÜTZE sobre la teoría de la participación, que no puedo
exponer detalladamente sin alargar en exceso este trabajo, me parecen muy inte-
resantes, siendo, en mi opinión, SCHÜTZE uno de los autores alemanes del
siglo XDC que mejor vio los problemas y superó el cierto confusionismo concep-
tual que existía en determinadas cuestiones, adelantando prácticamente todo lo
que luego sería la moderna teoría de la participación.
10. Vid. supra 298 n. 36; la referencia al tipo, sin connotaciones subjetivas, parece
bastante clara en GS 25 (1873), 104, pero posteriormente matiza ese objetivismo
(op. cit., 106).
11. Lehrbuch, 1889, 137: "Autor en el sentido estricto, técnico de nuestras leyes pe-
nales se llama aquel con quien tienen relación inmediata la definición legal de una
forma de delito y la medida penal asociada a la misma, quien por tanto, con su
hacer u omitir, puede subsumirse en aquella definición o, lo que es lo mismo, quien

414
Y E R 1 2 , B E R N E R , u n a vez q u e a b a n d o n ó la t e o r í a s u b j e t i v a 1 3 ; L I E P -
M A N N , a u n q u e c o n u n f u n d a m e n t o c a u s a l q u e lo a p r o x i m a a las t e o r í a s
o b j e t i v o - m a t e r i a l e s 1 4 ; N E U M E I S T E R , a u n q u e f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a la
a u t o r í a i n m e d i a t a , e n el t e r r e n o d e los p r i n c i p i o s , y c o n c o n n o t a c i o n e s
c a u s a l e s ^ ; F R E U D E N T H A L 16, W . M I T T E R M A I E R l ? , O P P E N H O F F /
D E L I U S 1 8 , B E L I N G , q u e es el g r a n i m p u l s o r d e la m o d e r n a t e o r í a objeti-

acomete la acción requerida por la ley en cuestión, (la acción) que hace realidad las
características legales del delito, o sea la 'acción principal' o 'acción ejecutiva'": vid.
también op. cit., 139, 142 (esta última p., acerca de la coautoría).
12. Lehrbuch, 5 a , 1895, 235 s., donde define la coautoría como realización de una
acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa), aunque no la considera verdadera
autoría, por no ser ejecución personal total del delito (op. cit., 221, 233 s.), que es lo
que caracteriza la autoría (op. cit., 221).
13. Lehrbuch, 18 a , 1898, 160 s., 166, aunque con referencias al elemento subjetivo,
quizá como herencia de la teoría subjetiva que antes defendió (vid. supra 297 n. 31).
14. Einleitung, 1900, 76 s., quien caracteriza al autor como aquel cuyo comporta-
miento se subsume sin más en el tipo, aunque, al definir al cómplice por oposi-
ción al autor, señala que aquél pone una condición para el delito que, si se elimi-
na mentalmente, no hace que desaparezca ninguna característica o elemento del
tipo de delito. GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 (y 22 n. 29), clasifica a este autor en
la teoría objetivo-formal, citando una obra posterior del mismo que no he podido
manejar.
15. Taterschaft, 1900, 30 s., adhiriéndose a la definición de v. LISZT (en una edición
anterior de la obra cit. infra 417 n. 28) de la autoría, pero considerándola equivalen-
te a la siguiente: autor es aquel "en quien se da la relación causal ininterrumpida
entre decisión - acción - resultado", teoría que aplicará para explicar la autoría me-
diata (op. cit., 34) y que se puede considerar una teoría objetivo-material de las que
infra 539 ss. clasifico como diferenciadoras según la configuración de la causalidad;
además, NEUMEISTER, en su definición de la autoría mediata, introduce elemen-
tos subjetivos (op. cit., 36).
16. Theilnahme, 1901, aunque no realiza una definición clara de la autoría, de dife-
rentes frases contenidas en sus reflexiones sobre la coautoría y de los ejemplos que
pone (vid. especialmente op. cit., 34), se deduce que defiende algo muy próximo a la
teoría objetivo-formal, por mucho que hable de "actuación de la voluntad" o se refie-
ra a menudo a la causación conjunta del resultado; por otra parte, tratándose de un
seguidor de v. LISZT (al que cito antes que al propio v. LISZT, pues la edición del
Lehrbuch de éste por mí manejada es posterior a la obra de FREUDENTHAL), no es
extraño que esté próximo a la teoría objetivo-formal.
17. ZStW 21 (1901), 212-214, donde considera que la autoría mediata es una cons-
trucción jurídica artificial y ampliatoria, pareciendo quedar claro que el autor en •
sentido estricto es quien realiza la acción típica (a continuación somete a crítica la'
teoría subjetiva); claramente defiende la teoría objetivo-formal en op. cit., 241-243.
18. StGB, 14a, 1901, § 4 7 , 1(110), 10(112), 13(113 s.) (muy claramente).

415
vo-formal, y que afirma 1 9 : "'Ejecución' común (conjunta) = realización de ac-
ciones que pertenecen al núcleo del tipo es coautoría"; en otro lugar 2 0 dice
expresamente: "La única teoría de la participación metodológicamente ade-
cuada es la llamada 'objetivo-formal', que toma como punto de partida los
tipos legales y no cualquier tipo de apreciaciones apriorísticas sobre la cau-
salidad'^*; THOMSEN22, HÓPFNER23, HILGEMANN24, M. E. MAYER25,

19. Lehre vom Verbrechen, 1906, 397.

20. GS 101 (1932), 12.
21. Además de las citadas, vid., entre otras, las siguientes pp. de las obras de
BELING: Lehre vom Verbrechen, 1906, 408, 422; ZStW 28 (1908), 599, 603 (con
interesantes consideraciones materiales); Methodik, 1922, 96; Grundzüge, 11a,
1930, 64.
22. AT, 1906, 144.
23. Aunque este autor defiende que las formas de participación en sentido estricto
son delitos sui generis y muestra por ello diferencias con BELING, él mismo confie-
sa que en lo fundamental está de acuerdo con éste y de sus palabras se deduce que,
para el autor en sentido estricto, mantiene la teoría objetivo-formal: vid. ZStW 27
(1907), especialmente 474.
24. Teilnahme, 1908, 2 s.: "Del concepto 'participación' se deduce que el partícipe
precisamente participa; o con otras palabras: el otro, el autor, comete el delito,
acomete la acción ejecutiva, realiza el tipo estricto, mientras que el partícipe co-
mete acciones que se agrupan como zona externa alrededor del núcleo del tipo re-
alizado por el autor. La coautoría sólo se da cuando varios ejecutan conjuntamen-
te una acción punible, realizan el tipo estricto conjuntamente. El concreto coautor
realiza, si bien también en conjunto con otros, el núcleo del tipo. Es por ello
autor, si bien no autor individual".
25. AT, 1914, 375, 380 s.; al contrario que GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 32,
no encuentro ningún claro pronunciamiento en favor de la teoría objetivo-formal
en Reform, 1910, ni siquiera en la p. 365 n. 1, que es la citada por GIMBER-
NAT; en esta n. afirma MAYER textualmente: "La ya mencionada arriba p. 334
diferenciación entre las acciones que atacan al bien jurídico y aquellas que pre-
paran o aseguran esta agresión nunca me ha abandonado"; de todas formas, la
cita de GIMBERNAT se puede explicar del siguiente modo: en AT, 1914, 380 s.,
MAYER sigue la teoría objetivo-formal para distinguir entre coautor y cómplice,
pero señala que la distinción es insegura y que el criterio formal debe explicarse
con uno material (op. cit., 381): "El autor ataca el bien jurídico, el cómplice pre-
para la agresión o la asegura"; es decir, se remite al criterio material menciona-
do en Reform, por lo que GIMBERNAT probablemente establece el paralelismo.
El citado criterio material hace que la teoría de M. E. MAYER sea peculiar y su
adopción de la teoría objetivo-formal se debe probablemente al texto legal del'§
47 StGB de la época, que hablaba de "ejecutar", pues, como sabemos, para
MAYER "el concepto de la participación es por entero un producto de la ley"
{AT, 1914, 388).

416
WACHENFELD 26 , HOEGEL, aunque de una forma bastante limitada y
dentro de un concepto de autor cercano al unitario 2 7 ; v. LISZT, aunque
sólo de lege lata, pues, como sabemos, de lege ferenda defiende claramente
el concepto unitario de autor28; Robert v. HIPPEL29, Paul MERKEL 3 0 ,
ENGELSING31, WEGNER32, OLSHAUSENP3, ZIMMERL34, HEGLER 3 5 ,

26. Lehrbuch, 1914, 187 ("Autor es el que ejecuta el hecho, partícipe el que colabora
al hecho del autor"), 194, 201, entre otras pp. (con ciertas connotaciones causales);
ZStW 40 (1919), 149.
27. Vid. supra 53 n. 32; en concreto, sobre la teoría objetivo-formal, vid. ZStW 37
(1916),665.
28. Vid. supra 50 n. 9; sobre la teoría objetivo-formal, vid. Lehrbuch, 21a/22a, 1919,208
s.,211.
29. ZStW 42 (1921), 533: "Autor o coautor es quien realiza acciones de ejecución,
cómplice quien sólo realiza acciones de apoyo (o sea, bien acciones preparatorias,
bien acciones de apoyo en el momento de la ejecución, p. ej. vigilar)"; Lehrbuch,
1932, 163; anteriormente, en ZStW 11 (1891), 727, había declarado que consideraba
correcto el punto de partida del RG (o sea la teoría subjetiva) y criticaba a la teoría
de BIRKMEYER (que tiene una fundamentación objetivo-material causal, pero que
se resuelve en una teoría de la simultaneidad: autor es quien actúa durante la ejecu-
ción, con lo cual la crítica de v. HIPPEL valdría también para la teoría objetivo-
formal) sobre todo porque no puede explicar la autoría mediata.
30. Abgrenzung, 1925, passim (p. ej., 8: "Autor es quien ejecuta solo el hecho puni-
ble... Coautor es quien ejecuta junto con otros el hecho punible", 18 s., 29); Grun-
drip AT, 1927, 172-175, con alguna restricción en el sentido de la teoría subjetiva
(op. cit., 174), que ya se intuía en la obra anteriormente cit.; Frank-Fg. II, 1930, 138.
31. Eigenhándige Delikte, 1926, 34, donde se declara expresamente partidario de la
teoría objetivo-formal.
32. Reform, 1926, 107 s.; AT, 1951, 249: "Autor y también coautor es quien realiza
una acción ejecutiva", 250.
33. StGB, 1 Ia, 1927, antes del § 47, 5 (195): "Autor de un delito es aquella persona física
que ejecuta el tipo previsto en la ley", § 47, p. ej. 6 (201 s.), 12 (204), entre otros lugares.
34. Tatbestand, 1928, 119, 120; ZStW 49 (1929), 39-54, donde continuamente defien-
de la interpretación restrictiva de los tipos y, con ella, la teoría objetivo-formal (p.
ej. op. cit., 45); ZStW 52 (1932), 170 (GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 36, se debe de
referir a este lugar de la obra de ZIMMERL, cuando le cita, aunque, por un lapsus,
cita ZStW 49 (1929), 170); ZStW 54 (1934), 575, donde identifica concepto restricti-
vo de autor con realización "del núcleo del tipo", de la "auténtica acción ejecutiva"
(en este artículo sigue defendiendo el concepto restrictivo, aunque reconoce que la
redacción de algunos § § del StGB se adapta mejor al extensivo).
35. RG-Fg. V, 1929, 307 (aunque dice que considera correcta la teoría objetiva, pero
que no entra en los "matices" de diferenciación entre la teoría objetivo-formal y ob-
jetivo-material, es obvio que su definición de autoría corresponde a la objetivo-
formal), aunque con modificaciones en el sentido de que, en los delitos que exigen

417
ROSENFELD36, FRANK, aunque sólo para los delitos de actividad 37 ;
HEIMBERGER38, FINGERE, GRÜNHUT40, v . LISZT/SCHMIDT 4 !, MEZ-
GER, aunque sólo en alguna obra 4 2; van CALKER 43 ; MEYER/ALLFELD 44
LONY, desde u n concepto extensivo y sólo para distinguir, por imposición
legal, coautoría y complicidad 4 5 ; DOHNA 46 ; SAUER, aunque proponiendo

especiales intenciones, es también autor quien las posee, aunque realice acciones
preparatorias o secundarias sólo (vid. op. cit., 310 s.; esto último ya lo decía en
ZStW 36 (1915), 34, trabajo en el que, por cierto, hace enorme hincapié en el domi-
nio del hecho, aunque referido a la culpabilidad); R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85
(que continúa en las dos pp. ss.).
36. Frank-Fg. II, 1930, 169, donde se declara expresamente partidario de la teoría
objetivo-formal, citando a LISZT/SCHMIDT y a M. E. MAYER, con una fundamen-
tación exclusivamente de Derecho positivo: esta es la teoría correcta porque es la
que utilizaba el § 47 StGB, y la distinción entre autoría y participación es una cues-
tión de la ley positiva. Ya conocemos las simpatías de este autor por el concepto
unitario (vid. supra 50, 51 n. 14).
37. StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (103-105), § 47, II (113); para los delitos de re-
sultado defiende la teoría de la causalidad producida física o psíquicamente (vid.
infra 540 s.), pues considera que en ellos la acción típica es la causación. La afirma-
ción de GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 38, de que "Frank defiende la teoría objeti-
vo-formal sólo respecto de los delitos de resutado" debe de tratarse de un lapsus,
pues cita las pp. correctas de la 18a ed. del StGB de FRANK; por el contrario,
ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 47, afirma correctamente que FRANK defiende la teo-
ría objetivo-formal para los delitos de actividad.
38. Strafrecht, 1931, 78, 80. Ya conocemos la proximidad de este autor en otra obra
al concepto unitario (vid. supra 51, 52 n. 24).
39. Strafrecht, 1932, 541, 543, 545, 546 (con alguna precisión a la teoría objetivo-
formal en esta última p.).
40. JW 1932, 366 s.
41. Lehrbuch, 26a, 1932, 327 s., 334, si bien ya conocemos las simpatías de Eb.
SCHMIDT por el concepto unitario (vid. supra 53, 55 n. 44) y su defensa del extensivo
(vid. supra 261 ss.).
42. Lehrbuch, 2a, 1933, 443-445 (Tratado II, 3 a , 1957, 339 s.), para distinguir entre co-
autoría y complicidad. Respecto a las vacilaciones de este autor sobre cuál sea la teo-
ría diferenciadora correcta, dentro de su concepto extensivo, vid. supra 259 s. n. 3.
43. Strafrecht, 4a, 1933, 76, 77, 78, 79 s.
44. AT, 9a, 1934, 215: "Autor es quien ejecuta el hecho, quien realiza sus elementos
legales", 219.
45. Taterbegriff, 1934, 12 s. (vid. supra 264 s.).
46. Aufbau, 4a, 1950, 59: "Autor es quien realiza en su propia persona el tipo de un
delito", 60 (señala que coautoría y complicidad se distinguen exactamente igual que
acción de tentativa y acción preparatoria).

418
un Derecho penal de autor (frente al Derecho penal del hecho), en el que
tenga más importancia el concepto de delincuente que el de autor en senti-
do estricto y, además, con importantes peculiaridades en el concepto de
autor 4 7 .

-> En la doctrina española defienden la teoría objetivo-formal, en

alguna de sus versiones 4 8 , distintos autores 4 9 , muchas veces condiciona-
dos por el tenor literal del art. 14,1° CP, en el que se pretende encuadrar la
autoría; sin embargo, del encuadramiento de la autoría en el CP me ocu-
paré en otro lugar 5 0 y prescindiré aquí, en la medida de lo posible, de esa
cuestión. Entre los defensores de la teoría objetivo-formal se encuentran
DE CÁRDENAS, para determinar el concepto de autor del actual art. 14,1°
CP (12,1° de la época) 5 1 ; RUEDA, aunque sólo aparentemente, pues, si

47. Stafrechtslehre, 3a, 1955, 35: "El autor es el creador del hecho principal; él realiza
la 'acción ejecutiva' (§ 43), él es el ejecutor del hecho" (el § 43 StGB de la época regu-
laba la tentativa), 201 (en sentido similar, aunque completado o fundamentado con
lo que él mismo llama "teoría de la creación": "Autor es quien da al hecho la direc-
ción interna hacia el resultado jurídicamente relevante; es el fundador consciente o
imprudente del peligro", con la que, por cierto, plantea una interesante concepción
que no desarrolla, y que tiene un carácter objetivo-material), 203 (ampliando la teo-
ría objetivo-formal para dar cómoda entrada a la autoría mediata), 205; los matices
materiales de la teoría de SAUER apuntan también a veces hacia la teoría del domi-
nio del hecho; p. ej., op. cit., 209: "Autor es quien, en un enjuiciamiento objetivo (no
según su imagen del hecho y su voluntad) aparece como creador, como auctor y do-
minus" (el subrayado es mío), 212; en la coautoría, se separa de la teoría objetivo-
formal, al admitir que quien no realiza ninguna acción ejecutiva (p. ej., según él, el
vigilante), pero es un "eslabón necesario para la producción del resultado típico",
aparece como cocreador del delito, en virtud de la división del trabajo en un plan
común (op. cit., 218, lo que recuerda también a la teoría del dominio del hecho).
Probablemente son todas estas peculiaridades de la concepción de SAUER las que
llevan a ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 34 s., y a GIMBERNAT, Autor, 1966, 22, a cali-
ficar a WEGNER como el último representante de la teoría objetivo-formal, en la se-
gunda de las obras de este autor cit. supra 417 n. 32 y que data de 1951 (ROXIN, op.
cit., 35 n. 23; GIMBERNAT, op. cit., 22 n. 41), y no a SAUER, al que GIMBERNAT sí
considera como defensor de la teoría objetivo-formal (GIMBERNAT, op. cit., 22 y 22
n. 30), pero citando una edición de 1921 de la misma obra cit. por mí, que no he ma-
nejado, y en la que quizá no haya tantas matizaciones a la teoría objetivo-formal.
48. Enseguida explicaré en qué consisten esas versiones y por qué me parece que
son objetivo-formales.
49. Vid. algunos autores antiguos en VIVES, Libertad, 1977,148s.(yn. 175 de la p. 148).
50. Vid. infra 707 ss. '
51. Derecho moderno VII (1849), 350: "Tomar parte en la ejecución de un delito in-
mediatamente ó sin el intermedio de otra persona, quiere decir tomar parte perso-
nalmente en alguno de los actos que constituyen el delito de que se trata: cuando la

419
bien para él autor, de manera exclusiva, es el "que, después de haber resuel-
to perpetrar el delito, lo perpetró en efecto", y cómplices "aquellos, que parti-
cipan de la obra criminal y cooperan a su ejecución de cualquier modo y
manera, con tal que materialmente no la ejecuten por sí mismos"52, en reali-
dad entiende la ejecución de una manera objetivo-material 53 ; BENITO Y
CURTO, aunque con referencias a la esencialidad, que hacen también pen-
sar en la teoría objetivo-material 54 ; MENOR, también a medio camino
entre la teoría objetivo-formal y las objetivo-materiales 55 ; SILVELA 56 , FE-

participación del culpable se refiere á un acto que aunque sea preparatorio del deli-
to no lo constituye, la cooperación no es inmediata, y por consiguiente no está com-
prendido su autor en la disposición penal que analizamos". La referencia en CÁR-
DENAS a la inmediatez se debe a que el CP de 1848, en su art. 12,1° se refería a "los
que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho" (el subrayado es mío);
en el CP de 1870 esa expresión se sustituye por la de "los que toman parte directa en
la ejecución del hecho" (el subrayado es mío), lo cual, por cierto, facilita la justifica-
ción de que cabe ejecución mediata (vid. infra 480 n. 229).
52. Elementos 1,3a, 1891, 161 (los subrayados son míos).
53. Vid. supra 352 s. n. 6 e infra 537 n. 11.
54. Vid. Elementos, 1901, 141 s., donde encuadra a los sujetos del art. 14,1° (13,1° de
la época) CP en la categoría de los "autores" de CARRARA, "ó sea los que verifican
los hechos de esencialidad, de perfección del delito, tal como el Código le (sic.) defi-
ne, los mal llamados autores materiales" (no explica por qué "mal llamados"); tam-
bién en ese lugar afirma que "todo aquel que ejecute personalmente los actos por
medio de los que el delito se perpetra, será á no dudarlo, autor", y, cuando no se de-
finan las formas de ejecución, será autor quien "ha practicado algo de lo esencial,
constitutivo y característico del crimen"; vid. también op. cit., 146, donde utiliza
una teoría objetivo-material para definir al cómplice.
55. Principios, 1902, 53, quien, refieriéndose al autor del art. 14,1° (13,1° de la
época) CP, señala que lo son "los que resueltos a cometer el hecho punible, toman
personalmente parte en él ejecutando por sí mismos todos ó algunos de los actos
esenciales o característicos del delito' (el subrayado es mío); en la p. 54, define al
cómplice por la no indispensabilidad de su contribución, y señala que sus actos son
menos importantes que los del autor; en la p. 55 vuelve a decir que los autores reali-
zan hechos directos o esenciales, contrapone "accesorio" a "esencial", resumiendo
así: "En suma, el cómplice no es la causa de cometerse el delito, sino el auxiliar que
le (sic.) hace más sencillo", por lo que, a contrario, autor será el que sí sea causa, lo
que parece un criterio objetivo-material. De todas formas, en éste y otros autores,
las connotaciones causales y materiales se deben, naturalmente, a que en definitiva
piensan en el concepto de "autor" de todo el art. 14 (o 13 de la época), contraponién1
dolo al cómplice del actual art. 16 CP.
56. DP II, 2a, 1903, 228, también refiriéndose al art. 14,1° (13,1° entonces) CP: "El
autor lleva a cabo por sí mismo todos o alguno de los actos esenciales, característicos
y propios del delito, tal como ha sido definido y expresado por el Código" (el subra-

420
RRER, quien considera que verdaderos autores sólo son los del art. 14,1°
CP y define a éstos según la teoría objetivo-formal 57 ; ANTÓN ONECA,
también refiriendo la verdadera autoría al art. 14,1° CP 5 8 ; SÁNCHEZ TE-
JERINA, aunque da la impresión de que mantiene que todos los sujetos
del art. 14 CP son autores, pero que unos los son más claramente que
otros (los que lo serían según la teoría objetivo-formal) 59 ; QUINTANO, en
referencia al art. 14,1° CP, pero sólo en algunas obras y no de un modo
contundente 6 0 ; LUZON DOMINGO, exclusivamente, como sabemos, para
la autoría unipersonal y no para la coautoría 6 1 ; GIMBERNAT, quien, aun-
que se desmarca de dicha teoría 6 2 y acepta con limitaciones la del domi-

yado es mío); pero no debe olvidarse que, para SILVELA, los mismos son autores
por ser causa eficiente del delito (criterio objetivo-material): vid. al respecto DP I,
2a, 1903, 186 s. y lo dicho supra 302, 302 n. 70.
57. Vid. Comentarios II, 1947, 15, 39, 40, 41 s., 43 s., por mucho que en la p. 14 pa-
rezca evidente que va a defender una teoría objetivo-material causal.
58. PG, 1949,421,433-435.
59. DP I, 5o, 353 (respeto los subrayados del original): "Son autores: I o Los que
inducen al delito. 2o Los que intervienen por actos consumativos esenciales, y 3 o
Los que intervienen por actos no consumativos, pero sí necesarios. Llámanse
(sic.) a los primeros inductores (autores morales), a los segundos autores, y a los
terceros cooperadores (auxiliares necesarios)"; en op. cit, 357, contradice al TS
respecto a la calificación por éste de cómplice al que se encarga de poner en cir-
culación los billetes falsos adquiridos por los procesados, "pues entendemos que
en este caso es un verdadero coautor que realiza actos de ejecución consumati-
vos del delito".
60. Ello se explica porque, como ya sabemos, a menudo QUINTANO mostró tenden-
cias al concepto unitario de autor, interpretó que el CP se acerca más a la concep-
ción extensiva de la autoría, o dio gran importancia al elemento subjetivo, hasta el
punto de, como sabemos, llegar a justificar la teoría del acuerdo previo; pero no es
necesario insistir más sobre estos aspectos; en este momento, para que se vea la co-
nexión que QUINTANO establece entre concepto restrictivo, teoría objetivo-formal
y art. 14,1° CP, citaré sólo Compendio I, 1958, 393 s., Curso I, 1963, 245 s., y Comen-
tarios, 2a, 1966, 258, siendo quizá en este último lugar donde más claramente pare-
ce adherirse a la teoría objetivo-formal en la interpretación del art. 14,1° CP, aun-
que esa impresión se desvanece casi de inmediato, cuando, en la p. s. (259) da gran
importancia al elemento subjetivo y se identifica con la doctrina del "dominio o se-
ñorío de la acción".
61. DP TS II, 1964, 177; sobre la construcción general de LUZON DOMINGO, vid.
supra 303 s., 304 ss. n. 74.
i
62. Autor, 1966, 40 s. (resumen de toda la argumentación de las pp. anteriores); con-
cretamente, en p. 41, afirma que la autoría en sentido estricto "no coincide con el
concepto objetivo-formal de autor"; Introducción, 1979, 142.

421
nio del hecho para la autoría mediata 6 3 , acaba defendiendo una postura
que también es objetivo-formal 64 ; R. MOURULLO, con una concepción si-
milar (aunque no idéntica) a la de GIMBERNAT, pero no desarrollada a
partir de la de éste, sino de u n modo autónomo y paralelo 6 5 ; PUIG PEÑA,
para el supuesto del art. 14,1° CP, que es donde, según él, se recoge a los
"autores propiamente dichos" 66 ; DEL ROSAL, pero sólo como punto de
partida general, pues hace continuas referencias a la causalidad y a los ele-
mentos subjetivos 67 ; JIMÉNEZ DE ASUA, en alguna de sus obras 6 8 ;

63. Autor, 1966, 135 s., donde alaba el criterio del dominio del hecho para expli-
car la autoría mediata; op. cit., 222-249, donde expone los problemas que plantea
la aceptación sin límites de la autoría mediata, fundamentalmente por considera-
ciones derivadas del principio de legalidad, en lo que opino que tiene toda la
razón.
64. Otra versión de la teoría objetivo-formal, que enseguida veremos en qué consis-
te; vid.: Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), 915 s.; Introducción, 1979, 142 s.; la
prueba de que GIMBERNAT tampoco se ve a sí mismo tan lejos de la teoría objeti-
vo-formal es que afirma: "De todas las que hemos estudiado, la objetivo-formal
(autor es el que realiza un acto ejecutivo) es la que más se aproxima a la solución
correcta, en cuanto que su definición de autor es la que está más cerca de la con-
ducta descrita en el tipo. Pero no se pueden pasar por alto sus fallos" (Autor, 1966,
249).
65. Efectivamente, en el mismo año 1966 en que GIMBERNAT publica su Autor,
publica también R MOURULLO su Omisión, donde perfila por primera vez su con-
cepto de autor; vid. Omisión, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I,
1972, 801 s., 811 s.
66. PG II, 6a, 1969, 332, donde se refiere a la realización de la acción expresada en
el verbo del tipo, al "núcleo" frente a la "periferia", y no de acciones ejecutivas; ello
se debe a que este autor parece entender por acciones ejecutivas las acciones mate-
riales, pues considera que el cooperador necesario realiza "actos de ejecución desde
la perifería" y pone como "ejemplo clásico el del criado que, único sabedor del lugar
donde se esconden las riquezas del dueño, revela, abusando de la confianza, el sitio
a los ladrones", lo que, como se comprende fácilmente, no es una acción ejecutiva
en sentido estricto, e incluso no es una acción que tenga que realizarse por fuerza
durante la fase de ejecución.
67. PG II, 1972, 339: "En líneas generales cabría decir que autor es el que realiza un
tipo penal. Se considera este concepto como la primera forma y supuesto previo de
la teoría de la participación"; las referencias a la causalidad y a los elementos subje-
tivos pueden verse, p. ej., en op. cit., 334, 338 s.
68. Ley y delito, 6a, 1973, 501: "Autor es quien ejecuta la acción que forma el núclep
del tipo de cada delito in species", 507, donde, refiriéndose al coautor, afirma que "si
suprimiéramos la existencia de los otros colaboradores, seguiría siendo autor, por-
que realizó actos típicos y consumativos", 509: "Es autor el que ejecuta la acción tí-
pica".

422
Q U I N T E R O , e n la l í n e a d e G I M B E R N A T y R. M O U R U L L O * ? ; V I V E S 7 0 ;
OCTAVIO D E TOLEDO, d e u n m o d o p r ó x i m o a G I M B E R N A T y R. M O U -
R U L L O 7 1 ; C U E L L O C A L Ó N , a u n q u e c o n r e f e r e n c i a s t a m b i é n a la c a u s a l i -
d a d e f i c i e n t e 7 2 ; ARROYO D E LAS HERAS 7 ^, R. D E V E S A , e n u n s e n t i d o

69. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537: "Autor en sentido
estricto (autor principal) es aquel cuyo comportamiento puede ser directamente sub-
sumido en el tipo legal, sin necesidad de recurrir a las fórmulas del artículo 14, tal
como acabamos de indicar. Esa subsumibilidad directa se da en dos clases o formas
de autoría: inmediata y mediata", 538.
70. Libertad, 1977, p. ej., 189, donde concluye, tras una muy completa discusión de
las críticas a la teoría objetivo-formal (op. cit., 151-189), que "autor real es, pues, el
que ejecuta por sí solo la totalidad del tipo. Pero también el co-ejecutor y el autor
mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el número I o del
artículo 14, porque todos ellos 'toman parte directa' en la ejecución de los hechos".
Me parece de justicia poner de relieve el hecho de que, dentro de los autores espa-
ñoles que siguen la teoría objetivo-formal clásica (es decir, no la iniciada por GIM-
BERNAT y R. MOURULLO), VIVES (y COBO/VIVES, aunque menos extensamente
éstos, al escribir en un manual y no en una monografía) ha sido el que más (prácti-
camente el único que) se ha preocupado de fundamentar sólidamente tal posición y
de responder a las críticas que a la misma se realizan; por ello, aunque anticipo que
no comparto su postura, al estudiar las críticas a la versión clásica de la teoría obje-
tivo-formal tendré especialmente en cuenta las opiniones de este autor.
71. Prevaricación, 1980, 419, al adherirse a la interpretación de GIMBERNAT del art.
14,1° CP, aunque bien es cierto que en op. cit., 418, señala que no participan los coe-
jecutores en el hecho de otro, con lo que se aproxima más a la tesis de R. MOURU-
LLO de que la coejecución del art. 14,1° es una extensión de la autoría estricta, pero
autoría al fin y al cabo (vid. infra 497 n. 277); en cualquier caso, OCTAVIO DE TO-
LEDO no se preocupa en este trabajo tanto de obtener el concepto de autor como de
resolver los problemas de coejecución entre u n extraneus y un intraneus en el delito
de prevaricación de funcionario, y en una obra posterior (OCTAVIO DE TOLEDO/
HUERTA, PG, 2 a , 1986) queda, como veremos, más clara su postura general respecto
a la autoría y respecto al carácter (de partícipe) del coejecutor del art. 14,1° CP (vid.
infra 424 n. 78, 498).
72. PG 2o, 18 a , 1981, 666: "Es autor del delito el que lo ejecuta realizando los ele-
mentos que integran su figura legal", y, respecto al art. 14,1° CP, op. cit., 675: "Los
comprendidos en el núm. I o , los que toman parte directa en la ejecución del hecho,
son los que realizan los actos propios y característicos del delito"; las referencias a
la causalidad eficiente, pueden verse en op. cit., 670 (con cita de SILVELA), 680
(aunque quizá esa referencia, que se produce al hablar del cómplice y tratar de dife-
renciarlo del autor, se deba a que aquí ya está manejando el concepto de "autor" del
CP, en el que se incluye al cooperador necesario).
73. DP, 1985, 716 s.; en la p. 717, afirma que "en principio sólo pueden distinguirse
dos grandes categorías en relación con la participación criminal: La de los autores,
que son los que realmente y de forma directa ejecutan el hecho, son los autores pro-
piamente dichos o autores directos, y la de los partícipes, o colaboradores en el
hecho ejecutado por el autor directo"; vid. también op. cit., 720, 739.

423
similar a GIMBERNAT y R. MOURULLO 74 ; SAINZ CANTERO, quien pare-
ce partir claramente de ella 75 , pero que considera que, si bien la teoría obje-
tivo-formal es la que mejor se adecúa al CP, el criterio objetivo-formal "ne-
cesita ser combinado con otro, generalmente el subjetivo o el del dominio
del hecho, para ofrecer solución al mayor número de problemas", viéndose
su preferencia por el dominio del hecho, aunque sin embargo "de cara a
nuestro ordenamiento positivo que mantiene una naturaleza predominan-
temente objetiva del injusto, no es posible adoptar el criterio del dominio
del hecho que es el que viene a resolver más problemas en la práctica" 76 ;
LUZON CUESTA, quien considera que el CP sigue una concepción extensi-
va de la autoría, pero se ve que el verdadero autor es el que realiza el tipo,
si bien LUZON CUESTA no se extiende en explicaciones 77 ; OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA, en la línea de GIMBERNAT y R. MOURULLO 7 »; R.
RAMOS 79 , DEL ROSAL BLASCO, quien, sin desarrollarlo, se adhiere al
concepto de autor de COBO/VTVES80; COBO/VTVES81, MANZANARES/
ALBACAR, m á s bien en la línea de GIMBERNAT y R. MOURULLQ82. A la

74. PG, 9a, 1985, 796, 797 s.

75. Vid. PG III, 1985, 176, 188, 190 (en esta última p. declara que el criterio objeti-
vo-formal "es el que más se adecúa a la estructura del Código Penal español").
76. PG III, 1985, 190.
77. Vid. PG, 2a, 1986, 239 s., 243 s.
78. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479 (donde citan expresamente a GIMBERNAT y a R.
MOURULLO), 480-483, 486-488.
79. PG, 3a, 1986, 248 s.
80. Provocación, 1986, 366: "Desde nuestro punto de vista, es perfectamente admisi-
ble la distinción, en los delitos imprudentes, entre autores y partícipes, porque, como
han señalado COBO/VIVES, también en ellos la autoría viene determinada por la ejecu-
ción de los hechos, siendo imaginables y frecuentes contribuciones relevantes a he-
chos culposos no consistentes precisamente en ejecutar" (el subrayado es mío).
81. PG, 2a, 1987, 516 s.; en la p. 517 señalan que la teoría objetivo-formal fue domi-
nante en España hasta 1966; esta afirmación ha de entenderse, en mi opinión, no
sólo en el sentido de que la teoría del dominio del hecho cada vez cuenta con más
partidarios en nuestro país, sino como que la tesis que arranca de GIMBERNAT y
R. MOURULLO no es una teoría objetivo-formal en sentido clásico (ellos rechazan
la postura de estos autores); op. cit., 518 s.; en p. 518 se encuentra su definición del
autor: "Autor será, pues, el que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la
ejecución de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injus-.'
to tipificado por la Ley".
82. CP, 1987, 212: "Ciertamente, el concepto estricto de autor viene dado por la rea-
lización del tipo penal, es decir por la ejecución total de cada una de las figuras de
la Parte Especial", señalando que todo el art. 14 CP supone una extensión "a efectos

424
posición de RUIZ ANTÓN me referiré más adelante 8 3 , pues, aunque está
relacionada con la teoría objetivo-formal, presenta importantes peculiari-
dades, sobre todo en cuanto a su fundamentación.

La jurisprudencia española recurre con muchísima frecuencia a

la teoría objetivo-formal para determinar la autoría o la coautoría, sea
como criterio exclusivo o combinado con otros, especialmente el de la
existencia de acuerdo. Hay que advertir sin embargo que no siempre es
fácil determinar si el TS sigue la teoría objetivo-formal, pues su concepto
de acto ejecutivo no siempre es muy concreto y técnico, como he puesto
de relieve en otro lugar 8 4 . La teoría objetivo-formal del TS en los últimos
años 8 5 es utilizada por éste normalmente para incluir la conducta de un
sujeto en el número I o del art. 14 CP 8 6 , pero también para referir la con-

de determinar la pena". Da la impresión que consideran que el n° Io de dicho artícu-

lo, caracterizado, según ellos, por la realización de "algún acto de los que integran el
tipo", supone una participación en hecho ajeno (op. cit., 212).
83. Vid. infra514ss.
84. Vid. supra376, y también bastantes de las STS que voy a citar en las nn. que siguen.
85. Sobre la antigua teoría objetiva del TS y su pervivencia hasta 1966, vid. GIM-
BERNAT, Autor, 1966, 54-57 (y otras referencias en pp. ss., donde trata la teoría del
acuerdo previo).
86. Así las STS 18-2-1966 (A 879), aunque con referencia al acuerdo previo; 18-3-
1966 (A 1358), que se refiere al acuerdo previo y a los "actos materiales de ejecu-
ción"; 28-4-1966 (A 2092), que exige acuerdo previo y realización material; 14-5-
1966 (A 2452), que declara que un sujeto no encaja en el art. 14,3° CP, sino en el
14,1°, por la "participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de
los hechos"; 26-12-1966 (A 5783), que considera que uno de los intervinientes en un
delito intentado de tráfico de drogas es cómplice y no autor del art. 14,1° CP, "por-
que en los hechos que se declaran probados no se afirma que este procesado reali-
zara ninguno de los actos que el citado art. 341 exige como requisito indispensable
para que surja esta figura punible"; 9-5-1967 (A 2185), que se refiere tanto al acuer-
do previo como a la realización de acciones ejecutivas, como al dominio del hecho;
1-7-1967 (A 2840), que exige acuerdo previo, pero habla además de la realización de
actos ejecutivos no consumativos, lo que parece referirse a actos materiales, más
que a acto de ejecución en sentido técnico, sobre todo porque aplica esta doctrina
para calificar como "autor directo" al que espera en un coche a los otros intervinien-
tes en un robo para recoger los efectos y facilitar la huida; 13-10-1967 (A 3734)
(concierto previo y actos coetáneos de ejecución, lo que, como muchas veces, no pa-
rece tener un sentido muy técnico); 18-11-1967 (A 5112), uniendo la teoría objetivo-
formal a la de la necesidad; 18-12-1967 (A 109) (acuerdo previo y tomar "parte di-
recta en la ejecución de los hechos", aunque no se aclara por qué se da ésta y es una
mera repetición de las palabras de la ley); 17-2-1968 (A 956), que declara autor de
homicidio al sujeto que golpea a un vecino con ánimo homicida, aunque sea la
mujer del primero la que en definitiva, una vez que la víctima estaba en el suelo, le

425
secciona la tráquea, pues aquél "no lesiona solamente, realiza el acto descrito en el
407 CP, relacionado con el art. 14, núm. Io, aunque la muerte sobreviniera más rá-
pidamente con la intervención de la procesada, resultado obtenido por los dos suje-
tos autores, unidos en el mismo impulso y ejecutor cada uno de la acción comple-
ta"; 7-5-1968 (A 2395), aunque es muy dudoso que aplique la teoría objetivo-formal,
pues exige "actos materiales íntimamente ligados con el hecho físico en que el delito
consiste", pero admite que tales hechos pueden ser anteriores a la ejecución; 14-10-
1968 (A 4230), que condena, como autor del art. 14,1° CP de un delito contra la
salud pública, a un sujeto, porque el mismo no vende, pero sí "comercia" (es decir
acude a la subsunción en el tipo, pese a que se aluda al art. 14,1° CP), aunque ade-
más hace referencia a la necesidad de la colaboración; 11-12-1968 (A 5367), senten-
cia curiosa, pues, para afirmar la autoría en un delito de cooperación a la prostitu-
ción del art. 452 bis d) CP, es decir en un supuesto de participación en hecho
atípico elevado a la categoría de tipo autónomo, acude precisamente al criterio de
la ejecución (ejecución de colaboración), al aludir al art. 14,1° CP: "tomó parte di-
recta y material en los actos favorecedores de la prostitución"; 5-2-1969 (A 727), que
se limita a recoger las palabras de la ley; 18-3-1969 (A 1647), que indirectamente
aplica la teoría objetivo-formal (en su versión de subsunción en el tipo), al declarar
que no puede ser autor (del art. 14,1°, según el TS) de un delito de desobediencia
quien no está obligado a obedecer, es decir, aquel en quien no concurre un elemen-
to del tipo; 28-3-1969 (A 1751); 2-6-1969 (A 3086) (añadiendo algún otro requisito);
16-6-1969 (A 3662) (acuerdo y ejecución); 10-10-1969 (A 4968), que niega que la
conducta de los procesados sea de autoría (del art. 14,1° ¿ y 3o?), por no encajar en
el tipo (la califica de encubrimiento); 4-11-1969 (A 5229) (señala que en el art. 14,1°
CP se contiene la autoría directa o ejecutiva, aunque después se aplica la teoría del
acuerdo previo); 30-3-1970 (A 1493) (acuerdo y ejecución); 9-4-1970 (A 1642), aun-
que no cita el art. 14,1°, parece referirse a él, y no está del todo claro que requiera
ejecución, sino más bien actuación material; la cito, sin embargo, para que el lector
compruebe "lo preciso" de las exigencias del TS: al margen del acuerdo exige "tomar
parte de manera real y efectiva de una u otra manera" (¡como si en tal definición no
encajara el cómplice!); 25-9-1970 (A 3567) (concierto previo, con plan, y ejecución
directa -dice que lo es el acto de vigilar- y que se trate de actos necesarios, lo cual es
absurdo cuando se condena a través del art. 14,1° CP); 30-6-1970 (A 4380) (concier-
to previo y acto ejecutivo); 7-12-1970 (A 5191) (concierto previo y realización del
hecho típico "comerciar" en un delito de tráfico de drogas); 17-12-1970 (A 5461)
(concierto y participación en la ejecución, junto a algunas posibles referencias a la
teoría del interés); 20-2-1971 (A 650) (acuerdo previo y ¿actos combinados de ejecu-
ción?, junto a alguna referencia a la teoría del interés); 22-2-1971 (A 672), que consi-
dera que en el art. 14,1° se recoge al autor ejecutivo y pide concierto previo y actua-
ción (¡directa o no!) en la ejecución material (así resulta imposible saber qué es
ejecución) y participación en beneficios (además mezcla este número con el 3 o del
art. 14 y alude a la necesidad); 9-3-1971 (A 875) (acuerdo y actos materiales y direc- •
tos de ejecución); 15-3-1971 (A 1424) (realización directa y material de los hechos);'
23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665), que habla de autores del 14,1° y 14,3°, alude
al acuerdo previo como inducción recíproca, pero discurre continuamente sobre la
base de que todos han realizado actos típicos; 13-4-1971 (A 1731) (con alusión tam-

426
bien al acuerdo); 12-4-1971 (A 1848) (también menciona el acuerdo momentáneo);
27-4-1971 (A 1858), que se refiere a la "coautoría" del art. 14,1° y 3°, y exige el acuer-
do previo y la ejecución típica; 30-4-1971 (A 1995), que se apoya en la realización
del tipo, habla del núcleo del tipo, pero en definitiva aplica la teoría del acuerdo
previo como recíproca inducción; 4-5-1971 (A 2143); 12-5-1971 (A 2266), apoyándo-
se en el encaje de la conducta en el tipo; 1-7-1971 (A 3413); 22-9-1971 (A 3573), que,
además, señala que el vigilante en el robo normalmente no encaja en el art. 14,1°,
sino en el 3° y, más raramente, en el 16; 14-10-1971 (A 3804); 25-10-1971 (A 4298);
19-11-1971 (A 4776), que apoya la coautoría en un delito de estafa en el previo con-
cierto y la "ejecución de actos engañosos" eficaces; 20-12-1971 (A 5500), que viene a
decir que quien realiza actos típicos encaja en el art. 14,1° CP; 20-12-1971 (A 5503),
que señala que en el art. 14,1° se contiene la "directa y ejecutiva realización mate-
rial", aunque parece entender que todos los números del art. 14 son autoría; 21-12-
1971 (A 5514); 17-1-1972 (A 205) (acuerdo y actos de ejecución); 1-3-1972 (A 915),
que, en un delito de aborto, alude a la palabra "causar" como "directa y ejecutiva re-
alización material" (del art. 14,1° CP), si bien en esta STS podemos comprobar lo
impreciso de la terminología jurisprudencial cuando habla, en la cooperación nece-
saria, de acto ejecutivo necesario; 2-5-1972 (A 1977), sentencia que afirma que en el
art. 14,1° CP se recoge la "participación de forma directa, propia y necesaria", aña-
diendo que autoría es "realización de actos estrechamente vinculados al supuesto
delictivo con relación de causalidad, de tal forma que contribuyan en su unidad y
conjunto a la consumación del delito", con lo que, aunque al principio parece que
esta STS se aproxima a la teoría objetivo-formal, al final acude a un concepto cau-
sal vago, impreciso, y que cito para poner de manifiesto de nuevo la dificultad de
clasificar en muchísimos casos las STS, de modo que resulta arriesgado decir que
tal o cual teoría es dominante en la jurisprudencia, pues con demasiada frecuencia
no coinciden los conceptos doctrinales y los jurisprudenciales o coinciden sólo apa-
rentemente; 26-5-1972 (A 2759) (asociación ilícita y propaganda ilegal, que a menu-
do castigan formas de participación elevadas a la categoría de tipo autónomo, lo
que hace que el TS directamente busque el encaje de las conductas en el tipo); 9-6-
1972 (A 3015); 6-10-1972 (A 3893), explicando expresamente que no se aplica direc-
tamente el art. 280 CP, sino mediante el rodeo del art. 14,1° CP; 12-12-1972 (A
5309); 27-1-1973 (A 320); 5-2-1973 (A 625); 21-2-1973 (A 800), que alude a todos
estos criterios: acuerdo previo, actividad ejecutiva, dominio o señorío de la acción
típica, teoría del interés, quehacer no periférico, quehacer en el núcleo del tipo,
suma eficacia causal; 23-3-1973 (A 1408), que señala que la ley equipara al coopera-
dor necesario, para castigarle con la pena del que realmente es autor, es decir de
quien realiza "la ejecución directa de los actos constitutivos de la figura del delito";
29-9-1972 (A de 1973, 1546) (junto a otros criterios); 27-4-1973 (A 2400), ponente
Díaz Palos, que alude al encaje en el núcleo del tipo, si bien, al contrario que la STS
2-4-1973 (A 1549) (vid. infra 433 n. 87), califica la conducta que encaja en el tipo, a
través del art. 14,1° CP; 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-
1973 (A 3555) (concierto con división del trabajo y actividades directas del núclep
del tipo); 19-11-1973 (A 4461) ("autor directo por ejecución"); 20-12-1973 (A 5073);
28-2-1974 (A 891); 2-5-1974 (A 2033) (encaje en tipo, pero por la vía del 14,1°, sin
fundamentar apenas); 30-5-1974 (A 2450), ponente Vivas Marzal, que repetirá en

427
otras sentencias lo que en ésta exige a la "coautoría" del art. 14,1° CP: conscientia
scaeleris, igual fin delictivo, aportación de esfuerzo propio y realización de actos eje-
cutivos, "aunque no se efectúen, personal y materialmente, todos y cada uno de los
precisos para la perfección del delito"; 19-10-1974 (A 3931); 28-10-1974 (3982); 28-
10-1974 (A 3983), con referencias al acuerdo; 12-2-1975 (A 392), que exige pactum
scaeleris y actos ejecutivos, tanto para el número I o como para el 3 o del art. 14, lo
que da una idea de la amplitud del concepto de actos ejecutivos; pero esta STS acla-
ra más y pide que esos "actos ejecutivos" sean directos o materiales para que se dé la
figura del 14,1°, y que sean de cooperación relevante para que se dé la del 14,3°; 4-3-
1975 (A 814); 19-4-1975 (A 1693), que califica al sujeto comprendido en el art. 14,1°
como "autor por antonomasia"; 2-5-1975 (A 1792); 19-5-1975 (A 2151), que habla de
"ejecución directa del núcleo delictivo" en el art. 14,1° CP; 23-5-1975 (A 2287); 28-
10-1975 (A 4023); 28-10-1975 (A 4024); 4-11-1975 (A 4086); S Consejo Supremo de
Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), que considera que en el art. 14,1° CP está la "au-
toría directa" y se refiere al tomar parte en la ejecución, unidad de propósito y ac-
ción, cooperación recíproca y acuerdo expreso o tácito, que es lo que prevalece a la
postre; STS 16-2-1976 (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y realiza-
ción de actos de ejecución, aunque no sean todos); 19-2-1976 (A 783); 24-2-1976 (A
826); 9-3-1976 (A 1052) ("ejecución directa del núcleo del delito"); 22-3-1976 (A
1221), ponente Vivas Marzal, que realiza una exposición de la teoría objetivo-
formal, la subjetiva y la objetivo-material del dominio final del acto, y parece apli-
car la primera al art. 14,1°; 22-3-1976 (A 1226); 25-3-1976 (A 1314); 17-5-1976 (A
2251) ("ejecución directa del núcleo delictivo"); 26-5-1976 (A 2423); 16-6-1976 (A
3081) (se intuye que aplica esta teoría, pues la argumentación es prácticamente
nula); 2-11-1976 (A 4589); 4-11-1976 (A 4613); 15-11-1976 (A 4736); 20-11-1976 (A
4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976 (A 5043); 15-12-1976 (A 5346); 20-12-1976
(A 5449) (todas las anteriores con una aplicación bastante clara de la teoría objeti-
vo-formal); S Consejo Supremo de Justicia Militar 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977
(A 78); 25-1-1977 (A 99); 26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, repitiendo sus
explicaciones sobre las distintas teorías sobre la autoría; 11-4-1977 (A 1585) (dedu-
ciendo el concierto de voluntades ¡de la acción conjunta!); 11-4-1977 (A 1586), po-
nente Vivas Maral, que acude, para el art. 14,1° CP, a la realización de "actos nuclea-
res y capitales de la dinámica comisiva" (por ello recuerda a la teoría objetivo-
formal, p. ej., de BELING: realización del núcleo del tipo) y al dominio del hecho;
28-4-1977 (A 1845); 16-5-1977 (A 2294), que además alude a la realización del hecho
propio; 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud, apor-
tación de esfuerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o capitales,
con lo que sólo parcialmente se refleja la teoría objetivo-formal); 7-6-1977 (A 2716),
sentencia muy confusa, pues alude, refiriéndose tanto al art. 14,1° como al 3o, al
concierto previo, conjunta actuación y "conformidad finalística en todos los actos
de ejecución, consumativos y de agotamiento de los efectos del delito", con lo que
no se sabe si se está refiriendo a la realización de los mismos o al mero conocimien-
to y aprobación de ellos; por cierto que, respecto al famoso concepto de actos de
ejecución, es bastante ilustrativa la STS 18-6-1977 (A 2764), que parece decir (aun-
que descifrarlo no es fácil) que la inducción, al ser autoría, supone actos "de verda-
dera ejecución, aunque de naturaleza distinta"; 18-10-1977 (A 3763); 30-11-1977 (A

428
4439); 14-12-1977 (A 4853); 31-1-1978 (A 120), de nuevo con la alternativa entre rea-
lización de actos ejecutivos y la aportación de esfuerzo propio, lo que desvirtúa la
teoría objetivo-formal; 27-4-1978 (A 1491); 27-11-1978 (A 3807) (le llama autor ma-
terial singular o plural); 29-12-1978 (A 4397) ("intervención directa, exclusiva, autó-
noma y excluyente en la ejecución del hecho"); 29-12-1978 (A 4400) ("animus adyu-
vandi", concierto previo de voluntades, conciencia de la ilicitud y "aportación de
esfuerzo propio o realización personal, material y directa, de los actos, capitales o
nucleares, integrantes del comportamiento típico que la Ley sanciona", aunque no
todos realicen todos estos actos; el ponente es, como se habrá adivinado, Vivas Mar-
zal); 5-2-1979 (A 324); 17-3-1979 (A 1296); 21-3-1979 (A 1377); 21-6-1979 (A 2718)
(habla de "participación material, directa y necesaria"); 28-6-1979 (A 2794); 15-10-
1979 (A 3498); 23-4-1980 (A 1472), que recoge como elemento objetivo del art.
14,1°, el encaje de la conducta en el tipo; 18-10-1980 (A 3719) (ejecución total o par-
cial de "actos tendentes a la consumación", sin explicar qué se entiende por tal y ca-
lificando posteriormente de coautor del art. 14,1° al que, con acuerdo previo, se li-
mita a estar presente durante la ejecución de un hurto, lo que nos da idea clara de
que lo importante aquí para el TS es el acuerdo previo); 28-11-1980 (A 4583); 20-12-
1980 (A 4981) (unido a otros criterios); 13-1-1981 (A 132) (similar); 28-1-1981 (A
255); 30-1-1981 (A 266) (entre otros requisitos, pide "participación múltiple y ejecu-
tiva", sin que se sepa muy bien qué es esto); 5-3-1981 (A 1047) (poco clara pues se
da la alternativa entre la ejecución y la adopción de "una actitud manifestada que
tienda a la consumación del tipo penal"); 10-4-1981 (A 1621), aunque parece preva-
lecer el acuerdo previo; 2-5-1981 (A 2088) ("ejecución directa"); 9-5-1981 (A 2162);
26-6-1981 (A 2802) ("autores materiales"); 18-9-1981 (A 3378) (junto a otros crite-
rios); 5-11-1981 (A 4293), aunque declara que en el art. 14,1° CP no está la autoría
principal, sino la coautoría material y directa, la intervención estelar y nuclear, etc.;
15-3-1982 (A 1712); 5-4-1982 (A 2074); 20-4-1982 (A 2100); 18-5-1982 (A 2686); 21-6-
1982 (A 3562); 30-6-1982 (A 3588); 30-6-1982 (A 3592), que señala que en el art.
14,1° CP no sólo se recogen los casos de autoría material, sino también los de los
que actúan con concurso de voluntades y aportación de esfuerzo propio, participa-
ción en la tarea común o simplemente realización (parcial) de actos nucleares; 4-10-
1982 (A 5594) (junto a otros pronunciamientos sobre el art. 14,3° CP); 6-11-1982 (A
7084); 15-11-1982 (A 7133); 21-12-1982 (A 7859); 9-2-1983 (A 741) (aunque no habla
de actos ejecutivos y el encuadre en esta teoría es dudoso); 27-5-1983 (A 2788); 6-7-
1983 (A 4105); 13-7-1983 (A 4162), muy dudosa, pues, junto a los ejecutores mate-
riales, incluye a los que "concurren con medios y actos directos, pesonales y eficaces
para su consumación"; 20-10-1983 (A 4773) ("autor material y directo" es quien rea-
liza "actos constitutivos de la dinámica comisiva", con lo que, pese a la vaguedad,
parece referirse a los actos ejecutivos); 24-12-1983 (A 6742); 27-12-1983 (A 6845);
10-2-1984 (A 750); 21-3-1984 (A 2293); 1-6-1984 (A 3493); 6-7-1984 (A 3824) (con
alusión al acuerdo como muestra del ánimo de autor); 19-7-1984 (A 4216) (cita dife-
rentes criterios para las figuras de los números I o y 3 o del art. 14 CP, sin diferenciar
claramente ambas, y aludiendo a algo parecido a la teoría objetivo-formal); 4-10-
1984 (A 4797); 11-10-1984 (A 4828), dudosa, pues se refiere al art. 14,1° y al 14,3°, y
habla de "realización material, personal y directa de unos actos ejecutivos esencia-
les", con lo que creo que los actos ejecutivos no lo son en sentido técnico; 24-10-

429
1984 (A 5038); 12-11-1984 (A 5470); 14-1-1985 (A 301); 2-3-1985 (A 1571) (se deduce
del tenor de la sentencia que se aplica esta teoría para el art 14,1° CP, al contrario de
lo que ocurre para el número 3° de ese art.); 18-4-1985 (A 2098) (aunque en el fondo
es una mera suavización de la teoría del acuerdo previo); 3-6-1985 (A 2956), que
habla de "actos de ejecución propiamente dichos", entendidos "como partes del tipo
penal", lo cual es una aclaración de agradecer, que se echa de menos en la mayoría de
las STS; 10-6-1985 (A 2984); 13-6-1985 (A 3007); 23-9-1985 (A 4436) ("autor material",
sentencia con un concepto muy laxo de lo que son los actos ejecutivos nucleares, que
termina decidiendo, en el fondo, según la teoría suavizada del acuerdo previo); 30-9-
1985 (A 4467); 27-9-1985 (A 4576) (con alusión a los arts. 12,1° y 14,1° CP); 11-10-
1985 (A 4977); 13-11-1985 (A 5407); 6-12-1985 (A 6001), sólo aparentemente, pues
"acción ejecutiva" no puede estar utilizado en sentido técnico cuando se dice que hay
"coautoría" del art. 14,1° o 3° (¡!), en los sujetos que colaboran "directamente en la
producción de los hechos delictivos realizando la parte a ellos asignada, en la acción
ejecutiva" (creo que "acción ejecutiva" es aquí "fase de ejecución", lo que prueba que,
en el fondo, el TS a menudo considera todo lo realizado en esta fase, al menos si tiene
trascendencia, como un hecho conjunto o global, una Gesamttat, del modo amplio
como se suele entender la coautoría, especialmente en Alemania); S Consejo Supre-
mo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), sentencia que cita a "Rodríguez Debesa"
(sic), y que, aunque no de modo muy claro, parece utilizar esta teoría en relación con
el art. 14,1° CP (especialmente en el 10° Considerando); STS 12-4-1986 (A 1964); 13-
10-1986 (A 5600), que parece que aplica esta teoría, puesto que califica como "coau-
tor" del art. 14,1° CP al sujeto que, en un robo por el procedimiento del tirón, está pre-
sente, aunque no realiza por sí el apoderamiento, pero, al parecer, su presencia gene-
raba intimidación y ésta es un elemento del tipo de robo; 17-11-1986 (A 6964); 22-11-
1986 (A 7007); 25-11-1986 (A 7030), en lo referente al art. 14,1° CP, aunque se ve cla-
ramente que la primera referencia a los "actos ejecutivos" no es en absoluto técnica,
pues éstos pueden ser nucleares, estelares (14,1°), periféricos, pero necesarios (14,3°)
y auxiliares o secundarios (16) (la sentencia habla de coautoría material o directa, co-
operación necesaria y complicidad, pero creo que no me equivoco al referir la prime-
ra al art. 14,1° CP en este caso); 18-12-1986 (A 7950) (aunque no de un modo expre-
so); 19-1-1987 (A 395) ("realización de actos directos, materiales y personales de
ejecución", considerando tales los del conductor de un vehículo y vigilante en un
robo, si bien se señala que, en cualquier caso, tales actos serían necesarios y, por ello,
la conducta del sujeto encaja tanto en el n° 1° como en el 3° del art. 14 CP); 20-1-1987
(A 432) (que más bien se limita a repetir las palabras del art. 14,1° CP y se refiere
sobre todo al acuerdo previo); 28-1-1987 (A 471) (claras referencias a la realización
de actos típicos, aunque parece fundamental la presencia de acuerdo previo); 7-2-
1987 (A 1212) (realización de algún acto ejecutivo, si bien, para definir al "autor ge-
nuino", distinto del del art. 14,1° CP, se refiere a la realización de todos los actos típi-
cos); 23-2-1987 (A 1278) (la aportación de actos pertenecientes al núcleo típico carac-
teriza la figura del art. 14,1° CP, distinta de "quienes realizan totalmente la respectiva /
figura" delictiva, que serían los verdaderos autores); 31-3-1987 (A 2245) (concierto y
realización de actos ejecutivos, aunque claramente no se trata de actos ejecutivos en
sentido técnico; el TS declara indiferente incluir la conducta del vigilante y conduc-
tor de un vehículo en un robo en el n° 1° o en el 3° del art. 14); 14-4-1987 (A 2568) (rea-

430
lización parcial de los actos típicos: art. 14,1° CP; realización de todos los actos típi-
cos: autoría en sentido estricto, contenida en los tipos de la parte especial); 11-5-1987
(A 3035) (a esta STS me he referido ya con cierta extensión supra 370 s. n. 53, y de
ella sólo relativamente se puede decir que sigue la teoría objetivo-formal); 26-5-1987
(A 3137) (hace alusiones al acuerdo, pero fundamenta la calificación de la conducta
de un sujeto como "autoría plenaria" de un delito de tráfico de drogas en que la
misma encaja en el tipo correspondiente del CP, si bien, al contrario que en otras oca-
siones, en que la referencia al tipo es suficiente, aquí el TS parece acudir al art. 14,1°,
probablemente porque la aplicación de tal precepto era la discutida por el recurso);
30-5-1987 (A 4052) (con referencias al acuerdo previo y calificando la figura del art.
14,1° como "autoría estricta y genuina"); 29-6-1987 (A 5028) (acaba aplicando la teo-
ría de los bienes escasos para calificar a la recurrente de cooperadora necesaria, pero
antes, tras aludir al acuerdo previo, señala también que su conducta probablemente
constituiría "ejecución de parte del tipo", lo cual es más que discutible: vid. supra 371
n. 53); 2-10-1987 (A 6943) (los "coautores materiales" del art. 14,1° CP son quienes eje-
cutan actos nucleares; también se utiliza la teoría objetivo-formal, en otro sentido,
para definir al "autor plenario"); 14-12-1987 (A 9759) (tras señalar que el acuerdo es
un elemento subjetivo común a toda forma de participación, parece basarse, para
aplicar el art. 14,1° CP, en que la presencia de un sujeto concertado apoyando al sus-
tractor en un robo era intimidatoria, siendo la intimidación un elemento típico del
robo; de todas formas, el razonamiento no es muy claro y en el fondo parece latir la
idea de que la intervención del sujeto fue muy importante para el éxito de la empresa
criminal); 23-1-1988 (A 444) (si es que aplica algún criterio, se trataría del de la reali-
zación conjunta de actos típicos, dada la referencia a verbos que describen acciones
típicas de robo violento o intimidatorio); 22-2-1988 (A 1204) (claramente aplica una
teoría objetivo-formal para determinar la autoría en sentido estricto y probablemen-
te también para la figura del art. 14,1° CP, al hablar de intervención "en una parte de
la ejecución"); 23-2-1988 (A 1243) (parece que los verbos empleados en plural inten-
tan probar la realización conjunta de hechos típicos); 2-3-1988 (A 1524) (también se
mencionan verbos referentes a actos típicos y se habla de la "realización compartida
del expolio logrado por violencia e intimidación"); 4-3-1988 (A 1562), ponente Barbe-
ro Santos (habla de autor ejecutor); 5-3-1988 (A 1563) (indica que la autoría "directa",
que claramente identifica con la figura del art. 14,1° CP, "se refiere a la conjugación
del verbo en que la acción consiste"); 9-3-1988 (A 1612) (fundamenta la autoría de un
delito de receptación aludiendo a los elementos que configuran el tipo de tal delito);
18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos: "Autor, en sentido propio, es el que eje-
cuta (directamente) el hecho"; habla de "autor ejecutor", "autora principal del n° 1° del
art. 14 CP" y "autora directa"; 5-5-1988 (A 3487) (curiosa STS, según la cual, la con-
ducta de vigilancia y posterior conducción del vehículo con que se huye en un robo
constituye no sólo cooperación necesaria, sino que encaja incluso en el art. 14,1° CP
"como integrante parcial del propio tipo de robo ... ya que la fuga se inicia antes de.
que el delito se hubiese consumado", con lo cual se confunde la teoría objetivo-'
formal, que se pretende aplicar, con la teoría objetivo-material de la simultaneidad,
pues se considera comprendida en el art. 14,1° CP la acción realizada todavía en fase
ejecutiva -es más, si fuera posterior, ya no sería ni autoría ni participación-, pero que
probablemente no es ni parcialmente típica ni ejecutiva); 19-5-1988 (A 3697); 9-6-

431
ducta del autor al tipo legal concreto o señalar que autor es el que realiza

1988 (A 4587); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (diferenciando la "autoría ple-
naria", que consiste en la realización total de los elementos del tipo, de la "autoría di-
recta" del art. 14,1° CP, que consistiría en la realización de "una parte del mismo");
23-7-1988 (A 6670) ("realización del propio núcleo de la fugura delictiva"); 25-10-1988
(A 8393); 7-11-1988 (A 8983) (alude al acuerdo y a la realización de verbos típicos, si
bien esto último sólo parece tener importancia para encuadrar la conducta en el n° Io
del art. 14 CP, dando la impresión de que, por actuar acordados y con "un mismo
nivel de decisión", todos habrían sido "autores", con independencia del carácter de los
actos materialmente realizados por cada uno); 9-12-1988 (A 9377) (habla del "autor
propio del número I o del artículo 14 del Código Penal"); 13-1-1989 (A 27) (en un su-
puesto de tráfico de drogas, la realización de actos típicos caracteriza al "autor direc-
to y propio" del art. 14,1° CP; también identifica la autoría con la "realización directa
del comportamiento nuclear de la figura criminal aplicada"); 25-1-1989 (A 84) (tam-
bién en un supuesto de tráfico de drogas, se refiere al acuerdo y a la realización de
"actos de ejecución material, personal y directa de tenecia y transporte"; de la conduc-
ta de uno de los intervinientes, que realiza acciones menos "directas", señala que, si
no encaja en el n° I o del art. 14 CP, lo hará en el 3o); 30-1-1989 (A 608) (la ejecución
parcial del tipo fundamenta la figura del "precepto extensivo" del art. 14,1° CP, mien-
tras que la realización total parece que constituiría la autoría en sentido estricto,
comprendida en cada tipo de la parte especial); 26-4-1989 (A 3540) ("participó ... en
concepto de autor del número I o del artículo 14 del Código Penal, ya que ejecutó los
actos constitutivos de intervención directa en la perpetración de las diferentes infrac-
ciones por las que se le condena"; "el recurrente realizó de modo directo y material las
acciones delictivas"); 2-6-1989 (A 5021) (parece aplicar la teoría objetivo-formal, al
considerar "evidente" el carácter de autor del art 14,1° CP de un sujeto, a la vista de
los hechos probados, cuyos verbos reflejan acciones propias del robo con fuerza); 5-
6-1989 (A 5026) (fundamenta la autoría de un sujeto en un delito de tráfico de drogas
en el encaje de la conducta en el art. 344 CP, aunque la STS da el rodeo del art. 14,1°
CP, afirmando además que, en caso de no ser posible encajar la conducta en ese n°, se
podría hacer en el 3o, aunque ya no aplicando la teoría objetivo-formal). Mención es-
pecial por lo detenido de la crítica que realizan a la teoría objetivo-formal merecen
dos sentencias, en las que actúa como ponente Bacigalupo Zapater; la primera es la
STS 21-2-1989 (A 1619), que señala que, en la determinación de la "coautoría" (art.
14,1° CP), la jurisprudencia no ha seguido la "teoría formal-objetiva" (realización de
alguna acción ejecutiva), lo cual, en mi opinión, que apoyo con la cita de STS en esta
nota y las que siguen, no es verdad. Sin embargo es cierto que, como dice esta STS,
en los supuestos de vigilancia en robo, el TS ha calificado casi siempre al sujeto de
"coautor" (lo que ocurre es que no siempre por la vía del n° Io, sino también del 3 o del
art. 14 CP, cosa que no menciona esta STS) y, ciertamente, ello es difícil de justificar
en virtud de la teoría objetivo-formal. La STS continúa con una crítica de la teoría ob-
jetivo-formal consistente en negar que la misma pueda explicar la autoría mediata y.
la coautoría (de esas críticas, comunes en la doctrina, me ocuparé enseguida). La
STS acaba defendiendo la teoría del dominio del hecho, en concreto la fórmula del
dominio funcional. Muy similar es la segunda STS a que me refería, de fecha 20-3-
1989 (A 2699), aunque en ella no se encuentra una referencia por su nombre a la teo-
ría del dominio del hecho.

432
el núcleo del tipo o los elementos del tipo 8 7 , o para declarar autor o coau-

87. Además de casi todas las STS que no plantean problemas de autoría, por tratar-
se de supuestos de autor individual y en las que, por tanto, el TS se limita a subsu-
mir la conducta del sujeto en el tipo correspondiente, lo que no deja de ser una apli-
cación de una de las versiones de la teoría objetivo-formal, se puede señalar algunas
otras en que, o bien se hace especial hincapié en el verbo típico (de las que sólo cita-
ré algunas hasta 1974, pues tampoco suponen una referencia medianamente expre-
sa a la teoría de la que me estoy ocupando), o bien se dice expresamente que el suje-
to es autor por encajar su conducta sin más en el tipo; así, p. ej., STS 27-1-1970 (A
719); 3-4-1971 (A 1711); 12-11-1971 (A 4574), en la que se busca el encaje en un tipo
de cooperación a la prostitución, acudiendo al sentido de las palabras "favorecer",
"promover" y "facilitar"; 25-11-1971 (A 5227), en un delito de tráfico de drogas; 17-4-
1972 (A 1649) (tráfico de dogas); 16-12-1972 (A 5389), que señala que para afirmar
la autoría sobra la alusión al art. 14 CP, aunque subsidiariamente entraría éste en
juego; 21-12-1972 (A 5498); 17-1-1973 ( A 229) (a menudo el TS acude al encaje di-
recto en el tipo cuando estamos ante delitos no puramente resultativos, como el de
tráfico de drogas, la cooperación a la prostitución o, en este caso, el cheque en des-
cubierto); 26-3-1973 (A 1416) (tráfico de drogas); 2-4-1973 (A 1549), importantísima
sentencia, arranque de otras posteriores en el mismo sentido, de la que es ponente
Díaz Palos y que viene a recoger la idea de GIMBERNAT y R. MOURULLO, al seña-
lar que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta encaja sin más en el tipo
correspondiente de la parte especial, siendo el art. 14,1° CP ya un supuesto de exten-
sión legal; señala también que autor en sentido estricto es el que realiza el núcleo
del tipo; 6-4-1973 (A 1627) (tráfico de drogas); 12-4-1973 (A 1737) (utilización ilegí-
tima de vehículo de motor); 29-10-1973 (A 3990), ponente Díaz Palos, que afirma
que autor en sentido estricto es "el que realiza cada tipo penal en su integridad",
considerando al art. 14 CP como una extensión; 31-1-1974 (A 331) (tácitamente);
11-3-1974 (A 1289); 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz Palos, que viene a afirmar
que de los tipos se deriva el "verdadero y ontológico autor"; 21-10-1974 (A 3934),
que se refiere al encaje en el núcleo del tipo penal", aunque alude también al acuer-
do y recíproca inducción; 8-11-1974 (A 4172), ponente Díaz Palos, que de un modo
clarísimo, afirma que la autoría "strictu sensu" (sic.) se encuentra en la realización
del núcleo del tipo, y en el 14,1° está la participación en la ejecución fuera del nú-
cleo del tipo; 14-11-1974 (A 4329); 2-12-1974 (A 4923); 14-12-1974 (A 5202), ponente
Díaz Palos, en su línea conocida; 18-5-1976 (A 2281); 9-12-1976 (A 5275); 18-10-
1978 (A 3172), ponente Díaz Palos, en su línea ya conocida; 23-2-1979 (A 727); 31-3-
1981 (A 1249); 23-5-1981 (A 2272), sentencia interesante, más que por la resolución
del caso concreto, por su declaración de que autores en sentido estricto son los "que
lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos por las figuras típicas",
lo que no parece exactamente la teoría objetivo-formal, pero se aproxima a ella,
sobre todo si se pone en relación con otra afirmación de esta sentencia: la de que la
"coparticipación" o "coautoría" es una "institución penal amplificadora de la figura
típica"; 16-10-1981 (A 3665), que considera autores estrictos a "los que materializan
los actos productores de una infracción"; 5-6-1982 (A 3470); 22-6-1982 (A 3573), po-
nente Díaz Palos, que afirma que, según la "doctrina científica patria más reciente,
también aceptada por esta Sala", autor principal es "el que realiza de una manera
total y plenaria el tipo descrito en la parte especial", siendo las figuras del art. 14 CP

433
"más bien partícipes en el delito de otro"; 21-1-1983 (A 38); 11-2-1983 (A 750), curio-
sa sentencia, pues establece que la autoría por encaje en los tipos y realización de
actos consumativos se recoge en el art. 12,1° CP, mientras que la participación (no
se sabe si en sentido técnico) por actos ejecutivos se halla en el art. 14,1°; 24-2-1983
(A 1721); 26-4-1983 (A 2306); 5-5-1983 (A 2646); 20-5-1983 (A 2746) (autor es "quien
realiza el núcleo del delito"; luego habla de otros criterios para referirse a la "coau-
toría"); 28-5-1983 (A 2794), que habla de "autor plenario" para referirse a aquel cuya
conducta realiza el tipo; 21-6-1983 (A 3563); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3593)
("autor plenario" es "quien realiza el núcleo del delito"; para determinar quién enca-
ja en el art. 14,1° acude a una teoría objetivo-material extraña: que se trate de una
actividad suficientemente contributiva y esencial); 4-7-1983 (A 4023); 18-10-1983 (A
4754), que curiosamente considera que el autor único está tanto en los tipos, como
en el art. 14,1°: así, "autor plenario" es "un concepto no definido explícitamente por
el Código Penal ya que su comportamiento cumple la totalidad de las exigencias tí-
picas", pero considera que el art. 14,1° recoge al "autor material y único"; 30-12-
1983 (A 6758): "autoría plenaria" equivale a cumplimiento de las exigencias típicas;
autoría del art. 14,1°: realización de actos nucleares, directos y materiales (¿?); 17-2-
1984 (A 1140) ("autor plenario": "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 5-3-1984 (A
1708), para la que es autor "aquel que con su acción realiza los elementos constituti-
vos materiales o subjetivos de la infracción", señalando que ése era el concepto de
autor que se preconizó en el Congreso de Derecho Penal de Atenas de 1957, y que
más recientemente se afirma que es autor "el concurrente que ejecuta la acción des-
crita como nuclear en el tipo penal"; 29-5-1984 (A 3491); 8-6-1984 (A 3531) ("tipo de
autor": "quien ejecuta el núcleo del tipo"; para la coautoría habla de "división del tra-
bajo" e "interdependencia funcional"); 25-7-1984 (A 4284) ("autor plenario": "quien
adapta su conducta a las exigencias típicas de la figura delictiva de que se trate";
también para la coautoría sigue la teoría objetivo-formal, pero en la versión de la re-
alización de actos ejecutivos); 14-11-1984 (A 5484), amplia e ilustrativa: autor plena-
rio será el que cumpla las exigencias típicas, coautor material (aquí se entiende del
art. 14,1°) el que realice actos fundamentales o esenciales de naturaleza nuclear, co-
operador necesario el que realice actos periféricos sin los que no se habría produci-
do el delito, y cómplice quien realice actos periféricos no necesarios; 15-2-1985 (A
963) ("tipo de autor": "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 31-5-1985 (A 2577), senten-
cia muy curiosa, pues encaja en el art. 12,1° CP al que realiza todos los actos de eje-
cución del tipo, y en el art. 14,1° al que los realiza parcialmente (vid. infra 712 ss. la
similitud de este encuadramiento con el realizado por RUIZ ANTÓN); 8-6-1985 (A
2975), que dice que se encuadra en la "participación por autoría" "quien realiza el
núcleo del tipo penal"; 25-6-1985 (A 3049) ("autor plenario" es aquel en quien concu-
rren las exigencias típicas, y coautores materiales del art. 14,1° CP los que directa y
materialmente realizan actos ejecutivos nucleares); 26-11-1985 (A 5482) (se deduce
del texto de la sentencia); 24-3-1986 (A 1686) (autor es "quien realiza el núcleo del
tipo penal"); 3-7-1986 (A 3878) (autor en sentido estricto o plenario es el que realiza'
todo el tipo; coautor del art. 14,1° el que realiza una parte del mismo); 20-10-1986'
(A 5700), ponente Díaz Palos, que indica que "autor plenario" es "el que realiza todo
el tipo delictivo" y "coautor" del art. 14,1° el que realiza algún acto ejecutivo; 28-10-
1986 (A 5747); 13-11-1986 (A 6947); 24-11-1986 (A 7011) (aunque es posible que se

434
refiera al art. 14,1° CP, para encuadrar la conducta del sujeto); 4-2-1987 (A 1191)
(en un supuesto de tráfico de drogas, señalando que, de no ser típicos los actos, en
cualquier caso serían necesarios y encajarían en el n° 3 o del art. 14 CP); 7-2-1987 (A
1212) (el "autor genuino" realizaría todos los actos típicos, mientras que la exten-
sión de ese concepto de autor contenida en el art. 14,1° CP se caracterizaría por la
realización parcial de actos ejecutivos); 16-2-1987 (A 1256) (autor "estricto o plena-
rio" es "el que realiza el tipo penal en su totalidad"); 23-2-1987 (A 1278) (similar a la
anterior; aplica también la teoría objetivo-formal para determinar la figura del art.
14,1° CP, como hemos visto en la n. anterior); 14-4-1987 (A 2568), ya cit. (diferencia
la autoría estricta -realización de todos los actos típicos- de la figura del art 14,1°
CP -realización parcial de esos actos-); 16-5-1987 (A 3074) (tráfico de drogas); 30-6-
1987 (A 4983) (se resaltan los verbos que reflejan la realización de actos típicos); 21-
7-1987 (A 5600) ("autoría directa" es la "realización efectiva o material de la acción
típica"); 11-9-1987 (A 6331) (utilización de verbos que hacen referencia a la realiza-
ción de acciones típicas); 29-9-1987 (A 6656) (niega la coautoría de un sujeto en un
delito de tenencia ilícita de armas de fuego, precisamente porque no consta la ver-
dadera tenencia, siquiera compartida, por ese sujeto, es decir, porque falta la reali-
zación del hecho típico); 2-10-1987 (A 6943), ya cit. (el "autor plenario, no definido
por el artículo 14 del Código Penal" es "aquél -sic- partícipe que colma las exigen-
cias típicas del precepto punitivo aplicable"; también utiliza la teoría objetivo-
formal, en otro sentido, para caracterizar a los "coautores materiales" del art. 14,1°
CP); 5-10-1987 (A 6958) (tráfico de drogas, señalando, como otras veces que, si la
conducta no fuera directamente típica, sería al menos necesaria y encajaría en el
art. 14,3° CP); 9-10-1987 (A 7263) ("Con fundamento se resalta por la doctrina juris-
prudencial como criterio diferencial, que el autor material y directo será el que, con
evidente protagonismo, realiza o ejecuta de propia mano o a través de un instru-
mento inconsciente" -¿también es autor directo en este caso?- "los actos nucleares,
capitales o fundamentales constitutivos del tipo penal de que se trate"; a uno le
queda la duda, por el contexto de la sentencia, de si en ese concepto de autor no se
está incluyendo también al cooperador necesario, y, por tanto, de hasta qué punto
se aplica estrictamente una teoría objetivo-formal); 20-10-1987 (A 7515) (dudosa,
pero parece seguir esta teoría, al negar el carácter de cómplice y afirmar el de coau-
tor del recurrente, aludiendo a que, en los hechos probados, se señala que los suje-
tos -entre ellos el recurrente- "se personaron en la Caja de Ahorros", de donde dedu-
ce que el recurrente no sólo desempeñó la misión de vigilante, sino, parece quererse
decir, que realizó personalmente actos típicos del robo); 27-10-1987 (A 7612) ("para
muchos autores el número I o del artículo 14 del Código Penal, no define al autor
material del delito, definición que el Código hace al describir cada uno de los tipos
de delito de su articulado"; según la STS, el art. 14,1° CP recoge supuestos de coau-
toría y, en su determinación, se fija mucho en el acuerdo previo); 25-1-988 (A 471)
(habla de "coautoría 'strictu -sic- sensu', es decir, extraída del propio tipo penal", y
define la "genuina" autoría como la "consistente en la realización de los elementos
objetivos del tipo"); 25-1-1988 (A 472) ("autor de un delito, en el más propio sentido '
del término, es quien realiza el tipo penal correspondiente"); 16-2-1988 (A 1093), po-
nente Díaz Palos ("el autor propiamente dicho o plenario es el que entra como suje-
to activo en la descripción de cada tipo delictivo, realizándolo totalmente"); 22-2-

435
tor a un sujeto, sin citar u n precepto concreto o un número del art. 14,

1988 (A 1204), ponente Díaz Palos, en igual sentido que la anterior; 8-3-1988 (A
1596) ("voluntad integradora del elemento subjetivo en que consiste la acción típi-
ca" y "realización del verbo en que el delito consiste"); 1-3-1988 (A 1515) ("conducta
nuclear", aunque parece encuadrarla en el art. 14,1° CP); 14-3-1988 (A 2005), ponen-
te Díaz Palos (con referencia a la "autoría plenaria" de los tipos penales correspon-
dientes); 22-3-1988 (A 2074), ponente Díaz Palos ("autoría plenaria", en el sentido
que conocemos); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos (aparentemente fun-
damenta el carácter de "autor ejecutor" del sujeto en la absoluta necesidad de la
contribución del mismo, pero tal necesidad -la de su firma para una falsedad docu-
mental- a lo que parece aludir es a la realización misma de un acto típico); 19-4-
1988 (A 2822) (considera autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de
motor ajeno a quien lo usa sin conducirlo, pues considera que ese uso constituye
una acción típica del art 516 bis CP, si bien no queda del todo claro si la STS encaja
la autoría del sujeto en el propio tipo o en algún n° del art. 14 CP); 17-5-1988 (A
3673), ponente Díaz Palos (con la referencia conocida al "autor plenario", aunque
no es de esta figura, sino de la cooperación necesaria, de la que se ocupa fundamen-
talmente la STS); 6-6-1988 (A 4473) (en el mismo sentido que la STS 19-4-1988, A
2822, acabada de citar); 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos (con la conocida re-
ferencia al autor plenario); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (en su línea ha-
bitual); 5-10-1988 (A 7668) (aunque aplica la idea del dominio funcional, señala que
con la "teoría formal-objetiva" se llegaría al mismo resultado en el caso concreto); 7-
10-1988 (A 7710) (tráfico de drogas); 10-10-1988 (A 8314) (refiriéndose al uso como
acción típica del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno); 4-10-
1988 (A 8967) (tráfico de drogas); 25-11-1988 (A 9247) (tráfico de drogas); 14-12-
1988 (A 9507) (excluye la calificación de "autor plenario" para un sujeto, porque "no
cubrió, por sí mismo, las exigencias típicas de la figura aplicada"); 26-1-1989 (A 87)
(tráfico de drogas, aplicando implícitamente la teoría); 30-1-1989 (A 608), ya cit.
("Son responsables como autores del delito de integración en banda terrorista los
procesados SABINO A. G. y GUILLERMO A. S., los que comparten la misma auto-
ría con la procesada Ma JESÚS MILAGROS M. A. en el delito de tenencia ilícita de
explosivos, mientras que el repetido SABINO A. G. aparece como autor único -en lo
que atañe al presente juicio- del delito de estragos. Dicha responsabilidad se des-
prende directamente, en el concepto dicho, de los respectivos tipos penales, dada la
plena realización de sus correspondientes acciones propias, lo que, en buena técni-
ca, permitiría incluso prescindir del número I o del artículo 14 del Código Penal, re-
ferido en principio, como precepto extensivo, a una ejecución solamente parcial");
9-2-1989 (A 1526) (acuerdo y, a juzgar por los verbos que utiliza y a veces entreco-
milla, realización de hechos típicos de robo con homicidio); 9-2-1989 (A 1528), que
cito más por su curiosidad que por ser un ejemplo claro de aplicación de la teoría
objetivo-formal; en ella, en un caso a caballo entre la cuestión de prueba de los he-
chos y la de la calificación de los mismos, se considera que es autor del delito del
art. 280 CP el sujeto que posee un ciclomotor cuyo número de bastidor ha sido li<-
mado y, en su lugar, se ha troquelado un número distinto, correspondiente a otro
ciclomotor de igual marca y modelo; el TS afirma que la prueba directa o indirecta
lleva a encuadrar la conducta de ese sujeto en el art. 14 (sin citar n°) CP, y ello por-
que tuvo que ser autor ya que la alteración "la efectuó" -aquí estaría la posible alu-

436
aunque refiriéndose normalmente al art. 14,1° CP 8 8 ; por fin, otra serie de

sión a la teoría objetivo-formal- "o la encargó hacer el propio procesado. En cual-

quiera de los casos el recurrente sería el autor de la alteración", sin que el TS nos ex-
plique por qué quien encarga falsificar es autor de una falsificación (salvo que se
conciba la inducción como autoría, cosa que es posible que ocurra en esta STS); en
cualquier caso, el TS continúa afirmando que, de no ser así lo anterior, el sujeto
sería un cooperador necesario, pues tuvo que ser él quien diera al que materialmen-
te realizó la alteración los datos previos necesarios para realizarla.
88. 4-2-1966 (A 824) (cooperación con actos de ejecución material, aunque no se ve
claro cuáles son); 27-4-1966 (A 2089), que declara cómplice a uno de los intervinien-
tes, por no haber realizado éste actos materiales de ejecución; 11-6-1966 (A 3050);
26-1-1967 (A 177), que condena como cómplice en un delito de aborto a la mujer
que cuida el cuarto donde se practican abortos e introduce tallos de laminaria en la
vagina para provocar la dilatación y facilitar el legrado, porque "no convino ni eje-
cutó" el aborto; 8-4-1967 (A 1455), en que se habla del concierto y "la distribución
de los actos de ejecución entre los concertados", aunque no queda claro que se exija
verdadera ejecución, y menos aún en sentido técnico; 24-5-1967 (A 2518), que habla
de participación personal y efectiva, siendo dudoso si se aplica la teoría objetivo-
formal; 22-3-1968 (A 1527) (acuerdo previo y actos de ejecución); 4-4-1968 (A 1759),
que hace responsables a todos los sujetos de un delito de lesiones, prescindiendo del
acuerdo previo, por el hecho de que fueron todos los que empujaron y después gol-
pearon a la víctima; 27-5-1968 (A 2643), poco aclaratoria pues habla de "tomar
parte directa en la ejecución", aludiendo además al "común acuerdo"; 25-10-1968 (A
4428), que se refiere fundamentalmente a la ejecución, aunque también al acuerdo
(no cita número del art. 14, pero parece claramente referirse al 14,1°); 15-11-1968
(A 4643), sentencia especialmente confusa por la mezcla de criterios y por no expli-
car en qué consisten: se alude al acuerdo previo, a la esencialidad y necesariedad y,
en un momento, a la actuación conjunta con concierto simultáneo, donde podría in-
tuirse (con cierta imaginación, eso sí), una referencia a la teoría objetivo-formal;
25-11-1968 (A 5057), que parece acudir sobre todo a la realización del tipo (junto al
acuerdo), pues en un momento dado, para fundamentar la autoría de todos los suje-
tos en un hurto, la propia STS entrecomilla la expresión "lograron apoderarse", di-
ciendo que con ello se alude al "verbo nuclear" (quizá esta STS podría haberla in-
cluido, aunque no hace referencia expresa a esta tesis, entre las que aplican la teoría
objetivo-formal en la modalidad de realización de la acción típica); 6-12-1968 (A
5177) (concierto previo y ejecución común, aunque hace más hincapié en el primer
elemento); 10-2-1969 (A 892), que afirma que no hay autoría material sin actos de
ejecución material (o sea, autoría del art. 14,1° CP, aunque no lo diga expresamen-
te), aunque pueda haber cooperación necesaria; 22-4-1969 (A 2321), encajando la
conducta del sujeto en los arts. 341 y 344 CP para declarar la autoría, sin aludir al
art. 14 (la incluyo aquí y no entre las que se sirven de la teoría objetivo-formal para ;
encajar directamente en el tipo de la parte especial la conducta, porque no hace alu-'
sión concreta a esa teoría); 24-4-1969 (A 2331) (previo acuerdo y actos de ejecución,
sin mayor concreción y aludiendo quizá también a la teoría del interés); 26-5-1969
(A 3049), que parece referirse a la autoría del art. 14,1° CP, sin decirlo, al hablar de
"autoría por participación directa", aludiendo al concierto previo junto a los actos

437
de ejecución necesarios y eficaces, no precisando mucho y mezclando indiscrimina-
damente criterios; 9-6-1969 (A 3591), que alude a la realización material y directa
de la falsedad para considerar a un sujeto autor, probablemente del art. 14,1° CP, de
falsedades (y a la vez, dada la necesidad de su conducta, cooperador necesario en
una estafa posterior), quitando correctamente importancia al elemento del concier-
to previo; 22-9-1969 (A 4139); 18-6-1969 (A 4556) (da a entender que se refiere al
art. 14,1° CP); 11-10-1969 (A 4972) (acuerdo previo y "haber participado en su reali-
zación ejecutiva directamente"); 15-11-1969 (A 5306) (acuerdo previo y "ejecución
material del hecho con participación directa"); 24-6-1970 (A 2890) (concierto mo-
mentáneo y ejecución con identidad de medios, con lo que se justifica el castigo
como coautores de todos los que tiraron piedras a un sujeto, no constando el autor
material de la muerte); 18-12-1971 (A 5496), curiosa STS que afirma que "autor de
un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", declaración que se
queda en el terreno de los principios, pues esta STS considera que tal realización
puede producirse de cualquiera de las formas recogidas en los tres números del art.
14; 6-3-1972 (A 977), que sobre todo se refiere a la cooperación necesaria, habla del
"núcleo delictivo", pero en definitiva se apoya en el concierto previo como "recípro-
ca inducción psicológica", con ciertas alusiones a la teoría del interés; 4-4-1972 (A
1526); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo previo y actuación engañosa en estafa); 4-10-
1972 (A 3857) (con referencia también al acuerdo); 9-2-1974 (A 625), sin quedar
claro a qué número del art. 14 se refiere y mezclando criterios propios de la teoría
de la necesidad, de la objetivo-formal y de la del dominio del hecho, afirmando ade-
más que el concierto es un elemento común a la coautoría y a la complicidad; 18-
10-1974 (A 3832); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y realización de actos típicos enga-
ñosos en la estafa; no se ve claro, pero podría ser que se estuviera refiriendo al art.
14,3° CP, lo cual sería un error inadmisible); S Consejo Supremo de Justicia Militar
11-2-1974 (A 1985), que, en el famoso caso Puig Antich, exige, para la "coautoría di-
recta", acuerdo expreso o tácito y tomar parte en la ejecución con unidad de acción,
propósito y cooperación recíproca, todo lo cual no se sabe bien qué es y, en definiti-
va, lo decisivo es el acuerdo, que convierte en meros accidentes las acciones indivi-
duales; STS 14-4-1975 (A 1631), que parece referirse a la cooperación necesaria,
aludiendo al acuerdo previo, esencialidad y eficacia, dominio del hecho y colabora-
ción directa en la ejecución, aunque creo que esto último lo que quiere expresar es
la exigencia de actuación material y no la realización de actos ejecutivos en sentido
técnico; 3-7-1975 (A 3056) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realización
de algún acto ejecutivo); 27-2-1976 (A 860); 5-6-1976 (A 2898), que, más que aplicar-
la, la explica (junto a la teoría sujetiva y la del dominio del hecho), como ocurre en
otras STS en que también es ponente Vivas Marzal; 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, re-
alización de actos que encajan en el tipo y posible alusión a la teoría del interés);
11-10-1976 (A 3948); 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, con el mismo ca-
rácter explicativo que otras anteriores (de todas formas, se equipara el acto ejecuti-
vo a la aportación de esfuerzo propio, lo cual muestra de nuevo la falta de rigor téc-
nico en muchas STS, pese a que hay que reconocer y alabar el esfuerzo explicativo
de esta y similares sentencias); 23-12-1977 (A 4977) (aunque alude también al
acuerdo previo y a la teoría de la necesidad); 10-11-1978 (A 3647), exigiendo con-
cierto y reparto de papeles, junto a realización de actos ejecutivos o actos de coope-

438
ración necesaria (en clara referencia los números I o y 3 o del art. 14 CP); 20-12-1978
(A 4237); 30-10-1979 (A 3769), que, probablemente refiriéndose al art. 14,1° CP,
exige aportación de esfuerzo propio consistente en la realización de "actos ejecuti-
vos o vulgares (¿?) del tipo"; 16-11-1979 (A 4241), que indica que el concurso de de-
lincuentes en un acto imprudente exige concurso de voluntades en el acto impru-
dente y una intervención material, que puede ser ejecutiva, inductiva o
cooperadora, necesaria o no (en clara correspondencia con los tres números del art.
14 CP y el 16); 13-12-1979 (A 4602), que recoge como uno de los muchos elementos
de la "coautoría" la inclusión en el tipo (junto a ella aparece también la eficacia cau-
sal; con ambas, se dice, se ataca el bien jurídico, mientras que con la complicidad
sólo se facilita dicho ataque); 26-12-1979 (A 4645), similar a la anterior; 4-2-1980 (A
434); 6-2-1980 (A 447); 29-5-1980 (A 2155), que, entre otros criterios, alude a la eje-
cución directa; 24-9-1980 (A 3311), que se refiere a la subsunción en el tipo para ca-
racterizar la autoría directa; 5-11-1980 (A 4426) (junto a otros criterios); 14-1-1981
(A 134); 26-2-1981 (A 788); 7-4-1981 (A 1605); 19-6-1981 (A 2764), hablando de "coo-
peración primaria"; 22-10-1981 (A 3865) (parece referirse al art. 14,1° CP); 20-11-
1981 (A 4423) (entre otros criterios); 25-11-1981 (A 4438) (aunque no está muy
claro); 29-12-1981 (A 5234); 5-2-1982 (A 627) (se refiere al "autor principal y mate-
rial" y exige concierto, esfuerzo propio y actos de ejecución); 2-4-1982 (A 2059),
donde, junto a una exposición de la evolución de la doctrina del TS sobre el tema de
la autoría, se declara que, para la autoría material, se requiere acuerdo y "realiza-
ción personal y directa, de actos nucleares de ejecución"; 3-5-1982 (A 2625); 10-5-
1982 (A 2659), curiosa sentencia que afirma que, para descubrir quién es el autor
material o directo hay que acudir a la teoría del dominio del hecho o a la realiza-
ción de actos nucleares o del tipo; 27-9-1982 (A 4967), indirectamente, al señalar
que no sólo son autores los que material y directamente realizan el hecho determi-
nante, sino también los cooperadores necesarios (para cuya caracterización acude,
fundamentalmente, a la teoría de la necesidad); 29-9-1982 (A 4985); 2-11-1982 (A
6919); 2-12-1982 (A 7365), que señala que autor por "participación directa" es quien
realiza "actos principales que van encaminados a la realización del hecho punible",
con lo que, pese a ser una terminología imprecisa, parece apuntar a la teoría objeti-
vo-formal; 27-1-1983 (A 62) (entre otros criterios); 24-3-1983 (A 2175); 22-4-1983 (A
2300) (sentencia del 23-F, que alude a este criterio para la autoría personal, mate-
rial y directa); 3-5-1983 (A 2632); 14-6-1983 (A 3421); 5-7-1983 (A 4093) (dudosa); 5-
7-1983 (A 4095); 29-10-1983 (A 4811); 8-11-1983 (A 5468); 13-12-1983 (A 6521); 22-
12-1983 (A 6724), que habla (también lo hacían algunas anteriores) de "tipo de
autor" para "quien ejecuta el núcleo del tipo penal"; 8-2-1984 (A 732) (junto a otros
criterios); 11-2-1984 (A 756); 10-5-1984 (A 2594) (aunque probablemente "actos eje-
cutivos" equivalga aquí a "actos materiales"); 16-10-1984 (A 4851) ("caso típico de
coautoría directa"); 17-10-1984 (A 4856); 5-11-1984 (A 5434); 16-11-1984 (A 5499),
en lo referente a la "participación directa" y quizá sólo aparentemente; 16-6-1984 (A
5936); 6-2-1985 (A 873), aunque la fórmula es vaga: "acción conjunta de los elemen-
tos esenciales"; 19-4-1985 (A 2105), que recoge como requisito común a la "coparti-,
cipación" la realización de actos de ejecución o comisión propios del tipo delictivo,
lo cual es sólo aparente, pues tales actos pueden ser los del "autor directo", "autor
por inducción", "autor por cooperación necesaria" o incluso de complicidad (¡!); 29-

439
sentencias aplica, de u n modo aparente, la teoría objetivo-formal (realiza-
ción de actos ejecutivos), para calificar una conducta de cooperación nece-
saria o "coautoría" o "autoría" del art. 14,3° CP, pero ello se debe al poco
rigor terminológico de muchas STS, que identifican "acción ejecutiva" con
"acción material" 8 9 . De todas maneras, el análisis de la aplicación jurispru-

4-1985 (A 2146); 4-7-1985 (A 3954), con cierta confusión y junto a otros criterios;
14-12-1985 (A 6262), en el punto en que se refiere a la "participación directa en la
conducta tipificada como delito"; 28-11-1986 (A 7049); 12-12-1986 (A 7903); 28-10-
1987 (A 7623) (contrapone "ejecutor material" a cooperador necesario); 23-1-1988
(A 444); 8-3-1988 (A 1596); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos ("el proce-
sado realizó con su propia mano la descripción fáctica que configura el delito"); 5-
10-1988 (A 7666) (dudosa); 17-10-1988 (A 8058), que juzga un supuesto de coauto-
ría (o, en cualquier caso, de intervención) sucesiva en un delito de robo, en que un
sujeto que no interviene en los actos de fuerza es avisado posteriormente y acude en
su coche, participando en la sustracción y el traslado del botín; el TS fundamenta la
coautoría de dicho sujeto en el robo con fuerza en que "los actos de entrada al lugar
del hecho y de posterior transporte de lo allí sustraído para ponerlo a buen recaudo,
constituyen una intervención directa y principal en la comisión del delito", con lo
que parece aludir a la realización -siquiera parcial- de hechos típicos del robo, ade-
más de hacer referencias al fin de aprovechamiento que recuerdan a la teoría subje-
tiva del interés; 12-12-1988 (A 9380) (acuerdo y realización de actos de ejecución,
sin quedar claro si éstos lo son en sentido técnico); 14-12-1988 (A 9507), que consi-
dera a un sujeto fuera de la cooperación necesaria y de la autoría plenaria, pero
dentro del art. 14 (parece que tiene que referirse al n° Io), por realizar actos parcia-
les de ejecución (podría discutirse si, en este caso, lo son en sentido técnico); 10-2-
1989 (A 1540) (acuerdo y realización conjunta de actos típicos, a juzgar por los ver-
bos utilizados en plural, aunque no se diga expresamente); 8-5-1989 (A 4136), que
niega la coautoría de un sujeto en un delito de receptación, por no cumplir la actua-
ción de aquél los requisitos típicos de dicho delito; 16-5-1989 (A 4195), ya cit. (no
muy clara, exigiendo acuerdo y -al menos esa impresión da en algún pasaje de la
STS- realización de los elementos constitutivos del tipo delictivo).
89. Así, entre algunas otras, las STS 10-2-1969 (A 867), que califica como coopera-
dor necesario al sujeto que facilita a otros procesados por delito de cohecho del art.
386 CP tarjetas en blanco de D.N.I., señalando que "facilitar es equivalente a entre-
gar, que es un acto de ejecución material", lo que nos da una idea de lo que el TS en-
tiende a veces por ejecución; en realidad la cooperación necesaria se "fundamenta"
en la necesidad del acto, que no se explica por qué se da; sin embargo, aunque no se
trate de una aplicación directa de la teoría objetivo-formal, me ha parecido intere-
sante citar aquí esta curiosa sentencia; 12-12-1973 (A 4966), sentencia poco funda-
mentada, salvo en el rechazo del acuerdo previo como fundamento de la coautoría,
en la que es ponente Díaz Palos, y que exige como elemento material de la coopera-
ción necesaria actos de eficaz ejecución, lo que podría recordar a la teoría objetivp-
formal y contradiría algunas de las mejores sentencias de este ponente; 3-3-1975 (A
1550), que aparentemente hace referencia a la teoría objetivo-formal al exigir para
la figura del art. 14,3° CP concierto de voluntades, intención compartida, realiza-
ción de actos ejecutivos y carácter indispensable de los mismos; digo que sólo es

440
dencial de la teoría objetivo-formal produce una sensación decepcionante,
pues, al margen de algunas sentencias que, sea correcta o no la teoría ob-
jetivo-formal, la aplican con claridad y bastante precisión 9 0 , en la mayoría
de los casos nos encontramos con meras y vagas declaraciones de princi-
pios, con formulaciones poco técnicas de conceptos que podrían ser im-
portantes, con mezcolanza de criterios que lo único que pretenden es "jus-
tificar", a base de citar elementos y más elementos propios de la

aparente la aplicación parcial de la teoría objetivo-formal, pues se comprende fácil-

mente que los "actos ejecutivos" no lo son en sentido técnico, sino que la expresión
equivale a "actos materiales"; 19-6-1978 (A 2401), que, refiriéndose al art. 14,3° CP,
utiliza un criterio que llama objetivo-material y que consiste en el encaje del acto
"en la tipología del delito" (cosa más bien parecida a la teoría objetivo-formal), junto
con el criterio verdaderamente objetivo-material de la indispensabilidad causal (teo-
ría de la necesidad); 14-1-1983 (A 9), que no cita número del art. 14, pero parece re-
ferirse a la cooperación necesaria, afirmando que son "coautores" quienes actúan
con convenio y realizan actos ejecutivos, pero de nuevo esta aplicación de la teoría
objetivo-formal es sólo aparente, pues la citada STS da a entender que son ejecuti-
vos los actos que se prestan en condiciones tales que hayan de considerarse de coo-
peración necesaria (¡!); 28-4-1983 (A 2317), que también parece referirse al número
3 o del art. 14 CP, y utiliza la expresión "actos de ejecución" en un sentido no técnico,
como equivalente a "actos materiales"; 20-6-1983 (A 3562), similar a las anteriores;
8-10-1984 (A 4804), que habla de "actos ejecutivos del tipo", parciales, pero esencia-
les, lo que demuestra otra vez que no se trata de actos ejecutivos en sentido técnico
(esta STS habla del art. 12,3° CP, pero sin duda ha de referirse al 14,3°); 30-10-1984
(A 5114), sentencia criticable por lo confuso y reiterativo de sus aseverciones, que,
para determinar cuándo se da cooperación necesaria, acude a diversos criterios y,
como criterio complementario, entre otros, a la realización de "actividades o actos
aportados a la ejecución, esto es autor ejecutivo"; 2-1-1985 (A 257) (como siempre,
sólo aparentemente); 12-1-1985 (A 947), de nuevo aparentemente y con tan mala
terminología que afirma que la "autoría por cooperación necesaria" consiste, entre
otras cosas, en la "aportación de actos ejecutivos esenciales, vinculando la conducta
del partícipe con los requisitos del tipo"; 5-3-1985 (A 1576) (parecida a todas las
aquí citadas); 19-4-1985 (A 2111); 5-10-1985 (A 4622), que, tratando un caso de "co-
autoría" del art. 14,3°, en un momento dado asegura que los roles de los intervinien-
tes eran integrantes del comportamiento típico; 14-10-1985 (A 4988), que de nuevo
habla de "actos de ejecución simultáneos" para referirse a los actos materiales coetá-
neos a la ejecución en sentido estricto; 25-10-1985 (A 5059), referida al "autor por
cooperación necesaria" y que, entre una mezcolanza tremenda de criterios y ele-
mentos, señala, entre los elementos que la jurisprudencia tiene en cuenta, los nor-
mativos, consistentes en la "vinculación de las conductas a los requisitos del tipo de-
lictivo" (¡!); 13-1-1989 (A 28), que, en el caso de un intermediario en un supuesto de
tráfico de drogas, señala que la conducta es de cooperación necesaria (citando va-
rias STS en ese sentido), pero apelando más de una vez al encaje del supuesto en el '
tipo del art. 344 CP.

90. Así la mayoría de las STS de las que es ponente Díaz Palos citadas en las notas
anteriores, aunque no sólo ellas.

441
"coautoría", un resultado al que previamente han llegado intuitivamente,
etc., por todo lo cual vale para estas STS lo dicho en el capítulo anterior al
tratar la doctrina del acuerdo previo91.
Para concluir este apartado, señalaré que la teoría objetivo-
formal, entendida al parecer de un modo amplio, que permitiera su acep-
tación general (al menos como punto de partida) parece ser la recogida en
el concepto de autor y coautor en las conclusiones del VII Congreso de la
AIDP, celebrado en Atenas en 1957, que se ocupó especialmente de los
problemas de la autoría y la participación92.
2. El carácter objetivo y formal de la teoría
a) El carácter objetivo
Ha sido ROXIN93, el defensor más brillante, y que más éxito
ha tenido, de la teoría del dominio del hecho, quizá el autor que, no de-
fendiendo la teoría objetivo-formal, más ventajas ha visto en la misma.
De esas supuestas ventajas me ocuparé enseguida. Ahora me interesa
destacar una de las afirmaciones de ROXIN, en su (parcial) defensa de
la teoría objetivo-formal: "Además esta construcción lleva en realidad el
nombre de teoría 'objetiva' injustamente, lo que desde luego curiosa-
mente nunca ha sido correctamente reconocido"94, añadiendo que la te-
oría objetivo-formal precisamente contempla al autor como el sujeto
que de propia mano dirige el acontecer del hecho, y que sus partidarios,
en una época en que nadie contemplaba el dolo como parte del tipo,
sólo consideraban autor de un hecho doloso al que realizaba finalmente
(creo que aquí hay que entender con dolo) la acción típica, y que la teo-
ría objetivo-formal tiene en cuenta perfectamente las especiales actitu-
des internas, intenciones y tendencias del autor en los casos en que el
legislador ha dado relevancia a tales elementos en la configuración de
los tipos; por todo ello, por comprender acciones totalmente vivas con
sus relaciones sociales de sentido y no abstracciones, la teoría objetivo-
formal es una precursora inmediata de la teoría del dominio del hecho.

91. Vid. supra404s.

92. Vid. ADP 1957, 637, donde se recogen las conclusiones aprobadas: "Es autor
quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la
infracción" ... "Son coautores quienes realizan juntamente los actos de ejecución
con la intención común de cometer la infracción".
93. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s.
94. Taterschaft, 4a, 1984, 35.

442
ROXIN 9 5 niega por todo ello validez a las críticas de LANGE 96 , de que la
teoría objetivo-formal se fija exclusivamente en la especialidad de la cade-
na causal, de la configuración externa de la acción, de cuestiones jurídica-
mente irrelevantes, y de GALLAS 97 , de que la teoría objetivo-formal no es
capaz de explicar los contenidos de valor propios de las conductas típicas
frente a la pura causalidad de las acciones, al fijarse en la pura descripción
de acciones de los tipos, al contrario que la teoría del dominio del hecho 9 8 .

Las consideraciones de ROXIN me parecen incuestionables y

hacen justicia a la teoría objetivo-formal, especialmente en su versión de
autoría como realización de los elementos típicos, pues, como es lógico
y por definición, autor será aquel cuya conducta puede subsumirse sin
más en el tipo correspondiente y ello no podrá suceder más que si en el
sujeto concurren todos los elementos del tipo, personales, objetivos y
subjetivos (tanto el dolo o la imprudencia 9 9 como otros específicos del
delito concreto). Ahora bien, ¿hacen estas circunstancias que sea injusto
llamar "objetiva" a la teoría objetivo-formal? Yo creo que no, por la
razón de que "objetivo" en la teoría de la participación no tiene el signifi-
cado de "excluyente de elementos subjetivos", sino de opuesto a subjeti-
vo; y subjetivo es lo que define a las teorías subjetivas: que exigen, al
margen de los requisitos típicos subjetivos, un especial elemento subjeti-
vo en el autor, que éste actúe con un especial ánimo respecto a su modo
de intervención en el delito 1 0 0 , y esto para nada ocurre en la teoría obje-

95. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s.

96. Taterbegriff, 1935, 16.
97. Niederschrifíen 2, 1958, 125 s.; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 9.
98. Esta apreciación de GALLAS tiene más que ver con el carácter formal que con
el carácter objetivo de la teoría que me ocupa, por lo que volveré a ella inmediata-
mente.
99. Autor de un delito doloso sólo podrá serlo quien actúe con dolo y autor de un
delito imprudente quien actúe con falta del cuidado debido, sin que ello obste para
distinguir un elemento objetivo, p. ej. -yendo más allá que la teoría objetivo-formal-
el control, dominio o determinación objetiva del hecho, en la autoría, que, natural-
mente, para que se trate de una autoría penalmente relevante habrá de unirse al
resto de los elementos típicos; de todas formas lo característico del autor es la con-
currencia en él del elemento objetivo del dominio (vid. infra 631 ss., 690 s. cómo en-
tiendo tal cosa) junto con los elementos específicos del tipo concreto (especial reía-'
ción o característica personal, propia mano, intención, etc.), pues elementos'
comunes como el dolo en los delitos dolosos o incluso la imputación objetiva son
exigibles también en los partícipes.
100. Sobre las teorías subjetivas y sus matices, vid. supra 289 ss.

443
tivo-formal101. En resumen, según lo que se entiende por "objetivo" y "sub-
jetivo" en la teoría de la participación, la teoría objetivo-formal no es una
teoría subjetiva, ni objetivo-subjetiva, sino que es una teoría objetiva.

b) El carácter formal
La queja (o precisión) frente al apelativo "formal" de la teoría de
que ahora me estoy ocupando viene en esta ocasión de la mano del mejor
de los defensores alemanes de la misma, BELING102: "La única teoría de
la participación metodológicamente adecuada es la llamada 'objetivo-
formal', que toma como punto de partida los tipos legales y no cualquier
tipo de apreciaciones apriorísticas sobre la causalidad. Sólo tiene un de-
fecto estético (Schónheitsfehler), en concreto el llamarse 'formal'. Sólo lo
es en tanto que con ello se quiera significar 'estrictamente jurídica'. Su
esencia sin embargo lo que menos es es 'formal'; pues los tipos legales, a
los que sigue con fidelidad a la ley, son en sí mismos productos de la valo-
ración 'material' del legislador sobre la vida". Creo que es difícil expresar
mejor y con menos palabras lo injusto de considerar 'formal' a la teoría
objetivo-formal; en un sentido similar, ROXIN103 contesta a la crítica de
GALLAS que veíamos en el apartado anterior, señalando que es un error
ver en la teoría objetivo-formal una referencia exclusiva a la acción enten-
dida de forma puramente causal; la referencia es al tipo y este tipo se
podrá quizá interpretar de un modo exclusivamente causal, pero a ello no
obliga en absoluto la teoría objetivo-formal; ésta más bien apunta a algo
distinto, al hacer referencia al tipo con todos sus elementos (formales y
materiales); por ello, la crítica de GALLAS a lo sumo servirá contra una
determinada concepción derivada de la teoría causal de la acción, pero no
contra la teoría objetivo-formal de la autoría. ROXIN104 llega a afirmar
que la teoría objetivo-formal se adecúa mejor a una teoría final del tipo.
Resumiendo, lo que me parece evidente es que la teoría objetivo-formal,
en cuanto se remite a los tipos, no es una concepción 'formal', sino todo lo
contrario, remite a un contenido material que es el único que en el terreno
jurídico importa: la valoración contenida en los propios tipos. Ahora bien,
dicho esto, hay que reconocer que la teoría objetivo-formal es formal en

101. Como tampoco ocurre con la teoría del dominio del hecho, salvo en las versio-
nes que hablan de voluntad de dominio del hecho, que realmente ya no son esa teo-
ría; en el sentido de que la teoría del dominio del hecho, por razones similares a las
mencionadas en el texto, es objetiva, vid. infra 575 s., y GIMBERNAT, Autor, 1966,
124-127.
102. GS 101 (1932), 12.
103. Táterschaft, 4a, 1984, 36.
104. Táterschaft, 4a, 1984, 36.

444
otro sentido: en el de que renuncia a poner de relieve cuál es el elemento
material que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los
delitos resultativos), consideran característico del autor y que no se da en
los partícipes, pues la mera referencia al tipo no basta, ya que en el mismo
sin duda hay elementos comunes a la autoría y la participación 1 0 5 ; quizá
se podría contestar que el elemento material común es la realización de
acciones ejecutivas, pero, si no se dice más, eso no deja de ser una petición
de principio y, si se fundamenta en criterios de peligrosidad o reprochabi-
lidad, ello, como veremos, no es u n criterio válido para fundamentar la au-
toría; la realización de actos ejecutivos, en mi opinión 1 0 6 , en un concepto
restrictivo de autor, lo único que fundamenta es la mayor punición del
partícipe, pero no su punición independiente, autónoma, que es la conse-
cuencia fundamental del concepto de autor (en sentido restrictivo). Por el
contrario, las llamadas teorías objetivo-materiales (entre ellas la del domi-
nio del hecho) sí dan criterios materiales diferenciadores de la autoría,
aunque a menudo incurren en el defecto de olvidar o apartarse de la pre-
misa mayor: la tipicidad, la valoración contenida en los tipos. En definiti-
va, la teoría objetivo-formal sólo es formal en tanto en cuanto que, aunque
remite a los únicos criterios materiales válidos, los contenidos en los tipos,
sin embargo no pone de manifiesto cuáles son los mismos.

3. Las variantes de la teoría objetivo-formal

Creo que la teoría objetivo-formal se manifiesta fundamental-

mente en dos corrientes, especialmente claras y diferenciadas entre sus de-
fensores en la doctrina española, y que a continuación paso brevemente a
exponer:

a) La autoría es realización de acciones ejecutivas

La versión más conocida de la teoría objetivo-formal es la que

afirma que para ser autor basta con la realización de alguna acción ejecu-
tiva. Evidentemente tal concepción no se refleja desde un principio en las
opiniones de los autores que defienden esta teoría, pues lo que normal-
mente se encuentra son referencias al tipo en sentido general. Ello es así
porque, al hablar de la autoría, lo primero que se piensa es en la autoría

105. Vid. supra 443 n. 99. También LUZON PEÑA, ADP 1989, 892, señala que en las
teorías objetivo-formales (y, por otras razones, en las objetivo-materiales) hay algo
de verdad: "la concepción de que sólo puede ser autor quien realice el tipo", si bien,,
con razón, indica que lo que no hace la teoría objetivo-formal es precisar "el concep-
to de realización del tipo en los delitos puros de resultado".
106. Vid. infra 454 ss., 485 ss.

445
del sujeto individual que realiza, concurriendo en él los restantes elemen-
tos del tipo de que se trate, todas las acciones de ejecución. Por tanto, es
llegado el punto de la coautoría 1 0 7 donde descubrimos el verdadero conte-
nido de la teoría objetivo-formal 108 : coautor es todo el que realice alguna
acción ejecutiva. Esto es especialmente claro en autores como GEYER 1 0 9 :
"Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa como un autor, es decir
(como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la
llamada acción principal del delito" 110 , añadiendo que, en cuanto el sujeto
realice una acción de tentativa (o sea ejecutiva), ya no podrá ser cómplice;
WACHENFELD 1 1 1 , quien declara que coautor es quien "realiza una 'ac-
ción ejecutiva'"; Robert v. HIPPEL 1 1 2 , quien precisamente ve una ventaja
de esta teoría en que con ella es fácilmente realizable la distinción, del
mismo modo que se realiza entre tentativa y acción preparatoria;
DOHNA 113 , quien señala que coautoría y complicidad se distinguen exac-
tamente igual que acción de tentativa y acción preparatoria; o SAUER 114 ,
quien, cuando cita la realización de la "acción ejecutiva" como criterio de-
finidor de la autoría, remite al § 43 StGB de la época, donde se definía pre-
cisamente la tentativa; ello por citar sólo algunos autores. El propio BE-
LING, que con sus referencias al tipo y al núcleo del tipo parece que va a
decir algo distinto, afirma que existe coautoría cuando cada sujeto realiza
"un trozo de la acción ejecutiva" 115 y, en BELING, "trozo de la acción eje-
cutiva" ha de interpretarse como acción de tentativa: "La tentativa es un

107. Que me parece hoy en día el principal caballo de batalla de todas las teorías
que perviven.
108. Tiene razón R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 822 n. 79, cuando pone de
manifiesto que el criterio de la realización de una acción ejecutiva se refiere sólo a
la determinación de quién es coautor, para deslindarlo del cómplice, que es para lo
que nace la teoría objetivo-formal, que no afirma que baste para ser autor único la
realización de cualquier acción ejecutiva o elemento del tipo.
109. Erórterungen, 1862, 100.
110. Con esta única frase no queda demostrado que GEYER se conforme con la rea-
lización de una acción ejecutiva, pues no nos dice qué entiende por "acción princi-
pal"; sin embargo, con lo que a continuación añade no deja lugar a duda alguna.
111. Lehrbuch, 1914, 201, aunque ciertamente no queda del todo claro lo que es ac-
ción ejecutiva.
\12.ZStW42 (1921), 533.
113. Aufbau, 4a, 1950, 60.
114. Strafrechtslehre, 1955, 35; recuérdense sin embargo las importantes matizacio-
nes de este autor a la teoría objetivo-formal (vid. supra 419 n. 47).
115. Lehre vom Verbrechen, 1906, 408.

446
fragmento de la realización del tipo o ejecución" 116 , de donde deduce que
el concepto de tentativa no es aplicable a la inducción y la complicidad,
que realizan "acciones preparatorias" 1 1 7 . También entre los autores espa-
ñoles se encuentra esta corriente general, si bien con menos defensores
cada vez; los principales hoy en día son VIVES y COBO/VIVES; según
VIVES 1 1 8 , "el que ejecuta parcialmente los hechos es realmente autor par-
cial de ellos: y autor 'en sentido estricto'", estableciendo también cierto pa-
ralelismo con la tentativa 1 1 9 ; para COBO/VTVES 120 , "autor será, pues, el
que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la ejecución de los he-
chos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto tipifica-
do por la Ley" 121 . También es ésta la teoría objetivo-formal mantenida
normalmente por la jurisprudencia española, si bien con un concepto de
acto ejecutivo muy impreciso a menudo 1 2 2 . En resumen, la teoría objetivo-
formal tradicional en Alemania y España se conforma, para afirmar que
hay autoría (coautoría), con que el sujeto realice alguna acción ejecutiva,
entendida ésta en el sentido de la tentativa.

b) La autoría es realización del tipo

Aunque, como ya sabemos, el criterio de que la autoría es reali-

zación del tipo parece ser el punto de partida de toda teoría objetivo-
formal, lo cierto es que la versión más extendida de la misma se conforma
(o entiende por tal) la realización de cualquier acción ejecutiva. Ha sido
fundamentalmente en España donde se ha desarrollado una variante de la
teoría objetivo-formal, que considero más consecuente con los puntos de
partida de la misma y de la que se pueden realmente predicar las dudas
que sobre el carácter objetivo y formal de la misma planteé unas páginas
atrás. Esta variante afirma ni más ni menos: "Autor del delito es aquel
cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial" ...
"autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta descrita en

116. Lehre vom Verbrechen, 1906, 398 (el subrayado es mío).

117. Lehre vom Verbrechen, 1906, 388 s.
118. Libertad, 1977, 179.
119. Libertad, 1977, 179 s.
120. PG, 2a, 1987,518.
121. Además es obvio que COBO/VTVES se adscriben a esta formulación de la teoría
objetivo-formal, pues rechazan expresamente la otra vertiente de la teoría objetivo-.'
formal para mantenerse en la tradicional (PG, 2a, 1987, 518).
122. Vid. supra 425 ss. nn. 86 ss. la mayoría de las STS que recojo; una excepción
son a veces las recogidas supra 433 ss. n. 87.

447
la figura delictiva definida por la ley" 123 . Los principales defensores de
esta teoría son G I M B E R N A T ^ , R. M O U R U L L O ^ , Q U I N T E R O ^ , R .
DEVESA127 y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 128 Entre estos autores,
que tienen en común el señalar que autor es quien realiza el tipo de la
parte especial y criticar la versión tradicional de la teoría objetivo-
formal, existen matices, pero el más importante de ellos se refiere a R.
MOURULLO, quien, igual que los demás, considera que la coautoría, en-
tendida como coejecución, recogida en el art. 14,1° CP (la coautoría di-
recta), es una ampliación de la autoría en sentido estricto, pero es auto-
ría de todas formas, es decir, no está sometida al principio de
accesoriedad 1 2 ^ mientras que los otros autores piensan que la coejecu-
ción, aunque le den el nombre de coautoría, es una forma de participa-
ción 1 3 0 .

123. GIMBERNAT, Autor, 1966, 221. En la doctrina alemana podría parecer que
ciertos autores, en sus definiciones de principio, siguen esta teoría, pero ello se des-
miente cuando se contemplan sus definiciones de la coautoría (cuando las hay) y
por el hecho de que en absoluto critican la formulación clara de algunos autores de
que basta con la realización de alguna acción ejecutiva; quizá en alguna apreciación
de ZIMMERL refiriéndose a la realización del "núcleo del tipo" y de la "auténtica ac-
ción ejecutiva" (ZStW 54 (1934), 575; el subrayado es mío) y sobre todo de Hugo
MEYER, que, pese a definir la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal
clásica, no la considera verdadera autoría (Lehrbuch, 5a, 1985, 221, 233 s.) podría
verse un paralelismo con la versión de que ahora me ocupo.
124. Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), p. ej. 915 s.; Introducción, 1979, 142 s.
125. Omisión, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I, 1972, 801 s., 811 s.
126. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537.
127. PG, 9a, 1985, 796, 797 s.
128. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479, 480-483, 486-488.
129. Comentarios I, 1972, 822, 827.
130. P. ej.: GIMBERNAT, Autor, 1966, 271, donde equipara, en cuanto a su natura-
leza, los tres números del art. 14 CP; ZStW 80 (1968), 916, donde califica expresa-
mente al coautor ejecutor como partícipe (Teilnehmer), 932 s., donde expresamen-
te señala que el "coautor" no verdadero autor, o sea el coejecutor, está sometido al
principio de accesoriedad (este es probablemente el pronunciamiento más claro de
GIMBERNAT al respecto); QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 79 s., en que hace
una distinción entre la "coautoría principal", que considera verdadera autoría por
ser realización conjunta (la conducta encaja directamente en el tipo) y la "coauto-
ría material", recogida en el art. 14,1° CP (o sea coejecución), que califica de parti-
cipación "en el hecho que realiza 'otro'", el verdadero autor; PG, 1986, 536, donde
considera que el coejecutor es tan partícipe como el inductor o el cómplice; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 808 s., hablando de la "coautoría" del art. 14,1° CP, deja
claro que no se trata de un supuesto de autoría en sentido estricto, sino de una ex-

448
 De las opiniones de estos autores y de sus críticas a la versión
tradicional de la teoría objetivo-formal me ocuparé a lo largo de las si-
guientes páginas.

Creo que no necesito fundamentar de un modo prolijo por qué

incluyo a este sector doctrinal dentro de la teoría objetivo-formal: precisa-
mente el mismo representa el desarrollo más consecuente del principio
fundamental de dicha teoría; a esta versión de la teoría objetivo-formal,
que, en mi opinión es, de las dos, la que más aplauso merece, es a la que
sobre todo se le deben hacer las matizaciones respecto a su carácter objeti-
vo y formal; sólo es "objetiva" y "formal" en el sentido que más arriba expli-
qué^!.

tensión legal, aunque no utiliza en este lugar la palabra participación, por lo que
quizá resulta dudoso incluir a este autor en la postura que arranca de GIMBER-
NAT; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, clarísimamente en la p. 514,
donde señalan que "el art. 14,1° CP supone un tipo de participación del que serán
predicables (como de los contenidos en los arts. 14,2° y 3 o y 16 CP) las ideas de ac-
cesoriedad y de unidad del título de imputación". COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517
n. 36 (en pp. 529 ss.), al criticar la variante de la teoría objetivo-formal que esta-
mos estudiando, señalan que efectivamente R. MOURULLO considera que en defi-
nitiva los coejecutores son autores (coautores), pero añaden que, con matices dife-
renciales, GIMBERNAT también los considera tales; creo que con las citas de
GIMBERNAT realizadas en esta nota mía (y, p. ej., la realizada supra 421 n. 62)
queda demostrado que COBO/VIVES no tienen razón; sin embargo, su afirmación
se explica por la utilización confusa de la terminología "autor" y "coautor" en GIM-
BERNAT, que ya he puesto más de una vez de manifiesto y que, aunque en el te-
rreno más de lo formal que de lo material, constituye uno de los puntos más débi-
les del que es el más completo estudio y de gran calidad sobre la autoría y la
participación en España: Autor y cómplice; que es lógico que se produzcan confu-
siones como la de COBO/VIVES lo demuestran ciertos párrafos de GIMBERNAT,
que contribuyen a dejar un resto de ambigüedad sobre el verdadero carácter del
coejecutor, como el siguiente (Autor, 1966, 98): "En cualquier caso, además, en
nuestro Derecho no hay mucho que discutir sobre la cuestión (scil. de si la realiza-
ción de una acción ejecutiva constituye autoría). El 14,1 hace autor al que realiza
actos ejecutivos, que es un criterio más amplio que el de la realización de un ele-
mento del tipo. La discusión sería posible, si acaso, de lege ferenda. Pero tampoco
en este terreno encuentro nada que oponer al criterio del Código de entender que
la realización de actos ejecutivos lleva consigo siempre la calificación de coautor".
Por otra parte, COBO/VIVES ven claro (en el lugar cit.) que R. DEVESA considera
partícipe en sentido estricto al "coautor" por ejecución, pues "incluye, sin más, la
coautoría en la participación"; probablemente tienen razón, pero hay que recono-
cer que los pronunciamientos de R. DEVESA no son tan claros como los de QUIN-
TERO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA.
131. Vid. supra 442 ss.

449
4. Las posibles ventajas de la teoría objetivo-formal

Junto a las defensas parciales de la teoría objetivo-formal que

veíamos al examinar su carácter objetivo y formal 1 3 2 , ROXIN 1 3 3 observa
"ventajas considerables" en la teoría objetivo-formal 134 , en cuanto que evita
las consideraciones causales 1 3 5 que no conducen a resultados positivos en
el campo de la distinción entre autoría y participación, y además consigue
un feliz punto medio entre la contemplación puramente valorativa y la
comprensiva de sentido 1 3 6 : "El asesino que clava el cuchillo en el pecho de
la víctima; el ladrón que toma las joyas del cofre quebrantado y huye rápi-
damente; el testigo que jura en falso con la m a n o levantada - son figuras
plásticas que se hallan en el punto central del curso de los acontecimien-
tos 1 3 7 , cuyo modo de actuación destaca significativamente del de los otros
intervinientes, para el observador imparcial". ROXIN tiene razón, pero "en-
gaña" en cierto modo con sus ejemplos 1 3 8 , pues los que pone son casos cla-
ros de realización (unipersonal) de toda la acción típica, al menos de reali-
zación de las más claras acciones típicas, las consumativas. Como
sabemos, la teoría objetivo-formal clásica no se refiere sólo a esas acciones,
sino, en los casos de coautoría, a cada una de las acciones ejecutivas. Por lo
tanto, la ventaja que ROXIN atribuye a la teoría objetivo-formal sólo la ten-
dría su versión moderna (al menos en su formulación general) y la versión
clásica en cuanto a la autoría unipersonal. Pero lo que hay que preguntarse
es si, por ejemplo, en la violación 139 , el sujeto que violentamente ata a una
mujer para que otro yazga (o, como exige en España el tipo de la violación
tras la reforma de 1989, tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal)

132. Vid. supra 442 s., 444.

133. Taterschaft, 4a, 1984, 35.
134. Otros autores encuentran en ella también ventajas; citaré sólo a uno de los re-
cientes monografistas alemanes del tema: BLOY, Beteiligungsform, 1985, 117 s. y,
en España, como hemos visto supra 445 n. 105, LUZON PEÑA, ADP 1989, 892.
135. Lo cual es evidentemente cierto, por mucho que algunos defensores de la teo-
ría objetivo-formal, como vimos en el primer apartado de esta sección, hagan refe-
rencias a la causalidad.
136. Contra esta afirmación de ROXIN, expresamente STEIN, Beteiligungsformen-
lehre, 1988, 126 n. 1.
137. De acuerdo con ello, p. ej., KÜPPER, GA 1986, 439.
138. Algo similar a lo que yo afirmo lo pone de relieve GIMBERNAT, Autor, 1966,"
30-33, citando en p. 30 el mismo párrafo de ROXIN.
139. En el Derecho español, pues, como señalaré infra 508 s. n. 312, en Derecho ale-
mán las cosas pueden ser distintas.

450
con ella sin el consentimiento de la misma, que obviamente realiza una ac-
ción ejecutiva, incluso una acción típica en el sentido de que ésta está des-
crita en el tipo legal, realmente es considerado por el observador imparcial
como algo muy diferente a lo que otros partícipes hacen, como la acción
central, y, lo que es mucho más importante, si la ley que dice partir de un
concepto restrictivo de autor considera a éste sujeto como el sujeto central
contra el que su prohibición de actuar se dirige del modo más directo, sin
necesidad de apoyarse en la acción de algún otro sujeto; si la ley, en defini-
tiva, considera a este sujeto en el mismo plano del que yace (o del que tiene
acceso carnal por una de las vías señaladas); o, en ejemplos aún menos cla-
ros, si el que sujeta a la víctima mientras otro le clava un cuchillo en el
pecho es contemplado en la ley al mismo nivel que éste último. La teoría
objetivo-formal clásica parece que debería afirmar que sí son coautores
esos sujetos 1 4 0 , pero ello desde luego no aparece al menos con la misma
evidencia plástica que en los ejemplos de ROXIN. Por tanto, aunque algo
hay de cierto en la afirmación de este autor, la ventaja que señala sólo se
produce parcialmente en la teoría objetivo-formal.

