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J ames R eátegui S ánchez

CODIGO PENAL
COMENTADO
Volumen 1

I
LEGALES
INSTITUTO
LEGALES
I
EDICIONES
Código Penal Comentado
Volumen 1
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

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Primera edición: 2019


Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la


Biblioteca Nacional del Perú: N° 2018-15635
Registro ISBN: 978-612-4321-67-2
ISBN Obra Completa: 978-612-4321-66-5
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011800775

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índice general

Título Preliminar
Principios Generales
Art. I Finalidad preventiva y protectora del Código Penal................... 1
Art. II Principio de legalidad...... ............ 3
Art. III Prohibición de la analogía........................ .......................... 6
Art. IV Principio de protección de bienes jurídicos o de lesividad.... . 8
Art. V Principio del juicio legal.................................... 13
Art. VI Principio de ejecución legal de la pena..... ..... 15
Art. Vil Principio de responsabilidad penal.......... ............... 15
Art. VIII Proporcionalidad de las sanciones............... .......................... . 21
Art. IX Función de la pena....................................... ........... .................. 29
Art. X Aplicación extensiva a leyes penales no codificadas.................. 35

LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL

Título I
De la Ley Penal
CAPÍTULO I
APLICACIÓN ESPACIAL
Art. 1 Principio de territorialidad.......................................................... 36
Art. 2 Principio de extraterritorialidad, principioreal o de defensa y
principio de personalidad activa y pasiva.................................. 38
LEGALES EDICIONES

Art. 3 Principio de representación.......................................... 41


Art. 4 Excepciones al principio de extraterritorialidad........................ 42
Art. 5 Principio de ubicuidad............................................................... 42
CAPÍTULO II
APLICACIÓN TEMPORAL
Art. 6 Principio de combinación .......... 43
Art. 7 Retroactividad benigna.............. 49
Art. 8 Leyes temporales....................... 51
Art. 9 Momento de comisión del delito 52

V
Índice G eneral

CAPÍTULO III
APLICACIÓN PERSONAL
Art. 10 Principio de igualdad 54

Título II
Del hecho punible
CAPÍTULO I
BASES DE LA PUNIBILIDAD
Art. 11 Delitos y faltas...................................................................... 56
Art. 12 Delito doloso y delito culposo ........................ 60
Art. 13 Omisión impropia............................................................... 67
Art. 14 Error de tipo y error de prohibición.......................... ......... 69
Art. 15 Error de comprensión culturalmente condicionado............ 75
CAPÍTULO II
TENTATIVA
Art. 16 Tentativa................................................................. ............ 82
Art. 17 Tentativa impune.......................................... ...................... 87
Art. 18 Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo ............. 88
Art. 19 Participación de varios agentes en la tentativa ................... 89
CAPÍTULO III
CAUSAS QUE EXIMEN O ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
Art. 20 Causas eximentes ................................................................ 89
Art. 21 Responsabilidad restringida.......................... ...................... 110
Art. 22 Responsabilidad restringida por la edad.............................. 112
CAPÍTULO IV
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Art. 23 Autoría, autoría mediata y coautoría...................... 116
Art. 24 Instigación........................................................................... 122
Art. 25 Complicidad primaria y complicidad secundaria ................. 126
Art. 26 Comunicabilidad en las circunstancias de participación...... 132
Art. 27 Actuación en nombre de otro..................................... ..... . 133

Título III
De las penas
CAPÍTULO I
CLASES DE PENA
Art. 28 Clases de pena ..................................................................... 138
Sección I
Pena privativa de libertad
Art. 29 Duración de la pena privativa de libertad..................... ..... 140
Art. 29-A Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal 144

VI
Ínidice G eneral

Sección II
Penas restrictivas de libertad
Art. 30 Pena restrictiva de la libertad .............................................. 146

Sección III
Penas limitativas de derechos
Art. 31 Penas limitativas de derechos - Clases ................. 146
Art. 32 Aplicación de las penas limitativas de derechos como penas
autónomas o sustituías ........................................................ 147
Art. 33 Duración de las penas limitativas de derechos como penas
sustitutas................ ................... ............. ........................... . 147
Art. 34 Prestación de servicios a la comunidad....... ..... 147
Art. 35 Limitación de días libres ....... 148
Art. 36 Inhabilitación ............. 149
Art. 37 Inhabilitación principal o accesoria ................ 152
Art. 38 Duración de la inhabilitación principal.......................... 152
Art. 39 Inhabilitación accesoria............ ............ 154
Art. 40 Inhabilitaciónaccesoria enlos delitos culposos de tránsito.......... 155

Sección IV
Pena de multa
Art. 41 Concepto...................... 155
Art. 42 Extensión de la pena de multa................ ........... 158
Art. 43 Importe del día-multa.................................. 158
Art. 44 Plazo del pago de multa..... ................................... 160

CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA PENA ,
Art. 45 Presupuestos para fundamentar y determinar la pena.............. 160
Art. 45-A Individualización de la pena....................................................... 166
Art. 46 Circunstancias de atenuación y agravación .................... ........... 167
Art. 46-A Circunstancia agravante por condición del sujeto activo....... ...... 182
Art. 46-B Reincidencia......... ............. .......... ............................................ 183
LEGALES EDICIONES

Art. 46-C Habitualidad .......... ......... .......................................................... 186


Art. 46-D Uso de menores en la comisión de delitos................................ 187
Art. 46-E Circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco... 188
Art. 47 Cómputo de la detención sufrida ..... ..................... ......... ........ 188
Art. 48 Concurso ideal de delitos ............................................... ........... 190
Art. 49 Delito continuado .......................................................... ............ 193
Art. 50 Concurso real de delitos ............................................ ................ 196
Art. 50-A Concurso real de faltas ......................... ................................... . 202
Art. 51 Concurso real retrospectivo......................................... ............ 203

VII
Índice G eneral

CAPÍTULO III
DE LAS CONVERSIONES

Sección I
Conversiones de la pena privativa de libertad
Art. 52 Conversión de la pena privativa de libertad............ .............. 208
Art. 52-A Conversión de la pena privativa de libertad en ejecución...... 210
Art. 53 Revocación de la conversión..... ........................ 210
Art. 54 Revocación de la conversión por comisión de delito doloso ..... 211
Sección II
Conversión de la pena de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres
Art. 55 Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de
libertad ..................... .................................................. 211
Sección III
Conversión de la pena de multa
Art. 56 Conversión de la pena de multa .............................. 212
CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 57 Requisitos ............... 212
Art. 58 Reglas de conducta....... ............... 219
Art. 59 Efectos del incumplimiento ....................... 225
Art. 60 Revocación de la suspensión de la pena................ 229
Art. 61 Condena no pronunciada.... ........................ 230
CAPÍTULO V
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
Art. 62 Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos ...... 231
Art. 63 Efectos de la reserva del fallo condenatorio.............................. 232
Art. 64 Reglas de conducta...... ....................... 233
Art. 65 Efectos del incumplimiento .............. 234
Art. 66 Revocación del régimen de prueba........... ................................... 234
LEGALES EDICIONES

Art. 67 Extinción del régimen de prueba........ ...................... 235


CAPÍTULO VI
EXENCIÓN DE PENA
Art. 68 Exención de pena.... .......... 235
CAPÍTULO Vil
REHABILITACIÓN
Art. 69 Rehabilitación automática.... ...... 237
Art. 70 Prohibición de comunicación de antecedentes............... ......... 238

VIII
Ínidice G eneral

Título IV
De las medidas de seguridad
Art. 71 Medidas de seguridad. Clases....... ............................ 239
Art. 72 Requisitos para la aplicación..... ..................... 242
Art. 73 Principio de proporcionalidad ......................... 245
Art. 74 Internación ......... 245
Art. 75 Duración de la internación .......................... 248
Art. 76 Tratamiento ambulatorio............................... 253
Art. 77 Aplicación de internación antes de la pena. Cómputo ............... 254

Título V
Extinción de la acción penal y de la pena
Art. 78 Causales de extinción........................ 254
Art. 79 Extinción de la acción penal por sentencia civil................... 262
Art. 80 Plazos de prescripción de la acción penal.................... 264
Art. 81 Reducción de los plazos de prescripción............................... 271
Art. 82 Inicio de los plazos de prescripción....................... 272
Art. 83 Interrupción de la prescripción de la acción penal ................. 273
Art. 84 Suspensión de la prescripción.............. 275
Art. 85 Extinción de la ejecución de la pena. Casos ........ 279
Art. 86 Plazo de prescripción de la pena ............ 282
Art. 87 Interrupción del plazo de prescripción de la pena..................... 283
Art. 88 Individualización de la prescripción............................................ 284
Art. 88-A Imprescriptibilidad de la pena y de la acción penal.................... 285
Art. 89 Amnistía e indulto. Efectos .......... 285
Art. 90 Cosa juzgada......... ................. 288
Art. 91 Renuncia a la prescripción de la acción penal.................. 296

Título VI
De la reparación civil y sus consecuencias accesorias
CAPÍTULO I
REPARACIÓN CIVIL
Art. 92 La reparación civil: Oportunidad de sudeterminación............... 296
Art. 93 Contenido de la reparación civil...................................... 309
Art. 94 Restitución del bien......... ............................. 315
Art. 95 Responsabilidad solidaria................... 316
Art. 96 Transmisión de la reparación civil aherederos............................. 322
Art. 97 Protección de la reparación civil ................ 322
Art. 98 Condenado insolvente................ 322
Art. 99 Reparación civil de terceros responsables....... ........................ 322

IX
Í ndice G eneral

Art. 100 inextinguibilidad de la acción civil........... 323


Art. 101 Aplicación suplementaria del Código Civil........... 323
CAPÍTULO II
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Art. 102 Decomiso de bienes provenientes del delito.............................. 324
Art. 103 Proporcionalidad....... ........ 333
Art. 104 Privación de beneficios obtenidos por infracción.penal..a perso­
nas jurídicas ............................................... ...... . . 334
Art. 105 Medidas aplicables a las personas jurídicas...... ..... 339
Art. 105-A Criterios para la determinación de las consecuenciasaplicables
a las personas jurídicas......................................................... . 347

LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DELITOS
Título I
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud
CAPÍTULO i
HOMICIDIO
Art. 106 Homicidio.... .................... 348
Art. 107 Parricidio.............. 358
Art. 108 Homicidio calificado... ....... 363
Art. 108-A Homicidio calificado por la condición de la víctima..... ....... 372
Art. 108-B Feminicidio .................... 372
Art. 108-C Sicariato .... ................... 380
Art. 108-D La conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato.... 380
Art. 109 Homicidio por emoción violenta........... ......... 381
Art. 110 Infanticidio ...... 383
Art. 111 Homicidio culposo ............. 383
Art. 112 Homicidio piadoso .......... 392
Art. 113 Instigación o ayuda al suicidio ............ ......... 392
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO II
ABORTO
Art. 114 Autoaborto............... 393
Art. 115 Aborto consentido... ..... 397
Art. 116 Aborto sin consentimiento de la víctima ......... ........... 399
Art. 117 Circunstancia agravante específica............... 401
Art. 118 Aborto preterintencional................................ 402
Art. 119 Aborto terapéutico............... 403
Art. 120 Aborto sentimental y eugenésico............ 405

X
Ínidice G eneral

CAPÍTULO III
LESIONES
Art. 121 Lesiones graves......................... .............................. 408
Art. 121-A Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor
de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad........... 411
Art. 121-B Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar.................................................................. 411
Art. 122 Lesiones leves......... ........... 413
Art. 122-A Derogado
Art. 122-B Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo
familiar............................................... ................................ ...... 415
Art. 123 Lesiones graves con resultado imprevisto......... ......... 416
Art. 124 Lesiones culposas.................... 417
Art. 124-A Daños al concebido..................... 419
Art. 124-B Del daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva o con-
ductual......................................... ..... ................................ ...... 420
CAPÍTULO IV
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO
DE PERSONAS EN PELIGRO
Art. 125 Exposición a peligro y abandono de personas en peligro...... . 420
Art. 126 Omisión de socorro y exposición a peligro........... .................. 421
Art. 127 Abandono de persona en peligro...................... 430
Art. 128 Exposición a peligro de persona dependiente............... 430
Art. 129 Circunstancias agravantes específicas ........................ 431
CAPÍTULO V
GENOCIDIO (Derogado)

Título II
Delitos contra el honor
CAPÍTULO ÚNICO
INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACIÓN
LEGALES EDICIONES

Art. 130 Injuria....................................................... 431


Art. 131 Calumnia..................................................... 432
Art. 132 Difamación................................................. 432
Art. 133 Conductas atípicas................................... 444
Art. 134 Prueba de la verdad de las imputaciones.... 445
Art. 135 Inadmisibilidad de la excepción de verdad.. 446
Art. 136 Difamación o injuria encubierta o equívoca 446
Art. 137 Injurias recíprocas....................................... 447
Art. 138 Ejercicio privado de la acción penal........... 447

XI
Índice G eneral

Título III
Delitos contra la familia
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
Art. 139 Bigamia ........ 447
Art. 140 Matrimonio con persona casada ................................ 448
Art. 141 Autorización ilegal de matrimonio............. 448
Art. 142 Inobservancia de formalidades legales ......... 448
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Art. 143 Alteración o supresión del estado civil ..... 449
Art. 144 Fingimiento de embarazo o parto............ 449
Art. 145 Alteración o supresión de la filiación demenor ..... 449
Art. 146 Móvil de honor........ 450
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
Art. 147 Sustracción de menor ............ 450
Art. 148 Inducción a la fuga de menor............. 451
Art. 148-A Participación en pandillaje pernicioso...................................... 451
CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Art. 149 Omisión de prestación de alimentos......................... 452
Art. 150 Abandono de mujer gestante ...... 458

Título IV
Delitos contra la libertad
CAPÍTULO I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
Art. 151 Coacción ... ........................................... 459
LEGALES EDICIONES

Art. 151-A Acoso...... ................................................................................ 460


Art. 152 Secuestro..................... 461
Art. 153 Trata de personas.................. 466
Art. 153-A Formas agravadas de la trata de personas................................ 468
Art. 153-B Explotación sexual............................................ 469
Art. 153-C Esclavitud y otras formas de explotación.................................. 470
CAPÍTULO II
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD
Art. 154 Violación de la intimidad........... ................................................ 472

XII
Ínidice G eneral

Art. 154-A Tráfico ilegal de datos personales............................................. 473