En segundo lugar, señala ROXIN 1 4 1 que la teoría objetivo-formal

pone de relieve una diferencia de importancia que sin duda el legislador ha
tenido en cuenta, pues éste, al crear los tipos, piensa en primera línea como
autor de los mismos en quien ejecuta por sí mismo esas acciones. Esto es
verdad, y, como señala ROXIN, lo aceptan hoy día prácticamente todos los
defensores de distintas teorías sobre autoría, aunque era un pensamiento
que no necesariamente se derivaba de todas ellas, en especial de las teorías
subjetivas. El acierto de la teoría objetivo-formal es el de haber encontrado
una fórmula (realización de la acción típica o, mejor, del tipo con todos sus
elementos) que expresa con toda claridad la idea primaria, evidente, del le-
gislador. Pero, siendo esto verdad, tenemos que volver a lo mismo que se dijo
frente a la primera ventaja señalada. Si nos fijamos en las acciones ejecuti-
vas que no son consumativas no resulta ya tan evidente, como puse de mani-
fiesto, que fueran las que "en primera línea" tuvo en cuenta el legislador.

En resumen, la gran ventaja de la teoría objetivo-formal es (en

una de sus versiones sólo como punto de partida correcto) el remitir la auto-
ría al tipo legal, pues, de ese modo, se expresa que es autor (en un concepto
restrictivo) ni más ni menos que quien la ley quiere, aquel a quien dirige del
modo más directo e independiente sus prohibiciones y mandatos; pero tal

140. Que a veces no lo hagan así algunos de sus defensores se debe a que son incon-'
secuentes y unas veces se acuerdan de las acciones ejecutivas y otras de las consu-
mativas solamente.
141. Taterschaft, 4a, 1984, 35.

451
ventaja se pierde en cuanto se empieza a hablar de la realización parcial de
las acciones ejecutivas, como iremos viendo a lo largo de esta sección. En la
concepción más ampliamente referida al tipo, esta ventaja se conserva, pero,
sin embargo, se sigue sin explicar qué criterios son los que llevan al legisla-
dor a considerar típica una conducta, explicación que facilitaría mucho,
sobre todo en los tipos meramente resultativos, descubrir, con cierto carác-
ter general, cuáles son las acciones típicas fundamentadoras de la autoría.

5. El fundamento de la teoría objetivo-formal

Hay que hacer la precisión de que, en realidad, el verdadero

fundamento de la teoría objetivo-formal, en su principio de que autor es
quien realiza el tipo legal, no es otro que la adecuación a la propia ley:
si en u n concepto restrictivo se parte de la idea de que es el tipo el que
define la conducta (y los caracteres personales, intenciones, etc.) del
autor, aunque parezca una verdad de perogruUo, autor es quien realiza
el tipo. Aquí está todo lo positivo y todo lo poco aclarativo de la teoría
objetivo-formal. Pero, al margen de ello, los partidarios de la teoría obje-
tivo-formal han buscado fundamentos, o quizá mejor razones o explica-
ciones de por qué es autor quien realiza la acción típica o acciones eje-
cutivas. Prescindiré de las referencias a la causalidad que se encuentran
en algunos defensores de esta teoría 1 4 2 , que, como ya sabemos 1 4 3 , están
abocadas al fracaso, y de opiniones particulares, como las de M. E.
MAYER y SAUER 144 , que aproximan sus teorías a las objetivo-
materiales o a la del dominio del hecho, para centrarme aquí en dos de
los tres aspectos que pone de relieve GIMBERNAT 145 , en un esfuerzo de
síntesis digno de elogio, como fundamentos de la teoría objetivo-formal:
el de la mayor reprochabilidad del que ejecuta el hecho y el de la adap-
tación de la teoría objetivo-formal al tipo y al lenguaje corriente. Dejo de
lado el tercer fundamento que GIMBERNAT pone de relieve, que es el
relativo a la mayor adecuación de la teoría objetivo-formal al antiguo §
47 StGB, por dos razones: en u n trabajo que no es de Derecho compara-
do interesan menos los argumentos basados en la literalidad de los pre-
ceptos de u n Derecho que no es el español y, en segundo lugar, la dic-

142. P. ej. LIEPMANN, Einleitung, 1900, 76 s.; NEUMEISTER, Táterschaft, 1900, 30

s.; WACHENFELD, Lehrbuch, 1914, 194, 201; v. LISZT, Lehrbuch, 2r/22a, 1919, 204
s., considerando que el StGB parte de diferencias causales, por mucho que a él las
mismas le parezcan incorrectas; MENOR, Principios, 1902, 55; y algún otro autor.
143. Vid. supra 70 ss.
144. Vid. supra 416 n. 25, 419 n. 47.
145. Autor, 1966,22-24.

452
ción del antiguo § 47 ha cambiado en el actual § 25 StGB, que ya no
habla de ejecución, sino de comisión 1 4 6 .

a) El argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad

Ya me he referido anteriormente a este tema 1 4 7 , exponiendo las

opiniones de ROXIN y GIMBERNAT al respecto y haciendo mis propias
precisiones.

En este lugar me interesa sólo hacer algunas consideraciones a

las afirmaciones de ciertos partidarios de la teoría objetivo-formal 148 que
pretenden fundamentar su afirmación de que autor es quien realiza accio-
nes ejecutivas en el hecho de que su conducta aparece como la más repro-
chable, la más peligrosa, la que indica un mayor grado de energía crimi-
nal, la más grave en definitiva. ¿Es esto verdad? Creo que, al margen de lo
dicho en el lugar al que hace un momento me he referido, hay que preci-
sar en este tema.

Ante todo, se ha de tener en cuenta que en este lugar lo que tra-

tamos de descubrir es qué criterio es el más adecuado para decidir quién
es autor en un concepto restrictivo de la autoría. Recordemos que la opción
por tal concepto, sobre todo en un sistema legal que, como el español, no
la impone claramente, se basaba fundamentalmente en la mayor adecua-
ción del mismo a los principios del Derecho penal de un Estado de Dere-
cho, por su mejor delimitación de lo típico, que, en definitiva, redunda en
una mayor seguridad jurídica 1 4 9 . En ese sentido, en la ponderación de las

146. El antiguo § 49 StGB rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una ac-
ción punible, se castigará a cada uno de ellos como autor"; sobre el tenor del actual §
25, vid. supra 45 n. 2. En cualquier caso, el argumento no me parece que fuera decisi-
vo con el antiguo § 49, pero tampoco la sustitución de "ejecutan" por "cometen" en el
actual § 25, 2 y el "comete" del 25,1 me parecen elementos decisivos ni a favor ni en
contra de la teoría objetivo-formal. Lo cierto es que, si bien antes cabía aducir como
argumento de apoyo, no de decisión, el "ejecutan" del § 49, hay que reconocer que el
"comete" y "cometen" actual son téminos más amplios, que apoyan desde luego la se-
gunda de las versiones vistas de la teoría objetivo-formal, pero que también permiten
(precisamente porque la premisa de la realización del tipo es hoy generalmente com-
partida) otras interpretaciones, especialmente la de la teoría del dominio del hecho;
sobre si en el StGB es posible hoy día una interpretación que parta de la teoría subje-
tiva, vid. un brevísimo apunte del problema supra 330 s., 331 n. 147, 331 s. n. 150.
147. Vid. supra 77 ss.
148. Vid. p. ej., LIEPMANN, Einleitung, 1900, 64; WEGNER, Reform, 1926, 108.
149. Vid. supra 130 ss., 201 s., 251.

453
valoraciones del legislador, habrá que tener en cuenta los conceptos de
merecimiento y necesidad de pena, en lo referente a las formas de inter-
vención en el delito (prescindiendo de la valoración de otros elementos,
que se entrecrucen en el hecho concreto y que afecten también al grado de
injusto del hecho o a la culpabilidad del sujeto), sobre todo en dos senti-
dos: en primer lugar, para establecer el concepto de autor, habrá que tener
en cuenta que los conceptos señalados no sólo jugarán para justificar la
imposición de una pena típica mayor o menor, sino de modo muy especial
para determinar que la responsabilidad de ese sujeto es autónoma, no de-
pende de la de ningún otro interviniente; en segundo lugar, los conceptos
referidos jugarán para establecer el marco penal a que ha de someterse a
cada forma de intervención, independientemente de que se trate de un
autor o de u n partícipe; lógicamente la autoría, por ser la forma más direc-
ta de ataque a la prohibición o mandato legal primario, tendrá siempre
asignado, además de su carácter de autonomía o independencia, el máxi-
m o marco penal, el marco penal señalado directamente por el tipo que
prohibe u ordena su conducta; pero podrá ocurrir que otros tipos de con-
ductas de intervención merezcan y necesiten el mismo marco penal del
autor.

Por tanto, volviendo al tema que nos ocupa, más que referir-
nos a si u n a conducta es la más grave, la que mayor energía criminal
muestra, etc., lo que hay que preguntarse es cuál es su grado de mereci-
miento y necesidad de pena. Desde esta perspectiva, me parece que la
segunda de las versiones de la teoría objetivo-formal (autor es quien rea-
liza el tipo) es correcta (con alguna matización), pues es claro que la
conducta más merecedora y necesitada de pena es aquella que contraría
el mandato o prohibición del legislador en los tipos 1 5 0 ; el problema es,
de nuevo, que esta teoría no explica cuándo y por qué se da tal enfrenta-
miento directo.

En cuanto a la versión clásica de la teoría objetivo-formal

(autor, coautor, es el que realiza una acción ejecutiva), ¿qué ocurre con
el merecimiento y necesidad de pena? En mi opinión, resumidamente
ocurre que la realización de acciones ejecutivas justifica desde luego la
imposición al sujeto de un marco penal elevado, del mismo marco penal
que los tipos establecen para el hecho del autor. El realizar acciones eje-
cutivas supone colocarse al borde de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos, supone una cercanía tan grande al hecho que el legisla-

150. Distinto será naturalmente que, en la configuración de algunos tipos, podamos

pensar que el legislador se ha equivocado al describrir la conducta de autoría, pero
este tema no guarda relación con el problema que analizo.

454
dor quiere evitar (o un apartamiento tal del que el legislador ordena) que
hace que la posibilidad de que el acontecimiento tenga lugar se convierta
en algo mucho menos remoto que en el momento anterior a emprender
dicha acción. Que ello es así me parece algo especialmente claro en un
Derecho penal como el español que, con carácter general, anticipa la puni-
ción del autor cuando éste 1 5 1 emprende esos actos, aunque el hecho no
llegue a consumarse (punición general de la tentativa) 1 5 2 , mientras que
en la fase de preparación, es decir, cuando el hecho que da lugar al que-
brantamiento de la norma directa contenida en cada tipo todavía no se
ha puesto realmente en marcha, sólo se castigan determinados comporta-
mientos especialmente graves 1 5 3 . Por otra parte es cierto que socialmente
aparece como especialmente repugnante la actuación del sujeto que, en
la comisión de un delito, "se mancha las manos" directamente, que a me-
n u d o 1 5 4 quien realiza una acción ejecutiva tiene que vérselas cara a cara
con la víctima y vencer por tanto no sólo los frenos e inhibiciones que la
propia ley impone a la conducta delictiva, sino los derivados de la propia
condición y sentimientos humanos: quien directamente se enfrenta a la
víctima requiere por ello una mayor energía criminal desde luego que
quien a sabiendas vende la pistola con la que se dará muerte a una per-
sona. Pero lo más importante de todo es el hecho de que la realización
de acciones ejecutivas supone u n avance tan grande del plan delictivo,
una proximidad al comportamiento que se trata de evitar, que el peligro
de infracción de la norma directa contenida en cada tipo (el riesgo de le-
sión o puesta en peligro de bienes jurídicos) aumenta de un modo consi-
derable, hasta tal punto que hace mucho más difícil la evitación de esa
infracción, lesión o puesta en peligro. Por un lado, el desvalor ético-
social de la conducta justifica, por su alto grado, un merecimiento de
pena muy grande y, por otro, la cercanía a que me refería hace un mo-
mento y el aumento enorme de posibilidades de que suceda lo que se tra-
taba de evitar, la mayor dificultad de evitarlo, justifican, sobre todo
desde un punto de vista de prevención general, una necesidad de pena
también muy alta. En definitiva, a quien realiza acciones ejecutivas ac-

151. De momento no prejuzgo si todo el que realiza acciones ejecutivas es autor y

aviso de que existen diferencias, en mi opinión, entre la realización de una acción
ejecutiva (de tentativa) por el autor único y la realización de una acción ejecutiva
por el sujeto que deja en las manos de otros la continuación del proceso delictivo.
152. En sentido similar, GIMBERNAT, Autor, 1966, 98 s.
153. Incluso en un CP como el nuestro que castiga con carácter muy general los
actos preparatorios, no se castigan todos ellos.
154. Pero no siempre: piénsese, entre otros muchos ejemplos, en el de quien es
autor de un delito fiscal o monetario.

455
tuando junto con otros 1 5 5 , aunque no sea autor, debe corresponderle el
marco penal máximo para cada delito 1 5 6 .

Ahora bien, con ello no está dicho todo. Retomando la argumen-

tación con que iniciaba esta apartado, vuelvo a recordar que nos movemos
en un concepto restrictivo de autor, en que la accesoriedad cumple una
función garantista determinada, y en que el merecimiento y necesidad de
pena no sólo juegan en la fijación del marco penal. Lo fundamental del
autor es que su responsabilidad es autónoma, que es el sujeto directo de la
norma primera, de la contenida en cada tipo de delito, no de las extensivas
(y por ello accesorias, siguiendo los criterios de conveniencia que me han
llevado a optar por u n concepto restrictivo de autor), y por tanto él deberá
ser quien, desde el punto de vista de las formas de intervención exclusiva-
mente, reúna el máximo de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta
perspectiva, la cuestión a plantearse ahora es la siguiente: todos quienes
realizan acciones ejecutivas, que ya se ha demostrado que fundamentan
u n merecimiento y necesidad de pena grandes, ¿son igualmente merecedo-
res y están igualmente necesitados de pena, se enfrentan a la norma pri-
mera típica de igual modo o unos lo hacen más directamente que otros?.
Porque si no es así, todos estarán sometidos al mismo marco penal típico,
pero, dado que en el concepto restrictivo de autor buscamos al máximo
merecedor y necesitado de pena, al infractor más directo de la norma,
para imponerle una responsabilidad autónoma, éste tendrá que ser el que,
entre los que realizan acciones ejecutivas, realice la más directamente in-
fractora de la norma. Veamos algún ejemplo:

Consideremos por u n lado u n a acción ejecutiva y típica clara

como la de clavar en el pecho de la víctima un cuchillo; junto a ella, otra

155. Si actúa solo, no le corresponderá el marco penal máximo, sino el de la tentati-

va (en Derecho penal español, rebaja obligatoria de pena -art. 52 CP-, en el alemán,
facultativa -§ 23,2 StGB-), puesto que, al fin y al cabo, no ha dejado en marcha, en
una fase ya muy próxima a la consumación, el proceso del delito, mientras que
quien realiza acciones ejecutivas para dejar a otros la continuación del proceso deja
éste en marcha. Por ello se justifica la imposición al mismo del marco penal del
autor, aunque no sea autor.
156. Y así lo hace el CP español sin duda en su art. 14,1°. Vid., en algunos aspectos,
en sentido similar al del texto, DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 45 s. Algunos de-
fensores de la teoría objetivo-formal, como WEGNER, Reform, 1926, 109, se dieron
cuenta de que el cómplice puede merecer en ciertos casos la misma pena que el
autor y, por ello, consideraban correctos los preceptos legales que preveían tal posi-
bilidad; sin embargo WEGNER no se refería aquí a los casos de ejecución, pues
éstos para él siempre son de autoría, sino más bien a los que en el CP español serían
de cooperación necesaria.

456
de las acciones que, si bien no típica, se suelen considerar ejecutivas 157 : la
del que sujeta a la víctima mientras el otro la apuñala. En este caso (y repi-
to hasta la saciedad: en u n concepto restrictivo de autor y considerando
las razones que hay tras el mismo), creo que no es verdad que ambas estén
en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; será cierto que
ambas demuestran un alto merecimiento y necesidad de pena, pero no el
mismo: la cercanía a la infracción de la norma, el peligro que para la le-
sión del bien jurídico muestran ambas acciones es grande, es similar, pero
no idéntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir
la infracción de la norma directa del tipo sea mucho menor que en los
casos de conductas preparatorias 1 5 8 o más laterales, pero es que la de apu-

157. En contra de tal calificación, p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 332. P. ej. el propio BE-
LING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 397, considera que la acción de sujetar es de
complicidad y no de coautoría; el problema de muchos partidarios de la teoría obje-
tivo-formal es que, aunque hablen de acción ejecutiva, en el sentido de la tentativa,
después se fijan siempre en ejemplos de claras acciones típicas para decir que hay
autoría; quizá en el caso de BELING ello se deba además a que maneja un concepto
muy estrecho de acción ejecutiva y de tentativa, sobre el que no me puedo extender
y que probablemente no sea muy correcto: vid. Lehre vom Verbrechen, 1906, 249 s.,
412, en que hace coincidir casi del todo acción ejecutiva y acción típica (vid. la críti-
ca que GIMBERNAT, Autor, 1966, 103 s. hace a este respecto); se comprenderá fá-
cilmente que, con ese concepto de acción ejecutiva, esta variante de la teoría objeti-
vo-formal se aproxime mucho a la otra (autor es aquel cuya conducta es
directamente subsumible en el tipo, pues esto equivale a decir que autor es quien,
cumpliendo los requisitos de toda índole del tipo, realiza la acción descrita en el
mismo, o sea la acción típica). Respecto a la acción de quien sujeta, con razón me
hizo notar CEREZO en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral que tal ac-
ción supondrá casi siempre alevosía y ésta es un elemento típico del asesinato en el
CP español (art. 406,1a); siendo esto así, parece que lo lógico sería que, a quien suje-
ta en este caso, se le dé el tratamiento de quien realiza una acción típica de las va-
rias descritas por la ley, problema del que me ocupo infra 504 ss. (en mi opinión, la
acción que hace que haya alevosía -la de sujetar- no sería la nuclear, pues ésta sería
la de matar; habrá naturalmente casos de asesinato alevoso en que sólo hay una ac-
ción de matar y la alevosía vendrá dada por una circunstancia no producida por
otra acción distinta de un tercero: p. ej., cuando la víctima se encuentra de espal-
das). De todas maneras, cabría discutir si el sujetar constituye ya un elemento del
tipo (alevosía) o una ayuda -importantísima- para que se dé tal elemento (el elemen-
to alevosía procedería también de quien clava el cuchillo, pues es él quien aprove-
cha la sujeción para asegurar la ejecución); pero sea eso como sea, mantengo aquí
el ejemplo de la sujeción, porque es frecuente en la doctrina y porque, en cualquier
caso, se podría modificar de modo que la sujeción no constituyera un elemento típi-
co: así quien sujeta, mientras otro lesiona a la víctima. ,

158. Conviene hacer una aclaración: que en los casos de ciertas conductas preparato-
rias, pero no de todas, pues hay otras, las de cooperación necesaria que, como en su
momento explicaré, también necesitan y son merecedoras del máximo grado de pena.

457
ñalar hace imposible tal evitación de la infracción 159 ; por tanto, el legisla-
dor tendrá un punto más de interés en evitar la conducta de apuñalar que
la de sujetar, le será más urgente prevenir las conductas de apuñalamiento
que las de sujeción y ello lo conseguirá con la amenaza de una pena igual
para ambas, pero autónoma, independiente de lo que hagan otros, para la
de apuñalar y, para la de sujetar, en cambio, dependiente de que la otra
acción (apuñalar) no esté justificada. Por otro lado, y aunque esto es
menos importante, creo que también hay un plus de energía o capacidad
criminal en la acción de apuñalar frente a la de sujetar.

Se podría aducir que, al fin y al cabo, las conductas son diferen-

tes, pero no tan diferentes como para convertir a un sujeto en autor y a
otro en partícipe, y que ello supone una atomización excesiva de las accio-
nes. Esto, dicho en general, puede ser verdad, pero olvida una de las pre-
misas de las que parto en mi argumentación: estamos tratando de cons-
truir o de explicar u n concepto restrictivo de autor, que tiene la ventaja de
perfilar mejor los tipos penales, gracias al principio de accesoriedad. Ello
se conseguirá mejor cuanto más restrictivo sea el concepto de autor en
que nos movamos, siempre y cuando exista alguna razón material para
restringir cuando se llega a un punto en que la distinción de figuras no
aparece ya de u n modo clarísimo y donde se acercan el merecimiento y ne-
cesidad de pena. Pues bien, en mi ejemplo, llego a un concepto restrictivo
de autor máximo, creo que no se puede restringir más, y lo hago mostran-
do que hay una diferencia material, aunque pequeña, entre ambas conduc-
tas, lo que justifica una diferencia de tratamiento. Todavía no he descrito
el criterio general que me parece que permite llegar a este resultado; poco
a poco lo iré exponiendo, pero adelanto cuál es: el dominio o determina-
ción positiva (o máxima) del hecho típico (realización de la acción típica
nuclear).

Por otra parte, mi primer esbozo del concepto de autor lleva a

soluciones totalmente satisfactorias en el Derecho penal español, que, al
contrario que el alemán, contiene en la parte general un precepto que
castiga la realización de actos ejecutivos con la pena del autor: el art.
14,1° CP. Con ello, se mantiene la ventaja del concepto restrictivo y se
obtiene en la práctica una solución material muy similar a la que se deri-
varía de considerar coautores a todos los que realizan actos ejecutivos,
pues, como sabemos 1 6 0 , en u n porcentaje elevadísimo de casos, la acce-
soriedad no planteará problema ninguno para el castigo del partícipe eje-

159. Dicho de otra manera: la de apuñalar es una acción idónea para matar, una ac-
ción de matar; la de sujetar, no.
160. Vid. supra 125 ss.

458
cutivo o coejecutor, por lo que al mismo se le castigará de un modo idén-
tico al autor 1 6 1 .

Iré desarrollando en lo sucesivo el concepto de autor (sobre todo

en el ámbito de la coautoría) que aquí he apuntado, confrontándolo con otras
concepciones, sobre todo la objetivo-formal y la del dominio del hecho. Tam-
bién me ocuparé de algunos casos en que existen dos acciones claramente tí-
picas, entre las cuales sólo una me parece nuclear. Ello ocurre, por ejemplo,
en un caso muy discutido: la violación con fuerza, en que un sujeto ejerce la
violencia y otro realiza el yacimiento (o el acceso carnal de que se trate) 1 6 2 .

En resumen, creo que, desde el punto de vista exclusivo de las

formas de participación, no es verdad que todas las acciones ejecutivas
sean las más reprochables, demuestren la máxima energía criminal, sean
las más graves, o, en una perspectiva mucho más correcta, presenten un
idéntico grado de merecimiento y necesidad de pena. Ello ocurre sólo con
las acciones del núcleo del tipo, como seguiré tratando de demostrar.

b) El argumento del lenguaje común, las concepciones populares,

etc.

Este argumento consiste en decir que el tenor literal de los tipos

penales coincide con el lenguaje ordinario y éste nos indica qué acciones
son de matar, de injuriar, de falsificar, etc.: precisamente las de ejecución.

161. Los instrumentos que nos da el Derecho positivo y las realidades de aplicación
del Derecho en la práctica son elementos que no se pueden olvidar a la hora de
construir un concepto de autor. Por ello es en cierto modo explicable que los pena-
listas alemanes propongan conceptos de autoría, sobre todo de coautoría, más am-
plios que lo que correspondería a un verdadero concepto restrictivo de autor; con
ello se pierden algunas ventajas del mismo, se rondan a veces incluso los límites del
principio de legalidad, pero se consigue quizá un castigo materialmente más justo
de ciertos sujetos que, en estricta aplicación de un concepto restrictivo de autor,
tendrían que ser considerados cómplices y estarían por tanto sometidos siempre a
un marco penal inferior al recogido en los tipos de la parte especial (§ 27 StGB).
Con toda la razón pone de relieve la distinta trascendencia de la distinción entre co-
autoría en sentido estricto y complicidad en el Derecho alemán y en el español MIR,
Adiciones II, 1981, 948 s. Considero una fortuna realizar un trabajo sobre la autoría
en un marco jurídico-penal como el español, que me permite seguir, sin escrúpulos,
el concepto de autor que me parece más conveniente, más conforme a los princi-
pios que hacen preferir un concepto restrictivo; probablemente en un Derecho
penal como el alemán, muchas soluciones que me parecen correctas, aunque hasta
cierto punto discutibles, me plantearían grandes dudas entre la correción dogmáti-
ca y la justicia material.
162. Vid. infra 504 ss.

459
Similar es el argumento de afirmar que las acciones ejecutivas son las que
se corresponden con la visión o concepción popular, social de lo que es au-
toría.

Argumentos en esta línea los utilizan, entre otros, BELING 1 6 3 ,

Robert v. HIPPEL16*, ZIMMERL16*, F I N G E R E 0 WEGNER 1 6 ?.

A este tipo de argumentos ya me he referido con cierta extensión

anteriormente 1 6 8 , pues, como sabemos, no sólo los utilizan en favor de sus
tesis los partidarios de la teoría objetivo-formal, sino otros autores, por
ejemplo para criticar el concepto unitario de autor. Por ello, no voy a repe-
tir aquí mis observaciones. El lenguaje común carece de la precisión sufi-
ciente como para delimitar formalmente las distintas figuras de interven-
ción en un hecho y, desde luego, los criterios valorativos "populares" o
sociales de los fenómenos de intervención no coinciden necesariamente
con los empleados por el Derecho, menos quizá en este tema que en otros,
pues tales valoraciones se fijan sobre todo en lo reprobable o "perverso" de
la conducta, más que en cuestiones técnicas sobre si la responsabilidad de
u n sujeto debe ser autónoma o accesoria, pues en esta cuestión juegan
más bien componentes con alto contenido jurídico (principio de garantía,
delimitación de la tipicidad, etc.), que son en gran medida ajenos a las va-
loraciones del profano. Es decir, que tales valoraciones sirven más como
criterio orientativo (por supuesto no único) sobre el marco penal a impo-
ner a u n determinado sujeto que sobre su consideración como autor o par-
tícipe en un sistema de autoría restrictiva 1 6 9 . En cualquier caso, el legisla-

163. Methodik, 1922, 96; Grundzüge, 10a, 1928, 30, refiriéndose aquí a la autoría me-
diata.
164. ZStW 42 (1921), 533, que se refiere a la "concepción natural".
165. ZStW 52 (1932), 170; ZStW 54 (1934), 578 s.
166. Strafrecht, 1932, 543.
167. AT, 1951, 249, utilizando argumentos de lenguaje y de conformidad con las
convicciones sociales, frente a una réplica de MEZGER a un ejemplo del propio
WEGNER, Reform, 1926, 104 s., que argumentaba tácitamente con los mismos re-
cursos.
168. Vid. supra 145 ss.
169. Al margen de ello, es francamente difícil saber lo que es el lenguaje ordinario o
las concepciones sociales. Sin ningún rigor científico por supuesto, he realizado pe- '
quenas encuestas entre profanos, de un nivel cultural universitario por lo general,
sobre qué entienden por autor y por partícipe, o sea cómplice e inductor; de entra-
da, formulada así la pregunta, lo que primero se observa es una respuesta vacilante,
porque en primer lugar tales conceptos no resultan claros a los entrevistados; en se-

460
dor, al formular los tipos o los preceptos sobre intervención, no está vincu-
lado por el lenguaje común ni por las concepciones sociales, aunque es
preferible que se adapte a ellas en cierta medida, para así hacer más com-
prensibles, y con ello más fácilmente interiorizables, sus mandatos y pro-
hibiciones 1 7 0 .

Muy brevemente, me parece que tiene razón GIMBERNAT 171

cuando señala que "el recurso a la tipicidad y al lenguaje corriente" por
parte de los defensores de la teoría objetivo-formal "carece de base" 172 ,
pues en el lenguaje corriente (y, añado yo, en la imagen popular) lo único
que está claro es que es autor quien realiza todo el hecho de propia mano
o, al menos, realiza de propia m a n o la acción consumativa 1 7 3 . En los
demás casos (incluida la realización de acciones ejecutivas en el sentido de
la tentativa) las cosas no aparecen claras ni en el lenguaje común ni en las
concepciones sociales o "populares" (piénsese de nuevo en el ejemplo del
que sujeta a la víctima en u n homicidio). Pero tampoco las cosas están del
todo claras en la otra versión de la teoría objetivo-formal, la que dice que

gundo lugar, cuando se les da una definición muy general de los términos o cuando
se les pone algún ejemplo, la tendencia es a considerar autor a quien piensan que
realiza una conducta más grave (jefe de la banda, por ejemplo) y, en general, a
todos los que actúan de modo muy próximo espacial y temporalmente a la consu-
mación del hecho (incluso a quienes vigilan las puertas de una habitación para que
nadie entre en ella mientras uno de los sujetos dispara sobre un político, por ejem-
plo), mientras que, cuanto más se alejen las contribuciones de ese momento y lugar,
la tendencia a considerar autores a los sujetos es menor, lo que sería un indicio en
favor de la teoría de la simultaneidad; por fin, cuando para solicitar una respuesta
se ofrece al sujeto ya un criterio de autoría (¿quién realiza el hecho como propio?,
¿quién domina el hecho?), sobre todo cuanto más se precisa ese criterio, la respues-
ta carece ya de validez para comprobar las concepciones populares o el lenguaje
común, pues viene totalmente condicionada por el criterio aportado por quien pre-
gunta. Sólo en una cuestión coinciden todos los encuestados: quien realiza de pro-
pia mano la acción consumativa es autor.
170. En este sentido, recientemente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 237
s. Respecto del término "interiorizables" o del más general "interiorización", es el co-
rrecto en castellano, pues el término "internalización", usado frecuentemente, es la
traducción incorrecta del término alemán (tomado del latín) Intemalisierung, pese a
lo cual, se utiliza asimismo con frecuencia (aunque también "interiorización") en
Psicología, ciencia en la que desconozco su origen exacto, aunque probablemente se
tome de los psicoanalistas de lengua alemana (quizá del propio FREUD).
171. Autor, 1966, 32 s.
172. Autor, 1966,33.
173. Sin embargo, no toda intervención de propia mano, aunque sea la única que se
da en un suceso, es necesariamente autoría (sobre ello, vid. infra 641 ss.).

461
autor es quien realiza el tipo, es decir, aquel en quien concurren los ele-
mentos (personales, subjetivos, etc.) del tipo y realiza una acción típica, en
los casos en que hay más de una acción típica y el sujeto no las realiza
todas: valga de nuevo el ejemplo de la violación: lo que es seguro es que,
según el lenguaje ordinario y las concepciones sociales, autor es el que
yace con la mujer, el que realiza el acto sexual (o el acceso carnal de que
se trate); que el lenguaje ordinario o el sentir popular diga que "viola" tam-
bién (o sea, en Derecho español, que tiene acceso carnal vaginal, anal o
bucal, con violencia o intimidación) quien apunta con una pistola a la
mujer (o la sujeta o la golpea) mientras el otro yace (o tiene el acceso car-
nal correspondiente), es algo que, por lo menos, no es seguro.

Pero, ¿con ello quedan rechazadas ambas versiones de la teoría

objetivo-formal? En absoluto, porque, como he señalado, el lenguaje ordina-
rio y las concepciones sociales no son determinantes (son, a lo sumo, apoyos
interpretativos) para el concepto de autor y de partícipes del Derecho penal.

Por último, quiero hacer dos consideraciones u n tanto al mar-

gen del tema del que me estoy ocupando. En primer lugar, hay que tener
en cuenta que el lenguaje, las palabras tienen una gran importancia en
este tema como en casi todos los temas jurídicopenales, en el sentido de
que el tenor literal de las normas es el límite máximo para su interpreta-
ción 1 7 4 ; el papel que el lenguaje ordinario o las concepciones populares
sobre los conceptos utilizados por la norma desempeñan en el tenor literal
de la misma no está del todo claro y sería digno de un estudio que excede
los límites de este trabajo. Lo que me parece interesante, y ésta es mi se-
gunda consideración, es señalar que, si bien el lenguaje ordinario o las
concepciones populares no tienen en el Derecho penal un papel determi-
nante, es posible que, en ciertos campos, desempeñen un papel limitador;
el ejemplo más claro me parece ofrecerlo el terreno de la causalidad y la
imputación objetiva; se dice, con razón (aunque haya que hacer alguna
matización), que el campo de la causalidad es el de lo puramente ontológi-
co, fenómenológico, de las leyes físicas o psíquicas, y que la restricción de
la causalidad viene dada en primer lugar por un elemento valorativo, que
opera con principios puramente (esto de "puramente" habría también que
matizarlo) jurídicos. Pues bien, me parece que entre ambos momentos
pueden existir otros elementos valorativos que restrinjan la causalidad na-
tural, de modo que el Derecho tenga ya ciertos filtros previos a la valora-
ción jurídica; el lenguaje ordinario y las concepciones populares suponen
probablemente uno de esos filtros restrictivos. Desarrollar aquí esta idea,

174. La importancia de este elemento "formal" ya la he puesto de relieve en otro

lugar (vid. supra 278 ss.).

462
que por supuesto no es nueva 1 7 5 , supondría desde luego desviarme total-
mente del objeto del trabajo, por lo que me limito a apuntarla e ilustrarla
con u n ejemplo: en el famoso ejemplo de los padres del homicida, que son
sin duda factores causales del homicidio, probablemente no haya que lle-
gar a la teoría de la imputación objetiva para excluir del terreno penal la
conducta procreadora de esos padres (me refiero a excluir en lo objetivo;
por supuesto, a los padres les falta además, salvo que construyamos u n ex-
traño supuesto de laboratorio, todo elemento subjetivo del injusto); en el
lenguaje ordinario causar la muerte 1 7 6 es algo más restringido que en el
terreno de las leyes naturales (por un lado, porque el propio sentido de la
palabra causar es en el lenguaje ordinario algo más restringido que causar
para las ciencias físicas o psíquicas, y por otro, hablando ya de "matar",
ello en el lenguaje popular probablemente no es "causar la muerte", sino
privar de la vida, donde puede haber cierto matiz); el lenguaje ordinario y
la contemplación popular interponen aquí un primer filtro valorativo que
excluye de la causación determinadas conductas claramente 1 7 7 , entre ellas
la de los padres que aquí he puesto de ejemplo; no haría falta llegar a decir
que la muerte no es imputable 1 7 8 objetivamente a los padres para excluir

175. Vid. HART/HONORÉ, Causation, 2a, 1985, 1-3, 26-59, entre otras pp.; en esta
obra se alude también a otros criterios como el sentido común, etc. La lectura del
libro de HART/HONORÉ me parece recomendable, pues ofrece perspectivas atra-
yentes, al desarrollarse además en un Derecho distinto (el anglosajón), lo que hace
a veces necesario buscar otra perspectiva, cosa que, con cierta frecuencia, no hace-
mos los penalistas españoles modernos, quizá centrados en exceso en la doctrina
alemana. El libro de HART/HONORÉ no es reciente, pues su I a edición data de
1959 y, aunque por supuesto no es desconocido entre los penalistas españoles, lo
cierto es que se le ha prestado una atención mínima. Con todo lo anterior no quiero
decir tampoco que esté de acuerdo con las opiniones de HART/HONORÉ, antes al
contrario, muchas de ellas me parecen difícilmente compatibles con los principios
que informan el Derecho penal español o alemán, pero otras me parece que apun-
tan sugerentes vías de desarrollo y estudio.
176. No hablo ya de matar, que es lo que exige el tipo del homicidio, que es algo
mucho más estricto que causar la muerte, porque matar va referido al autor; aquí
hablo de causar la muerte para comprender lo que, en sentido naturalístico y objeti-
vo, serían todas las conductas de intervención en esa muerte, incluida la procreado-
ra de los padres.
177. Para las dudosas este primer filtro no sirve.
178. Como partícipes, pues, que no les es imputable, ni desde el lenguaje común ni
desde la valoración jurídica, como autores es algo que me parece que ni siquiera
hace falta discutir, si por autor se entiende autor en sentido estricto; ello, por otra
parte, es una prueba de que los criterios objetivos de imputación no juegan sólo
frente al autor, sino también frente a conductas de intervención distintas de la auto-
ría, que la autoría es un elemento más del tipo objetivo, relacionado, pero no coinci-

463
tal conducta de lo penalmente relevante. En cualquier caso, repito, lo ante-
riormente señalado es un mero apunte sobre un tema que necesitaría
mayor estudio y profundización y que excede con mucho el de este traba-
jo.

6. Crítica a la teoría objetivo-formal

Aparte de lo dicho respecto al fundamento, me ocuparé a conti-

nuación de las tres críticas fundamentales que ha sufrido la teoría objeti-
vo-formal: la de su indefinición o imprecisión, la de que no puede explicar
la autoría mediata y la de que no puede explicar la coautoría. El modo de
proceder será aproximadamente el siguiente: en primer lugar expondré
brevemente el contenido de cada crítica, para, en segundo lugar, ver si la
crítica es aplicable a cada u n a de las versiones en que he dividido la teoría
objetivo-formal. En un apartado posterior decidiré definitivamente si la re-
alización de actos ejecutivos o la realización de actos típicos constituye au-
toría; en este momento razonaré también sobre algunas críticas u objecio-
nes, sobre todo las dirigidas directamente a la versión de la teoría objetivo-
formal que arranca en España de GIMBERNAT y R. MOURULLO.

a) Indefinición o indeterminación

La crítica que reprocha a la teoría objetivo-formal la excesiva in-

determinación del concepto de acción ejecutiva fue mantenida más bien
por autores antiguos 1 7 9 , algunos de los cuales pueden verse en la mono-
grafía de GIMBERNAT 180 . Creo que no merece la pena realizar aquí una
exposición más amplia de tal crítica, ni extenderme en rebatirla, pues con-
sidero que la respuesta que a la misma ha ofrecido GIMBERNAT 181 es
contundente: el que u n criterio jurídico no sea fácil de determinar o preci-
sar no significa que sea incorrecto; en el caso de la distinción entre acto
preparatorio y acto ejecutivo, la crítica tiene todavía menos entidad que la

dente con la imputación objetiva (vid., en este sentido, LUZON PEÑA, DP Circ,
1985, 85, 91 s., especialmente 91 n. 8, 99 s., 104; ADP 1989, 890-892, con una aclara-
ción en 891 n. 8 de que su concepción sobre la relación entre autoría e imputación
objetiva como elementos del tipo objetivo para nada implica -en realidad nada tiene
que ver en absoluto con él- una tendencia al Derecho penal de autor).
179. Aunque la crítica se mantiene hasta tiempos recientes; vid., así, p. ej., B^LOY,
Beteiligungsform, 1985, 118.
180. Autor, 1966,34.
181. Autor, 1966, 34 s.

464
que puede tener en otros problemas, pues es la propia ley (y en España
con carácter general, en el art. 3, párrafo 3 CP) la que obliga, eso sí en un
terreno distinto al de la autoría y la participación, a distinguir entre accio-
nes preparatorias y acciones ejecutivas, pues éstas son las que dan lugar a
tentativa y no las primeras que, además, son impunes en el caso del autor
individual. Lo mismo cabría decir del concepto de acción típica que mane-
ja la otra versión de la teoría objetivo-formal: por mucho que sea difícil de-
terminar qué es acción típica, sobre todo en los tipos puramente resultati-
vos 1 8 2 , por mucho que sea discutible que se trate de algo distinto a la
acción ejecutiva 183 , ello por sí solo no quiere decir que el criterio sea inco-
rrecto para determinar cuándo hay autoría, sino que a lo sumo demostra-
rá que es u n criterio difícil de utilizar, necesitado de explicaciones, etc. En
resumen, este argumento no desmonta la teoría objetivo-formal, aunque,
naturalmente, el que no ocurra así tampoco es un argumento de especial
valor a favor de su validez.

No voy a entrar aquí en la discusión de qué es exactamente ac-

ción ejecutiva y si se diferencia de la acción típica 1 8 4 , sobre todo porque,

182. Sobre este tema volveré infra 490 ss., pero quiero señalar que tal dificultad o in-
cluso la imposibilidad de determinar qué es acción típica en estos delitos no sólo es
algo en que se basaran ciertos críticos de la teoría objetivo-formal -p. ej., entre otros
muchos, GOETZ, Grenzziehung, 1910, 41; GALLAS, Materialien I, 1954, 136; ZStW 69
(1957), Sonderheft, 7; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 115; AT, 3a, 1979, 172;
KÜPPER, GA 1986, 439; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987; JESCHECK, AT, 4a,
1988, 587 (PG II, 1981, 893). En España, vid. p. ej. G. BENITEZ, PG, 1984, 122 s.;
MIR, PG, 2a, 1985, 312; QUINTERO, PG, 1986, 312; OCTAVIO DE TOLEDO/
HUERTA, PG, 2a, 1986,477- para rechazarla y recaer a menudo en conceptos extensi-
vos o unitarios de la autoría, sino que ciertos defensores de la teoría objetivo-formal
consideran que en tales delitos (o en algunos de ellos) todas las actividades causales
son típicas y hay que acudir, sólo para ellos, a un concepto extensivo de autor; así, par-
cialmente, para ciertos tipos, ZIMMERL, ZStW 54 (1934), p. ej. 575, donde pone el
ejemplo del tipo de homicidio imprudente, y no se pronuncia sobre si el de homicidio
doloso ha de interpretarse restrictiva o extensivamente, señalando que lo importante
es tener en cuenta la diferencia de lege ferenda, es decir, a la hora de redactar nuevos
tipos (por cierto que en los tipos imprudentes la imposibilidad de interpretar restricti-
vamente el tipo es algo generalmente admitido entre la mayoría de autores alemanes
hoy día, que por ello preconizan un concepto unitario de autor para los mismos); o
bien buscan un criterio diferenciador distinto para estos delitos: así FRANK, que
acude a su teoría de la causalidad producida física o psíquicamente (vid. infra 540 s.).
183. P. ej., en contra de esta versión de la teoría objetivo-formal, y afirmando que la
realización de acciones ejecutivas es comienzo de realización del tipo, COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987,517.
184. Sobre estos temas, en una monografía sobre autoría, vid. p. ej. GIMBERNAT,
Autor, 1966, especialmente 103-107.

465
como enseguida se verá, considero que ni la realización de una ni de la
otra (acción ejecutiva y acción típica, si ésta no es nuclear) son suficientes
para fundamentar la autoría, por lo que, dado que el objeto de este trabajo
no se extiende a todas las formas de intervención, sino precisamente a la
autoría, no entraré a determinar de modo preciso qué criterios han de se-
guirse para deslindar las diferentes formas de participación en sentido es-
tricto, más en concreto, no entraré a determinar exactamente qué criterio
ha de seguirse para incluir u n a conducta en el número I o del art. 14 CP 1 8 5 ,
como tampoco cuál es el correcto para calificar una conducta como nece-
saria en el númeo 3 o del mismo artículo.

Pese a todo, muy brevemente indicaré que me parece que no

toda acción ejecutiva es típica en sentido estricto 1 8 6 , puesto que, por ejem-
plo, intentar matar no es ya matar, o, dicho con una definición de la tenta-
tiva que podría ser generalmente aceptada hoy, no es lo mismo realizar
u n a acción que, según el plan del autor y su significación objetiva, supone
una disposición inmediata a realizar la acción descrita en el tipo, que reali-
zar esta misma; o, dicho con un ejemplo, no es lo mismo apuntar a la vícti-
m a con una pistola para inmediatamente disponerse a apretar el gatillo
que apretarlo efectivamente y, sin embargo, si se detiene al sujeto apuntan-
do justo antes de disparar, probablemente se le castigará como autor de
una tentativa de homicidio. Por tanto, cuando decida si ejecución es auto-
ría partiré de la idea, hasta cierto punto discutible, de que acción ejecutiva
y acción típica son cosas distintas. Si ello no fuera verdad, no importaría
demasiado para mi argumentación, pues inmediatamente intentaré demos-
trar que tampoco la realización de cualquier acción típica es autoría.

b) La no explicación de la autoría mediata

La crítica consistente en decir que la teoría objetivo-formal no

explica la autoría mediata ha sido la más frecuente de cuantas se le han
hecho y casi con total seguridad la que ha hecho que la teoría objetivo-
formal haya sido abandonada en Alemania, y que en España muchos auto-
res la abandonen totalmente o se apunten a la otra versión de la misma, la
de la realización del tipo 1 8 7 .

185. Que en él caben las acciones típicas no nucleares a que me referiré enseguida
me parece obvio, y más discutible, aunque en principio correcto, considero que es
la existencia de acciones ejecutivas inmediatamente previas a las típicas.
186. Lo es, al menos para la autoría individual, por extensión, gracias al art. 3,3 CP.
187. Vid., por prácticamente todos los críticos de la teoría objetivo-formal, los si-
guientes (cito, en determinados autores, sólo alguna de sus obras en que se encuentra
esta crítica): Robert v. HIPPEL, ZStW 11 (1891), 727, quien, sin embargo, posterior-

466
 Con razón ha afirmado R. MOURULLO que "la pretendida in-
compatibilidad entre concepción restrictiva de autor y autoría mediata
sólo puede surgir para quienes identifiquen incorrectamente realización
del tipo con ejecución física (directo-corporal) del mismo. La base de con-
cepto restrictivo de autor debe constituirla la idea de realización -y no la
de ejecución física- de la correspondiente figura delictiva" 188 . Enseguida
me ocuparé de si los defensores de la teoría objetivo-formal que refieren la
autoría a la realización de actos ejecutivos consideran que tal realización
ha de ser física y de propia mano; de momento, ya se puede afirmar una
cosa: ése no es el caso de los que defienden que autor es aquel cuya con-
ducta puede subsumirse sin más en los tipos de la parte especial, que
autor es quien realiza el tipo, pues desde luego para nada afirman que tal
realización haya de ser inmediata, directo-corporal. Así, GIMBERNAT no
ve problemas para admitir la autoría mediata con carácter general en los
delitos puramente resultativos 1 8 9 , y pone diversos ejemplos de autoría me-

mente se adscribió a la teoría objetivo-formal (vid. supra 417 n. 29); HERGT, Teilnah-
me, 1909, 71; HAGERUP, ZStW 30 (1910), 757-759; BRUNS, Kritik, 1932, 49; BER-
GES, Werkzeug, 1934, 57 s.; MEZGER, ZStW 52 (1932), 538; LANGE, Táterbegriff,
1935, 17 s.; ROEDER, ZStW 69 (1957), 227 s.; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94
(indirectamente); FRÜHAUF, Eigenhdndige Delikte, 1959, 10; GALLAS, Materialien I,
1954, 127 (implícitamente), 132 s.; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 36 s. (lo coloco aquí,
por datar la Ia ed. de 1963); SAX, JZ 1963, 337 n. 75; F.- Chr. SCHROEDER, Tater,
1965, 21; WELZEL, Strafrecht, 1 Ia, 1969, 99 (DP, 2a, 1976, 144); MEZGER/BLEI, Stu-
dienbuch AT, 15a, 1973, 276 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del § 47 1
b) (152); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 94; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 9; BAU-
MANN, AT, 8a, 1977, 561; CRAMER, Bockelmann-Fs., 1979, 391; GEILEN, AT, 5a,
1980, 188; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 214; MEURER, AT, 3a, 1982, 119; JA-
KOBS, AT, 1983, 503; MAURACH/GÓSSEL, AT2, 6a, 1984, 206; BAUMANN/WEBER,
AT, 9a, 1985, 530; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 118; SAMSON, SK, 5a, 1988 § 25, 7
(4); KÜPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591
(PG II, 1981, 898); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del §
25, 55 (364); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a, 1988, 148; LACK-
NER, StGB, 18a, 1989, antes del § 25, 2 a) (163); STOFFERS, MDR 43 (1989), 209.
También en la doctrina española, sobre todo la reciente, se maneja este argumento;
así GIMBERNAT, Autor, 1966, 35-41; ZStW 80 (1968), 917 s.; R. MOURULLO, ADP
1969, 476; Comentarios I, 1972, 811; MIR, Adiciones, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312; BA-
CIGALUPO, Homenaje-Antón, 1982, 37; Principios II, 1985, 133 s., 144; RUIZ
ANTÓN, Agente provocador, 1982, 159 (sólo parcialmente); BUSTOS, PG, 1984, 325;
G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200;
QUINTERO, PG, 1986, 532; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 477. Na-
turalmente GIMBERNAT, R. MOURULLO, QUINTERO y OCTAVIO DE TOLEDCV
HUERTA no consideran aplicable esta crítica a sus propias tesis.
188. ADP 1969, 476; Comentarios I, 1972, 811.
189. Autor, 1966, 222 s.

467
diata en homicidio o asesinato, aduciendo que en ellos "nada se opone a
decir que" el sujeto que actúa detrás "ha 'matado', ni a subsumir la conduc-
ta del autor mediato directamente en el tipo del homicidio o del asesina-
to". Creo que esto es verdad, pero ello no significa más que u n a cosa: el
tenor literal de los tipos puramente resultativos (matar, dañar, incendiar)
no impide que en el mismo se comprendan las conductas de sujetos que
actúan tras el ejecutor inmediato. A la argumentación de GIMBERNAT
ha opuesto VIVES que eso signfica acudir de nuevo al lenguaje común
para interpretar el sentido de lo típico, lo cual es desmesurado, pues cier-
tos verbos, como matar, tienen u n sentido amplísimo en el lenguaje
común, que no pueden tener como verbo descriptivo de la conducta típi-
ca 1 9 0 . Ciertamente la crítica de VIVES no es del todo justa, pues, en la
misma página en que GIMBERNAT explica que no hay problemas para
incluir en el verbo típico la actuación del autor mediato, hace una remi-
sión en nota a pie de página a otro lugar en que explica que matar es, en
su significado típico, algo menos amplio que causar la muerte y, puede
deducirse también de lo que dice GIMBERNAT, algo menos amplio que
lo que por matar podría entenderse en el lenguaje común 1 9 1 . Pero lo que
está detrás de la observación de VIVES, creo yo, es algo más cierto: que
GIMBERNAT se conforma en este punto con decir que la actividad del
autor mediato se puede subsumir en el tipo sin más, pero no explica por
qué "mata" también el autor mediato, no da u n fundamento material de
tal figura. Visto así, hay que decir de todos modos que, aunque aparente-
mente es justa la crítica a GIMBERNAT, en realidad no lo es; la explica-
ción de la autoría mediata, dice expresamente GIMBERNAT en otro
lugar 1 9 2 , la da la teoría del domino del hecho. Lo que más adelante inten-
ta explicar GIMBERNAT es que no hay problemas para incluir esa auto-
ría mediata, explicada por el criterio del dominio del hecho, en el tenor li-
teral de los tipos resultativos, pero que sí los hay y muy serios, para
incluirla en el tenor literal de los tipos con modalidades limitadas de ac-
ción, en los tipos con elementos personales o subjetivos, que no concu-
rren en el sujeto de atrás, y en los delitos de propia mano 1 9 3 , lo que es ri-

190. VIVES, Libertad, 1977, 173; con carácter general señalan COBO/VIVES, PG, 2a,
1987, 517, que la tesis de considerar autor a aquel cuya conducta es sin más subsu-
mible en el tipo correspondiente de la parte especial supone un remozamiento de la
vieja idea de BELING, que se apoyaba en el uso común del lenguaje, "rechazada por
arbitraria e inconsistente".
191. Autor, 1966, 223 n. 13.
192. Autor, 1966, 135 s.; ZStW 80 (1968), 920.
193. Autor, 1966, 225-249. Como no me voy a ocupar más que de pasada de la auto-
ría mediata, creo que éste es un momento adecuado para hacer alguna precisión
respecto a la misma. En primer lugar, quiero matizar una afirmación de GIMBER-

468
NAT, pese a que, como digo a continuación en el texto, estoy plenamente de acuer-
do con que la autoría mediata no puede admitirse sin más en los delitos cuyo tenor
literal lo impida, aunque se den las razones materiales para castigar al sujeto que
actúa detrás. Mi matización se refiere al supuesto de los delitos de resultado con
modalidades limitadas de acción; en ellos, GIMBERNAT, Autor, 1966, 224 s., tras
señalar que hay problemas para construir una autoría mediata, indica que la cosa
no tiene demasiada importancia desde el punto de vista de la justicia material en el
Derecho penal español, pues, al haber un ejecutor inmediato, la conducta de quien
actúa detrás podrá ser cubierta por el art. 14,2 CP, "cuando el ejecutor se haya dado
cuenta de que realizaba el delito (porque era un menor o porque actuaba bajo
miedo insuperable)" o por el 14,3° "cuando el autor inmediato ignorase que cometía
un delito". Ambas cosas me parecen erróneas: respecto al art. 14,2° CP (inducción),
como se trata de un supuesto de participación, el mismo estará sometido al princi-
pio de accesoriedad (al menos) limitada, con lo que es verdad que en los casos que
cita GIMBERNAT (menor, miedo insuperable) lo único que estará excluido será la
culpabilidad, pero existirá una acción típica y antijurídica en que participar; ahora
bien, si el ejecutor inmediato (que efectivamente realiza la modalidad de conducta
descrita en el tipo) actúa de tal forma coaccionado (por el sujeto que está detrás)
que su actuación queda cubierta por un estado de necesidad claramente justificante
(si es que no todos lo son), ya no hay forma de hacer responder al sujeto de atrás
como inductor (tampoco si, por ejemplo, obra en obediencia debida), pues no existe
acción típicamente antijurídica en la que el mismo pueda participar (en mi opinión,
por otras razones, algunos de estos casos encajan en el supuesto de fuerza del art.
14,2°,1; sobre ello, vid. infra 720 ss.); más difícil todavía es fundamentar un caso de
cooperación necesaria (siendo ésta participación, como lo es para GIMBERNAT) en
el caso de que el instrumento, el ejecutor inmediato, desconozca que comete un de-
lito (y aquí, obviamente por el ejemplo que pone, GIMBERNAT no se refiere a los
casos de error de prohibición), pues, en ellos, tal como los configura GIMBERNAT,
no habrá ni dolo ni imprudencia (o, a lo sumo ésta, con lo que también resulta difí-
cil construir un caso de mera participación dolosa en hecho imprudente, aunque el
tema es más discutible), es decir, faltarán los elementos subjetivos del injusto y, por
ello, no habrá acción típica y antijurídica en la que participar. Sólo se me ocurren
dos explicaciones para las afirmaciones de GIMBERNAT sobre todo en el segundo
de los casos: Ia) GIMBERNAT se ha olvidado del principio de accesoriedad limita-
da, cosa que considero poco probable, aunque no es totalmente descartable, pues
de ese principio parece olvidarse GIMBERNAT, cuando, en Autor, 1966, 249, afir-
ma: "En el Código Penal español, en cambio (scil. a diferencia de lo que ocurre en el
StGB), los supuestos de autoría mediata que no estén cubiertos ni directamente por
el tipo correspondiente, ni tampoco por la inducción, son subsumibles en su totali-
dad, en el art. 14 núm. 3" (el subrayado es mío; en contra de esta afirmación de
GIMBERNAT reaccionó con razón R. MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70, al que
han seguido otros autores). De nuevo nos encontramos ante una prueba más de la
ambigüedad con que GIMBERNAT contempla las figuras del art. 14 CP, aunque
parta de la idea de que son de participación en sentido estricto, pues "en su totali-
dad" no sólo incluye los casos en que el ejecutor inmediato obra típica y antijurídi-
camente, pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida, en los que sí cabe

469
participación conforme al principio de accesoriedad limitada, sino también aque-
llos en que el instrumento no realiza una acción típica y antijurídica, en los que na-
turalmente no cabe participación conforme al principio de accesoriedad limitada;
2a) GIMBERNAT operaba en la época en que escribió el libro del que me estoy ocu-
pando con un concepto de injusto que no incluía el dolo y la imprudencia y conside-
raba a éstos, al modo clásico anterior al finalismo, incluidos en la culpabilidad.
Esta explicación me parece más plausible. Posteriormente GIMBERNAT sí incluirá
ambos elementos en el injusto (vid. p. ej., Estudios, 2a, 1981, 134-136, 144). Si no es
por la segunda de las razones apuntadas, me parece inexplicable la postura de GIM-
BERNAT, máxime cuando este autor ha reflexionado obviamente sobre la relación
(difícil) entre autoría mediata e inducción (vid. al respecto su crítica a la posición de
ZIMMERL de que la autoría mediata puede comprenderse como inducción: Autor,
1966, 37 s.). Por fin, podría quizá pensarse en casos en que la actividad del sujeto de
atrás no pueda constituir nunca inducción (precisamente los ejemplos que GIMBER-
NAT pone en las pp. últ. cit. contra ZIMMERL), pero de ellos sí que se da cuenta
GIMBERNAT y precisamente para los mismos es para los que pretende acudir al art.
14,3°. Por fin, puede haber casos en que resulte discutible que el propio ejecutor in-
mediato realice las modalidades de acción limitadas por la ley, y entonces tampoco
cabrá, por supuesto, autoría mediata (esto no creo que se le escape en absoluto a
GIMBERNAT, sino que lo da por supuesto). Perdóneseme el no haber ilustrado, en
aras de la brevedad, con ejemplos mis observaciones; el lector puede tomar los mis-
mos que pone GIMBERNAT en las pp. cit. al principio de mi razonamiento.
La segunda observación respecto a la autoría mediata que quería hacer (ésta de carác-
ter general) es la siguiente: el principio de legalidad, el tenor literal de los tipos limita
de hecho la aceptación de la autoría mediata en determinadas clases de delitos (lo
que, para ciertos supuestos, puede obviarse en Derecho español con la figura del art.
14,2°, 1 CP, que, como explico infra 725 ss., es una excepción legal a los principios del
sistema de autoría restrictiva y participación accesoria). Pues bien, ello es así aunque
la autoría mediata se recoja expresamente en la parte general de la ley penal (como
ocurre en el § 25 StGB, en el art. 32 P80 y en el art. 28 PA83), salvo que entendamos
que el precepto que recoge la misma es una extensión de la autoría en sentido estricto
(lo mismo se podría decir del que recoge la coautoría, para incluir en ella más casos de
los que se derivan de un verdadero concepto restrictivo de autor), pero autoría al fin y
al cabo; pero entonces ya no estaremos ante un verdadero concepto restrictivo de
autor; y ello no porque éste no admita excepciones puntuales (para mí el art. 14,2°, 1 lo
es), sino porque la excepción sería tan general (toda la autoría mediata y, p. ej., toda la
coautoría, tal como la entienden algunos partidarios del dominio funcional del
hecho) que se convertiría casi en regla (sólo sería verdadera autoría restrictiva la auto-
ría inmediata unipersonal) y con ello se perderían las ventajas de un concepto auténti-
camente restrictivo de autor. Por esta razón me parece que no supone un gran cambio
(salvo en su sentido aclaratorio de que la autoría estricta puede ser mediata) la men- i
ción expresa de la realización del hecho por medio de otro en el P80 y la PA83, pare-
ciéndome más bien un error de estos proyectos de reforma el suprimir la mención a la
fuerza del art. 14,2°, 1 del actual CP, pensando (erróneamente) que tales supuestos
quedan abarcados por la mención a la autoría mediata (vid. infra 741).

470
gurosamente cierto, por la tantas veces aludida importancia del tipo for-
mal, del tenor literal, del principio de legalidad 194 .

Antes de seguir adelante, quiero dedicar unas pocas líneas a las

supuestas bondades del criterio del dominio del hecho para explicar la au-
toría mediata, sin extenderme en detalles, pues, como vengo anunciando,
no voy a estudiar en este trabajo detenidamente esa figura de delito. Si se
dice que el autor mediato es autor porque, mediante su actuación sobre el
intermediario, domina el hecho, la verdad es que tiene razón ENGISCH 1 9 5
al afirmar que el dominio del hecho es "una perífrasis plástica para los
casos típicos de autoría mediata dolosa, que, en lo fundamental, no va
más allá de ideas más viejas similares". GIMBERNAT 196 ha considerado
injusta la objeción de ENGISCH en cuanto al valor del dominio del hecho
para explicar la autoría mediata (aunque no en lo que se refiere a su valor
para distinguir entre coautoría 1 9 7 y complicidad). GIMBERNAT afirma
que, para entrar en la cuestión de si una conducta es de autoría mediata,
precisamente lo que hace falta es una imagen, un criterio plástico, y el do-
minio del hecho "probablemente es el mejor del que haya dispuesto nunca
la dogmática penal". No quiero contradecir rotundamente esta afirmación
de GIMBERNAT (avalada además por el éxito total de la teoría del domi-
nio del hecho en Alemania, probablemente sobre todo por la facilidad con
que se cree que explica la autoría mediata), pero personalmente me parece
que, como criterio plástico para una primera aproximación a la autoría
mediata, el más tradicional de la utilización de un instrumento h u m a n o
tampoco está nada mal. Ahora bien, concretada un poco más la idea de
dominio del hecho, por ejemplo como dominio de la voluntad del instru-
mento, ya sí ayuda algo más a comprender el mecanismo mediante el cual
una persona puede utilizar a otra como instrumento, cómo una persona,
en definitiva, puede realizar un hecho a través de otro; pero todavía dice
bien poco acerca de qué acción es la que hay que dominar para ser autor.

194. Como viene a reconocer el propio VIVES, Libertad, 1977, 173: "Por cierto que
no puede negarse al verbo del tipo la función negativa de excluir la idea de una rea-
lización típica completa en los casos en los que la acción efectuada no sea, confor-
me al significado común de las palabras, conjugable según el verbo enucleador de
la figura delictiva".
195. ZStW66 (1954), 383.
196. Autor, 1966, 135 s.
197. Probablemente GIMBERNAT se refiere aquí a la "coautoría" como forma de
participación distinta de la verdadera autoría, pues, inmediatamente, empieza a es-
tudiar el valor de la teoría del dominio del hecho para distinguir entre cooperador
necesario, que para él no es verdadero autor, y cómplice.

471
Es decir, en una primera concreción, la teoría del dominio del hecho expli-
ca bien tanto la autoría como la participación mediata. Por fin, si se con-
creta aún más, se hacen grupos de casos, se dan razones, etc., para, en vir-
tud de la teoría del dominio del hecho, explicar cuándo hay autoría
mediata, la misma ya convence más; si eso se hace de un modo tan magis-
tral y completo como lo hace ROXIN 1 9 8 , la convicción, salvo diferencias
puntuales en determinados supuestos, es casi total 1 9 9 , aunque entonces es-
tamos ante algo mucho más serio que la mera llamada al dominio del
hecho: estamos ante una genial explicación de la autoría mediata, utilizan-
do como instrumento (permítaseme jugar con la expresión aquí) el domi-
nio del hecho. Sobre por qué y cuándo u n sujeto que actúa a través de otro
es autor diré m á s adelante unas palabras 2 0 0 .

Volvamos a lo que aquí nos interesa: la referencia al encaje de la

conducta del autor mediato en el tipo es correcta, por todo lo dicho, pero
se queda corta. La explicación de R. MOURULLO de por qué en su con-
cepción de la autoría cabe la autoría mediata no dista demasiado de la de
GIMBERNAT, aunque R. MOURULLO no se apoya en la idea del dominio
del hecho, sino más bien en la tradicional de la utilización de un instru-
mento 2 0 1 , realizando a continuación R. MOURULLO una interesantísima
explicación sobre la autoría mediata en los delitos imprudentes 2 0 2 , en la
que aquí no puedo entrar. Tampoco en las opiniones respecto a la autoría
mediata de QUINTERO 2 0 3 y de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 20 *. En
resumen, estos autores llegan a convencernos de que el autor mediato
puede ser subsumible en el tipo y por tanto es verdadero autor, pero no se
extienden demasiado (con la excepción quizá de R. MOURULLO) en ulte-
riores explicaciones de por qué y cuándo el autor mediato es autor, es
decir, por qué la subsunción en el tipo (¿cualquier subsunción en el tipo?)
es autoría. Pero a ello volveré enseguida.

198. Taterschaft, 4a, 1984, 141-274.

199. En ello tiene razón GIMBERNAT, Autor, 1966, 136.
200. Vid. infra 521 ss., 645 ss.
201. ADP1969,476 s.; Comentarios I, 1972,811 s.; vid., ya defendiendo la inclusión de
la autoría mediata en los tipos de la parte especial, Omisión, 1966,291 n.31 (en p. 292).
202. ADP 1969, 477-487; y, más ampliamente, sobre toda la autoría y la participa-
ción en delitos imprudentes: Comentarios I, 1972, 812-821, 838, 881 s, 895 s.
203. PG, 1986, 537, 538; en esta última p., apunta una idea interesante, pero que, ,
por desgracia, no desarrolla, por lo que es difícil discutirla: el autor mediato "realiza/
instrumentalmente el tipo logrando la misma infracción de la norma y ofensa del
bien jurídico" (he suprimido el subrayado del original y utilizado uno propio).
204. PG, 2a, 1986, 484 s.

472
 Ahora intentaré comprobar si es verdad que, en la versión más
tradicional de la teoría objetivo-formal, y aceptado como punto de partida
que hay acciones ejecutivas que no son típicas o que sólo son parcialmente
típicas, la figura de la autoría mediata es inexplicable.

Comenzaba este apartado con una cita de R. MOURULLO, que

afirmaba que la crítica de que en el concepto restrictivo de autor (normal-
mente vinculado en su origen a la teoría objetivo-formal) no cabe la auto-
ría mediata o la misma no se puede explicar sólo es válida frente a quienes
sostienen que autor es quien ejecuta de un modo inmediato, directo-
corporal. Que en tal concepción no cabe la autoría mediata es algo tan
obvio que no merece la pena discutirlo. Ahora bien, ¿es éste el concepto de
autor de los defensores de la teoría objetivo-formal "clásica"? Parece que
ello es claro en algunos de esos defensores, especialmente porque ellos
mismos, al referirse a la autoría mediata hablan de "autoría fingida"205 o
de excepción a la regla general 2 0 6 o de ampliación del concepto de
autor 2 0 7 , o acuden a criterios diferentes del de la ejecución para explicar la
autoría mediata 2 0 8 , o pretenden hacerla desaparecer, para castigarla como

205. Así, p. ej., el propio v. LISZT, Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 209, señala que a la auto-
ría mediata se le da esta denominación y no parece oponerse a ella, si bien es cierto
que este autor es de los que expresamente dicen (en la misma p. cit.) que el autor
mediato comete, a través de un instrumento, la acción ejecutiva; v. CALKER, Stra-
frecht, 4a, 1933, 83.
206. FINGER, Strafrecht, 1935, 543, quien dice que la definición "autor es quien eje-
cuta el hecho" es sólo verdad si se admite que existe la excepción de la autoría me-
diata, del mismo modo que la frase "todos los animales mueven la mandíbula infe-
rior al masticar" sólo es verdad cuando con ella se entiende tácitamente que hay
excepciones, como la del cocodrilo.
207. HEGLER, R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en p. 74); SAUER, Strafrechtslehre,
3a, 1955, 202. Ya W. MITTERMAIER, ZStW 21 (1901), 212-214, señalaba que la au-
toría mediata era algo artificial y ampliatorio del concepto natural de acción y, por
tanto, de autoría, aunque luego intenta justificar de forma muy interesante ciertas
figuras de la autoría mediata, señalando que en ellas el sujeto "ejecuta una acción a
través de un instrumento viviente" (op. cit., 248), es decir, no renuncia al principio
de la ejecución (discute el término "mediato", porque también el llamado autor in-
mediato utiliza instrumentos, aunque no vivientes) y dice cosas que suenan tan mo-
dernas como que ese autor mediato actúa "dominando" toda la cadena causal que
lleva al resultado.
208. Desde la causación del resultado o la acción ejecutiva, con diferentes variantes
-vid. p. ej. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del § 47 III (106), aunque realmente la.di-
ficultad de FRANK no se deriva de su defensa de la teoría objetivo-formal, sino más
bien de la teoría que aplica para explicar la autoría en los delitos puramente resulta-
tivos: la de la causalidad producida física o psíquicamente; Robert v. HIPPEL, Lehr-
buch, 1932, 166, quien precisamente, en ZStW 11 (1891), 727, había rechazado la te-

473
inducción 2 0 9 o, viendo imposible fundamentar la autoría mediata, propo-
nen que se limite la accesoriedad (en el sentido de que sea sólo limitada y
no máxima) y así poder comprender los supuestos que se dice que son de
autoría mediata en la participación y evitar lagunas de punición indesea-
bles2^.

Otros defensores de esta teoría 2 1 1 siguen pensando que el autor

mediato ejecuta. BELING 2 1 2 señala que la exigencia de la ejecución de
propia m a n o no vale para la autoría, y que la autoría mediata no plantea
problemas pues, según el sentido ordinario de las palabras, la actividad
del autor mediato cabe sin más en muchas ocasiones en el verbo típico 2 1 3 ,
lo cual conduce más o menos a lo mismo que decían los defensores de la
subsunción en el tipo 2 1 4 , por lo que vale lo dicho respecto a la postura de
éstos. Paul MERKEL 2 1 5 explica que el autor mediato ejecuta, acudiendo a
la clásica idea del instrumento, pero deja entrever, en mi opinión, sus
dudas de que realmente el autor mediato ejecute, cuando dice que "las ac-
ciones del intrumento se imputan al autor mediato, como si él mismo las
hubiera cometido. También los delitos realizados a través de la actividad

oría objetivo-formal por no poder ésta explicar la autoría mediata-, hasta criterios
más fundamentados y complejos como la teoría de la preponderencia de HEGLER,
R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en pp. 73-75), o la construcción de SAUER (vid.
supra 419 n. 47 su concepción general de la autoría), Strafrechtslehre, 3a, 1955, 213-
218, quien, por cierto, considera que debe reducirse la extensión de la autoría me-
diata e incluir varias de sus supuestas modalidades en la inducción (ambas serían
categorías de originación, Urheberschaft).
209. Así ZIMMERL, Tatbestand, 1928, 120; ZStW49 (1929), 53. Sobre la inconvenien-
cia de tal solución, aunque se parta de la accesoriedad limitada y no máxima, y debido
a que hay casos de autoría mediata que no se corresponden para nada con la induc-
ción, además de que la accesoriedad sigue dando problemas, vid., entre otros, ROXIN,
Taterschaft,^, 1984,36; GIMBERNAT, Autor, 1966,37 s.; y supra 468 ss. n. 193.
210. Así GRÜNHUT, JW1932, 366.
211. Los ya citados W. MITTERMAIER y v. LISZT (vid. supra 473 nn. 207 y 205,
respectivamente) y los que a continuación cito, entre otros.
212. ZStW28 (1908), 602.
213. Vid. p. ej. Methodik, 1922, 63, Grundzüge, 11a, 1930, 99. En ZStW 28 (1908),
598 s. realiza una cierta explicación material de la autoría mediata, considerando
autor al que imprime en el hecho "el sello de su personalidad", cosa que no ocurre
con quien actúa como "instrumento", sino en el sujeto de atrás, cuyo actuar es aquí/
el "centro de gravedad (Schwerpunkt, punto esencial) del proceso".
214. Aunque en éstos no es tan obvia la referencia al lenguaje ordinario.
215. Abgrenzung, 1925, 10.

474
de un instrumento han de contemplarse como 'ejecutados'" 216 . MEYER/
ALLFELD 217 se limitan a señalar que el autor mediato "utiliza la actividad
de otro hombre y ejecuta a través de éste el delito", explicando a continua-
ción qué casos son de autoría mediata; es decir, están más o menos en la
imagen del instrumento 2 1 8 .

Muy resumidamente, en definitiva, se achaca a la teoría objeti-

vo-formal que, para explicar la autoría mediata, tiene que acudir a u n con-
cepto de autor diferente, pues ésta no se explica bien con la alusión a la
ejecución, y este nuevo concepto se fundamenta en criterios que normal-
mente no convencen, perdiéndose así las ventajas que a primera vista pre-
sentaba la teoría objetivo-formal 219 .

En mi opinión, quien más se ha esforzado en demostrar que el

autor mediato también ejecuta 2 2 0 es un autor español: VIVES 2 2 1 . Al mar-
gen de la fundamentación material que VIVES da a la autoría mediata, de
la que enseguida me ocuparé brevemente, utiliza VIVES 2 2 2 un argumento
que, al menos aparentemente, no deja lugar a dudas sobre si el autor me-
diato ejecuta, realiza actos de ejecución: "La compatibilidad entre autoría
mediata y ejecución directa es forzosa si se parte del concepto legal de ten-
tativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar
sobre el instrumento es ya consustancial a la autoría mediata"; VIVES se-

216. El subrado es mío; las comillas también son significativas.

217.A7\9 a , 1934,215-218.
218. Estos autores señalan también (AT, 9a, 1934, 216 n. 2) que la autoría mediata
recibe el nombre de autoría fingida.
219. Vid., por bastantes, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1988, 36 s.; GIMBERNAT, Autor,
1966, 39 s.
220. Conviene tener presente que el problema de la ejecución del autor mediato en
realidad sólo debería plantearse para los casos de coautoría en que un sujeto realiza
una acción ejecutiva no claramente típica, pero lo hace como instrumento de otro
sujeto que obra detrás; sólo en este caso tiene especial trascendencia la discusión
sobre si el (co)autor mediato ejecuta, pues, en los casos en que el ejecutor inmedia-
to realice toda la conducta típica, la situación y el razonamiento puede ser idéntico
al utilizado por los partidarios de la subsunción en el tipo, a los que ya me he referi-
do. En cuanto a los casos en que hay más de una acción claramente típica, pronto
diré algo (vid. infra 504 ss.). Es decir, lo que aquí importa es ver si el autor mediato
ejecuta en el sentido de la tentativa.
i
221. Libertad, 1977, especialmente 181-189; en el mismo sentido, aunque resumida-
mente, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, sobre todo 519.
222. Libertad, 1977, 187 s.

475
ñala que la postura de considerar que hay tentativa de autoría mediata en
cuanto se actúa sobre el instrumento no es unánime en Alemania, y que
ello se debe a que la figura de la autoría mediata sigue conservando en
cierta medida el carácter de fenómeno "tapaagujeros", de evitación de la-
gunas de punibilidad; no me voy a pronunciar sobre el tema del comienzo
de la tentativa en la autoría mediata, porque el mismo, en contra de lo que
parece pensar VIVES, me parece de escasa relevancia en el punto que aquí
nos interesa. Lo importante en la afirmación de VIVES me parece ser que
en ella late la siguiente idea: si se acepta que la autoría mediata puede ser
sólo intentada y no necesariamente consumada (y esto es algo general-
mente aceptado) y la tentativa supone ya u n comienzo de ejecución, es
decir la realización de alguna acción ejecutiva, no puede caber duda de
que el autor mediato ejecuta. Ello me parece también verdad en el caso de
que se afirme que la tentativa del autor mediato comienza sólo cuando a
su vez haya un principio de ejecución por parte del instrumento: efectiva-
mente, según tal postura, la tentativa de autoría mediata comienza más
tarde, pero comienza, lo que significa, dado que tentativa es principio de
ejecución, que el autor mediato ejecuta (aunque sea más tarde). Dicho de
otro modo: si el autor mediato realiza (mediatamente) el tipo y la tentativa
comienza con la disposición directa a tal comisión, es evidente que, más
tarde o más temprano, el autor mediato se dispondrá a realizar tal comi-
sión, por lo que ejecutará. Si acto de ejecución ha de interpretarse en el
sentido del comienzo de la tentativa, decir que ejecución es sólo ejecución
de propia mano llevaría a absurdos considerables no sólo en la tentativa
de autoría mediata, sino en una caso que parece claro: el de utilización de
v¿s absoluta sobre otro ser h u m a n o para cometer u n delito, que, para mu-
chos autores 2 2 3 , es u n caso de autoría inmediata, en el que el que fuerza
no ejecuta de propia mano el hecho y, sin embargo, debe poder ser casti-
gado como autor de una tentativa si el resultado no llega a producirse por
las razones expresadas en el art. 3,3 CP 2 2 4 .

223. Vid. infra 720 s.n. 43.

224. Por ello no tiene razón, p. ej., GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 123, al afirmar
que, en los casos de fuerza irresistible, que él considera de autoría mediata, el que
fuerza no ejecuta, pues el propio art. 14,2° habla de forzar a otro a ejecutar y no de
ejecutar. El argumento no es válido, porque el CP lo que afirma aquí es que efecti-
vamente el instrumento ejecuta (y ejecuta un "hecho", lo que, de tratarse de casos de
vis absoluta, por cierto, demuestra que "hecho" no puede ser hecho típico y antijurí-
dico: vid. supra 248 s.), pero no excluye que a su vez el que fuerza ejecute (mediata-
mente), es decir realice acciones que pueden dar lugar al menos a tentativa; en defi-
nitiva, lo que demuestra la dicción del art. 14,2°, I o es que en este caso "ejecutar"
está referido a la ejecución inmediata, pero no que no quepa la mediata. Por cierto,
conviene hacer una aclaración: estoy partiendo de la idea de que acción ejecutiva es
aquélla que lo es en sentido de la tentativa, porque éste es el significado que le dan

476
 Frente al razonamiento basado en la punibilidad de la tentativa
de autoría mediata se podría contraargumentar que el mismo es un razo-
namiento en círculo y, por tanto, inadmisible: efectivamente, se dice que
el autor mediato ejecuta, porque su tentativa es punible, pero a la vez se
dice que es autor mediato porque ejecuta; ¿por qué ejecuta? Porque es
autor mediato; ¿por qué es autor mediato? Porque ejecuta; y así sucesiva-
mente. Esta contraargumentación tiene u n fondo de verdad que consiste
en que no se explica la razón material de ser de la autoría mediata, y, por
otra parte, demuestra que no está claro por qué todo el que ejecuta es
autor. Pues bien, la teoría del dominio del hecho (u otras explicaciones
que puedan convencer) nos ofrece nuevos argumentos para afirmar que es
posible "ejecutar" de modo mediato. Decía algunas páginas atrás 2 2 5 que, si
sólo se precisa medianamente, el criterio del dominio del hecho lo que da
es u n a buena explicación del fenómeno mediante el cual se puede decir
que una persona realiza una acción a través de otra, independientemente
de que tal acción sea de autoría o de participación (para determinar esto
hay que saber qué acción es la que hay que dominar); pues bien, cuando
un sujeto domine la voluntad de otro que físicamente, de propia mano, re-
alice una acción de las que se consideran ejecutivas, no habrá ningún pro-
blema para decir que el sujeto dominante ha realizado (mediatamente) esa
acción, que, obviamente, no dejará de ser ejecutiva 226 . Otro argumento,

muchos defensores de la teoría objetivo-formal, y conforme a ello dirijo mi razona-

miento; pero quiero que quede claro que, con todo ello, no afirmo en absoluto que
cada vez que en el CP aparezca la palabra ejecución o ejecutar haya que interpretar-
la en ese mismo sentido técnico que tiene en la tentativa (de hecho, creo que, p. ej.,
en el caso de la conspiración del art. 4,1 CP no se emplea en tal sentido: vid. supra
236 s. n. 78).
225. Vid. supra 471.
226. Esta explicación naturalmente llevaría a decir que la tentativa del autor media-
to sólo comienza cuando comience la del que actúa inmediatamente, lo cual es dis-
cutible. Por otra parte, quiero señalar aquí que, aceptado que se puede ejecutar de
un modo distinto al puramente físico, de propia mano, si la ejecución parcial en el
sentido de la tentativa de verdad constituyera autoría, hay que reconocer que se sol-
ventarían algunos problemas derivados del principio de legalidad para la
(co)autoría mediata (y para la directa), por ejemplo en los tipos con modalidades li-
mitadas de acción: en el caso de que A utilice, como sea, como instrumento a B
para que éste sujete a la persona X mientras C le asesta diversas cuchilladas para
producirle lesiones graves (art. 420 CP, hasta la reforma de 1989) que efectivamente
se producen, desde la perspectiva de la teoría objetivo-formal que no identifica eje-
cución con ejecución de propia mano, no habría, ni siquiera antes de la reforma de
1989 (obviamente tampoco lo habría después de ella), ningún problema (si natural-
mente la acción de sujetar es considerada acción ejecutiva) para castigar a A como '
(co)autor mediato en esas lesiones, pues, aunque él no ha herido, ni golpeado ni
maltratado de obra a otro, sin embargo ha ejecutado (a través de otro) una acción
que, en caso de actuación de un único sujeto sería de tentativa, es decir una acción

477
esta vez derivado del Derecho positivo español: en el mismo, interpretado
desde u n concepto restrictivo de autor, lo que está claro es que el autor,
cualquier autor, ejecuta 2 2 7 el hecho, pues los arts. 14 y 16 CP refieren
todas las formas de participación a la ejecución del hecho. Por ejemplo, el
cómplice, claro partícipe en sentido estricto, coopera a la ejecución del
hecho 2 2 8 (art. 16 CP) y esa ejecución del hecho tiene que realizarla preci-
samente el autor (principio de accesoridad limitada). Si dijéramos que el
autor mediato no ejecuta, ¿cómo podríamos castigar al cómplice de este
autor mediato? Desde luego no siempre como cómplice en la ejecución del
hecho realizado directamente por el ejecutor inmediato, pues éste, en mu-
chos casos de autoría mediata actúa de forma no típicamente antijurídica;
¿habría que absolver por este motivo al cómplice? Nadie defendería tal
cosa, lo que demuestra que el cómplice "coopera en la ejecución del
hecho" que realiza el autor mediato, o sea que el autor mediato ejecuta,
aunque no de propia mano.

En resumen, de una forma u otra, creo que queda demostrado

que las acciones ejecutivas, aunque no sean las claramente típicas, pueden
cometerse de u n modo distinto al directo-corporal o de propia mano. Con
ello se salva la crítica principal a la teoría objetivo-formal, pero no se con-
sigue demostrar lo principal: si toda acción ejecutiva (inmediata o media-
ta, directamente típica o no) da lugar a autoría (inmediata o mediata, uni-
personal o coautoría) 2 2 9 .

ejecutiva anterior a las directamente típicas, que, precisamente por no estar directa-
mente descrita en el tipo, no está sometida a la limitación que supone la descrip-
ción de modalidades de acción. Ahora bien, afirmar tal coautoría (mediata) supone
partir de la idea de que toda ejecución es autoría, lo cual, como en parte se ha visto
y se verá, no es cierto. Lo que sí permite este razonamiento es considerar al sujeto
que (física o mediatamente) realiza acciones ejecutivas no claramente típicas, o
mejor, no claramente del núcleo del tipo, como coejecutor, partícipe (en sentido es-
tricto) ejecutivo, del art. 14,1° CP, en el que, como enseguida señalaré (vid. infra 480
n. 229) cabe tanto la ejecución de propia mano como la mediata.
227. Lo que no significa que todo el que ejecute sea autor.
228. Este "hecho", como ya sabemos (vid. supra 245 ss.), no tendría necesariamente
que ser un hecho típico y antijurídico, pero, si se parte de un concepto verdadera-
mente restrictivo de autor, porque éste es el más conveniente, entonces sí que habrá
que interpretar que el "hecho" es el hecho del autor, y, para que respondan penal-
mente los partícipes, tal hecho tendrá que ser típico y antijurídico (principio de ac-
cesoridad limitada); una excepción a este significado de la palabra "hecho" puede
admitirse para el art. 14,2°,1 CP (vid. infra 720 ss.). ."
229. Antes de terminar este apartado, ya bastante largo, dedicaré unas líneas a dos
cuestiones anunciadas: el fundamento material de la autoría mediata en VIVES y la
posibilidad de encajar la coejecución mediata (sea autoría o sea participación) en el

478
art. 14,1° CP. En cuanto a la primera cuestión, considera VIVES (Libertad, 1977,
170 s.) que el autor mediato realiza el injusto, de tal modo que no contribuye al
hecho ajeno (que es lo que hace el partícipe), sino que realiza el hecho propio, pues
"mueve desde atrás un proceso causalmente dirigido a la producción del hecho",
hecho que no se puede atribuir "al que lo lleva a cabo sin libertad" (además de ello
hace VTVES consideraciones sobre los límites de la autoría mediata: op. cit., 170 s.,
182 n. 116). Para demostrar por qué el autor mediato mueve ese proceso causal,
VIVES (que alude a la idea del instrumento: op. cit., 182) no se sirve de la idea del
dominio del hecho, sino de una idea puramente causal: "Solamente podrán admitir-
se como supuestos de autoría mediata los casos en que el que actúa por medio de
otro sea, no obstante, auténtica causa material del hecho" (VTVES, op. cit., 169) (el
subrayado es mío); y añade que, en los casos en que no queda margen para hablar
de una actuación libre del instrumento, "el acto de autor mediato aparece 'según la
concepción natural' como una parte integrante del comportamiento típico. Y ello
sencillamente porque con su comportamiento pone una condición suficiente del re-
sultado" (op. cit., 182) (el subrayado en mío). A la hora de valorar la fundamenta-
ción de VIVES se ha de ser muy cuidadoso, pues el propio VIVES no nos dice clara-
mente qué es esa condición suficiente, sino que se limita (op. cit., 182 n. 116) a citar
a MACKIE, J.L: "Causes and conditions", en "Causation and conditionals", London,
1975, p. 15 y ss., obra que no he podido manejar (aunque tengo una cierta noción
de las ideas de MACKIE por las referencias a las mismas contenidas en la ya cit.
obra de HART/HONORÉ, Causation, 2a, 1985), y a señalar que "el concepto de con-
dición suficiente es, al igual que el de condición necesaria, un concepto lógico. Apli-
cado al tema, significa que el acto del autor mediato implica la producción total o
parcial del hecho típico, en virtud de un proceso necesario del que forman parte uno
y otro. De modo que la actuación del autor mediato pone ya por obra el tipo"(op. cit.,
182 n. 116). Por ello, lo que a continuación diré debe tomarse a beneficio de inventa-
rio. En cualquier caso, acudir a conceptos causales para definir cualquier forma de
autoría me parece algo destinado al fracaso, sobre todo cuando se acude a teorías
causales diferenciadoras (vid. infra 536 lo que digo para la mayoría de las teorías ob-
jetivo-materiales), pues me parece que es imposible distinguir en el plano de la cau-
salidad entre diferentes tipos de condiciones (dada la corrección, en el plano ontoló-
gico, que es el propio de la causalidad, de la teoría de la equivalencia); es cierto que
VIVES anuncia que la condición suficiente y la necesaria son conceptos lógicos, es
decir se está refiriendo a una "causalidad" no ontológica, pero no explica en qué con-
siste (¿quizá referida a ciertos filtros valorativos prejurídicos, similares a los mencio-
nados supra 462 ss.? Si así fuera, no creo que con ellos se pueda conseguir algo muy
positivo en el tema de la autoría). Pero, sea como sea el tema causal, lo fundamental
en contra de VTVES es que no se ve demasidado bien qué tiene ello que ver con la re-
alización de actos ejecutivos, o sea con la teoría objetivo-formal, salvo que, como
dice VIVES, se afirme que el autor mediato "pone ya por obra el tipo", y como en éste
estaría la ejecución, el autor mediato ejecutaría, pero entonces estaríamos aproxi-
mándonos de nuevo al terreno de las argumentaciones en círculo, a las que me he re-
ferido supra 477: el autor mediato es autor porque es causa eficiente del resultado, y,
como es autor, ejecuta; pero entonces ¡ya no es autor porque ejecuta!

479
 c) La no explicación de la coautoría

Otra de la críticas que ha sufrido la teoría objetivo-formal es la de

que no explica (o explica mal) la coautoría o, al menos, no explica todos los
casos de coautoría, o no explica los casos más graves de coautoría, como
sería el del "jefe de la banda" 2 3 0 que no acomete acciones ejecutivas 231 .

En cuanto a la segunda cuestión, la de si la coejecución mediata encaja en el art.

14,1° CP, prescindiendo de que se trate de un supuesto de autoría o de participa-
ción, creo que tiene razón VIVES {Libertad, 1977, 183-189, argumentación comple-
ta, en cuyos pormenores no puedo entrar); ello es así, fundamentalmente porque,
por un lado, ya hemos visto en este apartado del trabajo que es posible ejecutar de
una manera no directo-corporal o de propia mano, y, por otro, porque la alusión al
tomar parte directa en la ejecución por el art. 14,1° CP no ha de considerarse como
tomar parte inmediata en ella (sobre el "tomar parte", vid. infra 716 ss.), sino como
tomar parte en la misma con actos auténticamente ejecutivos (en el sentido de la
tentativa), mientras que el resto de los partícipes intervienen (toman parte, partici-
pan) en ella de una forma indirecta (induciendo o colaborando con actos no ejecuti-
vos, necesarios o no) (en sentido similar, VIVES, Libertad, 1977, 183), conclusión
que, además, puede apoyarse con un argumento histórico, el del cambio de la ex-
presión "los que inmediatamente toman parte", que utilizaba el CP 1848 (art. 12,1°),
por la de "los que toman parte directa", utilizada a partir del CP 1870, que, si ha de
tener algún sentido, ha de ser el referido (al respecto, más ampliamente, en el senti-
do indicado, VIVES, Libertad, 1977, 183-185, y otros argumentos en op. cit., 185-
189). GIMBERNAT, Autor, 1966, 93, interpreta, sin plantearse el tema muy a fondo,
que el término "directa" "no hace más que establecer que la participación ha de ser
personal y no a través de otra persona que actúe como representante", lo cual no es
del todo exacto, a mi modo de ver, salvo que "representante", en la expresión de
GIMBERNAT, no quiera decir "instrumento", sino representante voluntario, en
cuyo caso tendría razón GIMBERNAT (aunque, pese a todo, considero que la pala-
bra "directa" probablemente no se referiría sólo a eso); por otro lado, GIMBERNAT,
op. cit., 93-96, utiliza otros argumentos para demostrar que "ejecución" hay que in-
terpretarlo en el sentido técnico de la tentativa y que el sujeto del art. 14,1° tiene
que realizar actos ejecutivos en sentido estricto. R. MOURULLO, Comentarios I,
1972, 828, considera que el término "directa" impide incluir en el art. 14,1° CP los
casos de "coautoría mediata".
230. Que por el momento no voy a tratar.
231. Vid., en alguno de los sentidos citados, entre otros, HAGERUP, ZStW 30 (1910),
759 s.; Richard SCHMIDT, Grundrip, 2a, 1931, 162 s.; LANGE, Taterbegriff, 1935, 16;
GALLAS, Materialien I, 1954, 136; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94 (indirecta-
mente); ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984,37; Homenaje -J. Asúa, 1970, 60 (indirectamen-
te en este trabajo); MAURACH, AT, 4a, 1971, 624 s., 650 {Tratado II, 1962, 307, 335);
MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 277; LAUBE/WTEFELS, AT, 1974, 94;
BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561; STRATENWERTH, ATI, 3 a , 1981, 214; JAKOBS, AT,
1983, 530; KÜPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a,
1988, 587 {PG II, 1981, 899); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a,

480
ROXIN, por ejemplo, ha planteado así la cuestión 2 3 2 : toma como ejemplo
dos casos propuestos por WEGNER y BELING, respectivamene; en el pri-
mero, A y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte veneno en la sopa de
C y B utiliza todas sus dotes de conversadora para distraer a C del extraño
sabor de la sopa; en el segundo caso, A alcanza u n cuchillo a B, que lo clava
en el corazón de X, quien está siendo sujetado por C; para los defensores de
la teoría objetivo-formal citados, en el primer ejemplo A es autor y B cómpli-
ce, y en el segundo, el autor es B, y A y C son meros partícipes 2 3 3 ; a ello cons-
testa ROXIN: "Cuando en el caso del veneno A y B cooperan en grado de
igualdad y complementan sus contribuciones al hecho de modo tal que sólo
juntos pueden producir el resultado, su comportamiento constituye una uni-
dad de sentido respecto del fin perseguido, que no puede ser desdoblado en
distintas figuras (Typen) jurídicas sin arbitrariedad. Precisamente el uso del
lenguaje, al que tan a menudo apelan los partidarios de la teoría objetivo-
formal, no vacilaría en decir que A y B han asesinado conjuntamente a C. Lo
mismo vale para el ejemplo de Beling". Añade que el legislador tampoco ha
podido valorar jurídicamente esas situaciones de otra forma, cuando habla
de "ejecución conjunta" en la coautoría 2 3 4 , pues no puede haber querido re-
ferirse a los casos en que cada sujeto realiza todos los elementos del tipo,
pues para ello no hace falta hablar de coautoría, pues se da la autoría indivi-
dual en cada uno, pero tampoco exige que cada coautor realice una acción
típica, pues resultaría absurdo desde todo punto de vista valorativo que, si
dos ladrones entran en un piso y uno toma el cofre, mientras el otro cubre
las salidas, el primero sea autor y el segundo cómplice, pero si, en un caso
igual, ambos han entrado por la ventana, al haber realizado los dos un ele-
mento del tipo de robo (escalamiento), ya sí puedan ser ambos contempla-
dos como coautores. E n otro lugar de su excelente obra 2 3 5 pone otro ejem-

1988, 148. En España, vid., p. ej., MIR, Adiciones II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312;
BUSTOS, PG, 1984, 325; G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123 s.; BACI-
GALUPO, Principios II, 1985, 134. GIMBERNAT, que aparece como crítico de la teo-
ría objetivo-formal clásica, afirma sin embargo expresamente que para los partida-
rios de la misma "no existen apenas dificultades en la cuestión de la distinción entre
coautoría y complicidad" (ZStW 80 (1968), 918); ello no constituye ninguna contra-
dicción de GIMBERNAT con sus propias tesis, pues inmediatamente aclara que em-
plea el término coautoría en un sentido comprensivo tanto del autor stricto sensu
como de los coejecutores, que no son verdaderos autores (ZStW80 (1968), 918 n. 4).
232. Taterschaft, 4a, 1984, 37.
233. Supra 457 n. 157 he explicado por qué BELING considea mero partícipe al que
sujeta.
234. Ese era el tenor del antiguo § 47 StGB; el actual § 25, como sabemos, habla de
comisión conjunta.
235. Taterschaft, 4a, 1984, 138 s.

481
pío de lo absurdo que sería hacer depender la condición de coautor de que
se realice un elemento del tipo: se trata del caso del vigilante en un robo, y
ROXIN afirma que la cualidad de coautor de tal sujeto no se puede hacer
depender de que la guardia haya sido montada a uno u otro lado de la
valla (de manera que el vigilante haya realizado o no la característica típi-
ca "escalamiento"): "Se hace inmediatamente patente que el enjuiciamien-
to de esta cuestión no puede depender de que la guardia se haya montado
casualmente de este o del otro lado de la valla. Pues esto se decide según
los presupuestos de lugar y situación objetiva y es para los intervinientes
una pura cuestión de oportunidad que no tiene la más mínima influencia
sobre la posición del cooperador en el acontecimiento global. Si el vigilan-
te debe ser autor, no lo será en ningún caso porque haya cumplido un ele-
mento del tipo; deben regir aquí más bien otros criterios a los que nos re-
feriremos más adelante. Una diferenciación que parta de los puntos de
vista mencionados sería 'carente de sentido' vista precisamente desde la
realidad de la vida". ¿Qué valoración merecen las observaciones de ROXIN
transcritas, que resumen las de la doctrina que critica la teoría objetivo-
formal? En mi opinión merecen una valoración negativa, pues parten de
una concepción (precisamente la del dominio funcional del hecho) de la
coautoría que no puede compartirse sin más o que, al menos, resulta cual-
quier cosa salvo evidente. De entrada chocan ya las frecuentes alusiones al
tan denostado uso del lenguaje y a la realidad de la vida, que indican quizá
una falta de otro tipo de argumentaciones 236 o, por lo menos, que se parte
de algo bastante intuitivo. Pero es que, además, los ejemplos que maneja
ROXIN me parece que demuestran precisamente que las contribuciones
de los intervinientes son de distinto alcance: ello es obvio, en mi opinión,
en el caso del que, en el segundo ejemplo, acerca el cuchillo al que lo
clava: me parece que es más sencillo fundamentar que esta conducta es de
un valor distinto (respecto a lo prohibido por la norma del tipo de homici-
dio) que la de clavar el cuchillo (más adelante fundamentaré por qué son
de distinto valor estas conductas); respecto al que sujeta, ya me he pro-
nunciado antes y precisamente en contra de quienes, desde la teoría obje-
tivo-formal, pretenden que sea autor. En cuanto a quien distrae mientras
el otro come la sopa envenenada, la diferencia con quien echa el veneno
me parece bastante clara: quien echa el veneno ha realizado una acción
que por sí misma es capaz de matar (que no mate es otra cuestión indife-
rente para el tema de la autoría; la prueba de ello es que, si la muerte no se
produce, por ejemplo porque la víctima se dé cuenta de la posibilidad de
que haya veneno debido al sabor extraño de la sopa, nadie dudaría en cas-
tigar al que virtió el veneno como autor de un asesinato frustrado), mien-

236. Aunque en el caso de ROXIN ello no es cierto, pues, como veremos infra 596
ss., 651 ss., sí intenta fundamentar sólidamente su construcción de la coautoría,
aunque, en mi opinión, no lo consigue.

482
 tras que la acción de distraer nunca es capaz de matar por sí misma (no
sólo porque falta una "cantidad" de acción, sino porque cualitativamente
no puede matar), siempre ha de apoyarse en la acción de otro que es real-
i mente quien mata, por mucho que pueda ser importantísima en la causa-
ción de la muerte. En todos estos ejemplos lo que subyace es precisamente
la desigualdad entre las acciones, la diferencia entre dominio positivo y
meramente negativo del hecho, o, si se prefiere, entre determinación del
acontecer típico y mera posibilidad de interrupción del mismo retirando la
conducta, entre realización de la acción típica nuclear y realización de ac-
tividades más o menos periféricas. Pero esto supone adelantar demasiadas
' cosas, que se irán viendo en su momento. Por ahora baste con señalar que
lo que a ROXIN (y a otros) le parece evidente, desde luego no lo es.

En cuanto a los últimos ejemplos de ROXIN (los dos casos de

escalamiento), en principio podría parecer que es un mero capricho califi-
car de distinta manera a un sujeto que, según ROXIN, realiza lo mismo,
sólo porque en él concurra o deje de concurrir un elemento del tipo. A ello
hay que contestar que, en primer lugar, el sujeto no hace lo mismo: hace
lo mismo y además escala 2 3 7 . Nos puede parecer que el que escale o no
tiene poca o ninguna relevancia, pero nuestra opinión no cuenta demasia-
do: cuando la ley recoge en u n tipo una determinada conducta, ello tiene
que tener algún sentido (el primero de todos, ya bastante importante,
puede ser el convertir supuestos de hurto en robo); si la ley ha recogido tal
( conducta, por mucho que nos parezca absurdo, es porque le ha dado una
relevancia especial. En este sentido ha argumentado GIMBERNAT 238 , se-
ñalando en definitiva que, cuando el legislador convierte una acción en tí-
pica, es para dar una especial relevancia a la misma y al sujeto que la em-
prende frente al que no la emprende; la ley ha querido convertirle en
coautor 2 3 9 . Añade GIMBERNAT que es posible que la ley se haya "equivo-
cado" al convertir en coautor a quien realiza acciones ejecutivas o típicas,
, pero ello hay que aceptarlo y se debe a que, cuando en un texto legal se da
un criterio general para definir la autoría, es posible que el mismo no sea
adecuado en determinados casos concretos, pero en definitiva hay que

237. Ese escalamiento, en ocasiones, podrá constituir por sí solo un allanamiento

de morada, que sólo se castigará al margen del delito complejo o compuesto si éste
(robo) no está lo suficientemente penado como para consumir el desvalor del alla-
namiento.
238. Autor, 1966, 98 s.
239. De nuevo aparece el problema terminológico en GIMBERNAT, pues aquí no se
está refiriendo sólo al que realiza acciones claramente típicas, sino también a todas
las ejecutivas, si es que pueden ser algo distinto de aquéllas; ello es claro por la refe-
rencia de GIMBERNAT al art. 14,1°.

483
estar a lo que dice la ley y no a consideraciones personales. Que la realiza-
ción de una acción típica (en los propios tipos de la parte especial o, en mi
opinión, en algunos casos, en el art. 14,1° CP) o ejecutiva (en el art. 14,1°
CP, cuando a la vez no es claramente típica) ha sido tenido en cuenta por
la ley para determinar diferencias de responsabilidad entre los intervinien-
tes en un hecho me parece innegable. Ahora bien, que la haya tenido en
cuenta para convertir en autores a todos los sujetos que emprenden esa re-
alización no me parece verdad, por las razones que en parte he explica-
d o 2 4 0 y que inmediatamente desarrollaré.

Pero antes me gustaría dar una pequeña explicación de por qué

a ROXIN, en los ejemplos vistos, le parece que todos los sujetos son coau-
tores. En mi opinión ello se debe (de manera inconsciente) a que le parece
que todos ellos deben estar sometidos al mismo marco penal (concreta-
mente al máximo), resultando intolerable que puedan sufrir una pena infe-
rior (obligatoriamente, como en el StGB actual corresponde al cómplice, o
potestativamente, como era el caso en la anterior versión del StGB), pues,
o bien las actuaciones de los mismos son muy próximas a la acción consu-
mativa, o son necesarias absolutamente para la realización del plan delic-
tivo. Y probablemente tenga razón 2 4 1 . Pero ROXIN olvida que, junto a la
imposición del marco penal igual o menor, en un sistema restrictivo de au-
toría, existe u n a diferencia más entre el autor y el partícipe: la responsabi-
lidad del primero es autónoma, la del segundo accesoria; este razonamien-
to ya lo he desarrollado más arriba 2 4 2 , por lo que no lo repetiré aquí 2 4 3 .

E n resumen y para terminar: tal como normalmente se plantea

la crítica de que la teoría objetivo-formal no explica la coautoría, la misma
no convence. Y, sin embargo, es verdad que ninguna de las dos versiones
de la teoría objetivo-formal explica correctamente la coautoría. Ello es así,
porque ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción ejecuti-
va ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción claramente
típica bastan para afirmar que un sujeto es autor y tampoco, por tanto,
que es coautor (pues la coautoría, en un concepto restrictivo de autor,
tiene que ser autoría verdadera y no una extensión de la misma). Veamos
por qué.

240. Vid. supra 454 ss..

241. Aunque se podría poner en tela de juicio la necesidad de la conducta de quien
alcanza el cuchillo y, según las circunstancias, del vigilante.
242. Vid. supra 456 ss.
243. También he señalado cómo es más fácil ser coherente con esas premisas en un
Derecho penal como el español que en uno como el alemán.

484
7. Toma de postura

a) ¿La ejecución es autoría?

Quizá el título de este apartado debería ser más preciso y pregun-

tar si la realización de cualquier acción ejecutiva (en el sentido de la tentati-
va) es autoría; pues es evidente que la realización personal de todos los he-
chos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la
naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría 2 4 4 .

Respecto a la cuestión de si cualquier acción ejecutiva es autoría,

en realidad ya me he pronunciado 2 4 5 en sentido negativo, por lo que, para
no repetirme, haré sólo un breve resumen: en un concepto restrictivo de
autor, la ventaja fundamental es la de la mejor delimitación del tipo, pro-
ducida fundamentalmente gracias al principio de accesoriedad limitada, y
con la que se consigue una mayor seguridad jurídica. Para mantener al má-
ximo esta ventaja, debe considerarse que conducta de autoría sólo es la que
más directamente ataque la norma directa de prohibición (o mandato) de
conductas contenida en cada tipo de delito: sólo esa conducta merece y ne-
cesita (en la propia valoración legal) el más alto grado de responsabilidad:
el que esa responsabilidad sea autónoma y no dependiente de la cualidad
de la acción de ningún otro sujeto. Pues bien, las acciones ejecutivas no tí-
picas no reúnen esas características, no atacan del modo más directo la
prohibición (o mandato) típica, hay otras que la atacan más directamente y
por ello tienen u n mayor merecimiento y necesidad de pena, la ley tiene un
mayor interés y perentoriedad o urgencia en evitarlas. Sin embargo, esas
acciones ejecutivas demuestran de todas formas un alto grado de enfrenta-
miento a la norma, una gran proximidad a lo que ésta directamente quiere
evitar, u n gran aumento del riesgo de que ello se produzca, por lo que con-
viene imponerles una amenaza penal grande, tan grande como la del
autor, pero, a diferencia de la de éste, no autónoma. Sólo así se combinan
la conservación al máximo de las ventajas del concepto restrictivo de autor
y las exigencias de la justicia material y la prevención. Como también sa-
bemos, el CP español se adecúa perfectamente a esta construcción 2 4 6 - Cuál

244. Esto lo reconoce hoy día todo el mundo, salvo algún defensor de teorías subje-
tivas (vid. supra 325 s. n. 128). Distinta es la cuestión de si, además, puede haber
casos en que haya un solo interviniente y él no realice personalmente o, mejor, de
propia mano, todo el proceso delictivo, p. ej. porque se sirva de fuerzas de la natura-
leza. No voy a entrar ahora en la cuestión de si en tales casos se puede hablar de au-
toría unipersonal e inmediata.
245. Vid. supra 454 ss.
246. No tanto el Derecho penal alemán.

485
sea el criterio para determinar qué conductas son de autoría, lo veremos
enseguida; por ahora basta decir que no lo son todas las acciones ejecuti-
vas (en el sentido de la tentativa).

Por otra parte, la alusión a la punición de la tentativa puede ser-

vir para demostrar que la ley considera altamente merecedoras y necesita-
das de pena las conductas de realización de acciones ejecutivas, aunque
las mismas no pertenezcan al núcleo del tipo, pero no sirve para justificar
que cualquier acto de ejecución fundamenta autoría (coautoría). Al mar-
gen de las razones dadas anteriormente, ello es así porque el castigo de la
tentativa 2 4 7 cumple una función distinta, tiene otro fundamento: cuando
u n autor único (sea inmediato o mediato) se dispone directamente a reali-
zar lo que el tipo prohibe, se está disponiendo directamente ni más ni
menos que a realizar lo que cada tipo quiere directamente evitar, a reali-
zar la acción, cuya evitación es la razón fundamental del tipo, pone en
marcha u n plan que él tiene que controlar hasta el final, es decir, se en-
frenta ya de u n modo claro y directo a la prohibición primera de los tipos:
ese comportamiento, que muestra u n alto desvalor, quiere el Derecho im-
pedirlo de u n modo urgente, existen unas grandes necesidades preventivas
(generales) de evitar esos comportamientos, hasta el punto de que, si el
propio sujeto desiste voluntariamente de su plan antes de realizarlo por
completo, le exime de pena, para fomentar precisamente tal desistimiento.
Si el sujeto sigue adelante hasta el final con su plan, la pena a imponerle
será mayor (la de la frustración o la del delito consumado, según que el su-
jeto no consiga o consiga su propósito). Pero en el caso del sujeto que rea-
liza u n a acción ejecutiva solamente, dejando a otro u otros la continua-
ción del plan delictivo, las cosas son distintas: la acción será muy
merecedora y necesitada de pena, pero no es equiparable a la de la tentati-
va del autor individual, pues, en el caso del ejecutor parcial, una vez que él
ha realizado todo lo que tiene que realizar (no el principio de un plan que
él continuará), la situación escapa totalmente a su control, pasa al control
de quienes continúen la realización del plan y sólo a éstos se seguirá diri-
giendo la prohibición directa de los tipos; una vez que ha actuado, el Dere-
cho pierde interés en cierto sentido en este sujeto, mientras que en el caso
de la realización de acciones ejecutivas por el autor único la prohibición o
mandato del Derecho se mantiene hasta el final. Por otro lado, imagine-
mos que un autor individual y un sujeto que realiza (y piensa realizar) ex-
clusivamente una acción ejecutiva no perteneciente al núcleo del tipo
hacen realmente lo mismo, porque en el primer caso el sujeto no puede se-
guir adelante con su plan: el Derecho impone al primero u n a pena inferior

247. Hablo aquí con generalizaciones y, por tanto, con imprecisiones, pero aclarar
los temas tan importantes que plantea la tentativa es una misión imposible en este
trabajo.

486
a la del delito consumado y no dependiente de nada más; en el caso del
ejecutor parcial, la ley le impondrá la pena del delito consumado, depen-
diendo de que los otros actuantes logren llevar a cabo el plan delictivo o
no; es decir que, para la imposición de la pena del delito consumado, el
autor individual depende exclusivamente de sí mismo 2 4 8 , mientras que en
el caso del coejecutor depende de lo que hagan otros 2 4 9 . Ello se debe refle-
jar también en que su responsabilidad (en un concepto restrictivo de
autor) sea dependiente de la actuación de otro u otros, los verdaderos au-
tores. En resumen y para no extenderme más en este particular, en el caso
de quien sólo realiza (y piensa realizar) una acción ejecutiva no típica no
se da aquello que fundamenta el comienzo de la tentativa: la disposición
directa a realizar el ataque directo de la prohibición o mandato normativo,
porque, por definición, ese coejecutor a lo que está dispuesto es a que lo
realicen otros y él, como todo cooperador, lo que hace es allanarles el ca-
mino, facilitarles (con una acción grandemente merecedora y necesitada
de pena) esa realización 2 5 0 .

248. Y por supuesto de circunstancias externas que imposibiliten o no el plan, pero

esto ocurre exactamente igual cuando el plan se realiza entre varios.
249. Naturalmente, en el caso del que es autor verdadero en un hecho en el que in-
tervienen varios, su actuación puede depender de la de los demás, pero, supuestas
las de éstos, la realización del hecho prohibido directamente por la norma, queda
totalmente en sus manos (dominio positivo), mientras que en el caso del ejecutor
parcial de acciones no nuclearmente típicas, en el momento en que actúa, el plan
sólo estará en sus manos, a lo sumo de un modo negativo, es decir, en el sentido de
que, si no actúa, el plan se desbaratará, pero si actúa, el plan no queda realizado
por ello. Es más, para detener el plan, una vez realizada su acción ejecutiva no nu-
clear, tendría que intervenir positivamente, mientras que, en el caso del autor indi-
vidual que realiza la acción ejecutiva no nuclear, le basta con dejar de actuar para
que el suceso no siga adelante (¡ojo!, digo una vez ya realizada en ambos casos la
acción ejecutiva no nuclear, como por ejemplo la de sujetar a la víctima en un ho-
micidio).
250. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 204, en una crítica a la idea de ROXIN,
similar a la vista en el apartado anterior, de que cuando A vierte gasolina en la casa
que se piensa incendiar e inmediatamente B la incendia, ambas acciones aparecen
"en la contemplación jurídica como unidad de sentido cerrada, cuyo desmembra-
miento operaría de un modo arbitrario y contrario a sentido, y que (scil. ambas ac-
ciones) por ello deben ser consideradas comprendidas en el estadio de ejecución"
(Táterschaft, 4a, 1984, 303), señala que "esto no puede ser una fundamentación sufi-
ciente, porque la cuestión es precisamente si ambas acciones constituyen una 'uni-
dad de sentido cerrada' en el sentido del concepto de coautoría (con otras palabras:
una ejecución conjunta con división del trabajo y no sólo una preparación con una
consecutiva ejecución en solitario de B). Y la referencia al paralelismo con la deli-
mitación entre estadio de preparación y estadio de tentativa en la autoría uniperso-
nal" -aquí viene lo que ahora nos interesa-"sólo puede mostrar una similitud estruc-
tural (y sólo en este sentido la pretende utilizar Roxin). Pues las parejas de

487
 En definitiva, la realización de cualquier acción ejecutiva no
fundamenta autoría de ninguna clase.

b) ¿La realización del tipo (o de una acción típica) es autoría?

De nuevo hay que precisar aquí el contenido de la pregunta que

da título a este apartado, porque está generalmente aceptado que quien re-
alice de propia m a n o todo el tipo, todo el proceso de producción del delito
(cumpliendo los demás requisitos típicos), es autor del mismo. Más bien

conceptos estadio de preparación-estadio de ejecución (tentativa) tienen funciones

distintas: en el comienzo de la tentativa del autor unipersonal se trata de si éste ha
puesto ya en marcha, de un modo contrario a la norma de comportamiento y nece-
sitado de sanción, su voluntad dirigida a la realización del tipo (de autoría); aquí
por el contrario la cuestión está concebida en los términos de si la tentativa acaba-
da (!) de A es una (tentativa) de (co)autoría o de participación". También mi maes-
tro, LUZON PEÑA ha señalado (aunque no por escrito) el carácter de paralelismo
sólo parcial entre la acción ejecutiva constitutiva de tentativa (de autoría individual)
y la acción ejecutiva del que estoy llamando coejecutor.
Por fin, quiero señalar que en el texto he estado hablando continuamente del plan
del autor individual y del plan del conjunto de los intervinientes. Pues bien, con ello
he querido hacer que el paralelismo entre los casos sea el mayor posible, pero pién-
sese que un sujeto puede realizar un acto ejecutivo (no típico) sin existir un plan o
concierto con otros sujetos, con la idea de que alguien lo aproveche par realizar un
delito, incluso de manera inmediata: por ejemplo un sujeto ata a otro a un árbol
justo cuando pasa por allí un enemigo de éste con el que el atado tiene cuentas pen-
dientes, en espera de que, al verle así indefenso, inmediatamente le dispare o le abo-
fetee; o, con el ejemplo de ROXIN, un sujeto que sabe que otro quiere incendiar una
casa, vierte, justo cuando el otro está ya encendiendo un fósforo y, sin que lo sepa
éste, la gasolina; por fin, y por si fuera dudoso que esos actos no concertados serían
de ejecución en el sentido de la tentativa del autor individual, piénsese en el sujeto
que rompe la luna del supermercado con la intención de que otros (quienes sean,
cualquier paseante) se lleve los productos expuestos en el escaparate (aquí el sujeto
realiza un acto que, por lo menos, sería constitutivo de tentativa de robo si lo reali-
zara el mismo sujeto que realiza la acción de apoderamiento, pues la acción está
descrita en el tipo de robo; ya veremos si es algo más). En todos esos casos en que
falta un concierto o plan común todavía se ve más clara la diferencia con la tentati-
va del sujeto individual, pues en ellos el sujeto confía en que otros continúen la obra
hasta el final, pero ni siquiera puede tener una mínima seguridad de que ello será
así (cosa que sí ocurre cuando está concertado con esos otros). Se ve claramente
que su acción está más desvinculada de la realización del tipo que en el caso de la
tentativa del autor individual; o sea que, en la tentativa del autor individual, éste ini-
cia o se dispone directamente a iniciar la que será su obra; en la acción ejecutiva del,
(co)ejecutor parcial concertado éste inicia o se dispone a iniciar (¿prepara?) lo que
tiene motivos racionales para pensar que será la obra de otro u otros; y en la del
(co)ejecutor parcial no concertado, éste inicia o se dispone a iniciar (¿prepara?) una
obra que confía (espera, desea, le gustaría) que otro u otros lleven a cabo.

488
 habría que preguntar si la realización de cualquier acción típica es autoría
(lo que queda en parte indicado en el paréntesis del título de este aparta-
do). Pero como algunos autores consideran que el comienzo de ejecución,
es decir la realización de una acción ejecutiva, aunque no esté expresa-
mente descrita en el tipo, es ya parte de él 2 5 1 , estaríamos ante la postura
estudiada (y descartada) en el apartado anterior. Por tanto, para centrar el
problema, la pregunta habría de ser si es autor quien (cumpliendo el resto
de los requisitos típicos 2 5 2 ) realiza la acción expresamente descrita en el
tipo y, más aún, si es autor quien (cumpliendo el resto de los requisitos tí-
picos) realiza cualquiera de las acciones descritas en el tipo, cuando hay
más de una.

251. Así, p. ej., VIVES, Libertad, 1977, 174, 181, sólo que considera que la ejecución
parcial no puede subsumirse directamente en el tipo y por ello ha de hacerse por la
vía de la extensión de la penalidad que el art. 14,1° CP representa y que, sin embar-
go, es verdadera autoría (op. cit., 179 s.), lo cual no deja de ser chocante: autoría es
realización (total o parcial) del tipo, del injusto típico y, sin embargo, para castigar-
se en ciertos casos (realización parcial) necesita de una extensión de la penalidad
(¿del tipo?).
252. Quizá convenga que aclare por qué insisto siempre en el cumplimiento de los
demás requisitos típicos. Ello es así, porque, que yo sepa, la teoría objetivo-formal,
en cualquiera de sus versiones (puesto que ambas parten de que autoría es realiza-
ción del tipo, con la diferencia de que, para una, ya es parcial realización del tipo la
realización de cualquier acción ejecutiva y, para otra, no), nunca ha dicho que baste
con la realización de acciones típicas (se entiendan éstas como las estrictamente tí-
picas o también como las ejecutivas que no lo sean de modo estricto), sino que ése
será uno de los elementos del tipo, pero habrá otros: características personales (en
los delitos especiales), tendencias, intenciones o ánimos, realización de propia
mano (en los tipos que la exijan), etc. que el que realiza la acción ha de cumplir
también para realizar realmente el tipo. Con ello también pretendo contestar a críti-
cas que, en mi opinión, corresponden a un mal entendimiento de la teoría objetivo-
formal, como la que realiza JAKOBS, AT, 1983, 503, de que, en determinados tipos,
con la teoría objetivo-formal, se extendería la autoría hasta la fase de preparación,
ya que, p. ej., en un hurto, todo participante (por alejada de la ejecución que sea su
intervención) que tenga ánimo de apropiación ya sería autor pues habría realizado
una característica (subjetiva) de ese tipo, incluso aunque no intervenga activamente
en la sustracción; realmente la crítica no es correcta, porque la teoría objetivo-
formal exige realización del tipo y aquí falta la realización de acciones típicas (se
entienda como se entienda); este procedimiento (contrario al principio de legalidad)
de prescindir de la acción descrita en el tipo lo utilizan más bien otras teorías cuan-
do defienden con carácter general construcciones como la de la autoría mediata
con instrumento doloso no cualificado o la autoría del sujeto cualificado en todo su-
puesto delito de infracción de deber. JAKOBS añade a continuación que tampoco la
referencia a los caracteres de la acción es satisfactoria y remite al ejemplo del robo
con escalamiento, de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 37, del que ya me he ocupado
supra 483 s.

489

i
 1) Voy a empezar con el caso de quien realiza la única acción
descrita en el tipo. La afirmación de que es autor quien realiza la única ac-
ción descrita en el tipo se encuentra con tres aparentes dificultades: saber
cuál es esa acción en los llamados delitos puramente resultativos, es decir,
aquellos que consisten en una acción que conduce a un resultado, pero no
describen modalidades concretas de esa acción (ejemplo paradigmático: el
"matar" en el tipo de homicidio). En ellos, se dice, realmente encaja en el
verbo matar toda causación de la muerte, con lo que, según la teoría de la
equivalencia de las condiciones, en esos tipos habría que defender una
concepto unitario o extensivo de autor 253 . La segunda dificultad estribaría
en que, en los casos en que la acción descrita en el tipo no es realizada por
un sujeto por entero, sino por varios que la realizan entre todos, es decir
realizando cada uno una parte de esa acción, de ninguno de ellos se puede
decir que ha realizado la acción típica, que su conducta es subsumible sin
más en el tipo 254 . Por fin, VTVES señala que esta concepción llevaría a una
extensión intolerable, según los preceptos del CP, de la punición en los de-
litos cometidos por medio de la imprenta 255 .

Respecto a la primera dificultad de la subsunción en el tipo o re-

alización de acciones típicas, consistente en afirmar que en los tipos pura-
mente resultativos encajaría toda conducta causal para el resultado, ya se
ocupó GIMBERNAT256: "¿Quién 'mata'? ¿Quién 'incendia'? Ir determinan-
do caso por caso cuáles son las conductas tipificadas en los delitos de re-
sultado sería escribir un Comentario al Libro II del CP. No es ésta nuestra
tarea. Baste indicar que en tales delitos es necesario -pero no suficiente-
haber sido condición del resultado delictivo. Del que apuñala o dispara se
dice que ha 'matado' (éste es, pues, el autor en sentido estricto); no del que
sujetó a la víctima o proporcionó el arma. Del que aplica la cerilla a la ga-
solina se dice que ha incendiado; no del que proporcionó los fósforos. En
estos delitos de resultado, y como veremos en seguida, muchas veces es
posible también subsumir directamente en el tipo (y es, por ello, autor en
sentido estricto) la conducta del autor mediato"257; "el problema del autor
en sentido estricto: esto es, aquel que determina cuál es el precepto que

253. Vid. algunos de los autores que mantienen esta crítica supra 465 n. 182.
254. Me ocuparé de esta crítica de la mano de un ejemplo de VIVES, Libertad, 1977,
181, relacionado con los delitos cometidos por medio de la imprenta.
255. Libertad, 1977, 175.
256. Autor, 1966, 219 s., 249 s.; a la argumentación de GIMBERNAT se adhiere R!
MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70; Comentarios I, 1972, 812; y de ella tampoco di-
fiere la de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 481 s.
257. GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 s.

490
entra en juego para calificar la conducta de todos los demás partícipes, se
convierte con ello en un problema de la parte especial... Concretizar (sic.)
qué supuestos son éstos es tarea de la parte especial. Es el exégeta de ella
el que tiene que estudiar, por ejemplo, si 'mata' (es decir: si se comporta tí-
picamente en el sentido de los delitos contra la vida) el que clava el cuchi-
llo o el que manda a la inconsciente víctima a un lugar donde está tenien-
do lugar u n tiroteo -yo creo que en estos dos casos el que se comporta así
'mata'-, y si 'mata 1 -yo creo que no- el que se limita a entregar el a r m a al
ejecutor. En cualquier caso, es inadmisible la concepción de que es abar-
cada directamente por el tipo del homicidio la colocación de cualquier
condición del resultado" 2 5 8 . En definitiva, según GIMBERNAT, para deter-
minar quién es autor en u n delito de los llamados puramente resultativos,
hay que ir al concreto tipo de la parte especial e interpretarlo para saber a
quién quiere comprender en él como autor 2 5 9 . Es una lástima que ni el
propio GIMBERNAT ni quienes le siguen en este argumento (R. MOURU-
LLO, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) hayan escrito un manual o trata-
do de la parte especial, pues, si así fuera, podríamos abrirlo por las pági-
nas del homicidio o del incendio y enterarnos de qué criterios
interpretativos utilizan en cada uno de esos tipos para comprobar quién es
su autor, pues alguno debería haber y no estaría de más que lo hubieran
puesto de manifiesto al hablar de la autoría en las obras que estamos vien-
do en este trabajo. Porque al no dar ningún ejemplo, verbi grada de qué ha
de entenderse (con carácter general o en casos dudosos, y no aludiendo a
figuras de obvia autoría o a la tautología de la subsunción en el tipo) por
autor en el homicidio, a quien escribe le surge la sospecha (quizá de un
modo infundado, quizá por falta de entendimiento) de que la remisión a la
parte especial es una excusa que no resuelve problemas, sino que los "re-
trasa". O quizá ocurra que el problema no tiene solución, pero entonces

258. Autor, 1966,250.

259. Mi maestro, LUZON PEÑA, para criticar esta postura, suele señalar (en expli-
caciones de Cátedra, seminarios y conversaciones particulares) que decir que con-
cretar quién es autor en los tipos puros de resultado es un problema de interpretar
cada delito de la parte especial (como si allí se encontrara la fórmula mágica, consi-
derando imposible o renunciando a descubrir un criterio general): Io) Es como si,
en los delitos de omisión impropia, se dijera que no hay criterio general, sino que
depende de cada tipo (resultativo o no) de la parte especial determinar cuándo se
puede decir que una omisión realiza el tipo comisivo; o como si lo mismo se dijera
del comienzo de la (ejecución en la) tentativa. 2o) Recuerda totalmente a la teoría de .
la "relevancia", como teoría restrictiva de la causalidad, que, sin embargo, al enfren-'
tarse con qué causas son jurídicopenalmente relevantes, no fue capaz de dar un cri-
terio general, y remitía a la interpretación de los tipos de la parte especial; ha tenido
que ser la teoría de la imputación objetiva la que haya ido elaborando (trabajosa-
mente) y fundamentando esos criterios generales.

491
habría que ponerlo expresamente de manifiesto. Pero a lo mejor me equi-
voco y, leyendo entre líneas, GIMBERNAT sí está dando algún criterio in-
terpretativo; en las citas realizadas hace u n momento (aparte de los ejem-
plos obvios y, por tanto, poco clarificadores, de la segunda cita) se podría
intuir que acude al criterio del uso común del lenguaje ("Del que apuñala
se dice que ha 'matado' ... Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que
ha incendiado" 2 6 0 ), pero es imposible (o contradictorio) que GIMBERNAT
se refiera a tal criterio, pues unas páginas más arriba 2 6 1 ha negado validez
al mismo 2 6 2 . Quizá podamos encontrar alguna otra pista en otro párrafo
de GIMBERNAT, cuando niega que pueda ser autoría en los delitos pura-
mente resultativos cualquier conducta causal para el resultado: nEs obvio
que no mata el que entrega la soga (aunque esta actividad sea condición

260. Los subrayados son míos.

261. Autor, 1966, 32 s.
262. Aunque GIMBERNAT considera que sería válido si lo que se dijera es que
autor es quien realiza la acción consumativa {Autor, 1966, 33), pero es dudoso que
ése sea el criterio que maneje GIMBERNAT, pues él mismo (op. cit., 32 s.) señala
que un criterio tan restrictivo no ha sido manejado por ninguna teoría. Además,
como sabemos, el lenguaje común abarca en "matar" a más acciones que la consu-
mativa, aunque, como con razón señala GIMBERNAT (op. cit. 32), ésa desde luego
es abarcada por el lenguaje común. Y, en cualquier caso, tampoco es descartable
(antes he dicho que es dudoso) que el criterio de la acción consumativa sea el utili-
zado por GIMBERNAT, pues, cuando, en Autor, 1966, 99-101, plantea el caso de
una agresión en grupo en la que no se sabe quién es autor en sentido estricto, habla
de que no se sabe quién realizó la acción consumativa. Por cierto que en mi opinión
no es en absoluto descabellado defender que, en un concepto restrictivo de autor y
naturalmente para el delito consumado y para el frustrado (no para el intentado), la
acción de autoría sea la acción consumativa, si por tal se entiende la que más direc-
tamente se enfrenta a la prohibición (o mandato) típico, siempre y cuando no se in-
terprete que sólo son acciones consumativas las realizadas de modo inmediato y
unipersonal. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 827 n. 5, señala que el criterio
de la realización de la acción consumativa es utilizado por FIERRO, Participación,
1964, 234; efectivamente esto es así y este autor argentino admite la autoría media-
ta, pero como extensión de la autoría (op. cit., 216), lo que indica que en realidad
piensa en la acción consumativa fundamental o exclusivamente como acción de
propia mano; además, FIERRO, al poner ejemplos de coautoría (intervención direc-
ta en acciones consumativas) se refiere a casos que dan a entender que acción con-
sumativa es cualquier acción típica: así, dice que tan autor del delito de robo es
quien "aplica la violencia sobre la cosa" (acción que no es consumativa, a mi modo
de ver, salvo la regla especial del art. 512 CP sobre consumación anticipada en los
robos violentos más graves) como el que se apodera de ella aprovechando tal fuerza
(op. cit., 234), por lo que, en realidad, para este penalista, autoría es realización de
cualquier acción descrita directamente por el tipo legal, con lo que en definitiva no
se diferencia de la postura que ahora estudio.

492
del resultado), sino el que la emplea para estrangular; y que no incendia el
que convence a u n sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino
el que, en este caso, realiza materialmente el incendio" 263 . De los subraya-
dos podría extraerse dos criterios: el primero es el de la obviedad; acerca
del escaso valor jurídico del mismo no merece la pena hacer ninguna con-
sideración, porque es algo (permítaseme el chiste) obvio 2 6 4 . En cuanto al
segundo posible criterio, el de la realización material, una de dos: o es cla-
ramente tautológico (autor es quien encaja en el tipo, o sea quien realiza
la conducta descrita en el mismo, ¿por qué?: porque la realiza) o, lo que es
más grave, se refiere a la realización corporal ("material") de u n a acción,
lo que obviamente no quiere decir con carácter general GIMBERNAT,
pues, como sabemos, acepta el encaje del autor mediato en el tipo 2 6 5 .

En resumen, creo que se puede afirmar que GIMBERNAT (y R.

MOURULLO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) no es capaz de respon-
der con argumentos materiales sólidos a la cuestión de por qué no es
autor en los delitos puramente resultativos quien realiza cualquier contri-
bución causal para el resultado; a ello contesta con vaguedades y remisio-
nes que no dejan la cosa clara. Y, sin embargo, creo que tiene razón GIM-
BERNAT en su afirmación de que no toda contribución causal al
resultado es, en los delitos puramente resultativos, autoría, sólo que no
logra ir más allá que de poner de manifiesto la incorrección de la crítica
(que señala que el los verbos típicos de estos delitos se comprende todo fa-
vorecimiento causal del resultado), sin explicar por qué. Ante ello, caben
dos opciones: confesar que no existe u n criterio para determinar quién es
autor en estos delitos y que habrá que resolver tal cuestión (caso por caso)
con criterios aproximativos, vagos e intuitivos, o bien buscar un criterio.

263. Autor, 1966, 220 (los subrayados son míos).

264. La verdad es que de todas formas las "obviedades" sí tienen un pequeño valor
en la interpretación del Derecho, pues, cuando se dice que algo es obvio, quiere de-
cirse que está a la vista y, sobre todo cuando se trata de un razonamiento, que es de
sentido común; y el jurista no debe olvidar el sentido común, aunque usándolo en
sus justos límites y con suma precaución (sobre el sentido común, la sensibilidad
jurídica, etc., vid. brevemente supra 395 n. 92).
265. Que tampoco alude GIMBERNAT a la realización material del injusto conteni-
do en el tipo de incendio está bastante claro, pues alude expresamente a la realiza-
ción material del incendio, del hecho de incendiar. En realidad GIMBERNAT se re-
fiere a la realización de propia mano, pero ello no le es criticable, pues en verdad,
aunque yo haya querido extraer (a efectos dialécticos) un criterio general de las pa-
labras de GIMBERNAT, no es su intención ofrecerlo, sino completar un ejemplo:
un sujeto induce a otro a que incendie; autor, quiere claramente y con razón decir
GIMBERNAT, no es el inductor, sino (y además añade "en este caso") el que de pro-
pia mano prende fuego.

493
Yo creo que sí existe tal criterio: autor, en los delitos puramente resultati-
vos (como en los demás), es, si se opta por u n concepto auténticamente
restrictivo de autor que conserve las ventajas del mismo al máximo, o si
éste viene impuesto por la ley, quien del modo más directo se enfrenta a la
prohibición (o mandato) del tipo que prohibe "matar", "incendiar", etc., y
ello se descubre comparando la acción de un sujeto con la de los otros in-
tervinientes, para comprobar (ya con un criterio objetivo-material) quién
tiene el dominio positivo del hecho, quién determina el hecho 2 6 6 , como
iremos viendo.

Sin embargo, hay un autor que, siguiendo la idea de GIMBER-

NAT, parece ofrecer u n criterio para determinar cuándo, en los tipos pura-
mente resultativos, se es autor; se trata de QUINTERO; voy a examinar su
criterio, porque quizá, si resultara válido, no haría falta acudir al que yo
propongo. E n realidad, no tengo claro si lo que afirma QUINTERO es que
el problema se resuelve con la imputación objetiva (salvo peculiaridades
en determinadas clases de delitos) o al final rechaza tal criterio; juzgue el
lector: "Ciertamente se puede objetar (scil. a la teoría de la subsunción en
el tipo) que subsiste u n interrogante: ¿Cómo se subsume directamente una
conducta en el tipo? A resolver este problema se han de orientar las reglas
sobre la imputación objetiva del resultado tanto en los delitos dolosos como
en los delitos culposos, sin desconocer los problemas específicos de deter-
minadas figuras (autoría mediata, autoría en delitos especiales, autoría en
delitos intencionales, autoría en delitos de prensa). Pero, en todo caso, lo
cierto es que las reglas sobre causalidad e imputación no se configuran
para permitir distinguir entre autores y partícipes, pues para eso 2 6 7 basta-
ría regresar a la teoría de la equivalencia de las condiciones y al concepto
extensivo de autor, para desde ahí comenzar el estudio expuesto" 268 . Es
decir que no queda nada claro si el criterio para saber cuándo hay autoría
es la imputación objetiva del resultado o no. Piense como piense QUINTE-
RO, es éste u n buen momento para comprobar si la imputación objetiva
coincide con la autoría, si a aquel a quien se puede imputar objetivamente
el resultado es el autor 2 6 9 . Pues bien, me parece que es incorrecto afirmar

266. Y ello ocurre no sólo cuando el verbo típico habla, p. ej., de "matar", sino inclu-
so cuando habla de "causar la muerte", como es el caso del § 222 StGB, referente al
homicidio imprudente. No puedo detenerme sobre este particular; al respecto, vid.,
muy correctamente, LUZON PEÑA, Táterschaft.
267. ¿Para distinguir entre autores y partícipes?.
268. PG, 1986, 535 s.
i
269. En este sentido, G. BENITEZ, PG, 1984, 105-107, 514-516, 536 s., señala que la
imputación objetiva sólo se produce en el autor (incluso va más lejos y cree que la
causalidad tampoco se da en los partícipes, en los cuales basta la eficacia; ello me

494
que la imputación objetiva y la autoría coinciden; más bien creo que
ambos son elementos del tipo objetivo 270 , distintos y relacionados, pero no
iguales; ello se ve sencillamente cuando se piensa en que también al partí-
cipe ha de serle imputable el resultado para que pueda responder como
tal. Para no alargar demasiado esta cuestión, pondré algunos ejemplos: los
primeros los tomo de MIR 2 7 1 , que los utiliza precisamente para demostrar
que "la causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no
sucederá si no era previsible que surgiría la resolución criminal en otro.
Ejemplos: Una mera alusión elogiosa a un delincuente motiva al que escu-
cha a seguir su ejemplo; alguien se limita a decir sin insistir especialmen-
te: 'yo lo mataría'" 2 7 2 . Otro ejemplo, éste ya mío: mientras el sujeto A está

parece incorrecto, pues la causalidad no depende del tipo y se puede afirmar que
todo favorecimiento del resultado es causal; no puedo detenerme en este aspecto,
que me parece secundario), aunque en los delitos comunes dolosos hay un elemen-
to más de imputación objetiva al autor: el dominio del hecho (op. cit., 115); en los
delitos imprudentes la identificación entre autoría e imputación objetiva es, para
este autor, total (ADP 1984, 120). Aunque pudiendo dar otra impresión, la postura
de MIR, quien en un momento dado (PG, 2o, 1985, 316) afirma que "la teoría de la
autoría no sólo es un fragmento de la teoría del tipo, sino, más concretamente, de la
imputación objetiva", no coincide con la anterior, en primer lugar porque MIR
habla de imputación del hecho y no del resultado al autor (vid. infra 613 ss.) y, sobre
todo, porque aclara expresamente que sólo cuando, por motivos de utilidad exposi-
tiva, se habla de tipo y hecho como tipo de autoría (existiendo también tipos de par-
ticipación) "sí que la 'realización del tipo' y, por tanto la imputación objetiva supo-
nen la autoría" (PG, 2a, 1985, 307); otra prueba más clara de que MIR no considera
la imputación objetiva del resultado como equivalente a autoría: "La causación debe
ser imputable objetivamente al inductor" (PG, 2a, 1985, 344).
270. Si uno es previo a otro uno no me parece claro y, sobre todo, no me parece im-
portante: si una conducta no es claramente de autoría y, en el delito de que se trate
no se castigan las formas de participación en sentido estricto, es indiferente com-
probar si el resultado es imputable de algún modo al sujeto; y viceversa, cuando cla-
ramente falta la imputación objetiva, da igual que el sujeto sea autor o partícipe.
Vid., en el sentido de que autoría e imputación objetiva son elementos del tipo obje-
tivo, aunque afirmando que la primera es previa a la segunda, LUZON PEÑA, DP
Circ, 1985, 85, 91 s. (vid., en 91 n. 8, que llega a p. 92, algunas precisiones a la utili-
zación de la expresión "imputación objetiva" por MIR), 99 s. (donde considera que,
en la práctica, se puede examinar antes uno u otro elemento si la ausencia de uno
de ellos es muy clara); ADP 1989, 891, 891 n. 18.
271. PG, 2a, 1985,344.
272. Naturalmente el que en los ejemplos de MIR no hubiera previsibilidad objetiva
dependerá de las circunstancias de hecho, pero, p. ej., su segundo caso se puede
plantear de forma en que sea evidente que falta la imputación objetiva: un sujeto
que asiste a un partido de fútbol, ante una decisión arbitral contraria a su equipo,
comenta (incluso con dolo, p. ej. porque se trate de un sujeto de cortas luces, de que

495
propinando una paliza mortal a su rival X, B, amigo de A, está vigilando
para que no se acerque nadie en auxilio de X; al ver que Y, amigo de X, se
dirige con una navaja al lugar de la pelea, B realiza un disparo al aire para
amedrentar a Y y evitar que éste se acerque; por u n rebote extrañísimo de
la bala o, incluso por las vibraciones que el disparo produce en el callejón
donde se desarrolla la pelea, cae de una ventana una maceta apoyada en el
alféizar, justo sobre la cabeza de Y, haciéndole perder el sentido y evitan-
do así toda defensa de X, con lo que a A le resulta mucho más fácil acabar
con él. Es claro que la conducta de B de disparar ha facilitado objetiva-
mente la conducta de A (al margen de que se pueda hablar de causalidad o
no), pero el resultado muerte (de X) no le es imputable objetivamente
como partícipe (es decir, como favorecedor) a A, pues el peligro inherente
a la acción base de B (intimidación) no se ha realizado o, si se prefiere, no
era previsible objetivamente que la ayuda se hiciera efectiva en esa forma,
por lo que en principio estaríamos ante una participación frustrada (puni-
ble o no como conspiración, ésa es otra cuestión) 2 7 3 . En definitiva, la im-
putación objetiva del resultado ha de darse tanto en el autor como en los
partícipes 2 7 4 y el hecho de que los principios de tal imputación objetiva
hayan de ser distintos para uno y para otros no significa absolutamente
nada, pues posiblemente también han de jugar de manera distinta en los

el otro se lance contra el arbitro y lo mate) a su compañero de asiento, al que no co-

noce de nada, que está absolutamente tranquilo y que es un típico "buen padre de
familia", "yo mataría al arbitro", y, por razones desconocidas y que nadie sospecha-
ría, el "buen padre de familia" se lanza al campo y acuchilla al arbitro con la navaja
que llevaba para prepararse el bocadillo, matándolo.
273. Dado que, por la accesoriedad de la participación, no sería punible la participa-
ción frustrada en sí misma, hay que acudir a las formas anticipadas del art. 4 CP, y en
la conspiración no puede encajar la complicidad frustrada, pero quizá sí la coopera-
ción necesaria frustrada (vid. supra 236 s. n. 78). Distinto es que, pese a todo, se
pueda castigar como partícipe a B, p. ej. porque su presencia vigilante, aun sin dispa-
rar y sin evitar acciones de auxilio de X, reforzó la voluntad de A de realizar el delito.
274. Además los ejemplos de MIR y del mío, me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA,
algunas ideas en refuerzo de lo afirmado en el texto: Io) En muchísimos casos sí
que hay imputación objetiva del resultado, tanto para el autor como -deri-
vadamente- para los partícipes, pues también respecto de éstos era realización del
riesgo y objetivamente previsible a) el resultado derivado de la acción del autor, y b)
que su participación influyera en la acción del autor y, sin embargo, unos son auto-
res y otros siguen siendo meros partícipes pese a la imputación objetiva del resultado.
2o) Puede no haber imputación objetiva y por ello estarse ante un delito frustrado o
tentativa imposible, y sin embargo unos serán autores de esa frustración o tentativa;
inidónea y otros meros partícipes: luego el criterio de distinción no tiene nada que'
ver con la imputación objetiva del resultado. LUZON PEÑA, ADP 1989, 891, 891 n.
9, comparte, citándome, mi idea de que los criterios de imputación objetiva pueden
tener distinto alcance respecto de autores y partícipes.

496
delitos dolosos y en los imprudentes, sin que por ello nadie identifique im-
putación objetiva y dolo o imprudencia.

Pasemos al segundo problema anunciado para la teoría que dice

que autor es quien realiza la acción típica: ¿qué ocurre cuando, en los deli-
tos que sólo describen una acción típica claramente, la misma no es reali-
zada por completo por ningún sujeto, sino parcialmente por varios de
ellos? VIVES señala que, de segurirse la tesis de la existencia de un autor
derivado directamente de los tipos, se produciría, en el ámbito de los deli-
tos cometidos por medio de la imprenta, una incomprensible laguna 2 7 5 , y,
para demostrarlo, pone el siguiente ejemplo: "Pues si un escrito, verbigra-
cia, injurioso fuera compuesto entre varios, de tal modo que cada uno de
ellos fuese solamente coejecutor del escrito, al no poder ostentar ninguno
por separado la cualidad de autor real del texto sus conductas habrían de
quedar impunes. De modo que para asegurarse la impunidad en los delitos
cometidos por medio de la imprenta los escritores no tendrían más que re-
currir al trabajo en equipo. Acerca de lo absurdo de esta conclusión no pa-
rece que sea necesario insistir" 276 . VIVES pone el ejemplo de u n delito co-
metido por medio de la imprenta, porque en ellos no se castiga la
participación (arts. 13 y 15 CP) y, si la ejecución parcial (aunque sea de
acciones auténticamente típicas o, en este caso, la "ejecución" parcial del
propio texto) no es autoría, no habría otra forma de castigar a los coeje-
cutores. Pero piénsese que la crítica de VIVES es extensible a todo tipo
de delitos, pues, si la ejecución parcial de acciones típicas (son las heri-
das inferidas por A sumadas a las de B las que matan a X, por ejemplo)
no es subsumible directamente en el tipo, tampoco se podrá castigar a
los que realizan cada parte de la acción típica, pues el recurso al art.
14,1° CP no valdría, dado que éste es un supuesto de participación 2 7 7 y la
misma, para poder ser castigada, requiere que exista una acción típica y
antijurídica de un verdadero autor que, por lo que se ve, aquí no parece
existir. ¿Cómo se plantean el tema los partidarios de la tesis de la sub-
sunción en el tipo? 2 7 8 .

275. Enseguida veremos que, además, cree que se producirá en esos delitos una ex-
tensión del concepto de autor.
276. Libertad, 1977, 181.
277. Salvo para R. MOURULLO, que considera que la coejecución es una forma de
autoría extensiva, pero autoría al fin y al cabo, y, por tanto, podría incluirlos en el
art. 14,1°, llegando a una solución idéntica a la de la otra versión de la teoría objeti-
vo-formal.
278. Prescindo, por la razón explicada en la nota anterior, de la opinión de R. MOU-
RULLO.

497
 GIMBERNAT, por lo que alcanzo a ver, no se plantea este caso,
sino sólo aquellos en que, junto a u n sujeto que realiza la acción auténtica-
mente típica, actúa otro que realiza acciones ejecutivas no típicas, lo cual
no le plantea, como es lógico, problema alguno, pues el primero será ver-
dadero autor y el segundo será u n "coautor" ejecutivo, pero no verdadero
autor, sino partícipe (art. 14,1° CP y antiguo § 47 StGB) 2 7 9 . También se
plantea GIMBERNAT el caso de la realización por cada uno de los intervi-
nientes de u n a de las dos acciones descritas expresamente por u n tipo,
pero de este supuesto me ocuparé después.

OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA consideran que, cuando va-

rios sujetos se reparten, realizan parcialmente la acción típica, estamos
ante u n caso de verdadera coautoría, por oposición a la coejecución del
art. 14,1° CP 2 8 0 . Quizá más explícito es todavía QUINTERO, quien distin-
gue entre "coautoría principal", que es la coautoría en sentido estricto (los
casos de que nos estamos ocupando), verdadera autoría, y "coautoría ma-
terial", que es la coejecución del art. 14, I o CP, que no es verdadera autoría,
sino participación en sentido estricto 2 8 1 .

279. Así, p. ej., claramente, ZStW 80 (1968). 916, 932 s. Téngase en cuenta que el caso
que estoy analizando no coincide con el qu^ (íIMBERNAT plantea (Autor, 1966, 99-
101, consistente en que varias personas agreden a otra u otras, sin saberse quién fue el
verdadero autor de la muerte (el que realiza la acción de matar); en nuestro caso, por
el contrario, se sabe que la acción típica (matar) fue realizada por dos o más sujetos,
pero por ninguno de ellos totalmente, sino por la suma de las acciones de todos ellos.
280. PG, 2a, 1986, p. ej. 480, 500, poniendo concretamente en esta p. el ejemplo de dos
sujetos que apuñalan a otro, siendo la suma de las heridas las que produce la muerte.
281. Delitos especiales, 1974, 79 s.; PG, 1986, 535, 545 (aunque identifica la coauto-
ría principal con los casos en que "varios sujetos puedan, 'a la vez', robar o matar",
lo que, más que un supuesto de coautoría parece de pluriautoría, cada cuál parece
autor por sí solo). De todas formas, la terminología de QUINTERO no me parece
adecuada, pues no conviene llamar coautor (material) al que no es verdadero autor,
pues ello produce confusión; igual ocurre con la denominación de GIMBERNAT, p.
ej., Autor, 1966, 219; ZStW 80 (1968), 916, de "coautor ejecutivo" (en el mismo senti-
do de criticar esta terminología, suponiendo que fuera verdad que el coejecutor no
es autor, RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 130, 131 n. 87). La terminología
"coautor ejecutivo" o, sobre todo, "coautor partícipe" es la que utilizaba mi maestro,
LUZON PEÑA, en sus explicaciones de la asignatura, para designar al que, sin ser
verdadero autor, realiza parcialmente actos ejecutivos, contraponiéndolo a "coau-
tor-autor" o "coautor verdadero autor"; tampoco me parece correcta (aunque sí da
lugar a menor confusión) esta denominación; desde hace tiempo, LUZON PEÑA
utiliza, por sugerencia mía, la expresión "coejecutor" (vid. su Programa de DP, PG, '
Universidad de Alcalá, 1988, Lecc. 33, donde maneja como conceptos contrapuestos
"coautoría y coejecución"; la expresión "coejecutor" es utilizada también por OCTA-
VIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, p. ej. 480, como contrapuesta a coauto-
res) o "partícipe ejecutivo"; esta última o la de "cooperador ejecutivo" (o "cooperador

498
 En mi opinión, tienen razón estos autores y la conducta de quie-
nes parcialmente realizan la acción típica es sin más subsumible en el
tipo. Prescindamos por el momento del criterio material para determinar
cuál es la acción típica, qué sujeto la realiza, etc. (que, como sabemos, no
nos explican estos autores) y consideremos que, sea como sea, hemos lle-
gado a la conclusión de que asestar tres puñaladas que, juntas, hacen que
un sujeto muera, es una acción de homicidio consumado (sólo ésa y no
dar una de las puñaladas). Pues bien, es indiferente que las tres puñaladas
que en conjunto constituyen la acción de matar (por ejemplo, porque sólo
de ese conjunto se pueda decir que domina el hecho positivamente y en
virtud de la división del trabajo) las asesten uno, dos o tres sujetos; en
cualquiera de los casos es posible la subsunción en el tipo, pues creo haber
demostrado anteriormente 2 8 2 que no es verdad que la prohibición típica
se dirija directamente al autor individual que obra de propia mano; el
principio de legalidad, el tenor literal de los tipos no se opone a que la ac-
ción prohibida sea realizada por varios, pues la expresión "el que" o
"quien" que utilizan los tipos comprende gramaticalmente a "los que"
(igual que comprende a "la que"); otra interpretación sí que sería, además
de errónea, excesivamente formal. Es decir que, en definitiva, lo que im-
porta para saber quién o quiénes son autores (directos o mediatos) es des-
cubrir cuál es la acción típica, es decir, la que el tipo más directamente
quiere prohibir; que ésta se realice mediatamente o en equipo es lo de
menos, no es problemático, pues existen criterios que hacen posible expli-
car cómo u n sujeto puede actuar (realizar una determinada acción) a tra-
vés de otro o junto con otros. En definitiva, si tres sujetos (A, B y C) que
apuñalan a una víctima, siendo la suma de las heridas la que mata, de A
no podremos decir que ha matado solo, ni de B ni de C, pero podremos
afirmarlo sin problemas de A + B + C, del conjunto de sujetos y por ello es-
taremos ante un caso de coautoría y no de mera participación ejecutiva;
ellos tres son "el que" mata a que se refiere el tipo del homicidio 2 8 3 . En el

ejecutor") son las que me parecen más correctas y dan menos lugar a confusión. Úl-
timamente también utiliza LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, la expresión "coope-
rador ejecutivo" y "participación ejecutiva", si bien piensa que en el art. 14,1° CP se
contemplan además casos de auténtica coautoría, en lo que no estoy de acuerdo
(aunque por razones distintas de las puramente gramaticales: vid. infra 716 ss). Re-
cientemente utiliza las expresiones "coejecución" y "participación ejecutiva" DE LA
CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 205 s., siguiendo especialmente a OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA (vid. DE LA CUESTA, Tortura, 1990, 205 n. 213, 206 n. 214).
282. Vid. supra 95 ss. ,'
283. El conocimiento recíproco de la actuación de cada cual es lo que hace que po-
damos hablar de una verdadera acción conjunta con división del trabajo, pues, si
cada cual actuare por separado y sin conocimiento de lo que hacen los demás, ha-
bría sólo tres acciones aisladas de "intentar matar", o, si se quiere, una acción con-

499
ejemplo de VIVES con que comenzaba la discusión de este punto las cosas
son idénticas. Por las mismas razones vistas, de todos (del conjunto) se po-
dría decir que son autores (coautores) reales del texto 2 8 4 . En cualquier
caso, aunque ésta es la solución que me parece correcta y que no ofrece

junta que, en una contemplación puramente objetiva, sería de matar, pero que no
puede ser imputada por entero a la actividad de cada sujeto, pues sólo por la adi-
ción de factores que el mismo no conoce (es decir, no abarcados por su dolo) se ha
convertido en una acción completa de matar. Cuestión distinta es la de si, existien-
do una previsibilidad de que se produjera la actividad de los otros sujetos, a cada
cual se le podría hacer responder por un homicidio imprudente. A mi argumenta-
ción se le podría oponer que también cuando intervienen (con "acuerdo", con divi-
sión del trabajo) otros sujetos en el proceso que desemboca en la muerte de una
persona, aunque no todos realicen las acciones de apuñalar, se podría hablar de ac-
ción conjunta de algunos de ellos (por ejemplo de los que tuvieran el dominio mal
llamado funcional, en realidad negativo) del hecho, o, aún más, que se podría ha-
blar de un hecho conjunto de todos los intervinientes (éste es ciertamente el punto
de partida del concepto unitario más correctamente entendido); ello es verdad, sólo
que falla una cosa: en un concepto restrictivo de autor, ese hecho o acción conjunta
no es precisamente una acción de matar, sino algo más, es un hecho o realización
conjunta del proceso que conduce a una muerte; por ello he advertido que lo prime-
ro que hay que hacer, en un concepto restrictivo de autor que quiera conservar al
máximo las ventajas del mismo, es descubrir cuál es la verdadera acción de matar,
es decir, la que directamente ataca la prohibición contenida en el tipo del homici-
dio, la que domina positivamente el hecho (y, para ello, habrá que comparar las ac-
tividades de los distintos intervinientes) y, una vez decidido lo mismo, ya pueden
entrar en juego los principios que explican la realización a través del otro (dominio
de la voluntad) o conjunta (quizá la división del trabajo). Operar de modo contra-
rio, sobre todo en la coautoría, lleva a resultados caprichosos, desde el punto de
vista del concepto restrictivo de autor, pues la actuación conjunta, la división del
trabajo, etc. se pueden llevar tan lejos como se quiera, pero no tienen nada que ver
con el tipo (lo cual explica las discrepancias entre los partidarios de la teoría del do-
minio funcional sobre si la acción de cada sujeto puede o no prestarse antes de que
comience la fase de ejecución); en realidad, con tal modo de proceder, lo más con-
secuente es problablemente defender un concepto unitario de autor.
284. En el mismo sentido, en contra de la crítica de VIVES, RUIZ ANTÓN, Agente pro-
vocador, 1982, 127 s., aunque, como veremos, RUIZ ANTÓN entiende por coautoría
(verdadera autoría) algo distinto de lo que yo entiendo, utilizando como fundamento
algo muy próximo al dominio funcional del hecho, pero llegando a unas consecuen-
cias que hacen equiparable su concepto de coautoría al de la teoría objetivo-formal ba-
sada en la realización de cualquier acto ejecutivo. Además, en general, en el caso de las
injurias, podría incluso discutirse si la realización de una parte de la acción total, sea
cometida a través de la imprenta o no (cada uno de los sujetos pinta con spray, frente a,
un ministerio, una de las letras del nombre del ministro y de la palabra "cerdo", que
unen con un signo" ="), si la realización de cada parte no es ya de por sí realización de
una acción "en deshonra, desacredito o menosprecio" de una persona, y, si con ello, no
estaríamos ya ante un caso de pluriautoría (varias autorías individuales).

500
problemas, si por alguna razón se demostrara que la misma no es compa-
tible con el tenor literal de los tipos, con el principio de legalidad, sería po-
sible incluir la figura de estos coautores en el art. 14,1°, como verdaderos
autores, junto a otros coejecutores (los cooperadores ejecutivos) no auto-
res, pues no cabe duda de que en el tenor literal del mismo ("tomar parte
directa en la ejecución") encaja también la conducta del auténtico coau-
tor 2 8 5 . Es cierto que, de este modo (que, repito, yo no considero necesa-
rio), se produce una ampliación o extensión del concepto de autor, pues se
estaría considerando tal a u n a persona cuyo comportamiento no es direc-
tamente típico; tal extensión, en el supuesto que se analiza ahora, no sería
de todas formas demasidado grave, pues no se referiría al concepto mate-
rial de autor (que seguiría siendo estricto), sino al ámbito formal del
tipo 2 8 6 .

Ahora toca responder a la crítica de VIVES de que la teoría de la

subsunción en el tipo llevaría a una extensión intolerable, según los pre-
ceptos del CP, de la punición en los delitos cometidos por medio de la im-
prenta. El razonamiento de VIVES es el siguiente 2 8 7 : "En efecto, el artícu-
lo 15 del Código Penal reduce el círculo de los autores en tales delitos por
referencia a los enumerados en el artículo 14 ('Sin embargo, de lo dispuesto
en el artículo anterior solamente se reputarán autores de las infracciones
mencionadas ...')• Un autor cuya condición de tal procediese directamente
del tipo (y no a través del rodeo del artículo 14) no quedaría excluido por
el artículo 15 de la condición de tal en los delitos a que dicho artículo se
refiere, quedando en consecuencia su responsabilidad penal al margen del
escalonamiento del artículo 15; habría, pues, un autor más que sería res-
ponsable de los delitos cometidos por medio de la imprenta, con indepen-

285. De igual modo que creo que cabe incluso la autoría unipersonal, contra lo que
opina GIMBERNAT (vid. infra 716 ss.), sólo que me parece que, desde luego en el
caso del autor unipersonal, pero también en el del couautor, no es necesario acudir
al art. 14,1°, dar ese rodeo, pues sus conductas ya están abarcadas por el tipo de la
parte especial de que se trate y, por tanto, el art. 14,1° tiene que estar ahí para otra
cosa: para equiparar en pena (sólo en eso) al autor a quien, no siéndolo, realiza
actos de ejecución.
286. Esta que es la idea, creo, de R. MOURULLO (e incluso de VIVES, aunque no
de un modo tan claro), es en el caso de aquel autor desarrollada de un modo inco-
rrecto, pues, según lo que yo he dicho, estos coautores son autores porque material-
mente responden al concepto de autor restrictivo, mientras que R. MOURULLO
considera que responde materialmente al concepto de autor (aunque no lo son .en
sentido estricto, por no encajar su conducta en el tipo) todo el que realiza acciones
ejecutivas (14,1° CP, extensión correcta, para R. MOURULLO, del concepto de
autor), lo cual, como estoy exponiendo, creo que no es verdad.
287. VIVES, Libertad, 1977, 175.

501
dencia de lo establecido en su normativa específica. Y la posibilidad de
que exista u n a persona que realice todo el tipo de uno de los delitos come-
tidos por medio de la imprenta, etc., sin ser autor del texto, director, edi-
tor ni tampoco impresor no es una fantasía. Baste pensar, verbigracia, en
el vendedor de periódicos, que consciente de que en determinado número
de uno de ellos se contienen expresiones injuriosas contra un enemigo
suyo y con intención de desacreditarle, vende el mayor número posible de
ejemplares; su acción de vender es una 'acción ejecutada en descrédito de
otra persona' y realiza por sí sola todo el tipo del delito de injurias. No es
preciso subrayar que una intepretación del tal naturaleza sería contraria a
la voluntad del legislador". La crítica de VIVES, en mi opinión, no conven-
ce, por varias razones 2 8 8 . En primer lugar, el ejemplo que VIVES ofrece
para demostrar que no es una fantasía la posibilidad de que una persona
realice todo el tipo de u n delito cometido por medio de la imprenta sin ser
autor del texto, director, editor o impresor, no deja de plantear dudas
sobre si se trata de un delito cometido por medio de la imprenta; parece
claro que no todo delito (ni siquiera todo delito contra el honor) en que se
utilice u n periódico es u n delito cometido por medio de la prensa: piénse-
se por ejemplo en un sujeto que, al leer el periódico en su casa, descubre
una noticia en la que se contiene u n a frase injuriosa contra un vecino suyo
que le es francamente antipático; el sujeto, con animus iniuñandi, corre al
kiosco y compra veinte ejemplares del periódico en cuestión, recorta la no-
ticia y la coloca en los veinte portales de su manzana, para que todos los
convencinos se enteren de la noticia y así dejar maltrecho el honor el pro-
tagonista de la misma; me parece que éste no es un delito en que piense el
art. 13 CP y que, por lo tanto, nada tiene que ver con el especial régimen
de autoría del art. 15. En el ejemplo de VIVES las cosas no son muy distin-
tas: un sujeto aprovecha la existencia de un delito ya cometido por medio
de la imprenta (cometido por el autor del texto) para, si es que su actua-
ción es delictiva, cometer otro, u n delito de injurias, pues no veo una espe-
cial diferencia entre que el vendedor del periódico venda ejemplares a sus
clientes o que simplemente les vaya comentando la noticia injuriosa 289 .
Pero es que, además, se trate de un delito cometido por medio de la im-
prenta o no, queda la duda de si en el ejemplo de VIVES, en el que se da el
animus iniuñandi, la acción de vender el periódico (muchos periódicos)
sin más sea objetivamente u n a "acción ejecutada en descrédito de otra per-

288. Creo que mis argumentos coinciden sustancialmente con los de RUIZ ANTÓN,
Agente provocador, 1982, 126 s., aunque los expondré de una manera que me parece .
más clara y añadiré alguna explicación complementaria. ¡
289. De este segundo modo se aseguraría aún más de que la misma llega con seguri-
dad a conocimiento de sus clientes, pues, si no, es posible que ni siquiera se ente-
ren.

502
sona": más bien tal acción parece sólo la del que escribe la noticia o la pu-
blica; pero, aunque objetiva y subjetivamente lo fuera, habría que plante-
arse si la misma, cuando no existe una prohibición del órgano competente
de distribuir el periódico, no estaría justificada por el ejercicio de un dere-
cho o de u n oficio incluso 2 9 0 . Es decir que, si no estuviéramos ante u n de-
lito cometido por medio de la imprenta, la cuestión de si este sujeto debe
responder como autor de un delito de injurias se plantearía de igual modo,
se piense que el verdadero autor está en los tipos de la parte especial o se
piense que está en el art. 14,1° CP.

Pero, incluso si se pensara que el hecho de vender periódicos es en

este caso u n hecho de los del art. 13, por ejemplo porque se diga que guarda
todavía una estrecha relación con los mismos, al insertarse en el proceso or-
dinario de distribución del periódico, habría que hacer precisiones a la argu-
mentación de VIVES. Como vimos hace ya bastantes páginas 2 9 1 , los arts. 13
y 1 5 y e l 1 4 y l a relación entre ellos admiten diferentes interpretaciones; el
argumento de VIVES se apoya precisamente en que los autores en sentido
estricto están en el art. 14,1° CP y desde ese punto de vista es desde el que
considera ya toda la interpretación de los arts. 13 y 15. Pero realmente (aun-
que la argumentación que yo voy a seguir tampoco sirve para demostrar que
autor es el que se desprende de los tipos de la parte especial, pues esto hay
que deducirlo de otros razonamientos) es perfectamente conciliable lo que
dicen los arts. 13 y 15 con partir de la interpretación de que el autor en senti-
do estricto es aquel cuya conducta se subsume sin más en el tipo de la parte
especial; desde esta perspectiva, el art. 13 diría que, de los sujetos menciona-
dos en el art. 12, es decir de los autores, los cómplices y los encubridores, en
los delitos cometidos por medio de la imprenta sólo responderán los auto-
res, o sea, en principio, si no existieran los arts. 14 y 15, los sujetos que sin
más encajan en los tipos de la parte especial. Hasta aquí ningún problema.
Pero llegan los arts. 14 y 15; pues bien, aquí se podría decir lo siguiente: el
art. 14 supone ya una extensión de la tipicidad, independientemente de que
interpretemos que tal extensión convierte a todos en autores a todos los efec-

290. El tema es discutible y complicado, pero piénsese que, si en esta causa de justi-
ficación el fundamento estuviera en la ponderación de intereses, hay que tener en
cuenta que el interés que consiste en la protección del honor de la persona a que se
refiere la noticia, ha perdido ya peso desde el momento en que el periódico se im-
prime y distribuye entre distintos vendedores que, a su vez, estarán vendiéndolo
(sin ánimo de injuriar), es decir, se trata de un bien jurídico ya en peligro o ya lesio-
nado, por lo que quizá sería más fácil apreciar la justificación (siempre, claro esta,
que para la misma no se exija un elemento subjetivo de justificación); aclaro expre-
samente que el bien jurídico honor no es lo que pierde peso, sino el interés, el con-
junto de circunstancias en que está ese bien.
291. Vid. supra225ss.

503
tos (no accesoriedad) o a efectos de pena (figuras de participación) 2 9 2 ; el art.
15 sería otra extensión, o en parte restricción 2 9 3 y en parte extensión del con-
cepto de autor en sentido estricto, extensión (o restricción/extensión) que es
totalmente distinta, para estos delitos, que la operada en el art. 14, lo que ex-
plicaría el "sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior", que utiliza el
art. 15; es decir esta expresión significaría: en este art. 15, yo, la ley, estoy
completando o variando el concepto estricto de autor (el derivado de los
tipos) 2 9 4 de u n a forma totalmente distinta a como lo he completado o varia-
do en el art. 14; en definitiva, ambos artículos tomarían como referencia al
autor de los tipos de la parte especial, pero actuando uno y otro (14 y 15) de
manera totalmente independiente, n o teniendo en cuenta el segundo la rela-
ción del primero con el autor de los tipos. En resumen, el argumento de
VIVES, aparte de ofrecer u n ejemplo dudoso, no sirve para destruir la tesis
de que es autor aquel cuya conducta encaja en los tipos, pues parte de una
interpretación de los arts. 13 y 15 que no es la única posible y que incluye en
sí misma algo que antes habría que demostrar: que el autor en sentido estric-
to es el del art. 14,1° y que el 15 es u n a excepción a éste (cuando también se
podría decir que es una excepción al concepto general de autor derivado de
los tipos). E n realidad, como he puesto de relieve, los arts. 13 y 15 no ofrecen
u n argumento claro en favor de ninguna de las dos posturas; es más, ni si-
quiera suponen u n a prueba incontestable de que el CP, en general, recoge u n
concepto restrictivo de autor 2 9 5 .

2) Para terminar este apartado queda por resolver la cuestión de

si es autor quien realiza (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) una
de las dos (o más) acciones descritas en el tipo. Un ejemplo clásico es el de la
violación con fuerza o intimidación (art. 429,1° CP), en que u n sujeto reali-
za la fuerza o la intimidación y otro el yacimiento 2 9 6 . El problema se plan-

292. O incluso si pensáramos que es una extensión parcial, es decir que p. ej. en el
art. 14,1° también están los autores en sentido estricto.
293. Si se piensa que hay casos en que serían verdaderos autores conforme a los
tipos de la parte especial, en los delitos cometidos por parte de la imprenta, sujetos
distintos de los del art. 15.
294. De nuevo aquí habría que ver si la variación lo es a todos los efectos (no acce-
soriedad o no), pues el art. 15 admite diferentes interpretaciones, en las que aquí no
puedo entrar, pero una de ellas podría ser que, p. ej., el director no tenga que res-
ponder en los casos en que, pese a no ser conocidos los autores del texto o, más
fácil de ver, no estar domiciliados en España, se demuestre que éstos actuaron con-
curriendo una causa de justificación, a la hora de elaborar el texto.
295. Vid. supra 225 ss.
296. De momento, vamos a plantearnos sólo el caso en que ambos sujetos son hom-
bres. También advierto que en este punto no pretendo ser exhaustivo en la cita de

504
tea aquí porque la actuación de cada sujeto es subsumible en el tipo sólo en
el sentido de que realiza una de las acciones descritas en él, pero no porque
realice todas las acciones descritas en el tipo. Veamos qué opinan los de-
fensores españoles de la subsunción en los tipos en estos casos, cuando se
pronuncian sobre ellos:

GIMBERNAT, aparentemente, defiende dos soluciones distintas:

en una obra 2 9 7 , dando por supuesto que es autor el que yace, indica que el
que sujeta es autor directo, con lo que creo que hay que entender que es ver-
dadero autor, pues señala que su actuación "es más que comienzo de ejecu-
ción: es comienzo -en los delitos compuestos sí que se puede decir esto- de la
acción típica. Se trata, pues, de u n a acción típica. Se trata, pues de una ac-
ción ejecutiva que no se halla al principio del proceso de ejecución, sino en un
estado ya relativamente avanzado del mismo" 2 9 8 . Sin embargo, ésa no debe
de ser la idea definitiva GIMBERNAT, pues en otra obra 2 9 9 ya deja claro que
en este delito (también pone otros ejemplos) la conducta que puede subsu-
mirse directamente en el tipo es la del que yace, mientras que quien aplica la
fuerza será u n partícipe del art. 14,1° CP (según GIMBERNAT, un "coautor"
ejecutivo del antiguo § 47 StGB, que no considera verdadero autor).

R. MOURULLO 300 considera que, independientemente del sexo

de quien sujeta 301 , en estos casos, por realizar el sujeto un hecho clara-

posturas a favor o en contra de una u otra calificación, pues ello supondría exponer
todo lo que al respecto se ha dicho en todos los delitos de la parte especial en que se
describe más de una acción típica, lo que no me parece necesario para explicar lo que
aquí interesa. Por otra parte, tras la reforma de 1989, más que de "yacer" Y de "yaci-
miento", habría que hablar de "tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"; sin
embargo, en lo que sigue mantengo la referencia de "yacer" de mi trabajo original,
porque, prescindiendo del tema del sexo de los intervinientes, la nueva regulación no
varía sustancialmente los problemas de que me ocupo, y me resulta más fácil la dis-
cusión con los autores que cito, quienes, obviamente, se refieren al "yacer".
297. Autor, 1966, 108 (y 108 n. 286).
298. GIMBERNAT contrapone este caso al de la sujeción en un homicidio, donde cree
que el que sujeta es un partícipe del art. 14, I o CP. Pero para afirmar que los dos sujetos
son autores directos de la violación no haría falta decir siquiera que cada uno es autor
de una acción típica. Se podría comprender el tipo como una totalidad y decir que sólo
el conjunto de ambos actuantes realiza la acción típica y calificarlos como coautores,
según lo expuesto supra 499 ss. Sin embargo, tal cosa me parece incorrecta en este
caso, pues creo que el tipo de la violación, en Derecho español, no dirige su prohibición
con el mismo carácter directo a quien sujeta y a quien yace, como enseguida explicaré.
299. ZStW80 (1968), 915 s. '
300. Comentarios I, 1972, 838.
301. Luego veremos si en esto tiene razón.

505
mente ejecutivo de los que describe el tipo, aunque su conducta no se
puede subsumir sin más en el tipo (pues no realiza todo el tipo), sí puede
calificarse de coautoría (extensión de la autoría, pero verdadera autoría)
d e l a r t . 14,1° CP 3 0 2 .

QUINTERO 3 0 3 considera que "el que sujeta" no "viola", porque

su conducta no es subsumible en el tipo, y parece que entonces debería
ser "coautor material" (en propia terminología de QUINTERO) del art.
14,1° (o sea partícipe); pero ello no está nada claro en QUINTERO,
pues afirma 3 0 4 , siguiendo la idea de R. MOURULLO de que hay hechos
cuya ejecución no es divisible (y que, desde luego R. MOURULLO no
aplica al tipo de violación) 3 0 5 , que en éstos no será aplicable a quien no
encaja directamente en el tipo el art. 14,1° y señala como ejemplo la
violación (seguramente piensa en el yacimiento en la violación, pero no
lo dice).

OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA no se refieren al caso de la

violación, pero sí al del robo con violencia o intimidación, señalando que
tanto el que realiza la violencia o la intimidación, como el que toma la
cosa son auténticos coautores, pues cada uno realiza ya una acción típica
y, con ello, realiza parcialmente el tipo de injusto de u n delito 3 0 6 ; es de su-
poner que lo mismo opinan para el caso de la violación.

¿Cuál es la solución correcta? En mi opinión lo es la que defien-

de GIMBERNAT en la segunda de sus obras citadas 3 0 7 : autor único del
delito de violación es quien yace; quien realiza la fuerza es un partícipe
muy importante, tan importante que el propio tipo ha descrito la activi-
dad que realiza, que, por eso mismo se puede considerar una acción eje-
cutiva (de las más claras) y permite que su conducta sea calificada de co-
operación ejecutiva del art. 14,1° CP y castigada con la pena del autor.
Para demostrar que quien realiza el yacimiento es autor, GIMBERNAT

302. R. MOURULLO se refiere a este caso para estudiar el tema de la autoría y la

participación en los delitos especiales y, por ello, piensa en el supuesto en que quien
realiza la fuerza es una mujer, así que, pese a lo dicho en el texto, no está escrito ex-
presamente que, en caso de ser un hombre, quien sujeta sea sólo coautor del 14,1°
para R. MOURULLO. Tampoco dice expresamente qué es el que yace.
303. PG, 1986, 533.
304. PG, 1986, 545.
305. Comentarios I, 1972, 839. '
306. PG, 2a, 1986,491,529.
307. ZStW80 (1968), 915 s.

506
señala 3 0 8 que desde luego la conducta del que yace encaja directamente en
el tipo, en su tenor literal; efectivamente, según el art. 429,1° CP, "se come-
te violación yaciendo 3 0 9 con u n a mujer ... cuando se usare fuerza o intimi-
dación"; es decir, el tipo no exige que quien yace aplique a la vez la fuerza
o la intimidación, sino que se use la misma, pero ello puede suceder cuan-
do la fuerza provenga de un tercero o incluso de una fuente natural: yo
creo que hay violación cuando, tras el hundimiento de u n edificio, una
mujer queda totalmente atrapada e inmovilizada por una viga y u n sujeto,
contra la voluntad, expresada a gritos y llantos por la mujer, yace con ella;
decir que ello no es así, me parecería desde luego desconocer que se pro-
duce precisamente el injusto que el art. 429,1° CP quiere castigar, y que el
tenor literal del mismo no se opone a la inclusión de tales casos 3 1 0 . Sin
embargo, más difícil me parece poder decir que "viola" (ni siquiera que "in-
tenta violar") quien "emplea fuerza sobre una mujer para que otro yazga

308. ZStW 80 (1968), 916; adapto las palabras alemanas de GIMBERNAT, que se re-
fería al antiguo tipo del § 176,1 StGB (relativo a quien realiza "con violencia accio-
nes deshonestas sobre un mujer") al tipo de la violación del art. 429,1° CP (vigente
hasta la reforma de 1989).
309. Lo que, por cierto, es una prueba expresa de que no se comete violación sin
yacer, se haga lo que se haga.
310. Por todo ello creo que no tiene razón MIR, cuando critica a la postura de la reali-
zación del tipo lo siguiente, mediante el ejemplo de la violación (PG, 2a, 1985, 330): "El
que sujeta a la mujer para que otro pueda yacer con ella no sería verdadero coautor,
sino sólo partícipe de la violación, porque él no es quien 'yace'. El problema es que
tampoco el que yace realiza por sí solo la violación, pues 'yacer' no es aún 'violar'. La
posición aquí expuesta debería llegar a la curiosa conclusión de que en el caso con-
templado no hay ningún autor en sentido propio". En general tengo que advertir que
la preocupación de MIR por no dejar ningún hecho sin autor es comprensible hasta
cierto punto, pero exagerada (vid. supra 317 n. 93 e infra 620, 731 n. 59); en cualquier
caso, en el presente supuesto está totalmente justificada: sería muy extraño (aunque
podría ocurrir por un error de la ley en la redacción de los tipos) que la ley no hubiera
previsto la existencia de un autor en este supuesto; pero es que MIR en cierto modo
utiliza un argumento engañoso al afirmar que "yacer" no es aún "violar": efectivamen-
te, yacer no puede ser violar, porque, si así fuera, todo tipo de yacimiento serían viola-
ciones y la ley ha restringido (lógicamente) los supuestos; si la ley dijera que, para que
se dé esta forma de violación, un sujeto ha de yacer empleando su propia fuerza o inti-
midación sobre la mujer, tendría razón MIR, pero el tenor literal del precepto habla
de yacer (tras la reforma de 1989, habla de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, pero, repito, creo que ello no cambia mucho las cosas respecto del problema
que ahora nos ocupa) usando fuerza o intimidación y para nada aclara la procedencia
de la misma, con lo que nada se opone a que ella sea ajena o natural y se pueda seguir
diciendo que viola quien yace aprovechándose de esa fuerza (distinto será que alguien
quiera realizar una interpretación más restrictiva del tipo, porque considere que sólo
se produce el injusto de la violación cuando es el mismo sujeto quien yace y aplica la
fuerza; tal interpretación me parece en cualquier caso incorrecta).

507
con ella", pues la violación "se comete yaciendo" (la tentativa de violación
"disponiéndose directamente, según su plan, a yacer") y éste no es el su-
puesto; por ello a quien realiza la fuerza h a de castigársele como partícipe,
concretamente del art. 14,1° CP. Pero, entonces, ¿es todo u n a pura cues-
tión formal, del tenor literal de los tipos? En parte sí, pero creo que, en
muchos casos, el tenor literal no responde ni a u n capricho del legislador,
ni a u n simple olvido o descuido del mismo en la redacción de los tipos.
E n el caso de la violación, me parece que es lógico que sólo sea autor
quien yace, dado que el núcleo del injusto, lo que más directamente intere-
sa prohibir es la realización del ataque directo a la indemnidad sexual de
la mujer (o del hombre, tras la reforma de 1989), antes que la amenaza a
la misma; ello era todavía m á s claro en u n CP como el español que, hasta
la reforma de 1989 (producida cuando este trabajo estaba concluido), ha-
blaba de delitos contra la honestidad y que, a n o dudarlo, no tenía princi-
palmente o en primer grado en cuenta el ataque a la seguridad y libertad
de la mujer que supone el emplear fuerza o intimidación para yacer con
ella, sino en alta medida las consecuencias que, para la "honestidad" (en-
tendida incluso como u n valor no puramente personal, sino relacionado
con la imagen social) de la mujer se derivan del yacimiento no consentido.
Efectivamente, en el momento inmediato anterior a la reforma de 1989 (y
mucho menos una vez producida ésta), no habrá que interpretar en ese
sentido exclusiva ni principalmente el tipo de la violación, pero el argu-
mento señalado es u n refuerzo a la idea de que lo que intentaba prohibir
el legislador en el más alto grado es el yacimiento y no el medio 3 1 1 . Todo
ello quiere decir que, en ciertos tipos que describen dos (o más) activida-
des típicas, sólo u n a (o algunas) de ellas constituye el centro de desvalor
del injusto, el legislador quiere prohibirla más directamente que otras a
las que da u n carácter instrumental (aunque de altísima importancia, por
lo que hay que imponerle la pena del autor a quien las realice); ésta sería
la verdadera concreción de la idea de la realización del núcleo del tipo.

Ahora bien, hay que reconocer que esta cuestión sí que es en

gran parte u n problema de interpretación de los tipos de la parte especial,
pues habrá que estudiar cada u n o de los tipos en que se contiene m á s de
u n a acción típica para comprobar cuál de ellas es la nuclear; ello depende-
rá por u n lado de la forma en que el tipo esté redactado 3 1 2 , pero también

311. Por cierto, un argumento para reforzar la idea de que autor sin más de la viola-
ción del art. 429,1° es el que yace, aunque él no haya realizado la violencia, nos lo
brinda el n° 2° de ese artículo, en el que está claro que la privación de razón o de
sentido no tiene por qué haber sido provocada por quien yace.
i
312. Por ello he venido diciendo que el caso de quien emplea la fuerza en la viola-
ción probablemente haya que resolverlo de manera distinta en el Derecho penal ale-
mán. Efectivamente, el § 177 StGB está redactado en los siguientes términos:

508
de otras valoraciones (bien jurídico protegido, ubicación sistemática, parti-
cularidades de la regulación, etc.). Así, por ejemplo, creo que en el robo
con fuerza, la solución es idéntica a la violación: el que toma es el autor (es
la figura central de la descripción típica, matizando la conocida imagen de
ROXIN), realiza el núcleo del tipo, el centro de gravedad del injusto, mien-
tras quien realiza el escalamiento o la fractura sería un partícipe, u n coope-
rador ejecutivo, castigado en el art. 14,1° CP 3 1 3 . Sin embargo, probable-
mente en los robos violentos más graves, no se pueda decir que la acción de
apropiación sea el núcleo del tipo y quien la realiza la figura central del
tipo, entre otras cosas porque el propio CP está dando una especial relevan-
cia en ese tipo a las conductas violentas, por ejemplo cuando en el art. 512
adelanta la consumación del delito a la realización del acto lesivo contra la
vida o la integridad, aunque no se haya realizado el atentado al patrimonio.
Me inclino a pensar que en estos delitos existen dos conductas igualmente
nucleares y cuya realización da por tanto lugar a autoría 3 1 4 .

Una precisión más: m e parece que no hay problema para incluir

la conducta del que fuerza en la violación en el art. 14,1° CP, como figura
de participación. En cuanto al que realiza el yacimiento sin realizar a su
vez la fuerza o intimidación, ya he explicado que en mi opinión, se subsu-
me sin problemas en el tipo de la misma; en cualquier caso, para quien

"Quien coacciona a una mujer, con violencia o intimidación con un peligro presente
para su integridad o su vida, a (realizar) el yacimiento extramatrimonial con él
mismo o con un tercero, será castigado con pena privativa de libertad no inferior a
dos años". Aquí es evidente que el centro del injusto gravita en el ejercicio de la vio-
lencia o intimidación para obtener el yacimiento, no importando que éste lo realice
el propio sujeto o un tercero; hasta tal punto esto es así (probablemente porque
aquí sí se está protegiendo la libertad y seguridad sexual de la mujer, al impedírsele
que elija si quiere o no quiere realizar el yacimiento y al amenazársele con males
gravísimos) que sería perfectamente posible intepretar que el delito se consuma con
el mero ejercicio de la violencia o la intimidación, no importando que se realice el
yacimiento; es más, donde habría problemas en el StGB sería para castigar a quien
yace (pudiendo defenderse incluso que no es ni siquiera partícipe en la violación,
pues su intervención es posterior a la consumación del delito); es posible que, me-
diante una interpretación teleológica pueda superarse esta dificultad, pero ello
ahora no nos interesa y no me detendré en este punto.
313. En este sentido, GIMBERNAT, ZStW 80 (1968), 915 s. Naturalmente es posible
que la conducta no nuclear en un tipo sí lo sea en otro: así la violencia o intimida-
ción son elementos nucleares (únicos casi siempre) del tipo de las lesiones, las coac-
ciones, amenazas, etc., y la fuerza del robo puede constituir allanamiento de mora-
da, daños, etc. '
314. Apunto la idea, pero no la desarrollo, pues me parece que el tema es en bastan-
te medida secundario para la cuestión de la autoría, al afectar a un número bastan-
te reducido de delitos.

509
considere que ello es dudoso desde el punto de vista del principio de legali-
dad, cabría de nuevo interpretar que su conducta encaja, pero como caso
de verdadera autoría, en el art. 14,1° CP, pues quien yace toma parte direc-
ta en la ejecución; efectivamente lo mismo supone una extensión del tipo
y, con ello, del concepto restrictivo de autor, pero es u n a extensión pura-
mente formal (por ello m á s admisible), ya que el fundamento material de
la autoría restrictiva concurre plenamente en él 3 1 5 .

315. Esta es quizá la principal discrepancia (aunque francamente nimia) entre mi

maestro, LUZON PEÑA (sobre la interpretación que este autor hace del art 14,1°
CP, vid., aunque son muy breves, sus observaciones en ADP 1989, 912 n. 47) , y yo
en este trabajo (al margen de que él no comparte mis apuntes de interpretación de
la figura del auxilio ejecutivo al suicidio, expuestos supra 238 ss. n. 81, pero ello no
es una cuestión estrictamente de autoría, sino que se mezclan otras consideracio-
nes): para él, es dudoso (tampoco lo niega categóricamente) que la conducta de
quien yace sin emplear fuerza encaje directamente en el tipo de la violación y pre-
fiere castigar esa conducta, como autoría, en el art. 14,1° CP; totalmente de acuerdo
estamos en que la conducta de quien sólo ejerce la fuerza o la intimidación es de
participación ejecutiva del art. 14,1° CP. Aprovecho esta nota para hacer alguna
consideración sobre la solución de este caso por otros autores. Me parece incorrec-
ta, por la razón de que esa no es la acción típica nuclear, no es la que más directa-
mente determina la producción del injusto típico, la posición de quienes consideran
que quien realiza sólo la fuerza o intimidación es un verdadero coautor; esto lo afir-
ma p. ej., aparte de, como sabemos, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, G. BENI-
TEZ (ADP 1984, 130; PG, 1984, 135, 138), argumentando que el sujeto tiene el domi-
nio funcional del hecho, precisamente por realizar una parte del tipo (la misma
solución en el robo con fuerza: ADP 1984, I M). PG, 1984, p. ej. 136 s.); SAINZ CAN-
TERO, PG III, 1985, 181 s., por realizar amb. >s sujetos en la violación actos ejecuti-
vos y aplicarse el principio de imputación recíproca; MIR, PG, 2a, 1985, 335, pues,
si considera, como veremos, que es coautora la mujer que ejerce la violencia, con
más razón lo será un hombre; para BACIGALUPO, Autor, 1965, 52, y RUIZ ANTÓN,
Agente provocador, 1982, 131 n. 90, la única razón de que no sea autor quien realiza
la fuerza en la violación, sin yacer, y en el caso de que se trate de un hombre, es que
estamos ante un delito de propia mano, pues, por lo demás, ambos serían autores al
dominar funcionalmente el heho (aunque RUIZ ANTÓN habla de "división funcio-
nal de los aportes ejecutivos"); VTVES, Libertad, 1977, 157, apunta (aunque se refie-
re al caso de que quien ejerce la violencia sea una mujer, es claro que lo que dice
vale también para el caso de que sea un hombre) que quien ejerce la violencia, pero
no yace, puede ser considerado partícipe, pues el tipo de la violación se puede inter-
pretar en el sentido de que autor sólo lo sea el que yace, independientemente de que
la violencia la ejerza él mismo, un tercero o proceda de la naturaleza (pone también
el ejemplo de un derrumbamiento) y, por tanto, ejecución sería yacimiento; a quien
ejerce la fuerza le califica de cooperador necesario, lo que es lógico, pues, como para
VTVES la autoría está en el art. 14,1° CP, no podría incluir a este sujeto en ese núme-
ro; pero en la argumentación de VTVES falta un detalle: la explicación clara de por
qué no es coejecutor (y por tanto autor) quien ejerce la violencia (pues sólo ha expli-
cado por qué se puede ser autor sin ejercerla), del mismo modo que lo sería quien
sujeta (ejerce violencia) en el homicidio; tal explicación nos la da sin embargo en

510
 Con mi postura queda claro otro supuesto discutido (al menos
antes de la reforma de 1989): el de que quien realice la violencia o intimida-
ción sea una mujer. Tratándose de u n supuesto de participación en hecho
ajeno, el que el delito de violación sea un delito especial (como unánime-
mente se afirmaba antes de la reforma de 1989) y de propia mano no plan-
tea ningún problema para castigar a quien ejerce la fuerza o intimidación,
sea hombre o mujer, realice su acción de forma inmediata o mediata, con
la pena del autor, aunque no como verdadero autor. En todo caso, lo que
debería ser discutible es precisamente el carácter de delito especial y de
propia mano de la violación para quienes, por una razón u otra, consideran
que, en los delitos en que se describen dos actos típicos, basta realizar (o
dominar el hecho a través de) cualquiera de ellos para ser autor 3 1 6 .

COBO/VIVES, PG, 1987, 522 n. 55 (en p. 531), basándola en el carácter de propia

mano del delito de violación: "Pero la ejecución de la violación sólo se realiza yacien-
do, y la acción, v. g., de sujetar, sólo estará indisolublemente unida al yacer, forman-
do parte de tal acto, si la realiza el que yace. La estructura del yacer, como actividad
de propia mano, impide ver co-ejecución en la conducta de un tercero, sea o no idó-
neo"; con ello se demuestra que COBO/YTVES reconocen, aunque sólo para ciertas
clases de delitos, que la realización de acciones ejecutivas (se las llame así o no) tie-
nen una distinta virtualidad en el comienzo de la tentativa del autor individual y en
el tema de la autoría y la participación (yo creo que la tienen con carácter general).
Sobre el carácter de propia mano del delito de violación volveré en la n. siguiente.
316. La razón de lo mismo me parece evidente, pero la voy a explicar: si se afirma, por
la vía que sea, que en estos delitos, el fundamento de la autoría respecto a la acción típi-
ca (realización, dominio) se da con la realización de cualquiera de las acciones descri-
tas en el tipo, el resto de los requisitos típicos (personales, de propia mano, etc.) habrá
que exigirlos sólo de quien realiza la acción en la que concurran: es decir, si realizar la
acción de forzar o intimidar en la violación ya supone realización del tipo o dominio
del hecho (cosa en la que no estoy de acuerdo), para nada habrá que exigir que quien re-
alice tal acción la haga de propia mano o sea hombre, pues, en la descripción de esta ac-
ción típica el legislador no ha incluido ningún elemento de esa clase, mientras que sí lo
ha hecho en la de yacer; o sea que, en definitiva, el tipo de violación sería un tipo mixto
común-especial (al menos antes de la reforma de 1989) y común-de propia mano. Por
ello, desde la perspectiva que se conforma en los delitos compuestos de dos actos típi-
cos, con la realización de uno de ellos para fundamentar (como sea) autoría, me parece
más consecuente (aunque no la comparto, por no compartir la premisa mayor) la posi-
ción de R. MOURULLO (Comentarios I,1972, 839) y MIR (PG, 2a, 1985,335), que la de
BACIGALUPO, RUIZ ANTÓN y COBO/VIVES reseñada en la nota anterior. En mi opi-
nión, lo que late tras la postura de estos últimos autores y que es lo que les impide con-
siderar (correctamente, a mi modo de ver, en el resultado) que quien ejerce la fuerza en
la violación es autor (coautor) es precisamente el hecho de que no ven como igualmen-
te nuclear o directamente realizadora del injusto típico la acción de forzar como la de
yacer, sino que consideran que ésta es lo verdaderamente característico del tipo de/la
violación y la misma (yacer) es una actividad sólo realizable por un hombre y directo-
corporalmente (distinta es la cuestión de si esta configuración del yacer como acción
típica nuclear es la más correcta o convendría buscar otra configuración para el delito,

511
como p. ej. la vista del StGB); en ello estoy plenamente de acuerdo, pero habría que po-
nerlo de relieve claramente. Conscientemente, en todo lo anterior no he modificado
(salvo alguna pequeña llamada de atención) la redacción que había dado a mi trabajo
antes de la reforma de 1989; de este modo, he podido confrontar mi opinión con la de
otros autores; pero es que, además, parece que la citada reforma no ha afectado al ca-
rácter del delito de propia mano que se atribuye a la violación (el acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, que hoy sustituye al yacimiento, constituye una actividad de pro-
pia mano); y ni siquiera la supresión del carácter de delito especial que tenía la viola-
ción antes de la reforma es indiscutible: cfr. al respecto, por un lado la opinión de
ORTS, Reforma, 1989,148, considerando que el autor del acceso carnal puede ser hom-
bre o mujer, y, por otro, la de MUÑOZ CONDE, Reforma, 1989,31, para quien autor del
delito sólo puede ser un hombre, apoyando su aseveración en "la utilización (scil. legal)
del pronombre relativo masculino ('el que1)" y en "la acción típica que tiene que realizar
('acceso carnal')"; en lo que parece reinar acuerdo es en que el sujeto pasivo de la viola-
ción puede ser, tras la reforma de 1989, tanto hombre como mujer (ORTS, Reforma,
1989,148: M. CONDE, Reforma, 1989,30-32)
Al hilo del tema del que me he ocupado quiero realizar unas breves consideraciones
sobre el supuesto en que un extraneus y un intraneus realizan conjuntamente la acción
típica nuclear (o única, si no hay más que una) de un delito especial (o la dominan, es
decir, sea como sea, reúnen los requisitos de la coautoría en cuanto a la acción, pero a
uno de ellos le falta el elemento personal). La autoría en delitos especiales no es el
tema central de este trabajo, por lo que, para abreviar, prescindiré de citas en este
punto y me limitaré a expresar mi opinión. En el caso que planteo, dado que la autoría
(también la coautoría) es realización (se siga un criterio u otro para saber cuándo la
hay) del tipo, y en el tipo de los delitos especiales existe un elemento personal, que no
puede ser compartido, es decir, que se tiene o no se tiene, el extraneus no podrá ser
nunca autor (por mucho que realice conjuntamente la acción) del delito especial en
un concepto restrictivo de la autoría. Pero, ¿qué pasa con el intraneus? Pues que yo
creo que él sí es autor (coautor en un sentido en cierto modo ficticio, pues no hay otro
coautor, o, si se prefiere, coautor de la acción típica y único poseedor del elemento
personal); cumple todos los requisitos del tipo: realiza (en conjunto con otro) la ac-
ción típica y reúne la cualificación personal. Veamos un ejemplo: A, hijo de X, y B, que
no guarda ninguna relación de parentesco con X, matan a éste, de común acuerdo,
asestándole cada uno una puñalada, siendo la suma de ambas la que logra el resultado
mortal (caso de coautoría que casi nadie discutiría): pues bien, si no existiera el ele-
mento personal (parentesco), ambos serían coautores (autores verdaderos) de un ho-
micidio, pues se dan los requisitos de realización conjunta de la acción, únicos exigi-
dos para la autoría; si ello es así, si ambos son autores de una muerte, me parece
bastante claro que lo único que falta es que cualquiera de ellos sea un pariente del art.
405 CP para considerar que es autor de un parricidio; en mi ejemplo A lo es (lo es por
completo, no necesita de nadie más para reunir este elemento típico). Por tanto, creo
que a él se le debe calificar como autor de un parricidio. Téngase en cuenta que en ab-.
soluto se está desvinculando la autoría de la realización (dominio o como se le quiera
calificar) de la acción típica, que es matar un pariente; eso ocurriría si se afirmara
que, para condenar a A como autor de un parricidio, basta con que en él concurra la
cualidad personal y colabore de cualquier modo en el hecho de otro (como hacen, p.

512
 Por fin hemos llegado al final de este largo apartado, con la conclu-
sión fundamental de que, para ser autor (cumpliendo el resto de los requisi-
tos típicos), no basta la realización de cualquier acción típica (sea cual sea el
criterio que se siga para determinar cuándo se realiza la misma), sino que
hay que realizar, cuando el tipo describa más de una, la acción típica nuclear,
aquella en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho. Por otra
parte, existe una falta de explicación absoluta (o, cuando parece que se da al-
guna, como es el caso de alusión a la imputación objetiva, ésta es incorrecta)

ej., en los delitos de funcionarios, los partidarios de la teoría de los delitos de infrac-
ción de deber); más bien, se han dado los siguientes pasos: Io) ¿A ha matado? Sí, lo ha
hecho conjuntamente con B; 2o) afirmado que ha matado, ¿se puede decir que ha ma-
tado a un pariente? Evidentemente sí, pues X era su padre. ¿Qué ocurre con el extrá-
ñense En el ejemplo propuesto (parricidio), al tratarse de un delito especial impropio,
existe un delito común correspondiente, el homicidio, del que, por idénticas razones
que en el caso anterior, se puede perfectamente deir que es autor el extraneus, pues, en
conjunto con otro, ha matado a un hombre, y el tipo del homicidio no pide nada más;
pero creo que, además, se puede considerar que el sujeto es partícipe (cooperador eje-
cutivo, pues es obvio que la ación de matar, por ser típica, es ejecutiva) en el delito de
parricidio del intraneus, pudiéndosele castigar con la pena del autor (art. 14,1° CP).
Creo que la solución del concurso de leyes entre autoría de homicidio y cooperación
ejecutiva en el parricidio debe resolverse en favor de éste, pues, si no, se produciría el
absurdo de tratar mejor a éste extraneus (reclusión menor, art. 407 CP) que a un coo-
perador necesario en el parricidio (reclusión mayor, art. 405 CP), cuando el propio CP
considera igualmente merecedores y necesitadas de pena las conductas del coejecutor
(art. 14, I o CP) y del cooperador necesario (art. 14,3° CP) y, lo que todavía es más grave,
se le estaría tratando igual que a un cómplice en el parricidio (reclusión menor, art.
405 en relación con el art. 53 CP), cuando es evidente que la cooperación del extraneus
en mi ejemplo supera en gravedad e importancia, o mejor en merecimiento y necesi-
dad de pena, la propia de una simple complicidad. Es más, se podría llegar a pensar
que la conducta del extraneus es algo más y merece y necesita más pena que la del coo-
perador ejecutivo o necesario normal, que no realiza la acción típica; ello es posible y
se podría intentar conseguir acudiendo a un concurso ideal de delitos (entre autoría
de homicidio y cooperación ejecutiva en el parricidio) en vez de al concurso de leyes,
pero ello produciría un resultado que parece materialmente injusto: se le castigaría
más gravemente (reclusión mayor en grado máximo, art. 405 en relación con el art. 71
CP) que si él mismo hubiera sido hijo de la víctima (reclusión mayor, art. 405 CP), ha-
ciendo exactamente lo mismo que hizo; tal resultado parece que no puede ser querido
por la ley. Al margen de lo anterior, al extraneus, como a cualquier otro partícipe en el
parricidio, se le podrá aplicar una atenuante analógica de no parentesco (si se acepta,
como creo que es posible, esta solución propuesta por GIMBERNAT, Autor, 1966, p.
ej. 286, para graduar adecuadamente la responsabilidad del partícipe al contenido de
injusto de su conducta o, si se prefiere, a su merecimiento y necesidad de pena). Aún
cabría una posibilidad más para diferenciar la responsabilidad de este partícipe (qué,
al fin y al cabo, es a la vez autor de un homicidio) de la del resto de los partícipes en un
parricidio: aplicar a éstos la atenuante por analogía de no parentesco y no aplicarla al
extraneus de mi ejemplo. En el caso de que mi solución no fuera aceptada, creo que, al

513
por parte de los defensores de la versión de la teoría objetivo-formal de que
me he ocupado, de lo que sea acción típica, especialmente en los delitos pura-
mente resultativos; es decir que, aunque en la mayoría de los delitos es ver-
dad que autoría es realización de la acción típica (cumpliendo los demás re-
quisitos típicos), hay que precisar cuándo se produce esta realización, en
especial en los delitos puramente resultativos. Pero, antes de obtener las con-
clusiones de esta sección y resumir provisionalmente cuál es el criterio que
define la autoría (criterio que ya he venido perfilando), me voy a ocupar bre-
vemente de la postura de RUIZ ANTÓN que, en apariencia, no coincide con
ninguna de las estudiadas aquí y tampoco con la del dominio del hecho.

8. La tesis de RUIZ ANTÓN

a) Exposición

Antes de realizar esta exposición 317 , adelanto (para que el lector

vaya comprobando si tengo razón) que, en mi opinión, RUIZ ANTÓN, par-
tiendo de u n fundamento material interesante, se aproxima aparentemen-
te a una teoría objetivo-formal (matizada) en su versión de la realización
del tipo para, utilizando el criterio "moderado" (entendido como principio
rector) del dominio funcional del hecho, llegar en la coautoría (que es
donde se producen hoy en día las principales diferencias entre teorías) a
un concepto de autor coincidente con el de la teoría objetivo-formal más
clásica, la que afirma que, para que haya coautoría, basta con la realiza-
ción de cualquier acción ejecutiva (cumpliendo el resto de los requisitos tí-
picos) aunque n o sea estrictamente típica 3 1 8 . Quiero hacer otra adverten-

menos, sería necesario aceptar esta otra: ambos, extraneus e intraneus son coautores
de un homicidio (pues, como expliqué supra 164 n. 415, el matar a un pariente no
hace que el hecho deje de ser "matar a otro") y habría que considerar, para el intra-
neus, el parentesco del art. 11 CP.
En caso de que el delito especial en cuestión sea un delito especial propio, mi solu-
ción es la misma: el cualificado será autor del mismo y el no cualificado será coope-
rador ejecutivo (art. 14,1° CP) en el delito de éste, con lo que además se evita la con-
secuencia, que parece indeseable desde el punto de vista de la justicia material, de
tener que dejar impunes a ambos por considerar que ninguno es autor del delito es-
pecial (con lo cual tampoco podrá haber participación en el mismo, si defendemos
un concepto restrictivo de autoría con participación accesoria); naturalmente nin-
guno es autor de un delito común, porque tal delito común no existe.
317. Que, como toda exposición esquemática, supone una pérdida de matices.
318. La convergencia de la teoría de RUIZ ANTÓN, en sus resultados, con la objeti-
vo-formal que ellos mismos defienden ha sido puesta de relieve, en mi opinión acer-
tadamente, por COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529).

514
cia antes de comenzar: en este momento no me ocuparé de otra de las afir-
maciones (totalmente peculiar en la doctrina española) de RUIZ ANTÓN:
la de que el concepto restrictivo de autor se encuentra en el art. 12,1° CP
en relación con cada uno de los tipos de la parte especial 3 1 9 .

RUIZ ANTÓN parte de la idea de que, en la búsqueda del con-

cepto de autor hay que tener muy presente la regulación de cada Derecho
positivo, de forma que lo que se persigue es deslindar el campo de cada
una de las figuras de intervención contenidas en la ley positiva, por lo que
es posible que el concepto de autor no sea el mismo en el StGB (autoría, in-
ducción, complicidad) que en el CP (donde hay una mayor riqueza de figu-
ras) 3 2 0 . Aceptando el concepto restrictivo de autor, no considera convincen-
tes ni la teoría objetivo-formal, ni la del dominio del hecho, aunque, en el
caso de esta última, admite su utilidad como principio rector 3 2 1 . El propio
RUIZ ANTÓN resume así las premisas metodológicas de las que parte 3 2 2 :
"concepto restrictivo de autor, estricto respecto (sic.) a la regulación positi-
va, diferenciación formal de las distintas categorías de delincuencia aten-
diendo a su relación opositiva". A partir de ellas, define al autor como "aquél
cuyo comportamiento se corresponde con la verificación del injusto típico.
Ello implica que el bien jurídico protegido en el precepto afectado sea sus-
ceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto. Esta idea debe te-
nerse muy en cuenta, pues puede suceder que se realicen formalmente los
elementos de la descripción típica y sin embargo no se sea autor a efectos pe-
nales, como se verá inmediatamente. Estos casos deben ser reconducidos al
número 1° del artículo 14. Por eso la teoría objetivo formal debe ser corregi-
da con un criterio material y tal vez la idea de la realización directa del des-
valor que fundamenta el injusto típico suministre una base firme. El pensa-
miento del dominio del hecho, entenido como principio rector, qué duda

319. Sobre dicha afirmación, vid. infra 712 ss.

320. Agente provocador, 1982, 104 s.
321. Vid., en general, Agente provocador, 1982, 108-119; en su rechazo de la teoría del
dominio del hecho, como construcción dogmática inflexible, influye en gran medida
la regulación de los arts. 12 y 14 CP y la oposición semántica de las figuras en ellos
contenidas, pues, por lo demás, considera que la caracterización del autor (a efectos
penales) a través del dominio del hecho "seguramente que es válida en un plano pura-
mente teorético (sic.)" (op. cit., 110) y que la conversión en autor (directo, mediato o
coautor) de todo el que obra con dominio del hecho "es posible que pueda afirmarse
en aquellos sistemas positivos que carecen de conceptos típicos para aprehender ,1a
realidad del comportamiento delictivo en casos semejantes a los de tomar parte di-
recta en la ejecución del hecho, o cooperar con actos de auxilio necesario. Pero en
nuestro Código penal no está justificada la inclusión de esas conductas en la autoría".
322. Agente provocador, 1982, 119 s.

515
cabe que vendrá a confirmar lo que se acaba de exponer, ya que la persona
que realiza directamente y por sí el injusto típico, tendrá generalmente el do-
minio de la realización típica. Pero no puede afirmarse lo contrario; que
todo sujeto que domina el hecho realice directamente el desvalor del injusto,
porque puede ser que el bien jurídico no se preste a ser atacado directamen-
te por él, esto es, como autor, sino sólo como partícipe"323.

Respecto a la autoría mediata, considera que ésta consiste en

una conducta estructuralmente opuesta a la del autor inmediato, porque
son dos formas distintas de realización del tipo (la mediata es realización
sirviéndose de un instrumento humano), aunque ambas pueden estar so-
metidas a los mismos principios dogmáticos 324 . "La conducta del autor
mediato, en atención a consideraciones lógico sistemáticas, se correspon-
de con la verificación directa del desvalor que fundamenta el injusto típi-
co. Ciertamente que el autor mediato tiene por regla general el dominio
del hecho, pero la constancia de ello no es tanto el presupuesto como la
consecuencia. Se es autor mediato, previamente, por otros motivos cuya
fundamentación se halla en los principios generales en materia de realiza-
ción del injusto típico"325. "La determinación del comportamiento realiza-
do por el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva para
considerar si el hecho es o no constitutivo de una autoría mediata. De ahí
que la condición de autor mediato en rigor esté más en función de la con-
ducta del instrumento que de la conducta del hombre que actúa en la som-
bra, en contra de lo que afirma la teoría del dominio del hecho"326.

Para explicar la coautoría, acude RUIZ ANTÓN al "principio de di-

visión del trabajo", explicando que la estructura de la misma se basa "en la in-
terdependencia funcional entre cada uno de los que conjuntamente intervie-
nen en el proceso directo de ejecución del delito. Al contrario de lo que
sucede con la denominada autoría accesoria, en la que falta la resolución
común para la ejecución del hecho y la interdependencia funcional, la coau-
toría exige, en primer término, un concierto de voluntades del que resulta su
fase más primaria y elemental, y en segundo lugar, una conjunta ejecución
del delito. Corresponde a la doctrina del dominio del hecho, por obra de
ROXIN principalmente, el mérito de haber destacado la existencia de una
dependencia funcional entre los distintos aportes. Se habla, de este modo, de

323. Agente provocador, 1982, 120.

324. Agente provocador, 1982, 159. En p. 160 acusa a la teoría del dominio del hecho
de hacer desaparecer las diferencias estructurales entre ambas formas de autoría, ,
pues ambas son tal cosa por concurrir en el autor el dominio del hecho.
325. Agente provocador, 1982, 161 s.
326. Agente provocador, 1982, 163.

516
un dominio funcional del hecho para poner de manifiesto el carácter orgáni-
co, basado en la división del trabajo, de los actos realizados por los coauto-
res. Bajo este punto de vista, no sería acertado decir que existe un dominio
parcial de cada uno de los que intervienen con respecto a su propia acción; lo
exacto es afirmar que existe un dominio funcional referido al todo dentro del
colectivo del que forman parte los coautores. Con ello se quiere poner de re-
lieve que la ejecución de un delito en régimen de coautoría tiene una compo-
sición estructural propia y no es en modo alguno el resultado de la suma de
las distintas aportaciones realizadas todas ellas a título de autor. En esta idea
se encierra la comprensión que juzgo correcta de la coautoría"327. Sin em-
bargo, RUIZ ANTÓN considera que la idea del dominio funcional del hecho
es demasidado amplia para explicar la coautoría en el CP español, en que el
art. 14,3° recoge la figura de la cooperación necesaria como forma de partici-
pación, con lo que, tenga o no el dominio funcional del hecho, no podrá ser
autor el cooperador necesario 328 . Qué es coautoría en el CP español lo expli-
ca RUIZ ANTÓN del siguiente modo y con los siguientes ejemplos: "Los co-
autores son autores, y por tanto la conducta de todos ellos origina colectiva-
mente el desvalor que fundamenta directamente el injusto típico; por el
contrario, el cooperador necesario, en nuestro sistema positivo, sólo puede
atacar mediatamente el bien jurídico afectado; es decir, en la medida en que
existe un hecho principal realizado por otra persona"329; "no necesariamente
la conducta de todos los sujetos debe ser subsumible de forma íntegra en la
realización típica; el coautor no necesita llevar a cabo por sí mismo todas las
características del tipo. Ciertamente que si el comportamiento de cada uno
de ellos se corresponde totalmente con la verificación típica, son coautores.
Mas también hay coautoría cuando se realiza por parte de cada uno de forma
sólo parcial e incompleta las características del tipo, pero consideradas las
aportaciones en su conjunto, dan lugar al todo que fundamenta directamen-
te el injusto típico. Un ejemplo ilustrativo, al que se apela frecuentemente, es
el del robo en un banco en donde los aportes están divididos del siguiente
modo: uno de los ladrones intimida con una pistola a los presentes, mientras
otro maniata al cajero y un tercero recoge el dinero del mostrador. Aunque
ninguno de ellos ha realizado íntegramente las características del tipo del ar-
tículo 500 del Código penal, pues quien practica actos de violencia o de inti-
midación, no toma cosa mueble ajena, y quien la toma no ejerce violencia o
intimidación alguna ni fuerza en las cosas, de la conjunta realización por
parte de las distintas aportaciones resulta el tipo. De igual modo, la plena ve-
rificación del tipo por parte de alguno de los que intervienen, en tanto que
otro u otros sólo dan lugar a alguna característica del mismo, fundamenta

327. Agente provocador, 1982, 171. '

328. Agente provocador, 1982, 172, 175, p. ej.
329. Agente provocador, 1982, 172.

517
también una coautoría. Piénsese en el ejemplo anterior en el que se introdu-
ce una modificación: quien toma el dinero, procede también a maniatar al
cajero" 330 . Pero no es eso todo, pues, contra GIMBERNAT y QUINTERO, se-
ñala: "La coautoría, insistiré u n a vez más en ello, tiene una composición es-
tructural propia. Por eso los ejemplos que generalmente se citan como puni-
bles dando el rodeo del artículo 14 número I o , no me parecen acertados:
quien sujeta a la víctima mientras otro clava el puñal es coautor del hecho; y
su conducta, al intervenir en el proceso directo de ejecución, conforme a un
plan basado en la división del trabajo, está recogida en el artículo 12 número
1011331 En definitiva, se convertirá en coautor todo el que realice una acción
ejecutiva (en un plan común), aunque no esté estrictamente descrita en el
tipo, es decir, lo mismo que afirmaba la teoría objetivo-formal, en una de sus
versiones, aunque con u n fundamento material distinto. El art. 14, I o , para lo
que sirve es para castigar con la pena del autor (pero no como verdaderos au-
tores) a quienes, pese a intervenir con actos ejecutivos en la realización del
hecho con división del trabajo y en el marco de u n acuerdo común, no son
aptos para fundamentar personalmente el desvalor de la autoría, es decir el
desvalor de injusto; el bien jurídico protegido en el tipo no es apto para ser
atacado directamente por esos sujetos. O sea, para castigar a los extranei que
intervengan del modo señalado en u n delito especial 3 3 2 .

b) Valoración

Ciertamente las premisas metodológicas de las que parte RUIZ

ANTÓN me parecen correctas y, en gran medida, coinciden con las que
aquí se utilizan: la opción por u n concepto restrictivo de autor ha de tener-
se siempre presente a la hora de construir o interpretar el mismo, de
modo que no se produzcan tales desviaciones respecto de él que, a la pos-
tre, le hagan perder las ventajas que lo caracterizan. También la idea del
respeto a la regulación positiva es, como múltiples veces he puesto de ma-
nifiesto, esencial. Por fin, me parece válida la idea de sostener una rela-
ción opositiva 3 3 3 entre las diversas formas de intervención para deslindar
el ámbito de cada una y es cierto que, según el Derecho positivo en que
nos movamos, esa relación nos podrá permitir mayores matices 3 3 4 . Por

330. Agente provocador, 1982, 172 s.

331. Agente provocador, 1982, 174. Recuerdo que, para RUIZ ANTÓN, el art. 12,1°
CP es la sede de la auténtica autoría.
332. Agente provocador, 1982, 130 s., 177, 178, 210 s.
333. Aunque no sólo formal.
334. Por ejemplo, partiendo de un CP como el español, interpretado en un sentido
restrictivo, es posible que se llegue a la conclusión (por las razones que sea) de que
tanto el cooperador necesario como el coejecutor son coautores por tener el domi-

518
otra parte, la idea de la contraposición entre figuras de intervención, en
este caso no ya desde una perspectiva legal, sino desde la contemplación
del modo concreto de intervención, es algo útil, pues, a menudo, para de-
terminar en u n supuesto concreto quién es autor (fundamentalmente
quién es coautor), será muy clarificador comparar su conducta con la de
los demás intervinientes en el hecho, para comprobar si están en u n plano
de desigualdad o igualdad.

También el criterio material al que acude RUIZ ANTÓN para de-

finir al autor parece correcto y sugerente, pues es cierto que, en un con-
cepto restrictivo de autoría, el autor ha de ser "aquél cuyo comportamien-
to se corresponde con la verificación del injusto típico", para lo que es
necesario que el bien jurídico "sea susceptible de ser atacado directamente
por el propio sujeto". El último entrecomillado podría interpretarse en el
sentido de que el bien jurídico no sólo sea susceptible de ser atacado direc-
tamente por el propio sujeto, sino, aún más, que además sea atacado real-
mente de modo directo por él, es decir que no lo sea sólo indirectamente,
a través de la intervención en el ataque que directamente realiza otro. Sin
embargo, la referencia al carácter directo del ataque, o, más bien, a la sus-
ceptibilidad de ese ataque directo, tiene otro sentido en RUIZ ANTÓN: va
sólo referido a la idea de que el sujeto reúna las cualidades personales que
le permitan realizar dicho ataque, tal como se exige en el tipo; en definiti-
va, se refiere a que, en los delitos especiales, el injusto típico, el ataque di-
recto al bien jurídico sólo lo pueden realizar los cualificados. Esto, en un
concepto restrictivo de autor, es correcto 3 3 5 , pero incompleto. La idea de
la susceptibilidad de ataque directo al bien jurídico, de realización directa
del injusto, no ha de predicarse sólo respecto de las características perso-
nales del sujeto, sino también de la propia acción que el mismo realiza:
ella (sin más, mediante el dominio del la voluntad de un instrumento, en
conjunto con otras, aunque no con cualquiera) ha de ser suceptible de ata-

nio funcional del hecho, pero la misma existencia de las dos figuras nos obligaría
(cosa que no ocurre en el StGB) a preguntarnos la razón de ser de dicha diferencia-
ción: es posible que la misma se interpretara como un esfuerzo del CP de definir
todos los modos en que se puede tener el dominio funcional del hecho, y nada más,
pero también podría pensarse, aun partiendo de la aceptación de la idea del domi-
nio funcional del hecho, que la descripción de la coejecución y, sobre todo, de la co-
operación necesaria, es un indicio de que junto a figuras de autoría (con dominio
funcional del hecho) se recogen casos que van más allá, que son de participación
(como admiten muchos defensores de la teoría del dominio del hecho, p. ej., CERE-
ZO, como se verá infra 744), cosa más difícil de fundamentar en una ley, como' el
StGB, que sólo hable de autoría, coautoría, inducción y complicidad.
335. Aunque pueden existir normas legales de modificación parcial de tal principio;
para mí una norma en tal sentido es la del art. 14,2°, 1 CP (vid. infra 720 ss.).

519
car directamente el bien jurídico protegido en el tipo o, si se prefiere, de
atacar directamente la prohibición (o mandato) contenido en el tipo de
cada delito de la parte especial, es decir (y en este sentido concreto) ha de
ser (nuclearmente) típica 3 3 6 .

En cuanto a las observaciones de RUIZ ANTÓN sobre la autoría

mediata, es verdad que la misma tiene u n a configuración estructural dife-
rente a la de la autoría inmedita, aunque resulta u n poco injusto achacar a la
teoría del dominio del hecho con carácter general la ignorancia de esa dife-
rencia estructural; precisamente la versión más elaborada de la teoría del
dominio del hecho, la de ROXIN 3 3 7 , reconoce tal diferencia, al afirmar que
la autoría inmediata y la mediata (y la coautoría también) se corresponden
con distintas configuraciones estructurales del dominio del hecho: en el
caso de la autoría, el dominio de la acción; en el de la autoría mediata, el do-
minio de la voluntad del instrumento (en la coautoría, el dominio funcio-
nal). Pero éste m e parece u n tema secundario. Más interesante me parece la
afirmación de RUIZ ANTÓN de que "la determinación del comportamiento
realizado por el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva
para considerar si el hecho es o no constitutivo de una autoría mediata. De
ahí que la condición de autor mediato en rigor esté más en función de la con-
ducta del instrumento que de la conducta del hombre que actúa en la som-
bra, en contra de lo que afirma la teoría del dominio del hecho" 3 3 8 . Pero
RUIZ ANTÓN se refiere con esta afirmación a que la realización del injusto
por uno u otro sujeto, en los casos en que se plantea la cuestión de la autoría
mediata, depende de que ciertos elementos (fundamentalmente el dolo) se
ubiquen en el tipo de injusto o en la culpabilidad, de modo que, según esa
opción, quien realizará directamente el injusto típico será el instrumento o
el sujeto que actúa detrás según se considere ese injusto compuesto por unos

336. Por ello aclaro ya expresamente: en un concepto auténticamente restrictivo de

autor, consecuente al máximo con sus premisas, no basta con la realización de ac-
ciones íntimamente unidas (por la razón que sea) a las realizadoras del núcleo del
tipo, sino que ha de tratarse de una realización del mismo. La "intimidad" de la vin-
culación a estas acciones por parte de otras podrá tener una virtualidad distinta: la
de la equiparación del marco penal, pero no la de la conversión del sujeto en autor.
Un refuerzo de esta idea nos la da de nuevo el hecho de que precisamente la realiza-
ción de una clase de acciones vinculadas inmediatamente al tipo, las ejecutivas no
nuclearmente típicas, sólo puede convertir a un sujeto en autor, incluso cuando él es
el único actuante, gracias a una extensión de la tipicidad, como supone el precepto
que castiga la tentativa (por otra parte, recuérdese la diferencia que existe entre la
realización de esa acción ejecutiva por quien está decidido a realizar él mismo la ac-/
ción típica, y por quien deja en manos de otro u otros la realización de esta última).
337. Vid. infra 593 ss.
338. Agente provocador, 1982, 163.

520
u otros elementos: así, en la concepción clásica, como el dolo pertenece a la
culpabilidad, si el instrumento actúa sin dolo, de todas formas realiza el in-
justo típico él mismo y, por tanto, aunque otro lo utilice como instrumento,
no se debería hablar de autoría mediata, sino de participación del sujeto de
atrás; con ello no está conforme RUIZ ANTÓN, pues no le parece cierto que
el instrumento que actúa sin dolo realice el tipo de injusto; quien lo realiza
es el sujeto de atrás, pues utiliza a otro como instrumento y reúne en sí las
características de dicho injusto, pero no por el simple dato de que domine el
hecho, pues, aun dominándolo, si el injusto lo realizara directamente el ins-
trumento, no se debería hablar de autoría mediata 3 3 9 . El razonamiento de
RUIZ ANTÓN merece, aparte de otras precisiones, en las que no puedo en-
trar, un rechazo, sobre todo por partir de una premisa que juzgo equivoca-
da: la de la imposibilidad de que el injusto típico se realice a la vez por dos
sujetos, uno mediato y otro inmediato. Ello da una idea de que, más allá de
la aparentemente correcta fundamentación material de por qué el autor me-
diato es autor (porque realiza directamente el injusto típico), sigue latiendo
en su concepción (inconscientemente) la idea de que la autoría mediata es,
en parte, un fenómeno "tapaagujeros" o un cobertor de lagunas de punición:
donde el autor inmediato realice directamente el injusto típico, ya no lo
podrá realizar otro, pero ello no importa, pues el "sujeto en la sombra" podrá
ser castigado como partícipe en el hecho típicamente injusto de otro. El que
dos sujetos pueden realizar, cada u n o por entero, u n hecho injusto a la vez,
me parece claramente explicable, precisamente si se parte de la diferencia
estructural entre autoría mediata y autoría inmediata, a que con cierta insis-
tencia alude RUIZ ANTÓN, y, en todo caso, si tal incompatibilidad se diera,
se debería precisamente a la falta de los elementos estructurales de la auto-
ría (intervención, mejor) mediata y no al carácter de típicamente antijurídi-
co del hecho del sujeto. Me explico: en la comprobación de que existe u n su-
puesto de autoría mediata existen varias fases: la primera de todas ellas es la
de comprobar si se da precisamente el fundamento material que permita
afirmar que u n sujeto realiza una acción (la que sea) a través de otra persona
(tal fundamento puede hallarse en la idea de la instrumentación o en la del
dominio de la voluntad 3 4 0 , ello ahora no interesa); si eso se comprueba, ya

339. Lo anterior es una interpretación mía de las ideas de RUIZ ANTÓN, pero que
creo correcta, sobre todo a tenor de la exposición realizada por este penalista en Agen-
te provocador, 1982, 163-165 (fundamentalmente), afirmando expresamente en esta
última p. que "no es posible, en pura lógica, construir a la vez en un mismo hecho cri-
minal dos clases de autoría, una mediata y otra inmediata, pues ambas se excluyen
entre sí"; en la p. anterior pone en tela de juicio la posibilidad de construir una autoría
mediata por utilización de un instrumento que obra por error o que es inimputable7"
340. Otros autores, por razones que ahora no puedo detenerme en explicar, niegan
que el autor mediato realice el hecho a través de otro y afirman que lo que se produ-
ce es una imputación de la acción del que actúa inmediatamente al autor mediato;

521
tenemos explicada la estructura de la intervención mediata; en esta prime-
ra fase se pueden plantear dudas y problemas: habrá que explicar, por ejem-
plo, por qué la actuación sobre u n sujeto que es penalmente menor de edad,
que actúa bajo miedo insuperable o error de prohibición vencible o invenci-
ble (todas ellas circunstancias que, desde el punto de vista del Derecho
penal, afectan a la culpabilidad y no al injusto, en mi opinión), permite afir-
m a r que el sujeto que actúa detrás realiza la acción (a través de otro), del
mismo modo que habrá que explicar por qué lo mismo ocurre, por ejemplo,
en caso de que se actúe sobre u n sujeto que obra en situación (fáctica) de le-
gítima defensa, estado de necesidad justificante (si no todos lo son) o igno-
rante absolutamente de la situación (con falta de dolo) o de un modo impru-
dente solamente, etc. 3 4 1 . Una vez comprobado esto (y hasta aquí RUIZ
ANTÓN estaría de acuerdo en que se dan los presupuestos estructurales de
la intervención mediata) hay que comprobar si esa acción que realizan dos
sujetos, uno de forma inmediata y otro de forma mediata, se corresponde,
también de un modo objetivo (estamos buscando el primer elemento de la
autoría: que la acción, como realización de algo, sea típica), coincide con la
descrita en el tipo correspondiente o m á s bien con la descrita en los precep-
tos reguladores de las formas de participación; y aquí es donde debería tener
aplicación la idea de RUIZ ANTÓN de que es muy importante la actuación
de quien obra de modo inmediato: lo que habrá que ver si la acción del que
obra de modo inmediato es una acción de matar o es más bien una acción de
inducir o ayudar, lo que podremos precisar con el criterio de la determina-
ción objetiva y positiva del hecho (dominio positivo del hecho, si se prefie-
re), con independencia de si el Derecho, para el caso concreto de quien actúa
de m o d o inmediato, considera justificada (no antijurídica y por tanto tam-
poco típica, entendiendo el tipo en su conjunto de elementos, positivos y ne-
gativos, objetivos y subjetivos) o disculpada esa acción (o incluso si conside-
ra que, desde el punto de vista penal, no hay acción); es decir, se comprueba
si esa acción, como proceso puramente objetivo, fáctico, es capaz de lesio-
nar o poner en peligro directamente el bien jurídico protegido en el tipo, o, si
se prefiere, si esa acción, en su configuración objetiva, es la que el tipo quie-

vid. KÜPER, Versuchsbeginn, 1978, 56; JZ 1983, 369; SCHUMANN, Selbstverantwor-

tung, 1986, 74 s., 75 n. 10.
341. Es cierto que la valoración jurídica de todas esas situaciones nos puede ofrecer
elementos de juicio para afirmar que estructuralmente un sujeto actúa a través de
otro; p. ej., si nos preguntamos por qué a un sujeto que actúa de éste u otro modo
(inculpable, justificada, atípicamente, etc.) el Derecho penal le exime de responsabi-
lidad, podemos obtener ciertas respuestas: porque la actuación del sujeto en otro '
sentido sería inexigible subjetiva u objetivamente, porque el Derecho considera que
su posibilidad objetiva de conocer o querer está disminuida o anulada, porque no
ha hecho más que actuar como debe actuar cualquier persona, etc. Estas razones,

522
re prohibir. Si ello es así, ya tenemos un elemento de la autoría, que se daría
tanto en el sujeto que actúa de modo inmediato como en el que lo hace a tra-
vés de él (pues del mismo hemos podido afirmar, en un paso previo, que rea-
lizaba también esa acción); el tercer paso que habrá que dar para afirmar
que en un sujeto o en otro se cumplen los requisitos de la autoría penal es
que se dan los elementos personales o subjetivos de la misma, es decir si, en
el caso más claro, ante un delito especial, en cada sujeto concurre el elemen-
to cualificador, pero, como esta parte de la autoría (o del injusto, si se prefie-
re, de un modo más general) es por definición personal, la no concurrencia
del elemento cualificador en el sujeto que realiza la acción de modo inmedia-
to no debe tener influencia alguna en el que la realiza de modo mediato y vi-
ceversa 3 4 2 . Por fin, y un tanto al margen del tema de la autoría, habrá que
considerar si en cada sujeto concurren el resto de los elementos del injusto,
incluidos los subjetivos, si se parte, como considero correcto, de una concep-
ción personal del injusto. Por ello es perfectamente posible que, a quien
cumplía los requisitos típicos de la autoría, no pueda castigársele porque,
por ejemplo, obró sin dolo o sin dolo ni imprudencia, o justificadamente,
pero ello es algo que debe comprobarse independientemente para cada suje-
to. En definitiva, puede ocurrir que ambos sujetos sean autores y ambos ac-
túen cumpliendo todos los requisitos del tipo de injusto: por ejemplo, cuan-
do el instrumento actúa en error de prohibición invencible o es un menor o
actúa bajo miedo insuperable (lo único discutible aquí es si la concurrencia
de esas circunstancias permite hablar estructuralmente de realización de
una acción a través de otro). Por lo mismo, no tiene razón RUIZ ANTÓN 343 .

puestas en conexión con la forma de intervención del sujeto que actúa en la sombra
sobre el instrumento (esto también es muy importante), pueden ayudar a compren-
der por qué el sujeto de atrás realiza una acción a través de otro.
342. Un caso discutible es el de los delitos de propia mano, en el que resulta difícil de-
cidir si lo que falta es la explicación estructural de la realización de la acción a través
de otro (porque quizá pueda decirse que acciones como, p. ej., yacer -o, más en gene-
ral, tener acceso carnal- no pueden lógicamente realizarse a través de otro) o más
bien un elemento específico de la autoría o del propio tipo: que la ley considere que,
para que esas acciones reúnan el contenido de injusto que quiere evitar, han de ser re-
alizadas directo-corporalmente (esta razón material es la que debería primar en la ti-
pificación de delitos de propia mano y, en ese sentido, serían correctas las observa-
ciones de ROXIN apuntadas supra 169) o, finalmente, que, sea como sea lo anterior,
la ley ha redactado el tipo como si hubiera realizado tal valoración (aunque lo haya
hecho de modo equivocado) y, por tanto, ante sus palabras, todo otro tipo de conside-
raciones sobran (elemento puramente formal).
343. Deseo hacer dos observaciones: la primera, que en la "disección" realizada en el
texto, las fases se han dividido claramente para lograr una mayor eficacia expositi-
va, pero, naturalmente, las cosas no son tan sencillas; la segunda, relacionada con
la anterior, es que no quiero que se me malinterprete (aun a riesgo de resultar reite-

523
 Por fin, en el tema de la coautoría, verdadera piedra de toque
para comprobar la coherencia y corrección de los criterios de distinción
entre autoría y participación 3 4 4 , tampoco me parece convincente la posi-

rativo): no niego que la ausencia de injusto o la especial conformación de éste (por

ejemplo, que sea un hecho doloso o imprudente) en el instrumento tenga relación
con la autoría mediata; lo que afirmo es que tal relación se debe, más que al propio
hecho de que la conducta del instrumento no realice el injusto, a que la fundamenta-
ción material de la exclusión (o variación) de tal injusto coincide con la fundamenta-
ción estructural de la realización de una acción a través de otro. Por otra parte, lo
mismo sucede en los supuestos de participación mediata, en que la no realización de
ninguna clase de injusto por parte del que actúa de modo inmediato (porque, por
ejemplo, actúa sin dolo e imprudencia) en conjunción con la forma de actuación
sobre éste del sujeto en la sombra puede suponer que el único que realice el injusto de
la participación sea éste último, pero será porque las razones de exclusión del injusto
del partícipe coincidan con las que fundamentan la posibilidad de afirmar que el suje-
to en la sombra ha realizado (a través de otro) la acción de participación (lo que de
nuevo demuestra que es esencial determinar si, aparte de la concurrencia de otros re-
quisitos del injusto, la acción del que actúa de modo inmediato es objetivamente de
autoría o de participación, pues ello sí que influye decisivamente sobre la calificación
de la conducta del interviniente mediato). En un sentido similar al defendido en el
texto para explicar por qué una actuación a través de otro es autoría, LUZON PEÑA,
ADP 1989,910 s.: "Pero si otro amplio sector doctrinal considera pese a todo (scil. pese
a que el instrumento obre coaccionado, en error, etc.) autor directo al instrumento -y
con razón, pues, realice el tipo total de injusto culpablemente (o semiculpablemente),
o sólo la parte objetiva del tipo, o sólo el hecho en sentido naturalístico, en cualquier
caso se le puede considerar autor en el sentido amplio indicado-, ello es posible por-
que, se le llame o no dominio del hecho a su modo de ejecución, lo que sí es cierto es
que, aunque sea inconscientemente o no libremente, su acción determina, marca (po-
sitivamente) el curso de los acontecimientos. Y por eso mismo (y sólo mediante eso) el
dominio del autor mediato sobre el instrumento es dominio, control (determinación
consciente, voluntaria y libre) del hecho, del curso de los acontecimientos que llevan
al resultado típico". Antes de este punto de su nuevo trabajo, LUZON PEÑA, ADP
1989, 909 n. 39, se retracta en cierto modo de su anterior afirmación (contenida en DP
Circ, 1985, 101) de que no hay dominio objetivo del hecho o determinación en los su-
puestos de caso fortuito. En su nuevo trabajo pone también LUZON PEÑA de mani-
fiesto de un modo correcto en mi opinión, cómo la existencia de dolo puede ser un ele-
mento que haga a veces más fácil (que en los casos de ausencia de él) que el sujeto
domine objetiva (y positivamente) el hecho, es decir que se dé el sustrato fáctico
común para afirmar la autoría tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes.

344. Ello es así porque la inmensa mayoría de los autores, por no decir todos, no se
plantean casos problemáticos en los supuestos de actuación de un solo sujeto o
cuando éste realiza de propia mano toda la conducta descrita en el tipo, pero tam-
poco realmente en los casos de autoría mediata, en los que lo que se discute nor-
malmente es por qué y en qué casos de un sujeto se puede afirmar que realiza una
acción a través de otro, pero se parte de la idea de que la acción realizada por este
otro coincide perfectamente con la descrita en el tipo del delito correspondiente.

524
ción de RUIZ ANTÓN. Por un lado, tomar como punto de partida el crite-
rio de la división del trabajo en un plan común con interdependencia fun-
cional ya he señalado que me parece un procedimiento poco adecuado,
pues, si no se dice más, lo cierto es que siempre que haya un plan común
con división del trabajo, existirá una cierta interdependencia de todos los
que contribuyen, cooperan (co-operan) en él, de modo que, si ése fuera el
criterio definidor de la coautoría, probablemente lo más coherente sería
seguir un concepto unitario de autor que, por otro lado, en absoluto impi-
de 3 4 5 la diferenciación en la pena a imponer a cada interviniente según la
importancia de su contribución. Basar la coautoría ya de entrada en la di-
visión funcional del trabajo es tanto como basar la autoría mediata en la
explicación (con el criterio que sea) de por qué un sujeto puede realizar
acciones a través de otro. Ya sabemos que ese fundamento alcanza tam-
bién a la participación mediata; de igual modo, el criterio de la división
funcional del trabajo explica con carácter general por qué de varias perso-
nas que actúan en conjunto se puede decir que realizan una acción, pero
con ello nada se puede afirmar aún de las características que ha de reunir
esa acción común para que resulte de autoría. Por ello, el procedimiento
tiene que ser (en un sentido lógico y de nuevo algo simplificativo) otro:
hay que determinar qué acción o grupo de acciones, de las muchas que
pueden haber tenido lugar en el curso de un acontecer delictivo son las
que constituyen autoría (lesión o puesta en peligro más directa del bien ju-
rídico protegido en el tipo, enfrentamiento directo a la norma, realización
del injusto típico -siempre que se den los restantes requisitos del tipo-, rea-
lización de la acción típica nuclear, dominio objetivo y positivo -por ello
máximo- del hecho; de todas estas formas y alguna más se puede expresar
el contenido de la autoría); después habrá que ver si, tratándose de un
conjunto de acciones, esas acciones individuales guardan una relación de
conexión entre sí (reparto funcional en un plan común), de modo que de
ellas se pueda decir que forman una acción conjunta. Ello será una tarea
ardua sin duda, en la que será de gran utilidad comparar unas con otras
las actividades de los distintos intervinientes. El ejemplo más "fácil" lo te-
nemos cuando sólo intervienen dos personas en el hecho: habrá que ver si
ambas están en una relación de igualdad cualitativa (no meramente cuan-
titativa o temporal), si alguna de ellas ataca ya por sí sola directamente la

Sin embargo, es en la coautoría (donde además se presta atención a los fenómenos

de coautoría o, mejor, cooperación -en sentido amplio- inmediata) donde los pena-
listas se ven obligados a poner de manifiesto hasta dónde llega su concepto de
autor, pues, en ella, al realizar cada sujeto sólo una parte del proceso total de desa-
rrollo del delito, tienen que decidir si quien realiza una acción ejecutiva no típica o
típica pero no nuclear, o no ejecutiva ni típica, pero necesaria, etc., es autor.
345. Vid. supra 191 ss.

525
prohibición (o mandato) contenido en la norma típica, pues en tal caso
habrá ya autoría completa de uno de los sujetos; si con la otra acción ocu-
rre lo mismo, más que de coautoría (realización conjunta de la acción típi-
ca nuclear), tendremos que hablar de autoría múltiple o pluriautoría; si,
por el contrario, de la otra acción no se puede decir que ataca de igual
modo la prohibición típica (es decir, no domina objetiva y positivamente
el hecho que la ley considera delito), ya, en un concepto verdaderamente
restrictivo de autor, no podremos hablar de coautoría del sujeto que la rea-
liza, sino de participación (quizá muy importante) del sujeto en el hecho
del otro (esta comparación es la que ya hemos realizado entre acciones
ejecutivas no típicas y típicas, y entre acciones típicas no nucleares y nu-
cleares, y la realizaremos entre las acciones verdaderamente típicas nucle-
ares -las que dominan objetiva y positivamente el hecho- y las acciones ne-
cesarias o que suponen sólo un dominio negativo del hecho); por fin,
puede ocurrir que ninguna de las dos acciones por sí sola suponga (en el
sentido del delito consumado) un enfrentamiento directo a la norma, un
dominio positivo total del hecho, pero que el conjunto de ambas sí lo su-
ponga (recuérdese el ejemplo de quienes asestan puñaladas a un tercero y
el conjunto de ellas, y sólo el conjunto de ellas, determina la muerte del
tercero); además, habrá que estar seguro de que las acciones individuales
tienen un nexo que permita hablar de una (superior) acción conjunta (el
nexo será la existencia de un plan común, al menos rudimentario, o sea, al
menos un conocimiento recíproco o común de lo que cada cual hace),
pues, si no, estaremos ante un caso de autoría accesoria y no de coautoría.
Si se dan todos esos requisitos, podremos hablar de coautoría (verdadera
autoría restrictiva), con lo que se ve que la misma tendrá una extensión y
una frecuencia de producción menor de la que se le atribuye por casi
todas las teorías. El procedimiento es el mismo cuando sean más las accio-
nes individuales en juego, sólo que, en la práctica, la determinación de qué
grupo de acciones individuales forma la acción conjunta de la que se pue-
den predicar las características de toda autoría será más complicado (pro-
curaremos ver alguno de los ejemplos que se ponen normalmente, cuando
hablemos del criterio del dominio funcional del hecho).

Pero realmente nadie afirma que la división funcional del trabajo

fundamente ya la coautoría; tras esa imagen y también tras la imagen del
dominio funcional del hecho se dan otros criterios materiales: la realiza-
ción de una acción ejecutiva, la esencialidad de la contribución, la coetanei-
dad de la misma con la fase ejecutiva, o una mezcla de algunos de ellos; y
son éstos los criterios que realmente hay que estudiar para ver si confieren
al sujeto que los realiza el dominio positivo del hecho, si su concurrencia en
la acción de un sujeto supone el enfrentamiento más directo (frente a los de
otros intervinientes) a la prohibición o mandato contenido en la norma típi-
ca, si son esas las conductas que la norma (exclusivamente desde el punto
de vista de la forma de intervención) tiene la mayor urgencia en evitar (y

526
por ello no hace depender su punición de la conducta de otros sujetos).
Desde esta perspectiva, el criterio que realmente acaba manejando RUIZ
ANTÓN, tras todos sus esfuerzos argumentativos, es el de la realización de
cualquier acción ejecutiva (típica o no, nuclearmente típica o no) en el
marco del plan común y ello, como he ido demostrando a lo largo de esta
sección, es incorrecto. Además, me parece una incoherencia que RUIZ
ANTÓN considere que los cooperadores necesarios pueden dominar el
hecho y, sin embargo, no sean coautores 3 4 6 , cuando "los coautores, para
asumir la condición de tales, deben realizar u n comportamiento que anali-
zado en relación con el de los demás coautores fundamente directamente el
desvalor del injusto. Por ello hay que destacar, para comprender la estructu-
ra de la coautoría, que la contribución prestada por cada uno de los que in-
tervienen es una pieza esencial'^47; me parece innegable que la característi-
ca de "esencialidad" se da en el cooperador necesario y, por tanto, desde esta
perspectiva (en mi opinión errónea) habría que afirmar que los cooperado-
res necesarios (o al menos una parte de ellos) son autores 3 4 8 . La explicación
que da RUIZ ANTÓN de por qué los cooperadores necesarios nunca (ni en
conjunto con otros) realizan directamente el injusto típico es insuficiente,
pues se basa exclusivamente en una interpretación del texto de los arts. 12 y
14 CP que no convence y que le lleva a decir que la ley española (no otras)
excluye del ámbito de la autoría la cooperación necesaria 3 4 9 .

346. Agente provocador, 1982, 172.

347. Agente provocador, 1982, 175 s. (el subrayado de la palabra pieza está en el ori-
ginal; yo lo he extendido a la palabra esencial).
348. Cuando me ocupe del llamado dominio funcional del hecho, señalaré por qué
no considero que sean nunca autores estos intervinientes.
349. Aunque a la ubicación de la autoría por RUIZ ANTÓN en el art. 12, I o CP me re-
feriré en el último capítulo del trabajo, conviene señalar que la relación opositiva
entre el art. 12, I o y el art. 14, que RUIZ ANTÓN cree que existe, no es tal, sino que,
más bien al contrario, en la voluntad del legislador histórico se da una correspon-
dencia (vid. supra 226 e infra 714 s.), pues, entre otras cosas, la afirmación de RUIZ
ANTÓN tendría que suponer que tal relación opositiva se da entre el art. 12,2° y el
16 y el 12,3° y el 17, lo cual no es verdad y, por otra parte, si en el art. 12(1° y 2o) es-
tuvieran todas las posibles formas de intervención en el delito que el CP ha querido
castigar, y el art. 14 no contuviera formas de autoría, pero tampoco de complicidad
(en el sentido de la ley) no se explica de qué figuras se trata y cómo aparecen ade-
más de las únicas que la ley quería castigar. Creo más correcto afirmar que los pre-
ceptos del CP sobre intervención en el delito admiten diversas interpretaciones (in-.
cluso la del concepto unitario de autor, como vimos en la segunda sección del
primer capítulo) y, desde el punto de vista ya de un concepto restrictivo, la no inclu-
sión de las figuras de autoría estricta en el art. 14 no se deriva ni de las razones
dadas por RUIZ ANTÓN, ni de las consideraciones gramaticales que, como vere-
mos, maneja (aunque no sólo maneja ésas) p. ej. GIMBERNAT, sino del hecho de

527
 Por todo lo visto, no considero aceptable la determinación del
concepto de autor que realiza RUIZ ANTÓN, pese a que parte de unas pre-
misas muy interesantes y bastante correctas que, sin embargo, desarrolla
de un modo no coherente, en mi opinión. Por lo mismo, tampoco compar-
to la interpretación de RUIZ ANTÓN del art. 14,1° CP: en él no sólo se
comprenderá a los sujetos que, realizando acciones ejecutivas (o sea, de
coautoría, según él) carezcan de la idoneidad para realizar directamente el
injusto típico (no sean sujetos susceptibles de atacar el bien jurídico conte-
nido en el tipo), por faltarles una cualidad personal típica (delitos especia-
les), sino también aquellos otros que realizan acciones ejecutivas que tam-
poco son idóneas para atacar directamente el bien jurídico, para realizar
directamente el injusto, etc. (o sea las acciones ejecutivas no típicas y las
típicas no nucleares, y quizá alguna otra 3 5 0 ).

9. Conclusión y aproximación provisional al concepto de autor

E n esta sección, junto a la discusión de los argumentos a favor y

en contra de la teoría objetivo-formal y el rechazo de la misma, he ido per-
filando el concepto de autor que considero correcto 3 5 1 , a partir de los re-

que la autoría verdaderamente restrictiva, por estar estrechamente referida al tipo,

se ha de derivar directamente del mismo, y no necesita de otros preceptos; por ello,
en el art. 14, si no se trata de una mera reiteración del contenido de los tipos, se han
de contener figuras que no son de autoría. Quiere ello decir que, si llegáramos a la
conclusión de que algunas formas de cooperación necesaria son de autoría estricta,
o sea son realización del tipo, para castigarlas no debería hacer falta el art. 14,3° (si
decimos que hace falta, pero que es de verdadera autoría, entonces ya estamos, por
fuerza de la lógica, ante una extensión del concepto de autor, ante una excepción,
más o menos amplia, a la verdadera autoría restrictiva) y, entonces, habrá que in-
terpretar el mismo como reiteración o como comprensivo de otros cooperadores ne-
cesarios que, por las razones que sea, no son autores (p. ej., porque actúan en la
fase preparatoria, o porque carecen de la cualificación en un delito especial, etc.).
350. Vid infra 686 ss. los supuestos de la llamada coautoría aditiva.
351. El concepto de autor que estoy defendiendo se aproxima bastante a las defini-
ciones de la autoría que, en el terreno de los principios, ofrecen otros autores, pero
que, en mi opinión, no desarrollan correctamente y de los que por tanto difiero. Un
ejemplo lo ofrece el concepto de autor de STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, es-
pecialmente 221-247, 283-332, para los delitos sin especiales elementos de autoría,
quien intenta una fundamentación normativa de su concepto de autor (y de induc-
tor y de cómplice) en parte coincidente con la aquí mantenida, con alusiones al
modo y grado de contrariedad de la forma de intervención respecto de la norma de
conducta, mayor o menor perentoriedad o urgencia de la norma en evitar el com-
portamiento del sujeto, peligrosidad (pero entendida como peligro de quebranta-
miento de la norma de conducta), etc. (sobre la concepción de STEIN, vid. infra 660

528
sultados que había alcanzado hasta este punto del trabajo, fundamental-
mente que, pese a que el CP español no impone claramente la necesidad
de seguir u n concepto restrictivo 3 5 2 de autoría, éste es el más conveniente.
A continuación intentaré resumir de u n modo esquemático, a modo de
conclusión de esta sección, los resultados obtenidos en ella respecto de la
teoría objetivo-formal, resumiendo a continuación, también de un modo
muy esquemático, las notas características del concepto de autor que he
ido desarrollando; este concepto tiene que ser, sin embargo, todavía con-
trastado, especialmente en el terreno de la coautoría, con el de la doctrina
casi unánime en Alemania y que va ganando día a día terreno en España:
la del dominio del hecho, para ver si coincide con el mismo (adelanto que
no).

ss., 700 ss.); pero también otras definiciones de partidarios de la teoría objetivo-
formal o de la del domino del hecho u otras serían aceptables desde un concepto
verdaderamente restrictivo de autor: así, p. ej., los puntos de partida de la concep-
ción de RUIZ ANTÓN acabada de ver, o, muy claramente, la definición de OTTO,
Grundkurs, 3a, 1988, 305: "El autor es el responsable primario de la lesión de bienes
jurídicos descrita en el tipo, al partícipe le corresponde sólo una posición de respon-
sabilidad secundaria"; sin embargo no comparto en absoluto el desarrollo de esta
idea por OTTO, especialmente en el terreno de la coautoría, donde defiende el crite-
rio de la posesión conjunta del dominio del hecho, de un modo tal que llega a un
concepto muy extensivo de la coautoría, aceptando que pueda haber acciones pre-
paratorias que constituyen autoría (op. cit., 316-318). LUZON PEÑA, ADP 1989, 907
s., al explicar con "cierta relatividad" el fundamento material de su criterio de dife-
renciación entre la autoría y la participación (determinación objetiva del hecho),
pone en conexión éste con el "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" y,
aunque no quiere entrar en la discusión de este último, las expresiones que utiliza
para referirse al contenido de tal fundamento coinciden con las que yo uso, y ade-
más me cita en p. 908 n. 38, todo lo cual indica que mi maestro comparte, al menos
en principio, el fundamento normativo de !a autoría que defiendo.
352. COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518, señalan que "es preciso operar con un concep-
to restringido de autor (que no es, como habitualmente se dice, restrictivo, sino ri-
gurosamente declarativo)". Sólo parcialmente puedo estar de acuerdo con estos au-
tores: no lo estoy en que el concepto sea puramente declarativo, es decir
declaración de una realidad incontestable, pues ello supone la imposibilidad de
mantener otros conceptos, en concreto el unitario (según ellos, loe. ult. cit., mante-
ner éste es "material y formalmente inaceptable"), lo que creo haber demostrado, a
lo largo del trabajo, que no es cierto; quizá tengan razón al preferir hablar de con-
cepto restringido y no restrictivo, pues este último término parece exigir siempre un
segundo elemento de comparación (¿restrictivo frente a qué?) que yo creo difícil de
encontrar (no es restrictivo frente a un supuesto concepto ontológico de autor, que
probablemente no existe; sólo sería restrictivo frente a otros más extensos); pero, en
cualquier caso, la terminología está muy extendida e identificada el objeto de refe-
rencia, por lo que no considero oportuno cambiarla.

529
 a) Conclusión
1.- La teoría objetivo-formal sólo parcialmente es "objetiva" y
"formal".
2.- La ventaja fundamental de la teoría objetivo-formal (más en
una de sus versiones que en la otra) es haber puesto de relieve la conexión
entre autoría y tipo, interpretado éste de un modo estricto. Sin embargo,
ni la teoría objetivo-formal sigue con absoluto rigor esta idea ni la misma
es incompatible con otras interpretaciones.
3.- Ni el argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad de
la conducta del autor, ni la alusión al lenguaje común y las concepciones
populares sirven para fundamentar la teoría objetivo-formal en ninguna
de sus versiones. Más bien las consideraciones de merecimiento y necesi-
dad de pena, entendidas del modo correcto en que deben jugar en el terre-
no de la determinación del concepto restrictivo (que merezca realmente
tal nombre por conservar las ventajas del mismo) de autor, demuestran
que, entre las distintas conductas que según la teoría objetivo-formal (en
cualquiera de sus versiones) son de autoría, existen unas diferencias que
no permiten contemplar a todas como tal.

4.- De las críticas principales a la teoría objetivo-formal, la más

importante (no explicación de la autoría mediata) no es decisiva, pues,
aunque sus defensores hayan fracasado a menudo (sobre todo en la teoría
objetivo-formal más "clásica") en tal intento (o renunciado a él), lo cierto
es que no hay impedimento para declarar que, en determinadas condicio-
nes, un sujeto realiza una acción ejecutiva o típica a través de otro (del
que se sirve como instrumento, cuya voluntad domina); la crítica que
tacha de indefinidos o indeterminados los criterios para determinar cuán-
do hay autoría tiene cierta trascendencia sobre todo frente a la versión de
la subsunción en el tipo, especialmente en los delitos puramente resultati-
vos, lo que no quiere decir que no sea verdad que autor es aquel cuya con-
ducta sin más puede ser subsumida en el tipo, sino simplemente que falta
la explicación de cuándo y cómo sucede lo mismo; la crítica a la no expli-
cación de la coautoría es correcta, pero no por las razones que normal-
mente se suelen aducir.

5.- Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realiza-

ción de cualquier acción típica constituyen (co)autoría, en un concepto
restrictivo de autor que conserve al máximo sus ventajas: entre las accio-
nes ejecutivas no típicas o las típicas no nucleares (en los tipos de delitos '
que describen más de una acción claramente típica), por un lado, y las nu-
clearmente típicas (dando por supuesto siempre que se den el resto de re-
quisitos típicos diferentes de la acción), por otro, existen unas diferencias

530
en cuanto a su forma de enfrentarse a la norma (o si se prefiere, en su re-
lación con el injusto típico), diferencias que tienen carácter cualitativo (no
meramente cuantitativo o temporal, es decir no es sólo que unas estén
más lejos o más cerca temporalmente de ese injusto, no es sólo que a unas
les falte un quantum de lo mismo en que consisten, para pesar tanto como
las otras, sino que son diferencias en el modo de enfrentarse a la norma,
unas de forma totalmente directa y otras no y, por tanto, de forma indirec-
ta), y que impiden considerar a todas esas acciones bajo la figura de la au-
toría (es decir, en un nivel de igualdad entre ellas).

6.- Tampoco el intento de RUIZ ANTÓN, no identificable ni con

la teoría objetivo-formal, ni con la del dominio del hecho (menos aún con
otras de las conocidas), de explicar qué es lo que define la autoría es con-
vincente; parte de unas premisas bastante correctas y a las que se les po-
dría sacar bastante partido; sin embargo, estimo que las desarrolla de un
modo incorrecto, especialmente en el terreno de la coautoría (también en
el de la autoría mediata), donde llega a u n resultado idéntico al de la teo-
ría objetivo-formal más tradicional, resultado, por lo mismo, rechazable.

b) Aproximación provisional al concepto de autor

1.- Los márgenes del concepto de autor, unas veces vienen deter-
minados claramente por la ley y otras no. En el caso del CP español, éste
deja un amplio margen a la interpretación. Entre los distintos conceptos
de autor por los que nuestro CP nos permitiría optar (y son prácticamente
todos) razones de conveniencia aconsejan decantarse por un concepto res-
trictivo de autor (aunque la opción por uno unitario, racionalmente cons-
truido, no resultaría tan catastrófica como a menudo se pretende hacer
ver), especialmente porque el mismo responde mejor a las exigencias de
concreción del tipo y, con ello, de seguridad jurídica, propias del Derecho
penal de u n Estado de Derecho.

2.- Una vez tomada la opción por u n concepto restrictivo de

autor, para que éste no pierda sus ventajas, es procedente hacer sólo ex-
cepciones al mismo (extensiones del mismo, si se prefiere) en aquellos
puntos en que, por un lado, exista una justificación material para ello, y,
por otro, la extensión tenga u n fundamento claro en la ley positiva.

3.- Desde esta perspectiva, hay que estudiar cómo han de jugar
las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena (presentes, se
confiese o no, en éste y en todos los problemas jurídico-penales, por la '
propia esencia y razón de ser del Derecho penal), desde el punto de vista
del concepto de autor y las formas de intervención (sin mezclar considera-
ciones correspondientes a otras instituciones o figuras jurídico-penales).

531
Lo hacen en u n doble sentido: en la diferenciación entre autor y partícipes
en sentido estricto, habrá que buscar qué sujeto merece y necesita una
sanción penal (lógicamente máxima) que no depende para nada de la cali-
ficación jurídica de la conducta de otros intervinientes (no sometimiento
al principio de accesoriedad limitada); en la fijación de marcos penales
habrá que ver qué conductas, sin llegar a merecer o necesitar una sanción
autónoma, sin embargo merecen (muestran u n alto contenido de injusto,
u n gran desvalor de acción) y necesitan (desde puntos de vista preventi-
vos) una pena tal alta como la del autor, y cuáles no.

4.- Con esas premisas, conducta de autoría será aquella que más
directamente se enfrente a la prohibición o mandato contenido en la
norma penal típica, lo cual se puede expresar de diferentes maneras: la
que más directamente realice el injusto típico, la que la ley tenga u n a nece-
sidad más perentoria (urgencia) de impedir, la que de modo directo (que
no significa inmediato) lesione o ponga en peligro (en el peligro descrito
por el tipo) el bien jurídico protegido en el tipo, etc., pues todo ello son
factores o facetas de u n a misma idea material.

5.- Esa conducta no es otra que la de quien (cumpliendo el resto

de los requisitos típicos y cuando en el tipo formal no haya razones que
impidan su castigo) realiza la acción típica nuclear, es decir, domina o de-
termina de un modo objetivo positivo (de manera inmediata, a través de
otro o en conjunto con otros) el curso del acontecimiento delictivo. Este
criterio, enunciado por LUZON PEÑA 353 , ya ha comenzado a ser perfilado
(p. ej. al hablar de la configuración de la autoría mediata y la coautoría en
la obra de RUIZ ANTÓN) y continuará siéndolo principalmente en la sec-
ción dedicada a la teoría del dominio del hecho.

6.- En la determinación de qué formas de intervención deben so-

meterse a la pena de la autoría, sin ser tal (es decir, sin dar lugar a respon-
sabilidad autónoma) los fundamentos de ese merecimiento y la necesidad
de pena pueden ser varios. Uno de ellos podría consistir en la creación o
puesta en marcha de u n peligro de comisión de u n delito por otro (un peli-
gro de ataque directo a u n a prohibición o mandato penal típico), escapan-
do el peligro creado al control de quien lo creó, pues la ley tiene especial
interés en que tales procesos peligrosos no se provoquen (aquí podría
estar el fundamento aproximado del castigo de la inducción con la pena
de la autoría); otro podría ser el de la realización de acciones que, por su
proximidad a aquella que el Derecho quiere primordial o directamente evi-
tar, hacen que el delito entre en una fase (la ejecutiva) en que tal evitación

353. Vid. infra 625 ss.

532
se hace mucho más difícil, es decir, el peligro de que se produzca lo que se
quería evitar crece enormemente, aunque el sujeto deje en manos de otro
u otros la continuación del proceso; en definitiva es la idea de la proximi-
dad a la realización típica, que hace que quizá el legislador imponga a esta
conducta el marco penal del autor, independientemente incluso de (es
decir, sin necesidad de comprobar) la importancia de esta conducta en el
caso concreto (ésta podría ser esquemáticamente la razón, quizá junto a
alguna otra, de por qué del Derecho tiene especial interés en evitar la con-
ducta del coejecutor no autor, y queda justificado que le amenace con la
pena del autor); otro criterio podría ser la propia importancia que la con-
tribución del sujeto que no es autor tiene (o que los autores le dan) para el
buen fin de la empresa delictiva: puede haber conductas que, por ejemplo
por su escasez o por la alta consideración que se les ha dado en el plan de-
lictivo, quieran ser evitadas más perentoriamente que otras por el legisla-
dor, puesto que la prestación de tales conductas constituye una remoción
de u n obstáculo muy serio para que se produzca lo que el Derecho quiere
a toda costa y primordialmente evitar (la conducta del autor) y, en ese sen-
tido, suponen también una elevación muy considerable (mayor que la de
otros favorecimientos sin tanta importancia) del riesgo de que se produzca
la infracción primaria de la norma (aquí podría estar el fundamento de la
equiparación del marco penal que amenaza a los cooperadores necesarios
o, si es que no son lo mismo, a quienes tienen el dominio negativo del
hecho). Y quizá haya otras consideraciones y criterios.

7.- Como se ve, el CP español se puede interpretar en un sentido

que responde perfectamente (mejor, por ejemplo, que el StGB) a los prin-
cipios sentados anteriormente. Permite mantener un concepto restrictivo
máximo de autor que conserve todas sus ventajas y que, por la propia
forma en que lo he definido, ha de derivarse de los tipos de la parte espe-
cial (en combinación con el precepto extensivo que castiga las formas im-
perfectas de ejecución, en el caso de la autoría de éstas), sin que por ello se
produzcan graves deficiencias de justicia material, pues tanto la coopera-
ción ejecutiva, como la inducción y la cooperación necesaria están ame-
nazadas, en el art. 14,1°, 2 o y 3 o CP, con la pena del autor, sin que existan
razones materiales ni formales que obliguen a incluir en ellos formas de
verdadera autoría. Pero es que, aún hay más: las deficiencias más graves
(aunque no todas) del concepto restrictivo que se mantiene (con la conse-
cuente accesoriedad limitada de las formas de participación) se corrigen
con una interpretación del art. 14,2°, inciso 1, en el sentido de conside-
rarlo una excepción a ese régimen general de autoría restrictiva, interpre-
tación que, por otra parte, conforme a las premisas sustentadas, es la'
única capaz de dotar de contenido a ese precepto (cualquier otra inter-
pretación, como se verá, supondría reducirlo a una mera repetición su-
perflua).

533
 Pero no puede acabar aquí el trabajo y hay que contrastar este
primer concepto de autor con otras tesis (ya se ha hecho con la teoría ob-
jetivo-formal), especialmente con la teoría del dominio del hecho, para ver
si ésta logra un concepto de autor más satisfactorio (no lo logra) y acabar
de perfilar el propio.

534
 SECCIÓN SEGUNDA

LAS TEORÍAS OBJETIVO-MATERIALES

1. Introducción

La presente sección pretende tener simplemente un carácter

complementario de las otras, de modo que el lector pueda tener una pano-
rámica bastante completa de la principales teorías que, para diferenciar
entre autoría y participación, se han defendido a lo largo de la historia.
Sin embargo, al contrario que en las secciones primera y tercera de este
capítulo, no realizaré u n a exposición detallada de las teorías ni mucho
menos una valoración crítica exhaustiva, con argumentos a favor y en con-
tra, posición personal, posibles matices, etc. Más bien me limitaré a dar
unas ligeras pinceladas sobre lo esencial de cada teoría y las razones que,
en líneas muy generales, conducen al rechazo de cada teoría. La razón
fundamental de ello es que, como es correcto, estas teorías no son hoy
mantenidas por ningún autor relevante en España ni en Alemania o, cuan-
do en España se defiende la teoría de la necesidad, se aplica la misma para
distinguir entre cooperador necesario y cómplice, es decir, para distinguir
entre dos formas de participación en sentido estricto, y tal distinción no es
el objeto de este trabajo 1 .

Por todo lo anterior, renuncio también, salvo contadas excepcio-

nes, a la cita bibliográfica detallada y, con carácter general, a la jurispru-
dencial, remitiéndome, para una exposición y valoración algo más detalla-
da a las obras de ROXIN 2 (cuyo esquema expositivo sigo esencialmente) y

1. En cualquier caso, si, como consideran algunos autores, el cooperador necesario es ,

siempre o en ciertas ocasiones autor, ello se fundamentaría en la teoría del dominio del /
hecho, por lo que tampoco es necesario ocuparme aquí del problema (vid. infra 664 ss.,
743 ss.).
2. Taterschaft, 4a, 1984, 38-51.

535
GIMBERNAT 3 . Por otro lado, ya he explicado 4 por qué, pese a ser sustan-
cialmente una teoría objetivo-material, no trato aquí la teoría del dominio
del hecho, sino que lo hago, de u n modo mucho más amplio, en la sección
siguiente.

Por fin, dada la brevedad con que expongo y valoro cada teoría,
me parece innecesario incluir aquí un último apartado de recapitulación y
conclusiones.

2. Caracterización general

Como su nombre indica, lo común de estas teorías es que, para

distinguir entre autoría y participación, acuden a criterios distintos a la po-
sición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho, siendo por
ello objetivas, y que tienen un carácter material, en el sentido de que no se
conforman con una mera remisión a los tipos de delito. Precisamente su
principal desventaja es que ese criterio material se halla normalmente des-
vinculado del todo de la norma penal típica, lo que hace a estas teorías re-
chazables desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor concebi-
do en el m o d o que he tomado como punto de partida en este trabajo, tras
comprobar sus ventajas frente a los conceptos unitario y extensivo. Por otra
parte, la mayoría de estas doctrinas se apoya a su vez en teorías causales di-
ferenciadoras, lo que supone también que están condenadas al fracaso,
pues el ámbito de la causalidad no es adecuado para hacer distinciones, y,
aunque lo fuera, las mismas no tendrían que vincular en la determinación
del concepto de autor. Por fin, queda por señalar que en el fondo de muchas
de estas teorías laten consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
referidas exclusivamente a la magnitud de la misma, es decir pensadas para
determinar si a un sujeto se le ha de imponer el marco penal máximo o uno
atenuado; como sabemos 5 , ésta no es la función (o, mejor dicho, no es la
única) que el merecimiento y la necesidad de pena deben cumplir en la bús-
queda de un concepto verdaderamente restrictivo de autor.