Art. 154-B Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con
contenido sexual.............................. ......................... ............... 474
Art. 155 Agravante por razón de la función....................................... 474
Art. 156 Revelación de la intimidad personal ofamiliar........................... 475
Art. 157 Uso indebido de archivos computarizados..................... 475
Art. 158 Ejercicio de la acción penal.................... .... .............................. 476
CAPÍTULO III -
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Art. 159 Violación de domicilio.................... ....... ....................... ............ 476
Art. 160 Allanamiento ilegal de domicilio....... ......................................... 478
CAPÍTULO IV
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Art. 161 Violación de correspondencia ............... 479
Art. 162 Interferencia telefónica........................ 480
Art. 162-A Posesión o comercialización de equipos destinados a la inter­
ceptación telefónica o similar................................................... 484
Art. 162-B Interferencia de comunicaciones electrónicas, de mensajería
instantánea y similares............... 484
Art. 163 Supresión o extravío indebido de correspondencia................... 485
Art. 164 Publicación indebida de correspondencia.......... 485
CAPÍTULO V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
Art. 165 Violación del secreto profesional................................................ 485
CAPÍTULO VI
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
Art. 166 Perturbación de reunión pública......... ....................................... 486
Art. 167 Impedimento de reunión pública lícita por funcionario pú­
blico............................................. 486
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO Vil
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
Art. 168 Atentado contra la libertad de trabajo y asociación............... 487
Art. 168-A Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el tra­
bajo............................................................... 489
Art. 168-B Trabajo forzoso ........................................................ ................. 490
CAPÍTULO VIII
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Art. 169 Violación de la libertad de expresión.............. 491

XIII
Í ndice G eneral

CAPÍTULO IX
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
Art. 170 Violación sexual.............................. 491
Art. 171 Violación de persona en estado de inconsciencia o en la impo­
sibilidad de resistir..................................................................... 520
Art. 172 Violación de persona en incapacidad de dar su libre consenti­
miento ...................... 522
Art. 173 Violación sexual de menor de edad........................................... 524
Art. 173-A Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión
grave ....... .................................. ............ .......... ........... .............. 538
Art. 174 Violación de persona bajo autoridado vigilancia...................... 538
Art. 175 Violación sexual mediante engaño........................................... 540
Art. 176 Tocamientos, actos de connotaciónsexual o actos libidinosos
sin consentimiento............. 541
Art. 176-A Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos
en agravio de menores ............................................................. 547
Art. 176-B Acoso sexual.................... 549
Art. 176-C Chantaje sexual................................. ........................................ 550
Art. 177 Formas agravadas .......... 551
Art. 178 Responsabilidad especial................................................ 552
Art. 178-A Tratamiento terapéutico....... ................................................... 553
CAPÍTULO X .
PROXENETISMO
Art. 179 Favorecimiento a la prostitución..... ............... 554
Art. 179-A Usuario-cliente......................................................................... 555
Art. 180 Rufianísimo................................................................................ 556
Art. 181 Proxenetismo................. 557
Art. 181-A Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito
del turismo................................................................................. 558
Art. 181-B Formas agravadas..................................................................... 559
Art. 182 Derogado.................................................................................. 559
Art. 182-A Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de
libertad sexual a menores....................................................... 559
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
Art. 183 Exhibiciones y publicaciones obscenas..................................... 560
Art. 183-A Pornografía infantil.... ............................................................... 563
Art. 183-B Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales 563
CAPÍTULO XII
DISPOSICIÓN COMÚN
Art. 184 Castigo a cómplices................................. ................................... 564
I Art. 184-A Inhabilitación......................................................................... . 564

XIV
Ínidice G eneral

Título V
Delitos contra el patrimonio
CAPÍTULO I
HURTO
Art. 185 Hurto simple............................ 565
Art. 186 Hurto agravado........................................ 588
Art. 186-A Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de saté­
lite portadoras de programas.............................................. ..... 594
Art. 187 Hurto de uso................ 595
CAPÍTULO II
ROBO
Art. 188 Robo............................... 595
Art. 189 Robo agravado.................. 607
CAPÍTULO ll-A
ABIGEATO
Art. 189-A Hurto de ganado .................... ..... ........................................ 632
Art. 189-B Uso de ganado ajeno........... ............ ......................................... 632
Art. 189-C Robo de ganado......................................... ............................... 633
CAPÍTULO III
APROPIACIÓN ILÍCITA
Art. 190 Apropiación ilícita................. 634
Art. 191 Sustracción de bien propio............. .................................. 646
Art. 192 Apropiación irregular...... ................... 648
Art. 193 Apropiación de prenda ............................................. 648
CAPÍTULO IV
RECEPTACIÓN
Art. 194 Receptación ............................ ................................................... 649
Art. 194-A Distribución de señales de satélite portadoras de programas.... 660
Art. 195 Formas agravadas................................................... ................... 660
CAPÍTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Art. 196 Estafa........... 662
Art. 196-A Estafa agravada .... 679
Art. 197 Modalidades de defraudación..... ............. 684
CAPÍTULO VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
Art. 198 Administración fraudulenta ......... 685
Art. 198-A Informes de auditoría distorsionados..................... 699
Art. 199 Contabilidad paralela ....... 699

XV
Indice G eneral

CAPÍTULO Vil
EXTORSIÓN
Art. 200 Extorsión................... ................... ....................................... . 700
Art. 201 Chantaje........... .......................................................... .............. 705
CAPÍTULO VIII
USURPACIÓN
Art. 202 Usurpación ................. 705
Art. 203 Desvío ilegal del curso de las aguas............................ ............ 731
Art. 204 Formas agravadas de usurpación..... ....... 735
CAPÍTULO IX
DAÑOS
Art. 205 Daño simple........ ........ 743
Art. 206 Forma agravada ................................. 757
Art. 206-A Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y
silvestres............... ......... ................. ................................ ...... 767
Art. 207 Producción o venta de alimentos en mal estado para los animales 770
CAPÍTULO X
DELITOS INFORMÁTICOS
Arts. 207-A al 207-D Derogados ....... ..................................................... . 770
CAPÍTULO XI ^
DISPOSICIÓN COMÚN "
Art. 208 Excusa absolutoria exención de pena....... 771

Título VI
Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios
c a p ít u lo i
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Art. 209 Actos ilícitos................................ 774
Art. 210 Comisión del delito por culpa del agente .......... 775
Art. 211 Suspensión de la exigibilidad de las obligaciones deldeudor..... 776
Art. 212 Beneficios por colaboración................... 776
LEGALES EDICIONES

Art. 213 Ejercicio de la acción penal e intervencióndel Indecopi............ 777


Art. 213-A Administración indebida de patrimonios depropósito exclusivo 777
CAPÍTULO II
USURA
Art. 214 Usura....................................................
CAPÍTULO III
LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO
Art. 215 Giro ilegal de cheques............................................... ........ . 780

XVI
Ínidice G eneral

Título Vil
Delitos contra los derechos intelectuales
CAPÍTULO i
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS
Art. 216 Reproducción no autorizada................... 789
Art. 217 Reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra sin
la autorización del autor......................... ...... .......... ................ 790
Art. 218 Formas agravadas... ...... 791
Art. 219 Plagio .......... 792
Art. 220 Falsa autoría y concertación ........... 792
Art. 220-A Elusión de medida tecnológica efectiva ....... ............. 793
Art. 220-B Productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas... 794
Art. 220-C Servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas ..... 794
Art. 220-D Delitos contra la información sobre gestión de derechos .......... 795

.
Art. 220-E Etiquetas, carátulas y empaques ........ 795
Art. 220-F Manuales, licencias u otra documentación, o empaques no au­
ténticos relacionados a programas de ordenador ............... . 796
Art. 221 Incautación preventiva y comiso definitivo............ 796
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Art. 222 Fabricación o uso no autorizado de patente.................. 797
Art. 222-A Penalización de la clonación o adulteración de terminales de
telecomunicaciones.............................. .......... ........................ 798
Art. 223 Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial......... 799
Art. 224 Incautación preventiva y comiso definitivo ...... 799
Art. 225 Condición y grado de participación del agente.......................... 800