3. Diversas teorías objetivo-materiales

a) La teoría de la necesidad

Según esta teoría, autor sería quien hubiera interpuesto con su

actuación una condición necesaria, imprescindible, esencial, indispensa-

3. Autor, 1966, 115-121.

4. Vid. supra 409.
5. Vid. supra 454 ss., 531 s.

536
ble, etc. del resultado, es decir, aquel que aporta una contribución sin la
cual el resultado no se habría producido. Esta teoría, que arranca de la
vieja doctrina del socius principális o cómplice (o cooperador) necesario,
se encuentra, aunque casi siempre combinada con otros criterios, en auto-
res antiguos bastante importantes 6 , como FEUERBACH 7 , STÜBEL 8 o
GROLMAN 9 , ejerciendo influencia en los defensores de otras teorías 1 0 . En
España esta concepción fue tenida en cuenta por el legislador, al redactar
el número 3 o del art. 14 CP, lo que ha hecho que a ella se refiera una
buena parte de la doctrina tradicional española 1 1 y, sobre todo, la juris-

6. También es en realidad el fundamento de la concepción de BIRKMEYER (vid.

infra 538, 538 n. 15), sólo que éste llega, en sus resultados, a una teoría de la simul-
taneidad. Por cierto, conviene señalar aquí que, aunque la concepción de BIRKME-
YER aparece hoy como absolutamente superada, tuvo gran influencia en su época,
y, lo que es más importante, los trabajos de este autor alemán resultan imprescindi-
bles para el estudio histórico y material de las diversas concepciones de la autoría,
pudiendo sin duda afirmarse que la evolución y perfeccionamiento de la llamada te-
oría de la participación son deudores en un grado elevado de los trabajos de BIRK-
MEYER. Por otra parte, la teoría de la necesidad la defienden autores como TO-
SETTI, GS 78 (1911), 73 s., o BAUMGARTEN, ZStW37 (1916), 520, 526-530.
7. Lehrbuch, 1801, 39-45, 114-116; 14a, 1847, 80-85, 92-96 (entre otros lugares y pp.)
8. Vid. supra412n. 4.
9. Grundsátze, 1805, 36-38, 40-44.
10. Vid., p. ej., lo dicho para LIEPMANN, supra 415, 415 n. 14.
11. Los autores que la siguen, sea con referencia al art 14,3° CP o con carácter más
general, pueden verse en las principales monografías españolas que abordan el
tema de la autoría. En cualquier caso, vid., con diferentes matizaciones (probable-
mente alguno de los autores que cito apunta más bien a teorías objetivo-materiales
distintas de la necesidad, pero creo que no merece la pena ahora precisar más; no
citaré por ello doctrina española en las otras teorías objetivo-materiales) y ámbitos
de aplicación (y más claramente en algunos autores que en otros), DE CASTRO/
OROZCO, CP I, 1848, 106; PACHECO, CP I, 1848, 277, 281 s.; GROIZARD, CP I,
1870, 502 s., 508-510, 512, 521, 523, 533; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN,
Elementos III, 11a, 1874, 77 s.; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 160 s., 164, 166, 186
s.; BENITO Y CURTO, Elementos, 1901, 146; MENOR, Principios, 1902, 50, 52-55;
GONZÁLEZ DEL ALBA, RGU 102 (1903), 64 s., 67, 69; SILVELA, DP I, 2a, 1903,
186-189; VALDES, DPI, 5a, 1913, 552, 556 s., 559-562, 566, 569; SALDAÑA, Comen-
tarios I, I, 1920, 278-283; J. ASUA, RGU 129 (1916), 54; DP, 3a, 1924, 71 s.; MON-
TES, PG I, 1917, 479, 481 s.; SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 108 s. (entre otras pp.);
CORDOVA, RGU 150 (1927), 57-64; BOZA MORENO, Derecho Criminológico, 1928,
62-65, 146 s., 149; JARAMILLO, Novísimo CP, 1928, 91, 93, 101 s.; J. ASUA/ANTON, /
DP C 1928, 1929, 180; ANTÓN, DP, 1930, 48; PG, 1949, 440-442; LOPEZ-REY/
ALVAREZ VALDES, CP, 1933, 77-79; FERRER, Comentarios II, 1947, 8, 11 s., 14 s.,
40-44; SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 357 s.; QUINTANO, NEJ III (1951),
151; R. MUÑOZ, Notas II, 3a, 1957, 340 s.; OLESA, ADP 1957, 307 s.; LUZON DO-

537
prudencia, aunque en los últimos tiempos suele combinar de manera con-
fusa este criterio 1 2 con los de la escasez y el dominio del hecho 1 3 .

Esta teoría es rechazable, además de porque en el campo estric-

to de la causalidad no cabe hacer distinciones 1 4 , si las mismas se intentan
hacer desde otras perspectivas, no hay más remedio que acudir a juicios
hipotéticos (¿qué habría sucedido si A no hubiera actuado?), que no deben
tener cabida (al menos como criterio fundamentador de la distinción) en
la delimitación entre autor y partícipe. Al margen de ello, la respuesta a la
pregunta hipotética conduciría, si la necesidad se concibe en abstracto, a
afirmar que ningún sujeto es autor (pues en abstracto todas las contribu-
ciones son reemplazables) y, si se concibe en concreto, todos los intervi-
nientes serían autores (pues el hecho, en su concretísima configuración,
no se habría producido sin la colaboración de todos ellos).

Además esta teoría no permitiría distinguir entre inductor y

autor mediato, aunque ello se debe a que está pensada, como casi todas
las teorías diferenciadoras, para distinguir entre coautor y cómplice (en
sentido amplio).

b) La teoría de la simultaneidad

Muy resumidamente, esta teoría señala que son autores todos

los que actúan en la fase de ejecución del delito {concursus concomitans),
y su principal representante relativamente moderno es BIRKMEYER 15 .
Su virtud quizá consista en dejar claro que, en la mayoría de los casos,
para que exista autoría, la conducta del sujeto ha de guardar una cierta

MINGO, DP TS II, 1964, 195 s.; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 305, 326 s., 333; DEL
ROSAL, PG II, 1972, 334, 338 s., 340-342, 344 s. (entre otras pp.); CUELLO CALÓN,
PG2°, 18a, 1981, 670, 679 s.
12. Al que a menudo denomina erróneamente "criterio de la condicio sine qua non".
13. Vid. algunos ejemplos infra 569 ss. n. 121.
14. Aunque probablemente el alcance de esa afirmación merecería ser matizado, en
lo que aquí no puedo detenerme.
15. Aunque este autor llega a la misma desde una teoría causal diferenciadora, simi-
lar a la de la necesidad; GIMBERNAT Autor, 1966, 116, considera que BIRKME-
YER llega a una teoría objetivo-formal; aunque a veces la terminología de BIRKME-
YER da esa impresión, creo que en realidad considera acciones ejecutivas todas las
que se prestan durante la fase de ejecución (vid. VDA II, 1908, 19 s., 59 s., 150-152),
por lo que creo que tiene razón ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 42, cuando encuadra
a BIRKMEYER en esta teoría.

538
proximidad con la producción del resultado; pero en cualquier caso hace
difícil explicar la autoría mediata y, acudiendo a u n a pura delimitación
temporal (que, a lo sumo, será un elemento más para juzgar la importan-
cia de la contribución del sujeto, en el sentido de que quizá una misma
contribución prestada en la fase de preparación o de ejecución pueda re-
sultar menos o más necesaria, aunque ello afectaría a la necesidad de la
conducta y no a la autoría, que debe regirse por otros parámetros), impide
apreciar los matices diferenciales existentes entre los intervinientes en la
fase ejecutiva, y no ya sólo entre autores y partícipes, sino también de los
partícipes entre sí.

c) Teorías que diferencian según el carácter directo o indirecto de

la causalidad

Todas estas teorías tienen en común que, para distinguir entre

autor y partícipe (normalmente entre coautor y cómplice), se fijan, no
tanto en la importancia o trascendencia causal de las contribuciones de
los intervinientes, sino más bien en la dirección de esa causalidad, es decir
en si entre la conducta del interviniente y el resultado existe una relación
directa o más bien en tal relación hay peldaños intermedios, constituidos
por la conducta autónoma de otros intervinientes.

Las versiones más conocidas de este grupo de teorías arrancan

de la de LOENING 1 6 , a quien siguen muy de cerca WUTTIGI?, GOETZi»
y GERLAND 19 ; todos ellos hacen alusión a que la causalidad del autor
es una causalidad directa, mientras que la del cómplice se apoya en la
del autor; ello tiene especial trascendencia para la distinción de la coau-
toría, donde estos autores utilizan las expresiones "(co)eficacia colateral"
y "(co)eficacia descendente", para referirse al modo en que, respectivamen-

16. Grundrip, 1885, especialmente 93-95; en Redakteur, 1889, 139 n. 1, se remite al

Grundrip, y señala que el concepto de autor sólo dependerá de la configuración de
la causalidad en los delitos resultativos (idea común en casi todos los autores que
menciono), por lo que, en definitiva, dice, el único concepto general de autor que
abarca todas las categorías de delitos es el puramente formal de la realización del
tipo (vid. op. cit., 138-140).
17. Teilnahme, 1902, 97-108 (especialmente 98-101).
18. Grenzziehung, 1910, 46-52 (entre otras pp.); en op. cit., 42-46 va repasando las
concepciones de importantes defensores de otras teorías, para poner de relieve que, •
en todas ellas, late la idea de que autor es aquel cuya acción, sin ningún tipo de in-'
termediación causal, produce directamente el resultado, y cómplice aquel cuya ac-
ción sólo es causal para el resultado a través del autor.
19. Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 191, 192, 194, 195.

539
te, operan en la causalidad que conduce al resultado las contribuciones del
coautor y del cómplice. En estas descripciones se encuentra ya presente,
aunque limitada al plano causal, la idea de la igualdad de rango entre los
coautores 20 y la dependencia de los cómplices respecto de aquéllos; el pro-
blema es que intentar establecer diferencias en el plano puramente causal
es tarea vana, por razones que no hace falta explicar.

Conectada a la anterior variante 21 se halla la teoría de FRANK22

de la "causalidad producida u operada física o psíquicamente", que sólo
aplica a los delitos resultativos, no a los de actividad23; según FRANK, la
autoría se caracteriza porque la causalidad entre la acción y el resultado
se produce o trasmite físicamente, lo que para FRANK equivale a directa-
mente, mientras que la causalidad de la participación se produce psíquica-
mente, lo que para FRANK es idéntico a indirectamente; cuando se produ-
ce la causalidad a través de la influencia (que FRANK califica en los casos
normales de psíquica) sobre otra persona, pero ésta no es libre o conscien-
te de su causalidad directa sobre el resultado, la causalidad del sujeto que
actúa detrás deja de producirse psíquicamente y se produce físicamente,
resultando por ello ese sujeto autor mediato. En realidad, la construcción
de FRANK no va más lejos que la de LOENING y sus seguidores, y utiliza
una terminología menos adecuada (aunque pretende ser más precisa),
pues, por un lado, el hecho de que la causalidad se produzca a través de
eslabones humanos libres y conscientes (participación, según FRANK) no
quiere decir que la misma se ponga en marcha de un modo psíquico, es
decir por influencia psíquica sobre el autor, pues son muchísimos los
casos de complicidad en que la influencia (causalidad) en el resultado
nada tiene que ver con una actuación sobre la psique del autor, hasta el
punto de que es posible que éste nada sepa de la actuación del cómplice:
A, vecino de X, a quien éste ha dejado las llaves de su casa para que le rie-
gue las plantas durante su ausencia veraniega, enterado de que B quiere
robar en la casa de X, abre con su llave la puerta de la casa de X, con la in-
tención de allanar el camino a B, minutos antes de que éste, que no tiene
ni la menor noticia de que A le está facilitando las cosas, llegue a la casa y
efectivamente se apodere del dinero y las joyas de X; aquí A es cómplice
(necesario o no) de B, aunque no haya ejercido la menor influencia en el

20. Sobre esta idea, que me parece útil, vid. infra 671 s.
21. FRANK conecta "en lo esencial" expresamente su teoría con la de LOENING y
sus seguidores; vid. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (104). En realidad, la
coincidencia con la idea de LOENING es prácticamente total y se trata más bien de
un cambio de nombre. '
22. StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (103-105), § 47, II (113 s.), § 48,1 (118 s.).
23. Para los cuales utiliza la teoría objetivo-formal (vid. supra 418, 418 n. 37).

540
ánimo de éste . Por otro lado, en la mayoría de los casos de autoría media-
ta, o, con seguridad, al menos en los casos de autoría mediata en que el su-
jeto de atrás crea un error en el instrumento, la influencia en el curso cau-
sal no se produce de modo físico (eso ocurriría en los casos de utilización
de fuerza irresistible sobre el instrumento), sino justamente psíquico. Por
lo tanto la teoría (y la terminología) de FRANK no se adapta a la realidad
y supone una petición de principio 24 .

Llaman mucho la atención las teorías que, partiendo de una distin-

ción entre causalidad directa e indirecta, añaden además un elemento de po-
sibilidad voluntaria de configuración del curso causal. Las mismas son un
claro precedente de las teorías del dominio del hecho, si no ya la teoría del do-
minio del hecho, aunque con excesivas resonancias causales y una cierta con-
fusión. Tal es el caso de la en su tiempo poco influyente teoría de Arnold
HORN25, que distingue entre la causalidad natural (autor, según ella, es
quien la produce sin la necesidad de intermediarios humanos) y la amplia-
ción de la misma que supone la existencia de la voluntad humana, que puede
modificar esa causalidad natural ("poder configurador sobre las fuerzas na-
turales"26), dominarla conscientemente (el que hable de poder de la voluntad
no significa que Arnold HORN caiga en una teoría subjetiva, sino que más
bien se deduce que lo importante es que el sujeto sea consciente de las cir-
cunstancias en que se basa su poder dominador y no que se sienta autor o
dueño, con lo que las similitudes o coincidencias con la teoría del dominio
del hecho son continuas); el autor es, además de aquel que lo es según la cau-
salidad natural, el que es dominus causae 27 , como ocurre cuando quien no es
autor según la causalidad natural se sirve de sujetos que actúan sin libertad o
en error. El cómplice, por el contrario, ni es causa natural, ni es dominus cau-
sae. Otro precedente (incluso en la terminología) de la teoría del dominio del
hecho, con alusiones a la causalidad física y psíquica (que también se hallan
en Arnold HORN), lo constituye la teoría de COENDERS28, en la que no me
puedo detener.

En general, la debilidad de todas las anteriores teorías es su fun-

damentación en criterios puramente causales (aunque, al menos en Arnold

24. La teoría de FRANK está obviamente conectada con el concepto por el difundi-
do de la "prohibición de regreso"; vid., críticamente, sobre la fundamentación de
ésta por FRANK, ROXIN, Tróndle-Fs., 1989, 178.
25. GS 54 (1897), 321-385.
26. GS 54 (1897), 355.
27. Vid., p. ej., esta expresión en GS 54 (1897), 352, 375.
28. Vid. las citas literales del mismo que realizo infra 548 s.; además, vid. Grundbe-
griffe, 1909, p. ej., 181 s.

541
HORN, hay algo más que eso, por mucho que él mismo refiera su construc-
ción a la causalidad), que evidentemente no conducen a nada positivo o son
difícilmente practicables, desde el momento en que se acepte, como es co-
rrecto, la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sobre todo las teorías
de LOENING y sus seguidores encuentran serias dificultades para explicar
la autoría mediata, pues, desde el punto de vista causal, en nada se diferen-
cia, por ejemplo, de la inducción. Pero es que además, llevadas a sus extre-
mos, las teorías de la causalidad directa o indirecta, de la eficacia colateral o
descendente, aun suponiendo que se pudiera comprobar la diferencia cau-
sal entre ambas formas de actuación de la causalidad, no explicarían bien en
qué se diferencia la coautoría de otras formas de "eficacia colateral" como la
autoría accesoria, pues en ambos casos la causalidad tendría que afirmarse
que se ha producido de igual modo, es decir no explicarían el nexo de unión
entre conductas igualmente causales (y si, para explicarlo, acudieran a otros
criterios, por ejemplo subjetivos, ya estarían abandonando el principio de
que lo importante es la causalidad). Sin embargo, estas teorías (y no me re-
fiero ya sólo a las de Arnold HORN y COENDERS, que se sitúan casi dentro
de la del dominio del hecho), tienen puntos muy positivos: así, el principio
de que normalmente la existencia de una actuación humana libre y cons-
ciente impedirá la responsabilidad como autor de quien actúa influyendo
sobre esta persona (aunque este principio se halla en estos autores demasia-
do conectado a la idea de la prohibición de regreso); o la idea, en estado em-
brionario, de que, frente a la importancia, esencialidad o gravedad de la con-
ducta (a la que se refiere la teoría de la necesidad, y que es difícilmente
valorable), lo fundamental en la fijación del concepto de autor, en un siste-
ma de autoría restrictiva, es la relación directa entre el interviniente y el in-
justo típico (téngase en cuenta que, según la concepción causalista vigente
en la época de que datan estas teorías, lo que hoy llamamos desvalor de in-
justo lo constituiría precisamente la causación del resultado, y, por ello,
decir que autoría es causación directa es, mutatis mutandis, lo mismo que
decir que autoría es realización directa del injusto típico), aunque obvia-
mente falta toda fundamentación normativa del criterio, pensándose más
bien que el autor es autor porque naturalmente, ontológicamente lo es. Tam-
bién la idea de la igualdad de rango (eficacia colateral) entre los coautores
tiene un aspecto positivo, como he señalado unas líneas más arriba.

d) La teoría de la supraordinación del autor y la subordinación del

partícipe o de la coordinación o igualdad de los coautores
A esta teoría la denomina ROXIN "teoría de la supraordinación"29,
para englobar las concepciones de DAHM (muy próxima a la teoría del domi :

29. Taterschaft, 4a, 1984, 49. Aprovecho para repetir que en esta sección estoy si-
guiendo la estructura expositiva de ROXIN, sólo que mi exposición es más limitada

542
nio del hecho, hasta el punto de que, posteriormente, DAHM 30 defendería,
ya con ese nombre, aunque sin variar lo esencial del contenido de su ante-
rior teoría, la teoría del dominio del hecho 3 1 ) y de Richard SCHMIDT 32 ;
yo he preferido dar u n título más largo a estas teorías, porque, dado lo
poco conocidas que son en España, he querido reflejar ya en el título la
idea central de las mismas de un modo más completo. Ambas teorías vie-
nen a decir que no se puede obtener un criterio totalmente perfilado y
exacto para distinguir entre (co)autor y partícipe (normalmente cómplice),
sino que hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto para
determinar si un sujeto está en posición de superioridad frente a otro (su-
praordinación del autor), o de inferioridad (subordinación del partícipe) o
existe una posición de igualdad (coordinación de los coautores) entre los
intervinientes (que, naturalmente tendrá que ser de superioridad de esos
que están en el mismo nivel frente a otros intervinientes, si es que en el
caso hay a la vez coautores y partícipes).

La idea de la supraordinación del autor, etc. estaría muy bien, si

los defensores de esta teoría nos dieran algún criterio no mágico, pero sí
algo más preciso, para determinar cuándo existen esas posiciones; la alu-
sión al caso concreto es una prueba, ya de entrada, de la vaguedad de la te-
oría. Pero aún hay más: los criterios para la valoración de la posición de
cada sujeto que DAHM y Richard SCHMIDT nos ofrecen no están vincula-
dos estrictamente a la valoración legal de los fenómenos participad vos 3 3 ,
sino precisamente a valoraciones extralegales, no necesariamente coinci-
dentes con las de la ley y difícilmente precisables: las concepciones socia-
les o populares en DAHM 34 , y la apreciación del observador imparcial (lo
que viene a ser algo parecido a lo anterior) y el propio punto de vista sub-
jetivo del interviniente en Richard SCHMIDT. Sobre lo erróneo de acudir
a este tipo de concepciones para hallar el concepto de autor vengo aludien-

que la suya; en cuanto a la valoración de las teorías, en muchos puntos coincide la

mía con la de ROXIN, aunque he procurado resaltar aquello que me parece más im-
portante respecto de cada teoría, omitiendo algunos puntos sobre los que ROXIN
llama la atención, sea porque no estoy de acuerdo, sea porque los considero menos
importantes.
30. Táterschat, 1927, especialmente 41-50.
31.Vid.infra553n. 37.
32. Grundñp, 2a, 1931, especialmente 161 s.
33. Tampoco están vinculados a consideraciones puramente causales, lo que ski
duda es un acierto.
34. Taterschaft, 1927, passim, hasta el punto de que en p. 43 se refiere a su teoría
como un "modo de contemplación objetivo-popular".

543
do a lo largo del trabajo, por lo que no insistiré más aquí 3 5 en este aspecto.
Fundamentalmente por esa desvinculación de la norma típica y por la in-
seguridad jurídica a que d a n lugar me parecen plenamente rechazables
estas teorías, pese a que probablemente sea u n acierto de las mismas refle-
jar (fuera del campo puramente subjetivo a que se refería la teoría del
dolo) la posición que autores y partícipes ostentan en la comisión de un
delito; ahora bien, ésta posición (que no pasa de ser una imagen) hay que
concretarla conforme a criterios distintos de los que proponen DAHM y
Richard SCHMIDT. Veamos si la teoría del dominio del hecho lo consigue.

35. En numerosos pasajes de la sección siguiente intentaré poner de manifiesto

cómo, también desde la teoría del dominio del hecho, pesan a menudo demasiadp
las consideraciones valorativas extrapenales y las ideas de merecimiento y necesi-
dad de pena como puramente centradas en el quantum de la pena a imponer al in-
terviniente, convirtiendo por ello casos (graves) de participación stricto sensu en au-
toría.

544
 SECCIÓN TERCERA
LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Introducción
En la sección de este capítulo dedicada a la teoría objetivo-
formal, he ido perfilando el concepto de autor que, desde las premisas de
la autoría restrictiva, me parece más correcto. Pero el estudio quedaría in-
completo si no se confrontara el concepto provisionalmente defendido con
el de la doctrina casi unánime en Alemania1 y bastante extendida en Espa-
ña en los últimos años: la teoría del dominio del hecho. Ahora bien, expo-
ner con detalle la teoría del dominio del hecho, sus diferentes versiones,
los matices en la fundamentación y desarrollo por sus distintos defenso-
res, su aplicación a todos los problemas concretos, etc., requeriría por sí
mismo una tesis doctoral. Yo he elegido otro camino, pues he preferido
aclarar los pasos previos y no empezar por el final, lo cual quizá pueda ha-
cerse en Alemania, donde existen diversas exposiciones de todos los temas
y desde distintas perspectivas, pero en España me ha parecidio útil empe-
zar por el principio, aun sabiendo que con ello ciertos temas no iban a
poder ser tratados exhaustivamente. Por esta razón, en la presente sección
de este capítulo seguiré una sistemática algo simple, pero que creo que
puede servir para dar una idea clara de la teoría del dominio del hecho y
sus principales problemas.

Comenzaré, como en casi todos los casos, realizando una carac-

terización muy general de lo que se entiende por el dominio del hecho, y

1. Con las únicas excepciones relevantes de la teoría subjetiva de BAUMAN, WEBER,

ARZT, BAUMANN/WEBER y ARZT/WEBER (vid. supra 300 n. 58, 301 nn. 66-69)/la
de la contemplación global de SCHMIDHÁUSER y M.-K. MEYER (vid. infra 699 s.),
las cuales no desechan del todo la idea del dominio del hecho, aunque le dan un valor
relativo, y la teoría que podríamos llamar "normativa" de STEIN (vid. infra 700 ss.).

545
citaré a bastantes de sus defensores, procurando, en los más relevantes,
poner de manifiesto, aunque sea muy brevemente, los matices diferencia-
les de sus construcciones, si los hay. Tras tratar el tema del carácter objeti-
vo, subjetivo o mixto, y material, de la teoría, expondré resumidamente la
teoría del dominio del hecho tal y como la concibe ROXIN; la elección de
este autor no es ni m u c h o menos caprichosa, sino que se debe a que su
construcción es sin duda la más completa, la más clara y, en definitiva, la
mejor de las que defienden el dominio del hecho, además de la más influ-
yente; estas afirmaciones tampoco son apreciaciones personales mías,
sino que quedan probadas por el hecho de que, precisamente a partir de la
primera edición del Taterschaft de ROXIN en 1963, es cuando se produce
el abandono casi total de las posturas subjetivas que pervivían en la doctri-
na alemana, en favor de la teoría del dominio del hecho, en coincidencia
básica además (aunque sin descartar las discrepancias puntuales) con la
construcción de ROXIN. Por ello, las ideas de ROXIN van a ser el hilo con-
ductor de esta sección, aunque naturalmente, al tratar de ellas, pondré de
manifiesto las opiniones de otros autores coincidentes o discrepantes res-
pecto de las de ROXIN. Al lector que desee, sin necesidad de realizar el
trabajo inmenso, sólo lógico cuando se quiere escribir sobre el tema, de es-
tudiar las obras de todos los defensores de la teoría del dominio del hecho,
hacerse u n a idea clara y completa, en prácticamente todos los temas de la
misma, no sólo en la construcción propia de ROXIN, sino de la de los
demás autores hasta 1989, le recomiendo la lectura de la 5 a edición de la
famosa monografía de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft2. Tras esta

2. En realidad se lo recomiendo a todo aquel a quien le guste el Derecho penal y

quiera disfrutar con un ejemplo de claridad expositiva, abundancia de información,
profundidad analítica y originalidad y altura científica en la forma de abordar y so-
lucionar los problemas. En la 5 a edición de Taterschaft und Tatherrschaft, 1990,
ROXIN se ocupa de las construcciones de los autores que han escrito monografías
generales sobre la autoría desde 1984, fecha de la 4a ed. de Taterschaft (fundamen-
talmente BLOY y STEIN), dando especial relevancia a la de STEIN, si bien deja
para otra ocasión la discusión, con la profundidad que se merece, de la concepción
de este autor {Taterschaft, 5a, 1990, 625); las novedades en la nueva edición de la
obra de ROXIN, aparte de la señalada y de la puesta al día de la bibliografía, son el
análisis de las recientes construcciones, relativas a la autoría mediata, de M.-K.
MEYER y SCHUMANN {Taterschaft, 5a, 1990, 628-631), y el estudio de la jurispru-
dencia reciente sobre autoría (vid., como partes nuevas, op. cit., 583-588, 590-614),
por cierto muy abundante en los últimos años, como el propio ROXIN señala en el
prólogo a esta por ahora última edición de su magnífica obra. De la importancia del
libro de ROXIN y, más en general, de la relevancia de sus construcciones sobre 1^
autoría, da idea por ejemplo el hecho de que, en los procesos contra los generales
componentes de las distintas juntas militares que mantuvieron una férrea y san-
grienta dictadura en Argentina hasta el advenimiento del régimen democrático hace
muy pocos años, tanto la acusación del Fiscal como la sentencia del Tribunal Su-

546
exposición general de la teoría de ROXIN, me ocuparé muy brevemente
de ciertas formas llamadas de dominio del hecho, que creo que no lo
son, para rechazarlas, y también expondré brevemente tres posturas que
podrían calificarse de "heterodoxas" dentro de la del dominio del hecho
(con lo que no afirmo que no haya otras que quizá lo sean también): la
de BLOY, cuya "heterodoxia" se reduce realmente a la fundamentación,
la de MIR PUIG, coincidente en gran medida con la de ROXIN, pero
con interesantes matices, buscando una explicación algo distinta de la
autoría, y la de LUZON PEÑA, que realmente tiene puntos de contacto
con la del dominio del hecho, pero limita este concepto, hasta tal punto
que quizá sería mejor calificarla de teoría de la determinación objetiva
del hecho (esta construcción, sólo apuntada hasta ahora por mi maestro,
es la que básicamente me parece correcta y he comenzado a hacer mía,
a desarrollar y a intentar fundamentar en la sección relativa a la teoría
objetivo-formal). Por fin, pasaré a la exposición de la aplicación de la te-
oría del dominio del hecho a las distintas clases de autoría, tomando
postura en todas ellas, pero centrando el estudio en la coautoría, figura
en la que menos convincente me parece la construcción al uso de la teo-
ría del dominio del hecho (en mi opinión, claramente extensiva del con-
cepto de autor) 3 . Terminaré resumiendo mi postura sobre el concepto de
autor y el criterio correcto para su determinación, tras haber discutido
brevemente algunos casos, cuya solución plantea aparentemente especia-
les dificultades.

2. Caracterización general

Resulta muy difícil dar una definición de la autoría según esta

teoría, que valga realmente para todos los autores que la defienden. Una
definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente ca-
rente de contenido. Pero a lo largo de esta sección se irá perfilando más el
contenido del dominio del hecho. Baste por el momento con decir que,
para esta teoría, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su
actuación decide el si y el cómo de la producción del delito, dirige el pro-
ceso que desemboca en dicha producción.

premo fundamentaron la autoría mediata de los generales en muchos de los delitos

cometidos en la construcción del "dominio de la voluntad mediante aparatos orga-
nizados de poder", citando el libro Taterschaft de ROXIN, como este autor pone de
manifiesto {Taterschaft, 5a, 1990, 642); por cierto que, en mi opinión, lo anterior es
una muestra también de la seriedad con que el Fiscal general, Sr. Strassera, preparó
la acusación.
3. Sobre la importancia de la coautoría para comprobar el verdadero carácter de las
construcciones sobre autoría, vid. supra 524, 524 s. n. 344.

547
 Ya he señalado anteriormente 4 cómo HEGLER utilizó profusa-
mente el criterio del dominio del hecho, pero en otro terreno, el de la cul-
pabilidad, por lo que no se basó fundamentalmente en él para definir el
concepto de autor 5 . Sin embargo, la idea del dominio, aunque no se expre-
se con la palabra dominio del hecho (Tatherrschaft), se ha utilizado, en el
terreno de la autoría, antes y después de HEGLER, referida muchas veces
a las expresiones latinas dominus y dominare, sin que sin embargo pueda
considerarse que los autores que manejan esta idea entren de pleno en la
del dominio del hecho tal como hoy se entiende. La idea la utilizó W. MIT-
TERMAIER 6 y aparece clarísima en las construcciones de Arnold HORN 7
y DAHM y Richard SCHMIDT 8 , pero no sólo en ellos, sino también, por
ejemplo, en COENDERS 9 : "Quien tiene en su m a n o hacer realidad u n deli-
to y pone en obra conscientemente y en u n sentido antisocial este poder
debe valer como autor" 10 ... "Quien está en la situación de condicionar un
delito, dándose el resto de las condiciones necesarias, y es consciente de
esta situación, tiene u n dominio absoluto sobre el funcionamiento crimi-
nal de las restantes condiciones, tiene el mismo poder sobre ellas que por
ejemplo u n oficial sobre u n a tropa bien disciplinada: en la orden de él resi-
de la acción de ella, y él por lo tanto tiene que responder de una y otra" 11 ;
hablando de la coautoría afirma: "Puesto que quien es dueño (Herr) de una
condición tiene en las manos hacer realidad el resultado completo, o ha-
cerlo fracasar, se le debe atribuir la misma esencialidad e importancia que

4. Vid. supra418n. 35.

5. Vid. en ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 60 s., por qué las ideas de HEGLER no son
sin más traspasables al terreno de la autoría, y cómo el dominio del hecho fue utili-
zado en el de culpabilidad también por autores como FRANK (aunque al menos cla-
ramente una vez utiliza FRANK la idea del dominio en el campo de la autoría y la
participación, en un contexto que ahora no interesa, si es que no es errónea la cita
textual que de FRANK, VD V, 186 -obra que no he podido manejar y cuya fecha ig-
noro-, hace HAGERUP, ZStW 30 (1910), 764, según el cual FRANK afirma: "Quien
pone en la mano de otro el hacha con la que éste debe cometer un asesinato ya no
es en igual media dueño -Herr- de la causalidad que quien toma el hacha para
matar por sí mismo con ella") y GOLDSCHMIDT.
6. Vid. supra 473 n. 207.
7. Vid. supra 541 s., cuya interesante construcción me parece desde luego el prece-
dente más antiguo y más claro de la actual teoría del dominio del hecho.
8. Vid. supra 542 ss.
9. Vid. supra 541 s.
10. Grundbegriffe, 1909, 259.
11. Grundbegriffe, 1909, 269 (el subrayado es mío).

548
a todos los que estén en una situación igual" 12 ; el propio WACHENFELD 1 3
utiliza la idea del dominio en un caso concreto: "La complicidad posterior
a la terminación de la actividad delictiva, pero anterior a la consumación
del delito, es conceptualmente posible, aunque sólo mientras con ello no
se produzca el traspaso del dominio de la cadena causal... (scil. esta posi-
bilidad de complicidad) es discutida por la opinión dominante, que cree
que hay coautoría. Esta opinión es correcta en los casos normales. Puesto
que a quien tras la terminación de la actividad delictiva opera en la cadena
causal generalmente pasará el dominio sobre la misma. Sólo que ello no es
así en todos los casos". Aparte de otros autores similares 1 4 a los anteriores,
es en BRUNS en quien aparece ya con toda claridad la idea del dominio del
hecho para caracterizar la autoría; este autor se refiere a la posibilidad de
dominar el hecho: "La autoría se refiere a la posibilidad de dominio del
hecho que debe ser inherente al comportamiento desde u n principio" 15 ; si
se analiza en qué consiste esta posibilidad del dominio del hecho en
BRUNS, se llega a la clara conclusión de que la misma no es otra cosa que la
adecuación, que hoy se contempla como criterio de imputación objetiva 16 .
Ya sabemos que la adecuación, como criterio de imputación objetiva que
es, no puede servir para distinguir entre autor y partícipe 1 7 , pues el partíci-

12. Grundbegriffe, 1909, 281; vid. también, p. ej. 83 s. Naturalmente, COENDERS

sigue muy anclado a la causalidad, y su teoría debe ser calificada de objetivo-
material causal (aunque él la califica de objetivo-subjetiva, con razón, en el sentido
de que exige consciencia de la situación de dominio; sobre este tema vid. infra 573
ss.), pero me parece obvio que en ella hay precedentes de la teoría del dominio del
hecho o, al menos, del dominio potencial del hecho.
13. Lehrbuch, 1914, 209 n. 2.
14. Y de algunos que, como SAUER (vid. supra 419 n. 47) presentan similitudes con
la teoría del dominio del hecho. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 86-89, cita también,
en cuanto a que llegan a resultados similares, al propio SAUER y a BAUMANN,
MEZGER, Hellmuth MAYER y SCHRÓDER (en SCHÓNKE/SCHRÓDER), autores
todos a los que yo ya me he referido a lo largo de este trabajo.
15. Kritik, 1932, 72.
16. Vid. en general, Kritik, 1932, 49-79, en especial 67-79. Por cierto que, cuando
ROXIN dice que todas las construcciones del dominio del hecho previas a WELZEL
(y cita a HEGLER, BRUNS, v. WEBER, LOBE, Eb. SCHMIDT, HORN y al propio
WELZEL) son totalmente independientes (Táterschaft, 4a, 1984, 64), debe de referir-
se a que son independientes en cuanto a las razones por las que aplican el dominio
del hecho, y no a que algunas no se apoyen en absoluto en otras (al menos termino-
lógicamente), pues ello no sería cierto en todos los casos (vid., p. ej., la cita que
BRUNS, Kritik, 1932, 67 n. 190, realiza de HEGLER, cuando utiliza la palabra Tat-
herrschaft, o sea dominio del hecho).
17. Vid. supra 494 ss.

549
pe también debe realizar una conducta adecuada, en el sentido que ya co-
nocemos, para la producción del resultado 1 8 .

También v. WEBER utiliza el dominio del hecho como caracte-

rística de la autoría, pero lo hace en un sentido puramente subjetivo, refi-
riéndose a la voluntad de dominio del hecho 1 9 : "Autor es quien ejecuta el
hecho con voluntad de dominio propio del hecho" 20 , con lo que, además
de no explicar bien en qué consiste esa voluntad de dominio del hecho, se
le pueden hacer las mismas críticas que a las otras teorías subjetivas, por
prescindir (hasta cierto punto) de lo que el sujeto realmente hace 2 1 .

Pero es realmente LOBE quien utiliza por primera vez, para cri-
ticar la teoría subjetiva, la idea del dominio del hecho en un sentido abso-
lutamente moderno, exigiendo, junto al elemento subjetivo xle la voluntad
de dominio, el verdadero dominio objetivo en la ejecución. Así, señala
LOBE 22 : "Lo esencial para la autoría no es sin embargo sólo la presencia
de u n a voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la
realización de esta voluntad debe además también tener lugar de modo
que la misma se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija
también la ejecución que sirve a su realización. Sólo cuando en realidad
también sucede esto puede hablarse de una actividad propia y de una vo-
luntad de cometer el hecho 'como propio'. Quién sea autor se determina,
por esto, según estas dos características subjetivo-objetivas. Subjetivamen-
te: la representación que acompaña a la voluntad y le da su dirección se
orienta a producir el resultado a través de la acción derivada de su volun-
tad, es decir a querer el resultado; objetivamente: la acción derivada de la
voluntad debe ser realmente dominada y guiada en su ejecución por la vo-

18. En igual sentido, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 62, y GIMBERNAT, Autor, 1966,
129 n. 81 (que llega a la p. s.).
19. Criterio utilizado a menudo, en línea con su teoría subjetiva algo más limitada,
por el BGH (vid. la exposición y crítica de esta postura en ROXIN, Taterschaft, 4a,
1984, 80 s. -sobre v. WEBER-, 90-106, 315-318, 558-590; 5a, 1990, 557-614).
20. Aufbau, 1935, 26; vid. también op. cit., 24-27; Grundriss, 2a, 1948, 65-68, donde
aparentemente objetiviza algo el dominio del hecho, pero sólo aparentemente, pues
parece justificar incluso la sentencia del RG en el "caso de la bañera" (vid. op. cit.,
67, aunque señala que hay que tener precaución en tal caso); MDR 1952, 266.
21. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1966, 63, cita como uno de los primeros en utilizar la
idea del dominio del hecho, también en una vertiente subjetiva, para justificar su
concepto extensivo de autor, a Eb. SCHMIDT (lo que choca con otras opiniones del
mismo que ya conocemos: vid. supra 264 s., 418 n. 41), en una obra (Die militañs-
che Straftat una ihr Tater, 1936) que, desgraciadamente, no he podido manejar.
22. LK, 5a, Einführung, 1933, 122 s.

550
luntad. Así se hace posible también una delimitación suficiente de la parti-
cipación respecto de la autoría. En la participación falta el dominio de la
acción ejecutiva tendente a la producción del resultado". Sin embargo, las
interesantes observaciones de LOBE no encuentran seguidores y ninguno
de los primeros partidarios de la teorías del dominio del hecho se basa en
ellas23.

En cualquier caso, el primer defensor con éxito de la teoría del

dominio del hecho fue WELZEL, y su impulsor principal ROXIN, de tal
modo que se puede afirmar que el éxito de esta teoría se debe fundamen-
talmente a estos autores (y más al segundo que al primero). De la cons-
trucción de ROXIN me ocuparé enseguida 2 4 . En cuanto a WELZEL, se re-
fiere por primera vez al dominio del hecho, en un trabajo de 1939, donde
sienta las bases de lo que sería, casi sin cambios, su teoría, que deriva de
su concepto final de acción, aunque se apoye en algunos aspectos en otros
autores 2 5 , afirmando lo siguiente 2 6 : "Lo decisivo es la realidad objetiva de
que el hecho es realmente la obra del autor. Esta realidad objetiva depen-
de en efecto de momentos subjetivos, en concreto del dominio final del
hecho, que sin embargo es más que 'puramente' subjetivo. Es la sencilla
realidad, que caracteriza la peculiaridad del actuar h u m a n o como realiza-
ción de la voluntad, de que el hombre puede poner en marcha, de un
modo dirigido según un fin que se propone, la configuración del futuro
(del acontecer causal). Esta configuración, que ha realizado de un modo
dirigido según la finalidad de su voluntad, le pertenece específicamente

23. O, al menos, no las citan, hasta que MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 a)
(244), lo hace, y, sobre todo, ROXIN, Tdterschaft, Ia, 1963, 63, califica a LOBE como
el primer auténtico defensor de la moderna teoría del dominio del hecho, y conside-
ra injusto su olvido sistemático (op. cit., 65); la injusticia con LOBE dura hasta
nuestros días, como lo demuestra, p. ej., el hecho de que uno de los grandes trata-
dos de Derecho penal alemanes de parte general, el de JESCHECK, hasta su 3 a ed.,
en 1978, no citara a LOBE entre los defensores de la teoría del dominio del hecho y
considerara que "el primer hito de esta teoría se encuentra en Welzel, ZStW 58
(1939), 539" (vid. la traducción en PG II, 1981, 897 n. 28); afortunadamente JES-
CHECK ha corregido esta laguna y, en la 4a ed., se lee que LOBE es su fundador y
ROXIN su impulsor esencial (AT, 4a, 1988, 590), mientras que del trabajo citado de
WELZEL se afirma que en él "se encuentra una pieza temprana" de esta teoría (vid.
op. cit., 590 n. 31).
24. Vid. infra 583 ss.
25. P. ej., en KOHLRAUSCH y LANGE: vid. WEZEL, ZStW 58 (1939), 494, 500, 53/8;
especialmente en LANGE, con cuyos elementos (en gran medida subjetivos) de'la
autoría, expresados en su Táterbegriff, 1935, y luego en Teilnahme, 1940, WELZEL
parece estar de acuerdo (vid. WELZEL, ZStW 61 (1942), 209-214).
26. ZStW 58 (1939), 542 s.

551
como obra propia. En ello es indiferente si él ha realizado este hecho para
sí o para otro, en interés propio o ajeno; si éste (scil. el hecho) es la realiza-
ción, con consciencia del fin, de la resolución de su voluntad, es su hecho.
El criterio esencial del dominio del hecho no es una vaga voluntad de
autor, sino el verdadero dominio final del hecho", con lo que se ve que el
dominio del hecho tiene en WELZEL un carácter objetivo-subjetivo, pues
se basa en la idea de finalidad, propia de los hechos dolosos, hasta el
punto de que, en los delitos imprudentes, WELZEL niega desde su primer
trabajo la posibilidad de distinguir entre autoría y participación, de modo
que, en ellos, todo el que interponga una condición para el resultado, será
autor 2 7 . La importancia del elemento subjetivo es especialmente clara en
la coautoría, sobre todo cuando acepta la posibilidad de que exista coauto-
ría en sujetos que realizan acciones preparatorias o de simple auxilio,
siempre que intervengan en la decisión (resolución) delictiva, cosa que
habrá de ser probada y en la que se tendrán en cuenta como indicios todas
las circunstancias del hecho 2 8 . Estas ideas básicas no varían a lo largo de
la obra de WELZEL sustancialmente 2 9 . La diferencia principal es que, en
su primera obra 3 0 , señalaba que el dominio final del hecho no era sufi-
ciente para que se diera la autoría en ciertos delitos, sino que en ellos era
necesario además que se dieran ciertos elementos personales de la autoría,
objetivos (la cualidad personal en los delitos especiales) o subjetivos (áni-
mos o tendencias exigidos por ciertos tipos), la concurrencia de todo lo
cual daba lugar a lo que denomina dominio social del hecho 3 1 ; ciertamen-
te, WELZEL mantuvo siempre la exigencia de estos elementos personales,
pero dejó de hablar con carácter general de dominio social del hecho (con-
cepto que, en parte modificado, reservó sólo para algunos casos) 3 2 .

27. ZStW 58 (1939), p. ej. 538 s.; el propio WELZEL afirma que no valen ni una teo-
ría objetiva ni una subjetiva, sino que han de tenerse en cuenta ambos momentos
(p. ej., SJZ 1947, col. 649 s.).
28. Vid., p. ej., SJZ 1947, col. 650.
29. Vid., además de las obras citadas, las siguientes: MDR 1949, 373; JZ 1954, 429
s.; Strafrecht, 11a, 1969, 99, 100-111 (= DP, 2a, 1976, 142 s., 145-160).
30. ZStW58 (1939), 543.
31. Añade en ZStW 58 (1939), 548, que en ciertos tipos es preciso que además el su-
jeto obre de propia mano, pero no incluye esta característica en el dominio social.
32. Así, en Strafrecht, 11a, 1969, 100, se refiere a ellos como "elementos (o caracte-
rísticas: Merkmale) especiales de autoría" (en DP, 2a, 1976, 145, se traducen como
"características especiales de autor"), aunque en p. 104 (DP, 2a, 1976, 150) vuelve a
hablar de dominio social para explicar la autoría mediata, en un delito especial,
del intraneus que se limita a inducir a un extraneus a cometer el hecho (instru-
mento doloso no cualificado; no se refiere a la figura de la llamada autoría media-

552
 Además de los autores vistos (y de ROXIN, del cuya construc-
ción me ocupo en otro apartado 3 3 ), se puede citar, entre otros, a los si-
guientes defensores de la teoría del dominio del hecho (o que están pró-
ximos a ella) en Alemania 3 4 : BERGES 3 5 , BUSCH, aunque realmente sólo
en el nombre, pues concibe el dominio de u n modo totalmente subjeti-
vo, haciendo que su teoría sea más bien la subjetiva, en su versión de te-
oría del dolo 3 6 ; DAHM 37 , GALLAS, quien concibe la teoría del dominio
del hecho (según él teoría "objetivo-final") como una ampliación de la te-
oría objetivo-formal, en el sentido de que hace más elástico (en definiti-
va amplía) el criterio de la realización del tipo, interpretando en qué
consiste tal realización desde la perspectiva de la doctrina finalista38;
NIESE, quien, en un intento de objetivar el dominio del hecho, llega a

ta por instrumento sin intención), con lo cual no exige siquiera que exista dominio
final para que se dé el dominio social (en el texto hemos visto que, en su primera
obra, para que existiera dominio social, exigía que se diera dominio final y algo
más).
33. Vid. infra 583 ss.
34. En el caso de los autores posteriores a 1963 (es decir, que escriben sobre el tema
tras la publicación de la I a ed. de Taterschaft de ROXIN), no me extenderé en expli-
caciones, pues, sobre todo los más modernos y característicos representantes actua-
les de la teoría del dominio del hecho, coinciden sustancialmente con la construc-
ción de ROXIN; sus discrepancias, sobre todo en el campo de la coautoría, las
iremos viendo a lo largo de los apartados siguientes.
35. Werkzeug, 1934, 95; con razón cita a este autor GIMBERNAT, Autor, 1966, 124
n. 50, como precursor de la teoría del dominio del hecho (ROXIN no lo hace).
36. Por eso, supra 300, 300 n. 51, lo he encuadrado en esta última teoría; sobre el
I papel del dominio, vid. Wandlungen, 1949, p. ej., 18.
37. DAHM, después de haber defendido su teoría de la supraordinación (vid. supra
542 ss.), cercana en muchos aspectos a la del dominio del hecho, habla ya en NfW
1949, 809, del dominio del hecho como característica de la autoría (refiriéndose a
un supuesto de autoría mediata) (vid. también, p. ej., op. cit., 811).
38. Vid. DRZ 1950, 67 s.; JZ 1952, 372; Materialien I, 1954, 121-153, passim (p. ej. en
p. 128, una primera explicación del dominio del hecho, donde se ve su relación tam-
bién con la idea de la adecuación); ZStW 69 (1957), Sonderheft, especialmente 10-
19 (en p. 13 le llama teoría objetivo-final, y en p. 17, se ve también la relación que
establece con la adecuación, es decir con un criterio de imputación objetiva, utili-
zando el criterio del dominio del hecho para solucionar el famoso caso del sobrino
que manda a su tío a un viaje en avión, en espera de que suceda una catástrofe
aérea y el tío muera); JZ 1960, 649-655, 686-692, donde trata, entre otros, el tema de
la autoría en omisiones (en relación con el caso de la punibilidad de la omisión de
i la evitación de un suicido). Para un resumen más amplio de las ideas de GALLAS,
vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 71-75.

553

)
una concepción que considero incorrecta 3 9 ; LESS, quien caracteriza el
dominio del hecho como "elemento externo" y lo equipara, al menos en
cuanto a los resultados a que conduce, a la causalidad adecuada, lo que
da una idea de que LESS, aunque no especifica mucho en qué consiste
el dominio del hecho, está aproximándolo, si no identificándolo, a la
imputación objetiva 40 ; NOWAKOWSKI, si bien desde una perspectiva
muy subjetiva, aunque separada del finalismo41; HEINITZ 4 2 , KIEL-

39. Y que se puede resumir (de una manera un tanto simplificada) en que, para él,
es autor quien realiza de propia mano un tipo y, además, quien tiene el dominio del
hecho, en el sentido de que tiene el poder o capacidad física (o técnica) de, utilizan-
do los medios adecuados, dirigir el proceso causal externo, si quisiera hacerlo de
propia mano (vid. DRiZ 1952, 21-24; JZ 1953, 175, donde considera correcto el crite-
rio del "dominio objetivo del hecho", pero sin dar explicaciones, al contrario que en
la obra anterior, lo que es lógico dado que este segundo artículo de NIESE no es
más que una información brevemente comentada sobre jurisprudencia en materia
penal). El que este criterio no convenza se debe sobre todo a dos razones: por un
lado, suponiendo que fuera la capacidad física o técnica la que justificara el domi-
nio del hecho, pese a todo, en la construcción de NIESE se trataría de un dominio
potencial, que no es suficiente, puesto que ser capaz de dominar no es lo mismo
que dominar, o dicho de otra forma, ser capaz de ser autor no es lo mismo que
serlo; pero, en segundo lugar, si tuviera razón NIESE, ciertamente sería difícil expli-
car muchos casos de autoría mediata, pues, en ellos, al sujeto de atrás lo que le falta
muchas veces es precisamente la capacidad física (sobre todo si en ella incluimos el
valor) o técnica para realizar de propia mano el hecho, por lo que se sirve de un ins-
trumento, y, sobre todo, sería difícil explicar muchos casos de coautoría (incluso
entendiendo ésta en un sentido muy restrictivo, como yo lo hago), en que la actua-
ción con otros se busca precisamente para superar los impedimentos físicos o técni-
cos que supondría el actuar solo; aún más, muchas veces el único autor actúa con
partícipes que no sólo le facilitan su labor, sino que hacen posible lo que física o
técnicamente era imposible para el autor (así muchos cooperadores necesarios, ac-
túen o no en fase de ejecución, lo que, para mí, no los convierte en coautores: p. ej.,
el ideador y constructor de la complicada máquina que se utiliza para cometer un
terrible atentado terrorista). Vid. una exposición y crítica más detallada de las opi-
niones de este autor en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 77 s., 313 s. (con críticas bas-
tante coincidentes con las aquí apuntadas).
40. Lo que, como sabemos, es incorrecto (vid. supra 494 ss.). Sobre la concepción
de LESS, vid. JZ 1951, especialmente 551 s.
41. De hecho NOWAKOWSKI dice que su teoría es puramente subjetiva y acude a la
"conciencia del dominio del hecho" y a lo que él llama "sentimiento de originante" (o
de autor, Urhebergefühl); vid., entre otros lugares, JZ 1956, 545-550; ÓStrafrecht, 1955,
95. Sin embargo, ROXIN opina que la teoría de este autor no puede ser tan subjetiva
como aparenta {Taterschaft, 4a, 1984,85 s., y su crítica al Urhebergefühl en p. 318). '
42. JR 1954, 405; este autor no desarrolla fuera del anterior trabajo realmente la
doctrina del dominio del hecho, aunque la menciona y está próximo a ella, p. ej. al
señalar que en la distinción entre autor y partícipe han de tenerse en cuenta aspec-

554
WEIN 4 3 , JESCHECK, que concibe el dominio del hecho como una síntesis
de las teorías objetivas y subjetivas y, en este segundo aspecto, el subjeti-
vo, exigió, en u n momento dado, para el dominio, algo más que dolo, que
el interviniente se sienta sujeto del delito, con lo que daba al dominio un
tinte bastante subjetivo 44 ; BLAU 45 , BOCKELMANN, con marcado carácter
subjetivo 46 ; LANGE (KOHLRAUSCH/LANGE), quien, a partir de u n mo-
mento dado, adopta la terminología del dominio del hecho, pero concibe
éste de forma subjetiva, hasta tal punto que se ha afirmado 4 7 que, en el
contenido, apenas ha variado su teoría subjetiva matizada 4 8 ; SAX, para
quien el dominio del hecho, como criterio objetivo-subjetivo ("dominio
consciente del hecho"), sólo tiene relevancia en los casos en que el sujeto
no encaja sin más en la figura de la descripción típica (para él lo hace el
que actúa de propia mano), pues en este último caso el sujeto es autor sin

tos objetivos y subjetivos (vid. Berliner-Fs., 1955, 103, con alusión al dominio del
hecho en n. 38 de esa p., en relación con MEZGER).
43. GA 1955, 227, en un trabajo sobre omisión y participación.
44. Esto aparecía muy claro en la primera concepción de JESCHECK, en SchZStr
71 (1956), 234, pero no tanto en su AT, 4a, 1988, donde sigue defendiendo la teoría
del dominio del hecho como síntesis de las teorías objetivas y subjetivas, pero no
utiliza claras expresiones en el sentido del sentimiento de autor (vid., p. ej., op. cit.,
590 s., 592 {Tratado 11, 1981, 897 s., 900)), sino que parece haber abandonado su
primera postura.
45. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 92, sin aclarar demasiado en qué consiste para él el
dominio del hecho, y apoyándose en NOWAKOWSKI, por lo que resulta extraño
que califique su posición de objetiva.
46. Este autor llega a la teoría del dominio del hecho a partiendo de su defensa an-
terior (vid. supra 300 n. 53, 315 s.) de la teoría del dolo, lo que explica que en él la
teoría de que ahora me ocupo tenga un marcado carácter subjetivo; vid. Untersu-
chungen, 1957, p. ej., 101 (en el trabajo en que se encuadra esta p., todavía con tin-
tes muy subjetivos, que suaviza algo en las siguientes obras, una de las cuales tam-
bién está recogida en Untersuchungen y a ella pertenecen la p. que a continuación
cito), 122; AT, 3a, 1979, 177, donde considera que es difícil precisar el criterio del
domino del hecho, que es más bien una imagen (Bild), 178, donde dice que autor,
entre varios intervinientes, es "quien actúa con una plenitud de poder (Machtvoll-
kommenheit), que sea comparable a la del autor individual inmediato".
47. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 75 s.
48. Sobre tal teoría, vid. brevemente supra 299, 299 n. 49; sobre el dominio del
hecho en LANGE, vid. KOHLRAUSCH/LANGE, StGB, 43a, 1961, especialmente
antes del § 47, I 4 (160); posteriormente, en una recensión de LANGE a Táterschaft
de ROXIN (ZStW 77 (1965), 312-321), parece estar de acuerdo con éste en casi todo,
pero realmente LANGE no hace consideraciones propias sobre el dominio del
hecho, sino una alabanza (merecida) del trabajo de ROXIN.

555
más (teoría objetivo-formal); en los otros casos, para compensar esta falta
de adecuación a la descripción típica hay que acudir a la especial relación
objetivo-subjetiva del sujeto con la actividad del ejecutor inmediato, con lo
que se fundamenta la autoría**; PAEHLER50, BLEI51, F.Ch. SCHROE-
DER, aprobando la concepción de MAURACH 52 ; RUDOLPHI, con u n loa-
ble (aunque en mi opinión demasiado corto) intento de limitar la amplitud
con que se concibe la coautoría entre la mayoría de los defensores del do-
minio del hecho 5 3 ; DREHER, aunque no de una forma clara 5 4 ; MAU-

49. SAX había defendido antes una teoría subjetiva, que no abandona del todo (vid.
supra 300 n. 55). Sobre su defensa del criterio del dominio del hecho, vid. ZStW 69
(1957), 430-439 (en especial 433-436); JZ 1963, especialmente 336-338. Como curio-
sidad en la que no puedo detenerme, señalaré que SAX concibe la coautoría como
autoría mediata recíproca, puesto que hace la siguiente propuesta de regulación
legal de la coautoría : "Cuando varios ejecutan su hecho punible obrando conjunta-
mente con división del trabajo y cada uno codomina conscientemente la actuación
del otro, (todos) son coautores" (ZStW 69 (1957), 436), lo que es una concepción in-
correcta de la coautoría.
50. MDR 1964, 648, refiriéndose a un caso dudoso de colaboración en un suicidio,
con algunas consideraciones bastante interesantes, aunque con sobrantes alusiones
a la "energía criminal"; sin embargo, no me detendré en este autor, pues se centra
en un caso (intervención en el suicidio) con unas peculiaridades tales, que me ha-
rían desviarme del tema central.
51. NJW 1965, 1218, alabando la monografía Taterschaft de ROXIN y mostrando su
acuerdo general con este autor, salvo en detalles; AT, 18a, 1983, 253 s. (con desarro-
llo para las diferentes clases de autoría en las pp. ss.).
52. Vid. Tater, 1965, 70 s. (en esta monografía, una de las más conocidas sobre el
tema, SCHROEDER aplica el dominio del hecho a la autoría mediata, concretamen-
te a explicar la figura del "autor tras el autor", que tanto ha dado que hablar y que
no es objeto de mi trabajo).
53. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387 (passim), trabajo al que me referiré en distintas
ocasiones a lo largo de esta sección (vid. especialmente infra 674 s.); ya antes de este
trabajo, RUDOLPHI se había mostrado favorable a la teoría del dominio del hecho,
aunque siempre con matizaciones interesantes; vid. ZStW 78 (1966), 91, en relación
con uno de los supuestos de autoría mediata; GA 1970, 361 s., señalando que, aunque
en general es correcto el criterio del dominio del hecho para caracterizar la autoría,
éste no es el único, pues no es válido para toda clase de delitos; posteriormente tam-
bién ha discutido sobre el criterio del dominio del hecho (que acepta), en su aplica-
ción a un supuesto especial de autoría mediata (Dünnebier-Fs., 1982, especialmente
564-571); vid. también FOeinknecht-Fs., 1985, 383 s.;Jescheck-Fs. I, 1985, 573.
54. Se puede intuir que ha abandonado su teoría subjetiva limitada y aceptado la»'
del dominio del hecho de sus afirmaciones en NJW 1970, 217 s. Aunque en los ma-
nuales alemanes a veces se cita el StGB de DREHER y de DEHER/TRÓNDLE, lo
cierto es que en esas obras tampoco hay una clara adopción (ni rechazo) de la teo-
ría del dominio del hecho, sino que se limitan a constatar que la doctrina del domi-

556
RACH, que es uno de los más conocidos defensores de la teoría del domi-
nio del hecho, con gran influencia en la difusión de esa doctrina, junto a
WELZEL, GALLAS y ya después ROXIN 5 5 ; a él se debe la famosa defini-
ción del dominio del hecho, sólo válida para los delitos dolosos 5 6 , como "el
doloso tener en las manos el curso del acontecer típico, la posibilidad, co-
nocida por quien actúa, de dirección final configuradora del tipo" 57 , a lo
que añade 5 8 : "El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se en-
cuentra en situación real, de la que es consciente, de poder dejar correr,
detener o interrumpir la realización del tipo, según su voluntad (je nach
seinem Willen59)"; de las opiniones de MAURACH (como de las de otros
autores), me iré ocupando a lo largo de está sección; baste por ahora con
señalar que las definiciones citadas n o pueden servir para describir el do-
minio del hecho que caracteriza al autor, pues en dichas definiciones, to-
madas literalmente, se describe u n dominio potencial y negativo, rechaza-
ble para caracterizar la autoría 6 0 ; MEZGER/BLEI 6 !, LACKNER/
MAASSEN 62 , LAUBE/WIEFELS 63 , PETTERS/PREISENDANZ, aunque se

nio del hecho va siendo o es dominante y se entiende como superación de otras an-
teriores: vid., p. ej., DREHER, StGB, 37a, 1977, antes del § 25, 1 (119); DREHER/
TRÓNDLE, StGB, 44a, 1988, 1 b (158).
55. Téngase en cuenta que, aunque aquí se cite la 4a ed. de su AT, de 1971, la I a data
de 1954, o sea es anterior al Taterschaft de ROXIN.
56. En los imprudentes no hay dominio del hecho, por la ausencia (o limitación) de
finalidad en estos delitos (AT, 4a, 1971, 625 s; Tratado II, 1962, 308), lo que demues-
tra que, pese a que MAURACH se refiera al dominio del hecho como característica
objetiva, en realidad la concibe como objetivo-subjetiva.
57. AT, 4a, 1971, 627, 659 (Tratado II, 1962, 309, con una traducción parcialmente
distinta, 343).
58. AT, 4a, 1971, 627 (Tratado II, 1962, 309).
59. Creo más correcto traducir esta expresión como lo he hecho ("según su volun-
tad") a como lo hace CÓRDOBA, Tratado II, 1962, 309: "por su comportamiento"; se-
ñalo aquí esta diferencia de traducción, pues me parece que la misma tiene trascen-
dencia material. De igual modo podría tener trascendencia la omisión de la palabra
"poder" en la traducción de CÓRDOBA, que seguramente se debe a la búsqueda por
este autor de una expresión castellana más elegante, pero que hace que no se perci-
ba la idea de posibilidad (dominio potencial) presente, si no en la construcción de
MAURACH, sí en su definición.
60. Vid. infra 599 ss.
61. Studienbuch AT, 15a, 1973, 277 (con desarrollo para las diferentes clases de au-
toría en las pp. ss.). '
62. StGB, 8a, 1974, antes del § 47, 2 a) (153 s.).
63. AT, 1974, 95 s.

557
refieren fundamentalmente a la voluntad del dominio del hecho, por lo que
su concepción se parece bastante a la teoría subjetiva del dolo y es por ello re-
chazable 6 4 ; HERZBERG, quien se ha mostrado, en algunos puntos crítico
con las tesis de ROXIN, pero que, en lo fundamental, está de acuerdo con
ellas 65 ; SCHILLING, con una construcción que a menudo se identifca con el
concepto unitario de autor 6 6 ; KÜPER 6 ?, PREISENDANZ6», H. J. HIRSCH6*,
CRAMER, con tintes especialmente subjetivos en la coautoría 7 0 ; MAI-

64. StGB, 28a, 1974, 52 s.

65. Algunas de las observaciones de HERZBERG las iremos viendo a lo largo de esta
sección; HERZBERG ya se ocupó de problemas de autoría, tocando el tema del domi-
nio del hecho, aunque de un modo marginal, en ZStW82(1970), 896-947; pero es en Ta-
terschaft, 1977, 7 s. y passim (el libro recoge artículos publicados entre 1974 y 1976 en
JuS), donde desarrolla fundamentalmente su concepción sobre la autoría y el dominio
del hecho (vid. en esta obra, p.8, ya alguna limitación al dominio del hecho); también se
contienen consideraciones sobre la autoría en general en ZStW 99(1987), especialmen-
te 49-61 (y referencias en otros trabajos del autor sobre temas específicos, que aquí inte-
resan menos:MittelbareTaterschaft, Í967;GA1971,1-12;NJW1986,1635-1644).
66. Verbrechensversuch, 1975, p. ej., resumidamente, 108-110. Mi opinión es que
SCHILLING no defiende un verdadero concepto unitario de autor (vid. supra 49 n.
5), sino, como él dice una "doctrina unitaria de la autoría" (op. cit., 108), en el senti-
do de que toda la autoría (inmediata, mediata y coautoría) responde a un mismo
principio, el de la realización personal, sin necesidad de apoyo en otro (actuación a
través de otro o con otros), del actuar típico, definiendo éste como todo actuar con
dominio del hecho (critica a los demás partidarios de la teoría del dominio del
hecho que no deduzccan también directamente del tipo la autoría mediata y la co-
autoría, y que, confesadamente o no, las consideren ampliación de ese tipo). En
cualquier caso, dadas las peculiaridades de la construcción de este autor, no lo ten-
dré en cuenta en el resto de la presente sección.
67. Aunque señalar el criterio definitorio de la autoría no es el fin del trabajo de
KÜPER, Versuchsbeginn, 1978, de todo el libro se saca la idea de que comparte la
tesis del dominio del hecho; ello se ve p. ej. en p. 19 n. 24, donde caracteriza la co-
autoría y niega que ésta pueda explicarse como autoría mediata recíproca.
68. StGB, 30a, 1978, antes del § 25, 2 bb) (136), § 25, III 1 b (141), § 25, IV 4 (150).
69. JR 1979, 432 s., en el interesante comentario a una sentencia sobre un no menos
ineteresante supuesto de hecho (en cuya exposición no puedo entrar), trabajo en el
que HIRSCH propone aplicar a un supuesto caso de autoría imprudente, "a pesar
del concepto unitario de autor válido en la imprudencia" (lo que da a entender que
es la peculiaridad del supuesto lo que le hace separarse del mismo), los mismos cri-
terios que sirven para determinar si hay autoría mediata en un hecho doloso, o sea
los propios del dominio del hecho; Kóln-Fs., 1989, 420 s.
70. Bockelmann-Fs., 1979, 397-403 (especialmente, vid. el carácter subjetivo para lá
coautoría en p. 401); además señala, como ROXIN, que el dominio del hecho no es
el criterio válido para caracterizar la autoría en los delitos de omisión, los de infrac-
ción de deber y los de propia mano (op. cit., 395 s.).

558
WALD 71 , ESER 7 2 , GEILEN, quien acepta el dominio del hecho como un
criterio orientativo, que hay que precisar 7 ^ SEELMANN 74 , STRATEN-
WERTH, como otros muchos, desde el finalismo, aunque con pensamien-
tos originales 75 ; JAKOBS, con una concepción no muy lejana a ROXIN, de
algunas de cuyas peculiaridades me ocuparé a lo largo de la presente sec-
ción 7 ^ MAURACH/GÓSSEL, modificando la definición de MAURACH, y
señalando que el dominio del hecho consiste en "la dirección final del
acontecer típico por el autor, en el doloso tener en las manos el curso del
acontecer típico" 77 ; GÓSSEL 7 8 , BLOY 79 , SAMSON, quien sigue bastante
de cerca a ROXIN y afirma que el dominio del hecho no es un criterio me-
ramente descriptivo, sino valorativo y que ha de precisarse mediante la
construcción de figuras ejemplificativas, patrones (Typen), tal como lo
hace ROXIN, cuando expone las diversas formas de dominio del hecho 8 0 ;
KÜPPER 8 1 , SCHUMANNN, quien, en mi opinión, acepta básicamente el
principio del dominio del hecho, aunque niega la identidad de la estructu-
ra de este dominio en la autoría inmediata y en la mediata 8 2 ; SCHÜNE-
MANN, que, siguiendo a ROXIN, considera que el dominio del hecho no

71. Bockelmann-Fs., 1979, 357 s.

72. Strafrecht II, 3a, 1980, 148 s., adhiriéndose sobre todo a la concepción de
ROXIN.
73. AT, 5a, 1980, 190.
74. JuS 1980, 571-574.
75. AT I, 3a, 1981, p. ej., 217-219, señalando también que en determinadas clases de
delitos no basta el dominio del hecho.
76. Sobre su aceptación general del criterio del dominio del hecho, vid. AT, 1983,
507-509.
77. AT II, 6a, 1984, 209, añadiendo las características de MAURACH de poder dejar
correr, detener o interrumpir, pero señalando que eso es sólo una fórmula poco pre-
cisa y que sirve únicamente para una primera aproximación, fórmula que vuelven a
usar para la coautoría (op. cit., 248).
78. Como se deduce de la nota anterior; pero también puede verse alguno de sus
trabajos en solitario: p. ej. Jescheck-Fs. I, 1985, 553 s.
79. De su construcción me ocuparé brevemente infra 604 ss.
80. SKI, 5a, 1985, § 25, 10 (4), 17 (5), 18 (6); Strafrecht I, T, 1988, 213.
81. GA 1986, 444, 449. Este autor cree que hay una convergencia entre la teoría del
dominio del hecho y las últimas versiones de la teoría subjetiva del BGH, en lo cuál
ROXIN no está completamente de acuerdo (vid. Taterschaft, 5a, 1990, 613, 647 n.
342).
82. Selbstverantwortung, 1986, especialmente 73-75.

559
es "un p r i n c i p i o u n i v e r s a l " , s i n o q u e a d m i t e e x c e p c i o n e s 8 3 ; VALDÁGUA 8 *
W E H R L E 8 5 , B O C K E L M A N N / V O L K 8 6 , H A F T , q u i e n c o n s i d e r a q u e el d o -
m i n i o del h e c h o es u n a i m a g e n c o n d u c t o r a (Leitbild), c u y a m e j o r f o r m a d e
p r e c i s i ó n s o n los e j e m p l o s 8 7 ; H Ü N E R F E L D 8 8 , K A R G L 8 9 , O T T O , c o n u n a
d e f i n i c i ó n 9 0 o r i g i n a l d e la a u t o r í a : "Autor e s p o r t a n t o q u i e n e s r e s p o n s a -

83. GA 1986, 331; en la p. 332 (y en las ss.) intenta hacer fructífero (en la línea de
los delitos de infracción de deber) para ciertos delitos especiales u n criterio, que ya
había utilizado para los delitos de omisión en otros trabajos (vid. Unterlassungsde-
likte, 1971, p. ej. 235 s.; ZStW 94 (1984), 293): el "dominio sobre el fundamento del
resultado", que, a su vez, se divide en dos principios ("dominio sobre una causa
esencial del resultado" y "dominio sobre el desamparo del bien jurídico"); sobre la
interesante postura de SCHÜNEMANN en los delitos de omisión, vid., en España,
GRACIA, El actuar I, 1985, 344-349.
84. ZStW 98 (1986), especialmente 870-873. Incluyo entre los autores alemanes a
esta autora portuguesa, porque su interesante artículo, publicado el la sección na-
cional, no en la extranjera, de la ZStW (de este artículo existe una versión portu-
guesa, formal, pero no materialmente modificada, publicada como separata de la
RFDL 1988), contiene una discusión exclusivamente basada en la doctrina alema-
na. E n portugués, VALDÁGUA tiene publicada una interesante monografía sobre
el mismo tema que el artículo citado {Tentativa do co-autor, 1986), y, anteriormen-
te, escribió un trabajo de especial interés para el lector español, pues en él se dedi-
ca a tomar postura frente a diversas cuestiones relativas a la autoría y la participa-
ción -fundamentalmente teorías supuestamente diferenciadoras- y el modo en que
GIMBERNAT las resuelve, criticando especialmente (aunque reconociéndole una
utilidad como criterio auxiliar y corrector de la del dominio del hecho) la teoría de
los bienes escasos de este autor español (Autoría, 1980).
85. Regressverbot, 1986, 12 s., aunque este autor no se detiene mucho en la discu-
sión de qué teoría es correcta para distinguir entre autoría y participación en gene-
ral, sino que se limita a señalar el fracaso de las teorías objetivo-formal y objetivo-
materiales (op. cit., 9-11) e implícitamente las subjetivas (op. cit., 11), para señalar
que la "teoría objetivo-final" del dominio del hecho es hoy la dominante, aceptándo-
la así implícitamente para los delitos dolosos, aunque señalando su inutilidad para
distinguir entre autoría y participación en los hechos imprudentes (op. cit., 12).
86. AT, 4 a , 1987, 177 s. (hablan, como ya lo hacía BOCKELMANN de "imagen", pero
también de "principio rector" -Leitprinzip- y definen al autor como el que "'tiene en
sus manos' dolosamente el curso del acontecer típico", aludiendo también a la "ple-
nitud de poder" que hace que la actuación de un sujeto, entre varios, sea compara-
ble a la del autor individual).
87. AT, 3 a , 1987, 195 s. (también dice que es un tipo, en el sentido de Typus, o sea
imagen descriptiva).
88. ZStW 99 (1987), 232 s., entre otras pp. /
89. Strafrecht, 1987, 126, 127, 128.
90. En realidad realiza varias; una previa a la que cito ahora la he citado supra 529
n. 351.

560
ble de la realización del tipo, porque él solo o repartiéndose el trabajo con
otros determina el 'si' y el 'cómo' de la realización del tipo y realiza la le-
sión del bien jurídico" 9 !; SCHÓNKE/SCHRODER/CRAMER, con un tinte
muy subjetivo, sobre todo en la coautoría, donde dan especial relevancia a
la posición interna del sujeto respecto a su acto, haciendo depender de ella
en ocasiones la calificación de coautor o cómplice 9 2 ; SIEPMANN, aclaran-
do que el dominio del hecho hay que determinarlo con criterios normati-
vos y no fácticos 93 ; WESSELS, con bastante énfasis en el elemento subjeti-
v o 9 ^ LACKNER 9 5, STOFFERS 9 *.

En la doctrina española, la teoría del dominio del hecho ha sido

defendida por CÓRDOBA, como derivada del concepto finalista de ac-
ción 9 7 ; QUINTANO, aunque no con total claridad y sólo en alguna de sus
obras, pues en otras rechaza con firmeza el criterio del dominio del
hecho 9 8 ; GIMBERNAT, quien alaba la teoría del dominio del hecho como

91. Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 308; además OTTO es de los pocos auto-
res alemanes modernos que considera posible distinguir entre autor y partícipe (y
admitir la coautoría) en los delitos imprudentes, aunque ello lo hace, en mi opinión,
en virtud de un "dominio" o "dirección social" del hecho, lo que no siempre es co-
rrecto (vid. infra 633 ss.).
92. StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83, 84 (369 s.), donde se ve su especial tinte sub-
jetivo (en los números anteriores parecen compartir, en general, la teoría del domi-
nio del hecho).
93. Abgrenzung, 1988, especialmente 96-104. No me detendré en la concepción de
este autor, pues, más que hacer un análisis general del dominio del hecho, se limita
a comprobar si ese criterio es válido (y deduce que lo es, con la matización señalada
en el texto) para solucionar problemas de la autoría y la participación en el tipo del
§ 258 StGB.
94. AT, 18a, 1988, 149 s. En p. 150 cracteriza así el "principio rector del dominio del
hecho": "Decisivo para la autoría es, por tanto, si y en qué medida cada participante,
según la clase e importancia de su contribución objetiva al hecho y en razón de su
participación voluntativa, domina o co-domina el si y el cómo de la realización del
tipo, de modo que el resultado aparezca como la obra (también) de su voluntad diri-
gida a un fin o configuradora del hecho"; para comprobar si se da ese dominio, el
juez tendrá que valorar todas las circunstancias del hecho concreto.
95. StGB, 18a, 1989, antes del § 25, 2 c) (164 s.).
96. MDR 43 (1989), 211.
97. Notas II, 1962, 309-312 n. 3o.
i
98. En Comentarios, 2a, 1966, muestra simpatías por la teoría del dominio del
hecho: "¿En qué ha de radicar el signo diferencial de su responsabilidad (scil. de
autor y de cómplice)? La respuesta es terminante: en el elemento subjetivo y moral
de la unidad de propósito y plan que determina el complejo de la ejecución mate-

561
explicación de la autoría mediata, pero la rechaza para las demás clases
de a u t o r í a " ; MIR, aunque en una versión, la de la pertenencia del
hecho, que presenta peculiaridades frente a la normalmente defendida
del dominio del hecho 1 0 0 ; BACIGALUPO, quien antes de defenderla en
España, ya la había defendido en Argentina 1 0 1 ; CEREZO, quien, quitan-
do la obra argentina de BACIGALUPO 102 , es el primer autor español
que, desde u n a perspectiva finalista, y con una consecuencia digna de
elogio (aunque no comparto sus ideas) desarrolla el concepto de autor
en el sentido de la teoría del dominio del hecho 10 *; BUSTOS 1 0 4 ; G. BE-
NITEZ, que es el autor que más fielmente sigue las ideas de ROXIN,
hasta tal punto que, con base en ellas, realiza una interpretación del art.
14,3° CP 1 0 5 , no compartida en su totalidad por otros defensores españo-
les de la teoría del dominio del hecho, que en mi opinión es absoluta-
mente incorrecta 1 0 6 ; MUÑOZ CONDE 1 0 7 ; GRACIA MARTIN, siguiendo a

rial, cuya solidaridad es indestructible y ajena a todas las eventualidades episódicas

de la ejecución. En otras palabras, lo que la terminología alemana científica deno-
mina 'dominio o señorío de la acción';... Criterio tan espiritual, muy defendible desde
diversos puntos de vista doctrinales y prácticos, pero singularmente desde el finalis-
mo por cuanto que sitúa la participación en una perspectiva dinámica de las accio-
nes" (el subrayado es mío); sin embargo, en Compendio I, 1958, 386, y Curso I, 1963,
244, tras citar a SILVELA como precursor de la teoría del dominio del hecho, había
afirmado (asociando a BOCKELMANN la teoría) que "tal idea ... es confusa en su
aparente simplicidad y no susceptible de adaptación a la dogmática española, por
convenir más bien a la determinación del caudillaje de la acción, que no equivale a
la autoría, de tan dilatados perfiles en nuestra dogmática".
99. Vid. supra 421 s., 422 n. 63, 471.
100. Vid. infra 613 ss., donde me ocupo especialmente de la concepción de MIR.
101. Vid. la obra argentina de BACIGALUPO, Autor, 1965, especialmente 45-55,
donde la defiende de la mano del finalismo; vid. también Homenaje-Antón, 1982, 30
s., 38; Principios II, 1985, 135, 138 s. 141 s., 155, acercándose a la concepción de
ROXIN; Probleme, 1986, 3-5.
102. Y, naturalmente las necesariamente (por el contexto en que las escribe) sucin-
tas referencias de CÓRDOBA.
103. Problemas, 1982,167 s., 168 s., 172(ypp.ss.)(publicadoenelADP7975porprime-
ra vez en español, y, un año antes, en alemán); Problemas, 1982, 336-339 (publicado
por primera vez en LaReforma, 1980).
104. PG, 1984, 326, 327 s., 331.
105. Vid. infra 745 s.
106. Sobre su defensa de la teoría del dominio del hecho, vid. ADP 1984, 105-109,
114s.;PG, 1984, 115-117, 124 s.
107. Teoría, 1984, 200 s., 206.

562
su maestro, CEREZO^»; SAINZ CANTERO, de u n modo muy limitado,
pues pide que se combine con el criterio objetivo-formal, que es el que mejor
se adecúa al CP español 1 0 9 ; LUZON PEÑA, aunque objetivando de tal modo
el dominio del hecho, que, en realidad, su tesis presenta grandes diferencias
con las de los demás defensores de la teoría en Alemania y en España 1 1 0 ; R.
RAMOS, muy limitadamente, pues únicamente afirma que, de los criterios
utilizados por la jurisprudencia para caracterizar al cooperador necesario,
el del dominio del hecho "quizá ... sea el más seguro" 111 ; SILVA SÁN-
C H E Z 1 ^ ; FERRÉ OLIVE, quien se adhiere a la postura de MIR 11 *; COR-
COY/JOSHI, también adhiriéndose a la tesis de MIR, que es su maestro 1 1 4 .

Por fin, la jurisprudencia española, en el periodo estudiado, uti-

liza cada vez con más frecuencia el criterio del dominio del hecho (domi-

108. Vid. El actuar I, 1985, 47 n. 147 (que se extiende hasta la p. 48), 265-267
(donde afirma compartir un concepto de autor que combina aspectos formales y
materiales, concretados en la realización de la acción típica y en el dominio del
hecho), 350 s., entre otras pp.; a lo largo de su muy valiosa obra, GRACIA alude
constantemente también al dominio social, pero se refiere a algo distinto a lo que,
como sabemos, WELZEL llamaba dominio social (vid. supra 552, 552 s. n. 32), pues
GRACIA utiliza la idea del "acceso al dominio social" como "criterio material de las
actuaciones en lugar de otro" (op. cit., 384); las mismas ideas se repiten a lo largo
de su otra obrar£/ actuar II, 1986, referida más en concreto al CP español.
109. PGIII, 1985, 189 s., 192 (vid., además, supra 424).
110. Vid. infra 625 ss., donde explico y valoro muy positivamente la posición de
LUZON PEÑA.
111. PG, 3a, 1986,254.
112. ADP 1987, 455 s., 459 (en esta y en otras pp. fundamenta no sólo la coauto-
ría, sino también la autoría mediata, en la existencia de "dominio funcional del
hecho por parte del hombre de detrás", lo que no coincide con la terminología de
ROXIN, que, en casos de autoría mediata, habla de dominio de la voluntad), 460-
462, 464, 472. Naturalmente SILVA,.en este interesantísimo trabajo, no desarrolla
una teoría de la autoría, sino que sólo se preocupa de ésta (y de otros problemas,
también con gran habilidad) en relación con el tema de la intervención en el suici-
dio. En CPC 38 (1989), 388, 388 n. 98, se adhiere expresamente a la concepción de
su maestro, MIR.
113. Delito contable, 1988, 234. FERRÉ trata el tema muy marginalmente y sin fun-
damentar (lo que se explica, naturalmente, porque no es éste el tema central de su
trabajo) su aceptación de la tesis de MIR, pero utilizándola (sin argumentos) para
justificar la punición del llamado instrumento doloso no cualificado.
114. RJC 1988-3, 136, donde de pasada aluden al tema de la autoría, y en realidad
citan tanto el criterio de MIR (pertenencia del hecho) como el general del dominio
del hecho.

563
nio del acto, señorío de la acción) 1 1 5 , unas veces para calificar al sujeto de
"coautor" del art. 14,1° o, sin citar precepto, de coautor (directo), es decir,
desde luego no de cooperador necesario 1 1 6 , otras para calificar supuestos

115. Como dato curioso señalaré que, en alguna ocasión, el TS menciona el domi-
nio del hecho fuera del ámbito de la autoría y la participación; así, la STS 4-3-1985
(A 1968) lo cita entre los criterios para determinar si existe relación de causalidad.
116. Así las STS 9-5-1967 (A 2185), primera sentencia del periodo estudiado que apli-
ca el criterio del dominio del hecho ("el señorío de la acción, el poder de resolución y
el ejecutar pertenece a los dos agentes"); en esta STS actuó como ponente Riaño
Goiri, que será quien más aplique este criterio en una primera fase (y quizá de un
modo más correcto al que tiene lugar en STS posteriores); 27-6-1967 (A 3415); 11-12-
1970 (A 5260), ponente Riaño Goiri, dando a entender que tanto el autor directo
como el cooperador necesario tienen el dominio del hecho; 21-2-1973 (A 800), que,
además de al dominio, alude a otros muchos criterios; 27-3-1973 (A 1417) ("dominio
del acto injusto"); 25-3-1974 (A 1451); 22-3-1976 (A 1221), ponente Vivas Marzal, que
se limita a recoger cuáles son las principales teorías sobre la distinción entre autor y
partícipe y recoge la del dominio final del hecho, como teoría objetivo-material, pero
sin pronunciarse sobre su corrección; 5-6-1976 (A 2898), ponente Vivas Marzal, simi-
lar a la anterior, muy interesante, pero sólo expositiva, en lo que se refiere al dominio
del hecho; 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores;
26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores; 11-4-1977
(A 1586), ponente Vivas Marzal, en la que ya sí acude al dominio del hecho y a la rea-
lización de "actos nucleares y capitales de la dinámica comisiva", para fundamentar
la autoría material, que encuadra en el art. 14, I o CP; 9-2-1979 (A 460); 30-4-1979 (A
1735), que utiliza el criterio del dominio del hecho para calificar de "autor" del art.
14,1° CP la conducta (omisiva) de un sujeto, y además, para calificar (utilizando
algún criterio más) de cooperación necesaria la de otros; 13-12-1979 (A 4602), en la
que no está claro a qué clase de "autoría" se refiere, y que alude a la versión puramen-
te subjetiva del dominio del hecho, pues recalca la importancia del acuerdo para
comprobar si se actúa con ánimo de dominio (animus auctoris) o no; 4-2-1980 (A
436), que señala que la coautoría implica dominio del hecho, pero en realidad aplica
otros criterios; 6-10-1980 (A 3661), con la curiosidad de que habla del dominio del
hecho como elemento de la coautoría en un supuesto de delito imprudente, aunque
es más una declaración (un tanto rutinaria, copiada de la coautoría en los delitos do-
losos) de principios, que una aplicación al caso concreto; 10-5-1982 (A 2659), que
identifica al autor material y directo con quien tiene el dominio del hecho o realiza
actos nucleares "o" del tipo (por otro lado, para caracterizar la cooperación necesaria
alude sólo al carácter de "conditio sine qua non" de la conducta); 27-1-1983 (A 62),
que alude también a otros criterios y no precisa a qué forma de "coautoría" se refiere;
13-10-1983 (A 4736), con alusión a otros elementos; 27-12-1983 (A 6845), sentencia
interesante (ponente Castro Pérez), que recoge explicaciones sobre la teoría objetivo-
formal, la del dominio del hecho y la subjetiva; respecto de la teoría que aquí nos inte7
resa, señala que goza de "gran predicamento en la Doctrina Científica Actual (sic.)",
habla de dominio funcional, que concibe de modo negativo y del que afirma que, no
predominando ninguno de los intervinientes, lo tienen todos; esta sentencia, a la que
ya me he referido en alguna otra ocasión, se esté o no de acuerdo con la forma de re-

564
solver el caso, es digna de alabanza, porque, al menos en el plano expositivo, intenta
racionalizar la cuestión y demuestra un esfuerzo por conocer las posturas doctrinales
sobre el tema; 30-1-1984 (A 434), combinando aparentemente la teoría del dominio
del hecho con la objetivo-formal; 28-10-1986 (A 5747), en sentido similar a la ante-
rior; 10-12-1986 (A 7874), importante sentencia, pues expresa claramente que la rea-
lización del tipo es algo distinto que su ejecución física, directa y corporal, aludiendo,
para explicar en qué consiste esa realización, a la idea del dominio funcional; 10-1-
1987 (A 374), que cita textualmente la anterior para fundamentar el carácter de nece-
saria de la cooperación consistente en actos de vigilancia en un robo; 11-5-1987 (A
3035), STS a la que, con más extensión, me he referido supra 370 s. n. 53, y que, en
definitiva, acaba por no aplicar este criterio; 5-10-1987 (A 6954), ponente Montero
Fernández-Cid, quien, para fundamentar la coautoría de quien acompaña al autor de
un robo sin hacer nada más, argumenta como sigue: "la más autorizada doctrina
científica viene señalando la precipitada asimilación en que se incurre al equiparar 're-
alización del tipo'y 'ejecución física' (directa y corporal), así como que el criterio deci-
sivo en orden a la coautoría se residencia en lo que se denomina 'dominio funcional
del hecho', que atiende a la división del trabajo o reparto de papeles o funciones entre
los distintos intervinientes en la fase de realización de la conducta típica"; hasta aquí,
se comparta o no el criterio del dominio funcional, hay que reconocer que esta STS es
bastante más clara que muchísimas otras y demuestra un buen conocimiento de la
doctrina penal moderna; pero se añade (lo que, en mi opinión, significa dar al domi-
nio funcional una extensión exorbitada): "Que la presencia simplemente aquiescente
y aparentemente inactiva no deba reconducirse al área o ámbito de la coautoría viene
negado tanto por la doctrina científica como por la doctrina jurisprudencial... pues
en definitiva dentro de la ejecución o realización típica la simple presencia 'asegura
la misma' y ello en un doble sentido: dinamizando el proceso intimidatorio y en fun-
ción que, acudiendo a símil propio de lenguaje deportivo, podría calificarse como de
'reserva' o de 'estar en el banquillo'; más funciones propias de la dinámica comisiva
de carácter principal y que consecuentemente hacen decaer la inadecuada funda-
mentación del único motivo del recurso"; 9-10-1987 (A 7273), ponente Montero Fer-
nández-Cid, con una argumentación prácticamente igual a la acabada de citar en la
anterior STS, en este caso para justificar la coautoría en un supuesto de agresión ho-
micida en grupo; 14-10-1987 (A 7372), ponente Jiménez Villarejo, que aplica en un
supuesto de trafico de drogas la teoría del dominio del hecho del siguiente modo: "en
toda actividad criminal compleja, de la que, por cierto, el tráfico de estupefacientes
es un ejemplo especialmente significado, existen roles de dirección y roles de ejecu-
ción, siendo los verdaderos dueños o dominadores del proceso criminal quienes des-
empeñan los primeros, de suerte que, cuadrando a todos los partícipes en una opera-
ción de esta naturaleza, al menos en principio, el título de autores según ha
mantenido de forma constante la jurisprudencia elaborada por este Tribunal, puede
decirse, sin embargo, que la autoría por excelencia, con arreglo a la conocida doctri-
na del señorío de la acción, es más de los directores que de otro alguno"; 17-12-1987
(A 9790), ponente Montero Fernández-Cid, que, pese a reconocer que, en el caso con-
creto, en virtud de la existencia de dominio funcional del hecho, habría que haber
aplicado el art. 14,1° CP, señala que es indiferente a efectos punitivos aplicar el art.
14,3° CP, en el que también encajaría, según la STS, la conducta del conductor del ve-

565
hículo utilizado en un robo; 25-1-1988 (A 472), negando, sin muchas explicaciones,
que quien consintió en unas falsedades documentales sea, entre otras cosas, "'señor1
del hecho"; 15-4-1988 (A 2781), ponente Bacigalupo Zapater, acudiendo al dominio
funcional del hecho; 25-4-1988 (A 2872), ponente Bacigalupo Zapater, que señala que
la teoría subjetiva "se opone, como es sabido, a la orientación de la jurisprudencia de
esta Sala, cada vez más definida en la dirección de la teoría del dominio del hecho"
(lo que no deja de ser una exageración, o, mejor, la expresión de un lícito deseo del
ponente, si bien hay que reconocer que, desde la entrada de Bacigalupo en el TS,
cada vez son más las STS que se refieren al dominio del hecho, aunque diste todavía
de ser la línea en que claramente se defina la jurisprudencia del TS; como se ve sobre
todo en esta nota, en la mayoría de las STS que aplican la teoría del dominio del
hecho actúan como ponentes dos magistrados: el propio Bacigalupo, como es lógico,
y Montero Fernández-Cid); 15-6-1988 (A 4922), ponente Montero Fernández-Cid,
quien señala que "se incurre en el recurso en la confusión entre lo que es realización
típica y simple ejecución material de los actos propios de la misma, lo que carece de
significación en sede de autoría delictiva con arreglo a lo señalado por la doctrina
científica al referirse al dominio funcional del acto"; 17-6-1988 (A 5032), ponente Ba-
cigalupo Zapater, en la que, sin hablarse expresamente del dominio funcional del
hecho, se caracteriza la coautoría por los elementos (o al menos algunos de ellos)
normalmente atribuidos a tal forma de dominio; 27-1-1988 (A 5385), ponente Monte-
ro Fernández-Cid, refiriéndose al dominio funcional del hecho; 5-10-1988 (A 7668),
ponente Bacigalupo Zapater, quien se sirve de la idea del dominio funcional para fun-
damentar el carácter de coautor, en una utilización ilegítima de vehículo de motor
ajeno, cuya sustracción se realizó con violencia, de quien no realizó personalmente el
acto violento de apoderamiento, pero sí condujo (usó) el vehículo; esta STS advierte
que, incluso aplicando la "teoría formal-objetiva", la calificación habría de ser la
misma; 10-10-1988 (A 7721), ponente Montero Fernández Cid (dominio funcional del
hecho); 20-10-1988 (A 8375), ponente Bacigalupo Zapater; 4-11-1988 (A 8970), po-
nente Bacigalupo Zapater (da la impresión de que, por existir dominio del hecho, el
supuesto es más que cooperación necesaria, aunque no queda muy claro si en defini-
tiva no se califica de tal la conducta en cuestión); 21-12-1988 (A 9680), ponente Baci-
galupo Zapater, negando que en el supuesto concreto se diera en los sujetos cuyo
comportamiento analiza el "dominio funcional o codominio del hecho"; vid., afir-
mando correctamente, en contra de la última sentencia cit., la autoría de los sujetos
por otras razones, CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 371 s.; 21-2-1989 (A
1619), ya cit., ponente Bacigalupo Zapater, conteniendo una crítica de la "teoría for-
mal-objetiva" y defendiendo la del "dominio del hecho o, en el caso de la coautoría,
del codominio funcional del hecho"; 24-2-1989 (A 1656), ponente Bacigalupo Zapa-
ter, quien pone de relieve el error del recurrente en identificar el dominio del hecho
con la teoría "formal-objetiva"; señala que "el dominio del hecho no es un concepto
descriptivo que permita resolver la cuestión de la autoría mediante una sencilla sub-
sunción, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz ,
de las circunstancias de cada caso especial"; 27-2-1989 (A 1674), ponente Bacigalupo
Zapater; 29-3-1989 (A 2761), ponente Bacigalupo Zapater ("codominio del hecho",
"división funcional de la ejecución del delito"); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalu-
po Zapater; 10-4-1989 (A 3082), ponente Bacigalupo Zapater; 20-4-1989 (A 3426), po-

566
nente Bacigalupo Zapater, que caracteriza la coautoría en un delito de hurto por el
"reparto funcional" de las acciones tendentes a la apropiación de las cosas, en clara
alusión al criterio del dominio funcional del hecho; 21-4-1989 (A 3491), ponente Ba-
cigalupo Zapater; 12-5-1989 (A 4176), ponente Ruiz Vadillo, que hace una curiosa
aplicación de la teoría del dominio del hecho, pues parece que la misma sirve para
determinar quién es "autor" del art. 14,1° CP, pero cuando no sea autor inmediato
(probalemente se refiere a un tipo de autoría o, mejor, coautoría, distinta de la deri-
vada de la realización de propia mano de la acción típica, que identifica con la auto-
ría inmediata); dice que los hechos realizados por la procesada "conducen a una par-
ticipación que, o bien en el número 1 del artículo 14 como autor inmediato, o como
partícipe que domina el hecho, tras una común y unitaria resolución de todos para
llevar a cabo la operación delictiva, o bien" -aquí ya no sigue la teoría del dominio del
hecho- "en el número 3 del citado precepto, es obvio que es responsable en concepto
de autora de los hechos descritos y tipificados correctamente por el Tribunal senten-
ciador". Un tanto atípica es la STS 15-7-1988 (A 6583), ponente Montero Fernández-
Cid, en que podría parecer que califica el supuesto de cooperación necesaria, pero
sólo habla de la "autoría" o "intervención principal" del sujeto en un delito de robo, ci-
tando varios criterios: concierto previo de ejecución, actos ejecutivos relevantes y do-
minio funcional del hecho. Mencionaré aparte dos STS, en las que actúa como po-
nente Montero Fernández-Cid, que aplican el criterio del dominio funcional del
hecho, pero que se refieren a un problema específico; se trata de las STS 3-12-1987 (A
9526) y 20-10-1988 (A 8072); me centraré en la primera (la segunda es prácticamente
idéntica); en ella, para fundamentar que la agravación por el uso de armas en un robo
(art. 501 in fine CP, aunque no está del todo claro si se refiere a esto o al porte del art.
506,1° CP, lo que aquí apenas nos importa) se comunica también a quienes no hicie-
ron uso de ellas, se señala que, aunque tal no uso no estuviera probado, habría que
comunicar la agravación, "no ya sólo por la existencia de concierto previo o 'pactum
scaeleris' que la sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcio-
nal del hecho que atiende al reparto de papeles o división del trabajo en la dinámica
comisiva. Por aplicación del párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal, la exis-
tencia del subtipo agravado de uso o utilización de armas se comunica a los copartíci-
pes". Prescindiendo de lo discutible de la aplicación del art. 60 CP a agravaciones es-
pecíficas distintas de las circunstancias agravantes genéricas del art. 10 (y, en su
caso, del 11) CP, sería interesante analizar el proceso que lleva al ponente a utilizar la
teoría del dominio funcional del hecho para estos fines. Una gran cantidad de STS
aluden al acuerdo previo como fundamento de la transmisibilidad a los "copartíci-
pes" de agravaciones específicas (señaladamente la de uso de armas en el robo), STS
que, en general, no he citado, por afectar a un tema distinto al central de este trabajo.
La alusión al acuerdo, si bien podía no ser incorrecta del todo, pues demuestra que
hubo "conocimiento" (como exige el art. 60,2° CP, suponiendo que fuera de aplica-
ción, en lo que no estoy de acuerdo) de la circunstancia, era confusa, pues a veces pa-
recía que sólo podría haber conocimiento si mediara acuerdo y, además, parecía imir
comunicabilidad de la circunstancia y coautoría. Pues bien, el Sr. Montero Fernán-
dez-Cid parece apartarse, al menos en las sentencias recientes en que actúa como po-
nente, de la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la coautoría, abrazando el
criterio del dominio funcional del hecho. Ello explicaría quizá que, donde antes se

567
de autoría mediata 1 1 7 , independientemente del precepto legal en que se in-
cluyan, o inluso de inducción 1 1 8 (lo que significa desvirtuar por completo
el criterio del dominio del hecho), y, por fin, en la mayoría de las ocasio-
nes, para calificar la actuación del sujeto como cooperación necesaria 1 1 9 ,

utilizaba el acuerdo previo (aunque no fuera directamente para fundamentar la coau-

toría, sino, p. ej. para fundamentar la comunicación de las agravaciones a que me
estoy refiriendo), ahora aplique el dominio funcional (como ocurre en la STS que nos
ocupa), sin darse cuenta de que para lo único que influiría tal dominio funcional
sería para probar de nuevo la existencia de acuerdo (pues se acepta generalmente por
los defensores del dominio funcional que, para que éste exista, ha de haber, junto a
otros requisitos, un plan común: vid. infra 653 ss.), lo que, a su vez, probaría el cono-
cimiento del hecho que fundamenta la agravación, pero todo ello es, si no erróneo, sí
innecesario, pues, desde luego, para que exista tal conocimiento no es necesario, a la
inversa, que exista el acuerdo, ni mucho menos que se dé el dominio funcional (vid.,
sin embargo, del mismo ponente, la STS 14-2-1989, A 1562, en que cambia de criterio
y fundamenta la comunicabilidad del porte de armas del art. 506,1° CP en "la doctri-
na jurisprudencia del concierto delictivo previo").
117. Así STS 5-12-1972 (A 5277); 15-7-1982 (A 4669), que refiriéndose al cerebro or-
ganizador de un robo con homicidio, habla de autoría moral (con lo que no puede
saberse si se refiere a una autoría mediata o a una mera inducción, pues para ésta
también utiliza el TS a veces esa terminología), basándola en la existencia de domi-
nio del hecho y en que ese sujeto toma la iniciativa.
118. Vid. STS 21-12-1974 (A 5267); 2-7-1983 (A 4051), sentencia en que se contienen
alusiones al dominio y al carácter de "jefe principal" de un sujeto, para calificar la
actuación como "coautoría e instigación moral" del art. 14,2°.
119. Naturalmente, si el criterio del dominio del hecho ha de servir para caracteri-
zar la autoría (en sentido estricto), en mi opinión es incorrecto acudir a él para de-
terminar cuándo se da un supuesto de participación, como es la cooperación nece-
saria, según creo. Es posible que en la utilización jurisprudencial del criterio del
dominio del hecho para determinar cuándo hay cooperación necesaria haya influi-
do el que GIMBERNAT, en su por lo demás magnífica monografía, Autor, 1966, se
ocupe precisamente de la teoría del dominio del hecho en relación con la distinción
entre cooperador necesario (que para él no es verdadero autor) y cómplice (op. cit.,
122-150). Dicho esto, conviene hacer una aclaración: por un lado, para quienes in-
cluyen supuestos de verdadera coautoría en el art. 14,3° CP (penalistas que siguen la
teoría del dominio del hecho), la posición del TS estaría plenamente justificada;
pero es que, en segundo lugar, es posible que el dominio del hecho no sea un crite-
rio correcto, tal como normalmente se lo concibe, para determinar cuándo hay ver-
dadera coautoría, pero sí pueda serlo para decidir cuándo un acto, siendo de parti-
cipación, merece y necesita la pena del autor, por constituir precisamente un
supuesto de cooperación necesaria. Mi opinión, en cuyos detalles no puedo entrar, .
es que, p. ej. la concepción del dominio del hecho como dominio funcional en la co-
autoría (al modo de ROXIN) probablemente sirva para explicar por qué son de coo-
peración necesaria (no verdadera coautoría) y no de complicidad ciertos modos de
intervención, pero no explicaría todos los supuestos de cooperación necesaria; p. ej.

568
sea acudiendo únicamente (o fundamentalmente) al dominio del hecho 1 2 0 ,
sea (lo que es más frecuente) combinándolo con otro u otros criterios 1 2 1 '

no explicaría los supuestos de cooperación necesaria unilateral (es decir aquellos en

que no existe un acuerdo, en el sentido de dolo común, entre todos los intervinien-
tes y, en concreto, entre el cooperador necesario y el autor), ni tampoco explicaría
los supuestos de cooperación necesaria en fase preparatoria (es decir no abarcaría,
en general, ninguno de los supuestos en que se da el requisito de esencialidad de la
cooperación, pero faltan el resto de los requisitos que ROXIN exige para que haya
verdadero dominio funcional).
120. Vid. STS 9-10-1968 (A 4069), ponente Riaño Goiri; 2-12-1968 (A 5073), que pa-
rece referirse a la cooperación necesaria (aplica el criterio del dominio del hecho,
pero, para curarse en salud, alude también a otros); 31-3-1969 (A 1782), ponente
Riaño Goiri; 21-1-1970 (A 30); 26-10-1983 (A 4797), que acude al dominio del hecho
o preeminencia jerárquica para encajar una conducta en el art. 14,2° (¡!) o 3o; 10-1-
1987 (A 374), ya cit.; 31-12-1987 (A 9915), ponente Díaz Palos, con una argumenta-
ción algo confusa, señalando que el concierto de voluntades es el elemento subjeti-
vo de toda participación, para luego afirmar que "entre ambos procesados hubo
desde el principio una interacción de conductas, ambivalentes y solidarias (elemen-
to objetivo de la participación), de tal manera que sin necesidad de hablar de una
mutua inducción que, en realidad, la hubo, sí puede decirse que ambos procesados
tuvieron el dominio del acto, de tal manera que sin su mutua colaboración no hu-
biera podido llevarse a cabo la empresa delictiva hasta las últimas consecuencias
pretendidas, lo que atraería para la procesada si no la aplicación del número I o del
artículo 14, en que incidió su marido, sí la del número 3 o y aún (sic.) en alguna me-
dida la del número 2o del mismo precepto"; 28-1-1989 (A 532), en que no se cita ex-
presamente un n° del art. 14 CP, pero se habla, en un supuesto de vigilancia en un
robo, de "conducta ... totalmente eficaz y necesaria", con apoyo en la doctrina del
dominio funcional del hecho, al que se le da un tinte en parte subjetivo: "en la
mente de los procesados, se consideraron actos (scil. los de vigilancia) igualmente
importantes a los efectos de lograr el fin comúnmente perseguido"; 30-1-1989 (A
602), ponente Bacigalupo Zapater, sin indicar n° del art. 14 CP, aludiendo a la "co-
autoría" por existir dominio del hecho, pero dando la impresión de que tal "coauto-
ría" se encaja en la cooperación necesaria del art. 14,3° CP, pues señala la STS que
"sin esa acción los otros partícipes no hubieran podido llevar a cabo el engañó que
motivó la disposición patrimonial", en un supuesto de estafa; posteriormente, la
STS se refiere al "condominio del hecho" como fundamento de la "coautoría", sin
que este caso parezca referirse tan claramente a la cooperación necesaria.
121. Así STS 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 31-10-1973 (A 4007), que, ade-
más de a todos los criterios que a continuación se mencionan en el texto, alude al
de la subordinación del cómplice respecto del cooperador necesario, como hace al-
guna otra STS; 1-2-1974 (A 364), concibiendo claramente el dominio del hecho
como dominio negativo ( "pudo o no desistir de llevarla a cabo"); 9-2-1974 (A 625);
10-5-1974 (A 2225); 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, que se refiere a la "£o-
autoría complementaria por cooperción necesaria" y acude precisamente al criterio
del dominio del hecho y al "reciente criterio doctrinal" de los bienes o aportaciones
escasos (¡ya no tan reciente!: tenía ocho años), para demostrar el alto rango causal
de la conducta; 14-4-1975 (A 1631) (parece referirse a la cooperación necesaria,

569
pero no lo dice expresamente); 19-5-1975 (A 2151); 12-12-1975 (A 5064) (el criterio
del dominio del hecho y el de la escasez sirven para completar el preponderante del
"mayor o menor rango causativo"); 28-1-1976 (A 204); 9-2-1976 (A 371), aunque no
está claro que se refiera a la cooperación necesaria (lo que afirma es que la compli-
cidad supone un menor rango causativo y una falta de dominio del hecho); 26-6-
1976 (A 857); 9-3-1976 (A 1052); 14-5-1976 (A 2247); 17-5-1976 (A 2251); 14-6-1976
(A 3065); 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 28-10-1977 (A
4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 3-5-1978 (A 1849), que da toda una
mezcla de criterios, incluido el del dominio del hecho, para caracterizar las figuras
del art. 14,2° (¡!) y 3o; 23-11-1978 (A 3750), en que el dominio del hecho (y algún
otro) se utiliza como criterio complementario del de la "conditio sine qua non"; 22-
1-1979 (A 125); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-1979 (A 1735), que además utüiza el criterio
del dominio del hecho para encuadrar una conducta omisiva en el art. 14,1° CP; 16-
10-1979 (A 3732); 11-12-1979 (A 4593); 3-2-1981 (A 479); 30-4-1981 (A 1681); 2-5-
1981 (A 2088); 6-5-1981 (A 2124); 12-5-1981 (A 2191); 16-6-1981 (A 2748); 23-6-1981
(A 2789); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 29-10-1981 (A 3903); 20-11-1981
(A 4423) (aunque se refiere a los "autores", sin precisar más); 24-11-1981 (A 4434);
22-12-1981 (A 5118); 20-1-1982 (A 113); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614), que pa-
rece referirse indistintamente al art. 14,1° y 3o; 5-2-1982 (A 627); 2-2-1982 (A 2059);
14-4-1982 (A 2095); 30-6-1982 (A 3588); 3-7-1982 (A 4468), aunque no está claro que
se refiera sólo a la cooperación necesaria; 7-7-1982 (A 4488); 2-10-1982 (A 5587); 4-
10-1982 (A 5588); 4-10-1982 (A 5594); 28-10-1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 9-
12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 11-2-1983 (A 750); 15-2-1983 (A 1679); 15-3-
1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1820); 27-4-1983 (A 2309), aunque no está claro que
sólo se refiera a la cooperación necesaria; 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632);
27-5-1983 (A 2788); 11-6-1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27-
6-1983 (A 3590); 4-7-1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-
1983 (A 6315); 22-12-1983 (A 6724); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 132); 6-3-1984
(A 1709); 14-3-1984 (A 1818); 9-5-1984 (A 2593); 20-6-1984 (A 3595); 11-7-1984 (A
3889); 26-9-1984 (A 4321); 30-10-1984 (A 5114); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A
257); 12-2-1985 (A 947); 5-3-1985 (A 1576); 15-3-1985 (A 1650); 19-4-1985 (A 2105);
19-4-1985 (A 2111); 23-4-1985 (A 2121); 18-5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 31-
5-1985 (A 2577); 8-6-1985 (A 2975); 21-6-1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3066); 26-6-
1985 (A 3069), que la cita como doctrina moderna, junto a la de los bienes escasos,
pero no parece que la aplique; 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996); 25-9-1985 (A
4443); 5-10-1985 (A 4662); 11-10-1985 (A 4978); 25-10-1985 (A 5059); 14-12-1985 (A
6262); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 21-2-1986 (A 842), que alude a un "cier-
to" dominio del hecho; 12-4-1986 (A 1964); 21-5-1986 (A 2861); 25-6-1986 (A 3193);
30-6-1986 (A 3219), ponente Vivas Marzal, que expone diferentes criterios, entre
ellos el dominio del hecho; como curiosidad destacaré que esta STS afirma que la
teoría de la escasez (de los bienes o aportaciones escasos, propuesta por GIMBER-
NAT) es de origen germánico, con lo que creo que no alude a la sólida formación de .'
GIMBERNAT en la dogmática alemana, sino que se trata de una equivocación de la
sentencia (por lo demás sin importancia), en su deseo de erudición (tal origen ger-
mánico se lo atribuyen también a la teoría de los bienes escasos MANZANARES/
ALBACAR, CP, 1987, 214, y algunas otras STS, que iré citando); 27-9-1986 (A 4856);

570
 13-10-1986 (A 5597), que parece considerar los criterios que cita como válidos tanto
para el número I o como para el 3 o del art. 14 CP; 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A
5724); 8-11-1986 (A 6822); 12-11-1986 (A 6941); 10-2-1987 (A 1225) ("conditio", domi-
nio del hecho, escasez); 16-2-1987 (A 1256) (en sentido similar a la anterior, y seña-
lando además que en el art. 14, también en su n° 3o, se contienen extensiones de la au-
toría); 25-3-1987 (A 2215) (iguales criterios que las anteriores, indicando que la
jurisprudencia ha seguido "una pauta ecléctica" y un manejo flexible de los criterios
para determinar cuándo hay cooperación necesaria); 26-2-1987 (A 2253) (los tres cri-
terios citados por las STS anteriores); 3-6-1987 (A 4483) (en similar sentido); 21-7-
1987 (A 5600), que parece acudir alternativamente a la "doctrina de la escasez" y a la
del dominio del hecho (en el caso, dice, se cumplen ambos criterios), para demostrar
que el recurrente fue un cooperador necesario, si bien no modifica in peius la califica-
ción de cómplice realizada por la Audiencia; 2-10-1987 (A 6943), ponente Vivas Mar-
zal, que, junto a las teorías subjetivas, que tilda de exageradas, cita como teorías para
distinguir entre cooperador necesario y cómplice las de la "'condictio (sic.) sine qua
non', la del dominio del acto y la de los bienes escasos, esta última de progenie germá-
nica" (repite, por tanto, el error cometido por una de las STS citadas anteriormente
de atribuir un origen germánico a la teoría de los bienes escasos, origen que, sin em-
bargo, parece no reconocerle a la del dominio del hecho, que claramente lo tiene); 26-
10-1987 (A 7601), en que se alude a "la doctrina de los bienes o servicios escasos" y a
"la del dominio del acto", si bien parece que no como criterios cumulativos (se dice
que en el caso concreto ambos criterios llevarían a la misma solución de calificar la
conducta como cooperación necesaria del art. 14,3° CP); 11-12-1987 (A 9747), STS
ésta que parece considerar que se pueden aplicar juntos o separados los tres criterios
de la "condictio (sic.)" (que erróneamente se relaciona con la teoría de la equivalencia
de las condiciones), el dominio del hecho y los bienes escasos, aunque en el caso con-
creto da la impresión de que se da especial relevancia al dominio del hecho; 25-1-
1988 (A 471) ("teoría 'sine qua non1", "doctrina del dominio del acto" y "la de los bienes
escasos"); 16-2-1988 (A 1093) (los mismos tres criterios); 23-2-1988 (A 1241), que cali-
fica de "pauta ecléctica yflexible"la seguida por la jurisprudencia al aplicar indistin-
tamente "una u otra de las cuatro conocidas que la doctrina científica señala" (subje-
tiva, equivalencia de las condiciones -refiriéndose a la de la necesidad-, dominio del
hecho -entendido claramente como poder de interrupción-, bienes escasos); 1-3-1988
(A 1515) (dominio del hecho, bienes escasos); 5-3-1988 (A 1563) (criterio "de la equi-
valencia de las condiciones matizado por el dominio del acto por el autor, poderío de
la acción y la teoría de los bienes o actividades escasas"); 11-3-1988 (A 1627), que se-
ñala que ha de considerarse cooperador necesaria al sujeto, "ya se contemplen los he-
chos desde la teoría objetivo-material de la causalidad, desde la teoría del dominio de
los hechos o de los bienes escasos"; 15-3-1988 (A 2019) ("conditio sine qua non",
"bienes escasos", "sustituibilidad", "dominio del acto"); 23-3-1988 (A 2082), que pro-
pugna un "criterio abierto, flexible, para poder dar satisfacción a las llamadas de la
justicia material", sin que ello "implique el dejar de respetar los límites impuestos por
el esencial principio de la seguridad jurídica" (como criterios concretos cita el de la
"conditio", el dominio del hecho y los bienes escasos, dando importancia también al
concierto previo); 26-3-1988 (A 2107), que considera que la actividad de vigilancia de
un sujeto en un robo y su auxilio para trasladar lo sustraído antes de que hubiera con-

571
normalmente el de la necesidad de la contribución 1 2 2 y el de los bienes o
actividades escasas, criterio aportado por GIMBERNAT 123 , sin que mu-

sumación es de cooperación necesaria, aun prescindiendo del acuerdo previo y el re-

parto de papeles, "tanto si se opera con la doctrina de la equivalencia de las condicio-
nes, como si se atiende, más acertadamente, a la del dominio del acto o a la de los
bienes escasos (ambas de origen germánico)" (de nuevo se cita un origen que no es el
verdadero para la teoría de los bienes escasos, aunque, ahora sí, para la del dominio
del hecho); 19-4-1988 (A 2822) ("condictio -sic- sine qua non", dominio del hecho y,
aunque no se le llame así, bienes o actividades escasas); 19-5-1988 (A 3697) (los tres
criterios acabdos de citar); 28-6-1988 (A 5376) (iguales criterios); 29-6-1988 (A 5382);
8-7-1988 (A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes o actividades esca-
sas); 23-7-1988 (A 6665), que habla del dominio del hecho y de los bienes escasos,
afirmando que, en el supuesto concreto, ambos criterios conducen a calificar al suje-
to como cooperador necesario; 21-11-1988 (A 9193), que sólo cita el dominio del
hecho de modo secundario: "Complementariamente, si fuera necesario que en este
caso no lo es por la acción conjunta nacida de un acuerdo, y de la necesidad de la ac-
tuación del recurrente, el resultado sería el mismo en función de cualquiera de los
criterios utilizados en este sentido de la equivalencia de las condiciones, del dominio
del acto por el actor y el del volumen y calidad de las actividades desplegadas en rela-
ción con las circunstancias y condicionamientos de los hechos"; 22-11-1988 (A 9229),
que cita los criterios de la "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes esca-
sos", pero cree que en concreto es más difícil distinguir que en teoría y acaba cali-
brando un tanto instintivamente la importancia de la cooperación para determinar si
es "conditio sine qua non" o no; 22-11-1988 (A 9231), que considera que cualquiera de
los tres criterios de distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad
("conditio sine qua non, dominio del acto y relevancia del mismo en el mundo del de-
lincuente y en el caso concreto") lleva al mismo resultado en el caso juzgado; 21-12-
1988 (A 9676) (acuerdo, "conditio", dominio del acto, bienes o servicios escasos); 1-2-
1989 (A 1326), que califica la conducta del sujeto de complicidad y no de cooperación
necesaria, "ya se atienda a la teoría de la conditio sine qua non, a la del dominio del
acto, o a la teoría de los bienes escasos"; 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de
los siguientes criterios: "equivalencia de condiciones, dominio del acto y aportación
de bienes escasos"); 10-3-1989 (A 2573), según la cual, cooperadores necesarios en un
delito de alzamiento de bienes son "los que prestan actividades escasas, de trascen-
dencia causal en el alzamiento, y que implican -necesariamente- dominio del acto";
20-4-1989 (A 3427), que se refiere al acuerdo, a la idea de la "conditio", al dominio del
hecho y a la teoría de los bienes escasos, fijándose especialmente en esta última en el
caso concreto. La STS 21-11-1988 (A 9195) menciona el dominio del hecho entre los
criterios doctrinales para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad, pero
prefiere aplicar la doctrina del acuerdo previo.
122. Expresada con distintos términos: indispensabilidad, imprescindibilidad, ca-
rácter causal o condicionante, eficacia o efciencia causal bastante, condicio sine qua
non, etc. (pues es claro que en este sentido de condición necesaria hay que entender
las referencias del TS a la doctrina de la condicio, etc., aunque obviamente la termi-
nología es incorrecta).
123. Autor, 1966, 151-212. No es el fin de este trabajo pronunciarme sobre la correc-
ción de los criterios que sirven para diferenciar entre distintas clases de partícipes,

572
chas veces esté claro si esos criterios han de aprecirse altenativa o cumula-
tivamente (a veces da la impresión de que el TS considera que todos ellos
son más o menos lo mismo), a la hora de calificar la conducta como coo-
peración necesaria (a veces se mezcla incluso más criterios). En cualquier
caso, me parece que no merece la pena detenerme en el estudio del crite-
rio del dominio del hecho en la jurisprudencia del TS, pues en las STS no
se suele explicar bien en qué consiste y se acude a él como una mera ima-
gen absolutamente imprecisa; por otro lado, en la aplicación del criterio al
caso concreto, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho,
pero no se explica por qué. Además, como ya sabemos 1 2 4 , el TS viene ex-
giendo en determinados casos, aun sin mencionar la teoría del dominio
del hecho, los mismos requisitos (unas veces más y otros menos) que los
defensores del dominio del hecho exigen para que se pueda apreciar la co-
autoría de u n sujeto.

3. El carácter objetivo-material de la teoría

a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto

Parece que existe acuerdo entre la mayoría de los partidarios de

la teoría del dominio del hecho en que la misma combina elementos obje-
tivos y subjetivos 125 . ¿Quiere lo mismo decir que la teoría del dominio del

como es el de los bienes escasos, pero quiero señalar que tal criterio, en general, me
parece correcto, aunque quizá deberían hacérsele algunas matizaciones y ser com-
pletado, para algunos casos, con el del dominio funcional (dando así entrada p. ej.,
a la hora de juzgar si una conducta cooperadora es necesaria o no, al dato de la im-
portancia concedida a esa conducta por el conjunto de intervinientes).
124. Vid. supra 360 s., 376 ss., 402 ss.
125. Vid. LOBE, LK, 5a, Einführung, 1933, 123: animas domini y auténtico dominare
en la ejecución del hecho; WELZEL, ZStW 58 (1939), 538 s.; JZ 1954, 429 s.; Stra-
frecht, 11a, 1969, 98 s. (DP, 2a, 1976, 142 s.), con la idea de la finalidad, que implica
que en los delitos imprudentes, al contrario que en los dolosos, el dominio final del
hecho no desempeña papel alguno; en los imprudentes es autor todo el que, contri-
buyendo causalmente al resultado, quebranta el deber de cuidado: GALLAS, DRZ
1950, 67; Materialien I, 1954, 128 (128 s., donde considera imposible distinguir
entre autoría y participación en los delitos cometidos con imprudencia inconsicente
y dudoso si se actúa con imprudencia consciente), 137; ZStW 69 (1957), Sonderheft,
11, 13, 18 s. (repitiendo lo dicho para los delitos imprudentes y señalando que, en
cualquier caso, la ley impide el castigo de la participación imprudente, lo quev
según él, significa que la distinción entre autoría y participación es imposible, lo
que me parece incorrecto: vid. supra 340 s.); JESCHECK, SchZSt 71 (1956), 234;
AT, 4a, 1988, 590, 590 s., 617 (PG II, 1981, 897, 898, 944); respecto a la distinción
entre autoría y participación en hechos imprudentes, la considera imposible si la

573
hecho no es objetiva, sino objetivo-subjetiva? La respuesta a esta pregunta
no es tan simple como parece. En mi opinión, todo depende de lo que que-
ramos significar cuando decimos que una teoría diferenciadora de la auto-
ría y la participación es subjetiva. En este sentido, tradicionalmente se

imprudencia es inconsciente e imaginable si es consciente (AT, 4a, 1988, 592 s.; PG

II, 1981, 900); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 122; AT, 3a, 1979, 187; SAX,
quien habla de dominio o co-dominio consciente: ZStW 69 (1957), 436; JZ 1963,
338; MAURACH, AT, 4a, 1971, 625 s. (Tratado II, 1962, 308), donde dice que falta en
los delitos imprudentes el "dominio objetivo del hecho", por no existir finalidad (lo
que deja claro que, pese a su terminología, no lo considera un criterio puramente
objetivo), 627 (Tratado II, 309), donde habla de "elemento objetivo" de nuevo, 646
(Tratado II, 330); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 302 s.; LACKNER/
MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del § 47 2 a) (153); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974,
94 (no diferenciación en delitos imprudentes), 25 s. (con poca precisión); PREISEN-
DANZ, StGB, 30a, 1978, antes del § 25, 2 bb) (136), § 25 IV, 4 (150); CRAMER, Boc-
kelmann-Fs., 1979, 401, con especial insistencia en los aspectos subjetivos de la au-
toría; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 369 s. (no lo dice claramente, pero se
deduce de sus palabras); ESER, Strafrecht II, 3a, 1980, 149, quien cree que el aspec-
to subjetivo consiste en la "(co)dirección consciente del curso del hecho", y el objeti-
vo en la "importancia de la propia contribución al hecho"; STRATENWERTH, AT I,
3a, 1981, 218; BLEI, AT, 18a, 1983, 28 (con bastante carácter subjetivo en la coauto-
ría); JAKOBS, AT, 1983, 507; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 187 (concepto
unitario de autor para los delitos imprudentes), 210-212, 225, 247, 256 s.; ROXIN,
Táterschaft, 4a, 1984, 316, 329; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 203-205; KÜPPER,
GA 1986, 439, 442, 444, 449; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 178, 188; HAFT,
AT, 3a, 1987, 195, 206 (con elementos subjetivos muy marcados en la coautoría);
SAMSON, SK I, 5a, 1985, § 25, 10 (4); Strafrecht I, T, 1988, 213 s.; HÜNERFELD,
ZStW 99 (1987), 233; OTTO, Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 307, donde con-
sidera que el dominio del hecho "hay que entenderlo como síntesis de la teoría del
dolo y de la doctrina objetiva", 308: "La dominación de un suceso está fundada cier-
tamente en el dominio de la voluntad, que se manifiesta sin embargo en el plano ob-
jetivo"; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 72 (367),
83 (369), § 25, 72 (386), con tintes muy subjetivos en la coautoría; WESSELS, AT,
18a, 1988, 149 s., también con un carácter bastante subjetivo; STOFFERS, MDR 43
(1989), 210. En la doctrina española, vid. CÓRDOBA, Notas II, 1962, 310 (n. 3 o de la
p. 309); BACIGALUPO, Autor, 1965, 47; Homenaje-Antón, 1982, 30 s.; CEREZO, Pro-
blemas, 1982, como se deriva de toda su concepción finalista del dominio del hecho
y de su opinión de que, en los delitos imprudentes, el dominio del hecho no desem-
peña papel alguno (vid., p. ej., op. cit., 339); BUSTOS, PG, 1984, 326, quien la deno-
mina "teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho"; G. BENITEZ, PG, 1984,
124 s.; MIR, PG, 2a, 313, quien señala que la doctrina del dominio del hecho "se ha
impuesto como teoría objetivo-subjetiva", aunque yo creo que para MIR lo funda-
mental, lo auténticamente característico de la autoría, reside en el plano objetivo,
según se desprende de sus observaciones (op. cit., 316 s.) sobre la posibilidad de dis-
tinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes y su caracterización
de la autoría en los mismos; SILVA, ADP 1987, 456 n. 18.

574
habla de teorías subjetivas para identificar aquellas que exigen en el sujeto
una especial disposición de su voluntad o ánimo respecto a su propia
forma de intervención, elemento subjetivo por tanto que va más allá del
dolo: animus auctoris para ser autor 1 2 6 . Sin embargo, la mayoría de los
partidarios de la teoría del dominio del hecho, cuando se refieren al ele-
mento subjetivo del mismo, lo relacionan con la finalidad ("dirección final
..."), o sea con el dolo ("doloso tener en manos ..."), naturalmente no con el
dolo entendido simplemente como conocer y querer la producción de u n
resultado (o una actividad), que lógicamente también concurre en los par-
tícipes, sino con el dolo entendido como voluntad consciente de realizar
concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del
hecho. En otras ocasiones, los partidarios del dominio del hecho exigen,
como en el caso de ROXIN 1 2 7 , un "conocimiento fundamentador del domi-
nio", o sea que "el autor debe... conocer las circunstancias del hecho, y ade-
más deber ser consciente de las circunstancias fácticas que fundamentan
su dominio sobre el acontecimiento"; es decir, piden, no tanto finalidad
como consciencia 1 2 8 .

Pues bien, se exija finalidad o se exija consciencia, lo que está

claro es que ello nada tiene que ver con la posición interna del sujeto res-
pecto a su forma de intervención en el hecho, nada tiene que ver con que-
rer el hecho como propio o ajeno, con tener voluntad preponderante o no,
con actuar en interés propio o ajeno, etc., es decir, que en este sentido,
desde luego, la teoría del dominio del hecho no es subjetiva, y ni siquiera
es mixta, pues, para calificar de tal a una teoría, ésta tendría que afirmar
que es autor quien objetivamente lo sea (por el criterio de que se trate,
cosa que ahora no interesa) y además quien, sin serlo, actúe con animus
auctoris (carácter mixto "alternativo"), p bien, que es autor quien, actuan-
do con animus auctoris (recuérdese que esto es algo distinto a la finalidad
o la consciencia), cumpla además los requisitos objetivos de la autoría (ca-
rácter mixto "cumulativo"). En este sentido, ha escrito con razón GIM-
BERNAT 1 2 9 que "el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la
voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el
que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga,
aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no
por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía". Ello nos lo con-
firma un claro defensor de la teoría del dominio del hecho, como JES-

126. Vid. supra295ss.

127. Táterschaft, 4a, 1984, 316.
128. Lo mismo podría decirse de los autores que aceptan la posibilidad de hablar de
dominio en la imprudencia consciente (vid. alguno en la primera n. de este apartado).
129. Autor, 1966, 126.

575
CHECK, quien, pese a considerar que el dominio del hecho tiene u n carác-
ter objetivo-subjetivo, afirma: "Quien tiene parte en el dominio del hecho,
no puede alega que él en realidad sólo había tenido dolo de cómplice" 130 .

Por todo lo anterior, y para evitar confusiones con las teorías

tradicionalmente llamadas subjetivas o mixtas objetivo-subjetivas, consi-
dero conveniente hablar de la teoría del dominio del hecho como teoría
objetiva 131 .

Ahora bien, no cabe duda de que, si los propios defensores de la

teoría que estamos estudiando exigen u n elemento subjetivo (finalidad,
esto es dolo, o bien consciencia), hasta el punto de considerar que, si falta
este elemento (como es el caso al menos de la imprudencia inconsciente),
no se puede hablar de dominio del hecho, la teoría del domino del hecho
es, en este sentido, y sólo en este sentido, objetivo-subjetiva. Enseguida ex-
presaré mi opinión sobre la cuestión de si el dolo o la consciencia de las
circunstancias fácticas que fundamentan el dominio del hecho son parte
integrante sustancial de éste, aunque, en realidad, ya he dejado entrever
mi opinión negativa al respecto 1 3 2 .

Antes quiero señalar que ciertas versiones de la teoría del domi-

nio del hecho sí que tienen un tinte más subjetivo, en el sentido de que,
más allá del dolo o la consciencia, exigen una especial disposición interna
del sujeto respecto de su modo de intervención. No me refiero sólo a la
postura que se conforma con exigir voluntad de dominio del hecho, o sea
puro animas domini, como es el caso frecuente de la jurisprudencia ale-
mana o de autores como v. WEBER 1 3 3 o BUSCH 1 3 4 , o concepciones simi-
lares, como la de NOWAKOWSKI y su "sentimiento de originante" 135 ,

130. AT, 4a, 1988, 617 (PG II, 1981, 944).

131. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 127. Con razón hablaba, p. ej.
MAURACH, pese a incluir la finalidad en el dominio, de "elemento objetivo del do-
minio del hecho" (refiriéndose al dominio del hecho y no sólo a una parte de él)
(AT, 4a, 1971, 627; Tratado II, 1962, 309, en que en vez de "elemento", CÓRDOBA
traduce por "característica", lo que me parece aquí indiferente). La referencia de un
autor como LESS al dominio del hecho como "elemento externo" o "elemento exter-
no del tipo" (JZ 1951, 551, 552) probablemente haya que tomarla en otro sentido,
pues, como sabemos (vid. supra 554), LESS concibe el dominio del hecho práctica-
mente como un criterio de imputación objetiva.
132. Vid. supra 443, 443 n. 99.
133. Vid. supra 550.
134. Vid. supra 553, 553 n. 36.
135. Vid. supra 554, 554 n. 41.

576
que en realidad son teorías subjetivas en el sentido usual de la palabra en
sede de autoría y participación, y por ello plenamente rechazables 1 3 6 . Me
refiero a las concepciones de otros autores que, sin despreciar el elemen-
to objetivo del dominio del hecho, exigen en la parte subjetiva algo que
trasciende al dolo y se aproxima a la "voluntad de autor" o animus aucto-
ris; en estos casos sí se puede hablar con propiedad de teorías objetivo-
subjetivas y, para no alargarme en el tema, señalaré que, dado que consi-
dero que ni siquiera el dolo o la consciencia son elementos propios del
dominio del hecho, es decir fundamentadores específicamente de la auto-
ría, mucho menos correcto me parece exigir otros elementos subjetivos,
especialmente porque éstos, ni por sí solos, ni combinados con otros ob-
jetivos, tienen relación alguna con la realización del tipo, como vimos ya
al hablar de la crítica a las teorías subjetivas 137 . Como ejemplos de estas
concepciones mixtas citaré, sin afán de exhaustividad, las posturas de
JESCHECK 1 3 8 , cuando, en una de sus primeras obras 1 3 9 exigía, además
de dolo, finalidad, entendiendo ésta en el sentido de que el autor "debe
sentirse sujeto del delito", es decir como "un especial momento de senti-
miento"; aparentemente MAURACH/GÓSSEL, quienes pretenden conside-
r a r como elemento específico integrante del dolo, como exigencia subjeti-
va adicional para la autoría, la "voluntad de dominio fáctico del
hecho" 1 4 0 , si bien es cierto que no está claro (más bien parece que no es
así) que lo consideren u n requisito subjetivo añadido 1 4 1 ; o la de SCHÓN-

136. Vid. infra598s.

137. Vid. supra330s.
138. Hoy abandonada, pues en su AT no se encuentran restos de su primera postura.
139. SchZSt 71 (1956), 234.
140. AT 11,6a, 1984,211.
141. Es decir, su terminología parece apuntar a que el sujeto ha de querer actuar
con dominio del hecho, reflexionar sobre la concurrencia de tal dominio, con lo que
estarían cerca de las teorías subjetivas; pero creo que lo que quieren decir es otra
cosa: quieren aclarar que no basta con un dolo genérico de querer el resultado, sino
que los autores tienen que querer realizar lo que realizan y, como esto que realizan
es el elemento fáctico del dominio del hecho, en ese sentido quieren ser autores. Por
ello señalan (AT II, 6a, 1984, 211) que esta voluntad de dominio del hecho es una
parte del tipo subjetivo (del dolo) referida directamente a otra del tipo objetivo (sus-
trato fáctico del dominio del hecho o, dicho de otra manera, circunstancias fácticas
que fundamentan el dominio, como diría ROXIN); por ello, en realidad MAURACH/
GÓSSEL están en la corriente general que exige dolo para el dominio del hecho,
por mucho que quieran diferenciar, pues lo único que vienen a decir (como el resto
de los partidarios del dominio del hecho) es que el dolo del autor va dirigido a algo
distinto, no en cuanto al resultado, sino en cuanto a la propia acción, que el del par-

577
KE/SCHRÓDER/CRAMER142 o WESSELS 1 4 3 , que dan especial relevan-
cia, en la coautoría, a la posición interna de cada sujeto respecto a su
acto dentro del conjunto. Por otra parte, cuantos menos requisitos, al
margen del acuerdo común, se exijan para afirmar el dominio del hecho
en la coautoría, más cerca se estará de las posturas subjetivas, en el sen-
tido de la relación con éstas que puse de manifiesto al criticar la teoría
del acuerdo previo 1 4 4 .

Pero, volviendo a la cuestión más importante, ¿es necesario que se

dé el elemento subjetivo (dolo o finalidad, consciencia) para que exista el do-
minio del hecho y con él la autoría? Yo creo que no, pero, para polemizar,
permítaseme que reproduzca el razonamiento de un autor español, GIM-
BERNAT, que, sin defender la teoría del dominio del hecho y, señalando que
ésta es u n a teoría objetiva 145 , considera sin embargo evidente que el dolo
(más bien la consciencia, entendida al modo de ROXIN) es u n elemento inte-
grante del dominio del hecho 1 4 6 : "Cierto que es preciso que el titular del do-
minio del hecho sepa que lo tiene, que conozca, como dice Roxin, las 'cir-
cunstancias fácticas ... que fundamentan su dominio sobre el
acontecimiento'; cierto que este 'dolo' del dominio del hecho es algo más que
un mero 'presupuesto de imputabilidad': es ya una parte integrante del domi-
nio del hecho, del que desconoce los factores objetivos consitutivos del domi-
nio del hecho no se puede decir que lo tenga, pero que, por falta de dolo, no le
es imputable, sino que la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo ya
la no existencia en el sujeto del dominio del hecho"; en este punto, GIMBER-
NAT cita u n ejemplo de ROXIN 1 4 7 : "Si u n médico ruega a su colega, que no

tícipe, lo cual es obvio, pero no tiene nada que ver con la especial posición subjetiva
del sujeto. Aclarado con un ejemplo: el autor de un homicidio doloso, para serlo, no
basta con que quiera que alguien muera, sino que ha de querer clavar el cuchillo,
porque el partícipe también quiere que alguien muera, pero lo quiere de modo que
él sólo dé el arma al verdadero autor; es decir que, naturalmente, lo que quieren
hacer autor y partícipe es distinto, pero la peculiaridad viene determinada por el
sentido objetivo de su acción y no por el elemento subjetivo, como completaré ense-
guida.
142. StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 72 (386).
143. A7\ 18a, 1988, 149 s.
144. Vid. supra 353 ss.
145. Vid. supra 444 n. 101.
146. Autor, 1966, 126 s.
147. Taterschaft, 4a, 1984, 331. Copio la traducción de GIMBERNAT, para no modi-
ficar en nada su razonamiento.

578
sospecha nada, que ponga una inyección (en realidad de veneno), no es posi-
ble decir que el colega que actúa tiene 'objetivamente' el dominio del hecho y
que lo que sucede es únicamente que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que
sucede es, más bien, que no tiene el dominio del hecho en absoluto. La idea
de u n dominio 'objetivo' del hecho así concebido sería una contradictio in
adiecto; sería tan carente de sentido como querer hablar en un hecho culposo
de una acción 'objetivamente dolosa'". Por todo ello, concluye GIMBER-
NAT 1 4 8 que es "cierto, pues, que sin dolo no existe dominio del hecho". Vea-
mos si es tan carente de sentido hablar de un dominio objetivo del hecho 1 4 9 .

Me parece que lo más importante en esta cuestión es olvidarse

u n poco de las palabras e intentar descubrir qué es lo esencial, incluso
para los partidarios de la teoría del dominio del hecho, para decidir cuán-
do u n sujeto es autor. Podemos partir del último ejemplo visto de ROXIN.
En el caso del médico que dolosamente (con dolo de que se produzca la
muerte) entrega la inyección al colega, aparentemente lo que decide la si-
tuación de dominio del hecho por parte del primer médico es precisamen-
te que él actúa con dolo, con finalidad consciente o con conciencia de las
circunstancias que fundamentan su dominio (conciencia de que la inyec-
ción tiene veneno y que el otro no lo sabe), y que el segundo médico no lo
tiene. De entrada, en este caso, ya se podría afirmar que la existencia de
dolo en el primer médico no es lo que fundamenta su dominio de la situa-
ción, sino esta existencia de dolo unida a la no existencia de dolo (o cons-
ciencia) en el segundo médico. Pero, realmente, aún hay más; cambiemos
por u n momento el supuesto de hecho: el sujeto A pide a su buen amigo B
que entregue u n paquete, en otra ciudad a la que B va a viajar por razones
de trabajo, a C; A comenta a B, quien no tiene razón alguna para sospe-
char que se trata de otra cosa, que el paquete contiene u n conjunto de pie-
zas para el automóvil de C, cuando lo que en realidad contiene son dos
armas automáticas desmontadas, con las que posteriormente C y otro
compinche llevan a cabo un atraco bancario. Aquí la relación (dolo por
parte de A, ignorancia absoluta por parte de B) entre los sujetos A y B es
idéntica a la que se produce en el ejemplo de ROXIN y, sin embargo, nadie
(o casi nadie) diría que A es (co)autor (mediato) del robo. Por tanto, la
existencia de dolo en el sujeto de atrás y la carencia del mismo en el que
actúa "delante", para lo único que sirve (y ya es bastante) es para poder
afirmar que u n sujeto realiza una acción a través de otro del que se sirve
como instrumento, pero todavía no es el elemento esencial para afirmar
que existe dominio del hecho, es decir, para afimar que un sujeto es

148. Autor, 1966, 127.

149. Ya sabemos que es incorrecto configurar el dominio del hecho de modo objeti-
vo, en el sentido que lo entiende NIESE (vid. supra 553 s., 554 n. 39).

579
autor 1 5 0 ; es más, esta relación entre dolo y no dolo no es la única que
puede fundamentar la realización de acciones a través de otro 1 5 1 . Pero,
¿por qué en el ejemplo de ROXIN nos encontramos ante una caso de auto-
ría mediata y en el mío ante un caso de participación mediata? Sencilla-
mente porque en el primer caso la acción que realiza el instrumento es
una acción de matar y en el segundo no es u n a acción de robo violento; la
acción de poner la inyección determina que se produzca la muerte, mien-
tras que la acción de entregar las armas ni siquiera determina que se pro-
duzca la intimidación necesaria para el robo y menos aún la sustracción.
El que el sujeto sepa o no sepa es por tanto algo secundario para determi-
nar quién es autor, lo fundamental es lo que el sujeto haga; y no cabe duda
que poner la inyección venenosa es una acción que determina más que
ninguna otra el si y el cómo de la muerte, domina positivamente la misma;
sólo porque se da esta acción se podrá empezar a hablar de autoría (de
quien sea). ¿Por qué entonces no es autor, en el sentido penal, de u n homi-
cidio doloso (ni imprudente probablemente en este caso) quien pone la in-
yección? Pues sencillamente porque le falta u n elemento (subjetivo) del
tipo de homicidio doloso que es precisamente el dolo, exactamente igual
que, en mi ejemplo, B no es partícipe, en sentido penal, de u n robo, por-
que su acción que, sin duda tiene el carácter de favorecedora propio de la
participación, carece del elemento dolo 1 5 2 , pero ni al que pone la inyec-
ción le falta el elemento característico, decisivo, de la autoría, ni al que en-
trega las armas le falta el elemento característico de la participación coo-
peradora que es favorecer o facilitar la realización del tipo. Por tanto, no
me parece tan absurdo hablar de dominio objetivo del hecho, pues no es
comparable a la posibilidad de hablar de acciones imprudentes objetiva-
mente dolosas, como dice ROXIN, sino más bien a la posibilidad de ha-
blar de acciones objetivamente favorecedoras de otras, cosa que guarda un
paralelismo mucho mayor, y que, por otro lado, supongo que nadie pon-
dría en discusión 1 5 3 . Pero, en cualquier caso, que en el supuesto del ac-

150. En mi ejemplo, serviría para afirmar que ha realizado una acción que reúne las
características de la participación, características, por cierto, que dependen, igual
que en el caso de la autoría, de lo que haga el ejecutor inmediato.
151. Sobre todo ello, vid. supra 520 ss.
152. Sobre esto, vid. supra 443, 443 n. 99.
153. Admite la posibilidad de la existencia de un dominio objetivo del hecho, inclu-
so en acciones fortuitas (con razón), LUZON PEÑA, ADP 1989, 909 n. 39, frente .a
su anterior afirmación, en DP Circ, 1985, 101, de que no podía ser autor de un
hecho quien actuara sin dolo ni imprudencia (en cualquier caso, tampoco la afirma-
ción de LUZON en esta p. era tajantemente contraria a la afirmación de que cabe
dominar objetivamente un hecho sin dolo ni imprudencia, pues mi maestro se limi-
taba a afirmar que quien actúa fortuitamente "no es autor de un hecho típicamente

580
tuante sin dolo (ni imprudencia) se hable de autor (por darse el elemento
típico de la autoría y faltar el tipo subjetivo) o no (y en este sentido se con-
sidere el dolo -o la imprudencia- como parte del dominio del hecho) me
parece secundario; lo importante es que hemos comprobado que lo real-
mente imprescindible para que se hable de cualquier clase de autoría es
que se realice una acción que suponga un dominio, una determinación del
hecho típico nuclear; si no hay quien ponga la inyección, a sabiendas o no,
ya no existe tal acción y decae, por tanto, toda posibilidad de hablar de au-
toría, sea inmediata o sea mediata (lo demás serán añadidos, se ubiquen
donde se ubiquen) 1 5 4 .

Al comenzar mi razonamiento pedía que nos olvidáramos por

u n momento de las palabras; ello se debe a que, como acertadamente ha
puesto de manifiesto LUZON PEÑA 155 , la razón por la que se pide que
exista dolo o consciencia para poder hablar del dominio del hecho es fun-
damentalmente una cuestión de uso del lenguaje, como veremos al expo-
ner la posición de LUZON PEÑA.

Antes de seguir adelante, quiero aclarar que la importancia fun-

damental de aceptar la existencia de dominio objetivo del hecho es preci-
samente la de poder aplicar este criterio para distinguir entre autoría y
participación en los delitos imprudentes, pues, como es evidente, en los
dolosos, si no hay dolo, da igual que se acepte el dominio como puramen-
te objetivo (el sujeto no responderá, por falta de dolo) o que se exija dolo
para la existencia de dominio (el sujeto no responderá, faltando el dolo,
por falta de dominio y, con ello, de autoría): en ambos casos falta el carác-
ter de típicamente antijurídica en la acción del sujeto.

antijurídico", lo cual es rigurosamente cierto, pero no porque falte la autoría, sino

por ausencia de tipo subjetivo, como él mismo ha puesto de manifiesto en el mismo
lugar citado de su último trabajo: ADP 1989, 909 n. 39).
154. CEREZO señaló, en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, como una
objeción a mi concepción objetiva del dominio del hecho, que la misma se compagi-
na mal con una concepción subjetiva de lo injusto, de la que, según él deducía de
mi tesis, soy partidario. Efectivamente, aunque no me considero finalista, sí pienso,
con muchos autores, finalistas o no, que el injusto es personal. Pero ello no empece
para que el tipo de injusto contenga elementos puramente objetivos, como es por
ejemplo la imputación objetiva y, para mí, la autoría. La no existencia de dolo (o
imprudencia) en un comportamiento hará, dada mi concepción, que, aunque sea
objetivamente de autoría, no se trate de un comportamiento injusto, típicamente
antijurídico. Distinto es el problema terminológico que supone hablar de "dominio
objetivo del hecho", que inmediatamente menciono, pero el mismo me parece se-
cundario.
155. Vid. infra628.

581
 Por otro lado, la aceptación de que lo fundamental para la auto-
ría es la existencia de dominio objetivo del hecho (habrá que añadir ade-
más la nota de dominio positivo, como vimos al hablar de la teoría obje-
tivo-formal y seguiremos viendo), no significa ignorar que la existencia o
no de dolo puede tener trascendencia para el tema, en dos sentidos: el
primero ya lo hemos visto: la relación entre existencia de dolo en un su-
jeto y falta de él en otro (igual que la existencia o no existencia de culpa-
bilidad, de imprudencia consciente o inconsciente, de mejor o peor cono-
cimiento de la situación fáctica) puede dar lugar a que estructuralmente
se produzca la posibilidad de realizar acciones a través de otro, lo que
podrá fundamentar (si lo que realiza el instrumento cumple los requisi-
tos objetivos y esenciales de la autoría o la participación) la existencia de
autoría o participación mediatas; el segundo, lo veremos al hablar de la
construcción de LUZON PEÑA, pues es este autor quien lo ha puesto de
relieve 156 .

b) Carácter material

E n este punto seré muy breve, pues parece obvio que el dominio
del hecho es u n criterio material para tratar de explicar quién realiza el
tipo, ya que no se limita a remitir a tal realización; por tanto, podrá ser un
criterio equivocado (o no), pero en cualquier caso material. El criterio del
dominio del hecho sólo podrá ser tachado de formal cuando se limite a ser
la enunciación de u n a fórmula (autor es quien domina el hecho), cuyo
fundamento y contenido no se precise, pero ése no es el caso, al menos en
las versiones más depuradas de la teoría, como es la de ROXIN, que ense-
guida veremos 1 5 7 .

Por tanto aquí sólo realizaré u n a observación respecto del carác-

ter material de la teoría del dominio del hecho; se trata de una observa-
ción que, de u n a manera u otra, vengo repitiendo a lo largo del trabajo:
por mucho que se den los elementos materiales (referidos a la acción) que
fundamenten la autoría de un sujeto, en un concepto restrictivo de autor,
no podrá hablarse, en el sentido del Derecho penal, de autoría de u n suje-

156. Vid. infra 629 s.

157. La prueba de que siempre se concibe la teoría del dominio del hecho como teo-
ría material es que los autores le dan ese nombre (teoría objetivo-material); sólo ci-
taré a unos cuantos autores alemanes escogidos al azar: GALLAS, Materialien I;
1954, 132 ("criterio material"); MAURACH, AT, 4a, 1971, 657 {Tratado II, 1962, 341);
PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, antes del § 25 bb (135), ce) (136), § 25,1 (140), IV
4 (150); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 208; KÜPPER, GA 1986, 443; WES-
SELS,A7\ 18a, 1988, 148.

582
to, si existen en el tipo otros elementos que lo impidan, ya sean materiales
o puramente formales (elementos personales, objetivos o subjetivos, pro-
pia mano, etc.) 1 5 8 . No insistiré más en este aspecto, aunque más tarde me
referiré brevemente a un problema relacionado con el carácter material de
la teoría del dominio del hecho 1 5 9 .

4. La caracterización de ROXIN

La elección de este autor para una exposición algo más concreta

de la teoría del dominio del hecho, como se dijo al principio de esta sec-
ción, no es ni mucho menos caprichosa. La construcción de ROXIN es la
más amplia, más elaborada y más influyente de cuantas han realizado los
defensores de la teoría del dominio del hecho, y también de cuantas se
han realizado, en general, sobre el tema de la autoría.

Antes de proceder a su exposición, es necesario hacer dos obser-

vaciones: la primera, es que, si siempre que se hacen exposiciones resumi-
das de la posición de u n autor sobre determinado problema se pierden ne-
cesariamente muchos de los matices y la riqueza expositiva del propio
autor, cuando el autor a que nos referimos es ROXIN y el tema la autoría,
esa pérdida se multiplica, pues en ROXIN la riqueza expositiva, los mati-
ces, la ejemplifícación, el paso de lo general a lo detallado, la discusión de
argumentos, etc. es inabarcable, salvo que se dedique un trabajo, igual de
extenso que la propia obra de ROXIN, a exponer y pronunciarse sobre
cada uno de los puntos que este autor trata. No es el caso del presente tra-
bajo. Por todo ello, advierto al lector que lo que sigue es u n pequeño resu-
men de las ideas centrales de ROXIN en cuanto a la autoría en los delitos
comisivos comunes dolosos. Quien quiera profundizar en (y disfrutar con)
la ideas de ROXIN sobre este tema y muchos otros relacionados con la au-
toría y la participación, necesariamente debe acudir a las propias obras de
este penalista alemán de primera fila.

La segunda observación es que, para facilitar la lectura y descar-

gar las notas a pie de página, en el resto de esta sección, de los muchos
trabajos que ROXIN ha dedicado a la autoría y la participación en general
o a aspectos de ella 160 , citaré sólo su monografía Taterschaft, pues en ella

158. Vid., p. ej., el ejemplo de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 8.

159. Vid. infra639ss. /
160. Vid., al margen de algunas referencias esporádicas en trabajos de ROXIN
sobre otros temas (en algunos casos, las referencias son grandes, aunque la autoría
o la participación no sea el único tema o el central del trabajo: vid., p. ej., Schróder-
Gs., 1978, 145-166), GA 1963, 193-207, dedicado a la autoría en los delitos cometi-

583
se contienen prácticamente todos los puntos tratados por ROXIN en otros
trabajos y sus opiniones en ellos no difieren de las expuestas en aquella
monografía, sobre todo porque la misma está puesta al día hasta 1989,
con lo cual ha incluido en ella el tratamiento de los pocos temas que no

dos en el marco de aparatos organizados de poder (aunque la palabra alemana es

organisatorisch, o sea "organizadores" u "organizativos", me parece que la palabra
"organizados" responde perfectamente a la idea que resume el problema y suena
mejor en castellano); Taterschaft, Ia, 1963; 2a, 1967; 3 a , 1975; 4a, 1984; 5a, 1990, su
obra central sobre el tema; entre la 2a y la 3 a edición se produce una modificación
notable, pues desaparecen las pp. 527-577, dedicadas a la autoría y la participación
en delitos imprudentes; tal supresión se debe, como explica el mismo ROXIN (Ta-
terschaft, 3a, 1975, 601 s.), a que, en contra de lo que opinaba en las ediciones ante-
riores, ya no considera que los delitos imprudentes sean delitos de infracción de
deber, pues el deber que en los imprudentes se infringe es un deber general (el
deber general de cuidado), mientras que en los delitos de infracción de deber (entre
los cuales puede haber concretos delitos imprudentes), el deber que se infringe ha
de ser un deber específico extrapenal; pese a ello, considera que sus observaciones
sobre la autoría y la participación en delitos imprudentes contenidas en las dos pri-
meras ediciones del libro son en general correctas; por lo demás, en cada nueva edi-
ción se añade un apéndice de puesta al día, muy interesante; JZ 1966, 293-299,
donde trata problemas generales y, en especial, se dedica a responder a las críticas
que sus opiniones reciben por parte de HARDWIG, JZ 1965, 667-671; ZStW 78
(1966), 222-234 donde comenta las ideas de F.- Chr. SCHROEDER en el libro de
éste Tater; Homenaje - J. Asúa, 1970, 55-70, único trabajo en castellano (traducción
de BACIGALUPO) de ROXIN sobre la autoría, con un carácter general y algunas
apreciaciones sobre el Derecho español; ZStW 83 (1971), 394-400, en un artículo
más amplio, dedicado a comentar el manual (AT) de SCHMIDHÁUSER; ZStW 84
(1972), 1006-1011 también dentro de un trabajo más amplio dedicado al manual
(AT I) de STRATENWERTH; Jus 1973, 334-337, también en un trabajo más amplio,
dedicado a comentar varios aspectos del Derecho penal, tras la reforma del StGB;
ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einführung, 2a, 1975, 27-33, breve exposición que abar-
ca la autoría y la participación; ROXIN, Lange-Fs., 1976, 173-195, sobre la discutida
figura del "autor tras el (o detrás del) autor"; Dreher-Fs., 1977, 331-355, sólo parcial-
mente relacionado con la autoría y la participación, pues trata del problema mucho
más específico de la intervención en el suicidio; LK, 10a, 1978, comentario a los §§
25-31 StGB; JA 1979, 519-526, donde realiza un interesante estudio de la coautoría,
de la mano de ejemplos y casos que va juzgando, insistiendo en su idea del dominio
funcional del hecho; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Einführung, 1983, 25-27, 29, bre-
vísima introducción al tema de la autoría y la participación, limitada prácticamente
a la exposición de los preceptos legales; ROXIN, NStZ 1984, 71-73, comentando una
sentencia del BGH relativa a la distinción entre autoría de homicidio y participa-
ción impune (en Alemania) en el suicidio en el llamado caso Sirius, en que quien sé
suicida sufre un (absurdo) error en los motivos, creado por quien actúa detrás
(sobre este caso, vid. en España, MUÑOZ CONDE, ADP 1987, 312-316); JZ 1986,
908 s., comentando otra sentencia del BGH, sobre ciertos aspectos de la inducción;
Tróndle-Fs., 1989, 177-200, sobre la prohibición de regreso, tratando por tanto inte-
resantes cuestiones de la intervención imprudente.

584
tocó en ediciones anteriores y a los que se había referido en otros trabajos.
Sólo si en algún otro trabajo se contiene un matiz importante o una idea
nueva, que no aparezca en Taterschaft, citaré el otro trabajo, es decir sólo
cuando se den especiales razones para ello.

a) El autor como figura central

ROXIN, en su búsqueda metodológica de un modo de contem-

plación que sintetice los aspectos ontológicos y ideológicos en una fórmu-
la concretable, llega a la conclusión de que "el autor es la figura central del
proceso de actuación" 1 6 1 . ROXIN considera que esta definición contiene
u n "principio rector", ya que "naturalmente no se trata aquí de una des-
cripción de la autoría con contenido, sino sólo de un criterio formal, de un
punto de partida metodológico". Por otra parte, así entendido, "el concepto
'figura central' debe caracterizar por un lado el punto de vista legal valora-
tivo decisivo para la delimitación, pero, por otro lado, también una medi-
da prejurídica de diferenciación 'claramente aprehensible'. Me parece que
es poco discutible que el legislador valora así: caracteriza al autor a través
del concepto de 'ejecutar' (§ 47 StGB 1 6 2 ), al inductor a través del 'determi-
nar al hecho' (§ 48 StGB), y a la complicidad mediante el 'prestar ayuda'

161. Taterschaft, 4a, 1984, 25; la frase alemana de ROXIN es: "Der Táter ist die Zen-
tralgestalt des handlungsmáfiigen Geschehens"; la última parte de esta frase ("des
handungsma^igen Geschehens") es ciertamente de difícil traducción al castellano,
lo que explica que normalmente se evite el traducirla literalmente; Geschehen sig-
nifica acontecer, acontecimiento, suceso y Handlung acción, mientras que el sufijo
-mápig, en los adjetivos formados a partir de un sustantivo, suele indicar la relación
entre el sustantivo al que califican y el sustantivo del que proceden, que, en traduc-
ción castellana, equivale a "relativo a", "relacionado con", "conforme a", "propio de"
o simplemente al sufijo -ico o -ivo, con lo que handlungsmafiiges Geschehen sería
algo así como el acontecer relativo a la acción, el suceso actuativo, el acontecimien-
to o acontecer propio de la acción (no sería adecuado traducir por acontecimiento
activo, pues este adjetivo tiene un significado opuesto a pasivo y se expresa en ale-
mán por aktiv); todas esas traducciones suenan extrañas en castellano y por ello he
elegido la menos literal de "proceso de actuación" que me parece refleja bastante
bien la idea de ROXIN; prefiero evitar traducciones no literales como la de "'figura
central' del acontecimiento delictivo" (así, p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 145) o
similares, pues es posible que esa idea (delictivo) esté presente en la construcción
de ROXIN, pero no se desprende sin más de su frase, que formula de nuevo, con li-
geras modificaciones, en op. cit., 527, sin la menor alusión al delito o al tipo: "Der
Táter ist die Zentralgestalt des konkreten Handlungs-geschehens" ("El autor es la figu-
ra central del proceso de actuación concreto"). Por otra parte, advierto que, mien-
tras no cite otra obra o página, las siguientes ideas o citas textuales de ROXIN, en
este apartado, se encuentran en Taterschaft, 4a, 1984, 25 s.
162. El actual § 25 StGB habla, como sabemos, de cometer (vid. supra 45 n. 2).

585
(§ 49 StGB). Las tres formas de comportamiento se refieren, según el
tenor literal de la ley, a u n hecho concreto. A la vista de un proceso de ac-
tuación tal, sólo se puede comprender los § § 47-49 StGB en el sentido de
que el legislador contempla al ejecutor como punto central y figura clave
del acontecer delictivo, y al que determina y al que presta ayuda, sin em-
bargo, como fuera del centro y agrupados en torno a él". Desde el punto de
vista prejurídico, "el concepto de 'figura central' significa acudir a una re-
presentación plástica existente en la conciencia colectiva: autor, coautor o
autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor y el
cómplice están al margen"... "Si es que se puede hablar de algún modo de
una 'esencia' de la participación preexistente, ésta consiste en este apoyo
del partícipe en la figura central del autor". ROXIN señala que con ello no
queda dicho cuáles son los criterios materiales con que se rellena ese con-
cepto de figura central, lo que dependerá de las valoraciones del legisla-
dor, la estructura del comportamiento de que se trate y de los distintos
tipos; por ello será necesario dotar de contenido al concepto de la figura
central. Ello lo consigue ROXIN a través de las características del dominio
del hecho, de la infracción del deber especial o de la actuación de propia
mano, según los delitos de que se trate 1 6 3 . Sin embargo, según ROXIN, no
hay que infravalorar el pensamiento de la figura central.

Esta idea de ROXIN es generalmente aceptada 1 6 4 y, en realidad,

late en las más diversas concepciones, incluida la muy variable de la juris-
prudencia española 1 6 5 .

Sin embargo, ha surgido recientemente una voz discrepante (en

esta y en otras cuestiones) en Alemania: STEIN 1 6 6 . Este autor está de

163. Táterschaft, 4a, 1984, 127.

164. De nuevo una cita parcial y aleatoria de autores alemanes que la siguen: LANGE,
ZStW 77 (1965), 321; MAURACH, AT, 4 a ,1971, 617, que habla de "destinatario prima-
rio de la norma" (idea que me parece interesante) y de "figura central del Derecho
penal", idea ésta última que toma, sin duda, de ROXIN, pues no aparecía en ediciones
anteriores de su obra (por tanto tampoco en Tratado II, 1962); SAMSON, SKI, 5a, 1985,
§25,10(4);HAFT,Ar,3 a , 1987,195; OTTO,Jura 1987,248; Grundkurs, 3a, 1988,308.
165. Vid., p. ej., STS 10-5-1968 (A 244) ("eje esencial"); 24-10-1968 (A 4422) ("no se-
gundo plano"); 25-10-1968 (A 4428), simÜar a la anterior; 2-12-1968 (A 5073)
("dueño de la acción y protagonista principal"); 17-2-1969 (A 1021) ("carácter princi-
pal e imprescindible"); 21-10-1976 (A 4184) ("evidente protagonismo"); 3-5-1978 (A
1849) (que, empleando el criterio del domino del hecho y otros, alude a la figura,
central); 9-5-1981 (A 2162) ("gran protagonismo"); 8-6-1984 (A 3531)'
("protagonismo"); 11-10-1985 (A 4977) ("protagonismo").
166. Las ideas y citas que siguen se encuentran en STEIN, Beteiligungsformenlehre,
1988,63-65.

586
acuerdo con ROXIN en que, en el plano prejurídico (que él prefiere llamar
"psíquico-social"), existe esa imagen en la conciencia colectiva de que el
autor está en el centro del suceso y los partícipes en el margen, alrededor
de él, pero considera (y concede que ROXIN también lo considera así) que
de ello no se puede extraer consecuencias concretas, sino que hay que acu-
dir a las valoraciones legales. A ello añado yo que tal cosa me parece obvia
por todas las razones que ya he ido dando al hablar de las apelaciones a
las concepciones populares o sociales o al lenguaje común, que aquí no re-
petiré 1 6 7 . Precisamente es en el plano de la valoración normativa donde
STEIN ve el principal defecto de las ideas de ROXIN, pues considera que
en ellas no concurre la descripción, con un cierto contenido, de "la valora-
ción a través de la cual se pueda introducir el concepto de autor en la es-
tructura valorativa del sistema del delito y así hacer posible una concre-
ción racionalmente llevada a cabo hasta el caso individual 168 . A lo sumo
evidencian (y ello también sin una fundamentación valorativa) que la
forma de intervención ha de determinarse en referencia 'a un hecho con-
creto', es decir, en relación con el tipo. Quizá se pueda entender, yendo
más allá, que la posición del autor, en comparación con la del partícipe,
ha de tener una determinada 'importancia' -lo que en cualquier caso segui-
ría siendo más que vago, pues ni deja claro qué se entiende por 'posición'
(si sólo el comportamiento concreto o también la posición social, etc.), ni
tampoco aclara con qué medida general de valoración (peligrosidad del
comportamiento, grado de reprochabilidad, etc.) se debe conectar el con-
cepto 'importancia'". Que ello es así me parece claro, pues, como afirma
BACIGALUPO 169 , "la idea, según la cual el autor desempeña el papel prin-
cipal del suceso, mientras que los partícipes cumplen sólo con un rol acce-
sorio, ha configurado todas las concepciones dogmáticas de la teoría de la
participación"; ello significa, en mi opinión, simplemente, que la idea de la
"figura central" es tan vaga que, en realidad, de ella no se puede deducir
cualquier cosa; es decir, que lo realmente importante es el criterio mate-
rial con el que se rellene la idea plástica de la figura central, pero, como tal
relleno, puede ser prácticamente cualquiera y de ninguno se podría real-
mente decir que es contrario a esa idea (dado su vacío de contenido) 1 7 0 .

167. Vid. especialmente supra 78 ss., 145 ss., 459 ss.

168. Aclara STEIN que él mismo no se refiere a un "concepto fijo", sino a unos pre-
supuestos mínimos que hay que poner al contenido normativo de un "concepto
abierto".
169. Homenaje-Antón, 1982, 29. '
170. No cabe duda de que, según el punto de partida que se adopte, los autores deri-
vados de cada una de las teorías ocupan, en algún sentido, una postura central, de
especial importancia, en el hecho; ello podría parecer discutible sobre todo para las

587
Pero, como dice STEIN, que ROXIN entienda o no en el sentido expresado
(vacío, carente de contenido normativo) la idea de la figura central carece-
ría de importancia, si siempre lo verdaderamente decisivo fueran los crite-
rios materiales con que esa idea se rellena, se dota de contenido (o sea el
dominio del hecho, la infracción de deberes especiales o la realización de
propia mano), pues ellos, discutibles o no, sí suponen puntos de vista valo-
rativos suceptibles de relacionarse con los tipos concretos; con ello "figura
central" sería u n sinónimo de "autor" (hacedor), que poca cosa dice. El
problema, como en mi opinión muy bien ve STEIN, es que ROXIN saca
consecuencias muy concretas directamente de la idea de la figura central,
con el único contenido prejurídico antes señalado; STEIN da ejemplos de
ello 1 7 1 . Uno de ellos podría verse en el rechazo de ROXIN de los conceptos
de autor no restrictivos o primarios 1 7 2 , deducido directamente de la idea
de la figura central 1 7 3 , lo que significa, en cierto modo empezar por el
final: esto es, dar por supuesto que autor es, con carácter general, figura
central del suceso por el hecho de que ello se corresponda con un supues-
to modo de contemplación popular o porque algunos sistemas jurídicos
distingan entre autor y partícipe. El procedimiento debería ser más bien el
contrario: determinar si u n concreto sistema legal diferencia de algún
modo entre los distintos intervinientes; si no es así, es obvio que la idea de
la figura central falla (por mucho que ello no se corresponda con las con-
cepciones prejurídicas, lo cual carece en gran medida de importancia); no
demuestra ROXIN que autor es la figura central, cuando señala que, en un
sistema legal anclado en el concepto unitario de autor, "la cuestión de si
alguien fue figura central o figura marginal del proceso de actuación,
constituiría en todo caso al menos u n punto de vista esencial para la gra-
vedad del hecho y por tanto debería tenerse en cuenta" 1 7 4 (en la determi-
nación de la pena), pues que esto sea así a lo sumo demuestra que la idea
de la figura central se refiere, como decía STEIN, a una cierta "importan-
cia" de la conducta, concretada aquí únicamente en el mayor merecimien-
to y necesidad de pena que, en un concepto unitario de autor, no se refle-

teorías subjetivas, pero, si bien se piensa, desde el punto de vista de la importancia

social puede aparecer como especialmente reprochable actuar de modo egoísta en
el hecho, tener la voluntad dominante, etc.; para mí lo decisivo es que la importan-
cia la tiene que determinar el tipo legal, en un concepto restrictivo de autor, y con el
mismo, como sabemos, nada tienen que ver las teorías subjetivas.
171. Vid. Beteiligungsformenlehre, 1988, 64 y 64 n. 37.
172. Táterschaft, 4a, 1984, 26-30, 451.
173. Vid., en especial, Táterschaft, 4a, 1984, 27, 29. Con ello no afirmo que éste sea el
único argumento del rechazo por ROXIN de esos conceptos, pues, como sabemos,
utiliza otros argumentos, algunos de los cuales son válidos.
174. Táterschaft, 4a, 1984, 451.

588
jan del mismo modo que en uno restrictivo y que en el unitario podrían
ser iguales para el inductor, el cooperador necesario y el que sería autor
en un concepto restrictivo, por ejemplo; todos ellos serían figuras centra-
les. ¿Qué importancia puede tener la idea de la figura central en un con-
cepto restrictivo de autor? Francamente poca, a lo sumo tendría el papel
de instancia de control que GIMBERNAT 175 daba a la reprochabilidad.

En realidad, la idea de la figura central no sirve como punto de

partida, ni siquiera como punto de partida metodológico muy general que
hay que concretar. Más bien me parece que el punto de partida correcto es
otro: determinar qué concepto de autor recoge la ley, si uno unitario o uno
restrictivo y, cuando ello no sea claro, cuál es el más conveniente; con ello
habremos descubierto por qué la ley (o la interpretación de la ley en este
sentido, cuando quepan varias) sigue un concepto restrictivo de autor; en
mi opinión ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor
como algo que permite u n mejor recorte de lo típico y produce seguridad
jurídica (ventajas con carácter constitucional); desde esta premisa, que
debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general que guíe la bús-
queda de criterios diferenciadores de la autoría y la participación, ya quizá
sí podremos afirmar que autor es la figura central de la descripción típica,
aquel a quien se dirige directamente la prohibición o mandato contenido
en la norma penal primaria de los tipos de la parte especial 1 7 6 . En resu-
men, y para no alargar demasiado este apartado, diré que, sin ir tan lejos
como STEIN 1 7 7 , considero que la idea de la figura central no tiene tanto

175. Vid. supra 87 s. Lo tendría en el sentido de que, si, en el concepto de autor que
se defiende, resulta que el sujeto que consideramos autor tiene siempre un carácter
marginal desde el punto de vista un tanto extrajurídico al que me he referido, pro-
bablemente el concepto de autor no sea el correcto (pero ello es sólo un indicio que
además se mueve en márgenes muy amplios, en cuanto que no está claro qué es fi-
gura central y qué marginal; es decir, la instancia de control operaría en el caso de
que todos los sujetos que consideramos autores fueran figuras extremadamente, o
sea claramente, marginales).
176. Todo lo anterior está más ampliamente desarrollado en la sección dedicada a
la teoría objetivo-formal y resumido en el último apartado de la misma.
177. Quien quizá se excede en algún punto al señalar la importancia real que
ROXIN da a la idea de la figura central. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990,
625, ha contestado recientemente a la crítica que, en general, le hace STEIN de que
a la teoría del dominio del hecho (y a la idea de la figura central y a la infracción de
deber y al criterio del carácter "de propia mano") de ROXIN le falta una auténtica
fundamentación normativa, argumentando ROXIN que tal fundamentación radica
precisamente en la realización del tipo por el autor (frente al ataque accesorio a
bienes jurídicos que realiza el partícipe) y que, por tanto, la idea de Derecho consti-
tucional y de política del Derecho y normativa que subyace a la distinción entre

589
valor (el valor de principio rector) como pretende darle ROXIN. Más bien
el concepto de autor hay que buscarlo, incluso en sus principios rectores,
en otras ideas; sólo una vez dirimidas ciertas cuestiones previas trascen-
dentales (razones que hacen preferible u n concepto restrictivo de autor o
que justifican su adopción por la ley) se puede llegar a la idea del autor
como figura central (no al revés, utilizar esta idea para dirimir aquellas
cuestiones) y ello sólo si a tal idea se le despoja del contenido prejurídico y
se la vincula totalmente al tipo estricto; en ese momento, la idea de la figu-
ra central ya sí toma u n carácter normativo, aunque todavía impreciso, que
habrá que precisar con criterios materiales más concretos de distinción
entre autoría y participación. Pero la idea de figura central que yo propon-
go no permitiría nunca afirmar, cuando en un tipo se castiga, por ejemplo,
al funcionario que destruye documentos que tiene encomendados a su cus-
todia, que es autor el funcionario que da las tijeras al extraño para que las
destruya: es posible (dudoso, como siempre) que la contemplación social o
popular del hecho considere que lo más grave es lo realizado por el funcio-
nario, que éste es el "malo de la película" porque precisamente a él le esta-
ban confiados los documentos, porque él quebranta su deber de custodiar-
los y conservarlos; pero lo cierto es que la ley considera inequívocamente
figura central (a él dirige directamente su prohibición) a quien destruye los
documentos (no a quien le dice que lo haga o le ayude), eso sí, siempre que
tal sujeto sea un funcionario; porque, si hubiera querido (me refiero a la
voluntad objetiva de la ley, naturalmente) hacer figura central siempre al
funcionario, destruya o no los documentos, habría redactado el tipo de
otra forma. Lo mismo cabría decir del vigilante en un robo: por muy im-
portante que pueda parecer en algún supuesto esta figura, lo cierto es que
para el legislador lo esencial, la figura central es quien toma la cosa mueble
ajena 1 7 8 . Así entendida la idea de la figura central, en los delitos puramente
resultativos nos da menos pistas, pues el legislador no ha sido tan inequívo-
co al redactar el tipo; sin embargo, podremos también utilizarla (aunque
me guste más la idea del enfrentamiento directo a la norma) para compa-

autor y partícipe "radica en el Derecho penal del hecho (típico) como consecuencia
del principio nullum crimen sine lege". La respuesta de ROXIN puede convencer
desde el punto de vista de los principios, pero, en mi opinión, sigue sin explicar cla-
ramente qué tiene que ver la idea de la figura central con la realización del tipo y el
principio de legalidad, sobre todo cuando esa idea de la figura central, combinada
con la del dominio del hecho le lleva a afirmar, por ejemplo, que es (co)autor el vigi-
lante en un robo en muchas ocasiones, cosa que tal vez conduzca a una pena justa,
pero que desde luego no es evidente que responda a la idea de la realización del
tipo.
178. Y probablemente, en los robos violentos más graves, también quien realiza la
acción violenta, pues el propio legislador, al menos en España, nos ha dado motivos
para entenderlo así (vid. supra 509).

590
rar las conductas de unos y otros intervinientes (ver, en mi opinión, cuál de
ellos se enfrenta más directamente a la norma, qué conducta es la que la
ley tiene más interés en prohibir y, por ello, considera central).

Por tanto, la imagen de la figura central tiene una relativa signi-

ficación, siempre que a la misma se le dé un contenido normativo mayor
al que le da ROXIN.

b) El dominio del hecho como concepto abierto

Con razón señala (y demuestra) ROXIN que el criterio que de-

termine quién es autor, en este caso el dominio del hecho, no puede ser ni
u n criterio totalmente indeterminado y vago, que no dé al menos ciertas
pautas para la solución de casos difíciles y dudosos 1 7 9 , ni tampoco un con-
cepto fijo o fijado, en el sentido de que se trate de una definición de la que
sin más, por u n mero acto de subsunción objetiva, pueda extraerse deduc-
tivamente la solución de todos los casos concretos 1 8 0 . Más bien ha de bus-
carse u n punto medio, de forma que el concepto del dominio del hecho se
dote de contenido material, en u n doble sentido: teniendo en cuenta el di-
ferente modo en que aparecen los fenómenos participativos en la vida real,
la pluralidad de constelaciones de casos, pero a la vez encontrando u n hilo
conductor común, un cierto principio general que permita juzgar la co-
rrección de la solución de un caso concreto. Ello se consigue proponiendo,
en lugar de una definición exacta o u n concepto muy indeterminado, una
descripción {Beschreibung), que delimite claramente constelaciones típicas
de casos y permita con ello un enjuiciamiento general, que, sin llegar a
una precisión total, deje al encargado de aplicar al Derecho un cierto mar-
gen de maniobra en la solución del caso concreto, pero teniendo un princi-
pio "regulativo" o "indicador de la dirección" a seguir. A esto le llama
ROXIN "concepto abierto" 1 8 1 . El método mediante el cual ROXIN constru-
ye su concepto de dominio del hecho como concepto abierto es el de ir es-
tudiando las distintas formas de autoría (individual, mediata y coautoría)
para ver en cada una de ellas -distinguiendo también dentro de cada una,
en especial en la autoría mediata, constelaciones de casos- cómo juega la
idea de dominio del hecho, es decir deduciendo esta idea de la forma en
que se produce el acontecimiento en las distintas formas de aparición del

179. Vid. Táterschaft, 4a, 1984, 108-118, donde por cierto considera que la mayoría
de las concepciones del dominio del hecho anteriores a la suya daban un criterio in-
determinado, vago. '
180. Vid. Táterschaft, 4a, 1984, 119-122.
181. Sobre todo ello, con mayor precisión y concreción, vid. Táterschaft, 4a, 1984,
122-125.

591
fenómeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios gene-
rales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíci-
les^.

Prescindiendo de si ROXIN, en su concreta construcción del do-

minio del hecho, es siempre fiel a la idea de concepto abierto como algo
distinto a concepto fijo (es decir algo próximo a concepto que prejuzga) y
a concepto indeterminado 1 8 3 , me parece correcto intentar conseguir un
concepto definidor de la autoría que tenga las características de u n con-
cepto abierto. Precisamente creo que, en el método seguido en este traba-
jo, se ha huido de toda definición fija y previa del concepto de autor (tanto
que ni siquiera se ha dado por supuesto que éste tenga que diferenciarse
necesariamente del de partícipe), sino que se han ido haciendo considera-
ciones aproximativas que han permitido obtener ciertos principios regula-
tivos (es preferible u n concepto restrictivo de autor, por estas y las otras
razones; para que tal concepto conserve sus ventajas, el autor debe reunir
tales características de merecimiento y necesidad de pena, enfrentarse de
un modo determinado a la norma, etc.) y sólo a partir de ellos se ha ido
perfilando el criterio diferenciador de la autoría, explicando cómo juega
(labor que todavía me ocupa, aunque en gran parte la he realizado al tra-
tar la teoría objetivo-formal) en las distintas formas de autoría, qué es lo
que de común y de diferente hay en ellas (diferencias estructurales), evi-
tando así a la vez caer en los puros conceptos indeterminados (de tipo
"autor es quien domina el hecho", sin más, o "autor es el sujeto cuya con-
ducta, sin más, es subsumible en el correspondiente tipo de la parte espe-
cial"). Todo ello lo he hecho procurando evitar siempre los planos prejurí-
dicos. A continuación expondré brevemente cómo concibe ROXIN (en los
llamados delitos de dominio, que son la mayoría) el dominio del hecho.
No haré de momento ninguna valoración ni observación, pues las mismas
las realizaré en seguida, al estudiar cada forma de autoría, si bien es ver-
dad que a la autoría individual e inmediata y a la autoría mediata dedicaré
pocas líneas (sobre la segunda ya he dicho prácticamente todo lo que que-
ría decir); la coautoría, por ser probablemente la forma de autoría más di-
fícil de delimitar, será estudiada con más detalle y se concretarán los re-

182. Por otra parte ROXIN descubre así que no en todas las clases de delitos desem-
peña un papel el dominio del hecho, sino que en algunos de ellos (delitos de infrac-
ción de deber, en los que también incluye los delitos de omisión, y delitos de propia
mano, sobre todo) el principio regulativo es otro. No es el objeto de este trabajo el
análisis de esos delitos y la comprobación de las tesis de ROXIN, aunque he realiza7
do observaciones (y realizaré alguna más) sobre los mismos a lo largo del trabajo,
que dejan ver mi opinión.
183. No lo es del todo en los momentos en que acude a las "evidencias" normalmen-
te derivadas de su idea de la figura central.

592
quisitos que los partidarios del dominio del hecho exigen para que se dé,
realizando siempre una valoración de los mismos.
c) Las formas de dominio del hecho
ROXIN considera que, en los delitos de dominio, éste puede pre-
sentarse de tres formas: como dominio de la acción en la autoría inmedia-
ta unipersonal; como dominio de la voluntad en la autoría mediata; y
como dominio funcional en la coautoría. Veamos brevemente en qué con-
siste cada una de estas formas de dominio.

ci) El dominio de la acción.

"Quien, sin estar coaccionado, y sin depender de otro más allá de
lo que socialmente es habitual, realiza de propia mano todos los elementos
del tipo, es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho.
Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la expresión más patente de la fi-
gura central, de una constelación en que se superponen de modo incuestio-
nable 'la concepción natural de la vida1 y la valoración del legislador. No se
puede dominar un hecho de forma más clara que cuando uno mismo lo
hace; no se puede tener en las manos nada de una forma más firme que a tra-
vés de la actuación de propia mano" 184 . Pero ROXIN no se conforma con la
"evidencia" de tales afirmaciones, sino que considera que la misma se puede
fundamentar con seguridad "también de un modo derivado pruamente de la
dogmática penal", pues el legislador realiza en los tipos descripciones de he-
chos que a la vez caracterizan al autor individual: "Sólo quien cumple todos
los presupuestos del injusto allí establecidos es autor; y lo es sin excepcio-
nes, cuando los realiza"; siendo esto así, la calificación de ese sujeto no
puede cambiar cuando además intervengan otras personas 185 ; es posible
que moral o criminológicamente quien actúa de propia mano no resulte ser
el principal responsable, e incluso que en el enjuiciamiento penal de las con-
ductas resulte que al final se imponga una pena mayor a otro sujeto (por
ejemplo al inductor, porque su contenido de injusto, por otras razones, sea
mayor, añado yo), pero lo importante es que el que actúa de propia mano es
la figura central de la descripción típica: "en ello consiste el contenido de ver-
dad, que no se puede perder, de la teoría objetivo-formal"186. A esta forma de
dominio le llama ROXIN "dominio de la acción"187 y de ella extrae conclu-

184. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 127.

185. Taterschaft, 4a, 1984, 127.
186. Las ideas anteriores, desde la última cita, están en Taterschaft, 4a, 1984, 128 s.
187. Criterio éste que ROXIN ve además recogido en el actual § 25, inciso 1 StGB
{Taterschaft, 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 626).

593
siones para la crítica de diversas teorías y la respuesta a determinadas cues-
tiones dudosas que, de momento, no nos interesan. Importante en esta expo-
sición es una última afirmación de ROXIN 1 8 8 : "Cuando hablamos de la reali-
zación de propia m a n o de todos los elementos del tipo, nos representamos
siempre un comportamiento dirigido finalmente. En los hechos no dolo-
sos 1 8 9 todo es distinto. Por lo menos hasta este punto hay que estar de acuer-
do con Maurach y Gallas cuando hablan de u n concepto de dominio del
hecho 'final'. A pesar de ello sigue estando justificado denominar a la realiza-
ción de propia m a n o del tipo criterio objetivo de autoría".

c 2 ) El dominio de la voluntad

Pone de relieve ROXIN, citando incluso a autores que no com-

parten la teoría del domino del hecho, que el gran mérito de ésta ha sido
lograr una explicación de la autoría mediata sin necesidad de calificar a la
misma de autoría impropia o fingida, como hacían muchos de los partida-
rios de la teoría objetivo-formal, y sin tener que pagar el precio de caer, si
se es consecuente, en u n concepto unitario de autor, como ocurre con el
concepto extensivo 1 9 0 . Para demostrar que la autoría mediata no es una
forma de inducción y que en ella hay algo más que la causación común a
las formas de participación, ROXIN acude a su idea de la figura central:
"Una coacción o la utilización de quien sufre u n error hace al sujeto de
atrás figura clave del acontecimiento, a diferencia de si se hubiera limita-
do a una incitación o a un mero consejo" 191 . ROXIN reconoce que esta
idea hay que dotarla de contenido y que, en ello, la unidad de los defenso-
res de la teoría del dominio del hecho (por lo menos hasta la fecha en que
ROXIN escribe su libro) no va más allá de los casos que prácticamente
nadie ha puesto nunca en duda. Explica ROXIN que a la forma de domi-
nio que caracteriza la autoría mediata la denomina "dominio de la volun-
tad", porque, a diferencia del dominio de la acción, el autor mediato no
tiene un dominio fundamentado en la ejecución inmediata de una acción,
sino "en el poder de la voluntad conductora" 1 9 2 .

188. Taterschaft, 4a, 1984, 130.

189. En este punto ROXIN avisa que la imprudencia consciente presenta problemas
especiales frente a la inconsciente y remite a otra parte de la obra {Taterschaft, 4a,
1984, 130 n. 12).
190. Taterschaft, 4a, 1984, 141.
191. Taterschaft, 4a, 1984, 142.
192. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 142: "Machí des steuemden Willens"; por cierto
que la traducción "dominio de la acción" y "dominio de la voluntad", que normal-
mente se usan en español, quizá sean algo ambiguas, pues no se sabe si a lo que se
refieren es a que lo que hay que dominar en un caso es la acción y en el otro la vo-

594
 Si ROXIN se conformara con lo anterior, ciertamente su fun-
damentación (o más bien su falta de fundamentación) de la autoría me-
diata sería criticable. Pero ROXIN no se conforma con eso y niega que
sea lícito quedarse en la pura imagen del "dominio de la voluntad"; seña-
la que hay que preguntarse qué presupuestos permiten afirmar que un
sujeto domina al intermediario y así se convierte en el centro del suce-
s o 1 9 3 y ciertamente ROXIN 194 se introduce en u n impresionante estudio,
discusión y fundamentación de por qué, cuándo y cómo se puede decir
que un sujeto utiliza a otro como intermediario e instrumento; prescin-
diendo de cuestiones concretas en las que se puede estar de acuerdo o
no, y de precisiones terminológicas, me parece que esta parte del trabajo
de ROXIN, en cuanto construcción propia 1 9 5 , es lo más sobresaliente del
mismo. Sin embargo, creo que, aunque ROXIN logra explicar (en la ma-
yoría de los casos con carácter definitivo) por qué y cómo un sujeto
puede actuar a través de otro del que se sirve como instrumento, en
cambio, en muchos de los casos, no explica (más allá de la alusión al ca-
rácter de figura central, entendida de modo prejurídico) por qué es
autor ese sujeto que actúa mediatamente o, mejor dicho, aunque sí lo
explique, sólo en ciertas ocasiones lo pone claramente de manifiesto. A
ello volveré enseguida 1 9 6 .

luntad del instrumento, o más bien en ambos casos hay que dominar la acción (el
hecho), pero en un caso se domina a través de la propia voluntad que se muestra
como conductora o rectora; la frase citada de ROXIN parece dar a entender más
bien esto segundo, aunque la cosa no está clara en el propio ROXIN. A fin de cuen-
tas, la cuestión es terminológica; algo distinto es lo que afirma CEREZO, Proble-
mas, 1982, 338: "La distribución (sic, aunque evidentemente se trata de una errata
y, como me confirmó el propio CEREZO en el acto de lectura de mi tesis doctoral,
debería decir "distinción") que hace Roxin entre dominio de la acción y dominio de
la voluntad es, a mi juicio, artificiosa. La voluntad es el factor que impulsa y confi-
gura la acción. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la ac-
ción"; ello no me parece del todo correcto, pues es cierto, si es que a ello se refiere
CEREZO, que, en definitiva, de un modo u otro (si es correcta la teoría del dominio
del hecho), se tiene precisamente el dominio de la acción (típica), del hecho, pero la
terminología de ROXIN tiene la ventaja de poner de manifiesto que ese dominio se
estructura de diferente manera según la figura de autoría de que se trate; lo que
puede ser discutible (pero ello es secundario) es si la terminología de ROXIN es la
más adecuada para poner de relieve esas diferencias estructurales.
193. Táterschaft, 4a, 1984, 143.
194. Táterschaft, 4a, 1984, 143-274, 602-615 (5a, 1990, 628-644).
195. Pues en cuanto a la ordenación y exposición del material, la información que
ofrece, etc. todo el libro es sensacional.
196. Vid. infra649ss.

595
 Para terminar, aunque ello es de sobra conocido, señalaré que
ROXIN divide las razones que fundamentan la existencia de dominio de la
voluntad en cuatro grupos (con múltiples subdivisiones en cada uno de
ellos), que responden a principios diferentes: 1) Dominio de la voluntad
por coacción 1 9 7 ; 2) dominio de la voluntad por (creación o utilización de
un) error (en el instrumento) 1 9 8 ; 3) dominio de la voluntad por utilización
de inimputables y jóvenes 1 9 9 ; y 4) dominio de la voluntad a través de apa-
ratos organizados de poder 2 0 0 , dedicando además otros apartados a la po-
sibilidad de existencia de autoría mediata utilizando "instrumentos" dolo-
sos (problemas del instrumento doloso no cualificado y sin intención) y a
otros interesantes problemas de la autoría mediata 2 0 1 . Como he manifes-
tado en alguna ocasión a lo largo de este trabajo, no es el fin del mismo es-
tudiar la autoría mediata, por lo que no puedo entrar en todos los proble-
mas concretos planteados por ROXIN, aunque, a lo largo del trabajo, hay
diferentes referencias y tomas de posición respecto a algunos de ellos.

C3) El dominio funcional

Aunque a la coautoría y al llamado dominio funcional volveré

con cierto detenimiento más adelante 2 0 2 , algunas citas de ROXIN nos pue-
den dar la idea de en qué consiste lo que caracteriza la coautoría y que él
llama dominio funcional del hecho:

"Me parece que sólo se puede acercar uno al problema (scil. de

la obtención del criterio que permite fundamentar la existencia de coauto-
ría), si se tiene en cuenta en primer lugar, prescindiendo de 'valoraciones 1
generales, que con extrema facilidad terminan por ser consideraciones de
merecimiento de pena 2 0 3 , la estructura de la actuación conjunta en los
casos característicos de coautoría. Si partimos de ejemplos en los que, en
la medida de lo posible, el punto de vista rector decisivo para nosotros de

197. Taterschaft, 4a, 1984, 142-170, 602-605 (5a, 1990, 631-634).

198. Taterschaft, 4a, 1984, 170-232, 607-612 (5a, 1990, 636-642).
199. Taterschaft, 4a, 1984, 233-242, 605 s. (5a, 1990, 634 s.).
200. Taterschaft, 4a, 1984, 242-252, 612 s. (5a, 1990, 642 s.).
201. Taterschaft, 4a, 1984, 258-274, 614 s. (5a, 1990, 643 s.), y, además, sobre la auto-
ría mediata o problemas cercanos en clases especiales de delitos, p. ej., op. cit. 338-
352, 360-364, 623-626 (5a, 1990, 654-657).
202. Vid. infra651 ss.
203. Esto, considero, hay que entenderlo en el sentido de consideraciones de mere-
cimiento de una pena mayor o menor, no en el otro sentido que yo he dado al mere-
cimiento y la necesidad de pena en un sistema de autoría restrictiva.

596
la 'figura central' del proceso de actuación se pueda aplicar a un intervi-
niente que no posee el dominio de la acción o de la voluntad, o sea si pen-
samos por ejemplo en el ladrón de banco con la pistola o en el intervinien-
te que sujeta a la víctima en u n asesinato, las cosas son así: el interviniente
no puede llevar a cabo nada por sí solo; la intimidación de los empleados
bancarios y la sujeción de la víctima no producen el resultado: sólo si el
compinche colabora 2 0 4 , 'funciona' el plan. Pero el otro por sí solo está
también desamparado; si los empleados bancarios no son reducidos, será
capturado; y si nadie inmoviliza a la víctima, ésta se defenderá o huirá.
Para ambos, por tanto, la situación es la misma: sólo pueden realizar su
plan en tanto en cuanto actúen conjuntamente; pero cada individuo
puede, retirando su aportación al hecho, desbaratar el plan global. Esta
forma de 'posición clave' de cada interviniente describe exactamente la es-
tructura del co(n)-dominio 2 0 5 , tal como se presenta en su significado pree-
xistente. Cuando dos personas rigen conjuntamente un país, es decir son
co-dominantes 2 0 6 en el sentido literal de la palabra, ello suele traducirse
en que uno está ligado, en las medidas que toma, a la colaboración del
otro. La otra cara de este proceso consiste forzosamente en que cada indi-
viduo, cuando se niega a intervenir, hace fracasar la acción 2 0 7 ... Aquí resi-
de por tanto la idea básica de la coautoría, en cuanto se entiende como do-
minio conjunto del hecho. Si se tiene a la vista este postulado, se
comprende sin más por qué cada coautor posee algo más que el dominio
sobre su porción del hecho y sin embargo dirige el acontecimiento sólo
junto con los otros" 2 0 8 . "Si se intenta expresar la esencia de la coautoría,
tal como la misma se presenta según estas consideraciones, con un
lema 2 0 9 , se podría hablar de dominio 'funcional' del hecho, es decir domi-
nio del hecho condicionado por la actividad, en tanto en cuanto el co-

204. En alemán, mitmacht (macht...mit), literalmente "hace con", "co-actúa"; señalo

esto para evitar que, en mi traducción por "colabora", pueda verse cualquier atisbo
de subordinación de un sujeto respecto a otro, como en el caso de la participación
respecto de la autoría, matiz que desde luego no existe en la palabra utilizada por
ROXIN.
205. Escribo co-dominio o co(n)-dominio con guión, para evitar toda confusión con
la figura jurídicocivil de ese nombre, aunque está claro que son cosas distintas.
206. Mitherrscher, co-dominadores, co-dueños.
207. Aktion, acción en sentido de campaña, de conjunto de actividades.
208. Taterschaft, 4a, 1984, 278 s.
209. Schlagwort; traduzco como lema para no utilizar la palabra expresión, que so-
naría mal tras el verbo expresar; la palabra alemana quiere decir expresión plástica,
expresión que da una imagen rápida del contenido de un concepto, imagen "emble-
mática", etc.

597
dominio del individuo se evidencia como necesario por su función en el
marco del plan global... Con esta idea básica no se ha encontrado, en cual-
quier caso, una solución aplicable sin más en cada caso concreto, para la
infinita variedad de formas de configuración del posible actuar en conjun-
to. Sin embargo permite extraer de ella consecuencias muy concretas y ge-
neralizables, para un sinnúmero de situaciones típicas. Según ello es coau-
tor por de pronto todo interviniente cuya aportación en el estadio de
ejecución constituye u n requisito imprescindible para la realización del re-
sultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo comportamiento conforme
a su función la empresa total existe o fracasa. En ello nada depende de su
posición subjetiva respecto del proceso" 2 1 0 .

Con estas largas citas de ROXIN, queda condensada de modo

fiel211 la concepción de la coautoría y el llamado dominio funcional en
ROXIN, incluidos los elementos constitutivos del mismo, que se recogen
en la última frase y a los que volveré más adelante, tomando ya postura
sobre los aspectos esenciales de la construcción de ROXIN y, de paso,
sobre las de otros defensores de la teoría del dominio del hecho que, en ge-
neral, exigen, para que exista coautoría, todavía menos que ROXIN.

5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio

En este apartado intentaré, muy brevemente y sin ningún afán

de exhaustividad en las citas, demostrar por qué determinados criterios a
los que se les da el nombre de dominio del hecho no merecen el mismo o
bien no son criterios válidos, de entrada, para diferenciar entre autoría y
participación. Ello vale en primer lugar para la tantas veces mencionada
voluntad de dominio del hecho212; dado que matar a otro no es lo mismo
que querer matar a otro ni tomar cosa mueble ajena es igual que querer
tomar cosa mueble ajena, dominar el hecho (suponiendo que éste sea el
criterio válido para describir la autoría) no es lo mismo que querer domi-
narlo. En realidad a esta versión (que no es tal, pues realmente prescinde
de todo concepto real de dominio del hecho) de la teoría del dominio del
hecho puede ser sometida a las mismas críticas que las teorías subjetivas,
pues es una de ellas 2 1 3 . Como resumen del rechazo de esta opinión, pueden

210. Taterschaft, 4a, 1984, 280.

211. No he añadido nada y lo que he quitado se refiere a opiniones de otros autores
o a observaciones que para nada afectan al contenido de lo citado.
212. Lo que aquí se dice vale mutatis mutandis para ideas como la del "sentimiento
de originante" de NOWAKOWSKI (vid. supra 554 n. 41) o la similar del primer JES-
CHECK (vid. supra 555, 555 n. 44).
213. Vid. supra 316 ss., 323 ss., 326 ss.

598
citarse las siguientes palabras de SCHÜNEMANN 214 : "La voluntad de un
dominio del hecho no existente en la realidad, al igual que la penosa dis-
tanciación mental de un dominio realmente ejercitado, debería interesar
más al psicoterapeuta que al dogmático del Derecho penal".

Similares consideraciones habría que realizar respecto al llama-

do dominio potencial del hecho215. Tener la posibilidad de matar no es
igual que matar, tener la posibilidad de tomar cosa mueble ajena no es
igual que tomarla, por lo tanto poder dominar el hecho no es lo mismo
que dominarlo; piénsese que, en muchos casos, cualquier persona (intervi-
niente o no) tiene la posibilidad de dominar el hecho, con lo que se de-
muestra que éste no puede ser un criterio válido para distinguir autoría y
participación y, ni siquiera, para distinguir entre intervención punible en
el hecho y conducta impune por absolutamente indiferente al Derecho. Lo
dicho debería valer para la fórmula de MAURACH de "la posibilidad de di-
rección final configuradora del tipo" 2 1 6 . Un sentido algo distinto tiene la
idea del dominio potencial en MAURACH/GÓSSEL; en la 6 a edición de la
conocida obra de estos autores se aplica este criterio para definir la auto-
ría en los delitos imprudentes y en los de omisión impropia 2 1 7 : "El delito
imprudente se caracteriza precisamente por la falta de dominio final del
hecho sobre el ataque 2 1 8 al bien jurídico. Autor de tal ataque evitable al
bien jurídico puede sólo serlo quien podría haber dirigido su comporta-
miento de tal modo que el ataque al bien jurídico no se habría producido.
El actuar no dominado finalmente, en relación con el ataque al bien jurídi-
co, pero sí dominable se convierte en la pieza nuclear de la autoría impru-
dente" (a esto le llaman dominio potencial del hecho). Si MAURACH/
GÓSSEL no dijeran más, habría que concluir que el dominio potencial es
al menos algo muy vago; no lo tendría cualquiera (incluso los no intervi-
nientes, los terceros), pues dan a entender que sólo tienen ese dominio po-
tencial quienes, dirigiendo su conducta de otro modo (o sea conforme al
deber del cuidado), habrían hecho que el resultado no se produjera; esto
podría ser entendido como una cierta restricción de la autoría en el campo
de los delitos imprudentes frente a u n concepto unitario de autor, en el
sentido de que tal posibilidad de evitación con la conducta conforme al
deber de cuidado sólo lo tendrían quienes con su conducta imprudente

214. GA 1986, 330 s.

215. Advierto de antemano que esta fórmula no siempre se usa en el mismo sentido;
sobre su utilización por LUZON PEÑA, vid. infra 627, 629.
216. Vid. supra557.
217. ATII, 6a, 1984,213.
218. Beeintrdchtigung, afectación, menoscabo.

599
han puesto una condición imprescindible de la producción del resultado
(algo así como la esencialidad de la contribución que ROXIN pide para la
coautoría en los delitos dolosos); esto supondría la posibilidad de distin-
guir entre conductas necesarias y no necesarias, lo que siempre es difícil
de fundamentar, e imposible si nos movemos exclusivamente en el plano
causal; pero es que ni siquiera a esta posibilidad discutible aluden MAU-
RACH/GÓSSEL, sino que afirman clarísimamente que tal dominio poten-
cial lo tienen todos cuantos contribuyen causalmente con su actuación im-
prudente a la producción del resultado, y por ello defienden un concepto
unitario de autor en los delitos imprudentes 219 , en correspondencia con la
inmensa mayoría de la doctrina alemana (no la española); en definitiva,
ello significa que dominio potencial no es otra cosa que evitabilidad, es
decir un requisito general de la imprudencia. Que ello no tiene nada que
ver con el dominio me parece evidente: por un lado, ellos mismos recono-
cen que falta el (discutible) elemento subjetivo del verdadero dominio, y
que falta el elemento objetivo o fáctico no necesita especial demostra-
ción 220 . Por otro lado, la referencia a la posibilidad de evitación hace que
el criterio (si es que en algo se parece al dominio del hecho) sea puramen-
te negativo, con lo que entramos en la siguiente forma rechazable de do-
minio, de la que enseguida me ocuparé. Antes quiero señalar simplemente
que, en la 7a edición de su obra, MAURACH/GOSSEL cambian su concep-
ción de la autoría imprudente, negando ahora que en los delitos impru-
dentes rija un concepto unitario de autor 221 , abandonando por "vacío de
contenido" el dominio potencial como caracterizador de la autoría impru-
dente 222 , y adoptando en su lugar el criterio de la "dominabilidad del peli-
gro establecido223 con una acción para el bien jurídico afectado"224.

El dominio negativo se ve, por ejemplo, en la fórmula de MAU-

RACH de "poder detener o interrumpir la realización del tipo"225; pese a
que esta fórmula se refiere a la pura posibilidad y, por ello, se trataría de
un dominio potencial rechazable, éste no es su único defecto, pues se po-

219. ATII, 6a, 1984, 187, 213 s.

220. Sobre ello, vid. infra 625 ss. la exposición de la postura de LUZON PEÑA.
221. ATII, T, 1989, 223 s.f 251.
222. ATII, T, 1989,251.
223. Traduzco literalmente gesetzt, pero considero que aquí se podría hablar del pe-
ligro creado con una acción, lo que quizá resultaría más claro en castellano.
224. ATII, T, 1989, 251, siguiendo a BLOY, Beteiligungsform, 1985, 143, 227, y apo-
yándose también en ideas de otros autores.
225. Vid. supra 557.

600
dría formular sin carácter potencial: autor es el que, con su actuación, de-
tiene o interrumpe 2 2 6 la realización del tipo. Tanto la posibilidad de dete-
ner como la detención real pueden deberse perfectamente a la actuación
de un ínfimo cómplice que, por ejemplo, avisa a la policía 2 2 7 o incluso un
no interviniente que realice ese mismo aviso 2 2 8 . Ello sería bastante para
rechazar el dominio negativo del hecho como criterio válido para distin-
guir entre autoría y participación. Sin embargo, como señala ROXIN 2 2 9 ,
es posible entender esa posibilidad de interrupción de otro modo que a él
le parece correcto: como la posibilidad de interrumpir no mediante una
actuación positiva (llamar a la policía, p. ej.), sino simplemente dejando
de prestar su contribución al hecho; como sabemos 2 3 0 , ésta es u n a de las
notas características del coautor para ROXIN: la nota de la esencialidad
de la contribución se dará cuando, si el sujeto deja de prestarla, toda la
empresa o plan común se desbarata. Ciertamente ésta es una forma más
restringida de dominio negativo; de si la misma sirve para fundamentar la
(co)autoría me ocuparé cuando estudie le llamado dominio funcional del
hecho, pues es una nota del mismo 2 3 1 .

Para terminar, me ocuparé de dos modalidades de dominio que,

al margen de que puedan o no servir para fundamentar la autoría, me pa-
rece que en realidad nada tienen que ver con el dominio del hecho: los lla-
mados dominio social y dominio normativo-psicológico del hecho, que en
realidad son coincidentes. Ya conocemos en qué consiste el dominio social
en WELZEL 2 3 2 ; similar es el dominio normativo-psicológico de JES-
CHECK, que utiliza esta expresión para explicar los llamados casos de au-
toría mediata por utilización de u n instrumento doloso no cualificado o
sin intención 2 3 3 . Al margen de la incorrección de afirmar autoría mediata
en esos casos 2 3 4 , lo que parece claro es que el llamado dominio social o
normativo-psicológico en nada se parece al verdadero dominio del hecho:
éste se relaciona siempre con u n hecho que el titular del dominio configu-

226. Ya sabemos que MAURACH habla también de "dejar correr", pero tal parte de
su definición no interesa aquí.
227. En este sentido, por muchos, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 311.
228. Así, p. ej., LUZON PEÑA, ADP1989, 895 n. 21.
229. Taterschaft, 4a, 1984, 311.
230. Vid. supra 596 ss.
231. Vid. infra664ss.
t

232. Vid. supra 552, 552 s. n. 32.

233. Vid. AT, 4a, 1988, 607 (PGII, 1981, 927).
234. Vid., brevemente, infra 618 ss., 730, 730 ss. n. 59.

601
ra, sea actuando directamente con su acción, sea utilizando a otro como
instrumento (en el sentido de que éste no actúa consciente o libremente 2 3 5
y, por ello, se puede afirmar que uno actúa a través de otro), sea realizan-
do el hecho con otros. En el caso del llamado dominio social y normativo-
psicológico, la relación entre el intraneus y el hecho (como acontecimiento
fáctico) y con el supuesto instrumento es idéntica a la que se da en los
casos normales de participación (inducción, normalmente), es decir no
hay verdadera relación de dominio; el expediente de estos autores es re-
chazable, porque lo que hacen es lo siguiente: si no castigamos a los intra-
net en estos casos, se produce u n a intolerable laguna de punición; la única
forma de castigarlos es haciéndoles autores mediatos (pues, si no, la acce-
soriedad impide castigarlos como partícipes) y, a la vista de que no se en-
cuentra una fundamentación suficiente para tal castigo, se limitan a acu-
dir a la terminología que ordinariamente sirve para definir el autor
(dominio) y se la aplican, sin más, al intraneus, eso sí, añadiendo el adjeti-
vo social y normativo-psicológico para poner un elemento diferenciador y
no tener que dar excesivas explicaciones sobre en qué se parece esto al do-
minio del hecho; en resumen, como el intraneus tiene que ser autor, diga-
mos que es autor; como autor es quien tiene el dominio del hecho, diga-
mos que el intraneus lo tiene y llamemos a ese dominio "social" o
"normativo-psicológico"; lo incorrecto de esta argumentación salta a la
vista: en los casos normales, se es autor porque se tiene el dominio del
hecho; en estos otros casos se tiene el dominio (social, normativo-
psicológico) porque se es autor, sin fundamentar en realidad para nada (o
muy ligeramente) por qué se es autor; es decir, el dominio social y el nor-
mativo-psicológico son criterios puramente formales, fórmulas sin conte-
nido, peticiones de principio, y, por tanto, son rechazables 2 3 6 .

235. Dejo al margen el supuesto de los aparatos organizados de poder, en los que la
autoría mediata la fundamenta ROXIN en la fungibilidad del instrumento (p. ej.,
Taterschaft, 4a, 1984, 245); tal calificación de autoría mediata es altamente discuti-
ble (vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 181-193).
236. Distinta es la fundamentación de la autoría del intraneus a través de la teoría
de los delitos de infracción de deber, pues, en este caso, aunque la solución me pa-
rece incorrecta (vid. infra 728 ss., 728 s. n. 54), se fundamenta en criterios materia-
les y no en apelaciones a fórmulas vacías. Quiero hacer algunas precisiones sobre
mi rechazo del concepto de dominio social, pues este concepto se utiliza de diferen-
tes formas; mi rechazo sólo se refiere al dominio social en el sentido señalado en el
texto; el propio WELZEL, en su primer trabajo sobre autoría (vid. supra 552, 552 s.
n. 32), no consideraba el dominio social como algo desvinculado del verdadero dq-
minio del hecho, por lo que podrá ser discutida la terminología, pero no se le podrá
achacar que es una fórmula vacía; en otros casos, la idea del dominio social se con-
cibe de otras formas y se utiliza en otros campos: así, p. ej., de un modo muy intere-
sante utiliza la idea de dominio social para fundamentar su construcción GRACIA
MARTIN, El actuar I y II, 1985 y 1986 (a lo largo de toda la obra), construcción que

602
6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del dominio del hecho

En este apartado me ocuparé brevemente de la construcción de

BLOY, la de MIR PUIG y la de LUZON PEÑA. Naturalmente, la selección
de estos autores como defensores "heterodoxos" es un tanto arbitraria,
pues habría que definir respecto a qué son heterodoxos; aquí he tomado
como modelo la construcción del dominio del hecho en ROXIN; cierta-
mente frente a ella resultarían heterodoxas las opiniones de muchos de-
fensores de la teoría del dominio del hecho, por ejemplo las de quienes (y
son muchos) en la coautoría no exigen que el sujeto realice su contribu-
ción en la fase ejecutiva (probablemente la posición que sí lo exige, de-
fendida por ROXIN y los que le han seguido 2 3 7 , sea la verdaderamente
heterodoxa frente a las demás). Aquí he seleccionado algunos autores
que representan nuevos intentos de fundamentación de la teoría o con-
cepciones verdaderamente distantes de la mayoritaria 2 3 8 . El primero es el
caso de BLOY y MIR; el segundo, el de mi maestro, LUZON PEÑA. Real-
mente BLOY no difiere prácticamente de las soluciones de ROXIN en el
terreno de la autoría en los llamados delitos de dominio, aunque parte de
una fundamentación en el principio de imputación que, como señala
GÓSSEL 2 3 9 , trasciende el campo de la autoría y la participación y tiende
a tener validez general como teoría de Derecho penal 2 4 0 ; por ello, mi ob-
jetivo en la exposición de la postura de BLOY es limitado: dar unas pe-

no puedo entrar a valorar aquí; tampoco puedo valorar la validez del dominio social
como fundamento de la autoría en las omisiones (vid. algunas reflexiones sobre el
tema, p. ej., en ROXIN, TdterscPiaft, 4a, 1984, 465-467): si, en los delitos de omisión
impropia, tiene que darse una equivalencia de la omisión con la modalidad comisi-
va y ésta equivalencia se determina con el criterio que considero correcto (que no es
el de la posición de garante, sino el que, a partir de ideas de GIMBERNAT, propone
LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 126-128, 129, 137; PJ 2, 1986, 82-86, de que la omi-
sión cree o desencadene el riesgo, en un sentido socio-normativo), quizá no sea des-
cabellado hablar de dominio social para definir quién es autor en tales delitos, aun-
que quizá fuera mejor hablar de determinación objetiva y positiva socio-normativa
del hecho (sobre la participación en estos delitos, vid., con una construcción que
considero correcta, LUZON PEÑA, PJ 2, 1986,73-92, especialmente 86-89).
237. Vid. infra 672 ss., 673 n. 444.
238. He omitido a otros autores peculiares, como por ejemplo JAKOBS, cuyas cons-
trucciones, dentro de la del dominio del hecho, son hasta cierto punto bastante pe-
culiares, para no alargar demasiado el trabajo y centrarme en el tema que más me,
interesa, el del dominio funcional. Por otra parte, de otros "heterodoxos", como p¡
ej. NIESE, ya me he ocupado brevemente (vid. supra 553 s., 554 n. 39).
239. GA 1987, 377.
240. Ello lo viene a reconocer BLOY, Beteiligungsform, 247.

603
quenas ideas de la misma al lector español que no haya manejado la mo-
nografía de BLOY 241 , u n a de las últimas sobre autoría y participación en
Alemania, lo que justifica también que se le dedique u n a cierta atención,
aunque sea mínima. En cuanto a MIR PUIG, también su construcción
presenta ciertas diferencias de fundamentación con la doctrina "ortodo-
xa" del dominio del hecho, aunque realmente sus soluciones no difieren
demasiado de las de los defensores modernos de aquélla (en especial
ROXIN) 2 4 2 ; el que se trate de u n a propuesta innovadora procedente de
u n autor español, especialmente si se trata de u n autor de la altura cien-
tífica de MIR, justifica también el prestarle una cierta atención espe-
cial 2 4 3 . Por fin, en el caso de LUZON PEÑA, aparte de tratarse de mi
maestro y de su calidad como penalista, su construcción es probablemen-
te la más heterodoxa, en España y en Alemania, en cuanto a la concep-
ción del dominio del hecho (si es que al criterio por él defendido puede
seguir llamándosele así 2 4 4 ); además, la construcción de LUZON PEÑA es
la que me parece más correcta, al margen que todavía esté por precisar
en diversos aspectos.

a) Las formas de intervención como tipos de imputación (BLOY)

ai) Exposición

La idea de imputación la describe BLOY como la comprobación

de que existe "una relación específica entre u n acontecimiento y una per-
sona, gracias a la cual se pueden conectar al acontecimiento diversas con-
secuencias para la persona" 2 4 5 ; "sujeto de la imputación sólo puede ser
una persona ... objeto de la imputación es precisamente u n acontecimien-

241. Beteiligungsform, 1985.

242. BUSTOS, PG, 1984, 327, señala que el criterio de la pertenencia del hecho, que
defiende MIR, "habría que entenderílo) sólo como una precisión del concepto de
dominio".
243. Con ello no quiero decir en absoluto que las construcciones de otros defenso-
res españoles de la teoría del dominio del hecho carezcan de importancia o de cali-
dad; p. ej. nadie debería poner en duda la gran calidad científica de CEREZO y lo
que suponen para la expansión de la teoría del dominio del hecho en España sus
aportaciones al respecto; sin embargo, como buen finalista, CEREZO concibe el do-
minio del hecho como dominio final, en el sentido que arranca de WELZEL, y de
esta versión "ortodoxa", con más o menos variantes, me estoy ocupando todo el
tiempo, por lo que hacer una exposición aparte de la postura de CEREZO implica-
ría una reiteración que no considero oportuna.
244. Vid., al respecto, infra 628 s. las observaciones del propio LUZON PEÑA.
245. Beteiligungsform, 1985, 244.

604
to al que se puede aplicar una medida que muestre que el mismo es una
contribución 2 4 6 (scil. de alguien)... Desde esta perspectiva el Derecho
penal aparece... como uno de los innumerables complejos normativos con
función de imputación" 2 4 7 . "La imputación significa en Derecho penal res-
ponsabilidad por una acción -es decir por un hacer positivo o por una
omisión- y (por regla general) por un resultado, que conllevan, como injus-
to típico realizado culpablemente, una pena" 2 4 8 . Lo importante en la dis-
tinción entre autoría y participación es el injusto y no la culpabilidad: "El
punto de partida de toda imputación jurídicopenal deben ser las catego-
rías injusto y culpabilidad, a los que va unida la consecuencia jurídica
pena. Sólo una intervención antijurídica y culpable en u n hecho es puni-
ble. Esto vale para la autoría, la inducción y la complicidad. En cual-
quier caso aquí se acaban ya los caracteres comunes, pues la relación del
partícipe respecto del injusto es distinta de la del autor, mientras la cul-
pabilidad no muestra tal pluridimensionalidad" 2 4 9 . Para todas las formas
de intervención, "el objeto de imputación es el injusto típico, entendido
como el injusto del autor, tal y como está tipificado en la parte especial
del StGB en los delitos concretos" 2 5 0 : "no sólo la autoría, (sino) también
la inducción y la complicidad están relacionadas con el injusto típico, y
tienen parte, por ello, en la peculiaridad específica del delito concreto",
es decir que tanto al autor como al partícipe se les imputa el injusto
(como injusto de autor), y la diferencia "reside sólo en cómo se produce
esta imputación" 2 5 1 . En la imputación del hecho al autor y al partícipe
hay elementos comunes 2 5 2 , a saber: que ambos atacan el bien jurídico y
lesionan el deber general de comportamiento (no deberes especiales, pro-
pios de los delitos de infracción de deber, que sólo puede lesionar el
autor) contenido en la norma 2 5 3 . Importantes son las ideas de mereci-

246. Leistung, prestación, rendimiento..

247. Beteiligungsform, 1985, 247.
248. Beteiligungsform, 1985, 247.
249. Beteiligungsform, 1985, 248.
250. Beteiligungsform, 1985, 249.
251. Beteiligungsform, 1985,250.
252. No puedo entrar en los detalles de la caracterización por BLOY de cada uno de
ellos; eso, además, aquí no es lo que más nos interesa: lo que más nos importa es
cómo se distinguen.
253. Beteiligungsform, 1985, 252-264 (especialmente, enttre otras, 252, 258); en las
pp. ss. hace diversas consideraciones sobre la acción, el resultado, la causalidad y la
imputación objetiva, que aquí interesan menos.

605
miento y necesidad de pena 254 : "Merecimiento y necesidad de pena son
presupuestos generales de imputación en el sentido de que la punibilidad
de una conducta sólo entra en consideración, independientemente de la
forma de intervención, cuando (scil. el merecimiento y necesidad de
pena) se dan. La autoría, la inducción y la complicidad presuponen por
tanto el merecimiento y necesidad de pena absolutos, sin excepción",
aunque después los elementos de los que se deduce el juicio de mereci-
miento y necesidad de pena son diferentes para cada forma de interven-
ción, para cada "tipo de imputación"255.

"El tipo (Typus) presupone (como mínimo) un contratipo...

Como tipo no es pensable la autoría sin el contratipo de la participa-
256
ción" . Una de las características del tipo (Typus) es que, frente al "con-
cepto" representa algo más flexible: "El tipo es abierto, el concepto, por el
contrario, cerrado. Este carácter abierto, que otorga a cada elemento indi-
vidual por sí mismo considerado sólo una función indiciaría, vincula más
fuertemente el tipo a los concretos procesos de la vida que lo que ocurre
con el concepto abstracto"257. En primer lugar, las formas de intervención
serían tipos empíricos, reales, en el sentido de que responden a representa-
ciones de la vida social, del lenguaje ordinario 258 , si bien "en el terreno
prejurídico, o sea en el lenguaje cotidiano, los conceptos (en sentido am-
plio) carecen de la delimitación imprescindible para su empleo científico",
por lo que hay que preguntarse, más allá del lenguaje cotidiano, qué son
los conceptos (en sentido amplio) autoría, inducción o complicidad para el
Derecho penal259; por todo lo cual hay que concebir las formas de partici-
pación como "tipos reales normativos", no como meros "tipos medios" o
"tipos de frecuencia"; las formas prejurídicas de intervención constituyen
"el ámbito de objetos posibles" entre los que la valoración del Derecho
penal puede escoger (sólo entre ellos, pero no necesariamente todos ellos,
para entendernos): "En un tipo real normativo sólo se pueden por tanto in-

254. Que se relacionan, según BLOY, muy resumidamente, con las de desvaloración
de la conducta y necesidades preventivas (vid. supra 82, 82 s. n. 161).
255. Beteiligungsform, 1985, 290; tipo tiene aquí el sentido de Typus, que enseguida
veremos cómo concibe BLOY.
256. Beteiligungsform, 1985, 294. En esta misma p. señala que la idea de tipo y con-
tratipo no se da sólo entre la autoría y la participación, sino también en las formas
de participación entre sí.
257'. Beteiligungsform, 1985,300. '
258. Beteiligungsform, 1985, 295.
259. Beteiligungsform, 1985, 301.

606
cluir formas de aparición que jurídicamente 'tengan la misma significa-
ción1; para su dotación de sentido lo constitutivo es el punto de vista valo-
rativo según el cual sus rasgos individuales se sintetizan en una unidad.
E n este sentido, la significación jurídica de la materia perteneciente a la
realidad social se orienta a (comprobar) si una determinada consecuencia
jurídica es adecuada a ella (scil. a la materia, al determinado dato de la re-
alidad social). El tipo (JTypus) se construye por tanto en atención a las con-
secuencias jurídicas que se vinculan a su existencia. En Derecho penal, el
tipo (Typus) representa por tanto, con otras palabras, u n contenido con-
creto de merecimiento y necesidad de pena" 2 6 0 . Llegando ya al punto que
más nos interesa, afirma BLOY que "dado que la estructura de imputación
común, decisiva para todas las formas de intervención,... está constituida
por la conexión personal entre el interviniente y el acontecimiento típi-
co 2 6 1 , los tipos (Typen) de imputación de la autoría y la participación sólo
pueden diferenciar la forma en que se produce esta conexión" 262 ; "la cone-
xión personal específica en la autoría puede caracterizarse como directa,
en la participación como indirecta, puesto que se produce a través de la
persona del autor", lo que necesita ser más concretado, en el sentido de
que las formas de intervención, que representan tipos de imputación, pue-
den entenderse como "modificaciones del merecimiento y necesidad de
pena" 2 6 3 . En cuanto al merecimiento de pena sólo puede tenerse en cuenta
éste en sentido absoluto, pues en cuanto a merecimiento relativo de pena,
la autoría y la participación coinciden al menos parcialmente, en cuanto
que la ley impone la misma pena al autor y al inductor; "el merecimiento
absoluto de pena de la autoría se refiere a un especial desvalor de acción,
que puede tener expresión in concreto en diferente forma", según la clase
de delito de que se trate: en los delitos puros de dominio será, por ello, ex-
clusivamente el dominio del hecho, en los delitos puros de infracción de
deber, la infracción de deber, en los delitos mixtos de dominio e infracción
de deber, la unión de ambos criterios (que han de darse cumulativamen-
te), en los delitos imprudentes comisivos en que el tipo describa una espe-
cialidad de comportamiento, debe darse además ésta, y en los delitos im-
prudentes comisivos, la dominabilidad de la producción del resultado.
Todos estos criterios no definen directamente el tipo de 'autoría', sino que
describen distintos modos del contacto personal del autor con el acontecer
global del hecho, y con ello constituyen una unidad de valoración 2 6 4 . "Si el

260. Beteiligungsform, 1985, 302 s.

261. Aquí típico en el sentido de referido al tipo legal: tatbestandsmafkg.
262. Beteiligungsform, 1985, 313.
263. Beteiligungsform, 1985, 314.
264. Beteiligungsform, 1985, 314 s.

607
significado jurídicopenal de la forma de intervención autoría consiste... en
declarar aplicables los marcos penales fijados en la parte especial del
StGB, el desvalor de acción que representa (scil. la autoría) debe ser el
adecuado precisamente para provocar esas consecuencias jurídicas"265.
Todavía no sabemos por qué BLOY considera, en el grupo de delitos que
aquí nos interesa, que el criterio del dominio del hecho es el definidor del
tipo (Typus) de autoría; al respecto leemos, cuando BLOY intenta explicar
el distinto contenido de necesidad de pena de la autoría y la participación:
"Comprensiblemente la teoría de la autoría unitaria, si se mantiene fiel a sí
misma, no puede acudir al criterio del dominio del hecho, que está pensa-
do para distinguir entre figuras centrales y figuras marginales y para carac-
terizar el injusto típico mediante la asignación de distintas posiciones res-
pecto de la responsabilidad general. Con el dominio del hecho se está
pensando ya siempre en la participación accesoria sin dominio. Dominio
del hecho y accesoriedad son, con otras palabras, criterios de imputación
referidos polarmente uno a otro, que materializan el tipo (Typus) y el co-
rrespondiente contratipo"266. "La necesidad de pena de la autoría consiste
por tanto en la necesidad de prevención del injusto típico"267; "a diferencia
de la necesidad de pena de la autoría, la necesidad de pena de la participa-
ción no ha de verse sólo en relación con el injusto típico, sino también
como dependiente de que el ataque al bien jurídico se ejecute en la forma
de la inducción o de la complicidad ... La protección del bien jurídico está
concebida en la participación, en todo caso más que en la autoría, bajo el
punto de vista de la represión de desvalores de acción, pues con la punibi-
lidad de la participación no se persigue evitar la realización del injusto tí-
pico in concreto, lo que se demuestra por el hecho de que el partícipe
puede ser penado por participación en un delito consumado, cuando no
aporta ninguna contribución imprescindible al mismo. Esto no es en nin-
gún modo un caso excepcional en relación con la complicidad, aunque sin
embargo sí es bastante infrecuente respecto de la inducción (que esté pre-
parado un inductor de repuesto)"268. En otra parte de su obra, nos dice
algo más sobre el dominio del hecho, y lo hace en el sentido de ROXIN y
citando al mismo 269 , y probablemente lo más concreto que dice BLOY,
para explicar qué es el dominio del hecho y por qué el dominio de hecho
es el criterio definidor de la autoría, es que "el valor del principio del domi-

265. Beteiligungsform, 315.

266. Beteiligungsform, 1985, 319.
267'. Beteiligungsform, 1985, 320.
268. Beteiligungsform, 1985, 321 (el subrayado es mío).
269. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 204.

608
nio como principio de imputación reside en la aceptación de que el ejerci-
cio de dominio del hecho puede ser comprendido como expresión de una
estructura de relación entre el autor y el hecho, gracias a la cual el hecho
aparece como u n hecho del autor" 2 7 0 , y que "la posibilidad propia de la
persona de objetivar en el m u n d o exterior transpersonal se condensa en
las acciones que representan hechos propios21^ de la persona, cuando ésta
da su impronta 2 7 2 a todo el acontecer del hecho. Es el caso cuando la ac-
ción es de 'importancia esencial' para la ejecución del hecho. Esta circuns-
tancia se puede hacer reconocible con una expresión corta mediante el
concepto del dominio del hecho" 2 7 3 . Por otro lado, BLOY, en la concreción
del dominio del hecho, especialmente en la coautoría, exige exactamente
los mismos elementos que ROXIN (actuación en la fase de ejecución, con
u n a acción de importancia esencial, en el marco de un acuerdo común)274.

a2) Valoración

E n mi opinión, la construcción de BLOY, aunque pueda parecer

otra cosa, no va más allá de posturas anteriores; en especial no va más allá
de la de ROXIN 2 7 5 . Lo que aquí más me interesa es valorar la concepción
de BLOY del dominio del hecho, por lo que pasaré rápidamente por el
resto de sus ideas. Su idea de configurar la mayoría de las categorías pena-
les como formas de imputación es posible que sea correcta, dado que la
imputación se entiende como la conexión de u n acontecimiento a una per-
sona de modo que, por existir tal conexión, puedan derivarse ciertas con-
secuencias para la persona; en Derecho penal, efectivamente, es la posibili-
dad de conectar u n a conducta -o u n resultado- con determinada persona
(conexión que debe reunir ciertas características), para por ello poder im-
poner al sujeto una pena (que dependerá precisamente del modo de cone-
xión entre el sujeto y el hecho: autoría o participación, causalidad, dolo o
imprudencia, etc.); lo que me parece cuestionable es si el llamar a todo

270. Beteiligungsform, 1985, 198.

271. Propios en el sentido de que le pertenecen (eigene).
272. Pragt, da su cuño, impregna, deja su sello, imprime su carácter.
273. Beteiligungsform, 1985, 204.
274. Vid. Beteiligungsform, 1985, 196-201, 367-372; en las pp. 372-377 trata los
casos que él llama especiales de coautoría (coautoría aditiva y coautoría alternativa,
de los que me ocuparé infra 686 ss., 684 s.).
275. Una crítica más amplia muy reciente a las ideas de BLOY puede verse en
STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 90-96, crítica en cuyos pormenores no me de-
tendré.

609
esto imputación aporta algo nuevo o, más bien, es dar un nombre a algo
generalmente aceptado, precisamente un nombre que, por su pretensión
de ser aplicado a una gran cantidad de figuras, cuestiones o relaciones, po-
dría dar más lugar a confusión que a claridad. Aunque no pretendo aquí
un pronunciamiento definitivo sobre el tema, me parece en principio pre-
ferible conservar el término imputación para definir los conceptos ya ge-
neralmente aceptados de imputación objetiva 276 y subjetiva.

En cuanto a la comprensión de las figuras de intervención como

tipos {Typus) de imputación, es decir como formas de aparición, diferen-
ciadas pero no cerradas, de los fenómenos sociales de intervención que el
Derecho penal selecciona y valora, tampoco es una idea desechable, pero
que, por un lado, se hallaba ya en la vieja concepción de la autoría y la
participación como formas de aparición del delito 2 7 7 y, por otro lado, en
su definición del tipo {Typus) como algo distinto del concepto, tampoco
supera la idea del concepto abierto (o concepto no indeterminado, pero
tampoco absolutamente concreto) que ROXIN, tomándola de otros auto-
res, aplica a la cuestión de la autoría y la participación 2 7 8 . En cuanto a la
importancia del tipo {Typus) como tipo real, es decir como referido a las
figuras de intervención como realidades sociales, es cierto que BLOY con-
sidera que tiene una importancia limitada, pero creo conveniente poner de
manifiesto que es absolutamente limitada: el Derecho penal no podrá
apartarse absolutamente de esas realidades sociales si no quiere perder su
carácter de Derecho eficaz y fácilmente interiorizable, pero no se limita,
como parece dar a entender BLOY, a seleccionar un cierto grupo de esas
realidades y a valorarlas, imponiéndoles distintas consecuencias jurídicas,
sino que en cierto modo puede también modificarlas, en el sentido de que,
al estar esas realidades menos perfiladas de lo que a menudo se pretende,
la calificación que el Derecho penal hace de las mismas (imponiéndoles

276. Bastante hinchado por cierto en los últimos tiempos, en que da la impresión de
que casi todos los problemas, desde los de autoría y participación hasta algunos de
la justificación, tienden a plantearse en el terreno de la imputación objetiva, lo que
no siempre es correcto y, sobre todo, es a menudo peligroso, pues la teoría de la im-
putación objetiva (sin negar todo lo que de positivo tiene el hallazgo de este concep-
to) y los criterios determinantes de la misma son uno de los terrenos todavía menos
elaborados de la dogmática jurídicopenal.
277. Si bien es obvio que la construcción de BLOY es bastante más depurada y no
desconoce, sino todo lo contrario, la conexión del problema con el injusto.
278. Obviamente, aunque ROXIN se refiere al dominio del hecho como concepto
abierto, ello significa que el objeto al que aplica ese criterio, o sea la autoría, supone
a su vez un concepto abierto, una figura no perfectísimamente delimitada, etc. La
similitud entre el "concepto" de ROXIN y el "tipo" de BLOY la reconoce este mismo
autor {Beteiligungsform, 1985, 310).

610
consecuencias diferenciadas) tiene un cierto carácter constitutivo, es
decir que ciertos fenómenos participativos, que el Derecho penal intenta
limitar, claramente no tienen tal limitación y carácter diferenciado (no
sólo en el nombre) en la concepción social; por ejemplo, ello se demues-
tra en que unas legislaciones "seleccionan" y valoran determinadas for-
mas de intervención de modo diferente a otras, y no sólo en el sentido de
que den entrada a más o menos fenómenos sociales participativos: así el
StGB no hace especial mención de la cooperación necesaria, lo que signi-
fica, si es verdad que al menos algunos de esos casos son de auténtica
participación (yo creo que lo son todos), que el StGB ha considerado
iguales unos fenómenos sociales (todos los de complicidad en sentido am-
plio), mientras que, por ejemplo, el CP español ha hecho distinciones
entre ellos, lo que prueba que la cosa no es socialmente inequívoca; más
claro aún es el caso de la accesoriedad de ciertas formas de intervención
respecto de otras, si se comparte la idea que considero correcta de que la
misma no se puede extraer de los fenómenos sociales y es más bien un
postulado jurídico en que juegan otras razones 279 , lo que hace que la ma-
yoría de las afirmaciones de BLOY sobre el concepto unitario de autor
me parezcan incorrectas: no es verdad que en el mismo no se puedan
tener en cuenta las diferencias de desvalor de acción ni que, por ejemplo,
el criterio del dominio del hecho (que BLOY considera incorrectamente
como necesariamente relacionado y contrapuesto con el principio de la
accesoriedad) no pueda tener valor alguno en un concepto unitario de
autor; puede tenerlo y no sólo como criterio de descripción de conductas,
al que no se anuda consecuencia alguna, sino como criterio caracteriza-
dor de unas formas de autoría frente a otras, siendo posible conectar con-
secuencias diferentes para cada una de ellas, si bien lo único cierto es
que no se podrá conectar a las formas de autoría que no respondan a ese
criterio la consecuencia de la accesoriedad cualitativa y limitada, pero sí
la del sometimiento a marcos penales diferentes, distintas reglas de casti-
go de la tentativa, etc.

Muy interesante me parece la idea de BLOY de conectar el tema

de la diferenciación de la autoría y la participación a los conceptos de me-
recimiento y necesidad de pena (juicios valorativos y preventivos, que, en
mi opinión, no se diferencian de un modo absoluto, sino que se entrecru-
zan continuamente). Sin embargo, no tan correcto me parece el uso que
hace BLOY de los mismos, en especial cuando afirma que, en el caso de la
participación, juegan fundamentalmente las razones de desvalor de acción
(o sea las de merecimiento de j5ena, que, con más o menos claridad, se re-
lacionan, en BLOY, con la idea de la retribución) y muy poco las de pre7

279. Sobre todo ello, vid. supra 78 ss., 130 ss., 145 ss., 459 ss., 587 ss.

611
vención; el que el Derecho penal castigue formas de intervención no im-
prescindibles para la lesión del bien jurídico (aparte de lo difícil de la con-
creción de esta imprescindibilidad) no se debe sólo (y quizá no fundamen-
talmente) a que el Derecho penal desvalore (considere "malas") esas
conductas, sino sobre todo a que tiene interés en evitar que se produzcan
favorecimientos que hagan más fácil (si bien la omisión de los mismos
comportamientos no la impediría) la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos, aunque ello le es menos urgente que prevenir otras conductas
que más relevantemente contribuyen a tal lesión; precisamente la pena in-
ferior del cómplice (que, curiosamente, en Alemania comprende a muchos
cooperadores necesarios, si no a todos) se explica más por el menor inte-
rés de la ley en prevenir esas conductas que por su menor desvalor de ac-
ción (entendido éste, en mi opinión incorrectamente, como desdotado de
toda connotación preventiva), pues la realidad muestra que hay conductas
de complicidad tan desvalorables como algunas de cooperación necesaria,
ya que la misma conducta puede aparecer como una u otra cosa según las
circunstancias del caso, siendo la mayoría de los caracteres que componen
ese juicio de desvalor idénticos, salvo en la mayor o menor necesidad de
prevenir las conductas, por ser mayor o menor la facilitación que con ellas
se consigue de que se produzca la infracción de la norma primera conteni-
da en los tipos de la parte especial (o sea, al igual que en la autoría, la ne-
cesidad de pena consiste en la necesidad de prevención del injusto típico).

Correcta parece la contemplación de BLOY del injusto conteni-

do en los tipos de la parte especial como injusto del autor y también el ca-
rácter de la relación directa del autor e indirecta del partícipe con dicho
injusto, pero falta una explicación normativa de por qué ello es así y qué
grado de carácter directo es preciso para que estemos ante un autor; todo
se limita aquí a descripciones vagas y a alusiones al carácter de figura cen-
tral (¿hasta qué punto central?) del autor, lo que le conduce al criterio del
dominio del hecho, en el que nuevamente la fundamentación se encuentra
en el "carácter central", en la propiedad o ajenidad del hecho y en la "im-
portancia" o "imprescindibilidad" de la contribución del sujeto280. Es
decir, casi siempre apelaciones a conceptos prejurídicos y muy vagos, por
lo que el verdadero contenido del dominio del hecho en BLOY hay que
verlo en sus caracteres para cada forma de autoría; de ello me ocuparé al
tratar el llamado "dominio funcional del hecho", cuyos elementos constitu-
tivos son, para BLOY, los mismos que para ROXIN. Allí comprobaremos
si los coautores, tal como los define la mayoría de la doctrina, son verda-
deras figuras centrales, si de verdad están directamente en conexión con el

280. En sentido similar a lo señalado por mí, STEIN, Beteiligungsformenlehre,

1988, 94 s.

612
injusto de los tipos de la parte especial, etc., y todo ello no en virtud de la
apelación a figuras plásticas prejurídicas, sino comprobando si el sujeto
realiza la conducta directamente prohibida por la norma del tipo, si esa
conducta es la que el legislador tiene más urgencia en prohibir, si es la que
supone un mayor peligro para la lesión (o puesta en peligro) del bien jurí-
dico protegido en la norma, etc. No hace falta que repita que, en todas
estas exigencias mías para la determinación de quién es autor, no existe
una base puramente prejurídica, sino más bien un fundamento normati-
vo-valorativo: precisamente de las razones por las que la norma ha queri-
do optar (o la "hemos hecho optar", en caso de que su propia opción no
fuera clara) por un concepto restrictivo de autor, se derivan las exigencias
a la determinación de quién es autor: autor será quien realiza la conducta
que más urgentemente quiere prohibir la norma, etc., porque, si no, el
concepto de autor perderá las ventajas (no puramente prácticas, sino más
bien de garantía jurídicopenal, es decir ventajas también derivadas de la
conveniencia normativa) que hacen preferible su carácter restrictivo. Pero
todo esto ya está explicado y no es necesario insistir más en ello.

b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG)

bj) Exposición
MIR281 parte de la idea de que a la teoría del dominio del hecho
hay que hacerle algunas observaciones: en primer lugar, que no explica por
qué el ejecutor de propia mano de los elementos del tipo tiene el dominio
del hecho (además de que, en los delitos puramente resultativos, hay que
precisar en qué consisten esos elementos, esos actos) y, en segundo lugar,
que, si el dominio del hecho se equipara a la posibilidad de interrupción (lo
que yo he llamado dominio negativo), no es convincente, pues tal poder lo
pueden tener también los partícipes e incluso los terceros. En definitiva,
parece acusar a la teoría del dominio del hecho de falta de precisión a la
hora de determinar qué se entiende por tal 282 . Por ello, creo que, sin des-
vincularse totalmente de la teoría del dominio del hecho, MIR exige algo
más que la posibilidad de interrupción: "Xa pertenencia, exclusiva o compar-
tida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la
posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o a tra-
vés de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros"283. Las

281. Este autor había enunciado ya su criterio en Adiciones II, 1981, 914, 934, 949,
pero es en PG, 2a, 1985, donde más lo desarrolla, por lo que, en lo que sigue, citaré
esta obra.
282. PG, 2a, 1985,314.
283. PG, 2a, 1985,314.

613
formas en que un hecho puede pertenecer a un sujeto las explica MIR del
siguiente modo 284 : "La autoría supone, en efecto, que el hecho es imputa-
ble al sujeto como suyo, supone una relación de pertenencia. Esta perte-
nencia corresponde en primer lugar al ejecutor material individual: cuando
es el único causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni nin-
gún otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a
otro aquella pertenencia, y cuando concurren otros causantes no ejecuto-
res (así, un inductor), porque éstos desempeñan un papel previo menos
próximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el
delito, que queda en sus manos a título propio. Es seguro que la pertenen-
cia de la causación típica también corresponde, en segundo lugar, al autor
mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El 'hombre de
atrás' es aquí el único causante del hecho al que puede imputársele como
propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse más próximo a la con-
sumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Ya veremos al
estudiar la autoría mediata que esta fundamentación permite justificarla
en otros casos en que el instrumento actúa con libertad respecto del hom-
bre de atrás. En tercer lugar, la pertenencia del hecho se comparte por
quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del de-
lito (coautoría)". Más en concreto, la explicación de por qué es autor quien
utiliza al ejecutor material como instrumento la encuentra MIR en este ra-
zonamiento 285 : "La razón habrá de ser que en este caso la posición respec-
tiva de ambos sujetos ante el hecho varía en el sentido de que el papel fun-
damental, el que permite imputar el hecho a alguien como autor, deja de
tenerlo el ejecutor material para pasar al hombre de atrás. Ello puede su-
ceder por dos clases de razones: Por una parte, porque el ejecutor material
actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provoca-
do o se aproveche por el hombre de atrás para utilizar a aquél en una si-
tuación en la que no puede negarse a ejecutar materialmente el hecho.
Ejemplo: A vierte veneno en la taza de café que B, desconocedor de ello,
debe servir a C. A utiliza a B como instrumento inconsciente. Por otra
parte, es posible que la actuación del ejecutor material no pueda realizar
el tipo pero sí permitir que con ella el hombre de atrás lesione el bien jurí-
dico protegido. Ejemplo: El funcionario hace destruir a su secretaria parti-
cular unos papeles confiados a aquél por razones de su cargo. En la mayo-
ría de los supuestos de autoría mediata concurren a la vez los dos tipos de
razones expuestas. Así, en el ejemplo del veneno la actuación de B tampo-
co realiza el tipo doloso de asesinato. Estos son los casos más indiscutibles
de autoría mediata, porque el hombre de atrás tiene en sus manos el con-
trol más importante del hecho y además es el único al que puede imputar-

284. PG, 2a, 1985,315.

285.PG,2a, 1985,319.

614
se el tipo como suyo. Mas basta que concurra sólo una u otra razón para
la autoría mediata. Si el control más importante corresponde al hombre
de atrás parece correcto imputarle a él el hecho como propio, y lo mismo
sucede si sólo a él puede imputársele como tal". Muy interesante a este res-
pecto es el razonamiento que utiliza para castigar como autor mediato al
intraneus que induce (o ayuda) a un extraneus que, con absoluto conoci-
miento y libertad, lleva materialmente a cabo la conducta descrita en el
tipo de un delito especial (casos del llamado "instrumento doloso no cuali-
ficado"); sobre ello, declara MIR que la crítica a la afirmación de que en
tal caso no hay autoría mediata, porque quien actúa consciente y libre-
mente no puede ser instrumento de nadie, señala MIR286 que la misma "es
comprensible desde la concepción usual de la autoría como realización de
una conducta intrínsecamente fundamental para la producción del hecho,
lo que normalmente se asocia al dominio del hecho entendido como 'con-
trol del hecho'. Ciertamente, la importancia de la intervención del funcio-
nario en la producción del hecho no es mayor, en términos de control del
hecho, por la circunstancia de que el mediador no sea también funciona-
rio. Desde el prisma del control del hecho, el papel del funcionario de
atrás es el mismo. ¿Por qué considerarle 'inductor' si el mediador es un su-
jeto cualificado (funcionario) y, en cambio, autor mediato, si no lo es?
Muy distinta es la perspectiva aquí propuesta. Entendemos la autoría
como una relación de pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto cau-
sante del mismo al que puede y debe imputársele como suyo porque nin-
gún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo. En los dos
casos acabados de comparar el funcionario de atrás es causa del hecho -
sin él no se hubiera producido la actuación del mediador-, con lo que ya es
posible imputárselo como autor si otro sujeto, el mediador, no puede
serlo. Y ello es necesario porque, en la medida en que haya algún sujeto
causante, del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro modo surgi-
ría una inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídico prote-
gido, el funcionario quedaría impune".

En cuanto a la coautoría, opina MIR que es la "última modali-

dad de autoría rayana en la participación"287; en la aplicación de su crite-
rio de la pertenencia del hecho, se expresa así 288 : "Más difícil (scil. que en
el caso de la autoría inmediata individual y la mediata) es saber a quién
corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen en él varios suje-
tos que no sólo lo causan, sino que además reúnen las condiciones típicas
necesarias (dolo, cualificación personal). Nadie discute que entre el induc-

286. PG, T, 1985,321.

287. PG, 2a, 1985, 328.
288. PG, 2a, 1985,331.

615
tor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para asumir la autoría,
porque su aportación causal es la más próxima a la consumación. Esto
significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución in-
mediata del hecho con preferencia a quienes sólo cooperan (mediatamen-
te) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en el
momento de la ejecución inmediata: ¿Son todos ellos autores o sólo quie-
nes realizan los actos consumativos? La fenomenología de la codelincuen-
cia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los
actos consumativos constituyen la parte m á s difícil e insustituible y que,
en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una fun-
ción importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar co-
autores no sólo a los que ejecutan en sentido estricto los elementos del
tipo, sino a todos quienes aportan u n a parte esencial de la realización del
plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos 'pertenece' el hecho, que es
'obra' inmediata de todos, los cuales 'comparten' su realización al distri-
buirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar" 289 .

b2) Valoración

Ante todo hay que decir que es muy loable el intento de MIR de
buscar un nuevo modo de fundamentar la autoría, ante las carencias al
respecto de muchas de las versiones al uso de la teoría del dominio del
hecho. Sin embargo, la tesis de MIR, que, en la mayoría de los resultados
que él deduce de ella, coincide bastante con las tesis más restrictivas de la
teoría del dominio del hecho (en concreto, la de ROXIN y quienes le si-
guen en la coautoría), no es convincente.

E n primer lugar, MIR cree encontrar en la pertenencia del

hecho un concepto material, es decir que explica materialmente todos los
supuestos de autoría, cosa que, en su opinión, no consigue la teoría del do-
minio del hecho. Si MIR se limitara a lanzar el criterio, habría que afirmar
sin duda que es u n a fórmula bastante sugerente, que probablemente per-
mite incluir en ella todos los supuestos de autoría 2 9 0 , pues obviamente

289. El resultado por tanto, en cuanto a requisitos para la autoría, coincide con el
del "dominio funcional del hecho" de ROXIN, como el propio MIR reconoce: PG, 2a,
1985, 331 n. 8.
290. Cosa que no se puede decir del dominio del hecho, pues éste, por sí solo no ex-
plica la autoría en todos los delitos, no ya en el sentido de ROXIN, por ejemplo, de
que en los delitos de infracción de deber, según él, nada importa el dominio del
hecho, sino en general, aunque se acepte que en los delitos especiales también hay
que tener el dominio del hecho, porque junto a éste será necesaria la concurrencia
de la cualificación en el sujeto (aunque, para mí, ello no significaría que la teoría

616
autor del hecho es aquél del que se puede decir que el hecho es suyo, es su
obra, que lo realiza, etc. Es decir que la fórmula de MIR, como tal fórmu-
la, no va más lejos que otras anteriores como la realización del tipo, la rea-
lización de u n hecho propio y no ajeno, etc., lo que no significa que sea in-
correcta, sino que es formal o formularia, en el sentido de no explicar el
criterio material por el que se determina que u n hecho pertenece a u n su-
jeto; por otro lado señala MIR que la autoría supone que el hecho se impu-
ta al sujeto como suyo (de ahí la relación de pertenencia) 2 9 1 , pero con ello
tampoco da aún criterio material alguno. Con todo lo anterior no afirmo
todavía que MIR esté equivocado, sino que voy estudiando sus pasos para
descubrir dónde está el verdadero principio rector de la autoría.

Ese principio rector lo describe muy claramente MIR en u n pa-

saje citado anteriormente: "Entendemos la autoría como una relación de
pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que
puede y debe imputársele como suyo porque ningún otro sujeto se halla en
mejor situación para disputárselo" 2 9 2 . He aquí la clave fundamental de la
construcción de MIR. ¿Cómo debe valorarse? En mi opinión, desde la
perspectiva de u n concepto restrictivo de autor, de u n modo negativo. Y
ello, en primer lugar, porque, según lo que afirma MIR, para declarar la
autoría de u n sujeto importa menos su forma de actuación (basta con que
sea u n causante del hecho, según palabras del propio MIR) que los carac-
teres que reúne el otro (u otros) posible interviniente. Ello se aprecia en
dos supuestos: en primer lugar, en la caracterización del "ejecutor material
individual" como autor, cuya razón fundamental es que es "el único cau-
sante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningún otro cau-
sante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella
pertenencia" 2 9 3 ; MIR no se plantea la posibilidad de que en estos casos
tampoco se le pueda atribuir el hecho al ejecutor material, al único cau-

del dominio del hecho no explicara en absoluto la autoría en estos delitos, sino que
explicaría, de ser correcta, el elemento más difícil de la autoría: la relación entre el
sujeto y la acción típica, a lo que se añadiría la concurrencia del elemento personal,
cuya comprobación no plantea problema alguno).
291. Sobre la conveniencia de hablar de imputación, vid. lo dicho supra 609 s. para
BLOY; la prueba de la confusión terminológica a que conduce hablar de imputa-
ción la tenemos en que, en ciertos pasajes de MIR puede dar la impresión de que
autoría e imputación objetiva son lo mismo, cuando MIR, con toda la razón, no
afirma eso en absoluto, dado que considera que en el partícipe ha de darse también
la imputación objetiva (vid. supra 494 s. n. 269, 495).
292. PG, 2a, 1985,331.
293.PG,2 a , 1985,315.

617
sante que actúa de propia mano, y, sin embargo, enseguida veremos 294
que hay casos en que la cuestión es al menos dudosa, discutible.
Pero más claro todavía es el caso de la autoría mediata por utili-
zación de un instrumento doloso no cualificado, según lo concibe MIR:
para él, el cualificado que se limita a inducir (a ser causante), sin ejecutar
inmediatamente la acción típica ni dominar el hecho de otro modo, será
autor mediato por el sólo hecho de que el que realiza la acción inmediata-
mente, el que la domina fácticamente, carece de la cualificación personal
necesaria para ser autor típico y, por tanto, no puede disputarle la perte-
nencia del hecho. Pero con esto no ha explicado MIR más que una cosa: el
no cualificado no puede ser autor, lo cual es verdad, pero ¿por qué enton-
ces necesariamente ha de serlo el cualificado? ¿No podría ocurrir también
que él tampoco lo sea? Quizá un ejemplo ajeno al Derecho penal nos
ayude a comprender lo que quiero decir 295 : supongamos que una funda-
ción instituye un premio al mejor trabajo de investigación en materia jurí-
dico-penal, cuyas bases establecen que el premio se dará al mejor trabajo
(obra, lo que sería "hecho" en el caso del delito) de los publicados en Espa-
ña en el año X del que sea autor un profesor de universidad (cualificación
personal); tenemos un supuesto que guarda bastante paralelismo con el de
un delito especial en la ley penal: a un sujeto que reúne ciertas cualidades
personales (cualificación personal) se le impodrá una consecuencia (pena,
en el delito; premio, en el ejemplo), si realiza algo (acción descrita por el
tipo, en el caso del delito; mejor trabajo de investigación, en el ejemplo);
supongamos también que A, catedrático de Derecho penal de una universi-
dad española, "induce" a su amigo, el abogado B, a que realice un trabajo
de investigación sobre un tema jurídicopenal, en el que sabe que es un ex-
perto, pues lo ha estudiado mucho por razones profesionales; efectivamen-
te B realiza el trabajo, que es publicado como libro o como artículo en una
revista, y resulta que queda probado que el trabajo de B es el de mayor ca-
lidad de los publicados en el año X en España, por ejemplo, porque lo re-
conoce toda la comunidad científica o, más aún, los "jueces", o sea, los
miembros del jurado del premio, han leído minuciosamente todos los tra-
bajos publicados en España, pero sin saber los nombres de los autores,
para no dejarse influenciar por el prestigio o desprestigio de ciertas fir-
mas, o por su simpatía o enemistad hacia ellos, etc., y han decidido que el
mejor trabajo es el de B, aunque luego descubren con sorpresa que el
mismo no es profesor de universidad. Evidentemente a B no se le podrá

294. Vid. infra 641 ss.

295. Como supuesto extrapenal, este ejemplo tiene un mero carácter explicativo,
pues, como he repetido hasta la saciedad, la norma penal puede hacer que los cosas
sean distintas a como lo son en otros ámbitos.

618
dar el premio, porque, al faltarle la cualidad personal, no encaja en las
bases de la convocatoria; pero a nadie se le ocurriría decir que el premio
ha de ir a parar a las manos de A, puesto que, al haber sido causal para el
trabajo y reunir la condición de profesor de universidad (es catedrático),
nadie está en condiciones de disputarle la autoría "premiable" (o sea el
equivalente a la autoría punible), que no la puramente fáctica, que sin
duda tiene B, del trabajo. Algo similar ocurre en los delitos especiales: si la
ley dice que se impondrá tal pena al funcionario que destruya documen-
tos..., cuando el funcionario A pide a su secretaria particular o a su amigo
B que destruyan esos documentos, sabiendo la secretaria o B perfectamen-
te lo que hacen y sin ser coaccionados para ello en absoluto, está claro que
a la secretaria o a B no se les podrá imponer la pena correspondiente al
delito, pese a que fácticamente han destruido los documentos, pero ello no
tiene que significar que haya de imponérsele a A, puesto que éste sí es fun-
cionario, aunque ni de modo inmediato ni mediato ha destruido documen-
tos; sólo si se dan los presupuestos que permitan decir (utilización de un
instrumento no consciente o no libre) que A fácticamente ha destruido do-
cumentos (o sea ha dominado fácticamente el hecho), de él se podrá decir
que es autor mediato de la destrucción de documentos y se le impondrá la
pena correspondiente; si no, será u n partícipe en u n hecho atípico y, según
el principio de accesoriedad limitada, no podrá responder penalmente por
él. Naturalmente no quiero decir con todo ello que el pretender dar el pre-
mio al catedrático de mi ejemplo y el pretender castigar al funcionario
sean cosas igual de absurdas 2 9 6 : la primera es un absurdo se coja por
donde se coja, pero la segunda es un intento, probablemente con base en
consideraciones de justicia material asumibles, de evitar fraudes de ley, la-
gunas no muy explicables de punición, por lo que la postura de MIR no es
ni absurda ni injusta; sólo es dogmáticamente insostenible, en mi opinión,
desde un concepto auténticamente restrictivo de la autoría: la ley penal, en
los tipos de la parte especial, describe el injusto más directo, el del autor, y
lo hace de una forma determinada (a veces por pura equivocación en la
técnica legislativa, a la hora de redactar el tipo), que el intérprete no puede
ignorar, aunque ignorándola consiga una punición más justa (principio de
legalidad formal, al que tantas veces me he referido); pero no es sólo esto:
en mi opinión, es imposible castigar al intraneus en los casos vistos, pero,
si se le quiere castigar, se debe intentar fundamentar dogmáticamente y
en la propia ley tal castigo; ello lo hace, por ejemplo, ROXIN con su teoría
de los delitos de infracción de deber, pues considera autor al sujeto en vir-
tud de una interpretación (que intenta fundamentar detalladamente) de la
ley (que yo considero incorrecta), de modo tal que, en estos delitos, sería

296. Por ello he advertido antes que los ejemplos extrapenales tienen un valor limi-
tado.

619
la propia ley la que estaría diciendo que en los mismos lo único importan-
te es la infracción de deber, que incumbe exclusivamente al funcionario; sin
embargo, en la postura de MIR falta esta fundamentación (aunque las razo-
nes de fondo sean las mismas), pues lo único que nos dice MIR es que el
hecho "puede y debe" imputársele al sujeto como suyo, al no podérsele impu-
tar a otro. El porqué reside exclusivamente en que "en la medida en que haya
algún sujeto causante, del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro
modo surgiría una inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídi-
co protegido, el funcionario quedaría impune"; pero este fundamento ya
roza la pura petición de principio 297 (repito, probablemente materialmente
justificada); pues, en primer lugar, lo que hay que saber es, si en esos casos,
que MIR dice que serían "hechos sin autor" hay realmente un "hecho" en sen-
tido jurídicopenal; si no lo hay (aunque naturalísticamente sea un hecho),
no es absurdo, sino lógico, que no tenga autor; en segundo lugar, no está
claro que no puedan existir hechos (en sentido naturalístico) atribuibles en
otros campos a una persona, que no lo sean desde la perspectiva penal 298 :
ello ocurre claramente con todos los hechos (naturalísticamente) lesivos de
bienes jurídicos que no están protegidos por las normas penales, pero tam-
bién en los casos en que, pese a estar protegidos por las mismas, el modo de
ataque a ellos o la persona que debe realizar tal ataque no son los recogidos
en tales normas, es decir, cuando no son "hechos", en el sentido de acciones
típicamente antijurídicas; el que se produzcan lagunas de punición es algo
totalmente aceptable desde la perspectiva del carácter fragmentario y de ul-
tima ratio del Derecho penal; cuando tales lagunas no estén políticocrimi-
nalmente justificadas (por ejemplo, porque se deben a meros defectos de téc-
nica legislativa), lo que hay que proponer es la reforma legislativa de modo
que, de una u otra forma y sin que sufran con ello otros principios penales
esenciales, se comprendan en el campo de lo punible esas conductas; lo que
no es conveniente hacer es crear autorías que no responden al concepto res-
trictivo de autor si es que éste es el que se considera preferible.

Por otro lado, llevada a sus últimas consecuencias, la construc-

ción de MIR produciría resultados extraños en casos como el de la induc-
ción al suicidio, al que me refiero en otro lugar299; pero, aún más, es posi-

297. En un sentido similar al criterio del dominio social o normativo-psicológico a los

que me he referido supra 601 s.; MIR también procede así: este sujeto debe ser autor
(para poder ser castigado) y, como el criterio de la autoría es la pertenencia del hecho, a
él se le imputa el hecho como propio; el procedimiento, obviamente, debe ser el inverso.-
298. Vid., p. ej., como ya MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, ponía de
manifiesto la posibilidad de que hechos que "físicamente" tienen un autor, "jurídica-
mente" carezcan de él.
299. Vid. infra731 n. 59.

620
ble que el criterio de MIR conduzca, siendo absolutamente consecuente, a
negar el aspecto más importante de la accesoriedad limitada: el recorte de
lo típico 3 0 0 ; efectivamente, ¿qué tendría que ocurrir, por ejemplo, en los
casos en que u n sujeto induce o auxilia a otro, sin utilizarlo como instru-
mento, y este otro actúa justificadamente, y al inductor o auxiliador no le
alcanza, por otras razones, la justificación 3 0 1 ? Pues tendría que ocurrir
que habría que declarar autor de un hecho injusto al inductor o coopera-
dor, pues, siendo causante del hecho, no existe otro sujeto al que se le
pueda imputar (como hecho típico y antijurídico) el hecho como propio,
nadie le puede disputar la pertenencia del hecho al inductor o cooperador;
esto no es exactamente u n concepto unitario de autor 3 0 2 , pero está bastan-
te próximo a él. MIR desde luego no llega a estos extremos, pero eso quizá
se deba a u n a inconsecuencia, pues, desde luego, el concepto de autor más
idóneo para que se produzcan los menos casos posibles de hechos sin
autor (penal) es el unitario.

Por otro lado, el criterio adoptado por MIR no explica demasia-

do bien por qué los casos de utilización de un instrumento que obra típica
y antijurídicamente, pero sin culpabilidad (o con culpabilidad disminuida)
son de autoría mediata, pues en ellos sí que hay un sujeto más próximo al
hombre de atrás que le puede disputar la pertenencia del hecho a éste: el
instrumento; tanto es así que este instrumento, siempre que la autoría se
conciba como realización del tipo y no como realización de todos los ele-
mentos del delito, incluida la culpabilidad, es autor (o sea, puede determi-

300. Vid. supra 130 ss.

301. Ya sabemos (vid. supra 125 ss.) que estos casos serán los menos, por lo que
precisamente no es tan grave la aceptación del concepto unitario de autor; pero, sin
embargo, pueden darse, porque, por ejemplo, un Código Penal no reconozca carác-
ter justificante a la legítima defensa de terceros o al auxilio necesario en los supues-
tos de estado de necesidad.
302. No lo es, porque formalmente sólo se llamaría autor al causante al que primero
se pudiera atribuir el hecho, pero luego éste a su vez permitiría el castigo de otros
partícipes; es decir, formalmente no es un concepto unitario, pero materialmente se
le aproxima; en los delitos especiales pasa igual: el cualificado, mientras su actua-
ción sea causal, será autor, pues no hay nadie que le pueda disputar la pertenencia
del hecho; pero la calificación de este sujeto como autor, permite a su vez calificar a
otros causantes, incluido el ejecutor inmediato no cualificado de la acción, como
partícipes, con lo que bajo un nombre u otro, se ha conseguido lo mismo que con el
concepto unitario de autor: castigar a los que, cumpliendo los requisitos comunes
de la imputación objetiva y los propios del tipo subjetivo (dolo en los delitos dolo-
sos), han intervenido causalmente en el hecho, con la única condición, en los deli-
tos especiales, de que uno de ellos sea un cualificado; llamarles a todos autores o no
hacerlo es una cuestión secundaria.

621
nar el castigo como partícipes de sujetos que cooperen con él sin utilizar-
lo); es decir, el criterio de MIR de la posibilidad de disputar la pertenencia
del hecho debería conducir aquí a calificar al instrumento como autor y al
sujeto de atrás como inductor o cooperador accesorio, para lo que técnica-
mente no hay en estos casos problema alguno 3 0 3 . Sin embargo, MIR ins-
cribe, con razón, estos supuestos en la autoría mediata, si bien no explica
aquí cómo juega su criterio de la pertenencia al hecho (quizá con ciertas
dudas sobre su capacidad de explicar este supuesto) y se limta a señalar
que, aunque no habría problemas para castigar como partícipe al sujeto
de atrás, "la doctrina alemana entiende que la posición de inculpabilidad
del ejecutor lo subordina al que la utiliza, sobre todo cuando éste la ha
provocado intencionalmente. Ello haría preferible la atribución del papel
de autor al hombre de atrás" 3 0 4 ; pero entonces ya la idea es otra: la de la
subordinación, tras la que late el que, en mi opinión, es el otro principio
caracterizador de la autoría en MIR: el de la esencialidad de la conducta
del autor frente a la del partícipe, que se relaciona con la idea del carácter
central del autor.

Para determinar cuándo un hecho se puede imputar a varios

(cuándo pertenece a todos ellos), MIR acude como hemos visto a dos crite-
rios: el de la esencialidad de la contribución y el que ésta forme parte de la
ejecución, entendido esto no como realización de actos ejecutivos en senti-
do técnico, sino en el sentido de coetaneidad o simultaneidad con la fase
ejecutiva. Para demostrar la validez del criterio de la esencialidad acude a
lo que la "fenomenología de la codelincuencia demuestra", que no es otra
cosa que la constatación de que, en la realización colectiva de un hecho
"no siempre los actos consumativos constituyen la parte más importante o
insustituible" 305 ; si sólo fuera esto lo que argumentara MIR, habría que
responder que acudir a criterios de esencialidad, importancia o insustitui-
bilidad supone en estos casos una vuelta a la idea de las antiguas teorías
objetivo-materiales, que, probablemente guiadas por sentimientos de justi-
cia material, apelan a criterios de "importancia" ajenos a la propia norma
penal contenida en los tipos de la parte especial: ¿es verdad que hay con-
ductas más insustituibles e importantes que las acciones claramente típi-
cas? Seguramente sí, pero no desde la perspectiva de la norma que prohi-
be matar, injuriar, conducir sin permiso o tener acceso carnal por via
vaginal, anal o bucal con violencia con una persona, en contra de la volun-
tad de ésta; desde la perspectiva de la propia norma contenida en el tipo
(interpretado en el sentido del concepto restrictivo de autor), a mí no me

303. Como reconoce el propio MIR, PG, 2a, 1985, 323.

304. PG, 2a, 1985, 323.
305. PG, 2a, 1985,331.

622
cabe duda de que la acción que con más urgencia quiere prevenir la
norma del tipo del homicidio es la que consiste en clavar el cuchillo y no
la que consiste en sujetar ni en planificar la emboscada que acabará con la
muerte de la víctima, etc., pues la norma tiene especial interés en prevenir
que no se claven cuchillos en el pecho de las víctimas, hasta el punto de
que es lógico pensar que las otras conductas se castigan precisamente por
el inminente peligro que suponen de que se produzca la de clavar el cuchi-
llo; es decir que hay una diferencia valorativa (normativa) entre unas y
otras acciones, que precisamente se refleja en que unos sujetos, a lo sumo,
tienen un dominio negativo del hecho y otros un dominio positivo, pero
ésta es una cuestión de la que me he ocupado ya al estudiar la teoría obje-
tivo-formal y a la que volveré cuando analice el criterio del llamado domi-
nio funcional del hecho. Ahora lo único importante es que MIR no deja
claro por qué normativamente, es decir desde la perspectiva de la norma
penal, es más importante a veces la realización de acciones distintas a las
(nuclearmente) típicas; la única explicación posible es la de que la "esen-
cialidad" se está refiriendo a concepciones distintas a las que importan
para la autoría, dicho más claramente, a la gravedad ¿causal? de la con-
ducta. Pero efectivamente no es sólo gravedad de la conducta (carácter
central, probablemente no fijándose en lo que la norma considera central,
sino en lo que "se siente" como más importante) lo que exige MIR; exige
además, en la línea de ROXIN, que la conducta se preste en fase de ejecu-
ción; la explicación de MIR de por qué ello es así no va (la de ROXIN tam-
poco) en el sentido de la adscripción al tipo estricto (como ocurre por
ejemplo con RUDOLPHI o BLOY 306 ), sino que se limita de nuevo a una ar-
gumentación un tanto extranormativa: para demostrar que las acciones
preparatorias no fundamentan coautoría acude MIR a que "nadie discute
que entre el inductor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para
asumir la autoría, porque su aportación causal es más próxima a la consu-
mación" 3 0 7 , con lo que la necesidad de que el coautor realice actos en fase
ejecutiva se deduce de un paralelismo con la inducción en que "nadie dis-
cute" que no hay autoría; el que nadie discuta una cosa no necesariamente
significa que ésta sea correcta, pero, sobre todo, falta por explicar por qué
el criterio de la proximidad causal se ha de combinar con el de la esencia-
lidad de la contribución; me parece que la razón, no claramente expresada
por MIR, de su concepción de la coautoría es la de combinar los princi-
pios de justicia material con una no excesiva extensión de los tipos (que,
en mi opinión, es también en definitiva lo que mueve a ROXIN y a otros a
configurar la coautoría como lo hacen 3 0 8 ), pero todo ello en un ámbito de

306. Vid. infra 674 s.

307. PG, 2 a , 1985,331.
308. Vid. infra 674.

623
argumentación un tanto extranormativo e intuitivo. Pero supongamos que
MIR hubiera dado una fundamentación más completa de por qué la actua-
ción en fase preparatoria no puede fundamentar coautoría; entonces ya el
criterio decisivo sería el de la esencialidad (¿en virtud de qué parámetros
valorativos?; parece que exclusivamente en la importancia para que el plan
salga adelante o fracase); en tal caso si, como dice MIR e intenta demostrar
con ejemplos309, "el acto consumativo puede ser el más elemental y menos
'importante' en el conjunto del plan", queda por explicar si el mismo funda-
menta también coautoría del sujeto o no; MIR sólo aclara al respecto que
quien realiza la acción consumativa "cuando concurren otros causantes no
ejecutores (así, un inductor)" es siempre autor, "porque éstos (scil. los otros
causantes no ejecutores) desempeñan un papel previo menos próximo y de-
cisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el delito, que
queda en sus manos a título propio"; pero entonces resulta que el carácter
de más decisiva de una conducta se fundamenta en que la eficacia de la
misma depende de que el sujeto que más inmediatamente actúa ejecute o
no el delito; y ¿no es ése (dependencia) el caso de las acciones realizadas en
la fase ejecutiva que no son consumativas o, al menos, directamente típi-
cas, por muy esenciales para el plan que las mismas sean? ¿Cómo se puede
afirmar entonces que la acción consumativa es a veces la menos importan-
te, si las demás, al fin y al cabo, dependen para ser eficaces de que la
misma se lleve a cabo? Sólo se puede explicar esto diciendo que la esencia-
lidad de las conductas se fundamenta en algo distinto de la independencia
respecto a otros conductas, probablemente en concepciones extrajurídicas
o al menos extratípicas. Y, aún así, si hay otras conductas más importan-
tes, que, por serlo, son coautoría, ¿no lo es entonces la conducta que con-
siste en realizar la acción consumativa? O sea que, en definitiva, a la postu-
ra de MIR, en mi opinión, le falta una fundamentación en la esencia del
concepto restrictivo de autor, y se fundamenta en ideas que poco tienen
que ver entre sí (necesidad de que todo hecho tenga autor, importancia ma-
terial de la contribución) y, sobre todo, en cosas que poco tienen que ver
con el tipo. Sobre la concepción de la coautoría en MIR, al coincidir con la
del dominio funcional de ROXIN310, volveré pronto.