Volumen 2

Título VIII
Delitos contra el patrimonio cultural
LEGALES EDICIONES

CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES
Art. 226 Atentados contra monumentos arqueológicos............... 801
Art. 227 Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueo­
lógicos.......... ............... .................................................. ........... 803
Art. 228 Extracción ilegal de bienes culturales................ 804
Art. 229 Participación de funcionarios públicos........................ 804
Art. 230 Destrucción y alteración de bienes culturales................ 805
Art. 231 Decomiso ................. 805

XVII
Índice G eneral

Título IX
Delitos contra el orden económico
CAPÍTULO i
ABUSO DEL PODER ECONÓMICO
Art. 232 Derogado........................................................................ 805
CAPÍTULO II
ACAPARAMIENTO, ESPECULACIÓN, ADULTERACIÓN
Art. 233 Derogado ........................ 806
Art. 234 Especulación..... ....... 806
Art. 235 Adulteración ............................ 807
Art. 236 Agravante común................................. 807
CAPÍTULO III
VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS
Art. 237 Venta de bienes destinados para donación................................ 807
CAPÍTULO IV
DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS
Arts. 238 al 240 Derogados ......... ................................................................. 808
Art. 241 Fraude en remates, licitaciones y concursospúblicos............... 809
Art. 241-A Corrupción en el ámbito privado.............................................. 809
Art. 241-B Corrupción al interior de entes privados... ............... 810
Art. 242 Rehusamiento a dar información requerida............................ 811
Art. 243 Derogado........ ................. 811
Art. 243-A Funcionamiento ilegal de casinos............................................. 812
CAPÍTULO V
EJERCICIO ILEGAL DE ACTIVIDADES DE LOS AGENTES DE INTERMEDIACIÓN
Art. 243-B Subvaluación de mercaderías adquiridas con tipo de cambio prefe­
rencia!............ ........................................... ................................ . 812
Art. 243-C Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas traga-
monedas....................... ............................................................ 813
LEGALES EDICIONES

Título X
Delitos contra el orden financiero y monetario
CAPÍTULO i
DELITOS FINANCIEROS
Art. 244 Concentración crediticia......... ......... 814
Art. 245 Ocultamiento, omisión o falsedad de información... ....... 815
Art. 245-A Falsedad de información presentada por un emisor en el mer­
cado de valores......................................... ............................... 816
Art. 246 Instituciones financieras ilegales .............................. ............ 817

XVIII
Ínidice G eneral

Art. 247 Financiamiento por medio de información fraudulenta............. 817


Art. 248 Condicionamiento de créditos.................................................... 819
Art. 249 Pánico financiero............................... 819
Art. 250 Omisión de las provisiones específicas....................................... 821
Art. 251 Desvío fraudulento de crédito promocional..................... 822
Art. 251-A Beneficio económico por uso de información privilegiada......... 822
Art. 251-B Manipulación de precios en el mercado de valores................... 823
CAPÍTULO II .
DELITOS MONETARIOS
Art. 252 Falsificación de moneda............................................................. 825
Art. 253 Alteración de la moneda de curso legal........................... 827
Art. 254 Tráfico de moneda falsificada........... ............................ 828
Art. 255 Fabricación o introducción en el país de instrumentos destina­
dos a la falsificación de billetes o monedas............................... 831
Art. 256 Alteración de billetes o monedas.......... ................. 833
Art. 257 Aplicación extensiva ................................................................... 833
Art. 257-A Formas agravadas....................................................................... 834
Art. 258 Emisión ilegal de billetes y otros................................................. 834
Art. 259 Uso ilegal de divisas.................................................................... 835
Art. 260 Retención indebida de divisas................................................... 836
Art. 261 Valores equiparados a moneda.................................................. 837

Título XI
Delitos Tributarios
CAPÍTULO I
CONTRABANDO
Arts. 262 al 264 Derogados........................................................................... 837
CAPÍTULO II
DEFRAUDACIÓN FISCAL
Sección I
Defraudación de rentas de aduanas
Arts. 265 al 267 Derogados ............................................................................ 838
Sección II
Defraudación tributaria
Arts. 268 al 269 Derogados........................................................................... 838
Art. 270 Derogado......................................................................... 838
CAPÍTULO III
ELABORACIÓN Y COMERCIO CLANDESTINO DE PRODUCTOS
Art. 271 Elaboración clandestina de productos........................................ 838
Art. 272 Comercio clandestino................................................................. 839

XIX
Índice G eneral

Título XII
Delitos contra la seguridad pública
CAPÍTULO i
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
Art. 273 Peligro por medio de incendio o explosión...................... 841
Art. 274 Conducción en estado de ebriedad o drogadicción.................. 842
Art. 274-A Manipulación en estado de ebriedad o drogadicción.... ....... 846
Art. 275 Circunstancias agravantes específicas ................. 847
Art. 276 Causación de estragos .......... ..................... 847
Art. 277 Daños de obras para la defensa común.......................... 847
Art. 278 Formas culposas...... ..................... 848
Art. 279 Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y
residuos peligrosos...................................................... ..... ....... 848
Art. 279-A Producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas quí­
micas................................................................... ....... ............. 853
Art. 279-B Arrebato o sustracción de armas de fuego................................ 854
Art. 279-C Tráfico de productos pirotécnicos............................................. 855
Art. 279-D Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales ... 856
Art. 279-E Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio públi­
co, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión...... 856
Art. 279-F Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción............... 857
Art. 279-G Fabricación, comercialización, uso o porte de armas................ 858
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, COMUNICACIÓN Y OTROS
SERVICIOS PÚBLICOS
Art. 280 Atentado contra los medios de transporte colectivo o de co­
municación ............. ................................................................... 859
Art. 281 Atentado contra la seguridad común.................................... 859
Art. 282 Modalidad culposa............................................. 860
Art. 283 Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos......... 860
Art. 284 Abandono de servicio de transporte......... ............. 860
Art. 285 Restricción de libertad para cumplir función..... ......................... 861
CAPÍTULO III
LEGALES EDICIONES

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA


Sección I
Contaminación y propagación
Art. 286 Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al
uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento... 861
Art. 287 Contaminación o adulteración de alimentos o bebidas y altera­
ción de la fecha de vencimiento............................. ......... ......... 862
Art. 288 Producción, comercialización o tráfico ¡lícito de alimentos y
otros productos destinados al uso o consumo humano....... 862

XX
Ínidice G eneral

Art. 288-A Comercialización ilegal de alcohol metílico.................................. 862


Art. 288-B Uso de productos tóxicos o peligrosos............ ................... 863
Art. 288-C Producción o comercialización de bebidas alcohólicasilegales .... 863
Art. 289 Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa............... 863
Art. 290 Ejercicio ilegal de la medicina........................ 864
Art. 291 Ejercicio malicioso y desleal de la medicina .................... 865
Art. 292 Violación de medidas sanitarias.............................................. 865
Art. 293 Venta de animales de consumo nocivo ...... 865
Art. 294 Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos
médicos o productos sanitarios...................... ..................... . 866
Art. 294-A Falsificación, contaminación o adulteración de productos farma­
céuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios........... . 866
Art. 294-B Comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos mé­
dicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado......... 867
Art. 294-C Agravantes......... 867
Art. 295 Formas culposas..... ...... 868
Sección II
Tráfico ilícito de drogas
Art. 296 Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas y otros... 868
Art. 296-A Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siem­
bra compulsiva........................ .................................................. 876
Art. 296-B Tráfico ¡lícito de insumos químicos y productos fiscalizados.... 877
Art. 296-C Penalización de la resiembra............. 878
Art. 296-D Derogado................................... 879
Art. 297 Formas agravadas............. 879
Art. 298 Microcomercialización o microproducción .. ......................... 888
Art. 299 Posesión no punible.................................................................. 889
Art. 300 Suministro indebido de droga................................................... 890
Art. 301 Coacción al consumo de droga................................................. 891
Art. 302 Inducción o instigación al consumo dedroga............................ 891
Art. 303 Pena de expulsión................................... ........................ ......... 891
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO
LEGALES EDICIONES

Art. 303-A Tráfico ilícito de migrantes........................... ............. ................ 892


Art. 303-B Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes..................... . 892

Título XIII
Delitos ambientales .
CAPÍTULO I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
Art. 304 Contaminación del ambiente.................................................... 894
Art. 305 Formas agravadas..................................................................... 907

XXI
Índice G eneral

Art. 306 Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos


sólidos........................... ............................................................ 913
Art. 307 Tráfico ilegal de residuos peligrosos............... 918
Art. 307-A Delito de minería ilegal.... ................. 919
Art. 307-B Formas agravadas.............. 921
Art. 307-C Delito de financiamiento de la minería ilegal ............. 922
Art. 307-D Delito de obstaculización de la fiscalización administrativa ....... 922
Art. 307-E Tráfico ¡lícito de insumos químicos y maquinarias destinados a
minería ilegal............................... ............................ .............. 923
Art. 307-F Inhabilitación................................................................ . 924
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Art. 308 Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre......... ......... 925
Art. 308-A Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre.... 926
Art. 308-B Extracción ilegal de especies acuáticas........................... 927
Art. 308-C Depredación de flora y fauna silvestre... ....... 928
Art. 308-D Tráfico ilegal de recursos genéticos ............... 928
Art. 309 Formas agravadas............................. 929
Art. 310 Delitos contra los bosques o formaciones boscosas ..... ........... 931
Art. 310-A Tráfico ilegal de productos forestales maderables.................. 934
Art. 310-B Obstrucción de procedimiento ..... 934
Art. 310-C Formas agravadas...................................................... 935
Art. 311 Utilización indebida de tierras agrícolas......................... 937
Art. 312 Autorización de actividad contraria a los planes o usos previs­
tos por la ley.............................................................................. 938
Art. 313 Alteración del ambiente o paisaje............. ............................... 940
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA
Art. 314 Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ile­
gal de derechos................ .......................................................... 943
Art. 314-A Responsabilidad de los representantes legales de las personas
jurídicas....................... ...... ...................................................... 947
Art. 314-B Responsabilidad por información falsa contenida en informes... 948
CAPÍTULO IV
LEGALES EDICIONES

MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS


Art. 314-C Medidas cautelares............................................................... 948
Art. 314-D Exclusión o reducción de penas..................................... 949

Título XIV
Delitos contra la tranquilidad pública
CAPÍTULO i
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA
Art. 315 Disturbios..................... .............................................................. 952

XXII
Ínidice G eneral

Art. 315-A Delito de grave perturbación de la tranquilidadpública ............ 954


Art. 316 Apología..................... 955
Art. 316-A Apología del delito de terrorismo........................... 959
Art. 317 Organización criminal................ 960
Art. 317-A Mareaje o reglaje... ......................... 977
Art. 317-B Banda criminal... ..................... 978
Art. 318 Ofensa a la memoria de los muertos.............. 979
Art. 318-A Delito de intermediación onerosa de órganos ytejidos............. 979
CAPÍTULO II
TERRORISMO (Derogado)

Título XIV-A
Delitos contra la humanidad
CAPÍTULO I
GENOCIDIO
Art. 319 Genocidio - Modalidades....................................... 981
CAPÍTULO II
DESAPARICIÓN FORZADA
Art. 320 Desaparición forzada de personas........... ........ 984
CAPÍTULO III '
TORTURA
Art. 321 Tortura .............. 994
Art. 322 Tortura cometida por profesional de la salud ........................ 1000
CAPÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN
Art. 323 Discriminación e incitación a la discriminación ......................... 1000
CAPÍTULO V
MANIPULACIÓN GENÉTICA
Art. 324 Manipulación genética y clonación..... ........................... 1002
LEGALES EDICIONES

Título XV
Delitos contra el Estado y la defensa nacional
c a p ít u lo i
ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA
Art. 325 Atentado contra la integridad nacional...................... 1002
Art. 326 Participación en grupo armado............................... ....1003
Art. 327 Destrucción de hitos fronterizos................ 1003
Art. 328 Circunstancias agravantes específicas.... ............ 1003

XXIII
Í ndice G eneral

Art. 329 Inteligencia desleal con agente externo ................. 1004


Art. 330 Revelación de secretos nacionales ........ 1004
Art. 331 Espionaje....... .................................... .1006
Art. 331-A Derogado ................. 1006
Art. 332 Favorecimiento bélico a Estado extranjero............... 1007
Art. 333 Provocación a la desobediencia militar.................... 1007
Art. 334 Derogado .................... ....1007
CAPÍTULO II
DEUTOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
Art. 335 Violación de inmunidad y ultraje a nación extranjera .............. 1007
Art. 336 Atentado contra persona que goza de protección internacio­
nal........................ .................................................. ................. 1008
Art. 337 Violación de la soberanía extranjera.......................... 1008
Art. 338 Conjuración contra un Estado extranjero ................................... 1008
Art. 339 Actos hostiles contra Estado extranjero ............................ 1009
Art. 340 Violación de tratados de paz o convenciones de paz........... ....1009
Art. 341 Espionaje militar en perjuicio de estado extranjero................... 1009
Art. 342 Ejecución de actos de autoridad extranjera en el territorio na­
cional................. ........................................................ ...............1010
Art. 343 Actos de hostilidad ordenados por beligerantes................... 1010
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y VALORES DE LA PATRIA
Art. 344 Ultraje a símbolos......................................................... 1010
Art. 345 Actos de menosprecio contra los símbolos, proceres o héroes
patrios................................................................................ ..... . 1012

Título XVI
Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional
CAPÍTULO I
REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN
Art. 346 Rebelión.............. ..1013
LEGALES EDICIONES

Art. 347 Sedición .............................. 1030


Art. 348 Motín.............. 1031
Art. 349 Conspiración..................... ..1032
Art. 350 Usurpación y retención del mando detropas...... ........ 1032
CAPÍTULO II
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 351 Exención de pena.................. 1033
Art. 352 Omisión de resistencia a rebelión, sedicióno motín.................. 1034
Art. 353 Inhabilitación ..... 1034

XXIV
Ínidice G eneral

Título XVII
Delitos contra la voluntad popular
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO
Art. 354 Perturbación o impedimento de proceso electoral....................1035
Art. 355 Impedimento del ejercicio de derecho de sufragio.................. 1036
Art. 356 Inducción a votar en sentido determinado.................................. 1036
Art. 357 Suplantación de votante................. 1039
Art. 358 Publicidad ilegal del sentido del voto ........... 1040
Art. 359 Atentados contra el derecho de sufragio................................ 1040
Art. 360 Inhabilitación ....................... 1041

Título XVIII
Delitos contra la Administración Pública
CAPÍTULO I
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Sección I ■
Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores
Art. 361 Usurpación de autoridad ....... 1045
Art. 362 Ostentación indebida y pública de función, cargo o título...1061
Art. 363 Ejercicio ilegal de profesión............................... 1070
Art. 364 Participación en ejercicio ilegal de profesión.............. 1075
Sección II
Violencia y resistencia a la autoridad
Art. 365 Violencia contra autoridad...................... 1077
Art. 366 Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus
funciones...................... 1085
Art. 367 Formas agravadas........................ 1090
Art. 368 Resistencia o desobediencia a la autoridad.......................... 1101
Art. 368-A Ingreso indebido de equipos o sistema de comunicación,foto­
grafía y/o filmación en centros de detención o reclusión..........1114
LEGALES EDICIONES