Antes de pasar a la postura de LUZON PEÑA, sin embargo, quie-

ro hacer una aclaración, por si cupiera alguna duda: el que haya criticado
prácticamente todas y cada una de las explicaciones de MIR sobre la auto-
ría (y algunos otros puntos a lo largo de mi trabajo) no significa en absolu-
to que no valore los intentos de MIR, sino más bien todo lo contrario; me

309. Vid. PG, 2a, 1985,331 s.

310. Que, pese a todo, es de las más modernas y aceptables que se mantienen den-
tro de la teoría del dominio del hecho.

624
parece extraordinariamente positivo que MIR haya intentado nuevas vías
diferentes de la teoría objetivo-formal tradicional en España y, en parte,
separadas, en la fundamentación, de la teoría del dominio del hecho, tan
dominante en Alemania que a veces se acepta casi acríticamente por los
autores españoles; la construcción de MIR ofrece nuevas e interesantes
vías para la discusión y el avance científico (sin discrepancia es difícil que
se produzca) y, además, están guiadas por un legítimo sentimiento de jus-
ticia material. Yo creo, sin embargo, que a la construcción de MIR le falta
una fundamentación normativa, conforme a los principios que ha de regir
en u n concepto restrictivo de autor que de verdad lo sea, con todas sus
(muchas o pocas) ventajas; y, por otra parte, creo que las aspiraciones de
justicia material de MIR, sobre todo con un CP como el español, se pue-
den conseguir en gran medida sin forzar extensivamente el concepto de
autor. En cualquier caso, es lo interesante de la posición de MIR y la altísi-
ma calidad científica de este autor lo que me ha llevado a prestar especial
atención a sus argumentaciones y a discrepar de ellas, fundamentando en
cuanto he podido tal discrepancia, con las miras puestas en la idea de que
la discusión sobre presupuestos razonables es lo que hace avanzar la cien-
cia del Derecho penal. En otras palabras, si he sido especialmente crítico
con la concepción de la autoría en MIR es porque la misma tiene la sufi-
ciente importancia como para intentar discutirla detalladamente. Si mi
propia construcción es capaz de suscitar el mismo interés (crítico) que en
mí ha suscitado la de MIR, me daré por satisfecho.

c) El dominio o determinación objetiva y positiva del hecho

(LUZON PEÑA)

Ci) Exposición

LUZON PEÑA se ocupa de la cuestión de la autoría en relación

con los delitos imprudentes, pero extiende su concepción también a la au-
toría en los delitos dolosos (con ligeras matizaciones) 3 1 1 . Para LUZON
PEÑA "es inaceptable la concepción dominante en la doctrina alemana y

311. Su construcción puede verse en DP Circ, 1985, 83-106 (en un trabajo que data
de 1984); Táterschaft, 1987; y ADP 1989, 889-913, donde matiza algunas de las ideas
expuestas en el primero de los trabajos citados, recogiendo precisamente sus opi-
niones vertidas en el segundo de ellos. En adelante citaré sólo los trabajos de DP
Circ, 1985, y ADP 1989, por ser de más fácil acceso al lector. LUZON PEÑA anun-
cia (ADP 1989, 889) que tiene en curso "una investigación más amplia sobre la auto-
ría en los delitos imprudentes y su posible base común con la autoría de los delitos
dolosos", por lo que cuanto aquí se exponga tiene el carácter de conclusiones provi-
sionales. Por otra parte, no aludiré en este apartado a la consideración por LUZON
PEÑA de la autoría como elemento del tipo objetivo distinto y previo a la imputa-
ción objetiva (vid. supra 495 n. 270) ni a las razones por las que considera que los

625
en nuestra jurisprudencia sobre la autoría en el delito imprudente, que
responde a una visión puramente causalista del mismo 3 1 2 , según la cual
para la realización del tipo objetivo de u n delito imprudente de resultado
(sin modalidades limitadas de acción, claro está) basta con infringir el cui-
dado debido y con condicionar causalmente el resultado, de tal modo que
es autor cualquiera que haya ejercido influencia causal en la producción
del resultado, y no se puede aceptar ni siquiera aunque se añada que esa
causación del resultado ha de ser tal que también haya imputación objeti-
va" 313 . La razón de que esto sea inaceptable es que "en los Códigos la comi-
sión imprudente, al igual que la dolosa, va referida a la realización de (la
parte objetiva de) la conducta típica; y ésta en los tipos resultativos -matar,
producir el aborto, lesionar, dañar, etc.- es siempre algo más que cual-
quier causación (= condición que contribuye causalmente) del resulta-
do" 3 1 4 . Sobre estas premisas, intenta LUZON PEÑA buscar el criterio que
permita distinguir entre autores y partícipes 3 1 ^ (también) en los delitos
imprudentes. Tal criterio apuntaba LUZON PEÑA 3 1 6 que podía ser "el del
dominio objetivo y positivo (no meramente negativo) del hecho, es decir, la

supuestos de participación stricto sensu imprudente en delitos imprudentes no se

castigan en el CP español (DP Circ, 1985, 97-99).
312. Y que, según LUZON PEÑA ha señalado posteriormente (ADP 1989, 890), rene-
riéndose a la opinión de la doctrina alemana, "representa una situación de atraso y
estancamiento de la teoría del delito imprudente en este punto -el ámbito de la code-
lincuencia-, que aún es más llamativa en contraste con el avance de la dogmática del
resto del delito culposo", retraso similar al que en otras épocas caracterizó el trata-
miento de los demás elementos del delito imprudente (tanto en las concepciones tra-
dicionales como en el primer finalismo). En un trabajo que data de 1973 (recogido
en DP Cir., 1985) seguía LUZON sin embargo la opinión mayoritaria alemana de que
en los delitos imprudentes no cabe participación (vid. DP Circ, 1985, 30); pero ya en
1978, en un trabajo que se recoge también en DP Circ, 1985 (vid. concretamente las
pp. 79 s. de esta obra), rectifica esa opinión, como señala el propio LUZON en una
nota posterior al primero de los dos trabajos citados (vid. DP Circ, 1985, 30).
313. DP Circ, 1985, 93 s.
314. DP Circ, 1985, 94, donde añade que ello es especialmente claro en el CP espa-
ñol, cuyo art. 565 "exige que por imprudencia se realice el mismo delito (último pá-
rrafo), el mismo hecho que si mediara malicia"; pero, con razón, LUZON PEÑA
añade (Táterschaf, 1987; vid. supra 494 n. 266), que lo mismo vale para determina-
dos tipos imprudentes que, en el StGB, vienen descritos como "causar la muerte",
etc. Por fin, quiero dejar claro, por si no ha quedado suficientemente resaltado en el
texto, que, en sus consideraciones, mi maestro se preocupa ante todo de los delitos
puramente resultativos comunes, no pronunciándose sobre las peculiaridades de
los delitos de propia mano, con modalidades limitadas de acción, especiales, etc.
315. Estos, para él, impunes (vid. supra 625 s. n. 311).
316. DP Circ, 1985,95.

626
posición de control de hecho (con independencia de su intención) por parte
del sujeto, aislada o conjuntamente con otras personas, sobre la producción
del resultado, pudiendo decidir positivamente el si y el cómo de la misma; a
este respecto dominio (o control) objetivo positivo es más que el mero do-
minio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo si quisiera, en este caso
con una acción prudente, esto es, es más que la evitabilidad objetiva del re-
sultado por esa persona: dominio objetivo positivo significa que el sujeto
está en tales condiciones que si obrara dolosamente, decidiría con su actua-
ción la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado" 3 1 7 . También habla
LUZON PEÑA, en este sentido, de dominio potencial318, concepto que no
quedaba en un principio del todo claro, pues del final de la última cita de
LUZON PEÑA 319 , se saca la impresión de que el dominio objetivo y positivo
del hecho no es u n dominio real, efectivo, en los delitos imprudentes, y que
tal dominio o control real sólo se puede tener en los dolosos, es decir, que,
en los delitos imprudentes, sólo podría hablar de dominio o control por una
especie de analogía con el verdadero dominio o control en los delitos dolo-
sos (de ahí el término dominio "potencial"), pero que tal dominio no es real,
no se produce efectivamente. Sin embargo, LUZON PEÑA perfila y matiza
algo más estas ideas posteriormente 3 2 0 . Señala que, frente a la concepción
mayoritaria de entender que el dominio del hecho tiene un contenido mixto
objetivo-subjetivo 321 , podría mantenerse "que existe -también en los delitos
dolosos- u n dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurri-
rá 3 2 2 con independencia de la voluntad del agente si la conducta está objeti-
vamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los
acontecimientos hacia el resultado y ... efectivamente lo hace" 323 , a lo que
se añadirá, en los delitos dolosos, "la voluntad consciente del autor de diri-
gir o configurar finalmente el curso causal" 324 ; en resumen, el dominio ob-

317. Los subrayados son míos.

318. DPCirc, 1985,95, 101.
319. Y también de la forma de expresar su idea en DP Circ, 1985, 103.
320. En ADP1989, 899 s.
321. Vid. supra 573, 573 s. n. 125.
322. Con ello, creo yo, deja claro mi maestro que (se le llame o no dominio o con-
trol, como veremos) el dominio objetivo es algo real, que se produce, y no algo que
se produciría sólo si hubiera dolo. Sin embargo, como veremos, por razones lingüís-
ticas, prefiere reservar la palabra dominio para la autoría dolosa.
323. ADP 1989, 892 s.; lo último ("y efectivamente lo hace"), señala expresamente
LUZON PEÑA, es una precisión a sus afirmaciones anteriores en DP Circ, 1985, 91
s., lo que deja claro que no se trata de una mera posibilidad de dominio.
324. ADP 1989,893.

627
jetivo será el sustrato fáctico de la autoría, tanto en los delitos dolosos
como en los imprudentes 325 . Añade, sin embargo, LUZON PEÑA que es
posible que denominar al criterio señalado para caracterizar al autor "do-
minio objetivo" o "control objetivo" choque con ciertas dificultades lingüís-
ticas, ya que "en el uso del lenguaje no son usuales conceptos tales como
control objetivo o dominio objetivo del hecho, pues sólo pueden ser emple-
ados en sentido translativo y por extensión"326, aunque su uso no sea im-
posible; por ello propone renunciar a esa denominación, para hacer hinca-
pié en la base objetiva del dominio del hecho, que permitiría hablar
(excepciones aparte) de autoría en los delitos imprudentes, pero también,
si concurre el dolo, en los dolosos, pues, incluso en el uso normal del len-
guaje, "dominar", "controlar" o "decidir" tienen un carácter objetivo-
subjetivo, es decir, no puramente subjetivo, pues, por mucho que un suje-
to quiera controlar, dominar o decidir una situación, no la habrá domina-
do, controlado o decidido realmente si objetivamente no lo ha hecho. Lo
mismo ocurre con la autoría: si el sujeto no domina o controla objetiva-
mente el hecho, por mucho que quiera dominarlo o controlarlo, de él no
se podrá decir que lo ha dominado o controlado 327 . A la característica fác-
tica de la autoría, propone denominarla "determinación objetiva del
hecho"*28, que implica que una "conducta, consciente o inconscientemen-
te, de hecho marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad
de respuesta el curso del acontecer típico (el curso causal), fija el si y el
cómo del mismo, e impulsa forzosamente o desvía las cosas en una deter-
minada dirección, concretamente, hacia la producción del resultado. Esta
determinación positiva del acontecimiento es, como se ve, distinta y más
que el mero 'poder o capacidad de impedir o contener' el curso del hecho,
no ya con una actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algu-
nos consideran suficiente para la autoría, pero que no es más que dominio
potencial negativo o, más simplemente, 'dominio negativo', característico
de una forma de simple participación como la cooperación necesaria"329;
esta idea no es además incompatible con el uso común del lenguaje, pues
"es perfectamente admisible y usual hablar de 'decidir' una situación o el

325. LUZON PEÑA, ADP 1989, 893, 893 n. 15, hace alusión a la fórmula de MAU-
RACH/GÓSSEL "dominio objetivo, fáctico del hecho".
326. ADP 1989, 893.
327. ADP 1989, 894, 894 n. 17, donde señala que, además de seguirle yo mismo en
este punto, ya en un sentido similar se pronunciaba GIMBERNAT, Autor, 1966, 126. ,
328. ADP 1989, 894; en 894 n. 18 ofrece LUZON una interesante lista de "autores'
que han hablado de 'determinación' o 'determinar' el acontecimiento para explicar
la autoría o el dominio del hecho, pero sin utilizarlo como criterio decisivo".
329. ADP 1989, 894-896.

628
curso de los acontecimientos queriendo o sin querer, conscientemente o
incluso sin darse cuenta, y hasta sucede que a veces lo que 'decide' o es
'decisivo' es, no ya una conducta humana, sino la intervención de un ser
irracional o un fenómeno de la naturaleza" 3 3 0 .

E n cuanto al criterio del "dominio potencial de hecho", para de-

terminar la autoría en los delitos imprudentes, señala ahora LUZON
PEÑA 331 , que se trata de "una fórmula adicional explicativa del criterio de
la determinación objetiva", una "fórmula heurística y auxiliar", que no tiene
el sentido de "una mera posibilidad -ejercitada o no- de dominar el hecho",
sino que se emplea "en el sentido de una determinación objetiva y positiva
del suceso, realmente puesta en práctica y que además, podría (tendría la
potencialidad de), si el agente tiviera dolo, convertirse en dominación final
del hecho en sentido propio"; este criterio tendría una utilidad práctica,
"para precisar en casos dudosos, cuándo se puede afirmar que una con-
ducta imprudente determina objetivamente el hecho: cuando la acción de
intervención en el hecho esté configurada de tal manera que en caso de
dolo habría habido dominio final del hecho". En palabras de LUZON 332 ,
aclarando definitivamente el tema: "O sea, y resumidamente: propongo ha-
blar de dominio potencial (como criterio auxiliar para precisar la autoría
imprudente) en el sentido de que sólo le falta el dolo para ser auténtico do-
minio, pero que hay determinación objetiva real (no potencial) del hecho.
E n u n a fórmula: determinación objetiva + dolo = dominio del hecho; de-
terminación objetiva (sin dolo) = dominio potencial del hecho" 3 3 3 .

Mi maestro hace ciertas consideraciones acerca de la importan-

cia del dolo en el tema de la autoría: "En caso de dolo, al ser imprescindible
la determinación objetiva y positiva del curso causal para que haya domi-
nio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar
el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta será sólo
tentativa (idónea o inidónea según que a priori no estuviera en condiciones

330. ADP1989, 897.

331. ADP 1989, 899 s.
332. ADP 1989, 900.
333. Todas estas explicaciones de LUZON aclaran, como he dicho, lo que entiende
por dominio potencial, concepto que dejaba lugar a ciertas dudas en su trabajo an-
terior en DP Circ, 1985, 95, 101. Además de las explicaciones citadas, en el punto
en que LUZON expone en qué consiste la determinación positiva y objetiva del
hecho, señala expresamente {ADP 1989, 895 s.) que la misma es más que "dominio
potencial negativo", más que mero "dominio posible positivo" y más que "dominio
potencial positivo" (no puedo explicar en qué se diferencian esos tres conceptos,
para lo que remito a las pp. cit. del trabajo de LUZON).

629
o que sólo fracase posteriormente) de autoría, es decir, de realización de la
conducta típica. Pero, a la inversa, hay que hacer la siguiente aclaración o
salvedad a la idea inicial de que la determinación objetiva del acontecer tí-
pico es la misma con dolo o sin él: Ello puede suceder en cursos causales
instantáneos o muy rápidos, pero será tanto menos frecuente si son prolon-
gados. Pues, naturalmente que en ellos, si hay dolo -en vez de imprudencia
o caso fortuito-, hay más posibilidades de determinar objetivamente el
curso causal; porque el sujeto está preparado para cualquier eventualidad
o modificación del curso de los acontecimientos y para contrarrestarlo
(como, en general, el dolo suele ser objetivamente más peligroso que la im-
prudencia); o porque el simple hecho de que el sujeto pasivo sepa que el
autor sabe y quiere -dolo- ya puede ser más eficaz sobre la voluntad de
aquél para que ceda o no intente evitar o escapar a la lesión del bien jurídi-
co: piénsese en unas coacciones o amenazas -dolosas- con un arma de
fuego a quienes pretenden pasar por una calle que unos matones ocupan
como suya, y compárese con el caso de que el sujeto armado que charla
con otro a la entrada de la calle, estando ostensiblemente distraído, no sea
consciente de que unos transeúntes lo ven y se pueden atemorizar ante su
presencia y dudar si pasar o no" 334 .

Por fin, interesa señalar que LUZON335, aunque "en términos de

cierta relatividad", cree poder encontrar "un fundamento material suficien-
temente explicativo de que la determinación objetiva pueda constituir el
criterio delimitador de la autoría en los delitos puros de causación o de re-
sultado, a saber: la autonomía o no dependencia de otras acciones o facto-
res para la producción del resultado. O, si se quiere, teniendo en cuenta
que a veces se precisa de una previa o simultánea cooperación necesaria,
el dato de la existencia de una relativa autonomía o de una autonomía en
lo decisivo. La conducta que, sola o a través de otra, determina objetiva-
mente el curso del acontecer típico, o que, unida a otra, ya lo co-determina
objetivamente, no depende de otros factores para provocar o configurar el
curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperación necesaria,
ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma
de producción, pero, si la consigue, la acción determinante ya no depende
de nada para producir el resultado. Frente a esto, las acciones que mera-
mente favorecen o facilitan el curso del hecho, son totalmente dependien-

334. ADP 1989, 897 s. LUZON PEÑA realiza otras consideraciones sobre las formas
de la autoría en los delitos imprudentes (op. cit., 898 s., 906 s., 908-913), sobre par-
ticipación imprudente impune en hechos imprudentes (op. cit., 902 s.) y dolosos
(op. cit., 903-906, con unas interesantes reflexiones sobre el "caso Vinader"), que, en,
este momento, nos importan menos.
335. ADP 1989, 907 s.; la larga cita que sigue se encuentra íntegramente en esas pp. Hay
unas palabras de la cita literal que hago que no aparecen en ADP 1989, 907, pero sí en

630
tes de otras acciones o sucesos para que se pueda producir el resultado. Ese
fundamento material es ya un dato prejurídico (pues, aun suponiendo que
en el plano lógico-natural haya que afirmar que todas las condiciones son
causa, también es cierto que en ese plano y en el ámbito de lo social se puede
constatar el diferente grado -cuantitativo y cualitativo- de eficacia causal de
las condiciones, y que unas son autónomas y otras, totalmente independien-
tes), dato que luego el Derecho penal puede lógicamente tener muy en cuen-
ta para valorar una conducta como autoría. Pues es bastante plausible que
desde el punto de vista teleológico y valorativo las normas penales conside-
ren como autoría en los delitos de resultado a aquellas conductas que de
modo autónomo -o prácticamente autónomo- determinen la producción del
resultado, por entender que esas conductas son las objetivamente más peli-
grosas para la lesión del bien jurídico y del orden jurídico, las que infringen
de modo primario la norma jurídicopenal o las que ésta tiene más interés -o
más urgentemente- en evitar, etc.; es decir, por las razones que constituirían
el específico fundamento jurídicopenal de la autoría, en cuya discusión aquí
no vamos a entrar. Y si se rechaza un concepto unitario de autor, es precisa-
mente consecuente con el indicado fundamento material de la autoría y su
valoración jurídica que se sostenga la autonomía o independencia respecto
de los demás en la concurrencia de los diversos presupuestos de la responsa-
bilidad penal para cada autor (salvo en la coautoría, donde la conjunción en
la determinación del hecho hará que rija en principio la imputación recípro-
ca) y, en cambio, la accesoriedad para los partícipes por su total dependen-
cia respecto de la conducta del autor o autores".

C2) Valoración
No he de detenerme aquí especialmente en explicar por qué la ca-
racterización de la autoría que realiza mi maestro es la más convincente,
pues ya he ido aclarando, sobre todo a lo largo de la sección dedicada a la te-
oría objetivo-formal y de ésta, por qué ello es así. Naturalmente, la postura
de LUZON PEÑA sólo es convincente desde las premisas de un concepto res-
trictivo de autor, pues el dominio positivo (o determinación positiva) carac-
teriza precisamente, frente a concepciones que se conforman con un mero
dominio negativo o funcional del hecho, cuál es la figura que tiene el máxi-
mo dominio del hecho, entre los intervinientes en el mismo, el que realmen-
te decide el si (no sólo el "si no") y el cómo de la producción del resultado, en
los delitos puramente resultativos y, con ello, caracteriza la conducta que re-
almente la norma primera de los tipos de la parte especial tiene mayor inte-

DPCirc, 2a, 1990 (libro donde también se recoge el tan citado trabajo de LUZON), 126,
por lo que las he incluido; tales palabras son las que a continuación recojo en cursiva:
"...o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativa-
mente de ella para la concreta forma de producción, pero, si la consigue..."

631
res y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto típico, al mar-
gen de que sea la más "importante" o "imprescindible" desde otras considera-
ciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitación física o técnica,
energía criminal, desvaloración social, etc.) que no deben ser las que guíen
la búsqueda del concepto de autor, en u n sistema de autoría restrictiva 3 3 6 .

Y, lo que es muy importante, LUZON PEÑA consigue ofrecer un

criterio material, no sólo una pura mención al encaje en el tipo o a la reali-
zación directa del injusto, conceptos no necesariamente falsos, pero nece-
sitados de concreción. Es decir, considero que el criterio de mi maestro es
el último paso 3 3 7 lógico en la construcción del concepto restrictivo de
autor que he seguido en este trabajo; en mi opinión, al criterio de LUZON
PEÑA sólo le faltaba u n a previa fundamentación normativa, que es la que
yo creo que he conseguido darle 3 3 8 .

Por otro lado, la objetivación del dominio del hecho llevada a

cabo por LUZON PEÑA tiene el mérito de poner de relieve lo que es autén-
ticamente definidor de la autoría, despojándolo de otros aspectos que,
efectivamente, pueden guardar relación con ella, pero que no son lo exclu-
sivo y diferenciador de la misma. Esta objetivación permite la explicación

336. Vid. 637 s. infra lo que, en relación con esto, opino del fundamento material que
LUZON PEÑA encuentra para el criterio de la determinación objetiva del hecho.
337. Por supuesto quedará siempre otro posterior, el de su aplicación a supuestos
concretos que estén en el límite, en que, dado que el criterio definidor de la autoría
ha de poseer siempre un cierto carácter abierto, podrá resultar difícil dilucidar
quién determina objetiva y positivamente el hecho; es decir, tampoco del criterio de
LUZON PEÑA se puede esperar que funcione como una "fórmula mágica".
338. El que mi maestro no se la haya dado se debe, naturalmente, a que los trabajos
en que ha expuesto su criterio no pretenden en absoluto abordar el tema de la auto-
ría desde sus principios, sino que parten de unas bases generalmente aceptadas,
como es sobre todo la de que el concepto restrictivo de autor es el más conveniente
en todo caso, pues el tema central de los mismos es la autoría en delitos imprudentes
y ello, a veces, en el marco del comentario jurisprudencial. Es decir que la falta (o la
escasez) de lo que yo he llamado fundamentación normativa previa en la construc-
ción de mi maestro no se debe a que él olvide inconscientemente este aspecto o no lo
considere necesario, sino que no se aborda precisamente por el carácter limitado de
los trabajos en que ha desarrollado, hasta el presente, su criterio. De hecho, como se
ha visto al final del apartado de exposición de la posición de LUZON, cuando éste ex-
plica cuál puede ser el fundamento material del criterio de la determinación objetiva,
del hecho, se refiere al "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" (es decir,,
a su fundamento normativo), y, aunque señala que no va a entrar en la discusión,
utiliza para referirse a tal fundamento unas expresiones coincidentes con las que yo
he usado en mi fundamentación, citándome expresamente (ADP 1989, 908, 908 n.
38), lo que da a entender que, en principio, la comparte.

632
clara de la posibilidad (y conveniencia) de distinguir entre autoría y parti-
cipación en los delitos imprudentes, aceptada en general (al contrario de
lo que ocurre con los autores alemanes) por la doctrina española defenso-
ra de diferentes versiones de la teoría objetivo-formal 339 , pero también por
algunos autores cuyas concepciones son muy próximas a la del dominio
del hecho, en especial u n autor de la talla de MIR 3 4 0 . A este respecto quie-
ro señalar que el criterio de LUZON PEÑA no coincide con el de algún
autor alemán reciente defensor de la teoría del dominio del hecho 3 4 1 , que
apunta que en los hechos imprudentes también se puede hablar en ciertos
casos de dirección o conducción, aunque como vamos a ver, en u n sentido
distinto; es fundamentalmente el caso de OTTO, que se apoya en ideas de
STRATENWERTH. STRATENWERTH opina que el criterio del dominio
del hecho, dado que se concibe como dominio final, no desempeña papel
alguno en la determinación de la autoría imprudente, aunque reconoce
que podrían distinguirse acciones imprudentes de inducción o complici-
dad, pero que no deben ser relevantes para la valoración jurídica 3 4 2 ; pero

339. Vid., por muchos, R. MOURULLO, p. ej., Comentarios I, 1972, 814 s.; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1986, 523.
340. PG, 2a, 1985, 316 s.
341. Y no me refiero a los que se conforman para que se dé el dominio del hecho
con la consciencia (algo menos que dolo) de las circunstancias fácticas que lo fun-
damentan, admitiendo por ello que teóricamente se podría hablar de dominio del
hecho en la imprudencia consciente.
342. ATI, 3a, 1981, 305 s.; como ejemplos de la posibilidad de distinción entre formas
de autoría y entre autoría y participación cita los siguientes: dos trabajadores de la
construcción arrojan conjuntamente una viga a la calle, que está muy concurrida (co-
autoría); un pasajero persuade al taxista de que conduzca a velocidad excesiva (induc-
ción); la acompañante del conductor de un coche deportivo aplaude el modo temera-
rio de conducir del conductor (complicidad psíquica). La razón de por qué la
valoración jurídica no debe tener en cuenta esas diferencias, no nos la da STRATEN-
WERTH, como sería de esperar, de la mano de esos ejemplos, sino de otro: "Una enfer-
mera por ejemplo, que, durante una operación, alcanza una jeringuilla al cirujano, es,
en cuanto a la inyección como tal, con seguridad sólo 'cómplice'; si confunde sin em-
bargo el medicamento, con fatales consecuencias, ella, y no el cirujano, es en primera
línea responsable (exactamente igual si el médico tenía además un deber de control);
con respecto del resultado jurídicopenalmente relevante ella no desempeña precisa-
mente ningún papel subordinado", añadiendo STRATENWERTH que, además, si se
admitiera que es cómplice, según el Derecho penal alemán (§ § 26 y 27 StGB) habría
que absolverla, pues sólo se castiga la inducción y la complicidad dolosas. ¿Tiene
razón STRATENWERTH? Creo que no, por dos motivos: en primer lugar, aunque en
el último ejemplo la enfermera fuera cómplice imprudente en un hecho fortuito, y por
tanto su conducta quedara impune y por ello supusiera una injusticia tal que hubiera
que considerarla autora, habría que tener en cuenta que, en otros casos de "inducción"

633
añade que, de poderse distinguir de alguna manera entre formas de auto-

o "complicidad" imprudente, como los que recoge STRATENWERTH en los otros

ejemplos, no está tan claro que lo más justo sea castigar al inductor o cómplice como
autor (responsabilidad no accesoria y marco penal máximo), sino que más bien pare-
ce que, como mínimo, lo más justo sería castigarles de forma distinta (responsabili-
dad accesoria) y, en el caso del cómplice, menor (marco penal inferior), si es que,
dadas las peculiaridades de los delitos imprudentes, éstas no aconsejan más bien que
esas conductas queden libres de castigo. Es decir que, para evitar la injusticia material
en los casos más graves (y quizá menos frecuentes), se convierte a todo interviniente
imprudente en autor, con lo que se consigue una injusticia material para los casos
menos graves (y probablemente más frecuentes). Que ello sea compatible con los prin-
cipios que deben inspirar el Derecho penal (desde el de mínima intervención hasta el
de proporcionalidad e incluso el de una prevención general que pretenda ser eficaz)
me parece más que discutible. Pero es que, en segundo lugar, si se admite sin reservas,
como es lo correcto, distinguir entre autoría y participación en los hechos impruden-
tes, no tiene por qué considerarse que la enfermera es meramente cómplice impune:
no cabe duda de que la acción que tácticamente determina positiva y objetivamente el
hecho, la que "mata" es la de poner la inyección, que, sin duda ninguna, realiza el ciru-
jano; pero ello no significa que la enfermera no realice también esa acción, a través de
otro (el cirujano) o más discutiblemente, con otro (el cirujano). Me explico: suponga-
mos en primer lugar que el cirujano no tiene ningún deber de controlar si el contenido
de la jeringuilla es el adecuado u otro de consecuencias fatales; en tal caso, creo que se
pueden encontrar principios que estructuralmente expliquen la realización de una ac-
ción a través de otra persona (la enfermera realizaría la acción a través del cirujano),
afirmando por ejemplo que, dado que a la única que se le exige en este caso un deber
de cuidado es a la enfermera, está utilizando (imprudentemente) ya al cirujano como
instrumento ciego, dado que no existe para éste ninguna "llamada de atención" sobre
el contenido de la inyección y que, por tanto, no existe el más mínimo freno a su actua-
ción, es decir que la enfermera está "engañando", aunque sea sin quererlo, al cirujano,
"aprovechando" un error de éste, y es por tanto autora mediata imprudente del homi-
cidio; en los casos de quien dice al conductor que corra o aplaude su conducción im-
prudente, que produce, por ejemplo, un atropello, no será sin embargo estructural-
mente posible construir una actuación a través de otro, puesto que el ejecutor
inmediato está sometido, como mínimo, a las mismas llamadas de atención que el
otro sujeto y, por tanto, éste no lo utiliza como instrumento (en cualquier caso, lo de
menos ahora es si el criterio que yo he apuntado para explicar por qué hay actuación a
través de otro es el correcto o hay otros mejores). Si el cirujano, sin embargo, también
tenía un deber de cuidado respecto a la comprobación del contenido de la jeringuilla,
lo primero que habrá que determinar para saber si, pese a todo, se puede hablar de ac-
tuación de la enfermera a través del mismo (puesto que la acción del cirujano es obje-
tivamente de autoría) será el alcance del deber de cada cual: si el del cirujano era un
deber menos estricto que el de la enfermera (limitado, p. ej., a controlar que la inyec-
ción no contenga algo que obviamente no es el medicamento indicado, pues su color '
es totalmente distinto), probablemente sí podamos seguir hablando de actuación a'
través de otro y autoría mediata de la enfermera; si ambos deberes son iguales, la cosa
ya es más dudosa: podría pensarse que es la conjunción (y sólo la conjunción) de la in-
fracción de ambos deberes la que determina la producción del resultado (coautoría),

634
ría y autoría y participación, ello tendría que ser del siguiente modo 3 4 3 : "Si
se quisiera diferenciar de un modo razonable en los delitos imprudentes,
igual que en los delitos dolosos, entre autoría y participación, habría que
proceder de otro modo, concretamente intentando separar los distintos
ámbitos de responsabilidad. Este punto de vista desempeña hasta ahora
sin embargo un papel sólo en la delimitación de los deberes de cuidado;
debería ser más precisamente desarrollado. Sólo entonces se podría tam-
bién decidir si tiene sentido reconocer la coautoría en los delitos impru-
dentes ... Los requisitos vigentes para el delito doloso, como en especial el
dominio conjunto del hecho, no pueden ser aquí decisivos 344 . Sin embar-
go, la cocausación del resultado contraria al deber de cuidado, presupues-

pero ello me parece muy dudoso, pues supondría concebir el tipo del homicidio im-
prudente como referido exclusivamente a la infracción de deberes, lo que no es cierto;
más verdad me parece que, si no se puede en este caso hablar de actuación a través de
otro, el verdadero autor, el que determina positiva y objetivamente el hecho, con in-
fracción del deber de cuidado es el cirujano, y la enfermera sería sólo una cooperado-
ra necesaria imprudente (probablemente impune); piénsese que la aparente injusticia
de esta solución se da sólo porque he llevado el caso al extremo: en la realidad, dado
cómo se producen las operaciones quirúrgicas, el deber de control del médico (no el
de la enfermera, cuya misión fundamental es precisamente estar atenta para propor-
cionar al cirujano los medios adecuados para su trabajo) respecto al contenido de la
jeringuilla es menor, no se le puede exigir, en esas circunstancias, que "tenga un ojo"
en la enfermera para vigilar todos sus pasos, y otro en el paciente; por ello, en este caso
concreto, lo normal es que siempre se pueda castigar a la enfermera como autora me-
diata del delito imprudente. Por cierto que todo lo anterior demuestra que, en deter-
minados grupos de delitos imprudentes (especialmente los referidos a la imprudencia
en el cumplimiento de funciones profesionales), la idea de ROXIN de infracción de de-
beres (puesto que aquí el deber de cuidado toma ciertos tintes especiales) puede jugar
un papel a la hora de explicar la autoría, aunque no en el sentido de que la mera infrac-
ción de deberes suponga necesariamente autoría. Apunta también una idea similar a
esta última LUZON PEÑA, ADP1989, 900-902,900 s. n. 29.
343. ATI, 3a, 1981,306.
344. La coautoría en los delitos imprudentes, que aparece cuando mediante un
"acuerdo", los sujetos se reparten la realización de la acción imprudente determi-
nante (así, p. ej., LUZON PEÑA, ADP 1989, 898 s.), plantea diversos problemas, que
aquí no puedo tratar, entre otros el de si tiene alguna trascendencia penal su distin-
ción respecto de la actuación parcial determinante de varios sin acuerdo, o sea de la
autoría accesoria imprudente (o concurrencia de culpas, siempre que las "culpas"
concurrentes se refieran a acciones determinantes junto a las otras y no sólo favore-
cedoras de las otras): probablemente, al contrario que en la autoría accesoria dolo-
sa, no servirá para impedir que se responda por el resultado consumado (lo que, na¿
turalmente, de producirse, daría lugar a la impunidad en los delitos imprudentes,
pues en ellos no se castiga la tentativa), pero quizá sí tenga importancia o influencia
en la determinación del grado de imprudencia con que actuó cada sujeto. Sobre la

635
to mínimo de toda responsabilidad por imprudencia, convierte al intervi-
niente en cualquier caso en autor, mientras la responsabilidad por el suce-
so ocasionador del daño no se pueda graduar de otra manera". La posibili-
dad de distinción apuntada por STRATENWERTH, con ser interesante, no
es correcta, al menos para todos los casos de delitos imprudentes, pues
ello supondría reducirlos a delitos de infracción de deber, cuando la ley
exige unas características también en la acción (por ejemplo, que la acción
"mate") y ello no se puede ignorar 3 4 5 . Por su parte, OTTO recoge la idea de
STRATENWERTH, pero aludiendo al sujeto conductor, director o contro-
lador 3 4 6 , en el sentido siguiente, que el mismo OTTO diferencia de la "de-
terminación" (aunque habla de determinación consciente): "El autor del
delito imprudente se diferencia del autor del delito doloso sólo en que no
conduce (o controla) conscientemente el acontecimiento hacia un resulta-
do, pero aparece sin embargo como sujeto conductor (o controlador) del
contenido social de sentido comprendido en el tipo, porque es aquel que
ha de responder inmediatamente de la lesión del bien jurídico. Se trata
según ello de una determinación de posición en el espacio social, es decir
de una diferenciación según ámbitos de responsabilidad, a la que ha
hecho referencia acertamente STRATENWERTH. La cuestión de a quién
se debe atribuir como sujeto conductor (o controlador) -indepen-
dientemente de la determinación consciente de un curso causal- una le-
sión de u n bien jurídico debería ser igual que la referida a la persona que,
en virtud de su posición social, carga con la responsabilidad por u n suceso
jurídicamente relevante" 347 . Como se comprenderá fácilmente, hablar aquí

autoría accesoria imprudente, vid. las interesantes observaciones de LUZON PEÑA,

ADP 1989, 899 n. 26; según él, cuando las conductas concurrentes sean todas de au-
toría (es decir, excluidos los casos de mero favorecimiento a que me he referido), el
que exista responsabilidad penal "dependerá de si hay o no imputación objetiva del
resultado a cada una de las conductas imprudentes (de autoría accesoria) concu-
rrentes", y habrá casos en que no se den los criterios de imputación objetiva del re-
sultado. Creo que LUZON tiene razón, si bien sigo pensando que, en los casos de
autoría accesoria imprudente, va a ser muy frecuente la posibilidad de imputar ob-
jetivamente el resultado, con lo que, en algunos casos, la influencia fundamental de
la concurrencia de conductas imprudentes (de autoría accesoria) será sobre el
grado de imprudencia de cada conducta, como viene a reconocer LUZON en la
parte final de su razonamiento (vid. loe. ult. cit.)
345. Sobre la importancia de la infracción de deberes en el tema de la autoría im-
prudente, vid. supra 633 ss. n. 342.
346. Ofrezco varias traducciones para la palabra Steuerungssubjekt.
i
347. Grundkurs, 3a, 1988, 328 s.; a continuación señala que la participación impru-
dente no se castiga y que el puro favorecimiento imprudente de hechos ajenos no
fundamenta autoría imprudente; en definitiva acoge la idea que STRATENWERTH

636
del sujeto conductor o controlador del contenido social de sentido no su-
pone más que intentar establecer una paralelismo terminológico con la
conducción o control real del hecho en los delitos dolosos, que carece de
equivalencia material 3 4 8 , y por ello recuerda bastante a la idea del domi-
nio social que anteriormente he criticado. En cuanto al contenido material
de la idea de OTTO, coincidente (expresamente) con la de STRATEN-
WERTH nada tengo que añadir a lo dicho para la de éste.

Volviendo a la construcción de LUZON PEÑA, quiero señalar

que lo que más dudoso de la misma me parece es el mantenimiento de la
expresión "dominio potencial" para caracterizar el criterio auxiliar a que
mi maestro se refiere; aunque el mismo es una ayuda secundaria práctica
y no desdeñable, considero que convendría no darle ningún nombre o, al
menos, no llamarlo dominio potencial (pese a lo claro que deja LUZON
PEÑA a qué se refiere con esa expresión), para evitar todo tipo de confu-
sión con lo que otros llaman dominio potencial, a menudo también en los
delitos imprudentes y que, en ellos, no es otra cosa que la evitabilidad ob-
jetiva del resultado 3 4 9 . Salvo esta pequeña matización, y a partir de mi
fundamentación previa, el criterio de LUZON PEÑA me parece absoluta-
mente correcto.

Para terminar, y en conexión con el tema de la fundamentación

previa, dedicaré unas palabras al fundamento material que LUZON en-
cuentra para su criterio de la determinación objetiva del hecho como dife-
renciador entre la autoría y la participación. Ante todo, me parece muy im-
portante que el propio LUZON formule tal fundamento "en términos de
cierta relatividad", más que nada porque se trata de un "dato prejurídico".
Como se ha visto y se irá viendo en lo que queda de trabajo, estoy recha-
zando las fundamentaciones de la autoría (o de sus criterios caracterizado-
res) basadas únicamente en datos prejurídicos. Efectivamente, a la autoría
hay que darle sobre todo u n fundamento normativo. Pues bien, LUZON

se limitaba a apuntar y no a aplicar; seguidamente pone ejemplos de coautoría im-

prudente en los que la responsabilidad de la evitación de un determinado suceso
compete a más de una persona (es la idea del deber compartido o conjunto que
apuntaba ROXIN, Taterschaft, I a y 2a, 1963 y 1967, 535-537, sólo que aplicada res-
pecto de omisiones imprudentes exclusivamente, a juzgar por los ejemplos ofreci-
dos por OTTO). Las ideas de OTTO sobre la autoría en los delitos imprudentes pue-
den verse también en JuS 1974, 704-706, y Jura 1987, 257 s.
348. Con la posible excepción para los delitos de omisión (dolosos o imprudentes)
señalada supra 603 n. 236.
349. Vid. supra 599 s. Sobre otras formas de dominio posible o potencial, cfr.
LUZON PEÑA, ADP 1989, 895 s.

637
PEÑA, al ofrecer su fundamento del criterio caracterizador de la autoría,
no se limita a dar un dato fáctico (mayor independencia de la conducta del
autor que la que tiene la conducta de los partícipes), sino que intenta co-
nectar ese dato fáctico con el fundamento normativo de la autoría restricti-
va (por ejemplo, no dice en ningún momento que tal dato fáctico obligue a
rechazar un concepto unitario, sino que, si se rechaza éste -decisión que
habrá de tomarse por otras vías-, entonces el dato fáctico apoya la idea de
la accesoriedad de la participación). Es decir, interpreto que LUZON no
cree que una conducta sea de autoría por ser la más independiente, sino
que, partiendo de la idea de que el fundamento normativo de la autoría
restrictiva se halla en el ataque más directo a la prohibición, mayor peli-
grosidad objetiva para la lesión del bien jurídico, mayor interés o perento-
riedad (urgencia) en la prohibición, etc., es muy plausible que el legislador
se fije en el dato fáctico de la mayor independencia (reflejada en el domi-
nio positivo del hecho) a la hora de seleccionar las conductas que más ur-
gentemente quiere prohibir, por la razón, por ejemplo, de que, evitando
éstas, es más fácil que se eviten todas las que dependen en mayor o menor
medida de ellas, o al menos resultará que las mismas (las conductas de-
pendientes) no tendrán un efecto lesivo sobre el bien jurídico, si se evita la
conducta independiente. Se ha de resaltar que el fundamento que propone
LUZON se diferencia de los que, de una u otra forma, explícita o implícita-
mente, se refieren a la mayor gravedad (concepto vago, por otra parte) de
la autoría, porque, de seguir este fundamento, habría que convertir en au-
toría (como de hecho a veces se hace) contribuciones dependientes, pero
importantísimas, gravísimas, y ello no cuadraría con la fundamentación
normativa que creo correcta: no se entendería por qué la conducta más
grave, importante, etc. ha de ser la que más directamente realice el injusto
típico o la que más directamente se enfrente a la norma, si su efectividad
en cuanto a la lesión de bienes jurídicos pasa en muchas ocasiones (pienso
por ejemplo en los cooperadores necesarios del Derecho penal español)
por la actuación de otra persona de la que positiva -y no sólo negativamen-
te- depende; sólo una configuración diferente de los actuales tipos penales
permitiría conciliar el fundamento prejurídco en la gravedad y la funda-
mentación normativa de la autoría. Sin embargo, repito, la fundamenta-
ción material prejurídica de la determinación objetiva del hecho que de-
fiende LUZON PEÑA no es rechazable, porque, lejos de prescindir del
fundamento normativo de la autoría restrictiva, se apoya en él, para en-
contrar un criterio que, explicando por qué determinadas conductas res-
ponden a tal fundamento normativo, sea también comprensible o explica-
ble en el plano prejurídico. Pese a todo, quizá ese fundamento prejurídico
deba completarse con otros o matizarse o, en cualquier caso, tener una
importancia relativa (más explicativa que sustantiva o constitutiva), por lo
que, para concluir, repito que me parece muy acertado que LUZON PEÑA
lo formule "en términos de cierta relatividad".

638
7. Las formas de autoría y el dominio del hecho

E n este apartado, como ya he anunciado, no trataré de todos ni

de la mayoría de los problemas que plantean las formas de autoría, ni si-
quiera en el campo acotado de los delitos dolosos comunes, especialmente
los puramente resultativos. Más bien se pretende, por un lado, plantear al-
gunos problemas no claramente puestos de manifiesto en el caso del lla-
mado dominio de la acción; por otro, hacer u n a breve referencia a algunos
aspectos de la autoría mediata ya tratados en otro lugar de este trabajo, re-
mitiéndome al mismo; y, por fin, analizar con u n poco más de detenimien-
to el criterio del llamado dominio funcional del hecho, aunque los proble-
mas que plantea ya h a n sido también apuntados.

a) El dominio de la acción y la autoría inmediata unipersonal

Al margen de la denominación cada día más aceptada, pero no

por todos admitida 3 5 0 , de dominio de la acción, esta forma de interven-
ción plantea problemas, entre los que destacaré los siguientes 3 5 1 :

a ^ La realización inmediata de todos los elementos del tipo por

un sujeto como dominio del hecho.

Algunos defensores de la teoría del dominio del hecho deducen,

al contrario que ROXIN, del carácter material de la misma, que no siem-
pre quien de modo inmediato, de propia mano, realiza la acción típica y
cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo, tiene el do-
minio del hecho; un ejemplo claro sería el caso en que un sujeto dolosa-
mente realiza la acción típica, pero sin embargo, actúa sin culpabilidad y
es manejado por u n sujeto que actúa detrás, que es quien verdaderamente
domina el hecho; estos autores no niegan que el ejecutor inmediato sea
autor, sino que dicen que lo es, porque la ley obliga a que lo sea, defen-
diendo así que el criterio material del dominio del hecho ha de combinar-
se con aspectos formales o que es autor quien realiza la acción típica, aun-
que no domine el hecho, y quien domina el hecho, aunque no realice la

350. Así, p. ej.( JAKOBS, AT, 1983, 508 s., prefiere hablar de "dominio formal del
hecho", para abarcar los casos en que el dominio del hecho no justifica material-
mente por qué el actuante inmediato es autor, a los que enseguida me referiré, aun-
que reconoce que ese ejecutor inmediato e individual (al igual que los coautores)
tiene en los casos normales lo que llama JAKOBS "dominio de la configuración"
(Gestaltungsherrschaft). ,
351. A algunos otros ya me he referido, como, p. ej., al de la realización inmediata
(o no) de una de las acciones típicas, en los casos en que el tipo describe más de
una (vid. supra 504 ss.).

639
acción típica 3 5 2 , o, por fin, se señala, con la conocida fórmula de MAU-
RACH, que "quien realiza un elemento del tipo actúa, en virtud de una pre-
sunción legal irrefutable, con dominio del hecho" 3 5 3 .

Ciertamente estos autores son consecuentes, en mi opinión (y,

por ello, honestos al reconocer que en ciertos casos el sujeto a que me
estoy refiriendo actúa sin dominio del hecho), con el concepto de domi-
nio del hecho que manejan. Cuando se habla de dominio del hecho con
referencia a un hecho algo vago y difuso, que pretende estar compuesto
por el injusto típico en general, y que en definitiva se basa en ideas en
cierto modo prejurídicas, como la de la figura central, la esencialidad,
etc., en definitiva en la importancia, determinada por criterios de desva-
loración social de la conducta, peligrosidad de la misma, etc. (confesados
o no), es efectivamente lógico que en ciertos casos se considere que
quien domina el hecho es el sujeto que actúa detrás y no el instrumento;
la figura que aparece como central desde el punto de vista de su impor-
tancia social, etc. es efectivamente el autor mediato. También desde esta
perspectiva se comprende que se diga que es autor quien tiene el domi-
nio del hecho aunque no realice la acción típica, cosa que, según estos
autores, ocurre en la autoría mediata y en la coautoría; ello no es más
que un reflejo de la concepción del dominio del hecho como un criterio
que permite fundamentar la autoría más allá del tipo estricto, que permi-
te una "relajación" del tipo o una ampliación del mismo, es decir que, sin
confesarlo (o sin ser conscientes de ello), estos autores utilizan el domi-
nio del hecho como u n criterio para sobrepasar el verdadero concepto
restrictivo de autor y tender ciertos puentes hacia el extensivo, cuya prin-
cipal ventaja parecía ser, recuérdese, la fácil explicación de la autoría me-
diata. Sea como fuere, el propio reconocimiento por parte de estos auto-
res de que el dominio del hecho no explica todos los casos de la autoría,
en el sentido de que no explica por qué siempre es autor quien, en termi-
nología de los autores alemanes del siglo XTX y principios del XX, realiza
la "acción principal", supone que a dicha teoría se le puede aplicar la
misma crítica (o la misma sospecha de que no es correcta) que a las teo-
rías subjetivas, a las que se les achacaba lo mismo; y, además, no es ex-
cusa (sino más bien confirmación de las carencias de la teoría) que esos
mismos autores (al igual que muchos defensores de la teoría subjetiva)
reconozcan que, pese a no tener a veces el dominio del hecho, el que rea-
liza la "acción principal" es autor.

352. Vid., entre otros, y con ulteriores referencias bibliográficas en algunos de elloá,
SCHROEDER, Tater, 1965, 39-41, 68 s., 190-192; CEREZO, Problemas, 1982, 172 s.,
338 s.; JAKOBS, AT, 1983, 508 s.; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 265-267.
353. AT, 4a, 1971, 658 {Tratado II, 1962, 343).

640
 Desde la perspectiva mantenida en el presente trabajo, las cosas
son muy distintas: el criterio del dominio objetivo y positivo (o determina-
ción objetiva y positiva del hecho) va referido exclusivamente y en todos
los casos (autoría inmediata, mediata y coautoría) a la realización de la ac-
ción típica; es cierto que a veces, aun realizando la acción típica (como
sea), habrá sujetos que n o serán autores penalmente relevantes (aquí en el
sentido de desvalorados por el Derecho penal) por faltarles otros elemen-
tos del tipo, pero ello no significará que no dominen o determinen la ac-
ción típica. El ejemplo claro de que quien realiza la acción típica inmedia-
tamente es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho penal su
conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de
otro sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese
"otro" sea precisamente la acción típica, y, a su vez, qué sea acción típica,
sobre todo en los delitos puramente resultativos, se debe determinar según
el criterio del dominio positivo del hecho (por qué ello es así ha sido pre-
viamente demostrado en virtud de u n razonamiento complejo y escalona-
do: esencia o razón de ser del concepto restrictivo, mantenimiento de sus
ventajas, función del merecimiento y la necesidad de pena dentro del
mismo, carácter de enfrentamiento directo a la norma, máxima decisión
objetiva del si y el como del hecho frente a otros intervenciones que no lo
deciden por igual, etc.) 3 5 4 .

Ahora bien, el problema de construcciones como la de ROXIN

respecto a la autoría inmediata es otro: la estrecha vinculación entre la au-
toría unipersonal y la realización de propia mano. Ello plantea ciertos in-
terrogantes que paso inmediatamente a apuntar.

&2) Dominio del hecho, autoría y actuación de propia mano: al-

gunos problemas no aclarados

Frente a la insistencia de ROXIN (y de otros autores) en conside-

rar fundamento del dominio del hecho y, por tanto, de la autoría, la actua-
ción de propia m a n o de u n sujeto que es el único interviniente, deduciendo

354. Tiene toda la razón MIR cuando pregunta (con cierto escepticismo) a la teoría
del dominio del hecho (más bien a los autores que afirman que siempre lo tiene
quien realiza la acción típica): "¿Por qué tiene el dominio del hecho quien realiza
los actos últimos para la realización del tipo?" (PG, 2a, 1985, 314), pues ello no
queda claro cuando el dominio del hecho no se define y fundamenta de un modo
muy preciso y vinculado estrictamente a la interpretación restrictiva de los tipos;
cuando el dominio del hecho se configura conforme a criterios materiales más "am-
plios", la verdad es que es más coherente la postura de los autores a los que me' he
referido en el texto (aunque, desde luego, no satisfactoria). Sin embargo, yo he so-
metido el dominio del hecho a premisas mucho más precisas.

641
de ello que, de igual modo, ese sujeto, si hace lo mismo, seguirá siendo
autor aunque intervengan otros sujetos, y dando a entender que actuación
individual (y única en el caso más claro) de propia mano es obviamente au-
toría (y supone dominio del hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que
más directamente se ha querido referir es precisamente a este interviniente,
hay que hacer algunas matizaciones. LUZON PEÑA señala 3 5 5 que "en los
delitos puramente resultativos (tipos de causación) el criterio de la interven-
ción de propia m a n o no es decisivo. Decisiva es más bien la completa ejecu-
ción o realización del tipo -pero cuándo existe la misma es precisamente la
cuestión crítica, que hay que solucionar; y para ello no sirve de ayuda la ca-
racterística 'de propia mano'. Así podemos citar algunos ejemplos en que
hay intervención de propia m a n o en el curso del suceso y, sin embargo, no
hay (o al menos es dudoso que haya) autoría -precisamente porque no hay
determinación forzosa sino sólo facilitación del curso causal-:

1) Sujeto que actúa solo y de propia mano y, sin embargo, no es

autor (porque no hay determinación, sino sólo favorecimiento o apoyo del
curso causal dimanante de u n a fuente natural de peligro, y por tanto no
hay dominio del hecho):

a) Un perro furioso ataca a B y le muerde en la pierna; A, sujeto

enemistado con B, contempla la situación y, en vez de prestar ayuda a B,
le retira el pantalón de la pierna para que el perro pueda morderle todavía
más fácilmente y más profundamente. A pesar de su intervención de pro-
pia mano en el curso del suceso, A no es, en mi opinión, autor de la lesión
de B (pues A no determina ni domina, sino que sólo facilita el ataque del
animal autónomo y determinante del resultado), y tampoco existe partici-
pación en un hecho punible.

b) A contempla cómo comienza u n incendio en u n a casa ajena

debido a u n fenómeno natural, p. ej. un rayo o un cortocircuito en la
instalación eléctrica y -en vez de apagarlo- abre las puertas para que se
produzca corriente y el incendio se extienda más rápidamente. No hay
autoría de un delito de incendio (por la misma razón que antes), y, debi-
do a la falta de autor, tampoco hay cooperación (necesaria o complici-
dad) punible.

355. ADP 1989, 911 s. Además de los ejemplos que cito, LUZON PEÑA propone
otros en que un sujeto actúa de propia mano junto a otros y es dudosa la autoría de
aquél; pero tales casos se refieren al que sujeta mientras otro clava el cuchillo en el
pecho de la víctima, supuesto que ya he tratado (vid. supra 456 ss., 482 s.; vid. tam-
bién infra 670, 675, 679 s.) , aunque posteriormente (vid. infra 680) pondré de ma-
nifiesto alguna precisión que LUZON PEÑA hace al respecto.

642
 2) Sujeto que interviene de propia mano, junto a otro y sin embar-
go no es autor (por las mismas razones que en el núm. 1 anterior; sólo que
aquí hay una fuente de peligro humana, que tiene el dominio del hecho):

a) Como en 1 a), pero el perro es manejado por u n tercero y es

utilizado como medio de agresión contra B. A no es autor (pero sí coope-
356
rador del tercero).

b) Como 1 b), pero un tercero ha prendido previamente fuego a

la casa: cooperación de A con aquél".

En los casos del grupo 1, LUZON PEÑA demuestra que es alta-

mente dudoso (si no imposible) el castigo como autor del único actuante
de propia mano, pues aquí la determinación objetiva y positiva del hecho
corresponde a una fuerza natural 3 5 7 . Y no puede explicarse la ausencia de
falta de responsabilidad del sujeto, aludiendo sin más a la ausencia de im-
putación objetiva, pues es posible que la acción del mismo sí guarde una
relación de adecución con el resultado y que el riesgo inherente a dicha ac-
ción base sí tenga su reflejo en el resultado que se ha producido 3 5 8 . Natu-

356. LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, aclara que probablemente sea "coopera-
dor ejecutivo del art. 14,1o" CP, donde, según él, caben casos de auténtica coautoría,
junto a otros de cooperación ejecutiva (en lo que no estoy de acuerdo: vid. infra 715
ss.); cree que, precisamente por intervenir el sujeto de propia mano, "seguramente
se puede decir que toma parte directa en la ejecución del hecho, con lo que la coo-
peración estaría equiparada en pena a la autoría, sin necesidad de decidir si era co-
operación necesaria o complicidad".
357. Lo que demuestra, por cierto, que la afirmación de BLOY, Beteiligungsform,
1985, 246, de que sujeto de imputación sólo puede ser una persona es sólo relativa-
mente verdad y depende de qué se entienda por imputación; en op. cit., 246 n. 10,
BLOY reconoce que, desde el punto de vista puramente lingüístico, sería posible ha-
blar de imputación a fenómenos naturales, pero afirma que entonces se perdería la
diferencia esencial existente entre la relación personal de imputación y la relación de
eficacia causal; en cualquier caso, la cuestión, en mi opinión, es más bien terminoló-
gica. Lo que sí es cierto es que, si por imputación se entiende la relación entre un su-
jeto y un objeto, que da lugar a la imposición de una consecuencia para el sujeto, en
Derecho penal los fenómenos naturales, las cosas o los animales no son sujeto de im-
putación, en el sentido de que a ellos no puede imponérseles penas ni medidas de se-
guridad, aunque ello no siempre ha sido así (si bien parece razonable que así sea):
piénsese en las antiguas penas a los animales que causaban daños a las personas o a
los bienes, o en los más recientes "arrestos" militares a los aparatos de los campos de
entrenamiento en los que algún soldado se había lesionado o había perdido la vida/
358. Es decir, se daría la imputación objetiva del mismo modo en que ha de darse
para los partícipes en sentido estricto en un caso "normal" de intervención de varias
personas en un hecho delictivo.

643
raímente, en el análisis de todos estos casos hay que obrar con extremada
precaución, pues es verdad que la fuerza natural favorecida por el sujeto
que obra de propia m a n o es, por definición, u n a fuerza ciega, lo que hará
más fácil que en el caso de la intervención de dos personas explicar, en
muchos supuestos, que estructuralmente el sujeto actúa a través de la
fuerza natural, es decir de una forma paralela a la que lo hace el intervi-
niente mediato y, como la fuerza natural determina objetiva y positiva-
mente el hecho, lo mismo se podrá decir del interviniente humano 3 5 9 . Sin
embargo, ello no parece ocurrir en los ejemplos de LUZON. En el caso 2 a)
propuesto por LUZON, en que el perro es azuzado por un tercero, la cosa
no varía apenas, pues el único actuante de propia m a n o parece el que reti-
ra el pantalón de la pierna a la víctima, ya que quien azuza al perro para
nada "pone la mano" sobre dicha víctima 3 6 0 ; la diferencia es que aquí no
hay dificultad (derivada del principio de accesoridad) para castigar a A
como cooperador (ejecutivo, necesario o cómplice, eso ahora nos interesa
menos) del autor que azuza al perro.

Por fin, el caso 2 b) parece el más claro de no autoría (sí coope-

ración) del sujeto (que abre las puertas de la casa incendiada), pero ello se
debe no tanto a que exista una enorme diferencia con otros casos, sino a
que aquí sí existe otro interviniente de propia m a n o (el que incendia) y
ello parece que hace ver más claramente las cosas; sin embargo, el supues-

359. Que a esto se le llame autoría mediata o se prefiera reservar ese nombre para
los supuestos de actuación mediante un instrumento humano me parece una cues-
tión secundaria y fundamentalmente terminológica. También LUZON PEÑA, ADP
1989, 913, 913 n. 48, señala, citándome, la necesidad de "extremar el cuidado" en la
calificación de supuestos en que actúan fuerzas ciegas.
360. Es decir, el caso de quien azuza al perro sería precisamente un supuesto en
que sí se puede afirmar la autoría por utilización de una fuerza natural ciega
(aunque quizá sólo parcialmente ciega) y, curiosamente, un supuesto de autoría
única de quien no actúa de propia mano y no porque al determinante objetivo y
positivo del hecho (el perro) le falte el dolo u otro elemento concreto del tipo, sino
porque le falta la cualidad esencial de todo sujeto activo (autor o partícipe) penal:
que se trate de un ser humano. Por cierto, conviene aclarar que, en realidad, en
todos estos supuestos, se podría decir que el que retira el pantalón o abre las puer-
tas de la casa incendiada no actúa de propia mano, porque por tal actuación hay
que entender la agresión directa, en el sentido del tipo, a la persona o cosa objeto
de la lesión, pero ello volvería a plantear el problema de en qué consiste esa agre-
sión directa y nos moveríamos en un razonamiento en círculo. Más bien parece
que por actuación de propia mano se suele entender en general toda aquella qué
supone un contacto directo con el objeto de la lesión, sobre todo cuando tal con-
tacto es el único que se produce, como ocurre en los ejemplos de los casos 1 a) y
b) y 2 b) de LUZON PEÑA.

644
to se podría plantear de forma que fuera prácticamente idéntico al 2 a),
por ejemplo, estableciendo que quien incendia la casa lo hace atando a la
cola de u n animal u n a antorcha encendida y soltando a éste desde una
cierta distancia, o lanzando u n carro de heno (o u n coche) en llamas con-
tra la casa.

En definitiva, los supuestos que propone LUZON PEÑA (o al

menos algunos de ellos) plantean dudas sobre la afirmación de que el ac-
tuante único (y, desde luego, el actuante entre varios que lo hacen también
de propia mano) de propia m a n o sea autor. Estos casos (sobre todo los de
favorecimiento de procesos naturales) no han sido apenas discutidos 3 6 1 y
he querido dejarlos planteados como supuestos, al menos, dudosos y no
aclarados.

b) El dominio (a través del dominio) de la voluntad y la autoría

mediata

E n este apartado simplemente resumiré algunas cosas que ya he

dicho; naturalmente, el estudio de la autoría mediata no se limita a poner
de relieve los aspectos que yo aquí menciono, sino que más bien éstos son
presupuestos mínimos para empezar a determinar en qué casos hay auto-
ría mediata, cuestión que plantea tantos problemas que justifica por sí
sola una o varias monografías, si bien es cierto que en el tema supuso un
avance trascendental y muy clarificador la monografía de ROXIN (Taters-
chaft). Por otro lado, como se puede ir comprobando de la lectura de este
trabajo, en el mismo se realizan distintas observaciones sobre problemas
concretos de la autoría mediata. Igual que en el caso del llamado dominio
de la acción, aquí la terminología "dominio de la voluntad", bastante acep-
tada 3 6 2 , pero a veces cuestionada 3 6 3 , es lo menos importante.

361. Aunque recuérdese (vid. supra 131 n. 312, 315 n. 322) que en el ámbito del con-
cepto unitario de autor, algún penalista (en concreto KIENAPFEL) contempla la po-
sibilidad de que en ellos pueda afirmarse una autoría por colaboración (con fuerzas
naturales) del sujeto.
362. He aquí unos pocos ejemplos: LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del
§ 47,2 bb) (170); RUDOLPHI, Dünnebier-Fs., 1982, 565; GÓMEZ BENTTEZ, PG,
1984, 127; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141; HAFT, AT, 3a, 1987, 197, 201;
OTTO, Jura 1987, 254, 255; Grundkurs, 3a, 1988, 320, 321.
363. Ejemplos: en España, las afirmaciones ya conocidas de CEREZO (vid. supra
595 n. 192) y, en Alemania, entre otros, SAMSON, SKI, 5a, 1985, 12; Strafrecht I, Y,
1988, 214, quien prefiere hablar de "dominio por el superior conocimiento o volun-
tad" o "dominio del hecho por dominio del conocimiento o la voluntad"; JAKOBS,
AT, 1983, 508, que habla de "dominio del hecho material como dominio de la deci-
sión (Entscheidungsherrschafty.

645
 b>i) La fundamentación de la actuación a través de otro

Cuando se estudia la autoría mediata, normalmente se dan una

serie de criterios materiales (existencia de coacción sobre el instrumento,
provocación o utilización de un error en el mismo, carácter de inimputable
del instrumento, utilización de un aparato organizado de poder, etc.) que
realmente (aunque fueran todos ellos correctos) no explican por sí solos la
existencia de autoría mediata, es decir no explican por sí solos la existencia
de dominio del hecho (o sea, en mi opinión, determinación objetiva y positi-
va), sino que explican sólo cuándo estructuralmente se da el supuesto de re-
alización de una acción por una persona, a través de otra de la que se sirve
como instrumento, o sea, en el campo penalmente relevante, explican una
parte del fundamento tanto de la autoría mediata como de la participación
mediata; dándose esos criterios, lo importante para saber si el sujeto de
atrás es autor o partícipe, será determinar si la acción del instrumento es a
su vez objetivamente de autoría (aunque por la falta de otros elementos del
tipo no pudiera, en ocasiones, considerársele autor en sentido penal), o sea
determina objetiva y positivamente el hecho, o de participación (indepen-
dientemente también de si, por faltar algún elemento genérico del tipo, por
ejemplo el dolo, no se le puede considerar partícipe penalmente relevante).
He aquí la importancia de la actuación del instrumento 3 6 4 , que normal-

364. Se podría argumentar que en determinados casos el instrumento no es quien

determina positiva y objetivamente el hecho y, sin embargo, hay autoría mediata:
así, p. ej., cuando el sujeto A obliga coactivamente (o logra mediante engaño) al su-
jeto B a colocarse en un determinado lugar de un coto de caza o campo de tiro
sobre el que caen disparos de los cazadores o tiradores y, sin embargo, es muy difí-
cil ser observado por los mismos de modo que dejen de disparar; se diría que aquí
no es la persona sobre la que se ejerce coacción la que domina objetiva y positiva-
mente el hecho, sino los tiradores; a ello hay que responder en dos sentidos: en pri-
mer lugar es dudoso que no sea la víctima la que domine (piénsese que cuando uno
mismo se interpone en una fuente de peligro en curso, sobre todo si es ciega, de
forma que resulta dañado, realmente parece que es él quien determina objetiva y
positivamente el hecho de matarse o lesionarse: p. ej., cuando uno se arroja a un río
en la proximidad de unas cataratas o se mete en un cuarto en llamas o lleno de
gases tóxicos, etc.) o, al menos, co-domine objetiva y positivamente el hecho con los
tiradores; en último extremo, si no se acepta lo anterior, se podría decir que la pro-
pia víctima está actuando a través de los tiradores contra sí misma, pues al fin y al
cabo utiliza a éstos (no de un modo libre) como instrumentos (por la falta de cono-
cimiento de la situación fáctica por parte de los tiradores) contra sí misma, y, por
tanto, se daría una especie de autoría mediata en cadena; pero es que, por fin, quizá
lo más correcto es decir que el propio sujeto A, que coacciona a B, se está sirviendq
a su vez de los tiradores como instrumento, aquí en virtud del principio de su mejor
(aún más, único) conocimiento frente al de ellos de las circunstancias fácticas. En
resumen, de un modo u otro, lo cierto es que A utiliza a un instrumento que domi-
na objetiva y positivamente el hecho, y, por tanto, es autor mediato.

646
mente no se suele poner de relieve, quizá porque se considere que se trata
de algo obvio (aunque tengo ciertas dudas al respecto). Sobre toda esta
cuestión ya me he pronunciado u n poco más detalladamente 3 6 5 y añadiré
algo en el siguiente subapartado.

Supuesto que el presunto instrumento domine objetiva y positi-

vamente el hecho, el análisis de los criterios que fundamentan la actua-
ción a través de otro (y, por tanto, en este caso, la autoría mediata) es
complejo, pero está bastante bien desarrollado por la doctrina (en espe-
cial, a partir de las aportaciones de ROXIN). Hay supuestos dudosos,
como son el de utilización de aparatos organizados de poder, el de utiliza-
ción de semiimputables o jóvenes (que no son menores), el de la creación
o aprovechamiento de errores vencibles, sobre todo de prohibición, etc.,
en los que no me detendré. Otros supuestos, como el del llamado instru-
mento doloso no cualificado, en que el sujeto cualificado se limita a indu-
cir o ayudar al no cualificado, me parecen indudables: no fundamentan
autoría mediata 3 6 6 . Un caso interesante es el del sujeto que da a quien
actúa de modo inmediato órdenes que no son jurídicamente vinculantes y
sobre cuyo carácter no vinculante tampoco se equivoca el sujeto que las
cumple, que, a su vez, tampoco está suficientemente coaccionado como
para poder fundamentar en la coacción la autoría mediata del sujeto que
de la orden, ni, por último (supongamos), tampoco la estructura organiza-
tiva en que se encuadran estas conductas se puede considerar un aparato
organizado de poder, en que la fungibilidad del instrumento (suponiendo
que éste fuera un criterio válido para ello) pueda fundamentar la autoría
de quien da la orden. Este sería el caso, por ejemplo, del "cerebro" de una
banda organizada de delincuentes, que no está estructurada en plan "ma-
fioso", sino sobre las bases del reparto de tareas y mejor provecho de
todos, pero en la que, en cuestiones delictivas, todos asumen expresamen-
te (o implícitamente) acatar las órdenes del "cerebro" en cuanto a la ejecu-
ción de delitos, precisamente porque confían en la capacidad técnica de
éste. Enseguida veremos 3 6 7 si el "cerebro" o "jefe de la banda" que se limita
a la organización, planificación e instrucción de las tareas a cumplir en
una empresa delictiva es coautor; ahora se trata de saber si es autor me-
diato. En mi opinión, si no se da ninguno de los supuestos que fundamen-
tan la actuación a través de otro, a los que me he referido unas líneas más
arriba, el "cerebro" o "jefe de la banda" no es autor mediato, sino sólo in-
ductor o cooperador (normalmente necesario) en el delito que comete otro
(u otros) miembro de la banda, según que el jefe haga nacer la resolución

365. Vid. supra 520 ss.

366. Vid., entre otras referencias, supra 618 ss. e infra 730, 730 ss. n. 59.
367. Vid. infra 683.

647
de cada delito concreto en los miembros o se limite a organizar una idea
de alguno o todos, y ello aunque asuman expresamente (incluso aunque lo
hicieran por escrito) estos miembros el acatamiento de las órdenes, pues
me parece que tal asunción es tan consciente y libre que en cualquier mo-
mento puede romperse; es decir, con otras palabras, que cada una de las
realizaciones de un delito supone una ratificación libre y consciente del
primer compromiso asumido. Pese a todo, el tema plantea ciertas dudas,
pues la verdad es que la actuación de ese inductor o cooperador tiene, por
un lado, gran trascendencia para la comisión del delito (lo que no importa
demasiado para su calificación como autor o partícipe), y, sobre todo, por
otro, existe una vinculación especial entre ese inductor o cooperador y los
ejecutores inmediatos, mayor que en los casos normales de inducción y
cooperación, de modo que hay una probabilidad rayana en la certeza de
que lo que el "jefe" diga se cumpla; por ello, el caso se sitúa cerca de la au-
toría mediata (se parece m u c h o al del la utilización de aparatos organiza-
dos de poder, en el que me inclino a pensar que tampoco hay autoría me-
diata por la mera fungibilidad, si no concurren otras circunstancias).

Otro caso dudoso, en una línea similar al anterior, es aquel en

que una o varias personas, por afecto, agradecimiento, etc., se declaran
dispuestas a cumplir y cumplen los "deseos", que parecen convertirse en
órdenes, de otro: por ejemplo, en relaciones especialmente estrechas (y
"extrañas") paterno-filiales, de maestro y discípulo, de hombre y mujer,
etc. Considero que, generalmente, en los casos normales, por muy estre-
cha que sea la relación afectiva o de veneración o respeto, ésta no es sufi-
ciente como para considerar que el conocimiento o la voluntad del sujeto
están tan disminuidos (en el sentido de poder discernir y acatar o rechazar
la orden, sobre todo cuando esta orden consiste en m a n d a r cometer un de-
lito) como para fundamentar la autoría mediata del sujeto de atrás, por
mucho que éste quiera aprovecharse de su situación de "superioridad".
Sólo cuando se demuestre que la relación afectiva o de veneración o respe-
to entre (y habría que determinar hasta qué grado) en lo patológico, es po-
sible, aunque no seguro en todos los casos, que se pudiera construir una
autoría mediata de quien da la orden (por existir un estado de inimputabi-
lidad o semiinmputabilidad del "instrumento", que quizá no es necesario
(en el caso de la semiimputabilidad) que llegue a los límites precisos para
que el Derecho penal considere disminuida su capacidad de culpabilidad,
aunque esto también es altamente discutible) 3 6 8 .

368. En todos estos casos de "órdenes", pero sobre todo en el del "jefe de la banda"
al que primero me he referido, mi maestro, LUZON PEÑA, aun reconociendo que
la cuestión es muy dudosa, se inclina a pensar que sí se puede construir la autoría
mediata de quien da la orden (ésta es otra de nuestras pequeñas discrepancias),
pues, pese a todo, cree que la relación existente entre ordenante y ordenado es es-

648
 D2) La importancia de la actuación del instrumento

A esta cuestión ya me he referido en el subapartado anterior, en

el que he hecho remisión a su vez a otra parte de este trabajo.

Dándose los presupuestos que fundamentan la realización de

acciones a través de otro, y siempre que el sujeto de atrás cumpla el resto
de los requisitos típicos y la ley no impida, aunque sea por cuestiones me-
ramente formales, la inclusión de su conducta en el tipo, dicho sujeto
será autor mediato si el instrumento a su vez realiza una acción que de-
termina objetiva y positivamente el hecho, independientemente de que
este instrumento esté sometido a responsabilidad penal o su conducta sea
o no típica.

E n este lugar sólo quiero poner de relieve que este principio, que
me parece elemental, se olvida con demasiada frecuencia. Sólo pondré el
ejemplo de ROXIN. Si bien el magnífico penalista alemán reconoce que,
por ejemplo, en los casos de instrumento que actúa coaccionado 3 6 9 hay
autoría mediata y también dominio en el instrumento, hasta el punto de
que afirma que "el que ejerce coacción domina inmediatamente únicamen-
te al coaccionado. Sólo porque el coaccionado a su vez tiene, debido a su
actuación, el curso del suceso en sus manos, domina el sujeto de atrás me-

tructuralmente diferente a la que se da entre partícipe y autor y "pone en las

manos" del sujeto que da la orden la determinación del curso causal. Por tanto,
para él (con reservas), la mayoría de estos casos son supuestos de "autor tras el
autor".
369. ROXIN considera que esta coacción supone, en el caso extremo, la existencia
de un estado de necesidad disculpante; al margen de que para mí todos los estados
de necesidad son justificantes, aun admitiendo la distinción entre estado de necesi-
dad justificante y disculpante, no comprendo por qué el máximo que puede darse,
en caso de coacción producida por otra persona, es el disculpante (sobre todo ahora
que en el StGB está expresamente regulado el estado de necesidad justificante). Vid.
sobre este tema, Taterschaft, 4a, 1984, 131-136, 143-149, 600-602 (5a, 1990, 626 s.); el
caso de actuación con instrumento justificado que plantea ROXIN (op. cit. 163-
168), es diferente: A, que quiere matar a X, induce (o coacciona, según variantes) a
X a que ataque con un cuchillo a B, quien, en legítima defensa mata a X; ROXIN re-
fiere la justificación siempre a X. Que en los casos de estado de necesidad justifi-
cante también se produce autoría mediata es claro: A coacciona con amenazas de
muerte a B a que destruya un valioso jarrón de C (vid. otros casos, p. ej., en JA-
KOBS, AT, 1983, 529). En mi opinión, es muy importante para determinar s^y
cómo debe responder el sujeto de atrás, en el caso de utilización de un instrumento
que actúa justificadamente, la distinción que establece LUZON PEÑA entre causas
de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que tam-
bién excluyen el desvalor del resultado (vid. supra 126, 126 n. 300).

649
diatamente también el hecho" 3 7 0 . Es lógico que en los casos de instrumen-
to que obra por error (al menos en los de error de tipo o error sobre los
elementos fácticos de la situación), como ROXIN exige conciencia de las
circunstancias fácticas que fundamentan el dominio, considere que no
tiene dominio del hecho el instrumento; pero ROXIN parece ir más lejos y
ni siquiera le atribuye a ese instrumento la parte objetiva del dominio del
hecho, sino que lo reduce a mero factor causal del resultado; así lo dice ex-
presamente para los supuestos en que el error es más bien un absoluto
desconocimiento, que hace que el instrumento, en cualquier caso, obre sin
dolo y sin imprudencia: es el famoso supuesto 3 7 1 en que A pide a B que en-
cienda la luz en una habitación, con lo que, como A tenía preparado, se
produce una explosión en un lugar alejado, que mata a una persona.
Según ROXIN, no se puede discutir que B, "en una comprensión con senti-
do, no aparece como la figura que domina el curso del suceso. Es sólo un
factor condicionante intercalado en la cadena causal, cuya importancia
para el proceso de actuación no es mayor que la de cualquier otra condi-
ción del resultado. Por ello, según la teoría del dominio del hecho, no
puede ser autor bajo ninguna circunstancia" 3 7 2 . Olvidándonos de si el suje-
to tiene o no el dominio del hecho y es autor (pues ello depende de si se
considera que en el dominio intervienen factores subjetivos o no, etc.), por
mucho que a ROXIN le parezca indiscutible, me parece que es precisa-
mente todo lo contrario, muy discutible, que la actución de B sea igual
que cualquier otro factor causal en la cadena (únicamente será igual desde
el plano puramente causal); creo que ello se puede demostrar con un ejem-
plo: supongamos que, en el ejemplo propuesto por ROXIN, A es el dueño
de un hotel y, para que se produzca la explosión al encender la luz cuyo in-
terruptor se encuentra en una de las salas de congresos del hotel, pide a
dos de sus botones, ignorantes por completo de la situación, lo siguiente:
al botones B le pide que coja la llave de la sala y abra la puerta de la
misma, de modo que pueda entrar el botones C, quien, entre otras cosas,
debe encender las luces, "porque están a punto de llegar los congresistas";
está claro que B y C son factores causales en la cadena que conduce a la
muerte de un tercero en la explosión que se produce al encender la luz y,
sin embargo, A es autor mediato ¿por utilizar como instrumento a B o por
utilizar como instrumento a C? Parece obvio que por utilizar a C, como se
puede comprobar también si modificamos un poco más el ejemplo: supon-
gamos que A envía a encender las luces a C, pero ha olvidado que la sala
está cerrada; D, que conoce los planes de A porque éste se los ha contado,
para facilitar que todo salga bien (y evitar, por ejemplo, que el retraso que

370. Taterschaft, 4a, 1984, 143.

371. Que ROXIN plantea en Taterschaft, 4a, 1984, 170.
372. Taterschaft, 4a, 1984, 171.

650
supondría a C volver a buscar la llave, que además no sabe dónde está, hi-
ciera que la persona a que se quiere matar en el lugar lejano abandonara el
mismo), sin decir nada a A y sin que éste se dé cuenta 3 7 3 , envía con la llave
al botones B a que abra la puerta a C. ¿Quién es autor mediato de la muer-
te? Claramente A: ¿por qué?; porque ha utilizado como instrumento a C,
que es precisamente quien determina objetiva y positivamente el hecho.
Todavía se podría argumentar (aunque ello no es tan claro) que D también
es autor mediato, porque, a través de la utilización de B, ha logrado utilizar
también a C; pero ello en nada desvirtuaría mi argumentación: en tal caso,
en definitiva, D sería autor por haber dominado a C (sea como sea) 3 7 4 .

En resumen, para saber si hay autoría mediata siempre es muy

importante saber si el instrumento determina objetiva y positivamente el
hecho.

c) El llamado dominio funcional y la coautoría. El dominio o de-

terminación positiva conjunta como criterio correcto

cj) Generalidades

Hemos llegado al punto que algunos autores 3 7 5 consideran más

débil de la construcción del dominio del hecho y, en concreto, de la de

373. Con ello evito la posibilidad de que se me argumente que A y D son coautores
mediatos por tener el dominio funcional del hecho (cosa que, en cualquier caso, me
parece incorrecta), pues, en general, para que haya dominio funcional se requiere
acuerdo, aunque sea coetáneo y tácito.
374. Por cierto que ROXIN no modifica sus ideas cuando niega la autoría mediata
en casos de "influencia inesencial en el curso causal"; pone el ejemplo (Taterschaft,
4a, 1984, 175), tomado de NOWAKOWSKI, de una subarrendataria que va a dar a
su hijo unos polvos contra el dolor de cabeza y pide al arrendador que le pase un
vaso de agua para disolverlos, cosa que éste hace, aunque se ha dado cuenta de que
la mujer se ha confundido de medicamento y ha tomando unos polvos venenosos;
aquí ROXIN sigue sin tener en cuenta la importancia causal del posible instrumen-
to (la madre) y, cuando niega la autoría mediata del arrendador, lo hace porque no
hay la suficiente influencia causal por parte de éste al dar el vaso (dejando de lado
los problemas de la posible responsabilidad por la omisión de avisar a la madre), es
decir, porque falta precisamente el fundamento estructural que explique la realiza-
ción de la acción a través de otro. Me parece que ROXIN tiene razón, y cito el ejem-
plo, no para criticarle, sino para que no queden dudas de a lo que se refiere ROXIN
cuando habla de "influencia inesencial en el curso causal": no se refiere a la del "irís-
trumento", sino a la de quien actúa detrás.
375. Así, p. ej., en España, GIMBERNAT, Autor, 1966, 145; CUERDA/RUIZ, La Ley
1989-2,371.

651
ROXIN. En cualquier caso, antes de ROXIN, la aplicación de la teoría del
dominio del hecho a la distinción entre coautor y cooperador 3 7 6 presenta-
ba perfiles difusísimos, vaguedades, referencias exclusivas a casos concre-
tos que no guardaban relación entre sí y de los que apenas se podía extraer
elemento común alguno, etc. Es ROXIN 3 7 7 quien da unos perfiles más pre-
cisos al dominio del hecho 3 7 8 , sobre los que fundamentalmente discute, ad-
hiriéndose o distanciándose, la doctrina posterior, independientemente de
que utilice la terminología "dominio funcional" o no, lo que es menos im-
portante 3 7 9 . Por ello, la exposición de esta supuesta forma de dominio la
haré de la m a n o de la construcción de ROXIN, exponiendo muy brevemen-
te las coincidencias y discrepancias de la doctrina más moderna que tam-
bién defiende la teoría del dominio del hecho. En este apartado no expon-
dré problemas concretos de la coautoría, como el comienzo de la tentativa,
el exceso de algún coautor, el error de alguno de los coautores, la coautoría
sucesiva, etc., sino que me limitaré a estudiar si los elementos fundamenta-
dores de la coautoría según la tesis del dominio funcional son los válidos.

Antes de comenzar, señalaré que la idea frecuentemente utiliza-

da, para explicar la coautoría, de la divisón (funcional) del trabajo, proba-
blemente tiene bastante valor, pero no es suficiente, pues, en la mayoría
de los casos de codelincuencia, tal división funcional del trabajo se da
entre todos los intervinientes y, por tanto, en la práctica, conduciría a un
concepto unitario de autor, como he explicado en otro lugar 3 8 0 .

376. Utilizo esta palabra y no "cómplice" para no prejuzgar el carácter de (co)autor

o partícipe del cooperador necesario (ya sabe el lector que yo creo que éste es siem-
pre partícipe); nadie negará que el cómplice es un cooperador.
377. Por vez primera en Taterschaft, Ia, 1963, 275-305.
378. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 144.
379. Aceptan, entre otros, la terminología de ROXIN, en Alemania, MAURACH, AT, 4a,
1971,659, quien habla del dominio material o funcional (en Tratado II, 1962, no apare-
ce el término funcional, lo que demuestra claramente que MAURACH lo toma de
ROXIN); LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47 2 b) (159); RUDOLPHI, Bockel-
mann-Fs., 1979, 374; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 233; BLOY, Beteiligungsform,
1985,369; SAMSON, SKI, 5a, 1985, § 25,13 (5); HAFT, AT, 3 a , 1987,197,205; KARGL,
Strafrecht, 1987,128; JESCHECK, A7\ 4a, 1988, 591,611,616 (PG//, 1981,899,937 s.);
STOFFERS, MDR 43 (1989), 210. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 508, prefiere hablar de do-
minio formal del hecho y dominio material del hecho como dominio de la configura-
ción, según lo que haga cada coautor. En España, hablan de dominio funcional, CE-
REZO, Problemas, 1982, p. ej., 177; G. BENITEZ, ADP 1984, p. ej., 111; PG, 1984, 128
s.; M. CONDE, Teoría, 1984, 203; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 151 s.; GRACIA,
ElactuarI, 1985,199 s., 266; SILVA, ADP 1987,456 n. 15,459,460,461 s.,469.
380. Vid. supra 524 ss.; en similar sentido, SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 505;
BLOY, Beteiligungsform, 1985,367.

652
 Por fin, antes de analizar cada uno de los elementos de la coau-
toría exigidos por ROXIN, hay que decir que de modo prácticamente uná-
nime se concibe la coautoría como realización conjunta del hecho 3 8 1 , lo
que significa co-dominio o dominio conjunto del mismo y no sólo dominio
sobre la propia aportación de cada coautor 3 8 2 . Paso ya sin más a exponer
los conocidos elementos de ROXIN, uno (el plan común) referido al nexo
subjetivo que debe existir entre los coautores, y los otros referidos a las ca-
racterísticas objetivas de la realización común (esencialidad de la contri-
bución y actuación en fase ejecutiva).

c 2 ) Los elementos del dominio funcional

1) El plan común

Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo general-

mente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo
subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mí-
nimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una re-
solución común del hecho, en definitiva, u n dolo común en el sentido en
que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo 3 8 3 , sin que sea nece-
sario un detallado plan o un acuerdo previo 3 8 4 .

381. Precisamente el problema en la coautoría es determinar en qué consiste ese

hecho común o conjunto (Gesamttat), pues que varios pueden realizar, con distribu-
ción de funciones, un hecho es algo casi evidente, pero por "hecho conjunto" se
puede enteder todo el proceso de realización que desemboca en el resultado (con-
cepto unitario) o una parte más o menos amplia de él: todo ello es realización con-
junta del hecho (como literalmente exige el § 25 StGB); adelanto mi opinión: en un
concepto restrictivo de autor que conserve todas sus ventajas, el hecho conjunto, el
"hecho", no puede ser más que la acción típica nuclear; cuál sea ésta ya lo ha ido de-
terminando en partes anteriores del trabajo. Esta acción típica nuclear se puede re-
alizar de distintas formas, que presentan diferencias estructurales, pero la acción es
la misma. En la autoría mediata se trata de determinar cómo y por qué se realiza
esta acción a través de otro; en la coautoría se debe tratar de explicar cómo y por
qué esa acción se realiza entre varios; a ello ya me he referido supra 520 ss., 524 ss.
382. Vid., por la inmensa mayoría, ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 277, con exposi-
ción de alguna postura discrepante.
383. Vid. supra 355 s.
384. Vid., entre los defensores alemanes de la teoría del dominio del hecho, aparte
de ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 285; LK, 10a, 1978, § 25, 119 (62); JA 1979, 519;
NIESE, NJW 1952, 1147: la esencia de la coautoría es la "división del trabajó en
razón de un plan global conjunto", anterior o simultáneo; GALLAS, Materialien I,
1954, 136 ("resolución conjunta del hecho"); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 107 s.;
MAURACH, AT, 4a, 1971, 646, 647 (Tratado II, 1962, 331, 332) (resolución conjunta

653
 Mi opinión es que es correcto exigir ese acuedo común mínimo
(en el sentido de que puede ser tácito) en la coautoría, por diversas razo-

del hecho); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 298, 299, 300; LACKNER/
MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 a) (158), que además se conforman con ese
acuerdo o resolución común y cualquier actuación "cocausal" en fase ejecutiva o
preparatoria: op. cit., § 47 2 b) (159), con lo que se comprenderá fácilmente lo cerca
que están estos autores de la teoría "pura y dura" del acuerdo previo o simultáneo
del TS español; LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 99 s. (actuación conjunta consciente y
voluntaria); HERZBERG, Tdterschaft, 1977, 62 (resolución conjunta del hecho,
acuerdo recíproco); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, § 25, IV 13 (149) (resolución
conjunta del hecho); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 187, quien parece exigir, más
que un mero dolo común, un acuerdo detallado: el "carácter conjunto de la resolu-
ción delictiva ... se da sólo cuando la resolución se toma igual que la decisión -¡por
unanimidad!- de un comité de representantes de igual rango, que decide a la vez
sobre el reparto de las tareas necesarias para la ejecución: 'nosotros' queremos efec-
tuar esto y lo otro, para lo cual A hará esto, B aquello, C lo de más allá y D el resto y
así sucesivamente. En tal situación actúan todos los intervinientes con la misma
plenitud de poder que el autor individual y por ello tienen parte en el dominio del
hecho" (con lo anterior se ve, además, cómo BOCKELMANN fundamenta el domi-
nio, la plenitud de poder, sobre todo en el elemento subjetivo); RUDOLPHI, Bockel-
mann-Fs., 1979, 371 (se entiende que es un requisito mínimo, aunque RUDOLPHI
exige bastante más); BLEI, AT, 18a, 1983, 276, 277, 278; STRATENWERTH, ATI, 3a,
1983, 230 s.; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 370 (plan común, aunque no insiste en
ello); SAMSON, SKI, 5a, 1985, 50, 51 (resolución conjunta del hecho); MAURACH/
GÓSSEL, AT II, 6a, 1986, 257, quienes ven en el plan común dos elementos: volun-
tad de dominio del hecho del conjunto de personas (lo que, en mi opinión, o es dolo
común o se está cayendo en una teoría subjetiva) y voluntad de tener parte en él (de
nuevo: o eso es el dolo que estos autores piden para que exista dominio del hecho o,
si es una posición interior del sujeto lo que piden, se aproximan mucho a la teoría
subjetiva); BOCKELMANN/VOLK, AT 4a, 1987, 188, en idéntico sentido a BOCKEL-
MANN y señalando que el acuerdo puede ser tácito; HAFT, AT, 3a, 1987, 204 s. (re-
solución conjunta del hecho); KARGL, Strafrecht, 1987, 128, quien escribe: "Resolu-
ción conjunta del hecho: acuerdo recíproco, expreso o concluyente, para cometer
un hecho concreto mediante una actuación conjunta con división del trabajo";
OTTO, Jura 1987, 252; Grundkurs, 3 a , 1988, 317 (plan o resolución conjunta del
hecho); JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591: todos deben ser "co-portadores de la resolu-
ción común del hecho" (en Tratado II, 1981, 899, MIR traduce por "cotitulares de la
decisión común de realizar el hecho", lo que me parece absolutamente correcto,
aunque yo he preferido respetar más la literalidad de lo escrito por JESCHECK:
Mittrager puede traducirse como coportadores o como cotitulares, pero normalmen-
te este último término se expresa en alemán con Mitinhaber; por otra parte, 7a-
tentschlu/} puede traducirse por resolución o decisión del hecho indiferentemente,
en mi opinión; el añadido "decisión de realizar el hecho", probablemente lo utiliza
MIR para que la expresión suene mejor en castellano y explique mejor lo que se .
quiere significar en alemán con Tatentschlufi), 611 {Tratado II, 1981, 937), 614 {Tra-'
tado II, 1981, 941 s.), 615 {Tratado II, 1981, 942), donde afirma que, de no existir
este acuerdo, habrá autoría accesoria (si se dan los demás requisitos objetivos de la
coautoría); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, § 25, 70 (385), que

654
nes. Una de ellas es la derivada del mal llamado principio de culpabili-
dad -y que debería llamarse principio de responsabilidad subjetiva 385 - (o
necesidad de que exista también u n injusto subjetivo), pues, al igual que
en cualquier otra forma de intervención, al sujeto no se le puede hacer res-
ponder, al menos a título de dolo, por aquello que no conoce o no quiere

piden resolución conjunta del hecho, pero, dado que no exigen que la acción se rea-
lice en la fase ejecutiva y además afirman que no todas las que se realicen en fase
ejecutiva fundamentan coautoría, consideran importante la posición interna de
cada interviniente, en esta resolución o acuerdo, para determinar la esencialidad de
su contribución; por ello exigen, op. cit., § 25, 71 (385 s.) que cada cual quiera ser
socio con iguales derechos (gleichberechtigter Partner) que los demás en la realiza-
ción del hecho, bastando que todos sepan que actúan en conjunto y no siendo nece-
sario que se conozcan ni exista una especial confabulación; en op. cit., § 25, 73
(386), insisten en la importancia de la posición interna del autor; como se compren-
derá fácilmente, estos autores están muy cerca de una teoría subjetiva; SIEPMANN,
Abgrenzung, 1988, 10; WESSELS, AT, 18a, 1988, 151: lo esencial es que "cada parti-
cipante es aquí, como socio con iguales derechos, coportador de la resolución
común del hecho y de la realización conjunta del tipo, de modo que las aportacio-
nes particulares al hecho se complementan en un todo unitario y el resultado global
se ha de imputar completamente a cada cooperador (Mitwirkender)", lo cual da una
idea también del carácter subjetivo con que WESSELS concibe la coautoría; LACK-
NER, StGB, 18a, 1989, § 25, 2 b) (172), 2 ss) (172 s), en sentido similar a LACKNER/
MAASSEN; STOFFERS, MDR 43 (1989), 208 s. En España, puede verse entre los
partidarios de la teoría del dominio del hecho (y además MIR, por las similitudes, al
menos en cuanto a resultados), CEREZO, Problemas, 1982, 176 (decisión común,
acuerdo de voluntades, que se da en toda la codelincuencia y que por tanto, es un
elemento más de la coautoría, pero no sirve para distinguir entre coautor y partíci-
pe); MIR, Adiciones II, 1981, 951 s. (común acuerdo, que señala que ha de referirse
a tomar parte conjuntamente en la ejecución del hecho y no debe confundirse con
el acuerdo entre el instigador y el ejecutor ni con el dolo; en mi opinión esto último
es verdad sólo en tanto que, en general, el dolo no tiene por qué ser común o recí-
proco y, en la coautoría, sí); PG, 2a, 1985, 329 ("mutuo acuerdo, que convierte en
partes de un plan global unitario todas las contribuciones"; la necesidad del acuerdo
la deriva MIR del principio de imputación recíproca que rige en la coautoría); BUS-
TOS, PG, 1984, 331 ("plan común" y "distribución de funciones en la realización de
mutuo acuerdo"); G. BENITEZ, PG, 1984, 139 ("común acuerdo"), 140 s. ("El común
acuerdo de los autores podría definirse como dolo individual de realizar el hecho tí-
pico"); M. CONDE, Teoría, 1984, 203 ("decisión común acordada previamente"); BA-
CIGALUPO, Principios II, 1985, 152 ("decisión conjunta"); LUZON PEÑA, ADP
1989, 898 s., exige, para la coautoría imprudente, "acuerdo en la actuación descui-
dada"; en este caso, evidentemente, no se puede hablar de un dolo común referido
al resultado (además de un acuerdo en la forma de actuar), pues el mismo, por defi-
nición, debe faltar en la imprudencia (sobre la posible virtualidad de la coautoría
frente a la autoría accesoria en los delitos imprudentes, vid. supra 635 s. n. 344). i

385. Cfr., al respecto, LUZON PEÑA, Medición, 1979, 44 n. 93, y, siguiéndole, DE

VICENTE REMESAL, CPC 28 (1986), 96 s. y n. 40 de esas mismas pp., y DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, PJ 16 (1989), 188 n. 12.

655
(por ejemplo, por los excesos de otro interviniente). Pero si ello fuera todo,
ciertamente, el acuerdo no supondría nada más que lo que supone el dolo
en la inducción o la cooperación: también el inductor y el cooperador han
de conocer y querer lo que realiza el autor. En primer lugar, el acuerdo en
la coautoría permite hacer responder a cada uno de los coautores 3 8 6 por lo
que hacen los demás, pero ello sólo supone, frente a la participación, que
la "imputación", que en el caso de la participación es sólo unilateral (de
autor a partícipe, pero no viceversa), en la coautoría es recíproca (de cada
coautor a los demás). Pero la importancia esencial del acuerdo en la coau-
toría, lo que hace que éste sea posible pero no imprescindible en la partici-
pación en sentido estricto e imprescindible en la coautoría es precisamen-
te que el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos 3 8 7
es lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parcia-
les; cuando esos actos parciales no serían suficientes por sí solos para de-
terminar objetiva y positivamente el hecho, pero sí la conjunción de ellos,
para poderse hablar de una acción determinante es necesario que la
misma presente una conexión, que se explica estructuralmente por la exis-
tencia de u n acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es
decir, que el acuerdo con división del trabajo es para la coautoría lo
mismo que la existencia de coacción, error, etc., para la autoría mediata:
en ésta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar
u n a acción a través de otro; en la coautoría, el acuerdo con división del
trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural de realizar
una acción entre varios 3 8 8 . En ambos casos, la verificación de que existe
una acción realizada a través de otro o entre varios no exime de compro-
bar si, a su vez, esa acción es la objetiva y positivamente determinante. Es

386. En mi opinión, siempre que el mismo a su vez haya hecho o comenzado a

hacer efectiva su contribución al hecho, como ocurre con los partícipes, lo que sig-
nifica, p. ej., que, en el comienzo de la tentativa en la coautoría, defiendo la "solu-
ción individual" frente a la "global", aunque no puedo ahora fundamentar mi postu-
ra (sobre ello, vid. supra 136 n. 324, e infra 693, 694 n. 487); si el que iba a ser
coautor no ha empezado a hacer efectiva su contribución, pero su intervención en
el acuerdo ha servido al menos para reforzar la voluntad de realización del hecho
de los otros coautores, podrá castigársele como partícipe moral (la llamada coauto-
ría moral o intelectual me parece inadmisible); si no, en cualquier caso, quedará la
posibilidad del castigo como conspirador.
387. Hablo de ambas cosas, porque, por división del trabajo se suele entender repar-
to de tareas diferenciadas o que se realizan individualmente, de uno en uno, mien-
tras que hay casos en que todos (o varios) se empeñan en la misma tarea (p. ej.,
entre todos sostienen la pesada piedra que arrojan por el balcón para aplastar a un
sujeto que, como tenían previsto, pasa por allí). En realidad, se podría hablar para
ambos de división del trabajo, en sentido amplio.
388. Por ello, al menos estructuralmente, tiene sentido hablar de coautoría en los
delitos imprudentes.

656
cierto que no resulta imposible decir que dos o tres acciones inconexas de-
terminan objetiva y positivamente el hecho, pero precisamente en ese caso
estaríamos refiriéndonos a una mera suma de acciones y no podríamos
hablar de una acción conjunta de matar, lesionar, etc. que es precisamente
lo que piden los tipos de la parte especial; ello no obsta para que las accio-
nes individuales pueden ser castigadas mediante la extensión del tipo que
suponen los preceptos sobre tentativa (idónea o inidónea) 3 8 9 .

Por supuesto, lo que no influye para nada en la existencia de co-

autoría, contra lo que piensan determinados autores 3 9 0 , es la posición in-
terna del sujeto, que él se considere o no parte esencial, socio con iguales
derechos, etc.: lo mismo no influirá para nada en su carácter de coau-
tor 3 9 1 . Dar relevancia a tal posición interna, sería recaer en una teoría sub-
jetiva 3 9 2 .

De la corriente general de exigir un acuerdo recíproco o común

discrepan fundamentalmente dos autores alemanes; uno de ellos, JAKOBS,
desde la teoría del dominio del hecho; otro, STEIN, desde fuera de ella.

Para JAKOBS, que el acuerdo sea común (entendido en el senti-

do de que todos sepan y acepten lo que hacen los demás) sólo es necesario
en los casos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza

389. El caso no es idéntico naturalmente al de quien, p. ej., realiza una acción ejecu-
tiva cualquiera con plena consciencia de que van a seguir actuando otros: en tal
caso no se podrá castigar como tentativa de (co)autoría el hecho, pues precisamente
la acción el sujeto no tiende a realizar el tipo por sí misma; en los casos de autoría
accesoria, sin embargo, la acción de cada sujeto, al desconocer la existencia de las
de los demás, tiende a realizar por sí misma el tipo, sólo que, por las razones que
sea, no es suficiente para ello. No puedo detenerme aquí en los casos en que, en vez
de acuerdo para la realización de una acción conjunta existe sólo conocimiento uni-
lateral por parte de uno de los intervinientes (de cuya intervención no tienen idea
los demás), pero el mismo contribuye con una acción que sería la que completaría
la suma de las que compondrían la acción conjunta en caso de existir acuerdo; en
tales supuestos, y según la configuración del caso, el sujeto generalmente podrá ser
castigado como autor inmediato o mediato (vid. al respecto, p. ej., ROXIN, Tater-
schaft, 4a, 1984, 285 s.).
390. Vid. algunos de ellos entre los citados supra 573 s. n. 125.
391. Y, en general, si el sujeto se equivoca, ello no supondrá un error relevante para'
el Derecho penal.
392. Lo que sí puede tener relevancia, aunque no para determinar si un sujeto es o no
coautor, es la consideración que sobre la importancia de la aportación de uno de los
intervinientes tenga el conjunto de ellos (vid. supra 400 n. 111 e infra 668 s., 749).

657
por uno de los intervinientes 3 9 3 . Sin embargo, JAKOBS contempla como
caso de auténtica coautoría, en que no es necesario el acuerdo común, el
siguiente 3 9 4 : "Cuando un delito sólo exige una acción de ejecución o cuan-
do, en caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones eje-
cutivas son llevadas a cabo por una única persona, también un intervinien-
te, de cuya contribución no sabe nada el ejecutor, puede colaborar de un
modo tan intensivo que codetermine esencialmente la configuración de las
ejecuciones, según lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: Alguien da a la
víctima, a la que se va a dar muerte durante el sueño, un somnífero, sin
estar de acuerdo con el ejecutor, abre además la puerta al autor, deja pre-
parado incluso un instrumento adecuado y luego también utilizado para
realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecución, que se acer-
quen terceras personas perturbadoras (scil. de la realización del hecho).
La autoría individual (autoría accesoria 3 9 5 ) del interviniente no existe por
falta de acción ejecutiva de propia mano, la autoría mediata, por falta de
inferioridad del ejecutor, finalmente la coautoría, según la doctrina mayo-
ritaria, por falta de plan conjunto, así que sólo debe quedar la complici-
dad, -una decisión (scil. la de calificar al sujeto como cómplice) por lo
menos dudosa. Debería ser por tanto más correcto considerar suficiente
en estos casos, en vez de u n a resolución conjunta del hecho en el sentido
de un acuerdo recíproco, una resolución de adaptación (Einpassungs-
entschluf} ), con la que el interviniente que colabora, no ejecutando inme-
diatamente, pero sí configurando (scil. el hecho), conecta su contribución
con la acción del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta contribu-
ción, a él no se le habrá de imputar su contenido 3 9 6 delictivo; ello se dedu-
ce de las reglas generales".

JAKOBS no tiene razón, pero su error se debe en gran parte a la

incorrecta construcción de la coautoría por los defensores de la teoría del
dominio del hecho; la mayoría de ellos se conforma, para que exista coau-
toría, con que la aportación del sujeto dentro del plan global sea esencial,
de gran importancia (algunos, como ROXIN, intentan precisar en qué con-

393. AT, 1983, 511 s.

394. AT, 1983,512.
395. Por autoría accesoria se entiende a menudo en Alemania no sólo la interven-
ción de dos o más personas no acordadas que realizan cada una una parte de lo que
sería la acción de autoría, sino también la intervención de varias personas, cada
una de las cuales realiza una acción completa de autoría (de delito consumado o
frustrado), es decir una modalidad de intervención a la que yo prefiero llamar plú-
riautoría.
396. Traduzco por contenido delictivo, porque me parece que queda más claro, pero
JAKOBS habla de deliktisches Gewicht, o sea peso, carga o importancia delictiva.

658
siste esa esencialidad; otros no, y se conforman con esa vaga referencia;
además algunos añaden que la actividad esencial debe realizarse en fase
ejecutiva). Ese es un error del que enseguida me ocuparé, pues con tal cri-
terio se está olvidando la verdadera esencia de la autoría (de cualquier
clase de autoría) en un concepto restrictivo de autor y se está pensando ex-
clusivamente en la gravedad de la conducta desde puntos de vista distintos
al de la realización directa del injusto contenido en la norma penal de los
tipos de la parte especial; es decir, se están teniendo en cuenta sólo consi-
deraciones de merecimiento y necesidad de pena, en el sentido del marco
penal (magnitud de pena) a imponer a ese interviniente. Y, desde luego,
desde esa perspectiva, la actuación de ese sujeto tiene una gravedad muy
similar, se haya realizado en el marco de un acuerdo común o sólo con un
conocimiento unilateral por parte suya 3 9 7 , con lo que no se ve razón algu-
na 3 9 8 , desde esta perspectiva (incorrecta), para que el interviniente esen-
cial no sea coautor, aunque no esté concertado. Desde este punto de vista,
la postura de JAKOBS es incluso más coherente. El problema es que tal
concepción de la coautoría (e incluso la que pide que la contribución esen-
cial se preste en la fase ejecutiva) es errónea, por las razones que en parte

397. La única diferencia podría ser que, en el caso del acuerdo común, el resto de
los intervinientes hubiera considerado tan esencial la conducta del sujeto que, si él
no la prestaba, no habrían seguido adelante con el plan, con lo cual la conducta del
sujeto sería "moralmente" esencial, aunque objetivamente no lo fuera. Pero, en el
caso de que tal conducta fuera objetivamente esencial (eso será también algo difícil
de determinar), ya no existe diferencia.
398. Salvo que la única importancia del acuerdo en la coautoría se vea en su necesi-
dad para la imputación recíproca, pero entonces estamos ante un razonamiento al
revés; en realidad la imputación recíproca es una consecuencia de la coautoría y no
un fundamento de la misma, por lo que, en primer lugar, habrá que determinar
cuáles son los criterios que caracterizan la coautoría, y, sólo después, si la estructu-
ra de la coautoría que resulte de esos criterios lo exige (o lo hace lógicamente con-
veniente), habrá que hablar de imputación recíproca. En mi construcción de la co-
autoría, no exijo el acuerdo común como mero elemento de la imputación
recíproca, sino que fundamento su necesidad en la propia configuración estructural
de la realización de una acción entre varios (una acción distinta y superior a las ac-
ciones individuales de cada uno de ellos), lo que, lógicamente, conducirá a la acep-
tación de la imputación recíproca (en el sentido señalado supra 656). Pero si en la
coautoría el criterio determinante fuera la esencialidad o importancia de la conduc-
ta, no se ve muy claro por qué es tan importante el acuerdo en todos los casos; más
bien no debería serlo en los casos en que hay ya un autor completo del hecho (el •
ejecutor inmediato) y otro sujeto que colabora esencialmente al mismo, como dice'
JAKOBS; exigir en ellos acuerdo parece que sólo tiene sentido si el acuerdo se con-
templa como un reflejo de la voluntad de autor o voluntad de dominio, pero ello sig-
nifica aprtarse de la tesis del dominio del hecho para acercarse mucho a las teorías
subjetivas.

659
hemos visto y que seguiremos viendo enseguida. Como en su momento in-
dicaré, el propio hecho de que JAKOBS reconozca que en este caso es im-
posible construir u n a autoría accesoria nos dará una pista clara para de-
terminar que no es u n coautor ni este sujeto del ejemplo, ni aquel que
realiza lo mismo en el marco del acuerdo con división del trabajo (ni si-
quiera en el caso de que realice su actividad en fase ejecutiva). En el caso
propuesto por JAKOBS, tenemos u n autor individual completo (el que
mata al durmiente) y un partícipe, al que probablemente deba correspon-
derle la pena del autor, pero que no es (co)autor; el Derecho penal español
da una magnífica respuesta a estos casos: el sujeto, actúe en fase prepara-
toria o ejecutiva, es cooperador necesario del art. 14,3° CP; el castigar así a
este sujeto es sin embargo imposible en el Derecho penal alemán y, para
imponerle la pena del autor, lo que se suele hacer es convertirlo (extensi-
vamente) en (co)autor 3 9 9 .

En cuanto a STEIN, su rechazo de la necesidad de acuerdo en la

coautoría se fundamenta, como he dicho, fuera de la teoría del dominio
del hecho 4 0 0 . En virtud de su intento de fundamentación normativa de
toda la teoría de la autoría y la participación, en la que, dicho muy resumi-
damente, intenta encontrar cuál es la norma de conducta que prohibe
cada una de las formas de intervención, teniendo en cuenta el grado de pe-
ligro de la conducta para el bien jurídico y la perentoriedad o urgencia de
prohibición de la misma conducta, y procurando fundamentar la razón de
ser del castigo de cada forma de intervención de un modo autónomo, en el
sentido de buscar el contenido de injusto de cada una por sí misma y no
mediante el apoyo en el de otro u otros intervinientes, llega a la conclusión
de que "las normas de conducta de la coautoría comprenden aquellos

399. Por ello me parece incorrecta la postura de G. BENITEZ (vid. infra 745 s.), en
su interpretación del art. 14,3° CP, pues la misma supone ignorar las diferencias
entre el Derecho penal alemán y el español y restringir injustificadamente el ámbito
de aplicación de ese precepto, incluso si se acepta la tesis del dominio funcional.
400. Es curioso que, pese a que entre la concepción de la coautoría de STEIN y la
de ROXIN medien diferencias tan importantes como que el primero de ellos, como
veremos, no exija ni acuerdo ni esencialidad de la contribución, mientras que el se-
gundo exige ambas cosas, ROXIN, Táterschaft, 5a, 1990, 645, señale que ambas lle-
gan a resultados muy similares, siendo ROXIN (op. cit., 645 n. 336) perfectamente
consciente de las diferencias entre ambas concepciones, en cuanto a requisitos. El
que ROXIN pueda hablar de resultados muy similares se debe a que, efectivamente,
hoy normalmente las distintas concepciones sobre la autoría no llegan a resultados
radicalmente diferentes (al contrario de lo que podía ocurrir, p. ej., cuando, junto a
la teoría objetivo-formal, existía una teoría subjetiva extrema, capaz de calificar
como cómplice a quien satisfacía en sí mismo todos los requisitos del tipo).

660
modos (prohibidos) de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a
través de la conducta futura de u n sujeto que actúa delante, al cual se le
impone un deber de conducta completo 4 0 1 , y que (scil. el sujeto que actúa
delante) posee íntegra capacidad de cumplimiento del deber, pero en el
cual (scil. el sujeto de delante) el proceso de motivación está sin embargo
por otro lado tan avanzado en la dirección de la infracción del deber y la
conducta contraria al deber planeada ya es tan inminente, que el deber no
tiene prácticamente probabilidad alguna de desplegar su eficacia determi-
nadora" 4 0 2 4 0 3 ; lo anterior le lleva a la conclusión de que la frontera entre
coautoría y participación coincide aproximadamente con la que existe
entre acciones preparatorias y acciones de tentativa del autor individual
que realiza todos los actos por sí mismo 4 0 4 , lo cual es un elemento prácti-
co útil (aunque no la razón de ser de la coautoría) para la distinción en
grupos de casos, pues existen criterios doctrinales y jurisprudenciales bas-
tante desarrollados en el terreno de la delimitación entre acción preparato-
ria y acción de tentativa 4 0 5 ; en los resultados, el concepto de coautoría de
STEIN viene a coincidir con el de la teoría de la simultaneidad, pues no
considera necesario el requisito de la esencialidad en la contribución del
coautor 4 0 6 . Respecto del aspecto subjetivo, considera que el coautor debe
obrar con dolo "sobre las circunstancias que fundamentan la peligrosidad
de su conducta, es decir sobre el hecho de que la peligrosidad específica
de su conducta se produce a través de la conducta de un sujeto que actúa
delante, quien, dicho simplificadamente, ya está decidido con relativa fir-
meza a (scil. realizar) esa conducta inmediata. Con ello se trata sin embar-

401. Vollwertig, aquí en el sentido de ilimitado, no disminuido, no atenuado.

402. Bestimmungswirkung, efecto o eficacia de determinación, en el sentido de que
el deber impuesto al sujeto debe determinarle en la dirección de abstenerse de la
conducta prohibida.
403. Beteiligungsformenlehre, 1988, 322.
404. Lo que no significa que STEIN encuentre una identidad entre la acción ejecuti-
va de un coautor y la acción de comienzo de la tentativa del autor individual (vid.
supra 487 s. n. 250).
405. Beteiligungsformenlehre, 1988, 325.
406. Beteiligungsformenlehre, 1988, 326. En realidad, al considerar STEIN que son
de coautoría todas las colaboraciones prestadas en fase ejecutiva, acude más a un
criterio temporal (por eso he comparado sus resultados con los de la teoría de la si-
multaneidad) que a un verdadero concepto de acción ejecutiva, pues parece claro
que se pueden realizar acciones durante la fase ejecutiva que no son ejecutivas eh
sentido estricto (p. ej. entregar una pistola a uno de los intervinientes, durante la
fase ejecutiva, distraer al encargado de ifna tienda mientras otro sustrae mercancias
de la misma, etc.).

661
go de la exigencia normal de dolo. Por lo demás, cabe también albergar la
duda de si en realidad la doctrina dominante exige esencialmente algo
más, cuando se conforma con 'una coincidencia de voluntades tácita en la
ejecución, demostrada a través de actos concluyentes'. La necesidad de
esta coincidencia de voluntades -o sea la exigencia de que también el suje-
to que actúa delante deba ser consciente del actuar conjunto- me parece
que es una consecuencia de la premisa (no fundamentable normativamen-
te) de que la coautoría sólo es pensable cuando existen dos coautores; ya
que ambos intervinientes deben tener el dominio funcional del hecho y la
'conciencia del dominio' es un elemento constituvo del dominio, es absolu-
tamente consecuente exigir que ambos actúen con conciencia del actuar
conjunto (objetivo) e igualmente con conciencia de que el otro es cons-
ciente del actuar conjunto. Más allá de la exigencia normal de dolo, según
la opinión aquí defendida, el acuerdo previo de los intervinientes sólo
puede tener un significado indiciario: es un punto de apoyo importante,
pero en ningún caso forzoso o necesario, para (comprobar) que el sujeto
de delante está decidido con la suficiente firmeza a acometer enseguida la
acción inmediatamente productora del resultado"407.

La posición de STEIN me parece desde luego coherente con su

concepto de coautoría; si ésta no se fundamenta en la existencia de una ac-
ción conjunta que domina el hecho, sino en el dato de que la conducta del
supuesto coautor hace llegar el proceso de realización de un delito hasta
tal punto que el sujeto que inmediatamente realiza la acción productora
del resultado (autor individual inmediato), pese a obrar libremente y sin
ningún tipo de circunstancia que modifique su responsabilidad por la in-
fracción de la norma, queda tan reforzado (objetivamente, o sea por las
circunstancias en que se halla el proceso de realización del delito en el mo-
mento en que va a actuar el autor individual) en su motivación que es
prácticamente imposible evitar que el mismo actúe, y por ello la norma
tiene especial urgencia en prohibir el comportamiento de ese coautor, es
obvio que tal peligrosidad de la conducta del supuesto coautor nada tiene
que ver con la existencia de acuerdo; el coautor es un autor junto al autor.
Pero, aunque la novedad de las tesis de STEIN justifica un análisis y valo-
ración más detenidos, que aquí no puedo realizar, estoy convencido de
que su concepto de coautoría es incorrecto. En primer lugar, aunque sus
premisas resultaran acertadas, STEIN debería explicar por qué todas las
conductas realizadas en fase ejecutiva suponen ya el mismo gran riesgo de
que la producción del resultado no pueda evitarse; ¿acaso supone ese gran
riesgo la conducta del sujeto que, en un robo, se coloca junto a quien está
abriendo la caja fuerte para tomar el dinero y las joyas, para irle pasando

407. Beteiligungsformenlehre, 1988, 326 s..

662
las herramientas con que el otro realiza su trabajo?; y, si con la referencia
a la ejecución, STEIN se refiere a la realización de acciones verdadera-
mente ejecutivas, distintas de las que realiza el autor individual inmediato
(lo cual no está claro), entonces habría que hacer a la construcción de
STEIN, pese a su distinta fundamentación, similares observaciones críti-
cas a las realizadas a la teoría objetivo-formal más "clásica" 408 . Pero es
que, además, el que la realización de acciones ejecutivas o pertenecientes
a la fase de ejecución fundamente una enorme probabilidad de produc-
ción del resultado lo que único que justifica, desde la perspectiva de u n au-
téntico concepto restrictivo de autor, es la imposición al sujeto de una
pena elevada, igual a la del autor probablemente (desde luego no para
todas las contribuciones prestadas en fase de ejecución y no sólo para las
prestadas en fase de ejecución), pero no la conversión del sujeto en autor,
pues, como se deduce de las propias expicaciones de STEIN, la conducta
del supuesto coautor significa precisamente un apoyo importantísimo a la
realización de la acción prohibida directamente en el tipo, pero justamen-
te el que ésta se realice pasa por la actuación de u n sujeto plenamente
consciente, libre y responsable (el autor individual o los que para mí son
verdaderos coautores), actuación que sin duda la norma tiene más urgen-
cia en evitar; es decir, la estructura de lo que STEIN llama coautoría reúne
los caracteres de la participación, y su construcción de la coautoría res-
ponde, en el fondo, más bien a consideraciones de merecimiento y necesi-
dad de pena referidas únicamente al quantum del marco penal, y supone
en definitiva la concepción de la coautoría como una especie de autoría
mediata disminuida, para la cual no existe fundamento estructural alguno.
Por otro lado, la conexión establecida por STEIN entre exigencia de acuer-
do y exigencia de elemento subjetivo en el dominio del hecho no es desde
luego la única posible, pues he demostrado que, desde mi perspectiva,
concibiendo el dominio de u n modo objetivo, también el acuerdo de vo-
luntades tiene u n sentido: el de explicar por qué estructuralmente un con-
junto de acciones individuales constituye una acción única superior y
común 4 0 9 . Naturalmente ello no quiere decir que baste el acuerdo para

408. Vid. supra 485 ss.

409. Téngase en cuenta que desde esta perspectiva no se pide que la aportación del
coautor no constituya ya una acción de autoría completa, cosa que no siempre suce-
derá, pero que puede suceder; así, si en un robo realizado con acuerdo cada uno de
los tres que toman dinero se apodera de una cantidad de 100.000 pts., cada indivi-
duo será autor por sí solo de un robo de 100.000 pts., pero, a la vez (concurso de.
leyes que se resulve en favor de la coautoría), en virtud del acuerdo con reparto de,
funciones, coautor de un robo de 300.000 pts. (el que la cuantía tenga relevancia ju-
rídica dependerá de lo que establezca el ordenamiento jurídico concreto, o de que el
juez la considere un elemento más que afecta a la magnitud del injusto e influye en
la determinación concreta de la pena).

663
afirmar que existe coautoría; a quienes se conformen con ello o con ello y
además que el sujeto actúe de cualquier forma o a quienes, aparte del
acuerdo, sólo hagan referencias vagas a la actuación del sujeto, sin aclarar
en qué debe consistir ésta, se les podrá someter a las mismas críticas a que
se sometió a la doctrina jurisprudencial española del acuerdo previo

2) La esencialidad de la contribución

El que la contribución de cada coautor posea u n carácter de

esencialidad o gran importancia para la realización del plan común es
algo que exigen la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del
hecho, aunque no todos 4 1 0 , y, desde luego, precisando unos más que
otros en qué consiste esa esencialidad o importancia 4 1 1 . El primer intento

410. P. ej. LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 b) (159), que se conforman
con que la aportación sea cocausal; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 57-70, quien,,
pese a admitir que en muchos casos el dominio funcional, tal como lo concibe
ROXIN, explica la coautoría, considera que, en otros, no es suficiente, pues precisa-
mente falta el elemento de la esencialidad; por ello, HERZBERG caracteriza la co-
autoría por dos elementos: la actuación durante la ejecución (al igual que ROXIN) y
la igualdad de la importancia de las contribuciones (las que no sean iguales, sino in-
feriores, serán complicidad; las iguales, aunque no sean esenciales, serán coautoría;
con ello HERZBERG pretende explicar los casos de llamada coautoría aditiva, que,
según él, no es posible fundamentar en el dominio funcional del hecho, tal como lo
concibe ROXIN); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 188 (y BOCKELMANN/VOLK, AT,
4a, 1987, 189), considerando que los actos pueden ser iguales a los del partícipe y
que lo importante es el plan (lo que demuestra la influencia en este autor de la teo-
ría subjetiva que antes defendió y que apenas modifica); HAFT, AT, 3a, 1987, 206,
quien considera que no hace falta que la acción sea objetivamente esencial: "Un
minus en la acción debe compensarse con un plus en la planificación" (con lo que
quizá se pueda pensar que, al menos, exige esencialidad subjetiva).
411. Así ROXIN (cuya postura expongo a continuación en el texto), en Taterschaft, 4a,
1984, 278-280, 283, 619 (5a, 1989, 649); Homenaje-J. Asúa, 1970,67 s.; LK, 10a, 1978, §
25, 108 (58), 131 (67); JA 1979, 523-525; MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973,
300 s. (y en igual sentido BLEI, AT, 18a, 1983, 278-280), aluden a este requisito, aun-
que de una manera confusa, de la que lo único que se logra sacar en claro es que no
hace falta que cada coautor realice un elemento del tipo, sino que la acción del coau-
tor presente una "tan estrecha vinculación al actuar del otro que su actuación también
aparezca como ejecución conjunta del hecho" (lo cual es más que vago), que tenga un
"papel dominante" (pero eso es precisamente lo que hay que demostrar), lo cual no sig-
nifica que la importancia se refiera a la posibilidad de impedir el resultado, pues el ca-
rácter de condición necesaria para el mismo de la contribución no es fundamental,,
aunque sí un indicio; tampoco hace falta, dicen, que el sujeto conserve el dominio
hasta el final, pues dicen que el autor individual, en un homicidio, tampoco lo conser-
va una vez que dispara (lo cual no es un argumento válido, pues en este último caso la
producción del resultado efectivamente ya no depende del autor, sino de factores ex-

664
medianamente plausible de concretar qué ha de entenderse por esenciali-

ternos o de su propia puntería, pero éste ha hecho todo lo que había que hacer para
matar y la realización del injusto típico ya no depende de que otro sujeto libre y cons-
ciente actúe o no actúe, es decir el hecho no queda en las manos de otro); por fin con-
cluyen que no hay una frontera fija entre coautoría y participación, pero que el domi-
nio del hecho ha de ser concebido "sensu strictissimo" en estos casos, si no se quiere
que se convierta en una fórmula vacía con la que se pueda justificar cualquier solu-
ción (lástima que, vaguedades aparte, no nos expliquen cómo se entiende el dominio
"sensu strictissimo"); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 373 s., en el sentido de
ROXIN; SEELMANN, JuS 1980, 573 s., de acuerdo con ROXIN, aunque dice que la
esencialidad no basta para fundamentar la autoría en los casos de intervención en la
fase preparatoria (que para ROXIN nunca son de autoría), afirmando que éstos pue-
den ser de coautoría si se da el correspondiente complemento subjetivo; STRATEN-
WERTH, ATI, 3 a , 1981, 233, en la línea de ROXIN; JAKOBS, AT, 1983, 515 s., pero en
un sentido (que enseguida expondré en el texto) bastante diferente al de ROXIN (pues
considera la exigencia de esencialidad en el sentido de ROXIN como "un retorno pro-
blemático a la antigua teoría objetivo-material"); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a,
1984,253 s., quienes exigen esencialidad de la contribución para el ataque al bien jurí-
dico, aunque señalan que la fórmula de ROXIN les parece fundamentalmente correc-
ta, pero vaga (ellos, desde luego, no ofrecen otra más precisa, pues se limitan a indicar
que lo importante es tener parte en el dominio colectivo del hecho, al margen de que la
no prestación de la conducta desbarate el plan total o no; así, p. ej., op. cit., 255, lo cual
demuestra que la corrección y vaguedad de la fórmula de ROXIN la refieren a la pro-
pia palabra "esencialidad" y no a la forma en que ROXIN la dota de contenido, que les
parece a todas luces incorrecta); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s., 375, quien
habla de una "importancia mínima" (en el sentido de un "mínimo de importancia", no
en el de que la importancia tenga que ser pequeña) de la contribución del coautor, a lo
que aludiré en el texto; SAMSON, SKI, 1985, 5a, 47 (13 s.), quien claramente afirma
que es precisamente la esencialidad lo que diferencia al coautor de los cómplices que
también han participado en el acuerdo (exige además que la contribución se preste en
el estadio de ejecución, en el mismo sentido, por tanto, que ROXIN); VALDÁGUA,
ZStW 98 (1986), 870 s., en sentido similar a ROXIN, pero con alguna matización inte-
resante; KARGL, Strafrecht, 1987, 206 (sin explicar en qué consiste la esencialidad);
OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317, quien parece exigir exclusivamente
esencialidad de la conducta cuando ésta se presta en la fase preparatoria; JESCHECK,
AT, 4a, 1988, 591, 611, 618 {Tratado II, 1981, 899, 937 s., 944), quien exige que la con-
ducta del coautor sea "parte necesaria de la ejecución del hecho", limitándose a seña-
lar que la división del trabajo hace posible, facilita o aumenta especialmente el riesgo
de producción del resultado, y a exigir determinado grado de importancia funcional
(lo cual no es muy preciso que digamos); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB,
23a, 1988, § 25,66 (385), 69 (385), para quienes la esencialidad ha de medirse según lo
planeado y no según lo realmente realizado en el hecho, de modo que, si para un asal-
to bancario se pacta la actuación de un especialista en explosivos, para el caso de que
no sea posible abrir la caja fuerte con ganzúas, el especialista será coautor aunque fi¿
nalmente no haya tenido que actuar; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152, en quien la cues-
tión es dudosa, pues, aunque en principio parece que se conforma con que la contri-
bución sea favorecedora (fórderlich) del resultado, después, refiriéndose al caso del

665
dad lo realiza ROXIN 4 1 2 . Ya sabemos 4 1 3 que la esencialidad de la contri-
bución se da, según ROXIN, cuando el concreto interviniente, retirando su
contribución al hecho, puede desbaratar todo el plan; ello es lo que (junto
a la actuación en fase ejecutiva) le da el dominio (funcional) del hecho 4 1 4 .

GIMBERNAT 415 ha sometido la construcción de ROXIN a una

dura crítica. Afirma el excelente penalista español que, "en primer lugar,
hay que rechazar que el coautor del que habla Roxin sea 'figura central'
del delito", frente a lo que ocurre con el autor mediato, que sí lo es 4 1 6 .
Para demostrar su aseveración, GIMBERNAT acude a dos ejemplos que
ROXIN considera de coautoría: el primero es el de quien sujeta (B) a la
víctima mientras otro (A) la apuñala 4 1 7 ; al respecto, afirma GIMBERNAT
que le "parece evidente que, desde cualquier punto de vista, la figura cen-
tral es A y que B (del que Roxin dice que es coautor) tiene, frente a A, una

"jefe de la banda", exige, para calificarlo de coautor, que haya "coconfigurado el curso
del hecho de forma esencial"; LACKNER, StGB, 18a, § 25 bb) (173), quien, pese a exigir
en un primer momento sólo cocausalidad, alude después a la configuración esencial y
a la interdependencia de los coautores; STOFFERS, MDR 43 (1989), 210, que exige
algo parecido a la esencialidad en algunos casos, pues considera (en sentido muy simi-
lar a OTTO, aunque sin citar a este autor) que, cuando la intervención del sujeto tenga
lugar en fase preparatoria (lo que estima posible: op. cit., 211), dicha contribución ha
de ser "tan significativa que, mediante su importancia para la realización del hecho y
la posición del interviniente dentro de la organización total, se compense el minus de
intervención y la falta de inmediatez respecto al hecho unida a aquél (scil. minus)". En
España, aluden a la esencialidad, en el sentido de ROXIN, CEREZO, Problemas, 1982,
177; MIR, Adiciones II, 1981, 949; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP1984, 110; PG,
1984,128; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984,203; BACIGALUPO, Probleme, 1986,3 s.
412. Vid. las obras y lugares citados en la nota anterior. En la explicación que sigue
citaré, para simplificar, sólo Taterschaft.
413. Vid. supra 596 ss. {Taterschaft, 4a, 278 s.).
414. VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 871, señala, frente a ROXIN (aunque aceptando
que esta forma de dominio es la que caracteriza la coautoría), que la posibilidad de
desbaratar el plan no confiere al sujeto un dominio sobre el conjunto del hecho y
sobre las intervenciones de los demás participantes, sino que, en tal caso, el sujeto
domina el hecho, porque tiene un dominio (negativo) sobre la consumación del
hecho; probablemente tiene razón VALDÁGUA, aunque este matiz no es el que
ahora nos interesa.
415. Autor, 1966, 146-150 (en concreto sobre la esencialidad, 146-148). De "serias"
califican las críticas de GIMBERNAT CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2, 371 n. 84. /
416. Autor, 1966, 146 s.
417. Vid. supra 597 cómo éste es uno de los supuestos característicos de la coauto-
ría para ROXIN.