Art. 368-B Ingreso indebido de materiales o componentes con fines de


elaboración de equipos de comunicación en centros de deten­
ción o reclusión........................... ....... ......................................1119
Art. 368-C Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en
establecimientos penitenciarios ..... 1121
Art. 368-D Posesión indebida de teléfonos celulares o, armas, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en
establecimientos penitenciarios..................... 1125
Art. 368-E Ingreso indebido de armas, municiones o materiales explosi
vos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos pe­
nitenciarios .................. ............ ...... ................ ...... ................. 1129 I
XXV
Índice G eneral

Art. 369 Violencia contra autoridades elegidas.................. 1133


Art. 370 Destrucción de distintivos....................... 1134
Art. 371 Negativa a colaborar con la administración de justicia................1137
Art. 372 Atentado contra documentos que sirven de prueba en el pro­
ceso............................ .................................................. . 1142
Art. 373 Sustracción de objetos requisados por autoridad........... 1150
Sección III
Desacato
Art. 374 Derogado ..................... 1151
Art. 375 Perturbación del orden en el lugar donde la autoridadejerce
su función ....................................................................... ....... . 1151
CAPÍTULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Sección I
Abuso de autoridad
Art. 376 Abuso de autoridad.................................................................. 1155
Art. 376-A Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de
bienes y servicios.......................................................... ...... . 1174
Art. 376-B Otorgamiento ilegítimo de derechos sobreinmuebles...............1177
Art. 377 Omisión, rehusamiento o demora de actosfuncionales........ 1177
Art. 378 Denegación o deficiente apoyo policial ....... 1183
Art. 379 Requerimiento indebido de la fuerza pública......... ........... .......... . 1186
Art. 380 Abandono de función o servicio público ............... 1188
Art. 381 Nombramiento o aceptación ilegal de cargo público ................. 1194
Sección II
Concusión
Art. 382 Concusión................. 1200
Art. 383 Cobro indebido............... 1214
Art. 384 Colusión simple y agravada..... ............ 1217
Art. 385 Patrocinio ilegal.................... 1238
Art. 386 Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares ... 1246
LEGALES EDICIONES

Sección III
Peculado
Art. 387 Peculado doloso y culposo................... 1248
Art. 388 Peculado de uso........................ 1279
Art. 389 Malversación ................ 1287
Art. 390 Retardo injustificado de pago....................... 1295
Art. 391 Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos en
custodia ............................................... ............. ......... ............. 1295
Art. 392 Extensión del tipo....... ................. 1297

XXVI
Ínidice G eneral

Sección IV
Corrupción de Funcionarios
Art. 393 Cohecho pasivo propio ......... 1301

.
Art. 393-A Soborno internacional pasivo.............. 1310
Art. 394 Cohecho pasivo impropio.... ................... 1311
Art. 394-A Artículo reubicado como Artículo376-A ............ 1313
Art. 395 Cohecho pasivo específico............................................. ... .......1313
Art. 395-A Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la funciónpolicial .......1316
Art. 395-B Cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la funciónpolicial... 1317
Art. 396 Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales.................. .....1318
Art. 397 Cohecho activo genérico.... ...... 1319
Art. 397-A Cohecho activo transnacional............ ................ 1323
Art. 398 Cohecho activo específico .... .......... 1324
Art. 398-A Cohecho activo en el ámbito de la función policial............. 1328
Art. 398-B Inhabilitación... ........ 1328
Art. 399 Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo 1329
Art. 400 Tráfico de influencias ............. 1337
Art. 401 Enriquecimiento ilícito..... .................. 1345
Art. 401-A Decomiso de donativo... ................... 1353
Art. 401-B Adjudicación al Estado de bienes decomisados.... ....... 1353
Art. 401-C Multa aplicable a las personas jurídicas...... ...... 1354
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Sección I 1
Delitos contra la función jurisdiccional
Art. 402 Denuncia calumniosa...................................................................1354
Art. 403 Ocultamiento de menores a la investigación.......................... 1356
Art. 404 Encubrimiento personal............................................................... 1356
Art. 405 Encubrimiento real.................. 1359
Art. 406 Excusa absolutoria..................... 1361
Art. 407 Omisión de denuncia................................................................... 1361
Art. 408 Fuga del lugar del accidente de tránsito............ 1362
LEGALES EDICIONES

Art. 409 Falsedad en juicio ................. 1366


Art. 409-A Obstrucción de la justicia............................................................. 1367
Art. 409-B Revelación indebida de identidad....................................... 1367
Art. 410 Avocamiento ilegal de proceso en trámite........................... 1368
Art. 411 Falsa declaración en procedimiento administrativo................ 1368
Art. 412 Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial...... 1369
Art. 413 Evasión utilizando violencia o amenaza.................... 1369
Art. 414 Favorecimiento a la fuga........................................................ 1369
Art. 415 Amotinamiento de detenidos o internos.....................................1370

XXVII
Índice G eneral

Art. 416 Fraude procesal......................................................................... .1370


Art. 417 Justicia por propia mano...................................... 1371
Art. 417-A Insolvencia provocada ...................... 1371
Sección II
Prevaricato
Art. 418 Prevaricato........ ........... 1372
Art. 419 Detención ilegal...................... 1383
Art. 420 Prohibición de conocer un proceso quepatrocinó........... ....... .1388
Art. 421 Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial.......... . 1389
Sección III
Denegación y retardo de justicia
Art. 422 Negativa a administrar justicia...................... ............................. 1393
Art. 423 Incumplimiento de obligaciones de notario y.auxiliares juris­
diccionales.......................................................... ..................... 1393
Art. 424 Omisión de ejercicio de la acción penal................................... 1394
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 425 Funcionario o servidor público............ ............ 1394
Art. 426 Inhabilitación............................................ 1400

Título XIX
Delitos contra la fe pública
CAPÍTULO I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
Art. 427 Falsificación de documentos........................................................1401
Art. 428 Falsedad ideológica......................................................................1418
Art. 428-B Falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados.... 1426
Art. 429 Omisión de declaración en documento.......................................1426
Art. 430 Supresión, destrucción u ocultamiento de documentos............ 1428
Art. 431 Expedición de certificado médico falso.......................................1429
LEGALES EDICIONES

Art. 431-A Simulación de accidente de tránsito.............................. 1430


Art. 432 Inhabilitación............................................... 1431
Art. 433 Equiparación a documento público.............................................1431
CAPÍTULO II
FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES
Art. 434 Fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales............ 1432
Art. 435 Falsificación de marcas oficiales.................................... 1435
Art. 436 Inhabilitación .............................................. 1436
Art. 437 Marcas y sellos extranjeros equiparados a los nacionales...........1436

XXVIII
Ínidice G eneral

CAPÍTULO III
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 438 Falsedad genérica....... ................................. 1436
Art. 438-A Falsedad genérica agravada................ 1442
Art. 439 Punibilidad de actos preparatorios............................. 1442

LIBRO TERCERO
FALTAS
Título I
Disposiciones fundamentales
Art. 440 Disposiciones comunes....................... 1444

Título II
Faltas contra la persona
Art. 441 Lesión dolosa y lesión culposa.....................................................1445
Art. 442 Maltrato.......................................................................................1446
Art. 443 Agresión sin daño....................................................... ...1447

, Título III
Faltas contra el patrimonio
Art. 444 Hurto simple y daño..................................................... 1448
Art. 444-A Protección de señales satelitales encriptadas........................... 1448
Art. 445 Hurto famélico............................................................ 1449
Art. 446 Usurpación breve.........................................................................1449
Art. 447 Ingreso de animales en inmueble ajeno...................................1449
Art. 448 Organización o participación en juegos prohibidos............. 1449

Título IV
Faltas contra las buenas costumbres
Art. 449 Perturbación de la tranquilidad..................................... 1450
Art. 450 Otras faltas.................................................................... 1450
LEGALES EDICIONES

Art. 450-A Derogado.................................................................................. ..1450

Título V
Faltas contra la seguridad pública
Art. 451 Faltas contra la seguridad pública........................... 1451

Título VI
Faltas contra la tranquilidad pública
Art. 452 Faltas contra la tranquilidad pública............. 1452

XXIX
Índice G eneral

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS


Primera Vigencia de la Ley N - 25103 y del D.S. N9 296-90-EF...... 1453
Segunda Tráfico Ilícito de Drogas y Terrorismo-Vigencia de beneficios...... 1453
Tercera Consejo local de patronato entrega de bienes bajo inventario ... 1453
Cuarta Conversión de condenas. Reglas........................................... 1453
Quinta Regulación del delito de terrorismo............................................ 1454

índice Analítico............. ................ .................................................. ........... 1455


LEGALES EDICIONES

XXX
CODIGO PENAL
DECRETO LEGISLATIVO N° 635
(PUB. 08-04-91)
&

TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES

FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTO­


RA D E L CÓDIGO PENAL
j ¡ ARTÍCULO S ■
;
Este Código tiene por objeto la prevención de de­
litos y faltas como medio protector de la persona
humana y de la sociedad.

COMENTARIO:
El Estado tiene el ius puniendi para cumplir el deber de garantizar
la coexistencia humana, asegurando la vigencia de los bienes jurídicos
fundamentales. El poder punitivo del Estado o ius puniendi es la atribución
que tiene de definir conductas como hechos punibles e imponer penas a
las personas que las realizan. Una de las finalidades del poder punitivo
corresponde a aquella pretensión de evitar aquellos comportamientos que
supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del
orden social al que constitucionalmente se aspira llegar1.

¡iti JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES

0 Principio de mínima intervención del Derecho Penal


«Que, existe consenso que el Derecho Penal debe ser un instrumento de ultima
ratio para garantizar la pacífica convivencia de la sociedad, previa evaluación de
su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y
culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado, de tal manera

1 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RI-


VAS, Nicolás; FERRE OLIVÉ, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Lec­
ciones de Derecho Penal. Parte General. 2a Edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 6.

1
J ames R eátegui S ánchez

que en la legislación comparada se ha mencionado que: “El Derecho Penal consti­


tuye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La
familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales son también medios de control
social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control
jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de
control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se
reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de dis­
tintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho
Penal se caracteriza por prever sanciones en principio más grandes -las penas
y medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga
especialmente peligrosos -los delitos-”. (Santiago MOR. PUIG, Derecho Penal.
Parte General. Editorial Reppertor, octava edición, Barcelona, 2008, p. 40).
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia (...) el Derecho
Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir
el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las
violaciones más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el Derecho
Penal se erige como la ultima ratio supone que la sanción penal no debe actuar
cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de
control social menos severos.
En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado en el
principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de
punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado
para controlar desmanes que transgreden la vida en comunidad. Este principio,
es admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual “el Derecho
Penal ha de reducir su intervención o aquello que sea estrictamente necesario
en términos de utilidad social general” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Apro­
ximación al Derecho Penal contemporáneo. Segunda Edición. Editorial B de F,
Montevideo. Buenos Aires, 2010, p. 393).
En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe
operar cuando las demás alternativas de control han fallado, es decir, que carece de
sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar
otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico,
como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, que
permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible, tanto para el
imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra un
carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual
LEGALES EDICIONES

resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto» (cfr. Considerandos


tercero y cuarto). (Recurso de Nulidad N° 3004-2012-Caj amarca).

0 LÍMITES AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO


«El ius puniendi del Estado es la potestad que se manifiesta en el aspecto coer­
citivo de las normas y, por otro lado, que es también objeto de la regulación
de las mismas (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte Ge­
neral. Grijley, Lima, 2005). El ejercicio del poder punitivo está determinado
por las opciones sociales y políticas que haya adoptado en relación con la orga­
nización de la comunidad en general. Por tanto, la política criminal del Estado
se haya encuadrada y condicionada por su política social-general.

2
C ódigo P enal C omentado

En ese sentido, la persecución y sanción de conductas delictivas, en un Estado


Social y Democrático de Derecho implica el diseño general de políticas cri­
minales las que no se agotan con las descripciones típicas de estas conductas
ilícitas, sino también, entre otros, con la ejecución de la pena. Así, el ius pu-
niendi del Estado funciona con sus limitaciones dentro de un marco penal de
la Constitución, bajo los estándares internacionales referidos a la protección de
derechos fundamentales y en estricta observancia de los fines de la pena. En
ese sentido, nuestro ordenamiento constitucional y las obligaciones interna­
cionales serán el punto de inicio para poder establecer los fines que el régimen
penitenciario se ha propuesto lograr y los objetivos que ella se ha trazado en la
Constitución, así como cumplir con los deberes y obligaciones asumidos por el
Estado» (cff. Gaceta Penal. T. 4. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 320J.
(E x p . N ° 0033-2007-P I /T C ).

Nadie será sancionado por un acto no previsto


como delito o falta p o rla ley vigente al momento de
su comisión, ni sometido a pena o medida de se­
guridad que no se encuentren establecidas en ella.

JSS COMENTARIO:
El principio de legalidad propone una mixtura de mensajes y signifi­
cados, tanto para los órganos estatales como para la ciudadanía en ge­
neral, teniendo como presupuesto necesario el llamado Principio de Di­
visión de Poderes que debe regir en todo Estado de Derecho. El doble
mensaje es el siguiente:
- En primer lugar, el único ente que está autorizado en el ordenamiento
jurídico-penal para crear, modificar o extinguir una conducta típica o las
consecuencias jurídicas derivadas de esa conducta típica inserta en el
Código Penal o en las leyes especiales es el legislador. Así, la Consti­
tución Política en el artículo 102, inciso 1, dice, dentro de las funciones
LEGALES EDICIONES

del Poder Legislativo, señala que es la de: “Dar leyes y resoluciones


legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”.
Aquí, debería primar la función de la determinación legal de la pena. Es
decir, las penas que están establecidas, por ejemplo, en el artículo 28
del Código es la que ha establecido el Congreso de la República, y por
consiguiente ninguna autoridad estatal -n i siquiera el Poder Judicial—
puede crear, modificar o extinguir dichas penas, solo respetarlas.
- En segundo lugar, el único ente que está autorizado para imponer
esas penas perfiladas por el legislador, dentro de un proceso penal

3
J ames R eátegui S ánchez

con las garantías cumplidas, es el juez penal. A sí lo ha señalado la


Constitución Política en el artículo 138 que dice que: "La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Ju d i­
cial a través de sus órganos jerárquicos (...)”. En tal sentido, el Poder
Judicial no podrá imponer penas, por ejemplo, por encima del marco
penal del delito fijado previamente por el legislador, y si lo hace es­
taría incurriendo flagrantemente en una “superposición de funciones
públicas”. Estaría, en otras palabras, actuando como legislador de
facto. Aquí debe primar en toda su dimensión la llamada determina­
ción judicial de la pena. Un juez penal no puede -n i debe- razonar y
actuar como legislador y aplicar al caso sub judice una pena distinta
a lo contemplado en el texto punitivo, porque si lo hace estaría come­
tiendo el delito de prevaricato. Así es, el artículo 418 del Código pres­
cribe que: “El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictamen,
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley (...)”.