666
posición marginal" 4 1 8 ; el segundo ejemplo es el del vigilante, que para
ROXIN tiene a veces el carácter de coautor 4 1 9 ; al respecto, opina GIM-
BERNAT: "Que el vigilante, por muy importante que sea su función para
el plan delictivo, será siempre una figura marginal frente a la central del
que toma la cosa me parece fuera de duda" 4 2 0 , y concluye que "la realidad
es que Roxin, de la m a n o de sus criterios, atribuye una posición central a
sujetos que sólo la tienen marginal". ¿Tiene razón GIMBERNAT? Pues
sólo relativamente. Es verdad que en los ejemplos que pone, casi desde
cualquier punto de vista, quien sujeta y quien vigila no aparecen como fi-
guras centrales; pero incluso se podría decir que, desde determinadas for-
mas sociales de contemplación, en esos casos aparecen como figuras cen-
trales del reproche esos sujetos, por ejemplo, por aparecer como más
cobardes que quien se atreve a "dar la cara"; pero, en cualquier caso, sí que
hay otras figuras que, desde el punto de vista de la valoración social, etc.,
son muy importantes, imprescindibles, "centrales": el "jefe de la banda", el
ingeniero que fabrica la complicadísima maquinaria con que se perpetra
un atentado, etc., y, sin embargo, estos sujetos, salvo que hagan algo más,
no son coautores, pues no son la figura central de cada tipo de delito; es
decir que, cuando con el concepto de "figura central" se alude a imágenes
más o menos generales y prejurídicas, no se consigue nada para el concep-
to de autor (a ello me he referido al tratar de la construcción de ROXIN y
de la de MIR 4 2 1 , entre otros lugares). Por tanto, no es decisivo, ni a favor
ni en contra el comprobar si un determinado sujeto, desde estos puntos de
vista, es "figura central".

Pero GIMBERNAT no se detiene ahí en su crítica a ROXIN, sino

que señala que, aunque ROXIN se empeña en negarlo, este autor alemán
está basando su calificación de un sujeto como coautor en la vieja teoría
objetivo-material de la necesidad 4 2 2 y, desde esta perspectiva, continúa
GIMBERNAT, el problema es el mismo con que se encuentra la doctrina
tradicional española al intentar interpretar qué es "un acto sin el cual el
hecho no se habría efectuado", como exige el art. 14,3° CP, pues en princi-
pio todas las condiciones del resultado son igualmente causas necesarias

418. Autor, 1966, 147.

419. De por qué lo tiene para el autor alemán me ocuparé enseguida, porque, preci-
samente, es con el ejemplo del vigilante, con el que ROXIN nos da una pista más
concreta de cómo ha de entenderse la necesidad o esencialidad.
420. Autor, 1966, 147.
i
421. Vid. supra 586 ss., 622 ss.
422. GIMBERNAT, Autor, 1966, 149; recuérdese, en sentido similar la apreciación
de JAKOBS, supra 665 n. 411.

667
del mismo y, por tanto, ROXIN tiene que acudir a juicios hipotéticos para
determinar si la conducta del sujeto era o no esencial ("¿qué habría ocurri-
do si el sujeto no hubiera actuado?"), procedimiento que para GIMBER-
NAT (con razón) es intolerable 4 2 3 ; supongamos que tiene razón GIMBER-
NAT y que ROXIN no da ningún criterio superior al de la teoría de la
necesidad para determinar cuándo es un acto es esencial; ¿es por ello ya
incorrecta la construcción de la coautoría en ROXIN? En mi opinión, no;
el no lograr explicar cuándo es necesaria la contribución no significa más
que eso, que no se ha logrado precisar convenientemente el criterio de la
necesidad, pero no que el mismo no sea válido; el propio GIMBERNAT
propone su teoría de los bienes escasos 4 2 4 para determinar cuándo una
contribución es necesaria en el sentido de que sin ella no se habría realiza-
do el hecho; esta teoría, que con matizaciones me parece correcta, podría
servir por tanto, de ser cierta la afirmación de ROXIN de que para que
haya coautoría ha de tratarse de un contribución esencial, para determi-
nar cuándo se da este elemento exigido por ROXIN. Pero es que, además,
ROXIN, quizá un tanto inconscientemente, sí da un criterio, al menos
para algunos casos, de cuándo una conducta es esencial, que no significa
acudir a u n juicio hipotético. CEREZO, muy inteligentemente, se ha per-
catado de la importancia del ejemplo de ROXIN (que enseguida veremos),
en el que yo creo encontrar el criterio a que me refiero, y lo ha traído a co-
lación precisamente en contra de la crítica de GIMBERNAT 425 . Cierta-
mente las explicaciones de ROXIN 4 2 6 de que el criterio de la importancia
esencial de la contribución es sólo un principio regulativo que no debe
confundirse con una pura contemplación causal ex post, etc. no convencen
mucho y dejan la impresión de que en la comprobación del carácter esen-
cial de la contribución es algo en cierto modo intuitivo, con la famosa e in-
suficiente imagen de la "figura central" como fondo; es de un ejemplo que
pone ROXIN de donde podemos deducir un criterio concreto; se refiere al
vigilante, que para ROXIN 4 2 7 será coautor o no según las circunstancias
del caso concreto, no siéndolo en el caso de que una banda de delincuen-
tes decida llevar por primera vez a su "aprendiz", dándole un papel de vigi-
lancia secundario, para que vaya ejercitándose en el "oficio" o, como dice

423. Autor, 1966, 148. Vid., sobre el problema de interpetar qué es necesario y qué
no desde el punto de vista de la teoría de la necesidad, de la doctrina tradicional es-
pañola y de la misma teoría del dominio del hecho, op. cit., 131-140.
424. Autor, 1966, 151-175, 194-201.
425. CEREZO, Problemas, 1982, 177 s.
426. Taterschaft, 4a, 1984, 283 s., 301 s.
427. Taterschaft, 4a, 1984, 282 s.

668
CEREZO 4 2 8 , "para que se vaya 'fogueando'". Aunque ni ROXIN ni CERE-
ZO lo ponen expresamente de manifiesto, el criterio encerrado en este
ejemplo es el de la importancia que subjetivamente da el conjunto de in-
tervinientes a la colaboración de uno de ellos dentro de un plan; este crite-
rio me parece válido, como he ido poniendo de relieve en otros lugares 4 2 9 ,
para determinar si una conducta es necesaria, o sea si sin ella el hecho no
se habría producido, pues téngase en cuenta que no se trata de una pura
posición interna del sujeto que va a realizar esa contribución (no importa
que él se considere esencial o tenga animus auctoris, lo cual significaría
una vuelta a las teorías subjetivas), sino de un dato de la consideracióin
subjetiva de los demás respecto a cada actuación, que en muchos casos se
podrá probar, porque se ha manifestado externamente por declaraciones
expresas de los intervinientes o por actos concluyentes de los mismos: si
los propios intervinientes condicionan la realización del plan a la interven-
ción de u n sujeto, no cabe duda de que, sin la misma, el hecho no se ha-
bría llevado cabo; y ello independientemente de que objetivamente la con-
ducta del interviniente sea necesaria (escasa) o no; ahora bien, este
criterio juega en u n sentido: en el de convertir en necesaria una conducta
que quizá objetivamente no lo sea, pero no en el inverso: si la conducta es
objetivamente necesaria (porque es escasa, si es que éste es el criterio váli-
do para determinarlo), el que el resto de los intervinientes considere que
no lo es no la convierte en innecesaria o inesencial.

En resumen, la crítica de GIMBERNAT no destruye la construc-

ción de ROXIN y quienes le siguen, sino que, a lo sumo, demuestra que
está necesitada de mayor precisión. Entonces, ¿el criterio de la esenciali-
dad es (solo o junto a otros) correcto para describir la autoría? Creo que
no. No se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desba-
rata el plan total tiene un cierto dominio del hecho (o dominio sobre la
consumación, si se prefiere), pero lo que hay que preguntarse es si éste es
el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina
o decide el si y el cómo de la actuación. Y hay que decir que no. Con razón
señala GIMBERNAT 430 que el sujeto a que me estoy refiriendo al menos
no domina el hecho "con la misma intensidad que el autor en sentido es-
tricto 4 3 1 o el autor mediato" o, como afirma LUZON PEÑA 432 y reconoce

428. Problemas, 1982, 178.

429. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392.
430. ZStW 80 (1968), 933 s.
431. Curiosa expresión de GIMBERNAT, en cuanto que está utilizada también por
oposición al autor mediato, lo que demuestra que, aunque GIMBERNAT considera
que éste es muchas veces subsumible directamente en el tipo (y por tanto autor en

669
algún partidario de la teoría del dominio del hecho 4 3 3 , ese sujeto actúa
con un dominio puramente negativo; el que este dominio sea más fuerte
que el mero poder de interrupción mediante una actividad positiva (pues
aquí se trata de un poder de interrupción mediante la simple pasividad),
no le quita el carácter de negativo y lo convierte en positivo; el que realiza
una aportación esencial (se determine esta esencialidad como se determi-
ne) lo único que consigue es que el hecho no se detenga (más que un
poder sobre el "si" del hecho, sería un poder sobre el "no", la "no produc-
ción" del hecho), pero, por más que se empeñe, con su actuación no puede
decidir positivamente que el hecho se produzca, es decir, no podrá deter-
minar objetiva y positivamente el hecho; supongamos un caso de vigilan-
cia en un robo, que se considere u n hecho necesario: por mucho que el su-
jeto vigile y vigile, si nadie toma la cosa, no habrá robo, es decir está en
manos de otro u otros la realización del tipo; es decir, supuesto que nadie
haya interrumpido el hecho anteriormente, el vigilante, al realizar su ac-
ción, no roba, porque roba quien toma las cosas, sea uno o varios; en cam-
bio, en el caso de éstos, supuesto que nadie haya interrumpido el hecho
antes, en cuanto realizan su acción determinan positivamente el hecho; es
decir que el cooperador necesario depende totalmente del autor o autores,
mientras que éste o éstos sólo dependen de aquél en un sentido negativo
(dependen en cuanto que, para poder actuar, precisan de la actuación del
cooperador necesario, pero, supuesta ésta, el hecho queda totalmente en
sus manos); lo mismo cabe decir del que sujeta respecto del que clava el
cuchillo, sólo que en este caso, según el CP español (en mi opinión), no
hace falta comprobar el carácter necesario de la conducta de quien sujeta,
pues, al tratarse de un acto ejecutivo, aunque no típico nuclear, encaja ya
en el art. 14,1° CP y no es necesario acudir al número 3 o de ese artículo 4 3 4 .
Para no alargarme más, señalaré que la construcción de ROXIN es inco-
rrecta, entre otras cosas porque parte de un prejuicio, demostrado en su
forma de proceder al buscar el concepto de coautor; si recordamos 4 3 5 cuál
era su primer paso, éste consistía precisamente en partir de "casos caracte-
rísticos de coautoría", representándose como tal el del que sujeta mientras

sentido estricto: vid. supra 467 ss.), en realidad GIMBERNAT piensa normalmente
en el autor en sentido estricto como el ejecutor de propia mano de los actos típicos.
432. ADP 1989, 895 s.
433. Así, p. ej., expresamente, VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 871 (dominio negativo,
poder de interrupción), quien, sin embargo, lo considera suficiente para fundamen-
tar la coautoría.
434. Sobre las diferencias entre la acción de sujetar y la de apuñalar, vid. supra 456
ss., 482 s., e infra 675, 679 s.
435. Vid. supra 596 s.

670
otro apuñala, caso que en mi opinión, como se ha visto y por razones que
considero serias y fundamentadas, no es de coautoría o, esto debería con-
cederlo cualquiera, al menos se puede discutir que lo sea. Para que el mé-
todo de ROXIN de partir de ejemplos claros tuviera utilidad, podría haber
elegido alguno que nadie pudiera dudar que es de autoría, como el de la
muerte de una persona a manos de tres individuos que le asestan cuchilla-
das y sólo la suma de las mismas produce la muerte; pero este ejemplo de
poco le habría servido en su idea de intentar demostrar que el cooperador
necesario (si actúa acordado y en fase ejecutiva) es coautor; para ello es
probablemente más sencillo acudir a la vaga idea de la "figura central".

En cuanto al intento de JAKOBS de fundamentar la esenciali-

dad de forma diferente a como lo hace ROXIN, señalaré sólo que el mismo
exige simplemente que la contribución sea esencial, en el sentido de que
dé su impronta al hecho, independientemente de que sea necesaria o
no 4 3 6 , lo cual, como se comprenderá sin necesidad de insistir mucho, si no
se concreta de algún modo, no es más que u n a fórmula vaga e imprecisa,
que permite obtener cualquier resultado; la mayor precisión que, en este
sentido, obtenemos de JAKOBS 4 3 7 es que la contribución tenga el mismo
peso (Ma/i, medida) que las otras contribuciones; esta idea, que no es des-
preciable (en el sentido de que si una contribución es muy inferior a otra
difícilmente se podrá decir que ambas son de coautoría, que están en igual
plano), sin embargo se ve desvirtuada, sin ir más lejos, con el mismo ejem-
plo que JAKOBS nos daba para demostrar que puede haber coautoría sin
acuerdo común 4 3 8 , pues, como no sea acudiendo a valoraciones extrañas
al tipo, no se explica por qué la contribución del que da el somnífero, abre
la puerta y evita la presencia de extraños tiene el mismo peso que la del
que dispara o acuchilla al durmiente (más bien es diferente, como vengo
demostrando).

Ya antes que JAKOBS, HERZBERG proponía sustituir la idea

de esencialidad (que no explicaba, según él, todos los casos de coautoría,
aunque sí algunos) por la de igualdad de rango o importancia ex ante de
las contribuciones 4 3 9 , por lo que se le pueden hacer las mismas observa-
ciones que a JAKOBS, sólo que, además, HERZBERG, dado que acepta
para muchos casos de coautoría la idea de la esencialidad en el sentido de
ROXIN, tendría que explicarnos por qué son de igual rango, en esos casos,

436. AT, 1983,516.

437. AT, 1983,515.
438. Vid. supra 658.
439. Taterschaft, 1977, 68-70.

671
las contribuciones del cooperador necesario que las del que determina po-
sitivamente el hecho. En el sentido de HERZBERG se pronuncia también
BLOY, exigiendo igualdad de rango, pero en realidad no considera esta
idea distinta de la ROXIN y es quizá incluso menos exigente que éste, al
contentarse con un mínimo de importancia de la contribución y afirmar
que la existencia de ese mínimo y de esa igualdad de rango sólo se puede
juzgar teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de la
distribución de funciones en el plan común 440 . Naturalmente, las concep-
ciones de la igualdad de rango en estos autores no tienen mucho que ver
con las de otros que la refieren exclusivamente a un momento subjetivo en
el acuerdo 441 .

Para terminar, deseo dejar planteada una cuestión. Si de verdad,

como es común afirmar, las conductas que serían de coautoría, si existiera
acuerdo recíproco, son de autoría accesoria cuando el mismo no existe,
¿defenderían seriamente los partidarios del dominio funcional del hecho
que el cooperador necesario, sin acuerdo recíproco, es autor de una tenta-
tiva del delito de que se trate? Yo creo que no 442 ; la prueba nos la da ex-
presamente JAKOBS443, cuando dice que el sujeto que él defiende que es
coautor pese a no existir acuerdo, sino sólo conocimiento unilateral de
éste de los planes del ejecutor inmediato, no puede ser calificado de autor
accesorio.

3) La contribución en fase ejecutiva

En este apartado seré muy breve, por la sencilla razón de que,
habiendo negado que la esencialidad sea en caso alguno un criterio válido
para demostrar la existencia de coautoría, el que, además de ella (no en
vez de ella), se exija que la contribución se preste en la fase ejecutiva
podrá suponer una cierta restricción al carácter amplísimo con que quie-
nes no admiten este requisito conciben la coautoría (y en ese sentido será
positiva, pues acerca más el concepto de coautor al verdadero concepto
restrictivo de autor), pero no responde al concepto de coautor correcto en
un sistema de autoría restrictiva. Por ello, aquí no expondré los argumen-
tos por los que ciertos partidarios de la teoría del dominio del hecho re-

440. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s.; sus discrepancias con HERZBERG, pese
a que aparentemente exigen lo mismo, pueden verse, a raíz del caso de la llamada
coautoría aditiva, en op. cit., 376.
441. Vid. entre los citados supra 654 s. n. 384 alguno de esos autores. i
442. Menos aún defenderían que es autor del delito consumado, naturalmente.
443. AT, 1983,512.

672
chazan que la aportación del coautor haya de producirse en fase ejecutiva
y me centraré más bien en algunas de las razones que los defensores de
este requisito esgrimen para demostrar la validez del mismo.

Este punto es uno de los más discutidos entre los defensores ale-
manes de la teoría del dominio del hecho, siendo mayoritaria la postura
de quienes no exigen este requisito 4 4 4 .

ROXIN señala que quien actúa sólo en fase preparatoria no

tiene el dominio del hecho: "No se puede decir tampoco que alguien que

444. Así, a favor de exigir que la contribución se preste en la fase ejecutiva, GA-
LLAS, Materialien I, 1954, 137; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 294-305; Homenaje-J.
Asúa, 1970, 67 s.; LK, 10a, 1978, § 25, 125-130 (65-67); JA 1970, 522 s.; HERZBERG,
Taterschaft, 1977, 66-68; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 372-375; STRATEN-
WERTH, AT I, 3 a , 1981, 233 s., con la peculiaridad de que, para el caso del organiza-
dor o jefe de la banda no exige que actúe (aunque sea a distancia, como pide
ROXIN) en fase ejecutiva, sino que basta que sus indicaciones y organización sigan
surtiendo efecto durante la fase ejecutiva para poder considerarle coautor; SAM-
SON, SK I, 5a, 1985, 47 (14); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 196-201, 369; JES-
CHECK, AT, 4a, 1988, 591, 616 (PG II, 1981, 899, 944); también conviene citar aquí,
por lo novedoso de su postura, aunque no se trate de un defensor de la teoría del
dominio del hecho, a STEIN, quien exige que el sujeto actúe en fase ejecutiva para
que haya coautoría, pero prescinde de los requisitos del acuerdo y la esencialidad
de la contribución (vid. supra 660 ss.). Los autores españoles que defienden la teo-
ría del dominio del hecho o similares, probablemente influenciados por ROXIN,
exigen que la intervención del sujeto se produzca en la fase ejecutiva para poder ca-
lificarlo como coautor; vid, p. ej., CEREZO, Problemas, 1982, 176 s.; MIR, Adiciones
II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 110; PG, 1984, 128 s.; BA-
CIGALUPO, Probleme, 1986, 3 s. En contra, admitiendo que cabe coautoría median-
te acciones preparatorias, WELZEL, SJZ 1949, col. 650; Strafrecht, 11a, 1969, 110 s.
{DP, 2a, 1976, 159); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 101 n. 54; AT, 3 a , 1979,
188; MAURACH, AT, 4a, 1971, 659 s. (Tratado II, 1962, 343 s.); MEZGER7BLEI, Stu-
dienbuch AT, 15a, 1973, 300-302 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 b
(159); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 100; PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, § 25, IV
5 (150); KÜPER, JZ 1979, 778; JÁHNKE, LK, 10a, 1980, § 212, 6 (80 s.); SEEL-
MANN, JuS 1980, 574; BLEI, AT, 18a, 1983, 278 s., 281, aunque en p. 282 señala que
el tema es discutido y no toma postura; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 250,
253; SCHÜTZ, Grundrip, 2a, 1984, 47; KÜPPER, GA 1986, 445 s. (vid. las considera-
ciones que respecto a esta opinión de KÜPPER hace ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990,
647 n. 342, relacionándola con la idea de KÜPPER de que la teoría subjetiva y la del
dominio del hecho ya no se diferencian sustancialmente, lo que, según ROXIN, es
un "falso compromiso"); BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 189; HAFT, AT, 3 a ,
1987, 205 s.; OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317 s.; SCHÓNKE/
SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 67 (385);
SIEPMANN, Abgrenzung, 1988, 9 s.; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152; LACKNER,
StGB, 18a, 1989, § 25, 2 bb) (173); STOFFERS, MDR 43 (1989), 211.

673
sólo ha actuado de modo preparatorio pueda 'dominar' realmente el curso
del acontecimiento. El permanece, durante la realización, siempre depen-
diente, cuando el otro actúa libre y autónomamente, de la iniciativa, de las
decisiones y de la configuración del hecho del que actúa inmediatamen-
te" 445 . GIMBERNAT446 ha demostrado, en mi opinión suficientemente,
que esta posición de ROXIN es en cierto modo incoherente con el princi-
pio en que el mismo se basa para caracterizar la coautoría, por mucho que
ROXIN intente demostrar lo contrario: "Roxin parece haber olvidado aquí
como (sic.) ha fundamentado él por qué los coautores tienen el dominio
del hecho: 'Ellos sólo pueden realizar su plan si actúan conjuntamente;
pero cada uno puede desbaratar el plan total retirando su contribución al
hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Pues bien: esto
que, según Roxin, es lo que permite afirmar la existencia del dominio fun-
cional del hecho puede concurrir perfectamente en una persona que sólo
actúa en la fase preparatoria del delito. Imaginemos, para presentar un
caso bien claro, que un determinado resultado delictivo sólo se puede lle-
var a cabo utilizando una complicadísima máquina cuyo proceso de fabri-
cación, por ser un secreto absoluto, sólo conoce una determinada persona.
Parece claro que para el resultado típico que se quiere producir con la uti-
lización de esa máquina es imprescindible la colaboración de quien cono-
ce el secreto: éste 'puede', empleando las palabras con que Roxin define el
dominio funcional del hecho, 'desbaratar el plan total retirando su contri-
bución al hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Luego
si, como dice Roxin, lo decisivo es el 'desbaratamiento del plan' entonces,
y en contra de lo que afirma, también puede ser autor quien actúa sólo en
la fase preparatoria". Es decir, que, con el criterio material que ROXIN uti-
liza para caracterizar la coautoría, es difícil explicar por qué la contribu-
ción esencial ha de prestarse en la fase ejecutiva. Lo más que obtenemos
de ROXIN447 al respecto es una nueva alusión a la "figura central", aunque
esta vez intentado relacionarla con la voluntad del legislador al redactar
los tipos. Tras esta referencia de ROXIN se esconde, en mi opinión, una
intuición correcta del genial autor alemán: la de que la coautoría, tal como
se la concibe por los partidarios de la teoría del dominio del hecho, supo-
ne una desmesurada extensión de la interpretación restrictiva de los tipos y
del concepto de autor; él intenta restringirla bastante. Esta idea latente en
ROXIN fue perfectamente desarrollada posteriormente por RUDOLPHI en
uno de los más interesantes trabajos que se han escrito en Alemania sobre

445. Taterscahft, 4a, 1984, 294.

446. Autor, 1966, 149 s.
447. Taterscahft, 4a, 1984, 294.

674
la coautoría desde la perspectiva del dominio del hecho 448 ; RUDOLPHI in-
cluso "bautizó", en ese trabajo, la idea como "adscripción al tipo (Tatbes-
tandsbezogenheit, referencia al tipo, relación con el tipo) del concepto del
dominio del hecho en la coautoría"449, concepto que textualmente adopta
BLOY450. El intento de limitar la extensión del concepto de autor en la co-
autoría (por cierto, restricción más bien formal, en un sentido similar a
aquel en que era formal la teoría objetivo-formal451) por parte de ROXIN,
RUDOLPHI y quienes mantienen posiciones cercanas a ellos es muy loa-
ble, pero tampoco convence. Y no covence porque, al margen de que se
compagine bien o no con las características materiales que definen la co-
autoría según el llamado dominio funcional, no se explica por qué guar-
dan la misma relación con el tipo la conducta de quien sujeta a la víctima
y la de quien clava el cuchillo en el pecho de la misma o la de quien vigila
(por muy importante que en el caso concreto sea esta vigilancia) en un
robo que quien toma la cosa, etc. Más bien esas conductas guardan una
distinta relación con el tipo, como vengo explicando a lo largo de este ca-
pítulo, pues quien sujeta o quien vigila depende totalmente de quien (o
quienes) realiza(n) la acción típica nuclear, de quien (o quienes) ejerce(n)
el dominio o determinación positiva del hecho.

C3) Rechazo del criterio "dominio funcional"

Al margen de las críticas generales a la teoría del dominio del
hecho que consisten en decir que la misma ofrece fórmulas vagas y difíci-
les de concretar, que en definitiva permiten justificar casi cualquier califi-
cación de los intervinientes (críticas que quizá sean aplicables a las con-
cepciones menos perfiladas de la teoría del dominio del hecho, pero que lo
son sólo relativamente a la de ROXIN y a las que, con más o menos va-
riantes, han seguido a la de este autor), de todo lo anterior se deduce que
el criterio del dominio funcional no es apto para caracterizar la coautoría
(mucho menos lo son otras concepciones del dominio del hecho en la co-
autoría que caracterizan ésta de forma todavía más amplia). Las razones
fundamentales son que, como hemos visto, el dominio funcional supone

448. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387. RUDOLPHI restringe en algunos casos todavía

más que ROXIN.
449. La preocupación de RUDOLPHI porque la autoría, en cualquiera de sus mani-
festaciones, no rebase el ámbito de lo típico se manifiesta también, p. ej., en Kleink-
necht-Fs., 1985, 383, refiriéndose a la adscripción al tipo como nota necesaria de
cualquier criterio que se adopte para determinar la autoría.
450. Beteiligungsform, 1985, 369, que deriva de esa "adscripción al tipo" la necesidad
de que la contribución se preste en fase ejecutiva.
451. Vid. supra 444 s.

675
sólo un dominio negativo y, con ello, una ampliación del tipo que no se co-
rresponde con un verdadero concepto restrictivo de autor que conserve
todas sus ventajas. Con razón han afirmado COBO/VIVES452 (aunque,
como ya sabe el lector, su concepto de autor tampoco me parece correcto):
"Tampoco la concepción de Roxin se halla libre de objeciones: El criterio
del dominio del hecho representa, en su sistema, una extensión material
de la tipicidad más allá de sus limites formales" y, añado yo, también más
allá de lo que deben ser sus límites materiales en un concepto verdadera-
mente restrictivo de autor. Que, en general, el concepto del dominio del
hecho, con la amplitud con que lo concibe la doctrina mayoritaria, y sobre
todo aplicado a la coautoría, representa una extensión (mayor o menor,
según sea el alcance que se dé a la propia concepción de la coautoría en
cada autor) lo demuestran las propias afirmaciones de los defensores de la
teoría del dominio del hecho, cuando observan que el dominio del hecho
permite una delimitación valorativa, de modo que quien no realiza perso-
nalmente el tipo, sea equiparable a quien sí lo hace 453 , o que el dominio
funcional del hecho no debe ser comprendido de una forma demasiado es-
trecha, que se refiera estrictamente a la realización del tipo454, o que el do-
minio *del hecho en la coautoría supone una ampliación de la autoría 455 , o
que el tipo hay que entenderlo de una forma material que amplíe su tenor
literal y que permita comprender en él conductas que quedan fuera del
tipo legal456, o que el § 25 StGB, en lo que se refiere a la coautoría (no en
lo referente a la autoría inmediata individual y a la autoría mediata), tiene
carácter constitutivo457, o cuando pretenden una interpretación "relajada"
del tenor literal de los tipos 458 , o cuando pretenden que es autor quien
tiene el dominio del hecho aunque no realice un elemento del tipo 459 , o
cuando pretenden que es autor quien no realiza acciones del tipo, pero sí
acciones estrecha y directamente vinculadas al mismo 460 , etc. Es cierto

452. PG, 2 a , 1987,516.

453. Así, p. ej., MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 302; BLEI, AT, 18a,
1983, 280.
454. Así BOCKELAMNN/VOLK, AT, 4 a , 1987, 189; en sentido similar, LACKNER,
StGB, 18 a , 1989, § 25, 2 bb) (173).
455. Así, repetidamente, MAURACH/GÓSSEL, AT, 6 a , 1984, 248, 249, 252, 256.
456. Así JESCHECK, AT, 4 a , 1988, 591, 618 (PG II, 1981, 898, 944).
457. Así HERZBERG, ZStW 99 (1987), 54 s.
458. GALLAS, Materialien I, 1954, 127; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 14.
459. Así CEREZO, p. ej. Problemas, 1982, 339.
460. Así, p. ej., G. BENITEZ, PG, 4 a , 1984, 125.

676
que, cuando esa interpretación extensiva se mantenga en unos límites ra-
zonables, como es el caso de la construcción de ROXIN y quienes están
próximos a ella (entre otros, prácticamente todos los defensores españoles
de la teoría del dominio del hecho o afines, como es el caso de MIR), la
misma no resulta insoportable para la seguridad jurídica, sobre todo cuan-
do se persigue, como es el caso en Alemania, donde se carece de las figu-
ras legales del cooperador ejecutivo y el cooperador necesario, una mayor
adecuación de las penas de los intervinientes más importantes a las necesi-
dades de justicia material 461 . Pero ese no es el caso del Derecho penal es-
pañol, que permite mantener un concepto restrictivo de autor, formal y
materialmente justificado, sin que sufra la justicia material.

C4) El dominio positivo y conjunto del hecho como criterio váli-

do para la caracterización de la coautoría
De todo lo dicho en este capítulo se desprende que la coautoría
sólo se da cuando varios sujetos acordados y dividiéndose el trabajo reali-
zan en conjunto la acción que determina positivamente el si y el cómo del
hecho. Esta acción no puede ser otra que la que sirve para decidir quién es
autor individual inmediato y quién es autor mediato por realizar esa ac-
ción a través de otro. La acción es siempre la misma, aunque la estructura
de su realización varía en cada caso: unas veces se realiza inmediatamen-
te, otras a través de otra persona, y otras junto con otra u otras personas.
No cabe duda que, así descrita, la coautoría tiene un ámbito de
existencia más reducido de lo que pretenden los partidarios de la teoría
del dominio del hecho. En cuanto a la aplicación práctica del criterio,
desde luego será difícil y complicada en diversos supuestos; es decir, mi
criterio tampoco es una fórmula mágica; ya hemos visto462 que su aplica-
ción es relativamente sencilla cuando un solo sujeto ya domina positiva-
mente todo el hecho, frente a otros que se apoyan en él o cuando sólo de
todo el conjunto de intervinientes se puede decir que domina positivamen-
te el hecho 463 . Más complicado resultará en la práctica saber quiénes do-

461. Además, esta interpretación extensiva no desmesurada se ve en Alemania, si no

favorecida, sí posibilitada por la más que vaga dicción del § 25 StGB, que, en lo to-
cante a la coautoría, habla de "comisión conjunta del hecho".
462. Vid. supra 525 s.
463. Vid. supra 526.
464. En realidad se trata de un método expuesto de forma simplificada, pues en la
realidad no se puede perder de vista el conjunto de las acciones y su conexión. El
método, p. ej., podría aparentemente fracasar en los casos en que dos o tres sujetos

677
minan el hecho cuando, entre los diversos intervinientes, de ninguno de
ellos se pueda decir que lo domina totalmente por sí solo, pero tampoco se
pueda afirmar lo mismo del conjunto de intervinientes. Por poner u n
ejemplo relativamente sencillo, que pueda dar pistas para la solución de
los casos más complejos: obrando con acuerdo (en sentido amplio), A urde
un plan para matar a X, según el cual, B llevará a C, D y E a la puerta de la
casa de X y les esperará hasta que salgan, para llevarles a un lugar seguro;
C abrirá con una ganzúa la puerta de la casa de X, y D y E penetrarán en
la misma armados de cuchillos con los que quitarán la vida a X; el plan se
lleva a cabo con éxito, estando comprobado que la muerte de X se produjo
a consecuencia del conjunto de las heridas que le infirieron D y E. Un
modo, u n tanto "casero" si se quiere 4 6 4 , de proceder en la comprobación
de la autoría del homicidio o asesinato de X sería el siguiente: primero se
comprueba si, por sí sola, la conducta de A o la de B, C, D o E determinan
positivamente la muerte de X; parece claro que no; el siguiente paso será
ir comprobando si la conjunción de dos de las acciones individuales ya la
determina positivamente; así veremos que las acciones de A+B, ni A+C, ni
A+D determinan la muerte; después veremos si las de B+C, etc. lo hacen,
hasta que lleguemos a la conclusión de que las de D+E sí lo hacen; ellos
son los coautores de la muerte de X; si, de ningún conjunto de dos accio-
nes individuales pudiéramos decir que es el determinante, tendríamos que
empezar a comprobar las combinaciones de tres acciones, etc. Natural-
mente, en la realidad no habrá que realizar el procedimiento completo,
pues, a primera vista, se observará que determinadas acciones, por mucho
que se les sumen otras, nunca podrán formar parte del conjunto determi-
nante de la muerte 4 6 5 .

que determinan positivamente el hecho, no obran simultánea, sino sucesivamente:

A, B y C, acordados previamente, administran a la víctima, cada uno en un día suce-
sivo, una cantidad de veneno, cuya suma es la que tiene efectos letales. Con mi mé-
todo se podría deducir que C, que da la última dosis de veneno a la víctima, es el
que por sí solo ya determina positivamentee la muerte de ésta; pues bien, la califica-
ción de este sujeto como autor y de A y B como cooperadores ejecutivos (cómplices
parece que nunca lo serían, con lo que, aun de no ser correcto lo que afirmo, la so-
lución no sería materialmente insoportable en el Derecho penal español) supondría
una desmembración puramente temporal de lo que materialmente es una única ac-
ción conjunta de matar; igual ocurriría si se hicieran distinciones puramente cuan-
titativas y se considerara autor a B y cooperadores ejecutivos a A y a C porque éstos
han suministrado dos gramos menos de veneno a la víctima que los que le ha sumi-
nistrado aquél. En mi opinión, los tres son coautores, y por tanto autores en sentido
totalmente estricto, del asesinato.
465. No es una crítica válida a este procedimiento, explicado un tanto simplificada-
mente, decir que el mismo supone una contemplación ex post, pues la suma de con-
ductas se puede realizar perfectamente según su virtualidad ex ante (la suma de las
conductas de A y B no es ex ante idónea para determinar la muerte de X, etc.).

678
 C5) Aplicación del criterio válido a la solución de algunos casos
discutidos

No trataré aquí de exponer la solución que a los distintos casos

que a continuación menciono se ha propuesto desde las diversas concep-
ciones de la autoría o por distintos autores, incluso dentro de una misma
concepción, sino de resumir muy brevemente cuál es la solución correcta
desde mi perspectiva, por lo que, en general, prescindiré de la cita biblio-
gráfica (y de la jurisprudencial) 4 6 6 . En algunos casos, ya he ofrecido an-
teriormente mi solución al supuesto planteado, por lo que me limitaré a
recordarla, sin argumentar lo más mínimo, y a remitir al lugar corres-
pondiente.

1) El que sujeta

La aportación de quien sujeta a la víctima puede producirse en

diferentes delitos, y, en algunos de ellos, conforma por sí sola una parte de
la descripción del tipo, es decir u n a acción claramente típica (por ejemplo
la sujeción de la víctima en la violación supone el ejercicio de violencia,
necesario para que se dé una de las modalidades del tipo de la viola-
ción) 4 6 7 , por lo que estos supuestos pertenecerían más bien al subaparta-
do siguiente. Aquí me refiero al caso clásico de quien sujeta a la víctima de
un homicidio 4 6 8 o unas lesiones, mientras otro le clava el puñal o la gol-
pea. Ya he explicado anteriormente 4 6 9 que en este supuesto no se da un
caso de coautoría, sino de autoría individual de quien clava el cuchillo (o
--— xle-eoautoría de otros sujetos, si son varios los que infieren las heridas que,
en su conjunto, determinan la muerte de la víctima) o golpea y de partici-
pación del que sujeta, pues éste no determina positivamente el hecho, por
lo que no repetiré aquí la argumentación. En cuanto a la modalidad de
participación del sujeto, me inclino a pensar que, entre las recogidas por
el CP, se trata de una cooperación ejecutiva (art. 14,1° CP), pues la acción
de sujetar a la víctima sería de las que, en caso de continuar el sujeto la re-

466. Sólo en los casos de la (mal) llamada coautoría alternativa y coautoría aditiva,
por haberse discutido menos en España, haré una breve referencia bibliográfica de
autores que se pronuncian al respecto, pero sin especificar en qué sentido ni mucho
menos exponer y discutir sus argumentos.
467. En muchos casos la sujeción supone también la realización completa del tipo
de determinados delitos: coacciones, detenciones ilegales, etc.
468. Vid. la precisión que, en relación a este supuesto y debido a una observación
de CEREZO, hago supra 457 n. 157.
469. Vid. supra 456 ss., 482 s., 670, 675.

679
alización del proceso propio del homicidio o lesiones, supondría disponer-
se directamente a matar, es decir, sería una acción ejecutiva, no claramen-
te típica, y no preparatoria del homicidio. Pero, en cualquier caso, si esto
se considera incorrecto (por ejemplo, porque se piensa que la tentativa de
homicidio comienza sólo cuando el sujeto levanta la m a n o con el cuchillo,
para asestar el -primer- golpe mortal), la conducta supondrá en la realidad
casi siempre cooperación necesaria (art. 14,3° CP), pues constituirá u n a
actividad escasa y, además, considerada importante en el conjunto del
plan de realización del hecho 4 7 0 . Es decir que, en todo caso, será posible
(en España) castigar al sujeto con la pena del autor, sin necesidad de con-
vertirle en (co)autor, mediante una extensión (no sólo formal, sino tam-
bién material) de la autoría.

Naturalmente, lo dicho no debe ser interpretado como que una

acción de sujetar a la víctima no constituirá nunca autoría de homicidio,
pues ello dependerá de la configuración del caso; p a r a ilustrar lo anterior,
baste con citar el siguiente ejemplo de LUZON PENA 471 , en que el sujeto es
claramente autor del homicidio, por determinar positivamente el hecho,
sirviéndose de una fuente de peligro absolutamente ciega: "En el recinto de
una obra de construcción cae de repente una viga desde una de las plantas
de arriba; A inmoviliza con una grúa a B, que iba a empreder la huida, de
modo que no pueda escapar, y así B es aplastado mortalmente por la viga".

2) El que realiza actos típicos no nucleares

También me he ocupado ya de este supuesto 4 7 2 , consistente en

la realización por un sujeto sólo de una de las varias acciones descritas en

470. En el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, MIR, para demostrar que
mi caracterización de la autoría en los delitos resultativos no resuelve todos los pro-
blemas y sigue dejando un margen de inseguridad, me preguntó qué sucedería en el
caso de quien sujeta, aceptando que no realizara la acción típica nuclear, si ocurre
que el otro (el que clava el cuchillo) no podría haber matado sin el acto de sujeción;
la respuesta, desde mi perspectiva, parece clara: por mucho que la conducta de suje-
ción fuera indispensable para la muerte, ello no fundamentaría autoría, pues esta-
ríamos ante un caso de dominio negativo del hecho, insuficiente para tal fundamen-
tación (vid. supra); habría que calificar la conducta de cooperación necesaria (art.
14,3° CP), si es que no se puede calificar de cooperación ejecutiva (art. 14,1° CP), ca-
lificación por la que me inclino, según he señalado en el texto. En lo que tiene razón
MIR es en que mi caracterización de la autoría en los delitos puramente resultativos
deja un margen de inseguridad, si por tal se entiende que no es una fórmula mágica.
(no lo es tampoco ninguna otra, como señalan muchos autores) que resuelva sin es-'
fuerzo y con absoluta claridad todos los casos.
471. ADP 1989, 913.
472. Vid. supra 504 ss.

680
el tipo, precisamente de la que he llamado "no nuclear". En mi opinión,
autor es sólo quien realiza la acción típica nuclear (determina el hecho,
etc.), mientras cualquiera que realice otra de las acciones descritas en el
tipo, será, esta vez sin duda, porque no hay acciones más ejecutivas que
las directamente típicas, cooperador ejecutivo del art. 14,1° CP (pena del
autor). Naturalmente, el problema aquí es determinar cuál o cuáles de las
acciones típicas constituye el núcleo del tipo, cuestión que, esta vez sí, su-
pone en gran medida u n problema de interpretación de los tipos de la
parte especial (yo he dado mi opinión sobre algunos casos: en la violación
sólo es nuclearmente típica la conducta de tener acceso carnal por vía va-
ginal, anal o bucal; en el robo con fuerza y en los robos violentos o intimi-
datorios menos graves, la de apoderarse de la cosa; en los robos violentos
más graves, probablemente tanto la acción de apoderamiento como la lesi-
va de la integridad o la vida). Sobre la necesidad de una ampliación (for-
mal y no material) del tipo a través del art. 14,1° CP para poder castigar la
autoría del que sólo realiza la acción típica nuclear también me he pro-
nunciado ya 4 7 3 (en sentido negativo, aunque reconozco que la cuestión
puede plantear dudas).

3) El vigilante

E n el supuesto clásico del vigilante en el robo, cuando éste suje-

to no hace más que vigilar 474 , no podrá ser calificado más que de partícipe
en el robo que realizan los otros, porque en absoluto determina el hecho
(ni su acción forma parte de la acción conjunta determinante), cosa aquí
más clara que en los delitos puramente resultativos, pues la acción típica
nuclear es tomar o apoderarse de la cosa 4 7 5 . La única cuestión que hay
que decidir (y que, aunque importantísima en la práctica o en u n trabajo
sobre participación, tiene una relevancia secundaria en uno sobre autoría)

473. Vid. supra 509 s., 510 n. 315.

474. Pues el vigilante en el robo podría, además de ese papel, desempeñar otros que
hicieran variar su calificación. Por otra parte, puede que ciertos actos de "vigilan-
cia", que en realidad no son tales casi nunca, constituyan de por sí autoría de otro
delito; así, p. ej., si un sujeto se aposta a la puerta del despacho de otro en una ofici-
na, para impedir que éste lo abandone mientras unos compinches del primero
roban en la casa del segundo, el sujeto que "vigila" que el otro no se mueva de su
despacho podrá ser autor de unas detenciones ilegales, pero no por el mero hecho
de vigilar, sino por el de impedir al otro la salida del despacho y lesionar así su li-
bertad de ambulatoria.
i
475. Naturalmente, la otra acción del robo, que en determinados casos, como he
dicho, puede considerarse nuclear, es posible que sea la propia de uno de los delitos
llamados puramente resultativos (piénsese en el robo con homicidio).

681
es qué clase de partícipe es; me parece claro que la acción del vigilante no
es ejecutiva, sino preparatoria o concomitante a la actuación (creo yo que
a nadie se le castigaría, en caso de actuación individual, como autor de
una tentativa de robo por andar merodeando en las cercanías de u n
banco, por mucho que lo hiciera con la intención de ver si era el momento
oportuno, por la gente que había por allí, para atracar, como tenía pensa-
do, el banco 4 7 6 ). Por tanto, al n o tratarse de u n cooperador ejecutivo, la
calificación sólo puede ser la de cooperador necesario o cómplice; en el
caso del robo, casi siempre será u n cooperador necesario, pues su activi-
dad será escasa, de inequívoco carácter criminal, etc., o, cuando por la
razón que sea no se pueda apreciar esa escasez, pero actúe de acuerdo con
los demás, su papel haya sido considerado esencial por el resto de los in-
tervinientes, cosa que no ocurrirá siempre, pues, como decía CEREZO,
puede que sólo se le haya asignado ese papel para que "se vaya foguean-
do". Sin embargo, en otros delitos y según sea la configuración del supues-
to, podrá ser u n mero cómplice, pues su actividad no será tan escasa
(piénsese en el sujeto que vigila si viene alguien, mientras su amigo, con el
que ha salido a tomar unas copas, compra a un "camello" una cantidad in-
significante, una "china" de hachís 4 7 7 ).

476. Este sería un ejemplo de vigilancia preparatoria; parece muy difícil encontrar
la forma de construir un ejemplo de vigilancia concomitante, cuando sólo actúa
una persona.
477. Aunque lo cierto es que, dada la redacción muy amplia del art. 344 CP, el acto
del vigilante sería de autoría de ese tipo, pues en él se recogen conductas de partici-
pación elevadas a la categoría de tipo autónomo: promoción, favorecimiento o faci-
litación, cualquiera que sea el modo en que se produce, del consumo ilegal de dro-
gas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas; la posible restricción al amplio tenor
literal de este artículo que se me ocurre consistiría en exigir que tales actos de favo-
recimiento, etc. tengan una entidad análoga a los que el mismo precepto define más
concretamente (aunque también de modo muy amplio): cultivo, elaboración o tráfi-
co. Pero ello es dudoso. Tampoco se podría alegar para negar la autoría del vigilan-
te que, al fin y al cabo, él colabora con su amigo, que realiza una compra para el
propio consumo, que, al ser atípico éste, resulta también excluida del tipo del art.
344 (al igual que la tenencia para el propio consumo), pues, pese a todo, el vigilante
sigue favoreciendo un acto de consumo ilegal, pues por consumo ilegal no debe en-
tenderse consumo penalmente prohibido (que no existe en ningún caso), sino con-
sumo no autorizado por el Estado (autorizado está en general el consumo y la com-
pra de alcohol y tabaco por los mayores de una cierta edad, el consumo de-
medicamentos que entrarían en las categorías de las sustancias a que se refiere el'
tipo, pero se realizan por prescripción facultativa, etc.). Pero es que, además, el vigi-
lante de nuestro ejemplo es también un cooperador en el acto de tráfico claramente
típico del "camello", quien sin duda favorece el consumo ilegal (hasta el punto de

682
 4) El jefe de la banda

En el caso del organizador, planificador, director o "cerebro" del

grupo de sujetos que cometen un delito, normalmente conocido como el
"jefe de la banda", si no realiza más actividad que ésa y no puede, por las
razones de que se trate en cada caso, considerársele autor mediato del de-
lito 4 7 8 , nunca podrá considerársele (co)autor, porque no domina positiva-
mente el hecho (negativamente casi siempre sí), porque deja en las manos
de otro u otros (quienes realizan la acción típica, quienes dominan positi-
vamente el hecho, los verdaderos coautores), que actúan consciente y li-
bremente, la realización del hecho típico; el jefe de la banda no será autor
ni cuando no dirija de ningún modo la ejecución, ni cuando, aun no
dando instrucciones durante la ejecución, las que ha dado antes produz-
can su efecto durante ella, ni cuando dé instrucciones a distancia durante
la misma, ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones (la
mayor proximidad de la actividad del organizador con la fase de ejecución
servirá, a lo sumo, para poner aún más de manifiesto el carácter necesario
de esa actividad, que, por otra parte, se da, casi por definición, en todos
los casos, si se trata de u n auténtico "jefe de la banda"). El cerebro organi-
zador del delito será inductor, si él ha hecho nacer en los veraderos auto-
res la resolución delictiva; si no, será normalmente un cooperador necesa-
rio, es decir que, en cualquier caso, se le impondrá la pena del autor, sin
necesidad de convertirlo en tal.

Lógicamente, si alguna norma penal tipifica expresamente la

conducta del organizador, director, etc., éste será autor del delito.

que su conducta está descrita expresamente por el tipo), y quien favorece a un favo-
recedor, favorece en definitiva el consumo ilegal. Y sin embargo, la imposición de
una pena de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio
y multa de 500.000 a 50 millones de pesetas al vigilante del ejemplo parece absurda.
La desmesurada extensión con que el legislador que reformó estos delitos en 1988
concibió las conductas típicas se debe probablemente a su afán por evitar cualquier
acto que se pueda producir en la "cadena de la droga", por lo preocupante de este fe-
nómeno social. Quizá la mejor forma de excluir del ámbito penal estos actos míni-
mamente favorecedores o incluso actos mínimos de tráfico (piénsese en quien, en
una reunión de amigos, prepara un "porro" que tenía para su consumo, lo enciende
y lo va pasando a los presentes, que dan "caladas" -consumen- al mismo) sea acudir '
al principio de insignificancia o de adecuación (mejor: tolerancia) social.
478. Vid. supra 647 s., donde cito algunos casos claros de autoría mediata y otros
que, para mí, no lo son, pero que ofrecen dudas.

683
 5) Los llamados casos de coautoría alternativa

Estos supuestos, que se discuten desde hace relativamente poco

tiempo en la doctrina 4 7 9 se suelen plantear de la m a n o del siguiente ejem-
plo: A y B deciden matar a X y, sabiendo que éste puede venir por dos ca-
minos distintos, acuerdan que A le esperará apostado en u n camino y B en
el otro; X viene por el camino en que está A y éste dispara sobre él, causán-
dole la muerte. Que A es autor del homicidio o asesinato está fuera de
toda duda; el problema lo plantea la calificación de B. Desde la postura
por mí mantenida, B no es autor, pues para nada ha determinado objeti-
vamente el hecho; lo único que hace B es mostrarse decidido a matar, si
es preciso, pero eso no es lo mismo que matar; el dominio positivo del
hecho lo tiene sólo y por completo A, con su acción de disparar; que sea
el azar el que haya decidido que B se apostara en el camino por el que
luego no pasó X no varía para nada la situación objetiva, pues ya sabe-
mos que el azar puede determinar incluso que no haya responsabilidad
penal del que se muestra dispuesto a todo 4 8 0 . B tampoco podrá ser casti-
gado como partícipe ejecutivo, pues el hecho de apostarse en el camino
no parece una acción ejecutiva en el sentido del comienzo de la tentativa
(ésta comenzaría probablemente cuando se avista a la víctima y se apun-
ta contra ella), pero sí será u n cooperador necesario, pues su conducta
ex ante es de u n a importancia trascendental para asegurar el éxito del
plan, y constituye una contribución escasa; pero incluso si se negara,
por ejemplo diciendo que falta la causalidad entre la acción de apostarse
de B y el resultado de la muerte de X, la cooperación necesaria tal como
la he planteado, la misma se podría plantear como cooperación necesa-
ria moral, en el sentido de que el mostrarse dispuesto a matar, si X pa-
sara por su camino, refuerza sin duda la resolución criminal de A (y vi-
ceversa), o, si se prefiere, acudiendo a la idea del dominio funcional del
hecho, porque, si B desiste de realizar su cooperación (apostarse en el
camino para matar a X, si éste pasa por allí), se desbarataría todo el
plan, pues normalmente los dos intervinientes habrán condicionado ex-
presa o tácitamente su intervención a que el otro también la realice.

479. Los propone como problemáticos, por primera vez, RUDOLPHI, Bockelmann-
Fs., 1979, 379-381; cfr., aparte de la de RUDOLPHI, las opiniones acerca de la solu-
ción de estos supuestos, de los siguientes autores, unos a favor y otros en contra de
considerarlos de coautoría (como he avisado, no expongo ni discuto los razona-
mientos de los mismos): ROXIN, JA 1979, 524 s.; Tdterschaft, 4a, 1984, 620 (5a, 1990,
650); SEELMANN, JuS 1980, 574; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 25£ s.;
GÓSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, , 554, aceptando que son supuestos de coautoría,
pero sin ulterior fundamentación; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 376 s.; MIR, PG,
2a, 1985, 334; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 328.
480. Vid. supra 391 s., 392 n. 79.

684
Contra esto último no cabe decir que, si uno de los dos no hubiera ac-
tuado, el otro también podría haber probado suerte y esperado a X en
un camino, por el que quizá habría pasado éste y así haberle matado sin
la intervención del otro sujeto, que, por tanto, en caso de actuar, se mos-
traría como mero cómplice (no necesario); pero este modo de argumen-
tar es incorrecto, pues se basa en un mero juicio hipotético (¿qué es lo
que habría sucedido si...?), imaginando un hecho distinto al que real-
mente se planea y realiza.

La calificación de los sujetos no varía, en mi opinión, en absolu-

to si A y B son dos terroristas que, no sabiendo en cuál de dos ciudades le-
janas entre sí hará su próxima escala el político X al que quieren eliminar,
deciden esperarle uno en el aeropuerto de la ciudad P y otro en el aero-
puerto de la ciudad M, aterrizando finalmente X en P, donde es muerto a
tiros por el terrorista que le esperaba allí.

6) Las agresiones en grupo y los llamados casos de coautoría aditiva

Los casos de agresiones en grupo para matar o lesionar a una o
varias personas pueden plantear multitud de variantes; prescindiré de los
casos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria (que planteaban proble-
mas específicos, por la existencia de los antiguos arts. 408 y 424 CP hasta
la reforma de 1989), para centrarme en el siguiente supuesto: varias perso-
nas, actuando con acuerdo (en sentido amplio) y dolo homicida, agreden
conjuntamente con palos a un tercero, que fallece. Los problemas que pue-
den plantearse en estos casos proceden fundamentalmente de las dificulta-
des para probar qué herida o heridas fueron las determinantes de la muer-
te. Si se prueba que sólo el conjunto de todas las heridas produjo la
muerte y se sabe positivamente que cada uno de los agresores infirió al
menos una herida, estaremos ante un caso de auténtica coautoría de ho-
micidio o asesinato de todos ellos, pues todos dominaron positiva y con-
juntamente el hecho 481 ; si también está probado que la muerte la determi-
nan sólo las heridas inferidas por uno o varios de los agresores, cuya
identidad es perfectamente conocida, éste o éstos serán el autor o coauto-
res; el resto de los agresores serían partícipes: parece que, dada la impor-
tancia ex ante de la colaboración de todos ellos (o, si se prefiere, la impor-
tancia concedida a la actuación de todos en el plan común), podrían ser
calificados como cooperadores necesarios; pero, por si esto planteara
dudas, diré que el CP ofrece una solución más clara a estos supuestos:
tales sujetos serían cooperadores ejecutivos del art. 14,1° CP, pues su parti-
cipación tiene lugar mediante claros actos ejecutivos (descarga de golpes,.

481. Vid. supra 499, 526, 677.

685
etc.), con lo que el CP nos exime de comprobar si la colaboración de cada
sujeto fue necesaria o no. Por fin, puede suceder que no esté probado que
fue el conjunto de todas las heridas el que produjo la muerte, sino sólo el
de algunas de ellas (o no se sabe con seguridad si fue la suma de todas las
heridas o sólo alguna o algunas de ellas); entonces a ningún agresor se le
podrá castigar como autor de o coautor de la muerte, pero, probado que
todos infirieron heridas, se les podrá calificar a todos ellos como coopera-
dores ejecutivos, con la pena del autor, en virtud del principio in dubio pro
reo, pues lo que sabemos de cada sujeto es que, o bien infirió la herida
mortal (o u n a parte de ella) o, si no, al menos participó en la muerte con
acciones ejecutivas; contra está apreciación no se puede alegar que los ver-
daderos autores (no conocidos) no pueden ser calificados de cooperadores
ejecutivos, pues ello no es verdad, ya que la realización de toda o parte de
la acción típica supone, por definición, realización de acciones ejecutivas
(las más claras de todas). Lo que desde luego es incorrecto es obviar los
problemas de prueba aludiendo a la igual necesidad o peligrosidad (o al
igual rango de todas sus acciones) ex ante de la intervención de todos los
sujetos para fundamentar así una coautoría de homicidio consumado que
no se da en la realidad (o no está probado que se dé).

Los supuestos de la llamada coautoría aditiva 4 8 2 se producen en

casos que guardan cierta relación con los anteriores. El ejemplo que se
suele poner es el de u n número elevado de terroristas que, con el fin de no
fallar en su empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada
uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan
todos simultáneamente sobre él (o en u n brevísimo lapso de tiempo), no sa-
biéndose qué bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelo-
tón de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de
gentes, a u n individuo). La peculiaridad respecto de los supuestos de agre-
siones en grupo a que me acabo de referir consiste en que, en aquéllos, se
actúa en grupo para garantizar que, si no una herida, al menos sí el conjun-
to de varias producirá la muerte, mientras que en los casos de la llamada
coautoría aditiva la contribución de cada interviniente se dirige por sí sola
a la realización completa del tipo, y la actuación conjunta de todos (cuan-
tos más mejor) tiene el sentido de garantizar que los fallos de puntería de

482. El primero en plantear estos casos fue HERZBERG, Táterschaft, 1977, 56; cfr.,
además de la suya, las opiniones de ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 111 (59); JA 1979,
524; Táterschaft, 4a, 1984, 618-620 (5a, 1989, 648-650); SEELMANN, JuS 1980, 574;
MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 255; GÓSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, 554, consi-
derándolos supuestos de coautoría, pero sin explicar más; BLOY, Beteiligungsform,
1985, 372-376; MIR, PG, 2a, 1985, 334 n. 14, quien expone la solución de ROXIN y
remite a la obra cit. de HERZBERG, sin pronunciarse claramente; STEIN, Beteili-
gungsformenlehre, 1988, 327 s.

686
unos se vean compensados con los aciertos de otro u otros y así sea prácti-
camente segura la producción del resultado; de nuevo estamos ante un pro-
blema de prueba; de lo que no'cabe duda es de que cada interviniente es
autor individual de una tentativa (en Derecho español, más concretamente
un delito frustado) de homicidio o asesinato; pero lo que se pregunta es si
cabe hacer responder a todos por el delito consumado; de nuevo, convertir
a todos los sujetos en coautores, por la igual necesidad ex ante de sus con-
ductas o por su carácter de acciones de igual rango, me parece un expe-
diente incorrecto para solucionar problemas de prueba; autor (o coauto-
res) sólo lo será el que ha dominado positivamente el hecho, es decir el que
ha disparado la bala mortal (o, si la muerte se ha producido por la conjun-
ción de las lesiones causadas por balas distintas, todos los que hayan dispa-
rado dichas balas); decir que todos son coautores porque ex ante estaban
todos en la misma posición de dominio, sería recurrir a la idea inservible
del dominio potencial: poder dominar no es todavía dominar 4 8 3 ; probable-
mente se pueda calificar a todos los intervinientes como cooperadores ne-
cesarios, porque de cada uno de ellos sabemos, al menos, que realizó una
aportación necesaria al hecho, cuando menos desde el punto de vista de la
importancia concedida por el conjunto de los intervinientes a la contribu-
ción de cada individuo; en mi opinión, aunque no se acepte el anterior ra-
zonamiento y se concluya que no todas las acciones eran igualmente nece-
sarias, se podrá castigar a cada uno de los intervinientes con la pena del
autor como cooperadores ejecutivos, pues de cada uno de ellos sabemos
que, como mínimo, participó con una acción ejecutiva de homicidio o ase-
sinato (el verdadero autor desconocido también). A esta última interpreta-
ción se le podría oponer que las acciones de los intervinientes que no fue-
ron verdaderos autores no constituyen en realidad ejecución de la muerte
realmente producida, pues todo el proceso ejecutivo de la misma (desde
apuntar hasta el final) lo lleva a cabo el sujeto que da en el blanco; en mi
opinión, ello no es óbice para afirmar la cooperación ejecutiva de cada su-
jeto, pues, al considerar que el art. 14,1° CP no recoge supuestos de auto-
ría, se pueden incluir en él todas las contribuciones que, realizadas en la
forma de actos de ejecución del delito de que se trate, tengan alguna efica-
cia favorecedora del resultado (en los delitos resultativos), incluso si la
conducta del sujeto no ha sido físicamente causal para el mismo, pero ha
reforzado la decisión del autor de realizar el hecho, es decir, creo que es
posible concebir una cooperación moral, producida a través de la realiza-
ción de actos ejecutivos (que, por serlo, tendrán normalmente más in-
fluencia en la decisión del autor que los de complicidad moral); lo que me
parece, desde luego, inconcebible es una autoría o coautoría moral. En

483. Vid supra 599 s.

687
cualquier caso, si no se acepta mi solución, habrá que castigar a cada in-
terviniente como cómplice, lo que puede resultar injusto, pero estas injus-
ticias hay que tolerarlas si se derivan del principio de legalidad o del de la
necesidad de prueba estricta 4 8 4 .

8. Conclusión y toma definitiva de postura respecto del concepto de

autor

a) Conclusión

El resultado obtenido del análisis, a lo largo de esta sección, de

la teoría del dominio del hecho, prácticamente la última que nos quedaba
por estudiar para completar el panorama de las principales teorías dife-
renciadoras de la autoría y la participación 4 8 5 , puede resumirse en los si-
guientes puntos:

1) La teoría del dominio del hecho presenta gran variedad entre

los autores que la defienden, por lo que no siempre es fácil deducir de
todos ellos u n denominador común. Entre estas versiones, las más acepta-

484. Más discutible, pero al menos digna de tener en cuenta, sería la solución de
castigar a cada interviniente por un concurso ideal de autoría de homicidio o asesi-
nato frustrado y complicidad en un homicidio o asesinato consumado del que es
autor otro; normalmente, se dice, cuando un sujeto interviene en un hecho como
autor y partícipe a la vez, la calificación de partícipe cede ante la más importante de
autor; pero piénsese que, en lo casos de actuación aditiva, la autoría de cada sujeto
no lo es de un delito consumado, sino frustrado, y se podría al menos discutir si el
hecho de que la misma conducta suponga un favorecimiento del delito consumado
de otro añade (o no) un desvalor adicional al hecho. Sea como fuere, la solución
más correcta para mí es la de castigar a todos los intervinientes como cooperadores
ejecutivos (al menos morales). El supuesto se puede complicar, haciendo, p. ej., que
uno de los que dispare sea un pariente de la víctima de los cualificados para el pa-
rricidio; en este caso no se podrá castigar a todos como partícipes ejecutivos en un
parricidio, al no estar demostrado que el verdadero autor fuera el pariente (lo con-
trario supondría una incorrecta apreciación alternativa de los hechos, pues lo míni-
mo que sabemos de cada uno no es que colaboró en un parricidio, pues no consta
que éste se haya producido, al no saber si el autor de la muerte es el pariente, sino
que, al menos, todos han colaborado en un homicidio o asesinato), sino que todos
seguirían teniendo que ser castigados como partícipes ejecutivos de un homicidio o
asesinato, pudiendo hacerse jugar, para el pariente, el parentesco como agravante
genérica (art. 11 CP).
485. En cuanto a las teorías mixtas y las concepciones de SCHMIDHAUSER y
STEIN, vid. la última sección de este capítulo.

688
bles son las que más perfilan en qué consiste ese dominio y qué papel des-
empeña en cada forma de autoría, sin dar al dominio del hecho una exten-
sión desmesurada.

2) Aunque mayoritariamente se considera que el dominio del

hecho tiene un carácter objetivo-subjetivo, lo esencial del mismo y lo que
(en su versión correcta) lo hace apto para caracterizar la autoría es su as-
pecto objetivo.

3) Aunque algunos autores opinan que el carácter material del

dominio del hecho ha de combinarse con ciertos criterios formales, la ver-
dad es que, si no se lo concibe como un criterio de amplitud desmesurada
o extensivo del tipo en sentido estricto, siempre tiene un carácter material.

4) La caracterización del dominio del hecho llevada a cabo por

ROXIN es digna de elogio, pues, al margen de estar plasmada de una
forma magistral, hace palpables, de un modo bastante concreto, los ele-
mentos del mismo y su aplicación a las diversas formas de autoría. Sin
embargo, a veces está guiada por valoraciones ajenas a las que interesan
para concretar un concepto restrictivo de autor que sea coherente al máxi-
mo con las razones que lo hacen preferible y que a la vez esté dotado de
contenido material. Conduce por ello, sobre todo en la coautoría, a una ex-
tensión (si bien no desmesurada, como es el caso entre otros defensores,
sobre todo alemanes, de la teoría del dominio del hecho) del concepto de
autor que puede estar fundamentada en razones de justicia material, pero
que, desde la perspectiva del Derecho penal español, no está justificada.

5) Ciertas modalidades de "dominio del hecho" (dominio poten-

cial, dominio negativo, dominio social o psicológico normativo, voluntad
de dominio y similares) o constituyen meras peticiones de principio, que
en realidad no tienen que ver con el dominio del hecho, o no se trata del
dominio del hecho válido o suficiente para fundamentar la autoría restric-
tiva.
6) Las concepciones de BLOY y MIR, que no difieren apenas en
sus resultados de la de ROXIN, suponen loables intentos de fundamenta-
ción de la autoría, pero ninguna de las dos convence. La construcción de
LUZON PEÑA, sin embargo, es la más apropiada para caracterizar el con-
cepto de autor adecuado a las bases que se han ido sentando en este traba-
jo.
i
7) En la autoría inmediata individual se ha de exigir que el suje-
to determine objetiva y positivamente el hecho, es decir que se dé el crite-
rio material de la autoría en todos los casos, aunque pueda ocurrir, en ésta
y en las demás formas de autoría, que razones formales, de redacción del

689
tipo, impidan el castigo del sujeto. Por tanto, el criterio que define la auto-
ría inmediata individual, en contra de lo que piensan algunos defensores
de la teoría del dominio del hecho, es también un criterio material. Lo que
plantea serias dudas es la identificación de la autoría inmediata individual
con la ejecución de propia mano.

8) En la autoría mediata hay que tener en cuenta, sobre todo,

dos elementos. Por un lado, hay que decidir qué criterios fundamentan
que existe actuación a través de otro, o sea cuándo una persona se sirve de
otra como instrumento; a este respecto, la elaboración del tema llevada a
cabo por ROXIN, aunque queden supuestos dudosos, es bastante convin-
cente. Pero, por otro lado, también hay que decidir si el instrumento deter-
mina objetiva y positivamente el hecho, pues sólo entonces el sujeto que
actúa detrás habrá realizado a través de otro una acción determinante, es
decir u n a acción de autoría, y podrá ser calificado como autor mediato.

9) En la coautoría ocurre algo similar a lo que sucede en la auto-

ría mediata: por u n lado, habrá que determinar cuándo se puede decir que
estructuralmente varios realizan u n hecho conjunto (no varios hechos in-
dividuales), es decir actúan conjuntamente, a cuyo respecto la idea de la
división acordada (en sentido amplio) del trabajo o la de la conjunción
acordada de esfuerzos proporcionan un buen fundamento; pero, por otro
lado, habrá que precisar si lo realizado entre varios realmente domina el
hecho, es decir lo determina objetiva y positivamente; sólo la acción con-
junta (es decir el grupo de acciones vinculadas de tal modo que se pueda
afirmar que constituyen u n a superior acción común) que posea la caracte-
rística de la determinación objetiva y positiva del hecho fundamenta la co-
autoría, y hace que quienes la realizan sean auténticos coautores. Las con-
cepciones sobre la coautoría de los defensores de la teoría del dominio del
hecho, incluida la menos amplia del dominio funcional, propuesta por
ROXIN y quienes le siguen, no son aceptables desde el punto de vista de
un concepto de autor auténticamente restrictivo, pues basan la coautoría,
en el mejor de los casos, en u n dominio puramente negativo, y suponen
una extensión de la tipicidad estricta (que es la que define al autor). El cri-
terio válido de la determinación positiva conjunta restringe bastante el
campo propio de la coautoría, como se ve en los casos que, muy de pasa-
da, he planteado.

b) Concepto de autor que se defiende y cútenos para su determina-

ción

Con lo visto a lo largo de la presente sección, queda demostrado

que el concepto de autor por mí considerado correcto, y cuyas bases sinte-
ticé al final de la sección de este capítulo dedicada a la teoría objetivo-

690
formal, no es el generalmente defendido por la teoría del dominio del
hecho. Como se ha comprobado, el criterio apto p a r a caracterizar la auto-
ría es el propuesto por mi maestro, LUZON PENA: el dominio objetivo y
positivo del hecho o, si se prefiere, para evitar posibles dificultades lingüís-
ticas, la determinación objetiva y positiva del hecho. Aunque no he funda-
mentado detenidamente por qué, aunque lo he hecho patente al adherirme
a las opiniones de mi maestro, considero que este criterio no sólo es válido
para los delitos comisivos dolosos, sino también para los imprudentes;
probablemente lo esencial de este criterio rige también para los delitos
omisivos, pensando especialmente en la omisión impropia, aunque en
ellos el criterio se debe completar con otros específicos de esos delitos. Na-
turalmente no basta, en todo caso, para ser autor penalmente relevante,
con determinar objetiva y positivamente el hecho, sino que además debe-
rán concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de la auto-
ría en aquellos delitos que los exijan, y, en general, el resto de los elemen-
tos del tipo.

El concepto de autor que mantengo se puede resumir en la si-

guiente definición, que, naturalmente, no tiene ningún sentido desconec-
tada de toda la argumentación realizada en este trabajo: Autor es quien,
reuniendo los elementos personales o especiales de la autoría exigidos
por algunos tipos, y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, solo e
inmediatamente (autor inmediato individual, concurran o no otros inter-
vinientes), a través de otro al que utiliza como instrumento (autor me-
diato), o mediante la actuación conjunta con otros (coautor) 4 8 6 , domina
el hecho, es decir determina objetiva y positivamente el curso del suce-
so.

c) Algunas observaciones respecto de la solución defendida

Cj) Corrección técnica

Demostrar en unas líneas la corrección técnica de una solu-

ción que se ha ido construyendo a lo largo de cientos de páginas es una

486. Naturalmente, se pueden dar combinaciones: p. ej., un sujeto se sjrve como

instrumentos de un conjunto de personas que actúan conjuntamente determinando
el hecho (autor mediato), o utiliza sólo a uno de los conjuntados (coautor mediato),
o varios en conjunto se sirven como instrumento (y la fundamentación estructural,
de la actuación a través de otro sólo se produce mediante la intervención de todos
ellos sobre el instrumento) de la única persona que determina inmediatamente el
hecho (otra forma de coautoría mediata), o varios conjuntamente se sirven de va-
rios que también actúan conjuntamente (también coautoría mediata), etc.

691
tarea imposible y debe ser el lector del trabajo completo el que juzgue
sobre tal corrección. Sin embargo, creo haber manejado adecuadamente
las categorías e instrumentos de la dogmática jurídicopenal, combinán-
dolos con las consideraciones políticocriminales, aunque siempre tenien-
do en cuenta los límites que impone el Derecho positivo (que, en el caso
del Derecho penal español, en el tema de la autoría, no son demasiados,
afortunadamente, pues ello evita un "encorsetamiento" en el punto de
partida, al dar al intérprete un amplio margen de maniobra). Creo que
también he procedido sin prejuicios al análisis de los problemas, como
lo pone de manifiesto el hecho de que le he restado importancia al su-
puesto carácter "odioso" del concepto unitario de autor. Ahora bien, una
vez tomada y razonada la opción principal (concepto restrictivo de
autor), he sido coherente con la misma al máximo; y ello no por un
puro afán de conseguir una construcción sin fisuras, en que todo encaje
como en un rompecabezas y sea difícil encontrar contradicciones, es
decir, no buscando la coherencia por la coherencia, como virtud científi-
ca abstracta y, en cierto sentido, estética, sino teniendo siempre bien
presente cuáles eran las razones materiales que aconsejaban tomar como
punto de partida un concepto restrictivo de autor, para conservar sus
ventajas, teniendo también en cuenta en todo momento que el CP espa-
ñol permite una interpretación como la mía, sin sacrificar las exigencias
de la justicia material.

C2) Base material

La base material de mi construcción está en parte explicada en
el subepígrafe anterior. Aquí quiero poner de relieve que también el con-
creto criterio por el que se ha optado para definir la autoría y distinguir-
la de la participación (el dominio o determinación objetiva y positiva del
hecho) es un criterio que refleja una diferencia material (y a la vez cons-
tatable, con límites precisos, aunque no absolutamente rígidos, y sin una
vaguedad o grado de abstracción que lo conviertan en inútil) entre quien
más directamente se enfrenta a las prohibiciones o mandatos de la
norma contenida en el tipo y los demás intervinientes, por muy próxi-
mos que estén a dicho enfrentamiento, es decir, que sirve para caracteri-
zar a aquel de los intervinientes que, en la comisión de un delito, revela
un menor grado de dependencia de los demás (ésta es la cara inversa
del dominio). Es cierto que se podría proponer un concepto de autor to-
davía más restrictivo que el que se deriva de mi construcción, por ejem-
plo limitando la autoría a la realización individual e inmediata por una
persona del núcleo del tipo (sea cual fuere el criterio para determinar
cuál es este núcleo), pero con ello se habría excluido de la autoría a su-
jetos que materialmente hacen lo mismo que esa persona, aunque de un
modo estructuralmente distinto (el autor mediato y los coautores), con

692
lo que la construcción perdería contenido material. El criterio de la de-
terminación positiva del hecho es el adecuado para caracterizar mate-
rialmente la autoría restrictiva, pues ésta no puede ser más que la reali-
zación directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial,
pero tampoco menos.

C3) Compatibilidad con el Código penal español

Que el concepto de autor obtenido en este trabajo es compatible
con el CP me parece algo fuera de duda. Esto resulta más evidente todavía
si se constata (como yo hice en el primer capítulo de este trabajo) que el
CP no se decanta claramente por ningún concepto concreto de autor, sino
que más bien es compatible tanto con los sistemas unitarios como con los
restrictivos. Pero, además, el concepto de autor aquí defendido no sólo es
compatible con el CP, sino que este CP contiene una de las regulaciones
que mejor permiten mantener dicho concepto de autor.

C4) La justicia material de la solución

Lo restringido del concepto de autor sustentado en este trabajo
podría dar lugar aparentemente a lagunas de punición intolerables o al
castigo insuficiente de determinadas formas de intervención muy graves.
Sin embargo, con un CP como el español, que ofrece, por un lado, una
solución a la que quizá es la laguna de punición más chocante (la ofrece,
como veremos enseguida, a través del art. 14,2°, 1) y que, por otro, hace
distinciones valorativas bastante acertadas entre las formas de interven-
ción (así, el castigo del cooperador ejecutivo, del inductor y del coopera-
dor necesario con la pena del autor, frente al menor castigo del cómplice
o cooperador no necesario), la justicia de la solución es grande. Es ver-
dad que se producirán lagunas de punición que no parecen deseables
(por ejemplo en el caso de la mal llamada autoría mediata con instru-
mento doloso no cualificado), pero las mismas a veces tienen menos que
ver con el concepto de autor que con la imprevisión o falta de habilidad
técnica del legislador, y, en cualquier caso, son asumibles desde el punto
de vista de los principios inspiradores del Derecho penal, y no justifican
el sacrificio de un concepto de autor que tiene más ventajas que inconve-
nientes.

No me detendré en exponer la justicia de mi solución en casos

concretos en que la misma podría parecer discutible. Haré, sin embargo, a
modo de ejemplo, alusión a uno de ellos: el de la tentativa de coautoría;
No me refiero a la cuestión de si la tentativa de coautoría comienza para
todos los coautores cuando actúa uno de ellos o sólo comienza para cada
coautor cuando él mismo actúa, pues en este punto, sea cual sea el con-
cepto de coautor que se defienda, me parece correcta, por razones que no

693
me puedo detener a explicar, sólo la segunda postura 4 8 7 . El problema es
otro: podría pensarse que es injusto dejar sin castigo al interviniente que
colabora con u n a aportación importantísima al hecho, por ejemplo, reali-
zando u n a acción ejecutiva o típica no nuclear (piénsese en quien, concer-

487. Es decir, defiendo la llamada solución individual y no la global (vid. supra 136
n. 324, 656 n. 386). Desde esta perspectiva, resulta también evidente que la solución
global, como ampliatoria que es de la punibilidad en sentido amplio, resulta menos
soportable cuanto más amplio sea el concepto de coautoría del que se parta. Con mi
declaración de la aceptación de la solución individual y no la global justifico ya en
parte mi desacuerdo con una de las observaciones críticas que MIR me hizo en el
acto de lectura y defensa de mi tesis. MIR señalaba que, de aceptarse mi idea de que
quien realiza acciones típicas no nucleares no es coautor (en sentido estricto), se lle-
garía a resultados peculiares y poco satisfactorios en algunos supuestos de no con-
sumación del delito, y, para demostrarlo, me ponía el siguiente ejemplo: en un robo
con intimidación en un banco, unos amenazan a los empleados y clientes y otros
toman el dinero; si el amenazar no es acción típica nuclear, el comienzo de la tenta-
tiva dependería de que los que han de tomar el dinero se dispusiesen directamente a
actuar, de modo que, si los encargados de amenazar llegan al banco y amenazan,
antes de que los otros se hayan dispuesto directamente a tomar el dinero, y en ese
momento llega p. ej. la policía y desbarata la operación, no se habría producido una
autoría de tentativa de robo y nadie (ni los que amenazaron ni los que tomaron el
dinero) tendría que responder; según MIR, incluso el sentido común señala que no
es correcto hacer depender el castigo por tentativa del hecho de que se dispongan
directamente a actuar los que van a tomar el dinero; según él, lo correcto es consi-
derar coautores tanto a los que amenazan como a los que toman y, en virtud del
principio de imputación recíproca (que sería el que jugaría aquí y no el de acceso-
riedad), la tentativa de robo empezaría para todos cuando cualquiera de los coauto-
res se dispusiera a actuar. Pues bien, suponiendo que yo tenga razón en el sentido
de que la acción de amenazar en el robo sea típica, pero no nuclear (cosa que, como
he dicho supra, sí me parece un problema muy relacionado con la interpretación de
los tipos de la parte especial), efectivamente se derivarían de mi conclusión las con-
secuencias citadas por MIR; pero, ¿son las mismas tan extrañas al sentido común o,
mejor, son tan injustas (como parece querer decir MIR)? Creo que no. En primer
lugar, como he dicho, el que yo siga la solución individual (la tentativa de cada co-
autor comienza cuando éste se dispone directamente a actuar) y no la global (como
hace MIR) en el tema del comienzo de la tentativa del coautor ya explicaría, aunque
pensara que tanto quienes intimidan como quienes toman el dinero son coautores
(y entre ellos rigiera por tanto el principio de imputación recíproca), el por qué no
se ha de castigar por tentativa de robo a quienes se iban a encargar de coger el dine-
ro, pero ni siquiera se han dispuesto a ello, porque toda la operación ha sido aborta-
da por la policía cuando sólo habían actuado los intimidadores. Por tanto, partien-
do de la solución individual, la única diferencia entre considerar a los ,
intimidadores coautores o no en el supuesto estudiado se refiere a la propia respon- ¡
sabilidad de éstos: si son coautores, responderán de tentativa de robo (claro que se
me podría decir que, en tal caso, si los encargados de tomar el dinero estaban de
acuerdo con los intimidadores, a los primeros se les podrá castigar no como coauto-
res de la tentativa -lo impediría mi defensa de la solución individual-, pero sí como

694
tado con el que iba a realizar el yacimiento -o, más en general, el acceso car-
nal por vía vaginal, anal o bucal-, abofetea a una mujer para vencer su resis-
tencia a ser violada y además le ata las manos a la espalda) o una aportación
imprescindible, por ser muy escasa, en fase de ejecución (por ejemplo, el
policía o vigilante nocturno de una embajada que, concertado con unos te-
rroristas, franquea la entrada a éstos en la embajada para que pongan una
bomba y, mientras lo hacen, mantiene distraído con su conversación al otro
policía o vigilante, de modo que no se percate de la presencia de los terroris-
tas), por la sola razón de que el hecho no llegue a consumarse (los terroris-
tas no logran poner la bomba que había de matar al embajador y causar
destrozos materiales en la embajada, porque son descubiertos por un em-
pleado que se había quedado a hacer horas extras, sin que se hubiera perca-
tado de ello el vigilante, y se ven obligados a huir) o de ni siquiera llegar a
intentarse (el que había quedado con quien "le tendría preparada" a la
mujer para yacer —o tener u n acceso carnal por u n a de las vías señaladas—
con ella, sufre un accidente de coche a varios kilómetros del lugar apartado
de la cita, donde le esperaba el otro con la mujer ya reducida) por parte de
otro u otros. Efectivamente, si al forzador de la mujer o al policía o vigilante
se les califica de coautores, no habrá problema para hacerles responder de
la tentativa del delito acordado 4 8 8 . En cambio, tal solución no es posible

cooperadores morales, necesarios o no, de tal tentativa, pues su participación en el

acuerdo y su disposición a actuar habrían reforzado la resolución criminal de los
intimidadores, etc.; ello puede que sea verdad en muchos casos, aunque seguramen-
te no en todos -habría que probar el refuerzo-, pero, al margen de ello, la solución
así obtenida no dista materialmente mucho de la que yo seguidamente propongo);
si, como yo defiendo, no son coautores, no responderán por tal tentativa. Pero pre-
cisamente intento demostrar en lo que sigue en el texto que tal consecuencia no es
demasiado grave en el CP español, pues, en primer lugar, los intimidadores podrían
responder por los delitos (amenazas, coacciones, etc.) constituidos por los propios
actos de intimidación; pero, en segundo lugar, como en el supuesto del ejemplo lo
normal será una actuación expresamente acordada (confabulación), tanto los inti-
midadores como los encargados de tomar el dinero responderán por conspiración
del art. 4,1 CP. Por último, aunque el ejemplo de MIR resulta interesante para la
discusión teórica, hay que reconocer que en la realidad las cosas suelen ser de otra
manera: en un atraco bancario suelen entrar más o menos a la vez los intimidado-
res y los que tomarán el dinero y, aunque tal toma del dinero no se haya llegado a
producir, p. ej. porque ha intervenido la policía, lo cierto es que los encargados de
tomar el cunero se habrán dispuesto directamente a tomarlo y, por tanto, desde mi
concepción, responderán como (co)autores de una tentativa de robo, mientras que
quienes intimidan serán cooperadores ejecutivos en tal tentativa. En un sentido si-,
milar al de MIR, también en el acto de lectura y defensa de mi tesis, criticó mi pos*
tura, en relación con el ejemplo de la violación que pongo en el texto, CEREZO.
488. Evidentemente, si actúan por su cuenta y riesgo, es decir con dolo unilateral (el
otro no sabe nada de su actuación) y no común, para la mayoría de la doctrina,

695
desde el concepto de (co)autor por mí defendido, si el auténtico autor no ha
pasado a la fase de tentativa, pues el forzador, policía o vigilante sólo son
partícipes (ejecutivos) y la participación intentada no es punible como tal
(evidentemente, si el delito ha sido al menos intentado por el verdadero
autor o coautores, como en el ejemplo de los terroristas, se le podrá castigar
como partícipe, en este ejemplo cooperador necesario, y en otros coopera-
dor ejecutivo o, al menos, cómplice, en u n delito intentado, si éste es puni-
ble, como es el caso normal en el CP español). Sin embargo, la cuestión no
representa u n grave problema para la justicia material, si se piensa que lo
justo es que estos sujetos respondan: en primer lugar, muchas veces, la con-
ducta del sujeto ya es punible como autoría de otro delito consumado distin-
to o, más raramente, participación en él; así, en el ejemplo del forzador en la
violación, pueden entrar enjuego los tipos de lesiones o, al menos, malos tra-
tos de obra, amenazas o coacciones, detención ilegal, injurias, abusos desho-
nestos - o , en la tampoco muy feliz terminología del CP tras la reforma de
1989, "otras agresiones sexuales"-, etc., según los casos, de los que sería
autor el propio forzador; en el caso del policía o vigilante, al margen de su
participación en la tentativa de asesinato (común o, en su caso, de persona
internacionalmente protegida) y estragos (si es que se considera que ambos
delitos pueden concurrir idealmente), éste cometerá por sí mismo u n delito
de colaboración con bandas armadas (art. 174 bis a CP) o, si está tipificado
en la ley penal el delito de allanamiento de edificios públicos (o, de la regula-
ción del allanamiento de morada, se puede deducir que, en determinados
casos, se castiga también esa entrada), será cooperador (necesario) en tal de-
lito; pero es que, además, dado que el sujeto actuaba acordado con otros,
podrá ser castigado como conspirador 4 8 9 (art. 4,1 CP) 4 9 0 . Por tanto, tampo-
co en este tema se producen lagunas de punición indeseables (más bien será
discutible si tales actos, como actos preparatorios, merecen y necesitan la
pena de la tentativa, pero no entraré en esta discusión), que hagan rechaza-
ble, desde el punto de vista de las necesidades políticocriminales y de la justi-
cia material, el concepto de autor que he propuesto.

salvo que se les considere autores accesorios, cosa discutible, tampoco habría posi-
bilidad de castigarles por la tentativa de coautoría.
489. Parece que aquí el acuerdo sí deberá tener un carácter más restringido, más so-
lemne, de confabulación expresa y previa.
490. Como he afirmado en otro lugar (vid. supra 237 n. 78), considero que el pre-
cepto citado puede abarcar también los casos de cooperación necesaria no consu-
mada (incluidos los de cooperación necesaria pactada y ni siquiera intentada), ade-
más, claro está, de los de cooperación ejecutiva no consumada (o pactada y no
intentada) y los de autoría o coautoría ni siquiera intentada, aunque nunca los de
complicidad no consumada (o pactada y no intentada). No me pronuncio aquí
sobre los reparos de orden constitucional a la existencia (o amplitud) del castigo de
éste u otros actos prepartorios (vid. supra 140 s., 141 n. 343).

696
 SECCIÓN CUARTA

OTRAS CONCEPCIONES

1. Introducción. Las teorías mixtas

Puede resultar chocante que, una vez que se ha tomado postura

sobre el concepto de autor y el criterio definidor del mismo, se aborde la
exposición y valoración de otras posiciones, pues lo lógico es tener presen-
tes todas las posturas antes de adoptar la propia. En realidad, ése ha sido
el proceso en la toma de posición 1 ; sin embargo, algunas razones me han
aconsejado dejar para este lugar la exposición de las concepciones que se
verá y adelantar la mía. En primer lugar, las teorías mixtas y las concep-
ciones de SCHMIDHÁUSER y STEIN son difícilmente encuadrables en al-
guna de las corrientes que hemos ido estudiando a lo largo del libro, por lo
que parecía muy forzado incluir su estudio (al fin y al cabo se trata de
construcciones aisladas y minoritarias) entre dos de las teorías "generales".
Pero, una vez decidido tratar estas concepciones minoritarias al final,
podía muy bien haberme reservado mi concepción de la autoría y sus ras-
gos distintivos para después de la presente sección. No lo he hecho así,
porque, al fin y al cabo, creo que mi concepción conecta de algún modo, si
bien bastante "heterodoxo", con la teoría del dominio del hecho, y la sec-
ción dedicada a ésta me parecía el lugar idóneo para exponer de modo de-
finitivo mi opinión (que ya había ido perfilándose en lugares anteriores
del libro, como es obvio).

Aclarado por qué se tratan aquí, después de haber tomado pos-

tura, deseo también señalar que se expondrán de una forma muy breve y

1. Naturalmente, con excepciones: antes de leer el libro de STEIN, mi posición esta-

ba tomada y prácticamente del todo perfilada, pero ello se debe a una razón pura-
mente cronológica; sin embargo, la concepción de SCHMIDHÁUSER sí ha sido te-
nida en cuenta por completo antes de tomar la mía propia.

697
con una valoración muy somera las concepciones de SCHMIDHÁUSER y
STEIN, quizá las más notables entre las modernas todavía no citadas. La
brevedad se debe, en el caso de la concepción de SCHMIDHÁUSER, a la
poca repercusión doctrinal que la misma ha tenido y a la, en mi opinión,
escasa utilidad de la misma para resolver en la práctica problemas con
cierta dosis de certeza y seguridad jurídica. En el caso de la concepción de
STEIN, las razones de la brevedad son varias: en primer lugar, la ya seña-
lada de que no he tenido tiempo para profundizar más en la misma; la se-
gunda es que, por tratarse de una concepción con un alto grado de origi-
nalidad y muy reciente, probablemente sea conveniente madurarla más
antes de someterla a una valoración definitiva, siendo más prudente de
momento quizá emitir sólo juicios parciales sobre la misma; por fin, la ter-
cera razón es que ya he tratado de la concepción de STEIN en algún otro
lugar de este libro, muy especialmente en lo relativo a la coautoría2, lo que
me releva de tener que repetir ahora lo ya dicho entonces. La propia breve-
dad de las exposiciones y valoraciones me exime aquí, igual que en la sec-
ción de este capítulo dedicada a las teorías objetivo-materiales, de incluir
un apartado final de conclusiones o recapitulación.

Por último, antes de pasar a la concepción de SCHMIDHÁU-

SER, he de señalar que no me parecen correctas las llamadas teorías
mixtas, que se limitan a combinar dos o más teorías de las que ya cono-
cemos, sin dar a la teoría o criterio que resulta un nuevo contenido supe-
rador de los fallos de cada una de las teorías de que se toman los compo-
nentes de la nueva, aunque a veces la propia combinación supere en algo
esos fallos. En definitiva, el problema de la mayoría de las teorías mixtas
es que no son integradoras de los elementos positivos de otras teorías,
sino que se limitan a poner unos elementos al lado de otros, resultando a
menudo contradicciones o haciendo necesario que las propias teorías
mixtas declaren que tal criterio es aplicable para tal problema y el otro
criterio para otro problema, etc., sin aportar por tanto nada distinto a lo
que aportaban las teorías que forman la mixta. Por lo dicho y por su es-
casa repercusión actual, no me parece necesario detenerme más en estas
teorías3.

2. Vid. supra 660 ss.

3. Por lo demás, puede verse una pequeña exposición (algo más amplia que la
mía) de las ateorías mixtas, y una crítica correcta de las mismas en ROXIN, Ta-,
terschaft, 4 , 1984, 57-59. Por cierto que, en mi opinión, es posible que alguna
de las críticas de ROXIN contra las teorías mixtas sea aplicable, al menos en
parte, a su idea del dominio funcional del hecho como caracterizador de la co-
autoría.

698
2. La concepción de SCHMIDHÁUSER

Este autor alemán mantiene u n a teoría de la contemplación glo-

bal o, más brevemente, de la totalidad*. La misma afirma resumidamente
que no se puede determinar cuándo hay autoría y cuándo participación
acudiendo a un único criterio, sino que, en cada caso concreto, habrá que
realizar u n a contemplación global de diferentes elementos y circunstan-
cias, dando mayor relevancia a u n o o a otro en cada supuesto; entre tales
elementos y circunstancias, SCHMIDHÁUSER menciona los siguientes:
presencia en el lugar del hecho, proximidad temporal entre la aportación
del sujeto y el resultado, importancia de la contribución para la produc-
ción del resultado, configuración del curso del hecho según lugar y tiem-
po, magnitud del dominio del acontecimiento, intensidad de la prepara-
ción del hecho, grado de individualidad de la contribución al hecho,
necesidad de la colaboración y sustituibilidad del interviniente, entre las
que considera circunstancias objetivas o externas; entre las subjetivas o
anímicas, cita el interés inmediato o mediato en el hecho, la planificación
del hecho, la elección del objeto del hecho, la importancia personal en
comparación con otros intervinientes, la subordinación libre o no libre de
la voluntad propia a la decisión de otro, el dejar (o no dejar) al criterio (de
otro) la ejecución de u n hecho, el dejarse conducir por otro y el acuerdo
sobre la forma de repartir el botín; esta contemplación global no significa,
según SCHMIDHÁUSER, vaguedad, pues, de los casos en que es clara la
calificación del sujeto, se pueden extraer perfiles para los casos límite.

La teoría de SCHMIDHÁUSER no convence, en primer lugar

porque muchos de los criterios que, según él, hay que tener en cuenta en
la contemplación global puede que tengan importancia para determinar la
gravedad general de la conducta del interviniente (merecimiento y necesi-
dad de pena referidos exclusivamente a la magnitud de ésta), pero nada
tienen que ver con la autoría como realización directa del injusto conteni-
do en los tipos de la parte especial; además, pese a que SCHMIDHÁUSER
afirme lo contrario, su teoría conduce a u n a vaguedad manifiesta: ¿cómo
se sabe en cada caso cuál es el criterio o criterios que hay que tener más
en cuenta?; su alusión a los casos no dudosos tampoco sirve de mucho,
porque, por un lado, habría que explicar por qué son claros, pues decir
que u n caso es claro y extraer consecuencias de él para otro supone el peli-
gro de equivocarse en la claridad del primer caso, guiándose, para deter-
minar la misma, por consideraciones no muy válidas como "nadie discute

4. Sobre esta teoría (a la que por cierto SCHMIDHÁUSER prefiere no llamar teo-
ría), vid., en general, SCHMIDHÁUSER, AT, T, 1975, sobre todo 500-512, 572-577;
Studienbuch AT, 2a, 1984, 283 s., 288-292, 330-332.

699
que este caso es de...", "es evidente que tales sujetos son...", etc, defecto del
que, por cierto, no se libran con carácter general ni los mejores teóricos de
la autoría, como hemos visto en ocasiones para alguno de ellos; y, por otro
lado, de los casos aparentemente claros se pueden extraer unas primeras
aproximaciones al criterio caracterizador de la autoría, pero precisamente
en los casos límite, en los que se plantean los mayores problemas, tales
aproximaciones no son de aplicación inmediata o analógica (es decir, no
se puede afirmar: "este caso difícil es análogo a este otro sencillo" y por
tanto el sujeto es autor, puesto que lo que hace difíciles los casos límite es
precisamente que no se ve en ellos clara la analogía con los sencillos). E n
definitiva, el procedimiento de SCHMIDHÁUSER llevaría, en el punto de
la autoría y la participación, a u n Derecho de casos, en el que no existe u n
principio rector común con el que poder constatar la corrección de las so-
luciones, haciendo difícilmente controlable la aplicación judicial del Dere-
cho y produciendo u n a inseguridad jurídica grande. Este método de
SCHMIDHÁUSER, similar, aunque no idéntico al propuesto por autores
más antiguos, como por ejemplo HARDWIG 5 , es en definitiva, como el
propio SCHMIDHÁUSER reconoce, el utilizado con frecuencia por la ju-
risprudencia alemana y -añado yo- española (contemplación global y apli-
cación de diversos criterios, dando mayor importancia en unos casos a
unos y en otros a otros), cuyo modo de proceder no es precisamente el
más digno de alabanza 6 .

E n definitiva, la concepción de SCHMIDHÁUSER es rechazable.

El éxito que la misma ha tenido es prácticamente nulo y, por lo que sé,
sólo M.-K. MEYER 7 , discípula de SCHMIDHÁUSER, la ha seguido de
algún modo en Alemania.

3. La concepción de STEIN

Ante todo quiero destacar, como lo he venido haciendo en algu-

nos lugares de este libro, que lo m á s importante de la interesantísima tesis

5. Vid. GA 1954, 353-358; JZ 1965, especialmente 669; HARDWIG/BUSCHENDORF,

JZ 1967, especialmente 87.
6. Vid. una crítica más detallada de la postura de SCHMIDHÁUSER sobre todo en
ROXIN, ZStW 83 (1971), 394-397; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 307-309; STEIN,
Beteiligungsformenlehre, 1988, 121-124.
7. Esta autora defiende la teoría de su maestro en relación sobre todo con la autoría
mediata, que es el objeto de su libro, Ausschlufi, 1984, y la combina con la idea del ¡
"peso superior", "preponderancia" o "importancia superior" (Übergewicht) formulada
por HEGLER para la autoría mediata. Vid., en este sentido, M.-K. MEYER, Auss-
chlup, 1984, 62-73, entre otras pp. del libro.

700
doctoral de STEIN 8 es que viene a romper u n estado de opinión que, salvo
contadas excepciones a las que se hacía poco caso, era prácticamente uná-
nime en la República Federal de Alemania (prescindiendo de la solución
concreta de algunos problemas), en el sentido de la aceptación de la teoría
del dominio del hecho. No es lo fundamental que STEIN discrepe de esa
teoría (y de las otras al uso), sino que lo hace con serios fundamentos y
críticas hacia la misma, que sin duda obligarán a los defensores de la teo-
ría del dominio del hecho a responder 9 , y ello seguramente reavivará la
polémica en torno al concepto de autor, lo que siempre es positivo 10 .

Pero también su propia concepción es muy interesante. Olvidán-

donos de cuestiones concretas, a las que STEIN da u n tratamiento siem-
pre digno de tener en cuenta, y resumiendo muchísimo -perdiendo así ma-
tices-, se puede decir que STEIN intenta encuadrar su concepción en un
sistema o sistemática funcional del delito, donde se encuentran ya los pre-
supuestos metodológicos, constitucionales y de teoría de las normas que
marcarán su particular modo de entender las formas de intervención, pre-
supuestos que nunca olvidan la importancia del tenor literal posible como
límite de la interpretación 1 1 .

Partiendo de esos presupuestos, STEIN pretende realizar una

fundamentación normativa de las distintas formas de intervención, relacio-
nándolas con distintas normas de conducta, caracterizadas por su diferen-

8. Publicada como Beteiligungsformenlehre, 1988.

9. Que al menos los más destacados defensores de la teoría del dominio del hecho
se han tomado en serio el libro de STEIN (tanto en su vertiente de crítica al domi-
nio del hecho, como en la referente a la concepción propia de STEIN) lo demuestra
el hecho de que ROXIN haya destacado especialmente a STEIN entre los recientes
monografistas de la autoría (ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624-626, sobre todo) y el
que también ROXIN (Taterschaft, 5a, 1990, 625) se haya comprometido en cierto
modo a discutir, con la profundidad que merece, la concepción de STEIN en otra
ocasión.
10. No quiero dejar pasar la ocasión de señalar que no me parece casual que haya
sido precisamente un discípulo de RUDOLPHI el que haya venido a criticar muy se-
riamente algunos aspectos de la teoría del dominio del hecho y a buscar nuevas
vías, pues, como he tratado de poner de relieve en la anterior sección de este capítu-
lo, RUDOLPHI, aun siendo un defensor de la teoría del dominio del hecho, ha esta-
do siempre preocupado por limitar los excesos (y alejamientos de la tipicidad) a que
han llegado muchos partidarios de la teoría del dominio del hecho, sobre todo en la
coautoría. >
11. El exponer y valorar estos presupuestos supera con mucho el marco del presen-
te trabajo. Sobre ellos, vid. especialmente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 50-
99,221-238.

701
te grado de perentoriedad o urgencia (Dringlichkeit)n. La mayor perento-
riedad correspondería a las normas de conducta de autoría, que, como en-
seguida veremos, son distintas según se trate de autoría inmediata, media-
ta o coautoría, pero que tienen todas el mismo grado de perentoriedad o
urgencia 1 3 . Frente a ello, los modos de comportamiento abarcados por las
normas de conducta de participación tienen en común "que su peligrosi-
dad se produce 1 4 a través del comportamiento futuro de otro contrario al
deber, estando este comportamiento del sujeto de delante prohibido por
u n deber de comportamiento completo 1 5 y poseyendo aquél (scil. el sujeto
de delante) u n a capacidad completa de cumplimiento del deber. Precisa-
mente con ello se erige u n a 'barrera de protección' 1 6 relativamente estable
para el objeto del bien jurídico mediante el deber impuesto al sujeto de de-
lante, de m o d o que sería con seguridad defendible también el dotar a las
normas de conducta de participación con carácter general de una menor
perentoriedad" 1 7 . Sin embargo, la ley (el StGB), haciendo libre uso de su li-
bertad de configuración, sólo h a dejado la menor perentoriedad o urgencia
para las normas de conducta de la complicidad, lo que explicaría la rebaja
de pena que, con carácter general, establece el StGB para la misma, mien-
tras que ha dotado a las normas de conducta relativas a la inducción del
mismo grado de urgencia (perentoriedad) que poseen las de autoría, lo que
seguramente se debe, según STEIN, a que el inductor "perfora" la barrera
de protección antes mencionada, en cuanto que ataca la fuerza motivadora
de los deberes de comportamiento impuestos al sujeto de delante 1 8 .

E n cuanto a las normas de conducta de las diferentes formas de

autoría, el propio STEIN 1 9 las resume así: "Las normas de conducta referi-

12. Cfr. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, sobre todo 238-261, pero también
262-282, y el resto del libro hasta su final, en el que se establece la distinción entre
autoría y participación en los tipos sin elementos o características especiales de au-
toría (283-331), la problemática de los tipos con especiales elementos o característi-
cas objetivas de autoría (332-354), y con especiales elementos o características sub-
jetivas (355-384).
13. Así lo dice expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 239.
14. Se puede traducir por "se produce" o "se transmite" (wird vermittelt).
15. En alemán vollwertig, totalmente valioso, con valor completo o absoluto, en tra-
ducción literal y con el sentido aquí de ilimitado, no disminuido, no atenuado (el
adjetivo se refiere al sustantivo deber).
16. Schutzwall.
17. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241.
18. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241-247.
19. Beteiligungsformenlehre, 1988, 260.

702
das al autor inmediato prohiben modos de comportamiento, cuya peligro-
sidad no se produce a través del comportamiento futuro de otras personas.
Las normas de conducta referentes al autor mediato comprenden aquellos
modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a través del com-
portamiento futuro de un tercero, siendo este (scil. último) comportamien-
to conforme a deber o incluso contrario a deber, cuando sin embargo el
deber de comportamiento impuesto al sujeto de delante no es 'completo',
y/o existe una falta de capacidad de cumplimiento del deber en el sujeto de
delante. Las normas de comportamiento referentes a la coautoría prohi-
ben modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a través del
comportamiento futuro de otro contrario a deber, siendo afectado sin em-
bargo en determinado modo el efecto controlador de la conducta de dicho
deber20" (o sea, poseído por dicho deber).

La valoración sólo muy genérica que aquí puedo hacer de las

tesis de STEIN es, en un sentido, muy positiva. Aun no compartiendo al-
gunos de sus presupuestos, no hará falta que explique aquí, pues ya hago
hincapié en ello a lo largo del libro, que me parece interesantísimo el in-
tento realizado por STEIN de encontrar una fundamentación normativa,
trayendo a colación criterios tan sugerentes como la forma de producción
de la peligrosidad, el ataque al bien jurídico, y la misma "perentoriedad" o
"urgencia", a la que yo hago también referencia en un sentido no muy dis-
tinto al de STEIN.

Ahora bien, prescindiendo de la solución que STEIN da a ciertos

problemas concretos, que unas veces convence y otras no, hay aspectos
centrales de su construcción que no me parecen correctos. Así, por ejem-
plo, su idea de que la ley ha igualado en cuanto a grado de perentoriedad
las normas de conducta de autoría y las de inducción me parece equivoca-
da, si se acepta la idea de la accesoriedad de las formas de participación;
en mi opinión, igual que desde otras perspectivas hacían otros autores 21 ,
STEIN está confundiendo aquí consideraciones de magnitud de pena con
las del propio carácter distintivo de la autoría. El que la ley imponga al in-
ductor la misma pena que al autor podría explicarse efectivamente, desde
la perspectiva de STEIN, por la afectación o ataque que la inducción supo-
ne a la fuerza motivadora de los deberes de comportamiento que afectan
al sujeto que actúa delante (el inducido, en este caso)22, pero ello no debe-

20. Vid. supra una explicación algo más detenida de la concepción de la coautoría
en STEIN.
21. Vid. supra 85 s., 86 n. 171, 205, 231, 231 n. 59. '
22. Afectación que también se da en algunos casos de cooperación o complicidad,
en mi opinión, sólo que normalmente en menor grado.

703
ría llevar a decir que la urgencia de la prohibición (o la perentoriedad de
la norma de conducta, según se prefiera) es igual en la inducción que en la
autoría, pues entonces se está olvidando que la norma penal está prohi-
biendo el comportamiento del autor de manera distinta que el del induc-
tor; si precisamente el comportamiento del autor se prohibe con indepen-
dencia del carácter de la intervención de otros intervinientes (no
accesoriedad de la autoría) es porque su prohibición (o el mandato de con-
ducta contenido en la n o r m a de autoría) es más urgente que la de la in-
ducción, que sólo se prohibe, en principio, para el caso de que se produzca
(o se intente) una actuación típica y antijurídica (como mínimo) del autor
(accesoriedad de la participación).

Por otra parte, sin entrar a valorar en detalle la caracterización

de las formas de autoría, me parece que, en cualquier caso, STEIN se
queda algo corto, pues no basta con poner de relieve el fundamento nor-
mativo de cada forma de intervención y, en concreto, de cada forma de au-
toría, sino que es además muy conveniente (y, en mi opinión, posible)
ofrecer u n criterio material practicable a la hora de distinguir entre auto-
ría y participación, y explicar cómo juega este criterio en cada forma de
autoría. Ciertamente STEIN, cuando se enfrenta a problemas concretos,
da argumentos materiales, pero falta un criterio general más allá de la ur-
gencia o el modo de producción de la peligrosidad para el bien jurídico.

Por fin ya he expresado mis divergencias con STEIN en cuanto

al modo de entender la coautoría 2 3 .

No me parece sin embargo acertada en su conjunto la crítica

que ROXIN, con carácter provisional, hace de la concepción de STEIN 2 4 ,

23. Vid. supra 660 ss.

24. Vid. ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 625 s. En la primera de las pp. citadas señala
ROXIN que, en los resultados, STEIN no está muy lejos de las soluciones defendi-
das en el libro de ROXIN, lo cual sólo me parece relativamente verdad. Desde un
punto de vista absoluto, es cierta la afirmación de ROXIN, pero ello se debe a que,
hoy en día y superados los extremos de algunas teorías defendidas en el pasado,
como las subjetivas, hay una cierta unidad en los resultados obtenidos por unos y
otros autores, defiendan esta o aquella teoría, en la solución de la mayoría de los
casos. Es en los casos extremos, normalmente de autoría mediata, y, con carácter
algo más general, en diversos supuestos de coautoría, donde se perciben más las di-
ferencias, a veces no muy relevantes, aunque otras más importantes, entre teorías.
Y, comparando las tesis de ROXIN y STEIN, creo que se puede hablar de diferen-
cias importantes (enmarcando el término importantes en el contexto acabado de
describir), incluso en cuanto a los resultados. Vid. un ejemplo de esas diferencias
(que ROXIN tampoco parece percibir como muy grandes, al menos en cuanto a los
resultados a que conducen) en referencia a la coautoría supra 660 ss.

704
aunque reconozco que el propio STEIN, en el desarrollo (en mi opinión no
muy correcto) de alguna de sus ideas centrales, da pie a la crítica de
ROXIN. ROXIN tiene razón cuando señala que difícilmente se puede dis-
tinguir entre autoría y participación en virtud de la urgencia, si se afirma
que ésta es igual en la autoría y la inducción; ciertamente creo que STEIN
no da una respuesta satisfactoria a esta objeción, pero ello se debe, en mi
opinión, por u n lado a la confusión que ya he puesto de manifiesto entre
igualdad de marco penal e identidad en la urgencia y, por otro lado, al
hecho, que también he señalado, de la falta de un criterio practicable, al
margen de la explicación del fundamento normativo, para distinguir entre
autoría y participación. Sin embargo, pienso que tiene menos razón
ROXIN cuando considera imposible la graduación de los deberes de com-
portamiento según su perentoriedad o urgencia, argumentando que un
comportamiento injusto no está más o menos prohibido, sino prohibido
sin más, y la introducción por parte de STEIN de consideraciones de me-
recimiento de pena cuantificadoras en la teoría del injusto conlleva el ries-
go de que se conviertan en consideraciones generales de medición de la
pena. Y creo que ROXIN no tiene razón, porque el riesgo de la conversión
de esas consideraciones en una mera cuestión de determinación o medi-
ción de la pena puede efectivamente existir si no se contempla adecuada-
mente la idea de la perentoriedad o urgencia y se identifica ésta exclusiva-
mente con la conminación de una pena mayor o menor (como
efectivamente parece hacer STEIN en el momento en que considera que la
autoría y la inducción están prohibidas -o, lo que es igual, sus respectivas
normas de conducta están impuestas- con la misma perentoriedad), pero
no existe tal riesgo si se entiende la urgencia de la prohibición no como un
más o menos de prohibición (graduación que, como dice ROXIN, resulta
problemática), sino como una forma distinta de prohibición; como he re-
petido muchas veces, la mayor urgencia, en u n sistema de autoría restricti-
va, en prohibir un comportamiento de autoría frente a uno de participa-
ción se deduce no sólo ni principalmente del marco penal impuesto a cada
figura, sino más bien del hecho de que la conducta de autoría se prohibe
en sí misma, sin dependencia de la actuación de ningún otro interviniente,
mientras que la de la participación se hace depender, además de de la ac-
tuación del propio partícipe (que evidentemente realiza su propio injusto),
de que la actuación del autor revista determinadas características (acceso-
riedad de la participación). El que esa diferencia se exprese en términos de
urgencia (perentoriedad), de realización más o menos directa del injusto
típico, de riesgo más o menos directo y grave de lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos, etc., me parece en cierto modo secundario.

En definitiva, la concepción de STEIN me parece interesante,

con ideas muy sugerentes, aunque también con puntos débiles y condu-
cente a unos resultados que, en determinados casos (muy significadamen-
te la coautoría), no puedo compartir. Sin embargo, la propia novedad, ori-

705
ginalidad y seriedad de las tesis de STEIN obligan a dar a mis apreciacio-
nes un carácter provisional, y a esperar a que la discusión doctrinal sobre
dichas tesis aporte nuevas perspectivas para apreciar la corrección y utili-
dad de las mismas.

706
 CAPÍTULO CUARTO

EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL

ESPAÑOL

1. Introducción

Mi postura sobre el encuadramiento de la autoría en el CP espa-

ñol, interpretado éste desde el punto de vista del concepto restrictivo de
autor 1 considero que ha quedado clara a lo largo del trabajo, especialmente
en el capítulo anterior. También ha quedado explicada mi interpretación
de los números I o y 3 o del art. 14 CP como formas de participación. Por
ello, respecto de estas cuestiones, me limitaré a resumir en pocas palabras
mi interpretación, sin necesidad de fundamentar especialmente la misma,
y aludiré a algunos (no todos) argumentos manejados a favor o en contra
de la interpretación que, sobre el encuadramiento de la autoría y el sentido
de los números I o y 3 o del art. 14 CP, defiendo 2 . También muy brevemente
aludiré a la postura de RUIZ ANTÓN, quien considera que la autoría en
sentido estricto se recoge en el art. 12 CP (en relación con el correspon-
diente tipo de la parte especial). Con algo más de detención y aparato bi-
bliográfico explicaré mi interpretación del inciso 1 del número 2 o del art.
14 CP (casos de fuerza), interpretación que parte de ideas de mi maestro,
LUZON PEÑA, y que, por su carácter novedoso y, en mi opinión, por su
utilidad para colmar lagunas de punición importantes que se podrían deri-
var de concepto restrictivo de autor, conviene fundamentar con cierto dete-
nimiento.

1. Ya expliqué en la segunda sección del primer capítulo de este trabajo que, en mi

opinión, la interpretación del CP en el sentido del concepto restrictivo de autor no
es la única posible.
2. En todos estos casos, la cita doctrinal no será exhaustiva y se referirá a autores
modernos. Las interpretaciones del art. 14 mantenidas por autores más antiguos
pueden verse en GIMBERNAT, Autor, 1966, 15-17,90-92, 118s., 131-133.

707
 De la inducción del art. 14,2° (segunda de las figuras contenidas
en ese número) no me ocupo en absoluto, pues existe unidad doctrinal en
considerar que se trata de u n a figura de participación, y la participación
no es el objeto central de este trabajo. Por una razón idéntica, pero todavía
más clara, tampoco me ocupo del art. 16 CP, que contiene la complicidad.

Dada la brevedad de este capítulo, he prescindido de dividirlo en

secciones. Sin más paso a realizar la exposición, comenzando, por si no
hubiera quedado claro, por señalar dónde considero que se ubica la auto-
ría en el CP.

2. La autoría se desprende de los tipos de la parte especial

Si la autoría es realización directa 3 del injusto típico, si la con-

ducta del autor es la que directamente y con mayor urgencia quiere impe-
dir la norma típica, si autor es quien mata, quien roba, quien injuria, etc.,
me parece claro que la autoría está recogida en cada uno de los tipos de la
parte especial 4 . Y esto vale tanto para la autoría inmediata como para la

3. Es evidente que utilizo el término "directa" como algo distinto a "inmediata".

4. Esta postura es defendida en España por GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 (entre
otras pp. de esa obra, y entre otros trabajos), quien considera que el verdadero
autor sólo está en los tipos de la parte especial y que todas las figuras del art. 14 son
de participación, aunque, como sabemos, a veces utiliza para referirse a ellas una
terminología que induce a confusión; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972; 801 s.
(entre otras pp. y entre otras obras), con la excepción que conocemos de la coauto-
ría del art. 14,1°, que considera una ampliación de la autoría, pero autoría al fin y al
cabo; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 77; PG, 1986, 527, entre otras pp.; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, 797 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 479,
entre otras pp.; es decir por los principales defensores de la versión de la teoría ob-
jetivo-formal que afirma que autor es quien realiza acciones típicas o, mejor, aquel
cuya conducta se subsume sin más en el tipo de la parte especial. Pero también
aceptan que el concepto de autor se deriva de los tipos de la parte especial otros au-
tores, como, p. ej. BUSTOS, PG, 1984, 327. MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 198 s.,
estando de acuerdo básicamente con que basta con los tipos de la parte especial
para contener la autoría, considera que, pese a todo, en todos los números del art.
14 CP (a excepción de la inducción) se contienen supuestos de autoría, aunque no
sólo de autoría, y resta importancia a la cuestión del encuadramiento de la autoría
en el CP. G. BENITEZ, PG, 1984, 116, considera que, de los tipos de la parte espe-
cial, se deriva el concepto de autor directo de todo el hecho (y parece que también
la mayor parte de los casos de autoría mediata, aunque la cuestión no queda del
todo clara); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 180, señala que los tipos de la parte es^
pecial están concebidos pensando en el "autor directo, inmediato", aunque no des-
carta (pero plantea dudas al respecto) que también recojan en muchos casos la au-
toría mediata (en p. 179 da la impresión de que va a aceptar la tesis de R.
MOURULLO, pero luego no queda nada claro que así sea). GRACIA MARTIN, El ac-

708
mediata y la coautoría; y ello por una razón casi de perogrullo: si autoría
es realización del tipo, autor tiene que ser sólo quien realice lo que el tipo
dice que hay que realizar y, por tanto, el autor viene definido por el tipo;
este simple principio debería ser aceptado por todos aquellos que conci-
b a n la autoría como realización del tipo, sea cual sea el criterio que sigan
para determinar la autoría, incluso si deciden que realización del tipo es
cualquier causación del resultado (esto será incorrecto o inconveniente); si
primero se dice que autoría es realización del tipo, pero luego se afirma
que, para castigar ciertas formas de autoría, es necesaria una norma adi-
cional, puede que se esté en lo cierto respecto de esto último (yo creo que
no), pero, desde luego, se está incurriendo en una contradicción, pues se
está afirmando que, para castigar a personas que realizan el tipo, hace
falta ampliar el mismo; la contradicción es mayor si se parte de u n con-
cepto supuestamente restrictivo de autor, y la ampliación o extensión será
más incorrecta cuando supere los límites de lo que, en u n concepto autén-
ticamente restrictivo de autor, materialmente es autoría (pues se estarán
dando pasos hacia u n concepto extensivo), y menos criticable si se defien-
de sólo u n a ampliación formal (con norma expresa), para abarcar casos
que materialmente son de autoría 5 . En cualquier caso, desde la perspecti-
va del concepto de autor que he mantenido, el autor se define en los tipos
de la parte especial 6 .

Quienes con carácter m á s absoluto se han opuesto a esta opi-

nión son VIVES (y COBO/VIVES), cuyas observaciones ya he expuesto y
valorado 7 , por lo que no insistiré en ellas, y CEREZO. Este último razona
del siguiente modo, expresamente frente a la tesis de GIMBERNAT y R.
MOURULLO: "Creo que no es posible, en nuestro Código, castigar como
autores a delincuentes no incluidos en alguna de las categorías del artículo
14, aún (sic.) dentro del marco de u n a interpretación objetiva que prescin-
da de la voluntad del legislador histórico (que fue la de formular un con-
cepto jurídico de autor). E n el artículo 12 se declara que: 'Son responsa-
bles criminalmente de los delitos y faltas: I o . Los autores. 2 o . Los

tuar II, 1986, 113 n. 63, es más rotundo y afirma que "de los tipos de la Parte Espe-
cial es posible deducir únicamente la autoría inmediata del autor único"; MIR, PG,
2a, 1985, 333, niega que la coautoría se derive directamente del tipo.
5. Como tal extensión formal del concepto de autor considera LUZON PEÑA, que
defiende el criterio definidor de la autoría que estimo correcto, el art. 14,1° para de-
terminados supuestos muy concretos, opinión que no comparto, aunque la cuestión
me parece que puede al menos discutirse (vid. supra 500 s., 509 s., 510 n. 315, 681).
6. Sobre la afirmación de que los tipos sólo comprenden, en su tenor literal, al autor
individual inmediato, vid. mis reflexiones supra 95 ss., 499.
7. Vid. supra 497 ss.

709
cómplices. 3 o . Los encubridores', y en el artículo 14 se precisa que se con-
sideran autores a los directos, a los que fuerzan o inducen a otros a ejecu-
tar el delito y a los cooperadores necesarios. No es posible, pues, conside-
rar autores, castigar como autores, a codelincuentes no incluidos en el
artículo 14. El artículo 49 es un precepto de referencia contenido entre las
reglas de aplicación de las penas y conectado a los artículos 12 y 14"8.

Las consideraciones de CEREZO sobre la voluntad del legisla-

dor histórico me parecen acertadas, pues seguramentee tal voluntad fue la
de definir un concepto legal de autor comprensivo de todas las formas de
"originación" (Urheberschaft), sin plantearse el tema de la autoría en senti-
do estricto y el principio de accesoriedad9, sino pensando más bien en las
conductas de intervención más graves o importantes, frente a las más
leves de la complicidad. Pero, interpretando el CP de un modo objetivo,
como propone CEREZO, no me parece convincente la interpretación de
este autor. El paralelismo entre los tres números del art. 12 y los arts. 14 y
siguientes y 49 y siguientes del CP me parece evidente10, pero no existe
ningún obstáculo formal para decir que el autor se encuentra (sólo o tam-
bién) en los tipos de la parte especial, porque precisamente una de las in-
terpretaciones posibles del "se consideran" del art. 14 es la de que, además
de quienes sean autores, se consideran tales las figuras recogidas en dicho
artículo. En una interpretación objetiva de la ley, es perfectamente posible
afirmar que el art. 12,1° CP se refiere tanto a los autores que lo son como a
los sujetos que la ley equipara a tales (sea a efectos de pena o incluso si lo
hiciera a todos los efectos), pues ni el término "autores" de ese precepto ni
el "se consideran" del art. 14 impiden formalmente que sea autor quien
mata, quien injuria, etc. Es más, si no existieran los arts. 12 y 14 CP, lo
consecuente según un concepto restrictivo de autor sería derivar éste de
los tipos de la parte especial, pues nadie dudaría en imponer la pena del
homicidio a quien dispara sobre otro y lo mata; que al menos eso es ver-
dad para el autor inmediato individual no debería ser puesto en duda,
pues de lo contrario se estaría afirmando que un CP sin preceptos sobre
intervención en el delito impide el castigo del autor, lo que significaría que
impide todo castigo, lo cual es un absurdo. Pues bien, si ello es así, cuando
existan preceptos en un CP que aludan a distintas formas de intervención,

8. CEREZO, Problemas, 1982, 165 s. (igual en 335 s.).

9. Yo he defendido en la segunda sección del capítulo primero que, con ciertas ma-
tizaciones, se podría interpretar el CP en el sentido de un concepto unitario funcio-
nal de autor.
10. Y ello es una prueba de que efectivamente el legislador histórico quiso dar el
concepto de autor en el art. 14, refiriéndose de nuevo a él en el 49, pero, hay que re-
cordar que lo que aquí buscamos es una interpretación objetiva de la ley.

710
lo lógico es que los mismos sirvan para ampliar el castigo a quienes no son
autores según los tipos (a quienes no matan o no injurian), es decir, a los
partícipes en sentido estricto, y a lo sumo, que sirven también para am-
pliar el concepto de autor derivado de los tipos (extensión del tipo en sen-
tido estricto, concepto extensivo de autor), pero lo raro sería que sirvieran
para restringir el concepto de autor que se deriva de los tipos: si autor (en-
tendido correctamente) es quien mata, tanto el autor directo como el me-
diato y el coautor lo serán porque matan (a los sujetos que no matan, es
posible que u n CP los convierta en autores, es decir determine que tengan
una responsabilidad autónoma) y sería chocante que el propio CP, en un
artículo sobre intervención, dijera que, pese a todo, algunos no matan. La
interpretación de CEREZO conduciría precisamente a ello, pues se afirma,
p. ej., que todo autor mediato lo es porque (al dominar el hecho) realiza el
tipo de injusto, o sea mata, y sin embargo deja de ser autor, o sea deja de
matar, porque el art. 14 sólo se ha referido a un caso de autoría mediata,
el forzar del número 2 o . Creo más bien que esta interpretación responde,
más que a los problemas formales que pudieran derivarse (y que no se de-
rivan, dados los términos en que están concebidos) de los arts. 12, 14 y 49
CP, a una consideración de fondo: que, en la mente de los defensores de la
teoría del dominio del hecho (tal como ésta se entiende habitualmente),
entre los que se encuentra CEREZO, late la idea 1 1 de que en realidad ni el
autor mediato ni el coautor realizan el tipo en sentido estricto, es decir
que su concepto de autor tiene un cierto carácter extensivo de la tipicidad
y por tanto de la autoría estricta; sólo que CEREZO, frente a lo que hacen
algunos otros defensores de la teoría del dominio del hecho, es absoluta-
mente respetuoso con el principio de legalidad y no está dispuesto a admi-
tir más extensiones de la tipicidad que las que la propia ley permita. Sin
embargo, desde mi perspectiva, tanto el autor mediato como los coautores
(concebidas estas formas de intervención en sus justos límites) realizan el
tipo en sentido estricto (precisamente por ello son autores). Por tanto la
autoría se desprende de los tipos, lo que no obsta para decir, si es que se
quiere abandonar el concepto restrictivo de autor o hacer alguna excep-
ción al mismo, que además, en el art. 14 CP, hay figuras que amplían la
autoría, o que el autor en sentido estricto, además de derivarse de los
tipos, se recoge en algún número del art. 14 (lo cual sería una reiteración
innecesaria, con mero carácter declarativo). Es decir, se puede defender
casi todo respecto a si en el art. 14 hay figuras de autoría, pero no me pa-
rece discutible el que el autor esté (como mínimo) en los tipos; incluso
desde la interpretación de CEREZO de que el "se consideran" del art. 14
CP (en relación con los arts. 12 y 49) restringe las modalidades de autoría
punibles (y, por supuesto, junto con el art. 16, las de participación), habría

11. Vid. supra 675 s.

711
que decir que las restringe, por comparación a algo (que no puede ser un
concepto "ontológico" de autor, pues el mismo no existe o no interesa al
Derecho penal más que muy limitadamente), o sea respecto de las que se
derivan de los tipos (lo cual, desde luego, me parece que no es así, que no
se da tal restricción, si de verdad se concibe la autoría como realización
directa del injusto típico).

Según mi concepción de la autoría, para comprender las figuras

del autor mediato y los coautores no es preciso un precepto ampliador de
la tipicidad, pues esos sujetos son autores precisamente porque (a través
de otro o en conjunto) realizan el tipo.
3. El artículo 12, n° I o CP
Ya conocemos con bastante exactitud cuál es la postura de RUIZ
ANTÓN en cuanto a la fundamentación y límites de la autoría 12 y la valo-
ración que la misma, en mi opinión, merece. Sin embargo, la tesis de
RUIZ ANTÓN presenta otra peculiaridad respecto de las opiniones del
resto de la doctrina española; tal peculiaridad consiste en afirmar que el
concepto de autor se halla recogido en el CP en el art. 12 puesto en rela-
ción con cada uno de los tipos de la parte especial. Acudiendo a la teoría
lingüística de los campos semánticos, RUIZ ANTÓN señala que todos los
términos utilizados por el CP pertenecen a un mismo campo semántico, el
del "proceder criminal relevante en el Derecho penal español"13; el valor de
cada uno de los signos (autoría, tomar parte directa, forzar, inducir, coo-
perar necesariamente, complicidad) pertenecientes al mismo campo no
posee un valor por sí mismo, sino sólo en virtud de la relación opositiva
que guarda con los otros signos del mismo campo: "De este modo, por
ejemplo, la palabra autor empleada por el artículo 12 número I o -al decla-
rar de forma general punible la autoría en sus diversas manifestaciones
(autor inmediato, autor mediato y coautor)- poseerá un valor semántico
que sólo puede determinarse por oposición y en función de los otros sig-
nos -tomar parte directa en la ejecución del hecho, forzar o inducir direc-
tamente a otro a ejecutarlo, cooperar con actos de auxilio necesario, com-
plicidad- que integran el resto de las categorías del comportamiento
criminal", y una vez que, en virtud de la relación opositiva, se haya estable-
cido el valor de cada palabra, cada una de ellas tendrá unos rasgos propios
y otros comunes (semas)14. "En síntesis, de las oposiciones existentes entre

12. Vid. supra514ss.

13. Agente provocador, 1982, 114 s.
14. Agente provocador, 1982, 115.

712
los distintos signos lingüísticos que comparten el mismo sector conceptual
obtendremos los rasgos característicos que diferencian a unos de otros, y
en la medida en que van referidos y se corresponden con una parcela de la
realidad, señalaremos límites a esa misma realidad"1*. "Las premisas meto-
dológicas de que se ha partido -concepto restrictivo de autor, estricto res-
peto a la regulación positiva, diferenciación formal de las distintas catego-
rías de delincuencia atendiendo a su relación opositiva- limitan en gran
medida la interpretación de quién es autor en sentido propio en el Código
penal. Bajo esta perspectiva, si el concepto de autor se ha de deducir a par-
tir de la relación opositiva que mantiene con el resto de las conductas que
revisten relevancia en nuestro Código penal, autores sólo serán aquéllos a
quienes se refiere el artículo 12 número I o al considerarles, como tales, re-
ponsables criminalmente. Dentro de esta categoría deberán incluirse todos
los supuestos de autoría: autor inmediato, autor mediato y coautor. Todos
ellos son autores. Por otra parte, desde el momento en que el artículo 12
número I o debe ser relacionado sistemáticamente con el artículo 49 y éste
establece que la pena que corresponde imponer al autor es la que se halla
prevista en el delito o falta que hubiere cometido, es el propio tipo el que
nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de com-
portamientos con relevancia para el sistema positivo español los que inte-
gran la categoría de autor. Autor es entonces aquél cuyo comportamiento
se corresponde con la verificación del desvalor que fundamenta directa-
mente el injusto típico ... En consecuencia, la imagen mental del concepto
autor no la recoge ninguna de las categorías criminales previstas en el artí-
culo 14, sino en el artículo 12 número Io, al declararle responsable. A su
vez, para determinar quién asume la condición de autor es preciso partir
de las descripciones típicas de la parte especial y comprobar si la conducta
llevada a cabo se corresponde con la realización directa del desvalor que
fundamenta el injusto típico"16.

La argumentación de RUIZ ANTÓN no es convincente. En pri-

mer lugar, suponiendo que sea verdad que en el art. 12,1° se recoge la
"imagen mental" del autor como realizador del injusto típico, resulta cho-
cante que esa "imagen mental" tenga relevancia penal sólo porque haya un
precepto, el art. 12,1° CP que le da un nombre; imaginemos que el CP no
hablara para nada de los autores en el art. 12: ¿supondría ello que la "ima-
gen mental" del autor como realizador directo del injusto típico, es decir
como persona que mata, injuria o, con ánimo de lucro y contra la volun-
tad de su dueño, toma cosa mueble ajena, pierde relevancia penal por el
heho de no existir una palabra que nombre esa figura material y la oponga

15. Agente provocador, 1982, 116.

16. Agente provocador, 1982, 120.

713
a otras? Yo creo que no: la "imagen mental" (más bien el contenido mate-
rial de la autoría en u n concepto restrictivo de autor) del realizador direc-
to del injusto típico viene dada precisamente por los propios tipos que cas-
tigan al que mata, injuria o toma la cosa, le llame expresamente el CP
autor o no; lo contrario supondría decir que, de no existir el art. 12,1° y al
faltar el nombre "autor", el sujeto que mata, etc. dejaría de serlo, pero,
como a su vez, según RUIZ ANTÓN, las figuras del art. 14 describen u n a
parcela de la realidad distinta a la de la realización directa del injusto típi-
co, resultaría que, cuando el art. 407 CP amenaza con pena al que matare
a otro, en realidad no se estaría refiriendo a nadie en concreto, pues no
existiría una norma que incluyera con su nombre la "imagen mental" de
quien mata a otro, por oposición a otras conductas participativas.

Pero además, no es verdad que entre el art. 12,1° y el art. 14 CP

se dé la relación opositiva que pretende RUIZ ANTÓN: desde la perspecti-
va del legislador histórico desde luego ello no es verdad, como he puesto
de relieve, de la m a n o de la explicación de CEREZO, en el apartado ante-
rior17. Pero es que, prescindiendo de esa voluntad del legislador, en una
interpretación objetiva de la ley, tampoco se da esa relación opositiva,
pues, si se diera y la autoría sólo estuviera en el art. 12,1° CP, en buena ló-
gica habría que concluir que las figuras del art. 14 son u n mero adorno,
pues en realidad no se castigan nunca, ya que, entre lo que seguro que
existe u n a perfecta correspondencia terminológica, es entre los tres núme-
ros del art. 12 y los arts. 49, 51 y 52, por u n lado, y el 53 y 54 por otro, ya
que los arts. 49, 51 y 52 hablan literalmente de los autores (y no de los que
toman parte directa en la ejecución, inducen, etc.), al igual que los arts. 53
y 54 hablan de los cómplices y encubridores; por tanto, si el término autor
del art. 12 sólo puede ser referido a la autoría estricta y no a las figuras del
art. 14, no se ve por qué ese mismo término, que se refiere a u n a parcela
muy concreta de la intervención (autoría estricta) ha de abarcar en esos
otros artículos a los que no encajan en principio en el propio CP (art. 12)
en ese término. Que sin embargo el CP castiga a los ejecutores, inductores,
etc. del art. 14 parece evidente, luego, por tanto, el término autores del art.
12,1° comprende las figuras del art. 14, aunque no sólo ellas, sino también
las de la autoría derivada de los tipos, pues nada se opone (más bien es
todo lo contrario) a aplicar u n término a quien en sentido estricto respon-
de al contenido del mismo. En resumen, y aunque quizá se podría alegar
algún otro argumento contra la tesis de RUIZ ANTÓN, para no alargar de-

17. En un sentido similar, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517, n. 34 (en p. 529), cuan-
do señalan que "el 'sistema de oposiciones' entre el artículo 12 y los artículos 14, 16
y 17 no se desprende del texto de los mismos: al contrario, a menos que el legislador
haya querido expresarse de modo esotérico, los artículos 14, 16 u 17 representan,
respectivamente, desarrollos de los números Io, 2o y 3 o del artículo 12".

714
masiado este apartado, diré que tienen razón COBO/YTVES18, cuando, con-
tra la tesis de RUIZ ANTÓN, señalan que "el n° 1 del artículo 12 no contiene
el concepto de autor, sino sólo la palabra"19. Y tal palabra se puede formal-
mente interpretar como comprensiva tanto del verdadero autor, como de
quienes la ley considera tales, a efectos de equipáralos, total o parcialmente,
a aquél. Del tenor literal de los artículos sobre intervención del CP, incluso
si se interpretan éstos sólo desde el punto de vista del concepto restrictivo
de autor, no es posible deducir dónde se encuadra la autoría estricta en el
CP, pues, como inmediatamente veremos, incluso partiendo de la idea de
que la autoría se deriva de los tipos de la parte especial, no hay obstáculos
formales de lenguaje para decir que la conducta de ese autor encaja tam-
bién el el tenor de alguno de los números del art. 14 (el I o concretamente),
pues, como se verá, la exclusión de la verdadera autoría del ámbito del art.
14,1° se debe más bien a que la misma sería superflua, mientras que, sin
embargo, el art. 14, I o tiene un sentido propio y no reiterativo (y muy impor-
tante), para extender la pena del autor a partícipes de especial relevancia.

4. El artículo 14, n° I o CP
Ya se puede deducir claramente por qué, en contra de la opi-
nión que probablemente todavía es dominante en España, considero que
el art. 14,1° CP no debe interpretarse como el que recoge la autoría direc-
ta y la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal más clásica,
que afirma que es (co)autor quien realiza una acción ejecutiva: precisa-
mente no es autor, porque la teoría objetivo-formal en esta versión (en la
otra, parcialmente también) es incorrecta20. Ahora bien, el que no todo el
que realice una acción ejecutiva sea autor no implica que nadie que reali-
ce acciones ejecutivas sea autor; de hecho, quien realiza todas las accio-
nes ejecutivas (y quien realiza las típicas nucleares, las que determinan el
hecho, aunque no relice otras acciones ejecutivas no típicas o típicas no
nucleares) será autor y quienes conjuntamente realizan determinadas ac-
ciones ejecutivas (las que juntas constituyen la acción típica nuclear, de-
terminante) también son (co)autores. Por tanto, en principio, en el art.
14,1°, cabrían tanto formas de autoría como formas de participación21

18. PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529).

19. En lo que no tienen razón es en el argumento que ofrecen en ese mismo lugar
para demostrar que el concepto de autor no puede derivarse de los tipos de la parte
especial ("la simple lectura del artículo 15"), argumento que ya utilizara VIVES y
que creo haber demostrado que no es convincente: vid supra 501 ss. '
20. Vid. supra 485 ss.
21. Esta es la posición defendida por LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, quien, sin
embargo, no comparte la opinión que expongo a continuación de que sería reiterati-

715
(realización de acciones ejecutivas no claramente típicas o típicas no nu-
cleares y algunas más que enseguida citaré), sólo que ello sería una reite-
ración en lo que respecta a la autoría, ya que la misma está contenida en
los tipos de la parte especial y, por tanto, no hace falta dar el rodeo del
art. 14,1°. Pero ésta es la razón por la que considero que en el art. 14,1°
hay figuras de participación y no de autoría, y no comparto las razones
formales que GIMBERNAT (junto a otras de más peso) cita para excluir
la posibilidad de que el art. 14,1° pueda englobar la figura del autor in-
mediato individual (aunque esta exclusión no es el fin directo de su razo-
namiento). Para tratar de contribuir a que en el futuro la discusión no se
mueva en el ámbito de las palabras del art. 14,1°, voy a tomar postura
sobre dicha discusión.

El razonamiento de GIMBERNAT, del que se deduce 2 2 que

quien es autor individual no encaja en el art. 14,1° pues no "toma parte",
sino que realiza el "todo", es el siguiente 2 3 : "El pianista que interpreta él
solo una polonesa de Chopin no toma parte en la ejecución de la pieza mu-
sical, pues es el único que actúa, el que lo hace todo. De su actividad úni-
camente se podrá decir que ha sido la de tomar parte en la ejecución de
u n a pieza musical cualquiera cuando, aparte de él, haya algún otro instru-
mentista que le acompañe" 2 4 .

Como la argumentación de GIMBERNAT (en este caso) se

mueve sólo en el campo del uso normal del lenguaje, contraargumentaré
también sólo en ese terreno. Lo primero que se le podría contestar a GIM-
BERNAT es que el autor individual, el que él llama autor en sentido estric-
to, puede ser ayudado por otros sujetos en la puesta en obra de todo el
proceso delictivo y a todo este proceso se le podría llamar ejecución; en tal
caso, el único verdadero autor estaría tomando parte en el todo de la eje-
cución; sin embargo, el propio GIMBERNAT demuestra, en mi opinión
con argumentos bastante convincentes, que ejecución, en el art. 14,1° es
sólo ejecución en sentido técnico, es decir, realización de actos ejecutivos

vo incluir en el art. 14,1° CP supuestos de autoría, pues piensa que ese es precisa-
mente el único precepto en que caben determinados supuestos de coautoría en sen-
tido estricto.
22. Digo que se deduce, porque, para hacer justicia a GIMBERNAT, hay que decir
que con su ejemplo no trata directamente de demostrar que en el art. 14,1° no enca-
ja el autor individual, sino más bien, en contra de la doctrina prácticamente unáni-
me en el momento en que GIMBERNAT escribe, de demostrar que en el art. 14/1°
se comprende a sujetos que no son autores en sentido estricto.
23. Autor, 1966, 92 s.
24. Se adhiere al argumento, p. ej., RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 209.

716
en el sentido de la tentativa 2 5 ; por tanto, GIMBERNAT tendría hasta aquí
razón, en el sentido de que el autor individual que actúa ayudado por suje-
tos que no realizan actos ejecutivos lleva a cabo toda la ejecución y no sólo
una parte (luego veremos si ello necesariamente significa que no toma
parte). Pero se podría seguir argumentando que, cuando un sujeto es
autor en sentido estricto, pero actúa con otros que sólo realizan actos eje-
cutivos no típicos (por ejemplo, según el propio GIMBERNAT 26 , quien
clava el cuchillo en el pecho de la víctima, mientras el otro la sujeta, es
autor en sentido estricto, y el que sujeta sería "coautor", para GIMBER-
NAT no verdadero autor, del art. 14,1°), el autor en sentido estricto toma
parte en la ejecución, ya que no la realiza él solo, pues por definición (por
ello lo encaja en el art. 14,1°) el otro sujeto está realizando también una
parte de la ejecución; por tanto el autor (realizando las acciones más clara-
mente ejecutivas, o sea las típicas) y el simple coejecutor estarían tomando
parte en la ejecución. Pero todavía cabe la duda de si éste es el caso de au-
toría individual que GIMBERNAT excluye del tomar p a n e , pues se podría
pensar que sólo excluye de ese tomar parte al autor individual que actúa
absolutamente solo, como único delincuente 2 7 . Pues bien, incluso en ese
caso, considero que, en el lenguaje común, se puede afirmar de ese sujeto
que tomó parte en u n hecho. Ello lo ha demostrado VIVES 28 , señalando 2 9
que , según el DRALE, intervenir es lo mismo que tomar parte y, sin em-
bargo, GIMBERNAT, en el pasaje citado, dice que el pianista "es el único
que ha intervenido"; efectivamente, incluso en la discusión científica sobre

25. Vid. tales argumentos en Autor, 1966, 93-96.

26. Autor, 1966, 108.
27. De todas formas, es dudoso que GIMBERNAT no piense también en el anterior
supuesto planteado, pues al hablar del caso del que sujeta, del verdadero autor dice
que realiza (y por eso lo es) "íntegramente" la "acción típica" {Autor, 1966, 108), y la
palabra íntegramente parece ir referida al no tomar parte; sin embargo ello no es
definitivo ni mucho menos, porque GIMBERNAT, como hemos visto, señala que lo
que se realiza íntegramente es la acción típica y, si bien todas las acciones típicas
son ejecutivas, hay acciones ejecutivas no típicas; acción ejecutiva (y, por tanto, eje-
cución) es algo más amplio que acción típica {Autor, 1966, 103-107), con lo que,
cuando GIMBERNAT afirma que un sujeto realiza íntegramente la acción típica, no
se puede decir sin más que está afirmando que no toma parte en la ejecución.
28. Libertad, 1977, 176 s.
29. Como él mismo aclara, no con intención de poner impertinentemente de relieve
un lapsus de GIMBERNAT, sino para demostrar que las palabras "tomar parte" é
"intervenir", en el lenguaje común, se utilizan de manera que pueden comprender la
actuación del que realiza un todo, como lo prueba el hecho de que GIMBERNAT,
como todo el mundo, utiliza el lenguaje común en sus ejemplos y, haciéndolo co-
rrectamente, habla de intervención refiriéndose al sujeto que realiza el todo

717
la autoría y la participación es frecuente referirse al "único interviniente" o
"único participante" 3 0 (expresión que, en puridad, también alude a la reli-
zación de u n a parte y no del todo); además, como señala VIVES, segura-
mente no afirmaríamos que el pianista del ejemplo de GIMBERNAT tomó
parte en la interpretación de la Polonesa, pero, invirtiendo la proposición, si
nos preguntaran si t o m ó parte en ella, no contestaríamos con u n no a secas.
En mi opinión, tomar parte, en el lenguaje ordinario, se refiere en general a
realizar u n a actuación (o intervenir en u n proceso) que puede contar nor-
malmente con la actuación de varios, incluso si en caso concreto sólo inter-
vino 3 1 uno; así, en u n boletín radiofónico deportivo, podríamos escuchar
sin extrañeza que en la última etapa de u n largo y peligroso ralley "tomo
parte sólo el piloto X, debido a la retirada progresiva en etapas anteriores
del resto de los corredores". Por fin, u n último argumento para afirmar que
el único actuante puede "tomar parte" nos lo ofrece el propio GIMBERNAT,
cuando, para demostrar que ejecución es realización de actos ejecutivos en
sentido estricto y no de otros actos simultáneos a la ejecución, alude al si-
guiente ejemplo 3 2 : "En el art. 349 CP se castigan los juegos ilícitos 33 . E n el
párrafo primero se castiga expresamente a los 'banqueros y dueños de casas
de juego; es ésta u n a actividad necesaria que el CP tipifica expresamente.
E n el párrafo segundo del mismo artículo se castiga a los ejecutores del deli-
to de juegos ilícitos a los que la ley llama 'jugadores'. Pues bien: el art. 575 3 4
'contiene u n tipo de falta que complementa coordinadamente los delictivos
del 349' 3 5 . Aquí el CP ha empleado otras palabras para definir a los 'banque-
ros y dueños' y a los 'jugadores'. A los primeros los define así el CP en el art.

30. Tanto es así que, unas líneas más arriba, yo mismo, para evitar hablar del unco
participante o interviniente, he tenido que aludir al "único delincuente", expresión
que quizá haya chocado al lector.
31. Como se comprobará, es casi imposible eludir la palabra intervención o partici-
pación, incluso para referirse a la actuación individual.
32. Que, por cierto, no parece el más oportuno para demostrar que no todo ejecutor
es autor (cosa que no pretende con este ejemplo concreto GIMBERNAT, pues lo
que pretende demostrar es que no toda intervención simultánea a la ejecución es
ejecución), según el CP, pues en el ejemplo de GIMBERNAT el ejecutor, como él
dice, es autor, no simplemente porque ejecute, sino porque realiza precisamente los
actos ejecutivos claramente típicos.
33. Hoy en día el contenido de ese delito relativo a los juegos ilícitos está derogado;
en ese artículo se regula hoy la elusión del pago de tributos y el disfrute indebido de
beneficios fiscales (por determinada cuantía y con ciertos requisitos).
34. Hoy sin contenido.
35. El entrecomillado del original se debe a que esas palabras son una cita literal
que GIMBERNAT toma de QUINTANO.

718
575: 'Los que en sitios y establecimientos públicos promovieren... cualquier
clase de juego de azar'. Al referirse a los segundos, a los 'ejecutores' (jugado-
res) del delito, el CP dice: 'Los que... tomaren parte en cualquier clase de
juego de azar.' Luego la ley, cuando habla de tomar parte, no se refiere a los
que vigilan el lugar de juego ni a los que cambian el dinero por fichas, sino
única y exclusivamente a los que realizan actos ejecutivos, o sea: a los juga-
dores" 36 . Probablemente GIMBERNAT tenga razón, pero de su razona-
miento, pensado para otra cosa, se deduce que la ley, en la falta que citaba
GIMBERNAT, había considerado que "toman parte" desde luego no sólo los
que realizan u n acto parcial de ejecución, sino también los que realizan in-
dividualmente actos constitutivos de todo el tipo (jugar), pero junto a otros
(que también juegan y son por ello autores), y, lo que aquí más nos interesa,
ha considerado que puede "tomar parte" el único jugador, que, por ejemplo,
se "enfrenta" a u n a máquina tragaperras.

En resumen, tanto la auténtica coautoría como la autoría indivi-

dual (se realice interviniendo otros sujetos o no) encajan en el tenor del
art. 14,1°; la razón de negar que en este número del precepto haya auténti-
ca autoría sólo puede fundamentarse en que, dado que la misma se dedu-
ce de los tipos de la parte especial (habrá que explicar por qué, claro está),
si estuviera incluida también el el art. 14,1°, supondría una repetición in-
necesaria 3 7 , por lo que conviene reservar ese número del art. 14 para for-
mas de participación en sentido estricto, en concreto, todas las formas de
intervención que, no siendo autoría, se presten mediante la realización de
una acción ejecutiva: realización de u n a acción ejecutiva no estrictamente
típica 3 8 , realización de una acción típica pero no nuclear 3 9 , realización
por u n no cualificado, en delitos que exigen especiales elementos de auto-
ría, de una acción que, en cuanto tal, es de coautoría, conjuntamente con
otro u otros sujetos sí cualificados 40 4 1 .

36. Autor, 1966, 96.

37. En este sentido, el propio GIMBERNAT, Autor, 1966, 219, 221, cuando señala
que, para castigar la conducta del verdadero autor, "no hace falta dar el rodeo" del
art. 14,1°, pues ese autor está definido en cada tipo.
38. Vid supra 454 ss., 485 ss.
39. Vid. supra 504 ss.
40. En estos casos el no cualificado, cuando se trate de un delito especial propio, sólo
será cooperador ejecutivo en el mismo, mientras que, si se trata de un delito especial
impropio, será posible calificarlo también como (co)autor del mismo; no me puedo
detener a explicar qué clase de concurso se produciría ni cómo resolverlo (vid. supra
512ss.n.316).
41. Sobre la posibilidad de que estas conductas se realicen de forma mediata, vid. supra
480 n. 229; sobre la posibilidad de una cooperación ejecutiva "moral", vid. supra 687.

719
 Los supuestos de participación del art. 14,1° creo que se deben
denominar "participación ejecutiva" o "cooperación ejecutiva", términos
que dejan bastante clara la naturaleza de esas figuras y que son preferi-
bles, en todo caso, al de "coautoría" o "coautoría ejecutiva", que, aunque se
piense que no son supuestos de autoría, dan lugar a una gran confusión,
pero también al de "coejecución", pues también hay coejecución en la ver-
dadera coautoría y en la actuación del autor individual que es ayudado
precisamente por u n sujeto que, sin serlo, realiza acciones ejecutivas.

5. El artículo 14, n° 2 o , inciso 1 CP (casos de fuerza)

Respecto del art. 14,2°, dejando de lado el caso de la inducción,

que claramente sería de participción, y centrándonos en el "forzar", ya me
he pronunciado en otro lugar 4 2 , e intentaré desarrollar aquí la idea que en-
tonces expuse.

a) Las interpretaciones del artículo 14,2°, 1 CP

Si, como opina u n sector doctrinal, la fuerza aquí es vis absoluta

y, por tanto, la acción del sujeto que fuerza es de autoría directa 4 3 (o, si se

42. La Ley 1986-4, 531. Esta interpretación parte de ideas de mi maestro, LUZON
PEÑA, que posteriormente ha ratificado por escrito en La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.,
citando precisamente mi pequeña exposición en el trabajo mío que acabo de men-
cionar.
43. GROIZARD, CP, 1870, 538, no se pronuncia (como es comprensible en su época
en la doctrina española) sobre el carácter de directa o mediata de la autoría, pero
considera que "la palabra fuerza alude á la violencia física", frente a la inducción,
que se referiría "á la violencia moral"; RUEDA, Elementos, 3a, 1891, 164, habla de
"violencia física", aunque no queda del todo claro si se refiere a la vis absoluta; no es
del todo claro BENITO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 143, que afirma que "la fuer-
za existe en el caso de que una persona, valiéndose de su superioridad física, obliga
á otra á ejecutar materialmente aquello que su voluntad repugna", con lo que en
principio es incluible en este grupo, aunque podría referirse a algo más que a la uti-
lización puramente mecánica de un ser humano; SILVELA, DPII, 2a, 1903, 230, se
expresa en términos idénticos a BENITO Y CURTO (sin que ninguno de los dos cite
al otro), sin embargo habla a renglón seguido de "violencia o coacción puramente
material", por lo que es más claramente incluible entre los que no consideran que
aquí se haga referencia a la vis compulsiva, sobre todo teniendo en cuenta que in-
cluye el miedo entre las formas de inducción; QUINTANO, Comentarios I, 1946,
271: "La letra y el espíritu del precepto (scil. del 14, 2o) abarcan, dentro del concepto
de esta forma de codelincuencia principal, tanto la coacción física como la moral, .'
es decir, la fuerza y la inducción, términos empleados como disyuntivos" (= Comen-
tarios, 2a, 1966, 261); Compendio I, 1958, 394: "La autoría moral puede ser física, de
forzar, en cuyo supuesto apenas si merece tal nombre, y espiritual, de inducir" (=
Curso I, 1966, 247); SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 355: : "En el 2o (scil. n°

720
parte de que cuando haya cualquier tipo de dominio, incluso físico, del
instrumento, se da la autoría mediata, como defiende LUZON PEÑA 44 y,
con distinto fundamento o sin fundamentar, afirman otros autores 4 5 , ha-

del art. 14) se comprenden no sólo los llamados autores morales, sino los autores
materiales que fuerzan directamente a otros a ejecutar el delito (con fuerza mate-
rial)"; GIMBERNAT, Autor, 1966, 207: "la fuerza del art. 14 núm. 2 equivale al em-
pleo de fuerza irresistible", añadiendo en esa p. y sobre todo en 220 s. que esas con-
ductas son directamente subsumibles en los tipos y, por tanto "no hace falta dar el
rodeo del art. 14 núm. 2". Sin embargo añade (221): "Sólo en los delitos de activi-
dad, y en supuestos que en la práctica difícilmente se presentarán -como el del suje-
to que por fuerza irresistible obliga a otro a yacer con una mujer-, no será posible
subsumir directamente en el tipo la conducta del que aplica la violencia física". Con
ello hay un paso frente a la anterior doctrina y, en cierto sentido similar a lo que
aquí voy a defender, pero de manera más limitada en GIMBERNAT: sólo casos de
fuerza irresistible en delitos de actividad y, además, sin explicar la naturaleza de tal
figura. MIR, Adiciones II, 1981, 972 n. 4, y PG, 2a, 1985, 343 n. 38, incluye a GIM-
BERNAT entre los que exigen que la fuerza sea irresistible, pero califican el supues-
to de autoría mediata; sin embargo no encuentro tal afirmación expresa en GIM-
BERNAT, aunque la cuestión de si la considera autoría directa o mediata no tiene
trascendencia material; CUELLO, PG 2o, 18a, 1981, 677, exige "superioridad física",
aunque cabe interpretar de sus palabras que no tiene que ser necesariamente fuerza
irresistible, por lo que su inclusión en este grupo no es tan clara; sin embargo no
parece que incluya la coacción mediante amenazas, que por cierto tampoco incluye
en la inducción; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 144, sin referirse explícitamente
al 14,2°,1 señala que los casos de "fuerza física irresistible" son casos en que falta la
acción del instrumento y por ello no son de autoría mediata, sino directa; SAINZ
CANTERO, PG III, 1985, 194: "quien fuerza a otro utiliza la vis física que anula la
voluntad del forzado; el inductor emplea la vis compulsiva que coacciona o presiona
la voluntad del otro, sin anularla" y excluye del concepto "fuerza" incluso los casos
de vis absoluta "que constituya estímulo generador de una vis compulsiva" (195),
por lo cual piensa que el supuesto del "forzar" es de autoría directa (194); LUZON
CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, exige fuerza irresistible y no se pronuncia sobre la natu-
raleza de la figura. r
44. En explicaciones de Cátedra, seminarios y conversaciones científicas particula-
res. Ya se podía deducir esta opinión de Legítima defensa, 1978, 147, donde califica-
ba de autoría mediata, entre otros, los casos de quien realiza ataques mediante la
utilización de otro sobre el que ejerce "coacción física". Recientemente también en
La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4: fuerza material (absoluta o compulsiva) o todos los
procedimientos intimidatorios (como se ve, LUZON concibe la fuerza de forma
muy amplia).
45. FERRER SAMA, Comentarios II, 1947, 49 s., aunque no toma postura clara, da
la impresión de considerar que sólo se recogen supuestos de violencia física y pare-
ce adherirse a "la doctrina moderna" que excluye la "violencia moral", si bien consi-
dera que la fuerza es un caso de autoría mediata y podría encajar en el 14, Io, si el le-
gislador no lo hubiese previsto expresamente en este 2o; ANTÓN ONECA, PG, 1949,
435, considera también al forzador autor mediato e incluye sólo la fuerza irresisti-

721
bría autoría mediata), parece superflua, desde la postura que, respecto de
la regulación legal de la autoría defiendo, la inclusión en el CP del art.
14,2°,1, pues la autoría directa ya estaría recogida en cada tipo de delito de
la parte especial.

Si, como opina otro sector doctrinal, la fuerza puede ser tam-
bién compulsiva, coacción en definitiva, estamos, en gran cantidad de su-
puestos, ante casos de autoría mediata 4 6 ; ésta, según mi opinión, se deriva

ble; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 321: "Existe fuerza cuando una persona, valiéndo-
se de su superioridad física, obliga a otra a cometer un delito". Dice que no estamos
ante una verdadera forma de codelincuencia y, sin pronunciarse claramente, señala
que "el supuesto tiene trascendencia, porque la técnica penal ha constituido sobre el
mismo y otras situaciones ambivalentes la teoría del 'autor mediato'"; CEREZO
MIR, Problemas, 1982, 340: (En el art. 14,2°, 1) "se trata de aquellos casos en que el
autor mediato se vale de la fuerza física para utilizar a otra persona como instru-
mento", con lo que tampoco queda claro si tal fuerza física es vis absoluta o puede
ser también compulsiva, aunque probablemente no la restrinja a la absoluta;
GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 146, cree que el 14,2°, 1 se refiere a casos de fuerza
irresistible, encajándolo en la autoría mediata por no considerarlo un caso de falta
de acción, sino de atipicidad de la misma "por ausencia de imputación objetiva del
hecho a su autor". Este autor deduce que, si se admite esto para los supuestos de
fuerza irresistible, debe admitirse también (pero ya fuera del 14,2°, interpreto yo)
para los de "ausencia de posibilidad de dominar la propia acción"; ARROYO DE
LAS HERAS, DP, 1985, 742 s., refiere la fuerza a "coacción física" (frente a la moral,
propia de la inducción), a la utilización de la "superioridad física", lo considera el
caso más claro de autoría mediata, que debería incluirse en el 14,1°, si no lo hubiera
previsto aquí el CP expresamente; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 801: "Por
'fuerza' hay que entender la fuerza física. El que fuerza a otro se sirve de él como si
fuera un ser inanimado" y lo considera un supuesto de autoría mediata; vid. lo
dicho para GIMBERNAT dos nn. más arriba; GRACIA MARTIN, El actuar II, 1986,
113 n. 63, considera que el 14,2 °,1 es el único lugar en que se puede encajar la auto-
ría mediata (limitadamente por tanto, claro) en el CP, "acudiendo a una interpreta-
ción laxa del término 'fuerza' del primer inciso del núm. 2 del art. 14, aunque res-
tringiéndola a la fuerza física"; por tanto, no sólo vis absoluta, pero sí fuerza física,
en conexión con las ideas de su maestro, CEREZO; MANZANARES/ALBACAR, CP,
1987, 213, piensan que "el primer supuesto del núm. 2° se refiere al uso de la vis físi-
ca y absoluta, y ello con tal intensidad que ... no cabe hablar de acción del forzado,
antes al contrario, nos encontraríamos ante la más primitiva forma de autoría me-
diata por parte de quien emplea dicha fuerza", señalando que "los casos de fuerza
moral pertenecen a la inducción".
46. PACHECO, Comentarios I, 1848, 275, sin hablar, lógicamente, de autoría media- '
ta, habla del que obliga "por violencia real, ó por miedo grave" y dice de los forzados
que "no son más que frájiles (sic.) y miserables instrumentos"; GÓMEZ DE LA
SERNA/MONTALBAN, Elementos III, 1874, 67 s., admiten que la "violencia puede
ser física ó moral", aludiendo con esto segundo a la vis compulsiva; VIADA, CP, 3a,

722
d i r e c t a m e n t e d e l o s t i p o s d e la P E (la a u t o r í a m e d i a t a , c o m o c u a l q u i e r
o t r a , o es r e a l i z a c i ó n t í p i c a o n o es a u t o r í a , i n d e p e n d i e n t e m e n t e del c r i t e -

1885, 60, incluye la "violencia real ó miedo grave" y señala que el forzado "no es más
que u n instrumento"; MENOR, Principios, 1902, 53, equipara la fuerza a "la amena-
za, la violencia ú otro procedimiento rigorista"; en concordancia con lo preceptuado
en el CP 1928, art. 46, 3 o (vid. final de esta nota), incluyen los supuestos de vis com-
pulsiva, incluso psíquica, en la fuerza: BOZA MORENO, Derecho criminológico,
1928, 147; JARAMILLO GARCÍA, Novísimo CP I, 1928, 94 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/
ANTÓN ONECA, DP C 1928 I, 1929, 179: "El coaccionado es un simple instrumento
en manos del coaccionador" (= ANTÓN, DP, 1930, 49); ya bajo la vigencia del CP
1932 y sucesivos: RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 325, no señala el tipo de
fuerza, pues dice que la expresión tiene carácter equívoco, pero añade: "Desde luego
puede referírsela a casos de verdadera instigación, pero también comprende, sin
duda, situaciones en que la índole de este 'forzar' determina que no pueda ya ha-
blarse de instigación y sí de autoría mediata"; LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964,
186 s., parece referir la fuerza a la fuerza física y en tales casos dice que en puridad
estamos ante "autoría inmediata", aunque depués opina que una interpretación algo
laxa de la fuerza o inducción permite incluir supuestos de autoría mediata y por fin
parece dejar claro (190) que la fuerza puede ser moral: "No obstante, conviene des-
tacar que, en ocasiones, se acentúa demasiado la intensidad que se exige en la pre-
sión moral que se ha de ejercer para que se entienda hay inducción, olvidando que
si en el supuesto del que fuerza a otro, cuando se trate de fuerza moral, así habrá
que entenderlo, para la simple inducción, que no es un auténtico supuesto de auto-
ría mediata, sino de coautoría moral, debe bastar con que se ejerza sobre el induci-
do una presión moral suficiente para estimular su determinación al delito..."; DEL
ROSAL, PGII, 1972, 347 s., considera que aquí se pueden incluir supuestos de auto-
ría mediata y que desde luego no caben los supuestos de fuerza irresistible, pues
"nos hallaríamos con u n supuesto de autoría inmediata"; MUÑOZ CONDE, Teoría,
1984, no se pronuncia sobre el carácter de la fuerza, pero considera que es un su-
puesto de verdadera autoría (199), más en concreto autoría mediata (201); MIR,
PG, 2 a , 1985, 343, excluye los supuestos de vis absoluta, pues considera que en ellos
el forzado no ejecuta el hecho, como exige el CP, por obrar en u n supuesto de au-
sencia de acción. Por ello cree que son supuestos de "vis compulsiva (fuerza que
actúa intimidando)", citando a RODRÍGUEZ MOURULLO. Sin embargo, al contra-
rio que éste, parece considerar el supuesto como de autoría mediata, sobre lo que
según él "existe amplio acuerdo". SAINZ CANTERO, Lecciones III, 1985, 194 n. 55,
cita a MIR erróneamente (en cuanto a página y contenido) para fundamentar que la
fuerza es vis física y la inducción vis compulsiva, de lo que deduce que la utilización
de la primera da lugar a autoría directa y no mediata. El CP 1928, en su art. 46, se-
paraba en distintos números a los autores indirectos por fuerza de los inductores;
así los números I o y 4 o recogían las figuras de los actuales 14,1° y 3 o , y en su n° 2 o ,
relativo a la fuerza decía: "(Se consideran autores:) 2 o . Los que, empleando coac-
ción, amenaza, abuso de autoridad o poder, u otro medio eficaz, fuercen a otros a
ejecutarlo. En estos casos la responsabilidad será íntegra del autor indirecto, a no
ser que el ejecutor material no haya sido violentado, a juicio del Tribunal, en grado
suficiente para quedar exento de responsabilidad", con lo cual queda claro que se

723
rio material que se siga para determinarla) y, por tanto, sería superflua
también su inclusión en el art. 14,2°,1 CP.

Por fin, algunas posturas más matizadas frente a las anteriores,

que consideran el "forzar" como forma de participación, tampoco logran,
en mi opinión, dotar de contenido sustancial al precepto que nos ocupa 4 7 .

recogen supuestos de vis compulsiva (incluso no física). En el n° 3 o se encontraba la

inducción "por consejos, dádivas o promesas u otros medios análogos". Un tanto
peculiar, pero creo que inscribible en el grupo de autores que nos ocupa, es la pos-
tura de MORILLAS CUEVA, Fuerza irresistible, 1987, quien, partiendo de la idea
de que la fuerza a que se refiere la eximente del art. 8,9a CP es más bien fuerza fí-
sica, pero compulsiva, que excluye la culpabilidad del forzado, en virtud de la no
exigibilidad de otra conducta (op. cit., 162 y pp. anteriores), considera (op. cit.,
194 s.) que, cuando utilice esa fuerza, el forzador será autor mediato del delito co-
metido -inculpablemente- por el forzado (además de cometer, en autoría directa, un
delito de coacciones que concurrirá idealmente con el cometido en autoría media-
ta); por el contrario, cuando el forzador utilice vis absoluta, no existirá acción por
parte del forzado, y estaremos ante un caso de autoría directa del forzador (y, aun-
que no queda claro, da la impresión de que, en este caso, la figura queda fuera del
art. 14,2°, 1).
47. Tales posturas son fundamentalmente las de RODRÍGUEZ MOURULLO y sus
seguidores. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 844-846 (en Omisión, 1966, pri-
mera obra en que se ocupa de la autoría y la participación, su opinión respecto al
art. 14,2°, 1 no parece idéntica a la que mantiene después, aunque el desarrollo pos-
terior puede intuirse de sus distintas matizaciones; vid. op. cit., 290 s. -y n. 31 de la
p. 291-, 296 s., donde considera que estamos ante un caso de extensión normativa
de la autoría), por un lado matiza correctamente, siguiendo a MAURACH, que "la
fuerza física es graduable" y dentro de la misma hay casos de vis absoluta junto a
otros de vis compulsiva, explicación que no he encontrado expresada en otros auto-
res, si bien CÓRDOBA, Notas II, 1962, 71 s. n. 7, al que cita R. MOURULLO, consi-
dera que la fuerza irresistible del art. 8, 9o CP era precisamente la vis compulsiva y
nunca la v¿s absoluta; CÓRDOBA, op. cit., 310 (n. 3 de la 309) no se pronuncia en el
tema de la autoría sobre el carácter de la fuerza, sino que se limita a indicar que
"los que fuerzan o inducen tan sólo lo serán (scil. autores) cuando la fuerza o la in-
ducción alcance el grado de la autoría mediata", lo cual significa, si bien se piensa,
que la postura de CÓRDOBA representa una novedad, al dejar claramente abierta la
posibilidad de que existan "forzadores" no autores, sino partícipes, idea sólo apunta-
da antes por R. MUÑOZ, con la que conecta R. MOURULLO, como veremos. Para
éste "los supuestos de vis absoluta deben considerarse al margen del número 2 del
artículo 14", pues en él se recogen casos de participación en hecho ajeno, cosa de la
que no cabe hablar en supuestos de vis absoluta, en que el que fuerza es autor direc-
to y no mediato. Por tanto, sólo caben en el art. 14,2°, 1 supuestos de "vis compubivja
proviniente de actuaciones físicas sobre el sujeto coaccionado, es decir, la fuerza
que afecta a la capacidad de reacción y valoración y que aun pudiendo llegar a su-
primir la libertad volitiva, no anula, sin embargo, la voluntad". De estos supuestos
de vis compulsiva física hay que excluir, pues no son casos de participación en

724
 b) Interpretación propia

El que tal inclusión sea superflua o reiterativa no quiere decir que

la interpretación (una u otra) que lleva a esa conclusión sea errónea. Ahora
bien, siempre será más convincente otra interpretación que dote de sentido
al precepto, siempre y cuando esté justificada desde un punto de vista políti-
cocriminal y sea dogmáticamente aceptable 4 8 . Y aquí es donde entraría la
interpretación propuesta por LUZON y defendida por mí anteriormente.

b i ) Planteamiento del problema

Si el forzar no fundamenta ni autoría directa ni autoría media-

ta (por estar éstas incluidas en los tipos de la parte especial) ni una

hecho ajeno, aquellos en que la aplicación de tal fuerza da lugar a autoría mediata,
incluida en los tipos de la parte especial, igual que la directa, en opinión de este
autor, que comparto. La postura de R. MOURULLO ha sido seguida por: RODRÍ-
GUEZ RAMOS, PG, 3a, 1986, 249, 251 s.; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 531-
533; no tan claramente QUINTERO, PG, 1986, 545 s., que no cita a R. MOURULLO;
y COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 524, sin cita de R. MOURULLO, pero Uegando a una
conclusión similar, si cabe más explícita: "La 'fuerza' ... no es sino una modalidad
de inducción". En resumen, para R. MOURULLO y el resto de los autores citados,
en el art. 14,2° hay dos figuras de participación similares: en el inciso I o aquélla fun-
damentada en la utilización de vis compulsiva física y en el 2o la fundamentada en
la utilización de vis compulsiva psíquica (así expresamente OCTAVIO/HUERTA, op.
cit., 531 s.), siempre que ninguna de las dos convierta el supuesto en un caso de au-
toría mediata. Por tanto, en realidad, la diferencia entre ambas figuras no es muy
sustancial, sino más bien plástica, descriptiva. Pues bien, con ello no se consigue,
en mi opinión, dotar de un contenido material útil al art. 14,2°, 1, pues los supuestos
que recogería, si hacemos caso a los anteriores autores, quedan sin más abarcados
por la inducción sensu stñcto, máxime en un CP como el nuestro que no enumera
modos o medios concretos de inducción (¡y hace muy bien!). Por tanto, el 14,2°, 1 se-
guiría siendo superfluo (aunque descriptivo), como reconocen expresamente OCTA-
VIO/HUERTA, op. cit., 532: "Nada perdería el art. art. 14,2° CP si desapareciera la
referencia a ellos (scil. a los que fuerzan) y tan sólo aludiera a los que 'inducen', tér-
mino mediante el cual ambos continuarían incriminados como partícipes". Vid. en
la n. anterior la postura de MIR: interpreto que se adhiere a la opinión que conside-
ra que estamos ante un caso de autoría mediata ("Existe amplio acuerdo"), si bien lo
fundamenta en la existencia de vis compulsiva y no de vis absoluta, como hacen los
autores recogidos dos nn. más arriba.
48. Clarísimamente, por citar sólo un ejemplo en un trabajo también sobre autoría, la
misma argumentación, aunque referida, claro está, a otro precepto y en otro contexv
to, la utiliza DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 105: "Ahora bien, cuando en presen-
cia de dos interpretaciones un precepto tiene en un caso auténtico significado, mien-
tras que en el otro se mostraría superfluo y carente de función, hay que dar prioridad
a la interpretación según la cual el precepto legal adquiere sentido y significado".

725
forma de participación distinta a la inducción (cuando la fuerza no al-
canza el grado necesario para convertir el supuesto en autoría), parece-
ría que sólo puede encajar en la fuerza una forma de intervención en
que existe u n claro y superior dominio por el sujeto que ejerce la fuerza
sobre la acción típica (pues, si n o existiera tal dominio, repito, basta y
sobra con la inducción para comprender el supuesto) y que, sin embargo,
no es autoría. El decide el si y el cómo de la acción típica, la determina,
sea directamente, utilizando a otro como instrumento puramente mecá-
nico (casos de vis absoluta, autoría directa según opinión ya señalada o,
si se amplía la autoría mediata a estos supuestos, autoría mediata, lo
cual, según mi parecer, no deja de ser una cuestión terminológica), sea
utilizando a otro como instrumento cuya voluntad está excluida o coar-
tada por la fuerza que ejerce el sujeto que actúa detrás, es decir, cuya
voluntad está dominada por éste (autoría mediata, según doctrina mayo-
ritaria). Un ejemplo puede ilustrar las cosas: Si A, individuo fuerte, diri-
ge la mano de B, persona débil que empuña un cuchillo, contra el pecho
de C varias veces y le produce la muerte, aunque no existiera el 14,2°, 1,
me parece indudable que A es autor de u n delito de homicidio, con
pleno dominio, control o determinación de la acción típica nuclear y en-
cajable sin más en el art. 407 CP. De igual modo, si A, en vez de dirigir
la mano de B, obliga a éste a realizar la acción homicida apuntándole
por detrás con una pistola cargada, se podrá decir de A que mata, sin
forzar en absoluto el tipo del art. 407 y con la fundamentación material
de la utilización de otro como instrumento con voluntad coaccionada, a
través del cual se consigue el dominio, control o determinación de la ac-
ción típica que inmediatamente realiza el instrumento. Para ello, ningu-
na falta hace el art. 14,2°,1 CP.

Pero piénsese en el siguiente caso: A, extraneus, apunta con la

pistola al juez B o le amenaza con matar a su mujer y a sus hijos 49 , obli-
gándole a dictar sentencia injusta contra el reo en causa criminal. De A
nunca se podrá decir que ha realizado el tipo del 351 CP y no tanto porque
no domine la acción de dictar sentencia injusta (a través del dominio de la
voluntad del juez), sino porque en él no concurre la cualidad de juez que el
tipo del 351 exige para este delito. Es decir, nos encontramos ante uno de
los problemas de autoría y participación que plantean los delitos especia-
les, sobre todo los propios (prescindiendo ahora de si además nos encon-
tramos ante u n delito de propia mano; en cualquier caso, se podría buscar
otro ejemplo que no lo fuera).

49. También podría pensarse un ejemplo de vis física que no sea absoluta, sino com-
pulsiva: A propina una fuerte paliza a B mientras le dice que continuará golpeándo-
le si no hace lo que le ordena.

726
 b2) Soluciones planteadas hasta el presente

Las soluciones dadas al problema hasta ahora no son satis-

factorias:
Las que parten de la interpretación de la autoría y la participa-
ción en estos delitos según los criterios generales 5 0 han de llegar a la con-
clusión de que A no es autor del delito, porque en él falta la condición de
juez, pero que, siendo partícipe (inductor o cooperador necesario del
mismo, si es que se llega a la conclusión, por algunos discutida, de que
toda autoría mediata encierra a la vez una forma de participación 5 1 , que

50. Así, por citar sólo una parte de la doctrina española reciente: CÓRDOBA, Notas
II, 1962, 313 (n. 4o de la 312); GIMBERNAT, Autor, 1966, 242; QUINTERO OLIVA-
RES, Delitos especiales, 1974, 111 s., y PG, 1986, 556; MIR, Adiciones II, 1981, 932, y
PG, 2a, 1985, 325; GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 155, 156; BUSTOS RAMÍREZ, PG,
1984, 330; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 487; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521.
51. Por ejemplo, a favor de que muchos (si no todos) de los casos de autoría media-
ta son también de inducción, SCHMIDHAUSER, AT, 2a, 1975, 554; ROXIN, ZStW
83 (1971), 397-399, critica la postura de SCHMIDHAUSER; entre nosotros, p. ej.,
puede deducirse que sostiene que toda autoría mediata es subsidiariamente induc-
ción o cooperación necesaria, GIMBERNAT, Autor, 1966, 241 y, sobre todo, 249:
"En el Código Penal español, en cambio, los supuestos de autoría mediata que no
estén cubiertos, ni directamente por el tipo correspondiente, ni tampoco por la in-
ducción, son subsumibles, en su totalidad, el el art. 14 núm. 3". Al margen de que la
deducción que apunto sea correcta o no, la afirmación de GIMBERNAT es critica-
ble, porque, como he señalado anteriormente (vid. supra 468 ss. n. 193), si una
forma esencialmente de autoría mediata no encaja en el tipo correspondiente, el re-
curso de considerarla forma de participación chocará a menudo con problemas de-
rivados de la accesoriedad (actuación del ejecutor bajo una causa de justificación, o
sin dolo ni imprudencia, etc.) que impedirán la punición del sujeto que actúa de-
trás; en sentido similar la crítica p. ej. de. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,
812, n. 46, y, para el concreto supuesto de los delitos con modalidades limitadas de
acción, de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 106-108; que en supuestos materia-
les de autoría mediata, en que la exigencia de una cualificación en el autor impide
castigar como autor mediato al extraneus, hay subyacente una inducción parece de-
ducirse claramente en COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521, refiriéndose precisamente a
un caso como el que analizamos: "La conducta del extraneus, que, v. g., obligue vio-
lentamente al cualificado a cometer un delito propio habrá de ser valorada a tenor
de los tipos que, eventualmente, realice por sí mismo, atendiendo, a la vez, en su
caso, a la inducción realizada sobre el cualificado (con la que pudiera concurrir ide-
almente)". El "en su caso" sin embargo aclara que incluso esa inducción subsidiaria
a veces no puede castigarse, lo cual es verdad, precisamente cuando el forzado np
actúa antijurídicamente, por concurrir una causa de justificación. Y eso, como se-
ñalo en el texto, es lo que pasa normalmente en los casos de fuerza que rebasa los lí-
mites de la mera inducción (fuerza, coacción suficiente para, en los casos normales,
fundamentar autoría mediata).

727
no aflora normalmente porque cede ante la más importante de la autoría,
en virtud de una especie de concurso de leyes), no se le puede castigar, si
se sigue la teoría de la accesoriedad limitada, que considero correcta,
puesto que participaría en u n a acción no antijurídica, ya que B actuaba en
estado de necesidad, aquí claramente justificante, incluso para los que
piensan que el estado denecesidad no siempre lo es.

Pues bien, incluso aunque se sostenga, como hace BACIGALU-

PO 5 2 , que el art. 60 CP contiene siempre excepciones a la accesoriedad li-
mitada, refiréndose también a los elementos típicos agravantes o atenuan-
tes, en cuyo caso, al ser la condición de juez u n a circunstancia personal,
sólo se aplicaría a aquél en quien concurra, y prescindiendo de la correc-
ción de esta opinión (y no sólo por razones formales: "circunstancias", sino
también porque en muchos casos lleva a consecuencias políticocriminal-
mente no recomendables 5 3 ), habría que renunciar al castigo de A, pues, de
entrada, no puede responder como autor ni como partícipe y, por tanto, ni
siquiera se ha de tomar en consideración si a él se le aplica o no el elemen-
to típico agravante (que, por cierto, aquí es más que eso, es fundamenta-
dor del castigo y, por tanto, el art. 60 CP no debería entrar en juego, aun-
que se piense que es aplicable a los elementos típicos agravantes o
atenuantes).

El castigo no parece justificable ni siquiera desde la perspectiva

de los defensores de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte)54,

52. Principios II, 1985, 158-162.

53. Vid. supra 230 s. n. 55.
54. Sobre la influyente concepción de ROXIN acerca de la autoría y participación
en Pflichtdelikte, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 352-399, 621-626 (5a, 1990, 651-
657), con referencias a la doctrina alemana. En España, la idea de los Pflichtdelikte
y, sobre todo, su relación con el tema de la autoría no ha tenido la aceptación que
en Alemania; traducida de diversas formas, como p. ej. "delitos que consisten en la
infracción de un deber" (GIMBERNAT, Autor, 1966, 296), "delitos de lesión de un
deber específico" (G. BENITEZ, ADP 1984, 114), etc., creo que la expresión "delitos
de infracción de deber" (BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141) es más simple y su-
ficiente para identificar aquello a que nos referimos, aunque no dé idea exacta de la
esencia de esos delitos, como tampoco la da el término alemán "Pflichtdelikt", literal-
mente "delito de deber". Resalto entre las críticas a la aceptación generalizada de la
teoría de ROXIN las de GIMBERNAT, Autor, 1966, 296-298; QUINTERO, Delitos es-
peciales, 1974, 102-104; y GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 112-115, coinciden^
tes entre sí en buena parte y, en mi opinión, acertadas en general. Acepta la doctri-
na de ROXIN sobre todo GÓMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 114-118, y PG, 1984, 154-
158, si bien adopta la tesis totalmente para los delitos especiales propios, mientras
que para fundamentar la autoría del intraneus en los impropios exige, junto a la in-

728
pues los mismos consideran que autor es quien infringe el deber específi-
co, pero no niegan la posibilidad de participación de extranei en estos deli-
tos 5 5 . Pues bien, incluso aunque se pudiera interpretar la actividad del que
fuerza como participación, hemos visto que en nuestro caso no es posible
castigar tal participación (independientemente del delito de coacciones o
amenazas cometido por A, que no se discute). Es decir que, también desde
la perspectiva harto discutible desde el principio de legalidad de la acepta-

fracción del deber, el dominio del hecho; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200 s., sin
explicar detenidamente la construcción, señala: "En algunas formas de delito (im-
prudentes, comisión por omisión, especiales) el dominio del hecho tiene que ser
completado o sustituido por otros criterios específicos, como infracción del deber
extrapenal, posición de garante, constituyendo lo que Roxin denomina Pflichtdelik-
te (delitos consistentes en la infracción del deber)"; sin embargo, el propio MUÑOZ
CONDE, Introducción Roxin, 1972, 11, expone objeciones (también fundadas en el
principio de legalidad) a la categoría de los delitos de infracción de deber; por fin,
en Teoría, 2a, 1989, 177 s., varía algo el pasaje recién citado de la I a ed., suprimien-
do la parte que dice "constituyendo lo que Roxin..." (hasta el final), por: "En estos
supuestos el dominio del hecho lo tiene quién (sic), además de dominarlo material-
mente, tiene un deber específico de impedir el resultado típico", por lo que parece
que, en esos casos, no habría que sustituir, sino sólo completar el criterio del domi-
nio del hecho, o, mejor dicho, concebir éste con elementos añadidos; BACIGALU-
PO, Principios II, 1985, 148, aparentemente da un paso más: considera que en los
delitos especiales el "hecho" consiste precisamente en la infracción del deber y que
por tanto tal hecho es el que debe dominar el autor. Es decir, cree que también en
estos delitos lo decisivo es el dominio del hecho (al contrario que el propio ROXIN
y sus seguidores cercanos), si bien este hecho consiste sólo en la infracción del
deber y por ello lo domina siempre el intraneus que interviene (de cualquier modo)
y que es el único autor posible, autor directo en concreto. Esto, que podría ser ver-
dad para los delitos en que el tipo no describe una concreta forma de actuación, es
exactamente aplicable según BACIGALUPO a aquellos otros en que sí se describe
por el tipo la forma de actuación, trayendo a colación ejemplos que me parecen en-
gañosos, pues son precisamente formulaciones bastante amplias de infracciones de
deberes de actuar, habiendo otros tipos en que la acción típica es mucho más con-
creta. Lo que BACIGALUPO llama dominio de la "acción de ejecutar" que tiene el
extraneus ejecutor es, para este penalista, irrelevante, pues "el dominio del hecho
que determina la autoría depende de la posición relativa del sujeto respecto de los
demás desde un punto de vista de la estructura directiva del hecho total. En los deli-
tos de infracción de deber sólo puede tener esta posición el que es sujeto del deber".
Creo que la diferencia de esta opinión con la de ROXIN es sólo aparente y por tanto
las críticas de los autores citados le son aplicables en su mayor parte; MIR, PG, 2a,
1985, 317 s., relativiza la crítica de la doctrina española a la aceptación generaliza-
da de los delitos de infracción de deber, aunque luego no se apoya en tal doctrina
para solucionar, p. ej., casos como el del instrumento doloso no cualificado, sino
que se basa en su teoría de la pertenencia del hecho al autor (321, 341 s.)

55. Tal posibilidad la niega un reducido grupo de autores en Alemania; vid. estos
autores en QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 50 n. 51.

729
ción generalizada de los delitos de infracción de deber, se llega a la insati-
factoria conclusión de poder castigar al extraneus que se limita a inducir a
un intraneus responsable a la comisión del delito especial, mientras que ha
de quedar impune el extraneus que hace más, que utiliza a un intraneus
que actúa justificadamente.

En el caso inverso del intraneus que fuerza al extraneus, la solu-

ción es fácil: autoría mediata, si no se acepta la teoría de los delitos de in-
fracción de deber, o directa sin más, si se acepta ésta 5 6 . Y, si hubiera mera
inducción al extraneus (caso que aquí no se da) 5 7 , la teoría de los delitos
de infracción de deber lo resolvería castigando como autor al "inductor"
intraneus y como cooperador al extraneus que realiza la acción típica. Sin
embargo, esta solución supone la aceptación generalizada de la teoría de
los delitos de infracción de deber, cosa que he rechazado ya 5 8 . En este últi-
m o caso, la teoría "general" no tiene desde luego más remedio que absol-
ver al inductor y aquí el 14,2°, 1 no tiene nada que decir, lo cual quizá no
sea tan grave, pues nos encontramos ante u n supuesto mucho más cerca-
no a la participación 5 9 .

56. Para ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 360 s., es también autoría mediata, lo cual
me parece una cierta contradicción, desde el punto de vista del fundamento de la
autoría en los delitos de infracción de deber del propio ROXIN, aunque material-
mente es irrelevante una u otra calificación.
57. Un ejemplo en tal sentido: el funcionario A induce a su secretaria particular a
que destruya los documentos que aquél tiene a su cargo (art. 364 CP).
58. Vid. supra 728 s. n. 54, entre otros lugares.
59. Sin embargo, incluso desde fuera de la teoría de los Pflichtdelikte, se ha intenta-
do solucionar el caso construyendo una autoría mediata en el supuesto denomina-
do de instrumento doloso no cualificado, tema del que aquí no puedo ocuparme a
fondo. Diré sin embargo que tal intento responde fundamentalmente a la voluntad
de ciertos autores de superar el "fraude" a la ley, o mejor a la justicia, que supone la
no punición del intraneus. Pero tal "fraude", en mi opinión, repito, no es tan grave
como el que se da en el caso que estoy analizando en profundidad en esta parte del
trabajo, pues en el del instrumento doloso estamos en un caso más cercano a la par-
ticipación, es decir en un caso en que el intraneus no domina la voluntad del extra-
neus, sino que tiene que conseguir convencerlo, tarea poco fácil en la mayoría de
las ocasiones. Además, las argumentaciones al uso en el caso del instrumento dolo-
so no cualificado, por carecer de otro fundamento material y dogmático que no sea
el de la evitación del "fraude", no convencen y chocan con los presupuestos genera-
les de la autoría e incluso con el principio de legalidad, pudiendo considerarse
como meras peticiones de principio: en este sentido, las construcciones del dominio
social y psicológico-normativo de WELZEL, JESCHECK y otros autores. Original es
la postura que en España defiende MIR, PG, 2a, 1985, 320 s., al respecto: recono-
ciendo la validez de las críticas frente a la fundamentación ordinaria, intenta funda-

730
 Pero volvamos al caso de grave laguna de punición que nos ocu-
paba. Todavía se podría intentar (al margen del art. 14,2°,1 CP) una vía de

mentar que el castigo del intraneus inductor como verdadero autor se basa en que a
él le pertenece el hecho (criterio que, como es sabido, fundamenta para MIR la au-
toría), puesto que, por faltarle la cualificación, no puede pertenecer al extraneus,
que realiza materialmente la acción; este extraneus, según MIR, no puede disputarle
la pertenencia del hecho al intraneus ("ningún otro sujeto se halla en mejor situa-
ción para disputárselo11). Precisamente este es el punto en que me parece más débil
la interesante construcción de MIR respecto a la distinción de la autoría y la partici-
pación, pues pone de manifiesto que la pertenencia, así entendida, es un criterio de
atribución al autor al menos muy discutible, si no una petición de principio nueva-
mente, ya que MIR parece partir de la premisa no siempre cierta de que todo hecho
se le puede atribuir (penalmente) a alguien y como autor, y olvida también que el
que un hecho no pueda pertenecer a uno no obliga a interpretar (sólo por ello) que
pertenezca a otro. Pensemos que, con la construcción de MIR, podría justificarse
que, en la inducción al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homi-
cidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del "matar a otro", su con-
ducta es atípica por no concurrir en él una "cualidad" que exige el tipo del homici-
dio: ser un "otro" respecto al que se mata. Esto no parece correcto y choca con la
regulación legal, que sería superflua en caso de hallarnos ante un autor mediato de
verdad. En este caso no hay autoría, pues del inductor no podemos decir que mata
a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no pode-
mos decir que "destruye documentos", por ejemplo, pues el que los destruye es el ex-
traneus de una manera consciente y libre. Todo ello hace que, pese a la aparente
mayor fundamentación de la construcción de MIR, la misma se parezca bastante a
la del dominio social y similares y pueda ser objeto de casi idéntica crítica (vid.
supra 616 ss. mi valoración crítica más amplia de la construcción de MIR). Tam-
bién interesante y digna de profundización para la solución de casos como el del
instrumento doloso no cualificado me parece la propuesta de PEÑARANDA
RAMOS (en conversaciones privadas, por lo que es posible que yo, en la breve expo-
sición que sigue, cometa algunas imprecisiones o falsas interpretaciones), con
apoyo en algunos autores alemanes, y que él aplica al menos al caso de la interven-
ción, en apariencia como partícipe, de la madre en la muerte de su hijo ejecutada
por un extraneus (aunque yo expondré la idea con un carácter más general); opina
este penalista que, sea cual sea la intervención positiva de un intraneus en lo ejecu-
tado por el extraneus, se le podrá castigar como autor del delito especial (propio o
impropio) en comisión por omisión, siempre y cuando se den los requisitos de la
misma (para PEÑARANDA, en estos casos, posición de garante de protección, en lo
que no estoy de acuerdo, pues comparto el criterio de LUZON PEÑA, PJ 2 (1986),
73-92, especialmente 79-86, que arranca de las ideas de GIMBERNAT en lecciones
de Cátedra, conferencias, etc. y, por lo que sé, sólo apuntado por escrito en ADP
1964, 553, donde dice desarrollar a su vez ideas de ROXIN) y que el tipo en cuestión •
de la parte especial no excluya la posibilidad de comisión por omisión. Así, para PE-'
ÑARANDA, si la madre debe evitar los daños para la vida de su hijo recién nacido,
sea cual sea la fuente de peligro, mientras no exista un riesgo tal para ella que haga
inexigible su actuación y, si cuando, por omisión de la conducta impuesta por tal

731
solución que, por lo que alcanzo a saber, pocas veces se ha planteado la
doctrina. Consistiría en castigar al extraneus que fuerza (o al que provoca

deber de garantía, el niño muere, puede afirmarse que ha matado a su hijo (parrici-
dio o, en su caso, infanticidio), con igual razón podrá decirse que lo ha matado,
como autora, cuando induce al extraneus a que mate a su hijo o le tiende el cuchillo
para ello o le franquea la puerta de la casa con el mismo fin, no evitando natural-
mente que el otro sujeto clave el cuchillo y no procurando después evitar la muerte
del niño (no cura la herida, no lo lleva al hospital, etc.). Un problema fundamental
de la idea de PEÑARANDA proviene en mi opinión del hecho de que las posiciones
de garante frente a cualquier fuente de peligro no son fáciles de fundamentar y que
la omisión de los supuestos garantes (padres, funcionarios) no constituye siempre
comisión por omisión: no me parece claro que quien no evita o no procura curar la
herida mortal sufrida por su hijo (provenga ésta de fenómenos naturales o de actua-
ciones de tercero, lo cual por cierto, sobre todo si ésta es dolosa, complica la impu-
tación del hecho al garante como autor, como luego veremos) mate, y ello porque,
al contrario que en el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo pequeño, ni
fáctica ni socionormativamente se puede afirmar que la omisión ha creado el riesgo
de muerte (desde todos los puntos de vista lo crea la herida inferida por el tercero)
ni que ha hecho que se incremente de un modo determinante, que se "desencadene"
un riesgo controlado, que socionormativamente se da por controlado. Por lo demás,
en los casos en que realmente se pueda establecer una equivalencia entre comisión
activa y omisión, la idea de PEÑARANDA (no desconectada del todo de la teoría de
los Pflichtdelikte, aunque más matizada) pudiera ser aceptable: si la omisión de un
sujeto puede ya considerarse de autoría (en comisión por omisión), el que la con-
ducta activa de tal sujeto repecto del hecho de otro encaje en una forma de partici-
pación, para nada debería cambiar la calificación de la conducta omisiva. Pero fal-
taría en cualquier caso conjugar la calificación del intraneus con la que haya que
dar al extraneus que p. ej. clava el cuchillo (acción evidente de matar): ¿la existencia
de la omisión materna hace que la muerte se produzca de otro modo, que ya no sea
imputable al extraneus (es decir que éste ya no responda por el delito consumado, o
sólo como partícipe en el delito del intraneus)? Es difícil pensar tal cosa. Quizá pu-
diera construirse un supuesto de verdadera coautoría (o incluso de pluriautoría)
entre acción y omisión, sin olvidar que ésta debe equivaler por completo a una con-
ducta activa y de autoría. Una determinación clara de tal equivalencia es una tarea
que excede con mucho los límites de este trabajo. Si se llega a la conclusión de que
sólo las dos acciones (comisiva y omisiva) conjuntamente han matado, habría una
coautoría stricto sensu; si el delito fuera especial propio, al extraneus se le podría
castigar como partícipe ejecutivo en el delito del intraneus (recuérdese que, en mi
opinión, toda coautoría es a la vez participación ejecutiva, sólo que normalmente,
en los delitos comunes, tal calificación cede, en virtud de un concurso de leyes, ante
la primordial de la coautoría); si el delito es especial impropio, al intraneus se le
castigará como autor del delito especial y al extraneus, bien como autor del delito
común correspondiente, bien como partícipe ejecutivo en el especial, según las re-.'
glas de solución del concurso de leyes que haya que aplicar en cada caso y que no
siempre habrán de conducir a la calificación que más pena suponga para el sujeto,
sino que a veces jugará el efecto oclusivo del tipo más benigno. Por otra parte, los

732
u n error, etc.) y al intraneus que actúa de modo justificado como verdade-
ros coautores (es decir como auténticos autores). Sólo de ambos se podría
decir que han realizado el tipo, aportando el extraneus el mayor grado de
dominio, control o determinación de la acción típica, y el intraneus precisa-
mente su carácter de tal. Sin embargo, y aunque pienso que tal propuesta
debe ser estudiada a fondo en algún trabajo que aborde el problema de la
autoría y participación en los delitos especiales, reconozco que la construc-
ción de una coautoría fuera del marco de la realización compartida de la ac-
ción típica nuclear deshace en cierto modo la esencia propia de la auténtica
coautoría y puede dar lugar a serios problemas, al extender la punición
como coautoría a fenómenos que responden más bien a otras formas de in-

hechos claros de participación (inducción, cooperación) activa en el hecho del otro

quedarían probablemente consumidos por la posterior acción de coautoría (omisi-
va) propia, como actos copenados (esto parece en principio más correcto que acu-
dir al concurso de delitos, aunque el tema debe ser estudiado más detenidamente).
Todo lo anterior, claro está, tendría sentido si se prueba que la construcción de PE-
ÑARANDA (o, mejor, para no atribuir a PEÑARANDA cosas que quizá no piense, la
interpretación que de la misma he hecho) es correcta o parcialmente correcta al
menos. Por fin, otro intento interesante de resolver un buen número de casos de
instrumento doloso no cualificado es el planteado en la doctrina española por GRA-
CIA, El actuar I, 1985, 116-119. La idea es aplicar un precepto positivo que regule
"el actuar por otro", tal como el § 14 StGB, entendiendo que entre el que actúa por
otro y éste por el que actúa no tiene por qué haber "una relación formal jurídico-
civil, mercantil, laboral, tributaria o administrativa válida o eficaz", sino que "basta-
rá con que el que actúa en lugar de otro haya entrado fácticamente en la posición
social o jurídica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya
adoptado, correctamente, una posición fáctica de autor (faktische taterahnliche Posi-
tion)". Como esto ocurre en muchos esos de actuación de instrumento doloso no
cualificado, a este "instrumento" (extraneus) se le podrá calificar de autor directo
(actuando por otro) y al sujeto de atrás (intraneus) como inductor (118). El propio
GRACIA reconoce que la solución no es "total", pero sí bastante amplia y no lleva a
una extensión desmesurada de la punibilidad, pues "la entrada de un sujeto en la
posición de autor idóneo está sometida a rigurosos límites" (119), que GRACIA esta-
blece en otras partes de su interesante trabajo. Me parece muy sugerente la cons-
trucción de GRACIA, si bien pasa por la necesidad de que el Derecho positivo recoja
con suficiente amplitud la figura del actuar por otro, cosa que, como es sabido, no
ha ocurrido en el art. 15 bis CP español, que no abarca la actuación en lugar de per-
sonas físicas (en este sentido GRACIA, El actuar II, 1986, 112). Por otra parte GRA-
CIA (op. ult. cit., 112 s.) considera que, además, podría llegar a castigarse al actuan-
te en lugar de otro como autor mediato cuando a su vez utilice a un extraneus,
conectando el 15 bis con un precepto que regulara correctamente la autoría media- ,
ta en el CP, que, según él, hoy "deja numerosas lagunas", pues sólo permite castigar
la autoría mediata en los casos del art. 14,2°, 1, por no ser posible, en su opinión,
derivar esa forma de autoría ni de los tipos de la parte especial ni de los restantes
números del art. 14 (113, n. 63). Sobre lo anterior es patente mi desacuerdo.

733
tervención en el hecho. Dejo el tema planteado y sin resolver, pero opero a
partir de ahora como si tal solución fuera claramente inadmisible 6 0 .

b3) Solución propia

¿Qué solución puede aportar el art. 14,2°, 1 CP al problema que te-

nemos planteado? Pues la de interpretar que el citado art. 14,2°, 1 castiga
todos aquellos casos en que u n sujeto realiza conductas materiales de auto-
ría por empleo de fuerza pero en que determinadas exigencias, a veces no
tanto de acción típica, sino de características especiales en el sujeto (delitos
especiales) o también en el m o d o de realización de esa acción típica (delitos
de propia mano, con modalidades limitadas de acción y algunos de mera
actividad, delitos en los que por cierto la teoría de los delitos de infracción
de deber tiene poco que aportar), impiden castigar al sujeto como autor
según las reglas generales. Que a esto se le llame autoría mediata ex lege,
como pretende LUZON PEÑA 61 , o forma de participación en que por expre-
sa voluntad legal se excluye la accesoriedad me parece u n a mera cuestión
terminológica, si bien hay que reconocer que el supuesto recuerda más a la
autoría que a la participación. Más adelante añadiré algo al respecto.

La cuestión de si lo que se comprende en el art. 14,2°, 1 CP es la

vis absoluta o la compulsiva (física o psíquica) me parece secundaria y
creo que pueden comprenderse ambas. Efectivamente, en nuestro ejem-
plo, si A lleva la m a n o del juez para escribir la sentencia (caso de laborato-
rio), ni quienes opinan que en tales supuestos hay autoría directa ni quien
piense que esto tambiés es autoría mediata podrá castigar a A según las re-
glas generales, pues le sigue faltando la condición de juez (lo que por cier-
to probaría, en caso de pensar que es u n supuesto de autoría directa, que
algunos problemas de la autoría y la participación en los delitos especiales
de propia mano, etc. no sólo se d a n en la autoría mediata y en la coauto-
ría, como suele afirmarse, sino también en la llamada autoría directa 6 2 ) y
sólo la interpretación apuntada del art. 14,2°, 1 CP salvaría el escollo.

60. Que probablemente lo es. Entre los partidarios de un concepto unitario de autor
lógicamente sí se ha planteado tal solución, pero en un sentido más amplio, pues,
como sabemos (vid. supra 149 ss.), en el concepto unitario más generalizado basta,
en principio, con que uno de los intervinientes reúna la cualificación para que todos
respondan como autores (de distintas clases quizá, si el concepto unitario es funcio-
nal) del delito especial.
61. La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.
62. Piénsese en el caso del sujeto que empuja a otro contra la puerta o ventana de l'a
casa de un tercero, logrando que el empujado penetre en la casa de éste contra (o sin)
su consentimiento. O en el del sujeto A, hombre o mujer, que, tras haber logrado la
excitación sexual de B, le fuerza materialmente a yacer con la mujer C. El ejemplo del

734
 He ahí la utilidad del art. 14,2°, 1 CP, siempre que se considere
que políticocriminalmente es conveniente castigar al sujeto que fuerza a
otro en estos casos.

También he defendido 6 3 la idea de LUZON PEÑA de ampliar, me-

diante reforma legislativa, el supuesto del art. 14,2°, 1 CP a casos no ya de
fuerza, sino de engaño, en los que el sujeto que engaña logra que el que
actúa con las peculiares características requeridas en el delito especial, de
propia mano, etc. lo haga de forma atípica o justificada, creando en él, por
ejemplo, u n error invencible de tipo o incluso, dadas las particularidades de
los delitos imprudentes (consistentes, por ejemplo, en que no siempre se
castiga la comisión imprudente de hechos que, de ser cometidos dolosa-
mente, serían delito) y de la intervención en los mismos, u n error vencible,
en algunos casos. Para los casos en los que lo que el sujeto crea es un error
de prohibición bastarán quizá las reglas generales, si se parte de que toda
autoría mediata es a la vez inducción, pues, habiendo acción típica y antiju-
rídica y u n a mera atenuación o exclusión de la culpabilidad, nada se opon-
dría a su castigo como partícipe desde el punto de vista de la accesoriedad
limitada (siempre y cuando se parta de que el tratamiento que aquí doy al
error es el correcto, cosa que ya he afirmado en otro trabajo 6 4 ). Ahora bien,
para quien niegue la idea de la autoría mediata como inducción 6 5 , también
será útil la reforma que propongo.

que fuerza a otro materialmente o, ya independientemente del tema de si serían su-

puestos de autoría directa o mediata los de fuerza material, le amenaza gravemente si
no lo hace, a realizar tocamientos impúdicos en C (hombre o mujer) en cualquiera de
los modos del antiguo art. 430 CP que, antes de la reforma de 1989, recogía el delito
de abusos deshonestos, ya no me parece tan difícil de resolver sin acudir al art.
14,2°,1 CP, pues creo que el tipo de los abusos deshonestos no era de propia mano (en
el sentido usualmente dado a la expresión, al margen de lo discutido de tal concepto),
pues "abusare deshonestamente" podía ser interpretado de modo más amplio que "re-
alizare contactos deshonestos" y creo que sin más abusa deshonestamente de dos per-
sonas quien fuerza a una de ellas (o a ambas) a realizar esos actos o, más sencillo,
fuerza a una persona a hacer una exhibición impúdica (streaptease, masturbación
propia) particular para el forzador; igual si se utiliza como ejecutante del hecho im-
púdico sobre otro a un animal. Según el diccionario (DRALE, 20a, 1984) abusar es:
"Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien. 2. Hacer
objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder..."
Tras la reforma de 1989, el art. 430 CP se refiere a "cualquier otra agresión sexual"
(distinta a la del tipo de violación del art. anterior); considero que esta expresión,
aunque no es muy afortunada, no convierte tampoco al tipo del art. 430 CP en (lo que
normalmente se entiende por) un delito de propia mano.
63. La Ley 1986-4, 531.
64. La Ley 1986-4, 524-527.
65. Vid. supra 727 n. 51.

735
 c) Posibles objeciones a la solución propuesta

Como la solución que proponemos LUZON y yo mismo no ha

sido aún discutida por la doctrina, planteo algunas hipotéticas críticas que
se podrían hacer a dicha solución, todas ellas superables en mi opinión,
sin que ello sea obstáculo para que en futuro se planteen otras que a mí no
se me hayan ocurrido; ello sería lo deseable para hacer avanzar la discu-
sión científica en un tema que considero de cierta importancia.

c i ) Ampliación intolerable de la punibilidad

A nuestra construcción no se le puede achacar que suponga una

ampliación ilimitada e intolerable de la punibilidad, porque se dan en nues-
tra propuesta, de u n lado, razones políticocriminales que la avalan y, de
otro, garantías suficientes para afirmar que cualquier tipo de fuerza o enga-
ño no dan lugar a esta figura del art. 14,2°,1 CP. Estas garantías son obvia-
mente las derivadas de exigir a esa fuerza o engaño las mismas característi-
cas que deberían tener para fundamentar una autoría mediata en los casos
normales o aproblemáticos. Que se trataría de u n a excepción no excesiva-
mente amplia, pero sobre todo derivada de la propia ley, al sistema general
de autoría restrictiva, parece claro, pero éste seguiría conservando sus ven-
tajas, pues, como digo, la excepción está perfectamente perfilada (y más
aún lo estaría si, como probablemente es lo más procedente, se limitara en
el futuro a determinados delitos concretos o grupos de delitos).

C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP

Por otro lado, se podría decir que nuestra interpretación del art.
14,2°, 1 CP choca con el esquema interpretativo general que del art. 14 CP
defiendo. Efectivamente pienso que, en principio, todas las figuras del 14
son de participación, y resulta extraño incluir una, la del 14,2°, 1, que re-
cuerda más a la autoría que a la participación. Tal objeción no pasaría,
por una parte, de ser puramente formal, pero es que, por otra, se podría
afirmar que en realidad no estamos ante un caso ni de autoría ni de parti-
cipación, sino ante u n tertium genus66, incluido en la ley por razones polí-

66. Distinto a lo que señala STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 227 s.: Al hablar del
caso del instrumento doloso no cualificado observa que la particularidad del mismo
es que en él tiene lugar una forma mixta (Mischform) de modos de intervención que
contiene elementos de autoría (la cualificación exigida por el tipo) y de inducción y
que, afirma STRATENWERTH con razón, precisamente no puede castigarse (ni si-.'
quiera como inducción), porque ello supondría punir algo que la ley no ha previsto
y se vulneraría el principio de legalidad. Pues bien, en el caso del extraneus que
fuerza al intráneas se da aparentemente una situación similar: en el extraneus se da

736
ticocriminales serias, y que en nada contradice el "se consideran autores"
(es decir, merecen y necesitan la misma pena que los autores) que encabe-
za el actual art. 14 CP.

C3) Contradicción con la voluntad del legislador

Menos fuerza todavía tendría la objeción de que ésa no fue la

voluntad del legislador al crear el art. 14,2°, 1. Efectivamente, la voluntad
del legislador histórico al crear el art. 14 y a juzgar por el origen del pre-
cepto, puesto de manifiesto por CEREZO 6 7 , no sería otra que la de esta-
blecer un concepto unitario limitado de autor que comprendiera todas
las formas de autoría que se pensaba podían darse (la material, la moral
o intelectual, en la que a menudo se incluía la coacción 6 8 , y la del socius
principális), pero esa voluntad no liga en absoluto al intérprete, sino que,
a lo sumo, es un dato más con que contar en su labor interpretativa.
Hoy nadie acepta que todas las figuras del 14 sean de autoría, no acep-
tación que también podría ser contraria a la voluntad del legislador, y
ello porque la estructura de al menos alguna de esas figuras69 no res-
ponde a los requisitos formales y materiales de tipicidad que, según el
punto de partida del concepto restrictivo de autor, caracterizan a aqué-
lla. Por ello, cada número del art. 14 CP (incluido el 14,2°,1) ha de inter-
pretarse hoy como más convenga (naturalmente respetando los límites
derivados de la interpretación literal posible y del principio de legalidad)
a la idea que se tenga sobre la naturaleza de la autoría y la participación

un elemento de autoría (realización, mediata si se quiere, de la acción típica, domi-

nio, control, determinación, etc.), pero falta el otro (la cualificación), que se da en el
intraneus. Aquí, en mi opinión, la ley (en España) sí ha previsto el caso y por ello
puede castigarse. De todas maneras, en nuestro caso, más que de forma mixta de in-
tervención, creo que se debe hablar de tertium genus, pues en la figura del extraneus
hay poco o nada que recuerde a la participación. Como he señalado ya, LUZON
PEÑA, La Ley 1989-2, 474, 474 n. 4, defiende que en el art. 14,2°, 1 CP estamos ante
una caso de autoría mediata (que no sería subsumible sin más en los tipos de la
parte especial, por razones formales, derivadas del carácter de especiales, de propia
mano, etc., de los delitos recogidos en esos tipos, pero punible gracias precisamente
a la puesta en relación de esos tipos con la fórmula amplia del art. 14,2°, 1). Como
también he señalado ya, esta discrepancia con mi maestro me parece secundaria.
67. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
68. La cita de doctrina antigua se hace, por superabundante, innecesaria. Incluso
hoy, como ya ocurría en los autores alemanes de principios de siglo, en casi todos
los manuales modernos, puede encontrarse la coacción entre los medios de induc-
ción, siempre que aquélla no sea de tales características que convierta el supuesto
en un caso de autoría mediata.
69. Muy significadamente la inducción.

737
y teniendo siempre presentes las necesidades políticocriminales y de jus-
ticia material que existan.

C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el artículo 14,2° CP

Una última objeción, en apariencia bastante seria, a nuestra pro-

puesta podría ser la de afirmar que, con mi construcción, se está dando un
doble significado a la palabra "hecho" que aparece en el art. 14 CP. Efecti-
vamente, para el 14,1°,2°,2 y 3 o , en mi interpretación, se trataría de "hecho
típico y antijurídico", en el que se participaría según las reglas de la acce-
soriedad limitada, y en el 14,2°,1 sería "hecho" como acontecimiento o su-
ceso que, en principio, como pura descripción, encaja en las definiciones
de los tipos de la parte especial. Creo que la crítica es la más seria posible,
pero no definitiva. La palabra "hecho" no tiene por qué tener un significa-
do unívoco e inamovible en el CP ni en un artículo del mismo, especial-
mente si en él se recogen dos o más figuras. Ni siquiera la opción entre un
concepto unitario o u n o de accesoriedad puede basarse, como ya hemos
visto 70 , en la palabra "hecho", sino más bien en el tratamiento de ciertas
cuestiones por la propia ley y en la conveniencia políticocriminal de de-
cantarse por una u otra opción, cuando ninguna de ellas esté cerrada por
el CP 7 1 . Por tanto, u n a vez aceptado el sistema de la accesoriedad limita-
da, no hay problemas para, cuando haya elementos legales que lo permi-
tan y razones de conveniencia que lo aconsejen, interpretar que hay excep-
ciones al mismo, como puede ser el caso de la fuerza del art. 14,2°, l 7 2 . Se
responderá que por qué no extender tal excepción al 14,2°,2 (o a todo el
art. 14). Creo que ya he aclarado suficientemente la razón, pero insisto

70. Vid. supra 245 ss.

71. Parece correcto, desde la interpretación del CP en el sentido de un concepto res-
trictivo de autor que se ha elegido, que, en general, en el CP "hecho" sea "hecho típica-
mente antijurídico", como sostiene con especial fuerza MIR, ADP 1973, 354 s., apo-
yándose en CÓRDOBA. MIR hace de ello además un argumento central para afirmar
que el CP mantiene una concepción de accesoriedad limitada de la participación (PG,
2a, 1985, 339). Como sabemos, el argumento es uno más que apunta en tal sentido,
pero no definitivo. Lo que me parece incorrecto es no admitir posibles excepciones al
significado general de la palabra "hecho" en el CP (p. ej., como ya hemos visto, "hecho"
en el art. 6 bis b). Pese a todo, como también hemos visto ya, el propio MIR, quizá in-
conscientemente, está admitiendo, precisamente para el supuesto de fuerza que
"hecho" no es siempre "hecho típicamente antijurídico" (vid. supra 248 s., 249 n. 105).
72. Aunque en realidad lo propuesto no es una excepción al sistema de la accesorie-
dad, porque parto de que estamos ante una figura que no es de participación (ni au- ;
toría), lo cierto es que el resultado es el mismo que el de decir que es una figura de '
participación para la que rige sólo una accesoriedad mínima (exigir hecho que des-
criptivamente encaje en el tipo de la parte especial correspondiente) o, si se quiere,
hacer una limitada concesión al concepto unitario.

738
ahora: Habiendo optado por u n sistema de autoría restrictiva que respete
el principio de accesoriedad limitada, las excepciones al mismo se justifi-
can en cuanto tengan apoyo legal (y no sería del todo absurdo, como sabe-
mos, apoyar la excepción para todo el 14 en el "se consideran autores" con
que está encabezado o la igualdad de pena dentro del mismo) y se justifi-
quen materialmente. Pues bien, en el caso de la fuerza, la excepción a la
accesoriedad se justificaría (dando al concepto fuerza los límites señala-
dos) porque con ello se solucionan casos de impunidad muy graves, en que
u n sujeto se sirve de otro dominándolo (no convenciéndolo, etc.) y consi-
gue con ese mecanismo tan rotundo poner en peligro o lesionar bienes ju-
rídicos que no podría poner en peligro o lesionar por sí solo: un extraneus
nunca podrá dictar sentencia injusta y por ello sería absurdo que la ley in-
tentara castigar en u n tipo de la parte especial "al que (cualquiera) dictare
sentencia injusta". Sin embargo, actuando sobre otro, sobre un juez en
este caso, sí puede conseguir el efecto lesivo (o al menos en apariencia lesi-
vo) y ello puede hacerlo de dos modos: convenciendo, pagando, aconsejan-
do al intraneus, con lo que dependerá de éste en gran medida y con lo que
se le podrá castigar además respetando la accesoriedad (como partícipe),
o de u n modo mucho más grave, anulando o limitando enormemente su li-
bertad de actuación, dominando su voluntad, lo que a todas luces es mere-
cedor de castigo, más aún probablemente que lo anterior (igual el que
fuerza a otro a violar, etc.) 7 3 . Con la figura legal del "forzar" (¡que de otro
modo sería superflua!) y la necesidad de castigo señalada tenemos justifi-
cado ese abandono particular de la accesoriedad limitada o concesión (re-
lativa) al concepto unitario. El castigo superior en caso de fuerza al que
pueda merecer el sujeto en caso de inducción vendrá dado normalmente
por la circunstancia de que el hecho estará en concurso ideal o real (me-
dial o no) con u n delito de amenazas condicionales o coacciones (si no de
lesiones) 74 . Piénsese además que en los casos más comunes de vis compul-

73. No me interesa entrar aquí en la posible discusión de si la figura que propongo

admitir sería una figura de Urheberschaft (originación) en que el injusto realizado
por el extraño ya no guarda ninguna relación con el contenido en el tipo especial
correspondiente (cosa que no me parece nada clara), y de si, por tanto, se está cre-
ando un tipo independiente totalmente nuevo (p. ej. forzar a otro a dictar sentencia
injusta), o, si por el contrario, no está rota la conexión con el injusto contenido en
el correspondiente tipo especial.
74. Si se piensa que hay una desvinculación total con el injusto típico del correspon-
diente delito especial, cosa que no veo clara, la pena a imponer al que fuerza (en
una futura reforma legislativa) podría ser mayor o menor que la señalada por el
tipo del delito especial (o de propia mano, etc.), según consideraciones de mereéi-
miento (gravedad de injusto en este caso) y necesidad (desde puntos de vista pre-
ventivos) de pena, referidas exclusivamente a la conducta del forzador (eso habría
que hacerlo en cada caso, si, en vez de con carácter general, se regula esta figura en

739
siva el hecho del ejecutor inmediato estará amparado por u n estado de ne-
cesidad justificante, que no anula el desvalor del resultado (sí el de la ac-
ción del ejecutor inmediato) 7 5 , desvalor que podemos poner en conexión
con el de la acción del forzador. Sea como fuere, se nos podría alegar que,
puestos a hacer excepciones justificadas, podríamos incluir en la induc-
ción los supuestos de engaño a los que antes nos hemos referido como ne-
cesitados de contemplación en una reforma legislativa, y extender a ellos
(y sólo a ellos, es decir, a una forma de inducción) la excepción a la acce-
soriedad limitada. Pues bien, aunque ello tampoco debe rechazarse por
principio, me parece ya más complicado y sí daría más pie a confusión (es
decir, restaría seguridad jurídica) aceptar que aquello a lo que la ley da el
mismo nombre de "inducción" pudiera ser en unos casos participación so-
metida a las reglas de la accesoriedad limitada y en otros algo distinto y
no sometido a tales reglas, sin que en la letra de la ley se refleje para nada
una distinción. Pero además habría un segundo escollo: el CP pide que la
inducción sea directa, es decir, a las claras 7 6 y el engaño (o al menos el
tipo de engaño a que me estoy refiriendo) presupone precisamente lo con-
trario.

delitos concretos o grupos de delitos). Además, en esta determinación legal del

marco penal típico correspondiente a esta figura se podría tener ya en cuenta el
propio desvalor del hecho de coaccionar, amenazar, lesionar, etc. Sin embargo,
como he dicho, no veo clara la absoluta desconexión del desvalor de la conducta del
forzador con el contenido en el tipo especial de referencia. Sí ve clara esa descone-
xión CEREZO, quien, en el acto de lectura de mi tesis, señaló, tomando uno de mis
ejemplos, que ni el juez forzado ni quien le fuerza infringen el deber contenido en el
tipo de la prevaricación y que, por tanto, mi construcción supone una extensión de
la punibilidad a supuestos que no son punibles en el CP y, con ello, una infracción
del principio de legalidad o seguridad jurídica. Pues bien, sin poner en duda la im-
portancia de la observación de CEREZO, considero que, aunque fuera verdad que
existe la desconexión a que me estoy refiriendo, es salvable, desde el punto de vista
de los principios de legalidad y de seguridad, mi construcción, pues, efectivamente,
no se podría hablar de una realización del injusto del tipo de prevaricación por el
forzador, pero sí de un injusto distinto, descrito especialmente por la ley, poniendo
en relación el art. 14,2°, 1, si no con el injusto en sí de la prevaricación (o del delito
de que se trate), sí con el supuesto de hecho externo de tal delito. Como he tratado
de demostrar, la palabra "hecho" utilizada por el art. 14 CP no se opone a ello.
75. Aquí sigo la distinción de LUZON PEÑA entre causas de justificación que exclu-
yen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que excluyen también el desvalor
del resultado; sobre la misma, vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369.
76. Me parece más correcta esta interpretación del término "directamente", en la
que coincido con mi maestro, LUZON PEÑA, que otra que sostiene que equivale a/
"inmediatamente", para rechazar así figuras como la inducción mediata o la induc-
ción en cadena (aunque haya quien pueda considerar discutible, en virtud de otras
consideraciones, que esta última se pueda castigar como tal inducción, tema en el
que no quiero entrar en absoluto).

740
 d) Conclusión

En definitiva, por todo lo anterior, me parece rechazable la pos-

tura del P80 y la PA83 de suprimir en los artículos correspondientes toda
referencia a la fuerza del actual art. 14,2°, 1 CP, pensando que, con la alu-
sión a la realización típica por sí o por medio de otro en el párrafo inicial
ya se recogían todos los supuestos de autoría directa y mediata, algunos
de los cuales la doctrina incluye en el actual art. 14,2°,l 77 .

Lo que sí me parece digno de u n mayor estudio y discusión,

sobre todo en el momento de la reforma legislativa, es la decisión de si la
solución propuesta por LUZON PEÑA y por mí mismo debe plasmarse con
carácter general en la PG del CP, o si no sería más conveniente estudiar
cada uno de los tipos o, mejor, categorías de tipos problemáticos (especia-
les, de propia mano, etc.) de la parte especial y determinar en cada uno si
conviene establecer la excepción a las reglas generales que hoy se contiene
en el art. 14,2°, 1 y que proponemos ampliar a las formas de engaño. Quizá
tal estudio demostrara que hay algunos tipos en que eso no sea aconseja-
ble, por ejemplo por su fuerte carácter de delitos de infracción de deber.

Por lo demás 7 8 , creo que es perfectamente admisible y útil la

77. Cfr., por ejemplo, la alabanza que de tal supresión en el P80 hace CEREZO, Pro-
blemas, 1982,341.
78. Aunque, por lo que enseguida diré, creo que no tiene demasiado que ver con mi
interpretación del art. 14,2°,1 CP, expondré aquí un caso que MIR me propuso en el
acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral; lo expongo aquí, pues MIR lo planteó,
señalando que mi interpretación del art. 14,2°, 1 CP, aunque solucionara algunos
casos, no solucionaría otros, como el siguiente: una persona obliga (fuerza) al verdu-
go o al miembro del pelotón de ejecución a que cumpla con su deber (o con su cargo)
de matar al condenado a muerte, cosa que realmente hace. En este caso, el verdugo o
miembro del pelotón actuaría justificadamente (art. 8,11 CP, suponiendo la correc-
ción de la imposición de la pena de muerte, de la que partimos en este ejemplo, sea
porque se produce en un país que la acepta en general, o suponiendo que estuviéra-
mos ante uno de los escasos supuestos en que podría aceptarse e imponerse en Espa-
ña, sin entrar aquí en qué supuestos son ésos), pero quien le fuerza tendría que res-
ponder como autor de un delito de homicidio o asesinato (como no sería un supuesto
de participación, no se podría extender a él la justificación en virtud del principio de
accesoriedad, que no regiría), lo que puede parecer extraño e incluso intolerable.
MIR probablemente me planteó el caso en relación con el art. 14,2°, 1, porque formu-
la el ejemplo con quien fuerza al verdugo, pero realmente, en mi opinión, el caso no
tiene nada que ver con ese precepto, pues, de ser verdad la consecuencia que supone
MIR y que he expuesto, estaríamos ante un caso normal de autoría mediata con utili-
zación de un instrumento que obra justificadamente y, como he señalado supra 467
ss., 708 s., la autoría mediata está contenida en cada uno de los tipos de la parte espe-

741
propuesta de LUZON PEÑA y mía que he intentado desarrollar 7 9 .

cial (salvo que haya en ellos impedimentos, casi siempre formales, para su inclusión,
pero tal no es el caso del homicidio o el asesinato); es decir, que, si quien fuerza al
verdugo es autor mediato de un homicidio o asesinato, lo será porque, dándose los re-
quisitos estructurales de la intervención mediata, su conducta encaja en el tipo de ho-
micidio o asesinato, es decir, porque ha matado a otro (sin o con alguna de las cir-
cunstancias del asesinato), de modo injustificado. Pero que el supuesto guarde
relación o no con el art. 14,2°, 1 CP es lo de menos; lo importante es decidir si de ver-
dad quien fuerza al verdugo o miembro del pelotón de fusilamiento (cumpliendo por
tanto los presupuestos estructurales de la actuación a través de otro) ha de responder
como autor mediato del homicidio o asesinato. Creo que no y pienso que se puede
justificar esa falta de responsabilidad por la muerte: 1) En algunos casos, es posible
que quien obliga al verdugo o al miembro del pelotón a cumplir con su deber, tenga a
su vez el deber de hacer cumplir la pena de muerte (p. ej. probablemente quien
manda el pelotón o el superior jerárquico del verdugo) y, si para cumplir ese deber,
ha de obligar (forzar) al verdugo o miembro del pelotón a actuar, probablemente su
conducta (tanto la de forzamiento, que podría, si no, constituir algún delito: amena-
zas, coacciones, etc., como la de matar realizada a través del instrumento) se hallaría
amparada por una causa de justificación (cumpümiento del deber o del cargo). 2)
Pero MIR probablemente no pensara en ese caso, sino en el más difícil de quien no
está personalmente amparado por una causa de justificación y fuerza al verdugo o
miembro del pelotón. Pues bien, creo que, en este supuesto (naturalemente también
además en el descrito sub 1), la irresponsabilidad del forzador por la muerte (al mar-
gen de posibles responsabilidades por las concretas acciones de forzamiento) puede
fundamentarse en que el resultado muerte, en este caso, no está desvalorado en abso-
luto por el Derecho; de nuevo, estoy acudiendo aquí a la distinción introducida en Es-
paña por LUZON PEÑA (vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369, 739 s., 740 n. 75)
entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas
otras que excluyen también el desvalor del resultado; entre estas últimas se encontra-
ría, aunque aquí no puedo explicar por qué, el cumplimiento del deber o ejercicio del
cargo con resultados materiales justos (sigo en esto a LUZON PEÑA, Comentarios LP
V, 1985, 235). Efectivamente, como al actuar el verdugo o miembro del pelotón de fu-
silamiento, no es sólo que su acción no esté desvalorada, sino que el resultado de la
misma tampoco, nadie tendrá que responder de él: tampoco quien forzó al verdugo o
miembro del pelotón. Como además ese forzador sabe que obliga (fuerza) a producir
un resultado no desvalorado, faltará desvalor también en su acción (en lo relativo al
matar, claro está) y no responderá por tentativa, inacabada o acabada, inidónea o
idónea, de homicidio o asesinato.
79. QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 112-115, al exponer los argumentos de la
muy minoritaria doctrina que acepta la autoría mediata del extraneus en delitos es-
peciales propios, argumentos materiales que son muy similares a los que acabo de
exponer para fundamentar mi construcción, reconoce que "hay mucho de verdad en
estos razonamientos", pero rechaza la posibilidad, con razón, apoyándose en el ,
principio de legalidad, y acaba proponiendo "la introducción ya en la parte general, /
ya en la parte especial, de normas previsoras de estos supuestos que establecieran
en tal caso la punibilidad de los no cualificados. De no ser así no podrá encontrarse
otra solución por la vía dogmática". Como se ve, estoy de acuerdo con QUINTERO,

742
 Para terminar, señalaré que, por otra parte, no es la primera vez
que se plantea la existencia o la creación de tipos concretos o normas ge-
nerales sobre una figura que no es de autoría ni de participación. Es lo
que los alemanes han llamado Urheberschaft. La traducción de esta pala-
bra podría ser la de "originación" o "causación" o, mejor con un giro, "cua-
lidad del originante o del causante" y se ha utilizado en diversos sentidos:
como categoría amplia de autoría distinta a la complicidad, pero que in-
cluía las figuras que hoy llamaríamos autoría inmediata, mediata e induc-
ción 8 0 ; como forma de delincuencia más acorde con la realidad 8 1 , etc.
Aparte del concepto antiguo de Urheberschaft9,2 como categoría general de
autoría, que en muchos casos se podría quizá explicar por la falta de desa-
rrollo de la dogmática para hacer distinciones más finas entre las formas
de participación, las propuestas posteriores de creación de figuras de Ur-
heberschaft tienen en común su finalidad de cubrir lagunas de punición
que no son políticocriminalmente aconsejables o, si se prefiere, que no
concuerdan bien con las exigencias de merecimiento y necesidad de pena
de ciertos fenómenos. En eso se parecen a mi propuesta, aunque general-
mente van más lejos y carecen de apoyos legales.

Por otra parte, prescindiendo de su naturaleza jurídica, es sabi-

do que en el CP español hay formas de participación stricto sensu descri-
tas en tipos autónomos de la parte especial para evitar su impunidad, que
se produciría por no ser penalmente típicas las conductas que se podrían
calificar de autoría en sentido estricto.

6. El artículo 14, n° 3 o CP

E n este punto seré muy breve, pues sólo me interesa destacar

aquí que, desde mi perspectiva, ningún cooperador necesario es autor en
sentido estricto, actúe o no acordado y actúe o no en fase de ejecución,

salvo en una cosa: ya hay un precepto en la parte general que permite, respetando el
principio de legalidad, atender a los argumentos materiales que exigen la punición
del extráñeos en tales supuestos; el único problema es que, ciertamente, el número
de casos solucionables por esta vía es limitado y convendría ampliarlo legalmente,
si bien es verdad también que los casos hoy abarcados por el art. 14,2°, 1 CP son
quizá los más graves.
80. O alguna más incluso (vid. supra 47 n. 1). /
81. Así, p. ej., BINDING (vid. supra 298 n. 40).
82. De la participación como Urheberschaft en los delitos especiales habla, en un
sentido distinto al de la figura por mí defendida, DAHM, NJW1949, 811 s.

743
pues el cooperador necesario, a lo sumo, posee un dominio negativo del
hecho, insuficiente para fundamentar la autoría en sentido estricto 8 3 .

Sin embargo, desde la perspectiva de los defensores de la teoría

del dominio del hecho, que en España interpretan el dominio del hecho
fundamentador de la coautoría en el sentido del dominio funcional de
ROXIN, es absolutamente coherente afirmar que en el número 3 o del art.
14 CP se recogen algunos supuestos de coautoría 8 4 (aunque no todos, sino
sólo aquellos consistentes en la aportación de u n a contribución esencial
realizada en el marco de u n acuerdo -en sentido amplio- y en fase ejecuti-
va, que no constituyan directamente ejecución parcial en sentido estricto,
en cuyo caso los coautores que los realizan encajarían en el número I o del
art. 14), eso sí, junto a otros de estricta participación (las contribuciones
esenciales que, por no estar contenidas en el marco de u n acuerdo o por
no ser realizadas en fase de ejecución, no dominan funcionalmente el
hecho y, por tanto, no fundamentan la coautoría) 8 5 .

83. Sobre esto, vid. supra 600 s., 669 s.

84. Lo que tendrían que explicar estos autores es por qué, si la coautoría es verdade-
ra autoría restrictiva, y ésta es realización directa del injusto típico, es necesario un
precepto especial para castigarla; el argumento de que el tenor literal de los tipos
sólo se refiere a la autoría inmediata unipersonal no convence (vid. supra 95 ss.);
más bien creo, como he venido exponiendo, que ello se debe a que la coautoría, de-
rivada del concepto de dominio funcional, supone una ampliación o extensión no
sólo formal, sino también material, de la autoría en sentido estricto.
85. En el sentido del texto, con mayores o menores matizaciones explicativas, vid.
CEREZO, Problemas, 1982, 168 s., 336 s.; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 199,
donde afirma que "el num. 2o (scil. del art. 14 CP), 'fuerzan a otro a ejecutarlo', y el
3o, en algunos casos, incluyen supuestos de auténtica autoría" (el subrayado es mío);
sin embargo, MUÑOZ CONDE parece contradecir la anterior afirmación, cuando
(op. cit., 209) señala que "en principio se puede decir que toda cooperación necesaria
convierte al cooperador en poseedor del dominio del hecho y, por tanto, en autor"
(el subrayado es también mío); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 194; Probleme,
1986, 3 s. Frente a ello, el propio ROXIN, Homenaje-J. Asúa, 1970, 66, da la impre-
sión de que considera que todos los cooperadores necesarios del art. 14,3° CP son
coautores en sentido estricto, es decir que el 14,3° sólo abarca la cooperación nece-
saria realizada con dominio funcional del hecho (sin embargo, p.ej., en Taterschaft,
4a, 1984, 39, ROXIN menciona el art. 14 CP, en la figura de la cooperación necesa-
ria, como una plasmación legal de la teoría de la necesidad); quizá sea esta opinión
de ROXIN la explique la curiosa concepción de G. BENITEZ a la que enseguida me-
referiré en el texto, dado que dicho autor sigue casi al pie de la letra a ROXIN en el
tema de la autoría, sobre todo en el de la coautoría. CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311
(n 3 o de la p. 309), 313 (n. 4o de la p. 312), 343 (n. 12°), 313 (n. 13°), parece dar a en-
tender que, interpretado desde la teoría del dominio del hecho, el art. 14,3° CP con-
tiene siempre supuestos de coautoría (la cuestión es dudosa y, en todo caso, si COR-

744
 Sin embargo, distinta es la posición de GÓMEZ BENITEZ86,
quien considera, en línea con los defensores citados de la teoría del domi-
nio funcional, que la coautoría no realizada a través de acciones directa-
mente ejecutivas (pero sí en fase de ejecución) encaja en el art. 14,3° CP. La
peculiaridad de su construcción consiste en defender que en ese número
del art. 14 sólo encajan quienes, no realizando acciones directamente de
ejecución, sin embargo tengan dominio funcional del hecho (es decir, según
la teoría que él defiende siguiendo a ROXIN, quienes, entre otras cosas, in-
tervienen en fase de ejecución), es decir que los demás intervinientes que
realicen aportaciones esenciales al hecho, pero que no tengan el dominio
funcional (y tampoco sean autores por otras vías, como, por ejemplo, la au-
toría mediata), habrán de ser calificados como cómplices del art. 16 y casti-
gados con menor pena que el autor (así, por tanto, el que realiza una apor-
tación esencial no acordada o el que la presta en fase preparatoria). La
concepción de G. BENITEZ supone, en mi opinión, una restricción del
tenor literal del art. 14,3° CP (que para nada impone que la contribución al
hecho sea acordada o que tenga que realizarse en fase ejecutiva, sino sólo
que, sin ella, la ejecución no se hubiera efectuado), que no tiene ninguna
justificación material; más bien al contrario: el art. 14,3° ofrece, incluso
para quienes defiendan la tesis del dominio funcional del hecho, u n precio-
so instrumento (aunque quizá con u n a defectuosa redacción), para casti-
gar con la pena del autor a quienes, sin serlo, realizan conductas de partici-
pación muy graves, que sin duda la ley tiene mayor interés en prevenir que
las de mera complicidad (que, por ello, conmina con u n a pena menor);
piénsese sólo en el caso del "jefe de la banda" que, según la teoría del domi-
nio funcional defendida por ROXIN o por autores del todo o medianamente
afines, no sea coautor pues no da sus instrucciones (estando presente o a
distancia) durante la fase ejecutiva y tampoco pueda ser considerado autor
mediato o inductor, o en quien diseña, fabrica y entrega a los autores, antes
de que comience la fase ejecutiva, la complicadísima máquina necesaria
para cometer u n atentado de enormes proporciones, con conciencia del fin
para que se usará o incluso (como será el caso más frecuente) de acuerdo
con los autores en todos los extremos. Que, según el criterio del dominio

DOBA afirma eso, es porque sigue un concepto de dominio del hecho -el de MAU-
RACH- más amplio que el funcional). Peculiar, aunque materialmente coincidente
con la de quienes afirman en el art. 14,3° hay supuestos de auténtica coautoría y
otros de participación, es la postura de MIR, quien, pese a reconocer esto, prefiere
llevar todas las formas de coautoría al n° I o del art. 14 (mediante una interpretación
amplia del término ejecución de este n°) y reservar el n° 3 o para los casos de coope-
ración necesaria que son mera participación (vid. PG, 2a, 1985, 332 s.).
86. Vid. la argumentación completa de este autor, que yo resumo, en ADP 1984,
127-131; PG, 1984,135-139.

745
funcional del hecho manejado por muchos autores, en Alemania a estos
partícipes haya que castigarles con la pena del cómplice (menor que la del
autor), porque las únicas figuras de participación stricto sensu en el StGB,
según doctrina unánime, son la inducción y la complicidad 8 7 , no justifica
en absoluto trasponer esos resultados al Derecho penal español, que ofrece
una variedad más rica y matizada de figuras de participación que el StGB.

Por fin, ya he señalado que no se trata aquí, pues éste es un tra-

bajo sobre autoría, de explicar con qué criterios se determina la existencia
de la forma de participación en que consiste la cooperación necesaria,
aunque probablemente lo correcto sea acudir a u n a combinación de los
criterios de la escasez y del dominio funcional del hecho 8 8 .

7. Reflexión final sobre el artículo 14 CP

De cuanto se ha ido diciendo a lo largo del trabajo acerca del

art. 14 CP, se puede desprender la idea de que, si bien este artículo, en
combinación con el resto de los preceptos reguladores de la intervención
en el delito en el CP, en especial con el art. 16, permite un correcto trata-
miento jurídicopenal de los diversos supuestos de intervención, lo cierto es
que su tenor literal da lugar a confusión. Efectivamente, como sabemos, a
partir del mismo se puede incluso sostener u n concepto unitario de
autor 8 9 . Esto no sería especialmente grave, si cada cual supiera en cada
momento de qué está hablando cuando se refiere a los "autores" del art. 14
CP; la doctrina moderna (y probablemente también buena parte de la anti-
gua) no tiene demasía 'os problemas, pero, sin embargo, la jurisprudencia,
sin duda invitada a ello por el "se consideran autores" del art. 14 (y por el
perfecto paralelismo entre las categorías enunciadas en el art. 12 y las des-

87. Aunque podría plantearse que, dados los términos tan vagos con que el § 25
StGB define la coautoría, en el mismo cupieran también formas de participación
accesoria; el principal problema que plantea el tenor literal de este § es precisamen-
te que el mismo habla expresamente de "coautoría", pero podría plantearse si este
no es un mero probJ na formal y, aunque diera lugar a confusión, estaría justifica-
do llamar coautoría, en sentido amplio, a formas de participación que reúnan deter-
minadas características (en igual sentido que el TS español y parte de la doctrina se
refiere con la palabra coautoría a menudo a formas de intervención que, ni siquiera
según las propias posturas de quienes así las llaman, son de verdadera autoría; el
uso de esta terminología confusa no está justificado en España, pero en Alemania
quizá sirviera para salvar el problema formal del tenor del § 25).
88. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392, 668 s.
89. Vid. supra 207 ss.

746
critas en los arts. 14 -y 15-, 16 y 17 CP respectivamente-), sigue hablándo-
nos con mucha frecuencia de autores o autoría de cualquiera de los núme-
ros del art. 14 90 , sin que quede nada claro si esa "autoría" lo es con todas
sus consecuencias o no. La confusión (cuando menos terminológica) rei-
nante en buena parte de las decisiones jurisprudenciales contribuye a os-
curecer aún más el tratamiento que la jurisprudencia (al margen de los
avances que se han ido constatando) da a los temas de autoría y participa-
ción, con la consiguiente merma de seguridad jurídica que se ha ido po-
niendo de relieve en distintos lugares a lo largo del presente trabajo. Aun-
que sólo fuera por ayudar a la clarificación de la terminología juris-
prudencial, ya merecería la pena reformar la dicción del art. 14 CP.

Más problemático resulta el sentido de la reforma. Desde mi posi-

ción, podría pensarse que lo lógico es que el art. 14 CP fuera reformado en
el sentido de reflejar claramente el concepto altamente restrictivo de auto-
ría que he defendido a lo largo de las páginas precedentes, recogiéndose
u n a fórmula en que quedara clarísimo que ni las figuras del actual n° I o , ni
del 2 o (al menos claramente en lo referente a la inducción), ni del 3 o del art.
14 son formas de verdadera autoría. Sin embargo, considero que ello sería
perjudicial. La reforma legislativa no debe usarse en general para dirimir
polémicas doctrinales, mucho menos cuando el tema en cuestión es tan
complicado como el que nos ocupa, en el que prácticamente cualquier solu-
ción que se le dé puede ser discutible (la mía sin duda lo es). Y lo cierto es
que, en la doctrina española, partidaria de un concepto restrictivo de autor,
no existe ni mucho menos unidad en considerar que ninguna de las figuras
del actual art. 14 es de autoría (esta última interpretación, que comparto,
sería más bien minoritaria), pues muchos autores, desde diversas perspecti-
vas, consideran que en el n° I o del art. 14 hay supuestos de autoría en senti-
do estricto, también muchos consideran que en el inciso referente a la fuer-
za en el n° 2 o de ese artículo también se contemplan casos de autoría directa
o mediata, y por fin otros autores (aunque menos) piensan que en el n° 3 o
del tan citado precepto hay también autoría estricta.

Por tanto, creo que lo más conveniente sería que el legislador en-
contrara una fórmula en que, sin necesidad de mencionar la palabra autor
(evitando así confusionismos como el de gran parte de la jurisprudencia),
quedara sin embargo abierta la posibilidad de interpretar que al menos algu-
nas de las figuras del actual artículo 14 son de autoría en sentido estricto 9 1 .

90. Vid. supra 210, 213 ss. n. 19.

91. P. ej.: "Se castigará con la pena prevista en el art. Xa: Io) Los que toman parte
directa... 2o) Los que fuerzan o inducen... 3o) Los que cooperan..." (al margen de que
pudiera pensarse en alguna mejor redacción para alguno de los supuestos, sobre
todo el relativo a la cooperación necesaria), siendo X el precepto que establece la

747
 Desgraciadamente no ha sido ésta la idea seguida por el P80 ni
por la PA83 92 , que, en sus arts. 31 y 28 respectivamente, mantienen el "se
consideran autores" del actual art. 14 CP, por mucho que la fórmula de
"además de quienes realizan el hecho por sí o por medio de otro del que se
sirven como instrumento" que precede al "se consideran" y a la descripción
de las figuras del actual art. 14 CP pueda dar más pie que la redacción ac-
tual a no estimar sin más (o al menos a no llamarlos siempre así) autores
a quienes encajen en esas figuras.

Ojalá el hoy ya imprescindible nuevo Código penal (que desgra-

ciadamente no sabemos cuando vamos a tener) encuentre una fórmula
mejor.

pena de la autoría. Junto a este artículo, los casos claros de autoría podrían definir-
se en otro anterior (o en un apartado previo del mismo artículo) que tampoco pre-
juzgara demasiado el criterio definidor de la autoría: p. ej.: "Es autor quien realiza
el hecho delictivo por sí solo, a través de otro o en conjunto con otros". En el texto
he señalado que el precepto que recogiera las figuras del actual art. 14 CP debería
evitar mencionar la palabra "autor" y, claro está, las similares; pues bien, ello no es
en realidad estrictamente necesario, sino que lo importante es utilizar una fórmula
que no dé lugar a tanta confusión como el "se consideran" actual -mantenido en el
P80 y la PA83-. Así, p. ej., se podría decir: "Es autor.... Con la misma pena del autor
se castigará a: Io) Los que toman parte directa", fórmula que considero que evita la
tendencia casi "natural" de la jurisprudencia a hablar de autores por inducción, por
cooperación necesaria, e t c . , sin cerrar las puertas a la posibilidad de que se inter-
prete que en alguno de los actuales números del art. 14 CP hay casos de verdadera
autoría. Se comprenderá fácilmente que, desde la perspectiva que he adoptado, me
parece rechazable la propuesta de HJJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, de sustituir lá
expresión "se consideran" del art. 14 CP por la de "son" (autores).
92. Ya criticados por mí, en su regulación de las formas de intervención, por otro
motivo (vid supra 470 n. 193, 741).

748
 CONCLUSIONES

Las conclusiones de este trabajo se han ido exponiendo al final

de cada sección en los cuatro capítulos que lo componen, por lo que ahora
me limitaré a resumirlas brevemente.

El concepto unitario de autor, o sea aquel que no establece una

diferencia sustancial entre autoría y participación, no constituye, contra lo
que se suele afirmar, u n concepto puramente causal de autor, basado en la
teoría de la equivalencia de las condiciones. Las modernas versiones (unas
más que otras) que propugnan un concepto unitario funcional de autor
permiten matizar la responsabilidad de cada sujeto según su forma de in-
tervención y a ellas no les son aplicables (o lo son en una medida relativa)
las críticas que se suelen dirigir contra ese concepto, que simplistamente
se identifica con el de la responsabilidad indiferenciada en virtud de la
contribución causal a la producción del resultado. La prueba de que la
aceptación de u n concepto unitario de autor no es tan "grave" como se
piensa es que el mismo funciona sin graves problemas en ordenamientos
como el italiano y el más matizado austríaco.

II

La diferencia principal entre un concepto unitario de autor y

uno restrictivo es que en el primero la responsabilidad de todos los intervi-
nientes es en principio autónoma, mientras que en el concepto restrictivo
de autor rige el principio de accesoriedad (al menos limitada) de los partí-
cipes en sentido estricto. Sin embargo, las consecuencias diferenciales que
de ello se derivan no son tan grandes como a primera vista pudiera pare-
cer, sobre todo porque en los sistemas unitarios modernos se establecen
normas que mitigan los principales inconvenientes de la inexistencia de la
accesoriedad, del mismo modo que, a veces, en los sistemas restrictivos se

749
establecen normas correctoras de algunas de las consecuencias indesea-
bles del principio de accesoriedad.

III

Pese a todo, hay fundamentalmente una razón que hace preferi-

ble la adopción de u n sistema de autoría restrictiva: en él, gracias al prin-
cipio de accesoriedad limitada, se consigue u n mejor perfilamiento de lo
que es típico y lo que no lo es y, por ello (por la mejor definición de las
fronteras del tipo), el concepto restrictivo de autor se adecúa mejor a los
principios del Derecho penal de u n Estado de Derecho, da, en principio,
unas mayores garantías de seguridad jurídica y permite que sus deficien-
cias se suplan con la previsión del legislador, "sumando" a lo punible su-
puestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal:
un olvido del legislador en este sentido supondrá una laguna de punición,
mientras que un olvido del legislador en la restricción de las consecuen-
cias negativas del concepto unitario supondría que se produce una puni-
ción excesiva; dados los principios que informan el Derecho penal, es más
tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de puni-
ción excesiva.

IV

En cualquier caso, si el ordenamiento penal en que se mueve el

intérprete es inequívoco en la adopción de uno u otro concepto de autor,
ese intérprete, si considera que el sistema adoptado no es el idóneo, podrá
proponer modificaciones de lege ferenda, pero no tendrá más remedio que
interpretar (con más o menos matices) el ordenamiento en el sentido del
concepto de autor que de él claramente se deriva. En el Código penal espa-
ñol, sin embargo, la opción legal por uno u otro concepto de autor no está
nada clara, como se deriva del análisis de los argumentos normalmente uti-
lizados para afirmar que ese Código recoge el concepto restrictivo; es posi-
ble que haya indicios en esa dirección, pero desde luego no existe un rotun-
do pronunciamiento legal. Por ello, la cuestión de la interpretación del CP
en u n o u otro sentido es en gran parte u n a cuestión de conveniencia. Por
las razones indicadas en la anterior conclusión, me parece preferible inter-
pretar el CP en el sentido del concepto restrictivo, teniendo en cuenta que,
para que éste conserve verdaderamente sus ventajas, no deben hacerse más
extensiones al mismo que las que claramente se deriven de la ley.

El concepto extensivo de autor (o sea aquel que parte de la idea

de que, en principio, todos los intervinientes son autores, pero que hay
que distinguir entre autores y partícipes, porque la ley así lo impone, con-

750
figurándose aparentemente los preceptos sobre partcicipación en sentido
estricto como causas de restricción de la tipicidad o, más en general, de la
punibilidad), se defienda desde teorías objetivas o desde teorías subjetivas,
debería llevar, de ser consecuente, a un concepto unitario funcional de
autor, que permitiera la diferenciación en los marcos penales establecidos
para las distintas formas de intervención, es decir a un concepto unitario
de autor que probablemente es el más racional posible. Sin embargo, los
partidarios del concepto extensivo, sobre todo los que lo defienden desde
teorías objetivas, no son consecuentes con sus premisas, y, en realidad, lo
único que pretenden es construir un concepto de autor en que quepa, sin
forzamientos, la autoría mediata, cosa que consideran que no ocurre en el
concepto restrictivo de autor, que a menudo equiparan con la teoría obje-
tivo-formal. Por el contrario, en la línea consecuente parece estar v. BURI
(al margen de que su criterio diferenciador de las formas de intervención,
puramente subjetivo, sea criticable). El problema es que el concepto exten-
sivo de autor desarrollado consecuentemente es a menudo incompatible
con el Derecho positivo en que se pretende aplicar (por ejemplo, el StGB).

VI
Las teorías subjetivas, se mantengan en un concepto extensivo o
en uno restrictivo de autor, son rechazables, al margen de que en la teoría
del dolo se pueda encontrar alguna nota positiva (más difícilmente en la
del interés). Las mismas se suelen formular de un modo vago y como una
mezcolanza de indicios que permiten "justificar" cualquier decisión sobre
la calificación de un interviniente, tomada previamente de un modo intui-
tivo. Además conducen a consecuencias absurdas, no guardan ninguna
vinculación con el tipo ni, desde luego, tienen nada que ver con las pres-
cripciones del CP español en materia de intervención en el delito (ya se in-
terprete ese CP en el sentido de un concepto restrictivo o en el de uno ex-
tensivo o unitario).

VII

En cuanto a la doctrina juriprudencial del TS español, conocida

como del acuerdo previo, se pueden encontrar ciertas semejanzas entre
ella y el concepto extensivo de autor y entre ella y las teorías subjetivas. En
cualquier caso, aunque en bastantes STS se sigue manteniendo la doctrina
del acuerdo previo, tales STS son cada vez menos frecuentes o mantienen
la doctrina de un modo menos puro; esta línea es rechazable, casi por las
mismas razones (con ciertas matizaciones) que expusiera GIMBERNAT
hace ya más de 20 años. En cuanto a la línea jurisprudencial que niega va-
lidez a la existencia de acuerdo para fundamentar por sí solo la autoría,

751
hay que reconocer que supone un avance de la jurisprudencia; ahora bien,
cuando se rechaza la teoría del acuerdo previo (o simultáneo) en esas STS
aduciendo que el acuerdo es un requisito común de todas las formas de in-
tervención de varios sujetos en un hecho, se comete un error: el acuerdo
sólo es necesario en la coautoría. Por fin, la línea jurisprudencial que exige
el acuerdo como un elemento más de la coautoría, está en lo cierto; el pro-
blema es que los demás requisitos (objetivos) que suele exigir no son los
adecuados para caracterizar la coautoría en un concepto restrictivo de
autor consecuentemente desarrollado. Por otro lado, el panorama juris-
prudencial español sobre el tema de la autoría, independientemente de
que se utilice o no la doctrina del acuerdo previo, si bien parece estar me-
jorando, dista de ser óptimo (con honrosas excepciones): la mezcolanza de
criterios que impiden todo control de la solución del caso, la falta de fun-
damentación, la falta de unidad en los criterios de juicio utilizados, la leja-
nía entre el terreno de las declaraciones de principio y la resolución del
caso, etc. hacen que se produzca una situación indeseable de imprecisión
e inseguridad y da la impresión de que los casos se resuelven en virtud de
juicios previos guiados por la intuición y un modo de contemplación glo-
bal en que a veces lo que menos pesa son las consideraciones derivadas de
las propias normas típicas.

VIII
La teoría objetivo-formal (que sólo parcialmente es objetiva y
formal) tiene la ventaja fundamental de haber puesto de manifiesto la es-
trecha conexión existente entre la autoría y el tipo en sentido estricto. Sin
embargo, la propia teoría objetivo-formal olvida a veces esa conexión
(cuando se conforma, por ejemplo, para afirmar la coautoría de un sujeto
con que éste realice una acción ejecutiva cualquiera). Dicha teoría (sea
cual sea la versión de la misma que se defienda) no es capaz de concretar
correctamente las ideas de merecimiento y necesidad de pena en el modo
en que deben desempeñar su papel en un concepto auténticamente restric-
tivo de autor, que conserve todas las ventajas del mismo.

IX
Entre las críticas a la teoría formal, no es definitiva la que con-
siste en afirmar que la misma no explica la autoría mediata, pues ello no
es verdad (distinto es que muchos defensores de la teoría objetivo-formal
no hayan sido capaces de explicar esa figura con su teoría, especialmente
cuando la versión que de la misma se defiende es la de la realización de ,
cualquier acción ejecutiva); la crítica que achaca una excesiva indefinición
a la teoría objetivo-formal tiene bastante validez, sobre todo respecto de la
versión de la misma que defiende que autor es el sujeto cuya conducta es
sin más subsumible en los tipos de la parte especial, fundamentalmente

752
cuando se trata de delitos puramente resultativos; la crítica que achaca a
la teoría objetivo-formal la incapacidad para explicar la coautoría es co-
rrecta, pero no por las razones que se suelen aducir.

X
Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realización
de cualquier acción típica constituyen (co)autoría en un concepto restricti-
vo de autor que conserve al máximo sus ventajas, pues entre las acciones
ejecutivas no claramente típicas y las típicas no nucleares de un lado y las
nuclearmente típicas de otro existe una diferencia cualitativa e importante
en el modo de enfrentamiento a la norma que suponen esas conductas. El
intento de RUIZ ANTÓN de superar las insuficiencias de la teoría objetivo-
formal sin necesidad de adoptar la del dominio del hecho también fracasa,
pese a partir de unas premisas muy interesantes, pues acaba recalando en
u n concepto de coautoría prácticamente idéntico al de la teoría objetivo-
formal de la realización de acciones ejecutivas, y con los mismos defectos
que el mantenido por ésta (tampoco su concepción de la autoría mediata
es convincente).

XI

Un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado

no puede aceptar más extensiones al mismo que las que, estando material-
mente justificadas, encuentren un apoyo positivo en la ley. Desde esta
perspectiva, es decir desde la de un concepto auténticamente restrictivo de
autor que conserve las características que lo hacían preferible a uno unita-
rio o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
han de jugar en un doble sentido, en cuanto a su aplicación exclusiva al te-
rreno de la autoría y la participación: en la distinción entre autor y partíci-
pe habrá que determinar qué sujeto merece y necesita una sanción penal
(lógicamente máxima) con independencia de la calificación jurídica de la
conducta de otros intervinientes (no sometimiento al principio de acceso-
riedad); en segundo lugar, esos principios han de desempeñar un papel en
la determinación del marco penal correspondiente a cada forma de inter-
vención con independencia de que se trate de figuras de participación (res-
ponsabilidad accesoria), pues no todas ellas mostrarán el mismo grado de
contenido de injusto ni determinarán unas necesidades de prevención
idénticas.

XII

Desde la perspectiva señalada en la conclusión anterior, la con-

ducta del autor será la que más directamente se enfrente a la prohibición
o mandato contenido en la norma penal típica, lo que se puede expresar

753
de diferentes modos: la que más directamente realice el injusto típico, la
que la ley tenga una necesidad más perentoria (urgencia) de prohibir, la
que de modo directo (que no significa que la actuación tenga que ser in-
mediata) lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido en el tipo,
etc. Tal conducta es la de quien (cumpliendo el resto de los requisitos típi-
cos) realiza la acción típica nuclear, lo que se producirá, sobre todo en los
delitos puramente resultativos, donde más que en ningunos otros se hace
necesario un criterio material, cuando el sujeto domine o determine obje-
tiva y positivamente el hecho (de manera inmediata y por sí solo o a través
de otro o en conjunto con otros), pues en esa situación (y mientras cumpla
los restantes requisitos típicos) se produce el más directo enfrentamiento
a la norma de todos los que suponen las conductas de los intervinientes y,
a la vez, el menor grado de dependencia respecto de los otros posibles par-
ticipantes.

XIII
En cuanto a las formas de participación en sentido estricto, las
razones de merecimiento y necesidad de pena aconsejan que se establezca
para ciertos modos de participación un marco penal idéntico al del autor
en sentido estricto, siendo la diferencia entre aquéllos y éste la dependen-
cia o no de su responsabilidad respecto de otro interviniente (en el sentido
de la accesoriedad limitada: el partícipe sólo será castigado si, realizando
su propio injusto, participa en un hecho también injusto del autor). Los
criterios a tener en cuenta para imponer a algunos partícipes la pena del
autor pueden ser múltiples: puesta en marcha de una resolución y un sub-
siguiente proceso delictivo que escapa al control del sujeto (inducción), re-
alización de acciones que, por su proximidad a la acción típica nuclear,
hacen más difícil evitar el riesgo de que esta se lleve a cabo (cooperación
ejecutiva), importancia objetiva o concedida subjetivamente por el resto
de intervinientes a la intervención de un partícipe, de modo que tal actua-
ción eleva también considerablemente el riesgo de realización de las accio-
nes típicas (cooperación necesaria), etc., criterios que, en general, se com-
paginan muy bien con las nonnas del CP español (mejor que con las del
StGB) interpretadas desde el concepto restrictivo de autor, es decir como
normas sobre participación.

XIV

Las teorías objetivo-materiales más conocidas distintas a la del

dominio del hecho no son aptas para distinguir entre autor y partícipe,
pese a presentar algunos elementos positivos, pues o bien parten de consi-
deraciones puramente causales, en el sentido de las teorías causales dife-
renciadoras (que no son correctas en el plano causal), o bien se fijan en

754
elementos que nada tienen que ver con la valoración jurídica que de las
conductas de intervención se contiene en la norma típica y acuden a valo-
raciones prejurídicas, que, además, son casi siempre vagas y constituyen
criterios de valoración incontrolables, que permiten "justificar" cualquier
calificación de la conducta de un interviniente deducida previamente de
juicios intuitivos.
XV
Entre las concepciones de la teoría del dominio del hecho en los
diversos autores hay a menudo grandes divergencias. A partir de las con-
tribuciones de ROXIN (magistralmente expuestas por este extraordinario
penalista alemán, y dignas de elogio, aunque se discrepe de ellas, como es
mi caso en puntos importantes como el de la coautoría) a esa teoría, el pa-
norama de la misma se ha esclarecido y unificado bastante. Sin embargo,
especialmente en el terreno de la coautoría, siguen existiendo diferencias
entre los autores, que hacen a veces difícil encontrar un denominador
común, siendo en cualquier caso las versiones menos aceptables aquellas
que conciben el criterio del dominio del hecho de una forma vaga, sin ape-
nas fundamentación y que, al igual que ocurría con los criterios ofrecidos
por otras teorías, permite a menudo "justificar" cualquier calificación de la
conducta de un interviniente, calificación basada en realidad en juicios in-
tuitivos con fundamento en valoraciones ajenas a las que importan en la
distinción entre autoría y participación.

XVI
El dominio del hecho tiene un carácter objetivo y material, pues,
aunque la mayoría de los defensores de este criterio lo concibe con carác-
ter objetivo-subjetivo, ésa no parece la concepción correcta y, en cualquier
caso, también en la construcción de esos autores (con la excepción de al-
gunos que están al borde de las teorías subjetivas que, con cierta frecuen-
cia, en otro tiempo defendieron) lo más importante es la parte objetiva del
dominio. El verdadero dominio del hecho es siempre un criterio material
que explica todas las formas de autoría (al menos en los delitos comunes
comisivos dolosos, que son el objeto principal del presente trabajo, pero
creo que también en otros, como, por ejemplo, los imprudentes), por lo
que no es correcto afirmar, como hacen algunos defensores de la teoría
del dominio del hecho, que hay que combinar en algunos casos el criterio
del dominio del hecho con consideraciones formales, en el sentido de que
determinados supuestos de autoría (normalmente se refieren a algunos
casos de realización de propia mano de los elementos del tipo) que la ley
claramente considera tales no se explican a través del dominio del hecho.
Ello es incorrecto y muestra una falsa concepción del dominio del hecho.

755
 XVII

Ciertas concepciones del dominio del hecho, como las de la vo-

luntad de dominio, el poder de interrupción (dominio negativo), el domi-
nio social o normativo-psicológico o el dominio potencial son rechazables,
pues o no constituyen ninguna clase de dominio o, al menos, no se trata
del concepto de dominio válido y suficiente para caracterizar la autoría.

XVIII

Algunos intentos de nueva fundamentación de la tesis del domi-

nio del hecho, como el de BLOY, o de completar este criterio, transfor-
mándolo en cierta medida, como ocurre con la teoría de la pertenencia del
hecho al autor, de MIR PUIG, ofrecen algunos elementos interesantes,
pero no convencen (por otra parte, en sus resultados apenas difieren de las
construcciones de los defensores más lúcidos de la teoría del dominio del
hecho, como es el caso de ROXIN), como tampoco lo hacen otras concep-
ciones que combinan teorías al uso (teorías mixtas) u otras originales,
como las de SCHMIDHÁUSER y STEIN, si bien la de este último autor
ofrece puntos de reflexión muy interesantes y todavía se ha de discutir
más sobre ella. Sin embargo sí convence la concepción del dominio del
hecho como dominio objetivo y positivo o determinación objetiva y positi-
va del hecho, que defiende LUZON PEÑA. Precisamente esta forma de do-
minio es la que caracteriza la actuación de la persona que más directa-
mente (de manera inmediata, a través de otro o con otros) se enfrenta a la
norma contenida en los tipos, es decir es la que se adecúa mejor al concep-
to verdaderamente restrictivo de autor, prestando contenido material al
mismo. Con la aceptación de este criterio diferenciador de la autoría y la
participación completo mi concepción de la autoría, que considero que es
técnicamente aceptable, tiene u n a base material, goza de compatibilidad
con el CP español, y no produce consecuencias materialmente injustas,
sobre todo en u n CP que, como el español, contiene una riqueza de figuras
de participación (en mi opinión, en sentido estricto, naturalmente), que
permiten u n castigo adecuado, en cuanto a magnitud de la pena de intervi-
nientes muy importantes, que sin embargo no hay que convertir en auto-
res.

XIX

En la autoría inmediata indinvidual, contra lo que piensan algu-

nos defensores de la teoría del dominio del hecho, el sujeto, para ser autor, .
ha de tener el dominio del hecho en todos los casos, entendido el m i s m o '
como determinación objetiva y positiva del hecho. Es altamente dudoso en
cuanto a su corrección el identificar la autoría inmediata individual con la
intervención de propia mano.

756
 XX

En la autoría mediata, hay que decidir, por una parte (al igual
que en la participación mediata), qué criterios fundamentan estructural-
mente la realización de un hecho a través de una persona que sirve de ins-
trumento para ello; pero, en segundo lugar, hay que constatar que esa ac-
ción realizada a través de otra persona es una acción de autoría, es decir
que determina objetiva y positivamente el hecho, por lo que es de gran
trascendencia el carácter de la actuación del instrumento.

XXI

En la coautoría también hay que explicar en primer lugar cuán-

do y por qué la conjunción de las acciones de varios sujetos constituye es-
tructuralmente una acción superior común, explicación en la que parece
aceptable la idea de la división acordada (en sentido amplio) del trabajo o
la de la conjunción acordada de esfuerzos, pero en segundo lugar habrá
que precisar qué acción común es la que fundamenta la autoría, es decir
qué conjunto de actuaciones especialmente ligadas entre sí determina ob-
jetiva y positivamente el hecho y hace a los intervinientes en la acción
común coautores (verdaderos autores en sentido restrictivo). Frente a este
concepto de coautoría que me parece correcto, resultan incorrectas las ca-
racterizaciones que de la coautoría hacen la mayoría de los defensores de
la teoría del dominio del hecho, incluida la concepción más restrictiva del
dominio funcional de ROXIN y quienes están próximos a él (por cierto, la
mayoría de los defensores españoles de la teoría del dominio del hecho),
pese a que hacen esfuerzos notables y loables (en este sentido merece una
especial mención RUDOLPHI) por restringir la coautoría al ámbito de lo
típico. No lo consiguen, y basan la coautoría, en el mejor de los casos, en
u n dominio puramente negativo (aunque superior al mero poder de inte-
rrupción) del hecho, y su concepto de coautoría supone una extensión de
la tipicidad estricta, que es la que define al autor en un verdadero sistema
de autoría restrictiva. Con el criterio mantenido en este trabajo, el ámbito
y frecuencia de aparición de la coautoría se restringen considerablemente
respecto a lo defendido por otras concepciones, como se demuestra con
los múltiples ejemplos citados a lo largo de las páginas precedentes y en la
breve toma de postura sobre algunos casos especialmente discutidos reco-
gida al final del estudio de la coautoría y el dominio funcional en el texto.

XXII
i
Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor defendido
en el trabajo (que no es la única, como ya se ha indicado, desde la que se
pueden interpretar las normas sobre intervención en el delito en el CP), el
autor en sentido estricto (inmediato individual, mediato o coautor) se en-

757
cuentra en cada uno de los tipos de la parte especial. Ninguno de los nú-
meros del art. 14 CP (y tampoco, claro está, el art. 16) contiene supuestos
de autoría (el art. 12 CP tampoco define al autor, sino que contiene una
denominación que, en el contexto del CP, sirve tanto para referirse al ver-
dadero autor como a las figuras del art. 14). En los números Io, 2°,2 y 3 o
del art. 14 se describe y amenaza con la pena del autor al cooperador eje-
cutivo, al inductor y al cooperador necesario. En el art. 14,2°, 1, si se le
quiere dotar de sentido y no convertirlo en algo superfluo, se contiene una
figura especial que no es ni de autoría estricta ni de participación y que
supone, si se quiere expresar así, una limitada excepción a la accesoriedad
(que debería ser ampliada a algunos otros casos, aunque pensando bien si
debe tener vigencia general o limitarse para ciertos delitos o grupos de de-
litos) o pequeña concesión al concepto unitario de autor, que soluciona al-
gunos de los casos más graves en que el principio de accesoriedad limita-
da conduce a una solución materialmente muy injusta. Pese a que
considero posible ésta y otras interpretaciones del art. 14 CP, lo cierto es
que el mismo da lugar a un buen grado de confusión (especialmente en la
jurisprudencia), por lo que creo oportuno cambiar su redacción, especial-
mente en el sentido de desterrar del mismo la expresión "se consideran au-
tores".

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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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