¿I, JURISPRUDENCIA:
0 El principio de legalidad en el Derecho Penal
«Por otro lado, se observa que la Sala Penal Superior, con gran acierto, califica
los hechos imputados como atípicos. El principio de legalidad que rige al De­
recho Penal tiene cuatro manifestaciones, dentro de las cuales se cuenta el man­
dato de determinación -lex certa- por el cual se exige que la conducta punible
esté descrita en la ley penal para poder ser sancionada tal como lo prescribe el
artículo II del Título Preliminar del Código Penal.
El Derecho Penal como sistema de control social, necesita para diferenciarse de
otros medios de control social del principio de legalidad, y con especial énfasis,
del mandato de determinación que de este deriva. La predeterminación precisa
de la conducta punible es lo esencial del Derecho Penal en su condición del
sistema de control social» (cfr. Considerandos 3 y 4). (Recurso de Nulidad
N° 1623-2014-Lima).

0 Nullum crimen sine lege previa


«La garantía de lex praevia se manifiesta en la prohibición de la aplicación
LEGALES EDICIONES

retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse
como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su
realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos
ex nunc (desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general
hasta que sea derogada), pero nunca ex tune (retrotrayendo sus efectos a ac­
ciones anteriores) -Vid. PALAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal.
Modernas Bases Dogmáticas. Editora Jurídica Grijley, Lima Perú 2004, I a edi­
ción, p. 330-; garantizando al ciudadano que una acción no sancionada como
delito al momento de su comisión no podrá ser sancionada como delictiva con
posterioridad a esta. Con dicha garantía se restringe también la aplicación de
consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la co-

4
C ódigo P enal C omentado

misión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado. La referida
prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favorece al reo,
evitando el castigo o la agravación de una conducta que la sociedad ha decidido
dejar sin reproche o atenuar el mismo» (cfr. Considerando 2.3.2.1). (Recursode
Casación N° 456-2012-del Santa).

0 Manifestaciones del principio de legalidad


«En la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC este Tribunal sostuvo que el principio
de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos así como la delimita­
ción previa y clara de las conductas prohibidas. Como tal, garantiza la prohibi­
ción de la aplicación retroactiva de la ley penal (/ex praevia), la prohibición de
la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (/ex s cripta), la prohibición
de la analogía (/ex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (/ex certa).
Este tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura también
como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como prin­
cipio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dis­
pone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión
de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se encuentre
prevista en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se en­
cuentre contemplada previamente en una norma jurídica» (cfr. Considerandos
quinto y sexto). (Exp. N° 01469-2011-PHC/TC).

0 Principio de taxatividad
«El principio de legalidad o de primacía de la ley es un principio fundamental
del Derecho Público, conforme al cual todo ejercicio del poder público deberá
estar sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas; por
tanto constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fúnda-
mentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio punitivo del Es­
tado Democrático, todo lo cual se resume con el aforismo nullum crimen, nulla
poena sine lege previsto positivamente en la Constitución Política del Estado
en su artículo segundo, inciso veinticuatro, literal d), en virtud del cual ningún
hecho puede considerarse delito si una ley previamente no lo ha declarado antes
de su perpetración y tampoco puede imponerse una pena o medida de seguridad
si no se encuentra descrita con anterioridad (...).
LEGALES EDICIONES

En ese contexto, el principio de tipicidad o taxatividad constituye una de las


manifestaciones o concreciones del principio de legalidad, respecto de los lí­
mites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las
prohibiciones que definen las sanciones, sean estas penales o administrativas,
estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier
ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está pros­
cribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal» (cfr.
BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Su­
prema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 432). (Recurso de Nu­
lidad N° 1209-2011-Ayacucho).

5
J ames R eátegui S ánchez

0 Principio de tipicidad
«El principio de legalidad, recogido en el literal d) del numeral 24 del artículo 2o
de nuestra Constitución regula el principio de legalidad, recogido también en el ar­
tículo dos del Título Preliminar del Código Penal. Este principio contiene además,
como uno de sus exponentes concretos, al principio de tipicidad, que consiste en
términos simples en la adecuación del comportamiento o conducta atribuida a la
descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. De esta
forma, la tipicidad refrendada en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio
arbitrario del poder por parte del Estado, pues en un Estado de Derecho se debe
proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho
Penal» (cfr. BARRIOS ALVARADO, Elvia. Gaceta Penal. T. 17. Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre 2010, p. 173). (Recurso de Queja N° 53-2009-Lima).

0 Principio de legalidad
«Este tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0010-
2000-AI/TC (fundamento 44 et passim) alguno de los alcances de este prin­
cipio. Uno de ellos es el mandato de determinación legal del delito, por el cual
este debe ser claramente determinado por la ley, de modo expreso e inequívoco
(lex certa), evitando la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con
características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de
indeterminación como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y co­
metido este- el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar úni­
camente la conducta en que consiste el delito y no otra circunstancia adicional,
es decir resultan susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se
encuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de legalidad
penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la evaluación objetiva de la
conducta, proscribiendo el análisis de cualquier otra conducta que no se halle
expresamente plasmada en la norma penal. Esto es consecuencia del hecho que
solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado como repro­
bable al sujeto que lo realiza» (cfr. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurí­
dica, Lima, diciembre 2007, p. 60). (Exp. N° 0014-2006-PI/TC).
LEGALES EDICIONES

No es permitida la analogía para calificar el hecho


como delito o falta, definir un estado de peligro­
sidad o determinar la pena o medida de seguridad
que les corresponde.

jgT COMENTARIO:
Como es sabido, el mandato de determinación en el Derecho Penal
tiene un doble aspecto: por un lado, se dirige al legislador, imponiéndole

6
C ódigo P enal C omentado

la exigencia de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibiéndole
básicamente la aplicación analógica de esa lex certa y obligándole, en
consecuencia, a ceñirse a la lex stricta2.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analogía in malam partem
y analogía in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la
ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsa­
bilidad penal), por lo tanto, en caso de aplicación del Derecho en perjuicio
del sujeto el poder del juez penal termina en los límites de la interpreta­
ción; y por la segunda la que la restringe más allá de la letra de la ley (es
decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal), este planteamiento,
estará acorde con el límite garantizador que posee el propio texto legal:
dicho límite solo persigue garantizar al ciudadano que no podrá verse afec­
tado por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley. Siendo así,
parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando
su situación sea análoga a la que motiva dicho beneficio3.
Existe un aspecto esencial del principio de legalidad, derivado del nu-
llum crimen, nulla poena sine lege stricta, que merece atención, la pro­
hibición de la analogía, esto es, se entiende en el lenguaje científico la
exclusión de una aplicación del Derecho que exceda del sentido deducido
por la interpretación de una norma jurídica penal4, más aún será prohibida
cuando va en “contra reo”, es decir, cuando perjudica a los intereses del
reo. En cambio, sí es admisible cuando la analogía favorece al reo (in
bonam partem) en tanto y cuando no sea arbitraria, se ha dicho también
que esta analogía no vulnerará el límite garantizador del ciudadano frente
al Estado.

2 SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona. 1992, p. 254.


3 MIR PUIG; 1996, p. 87. LUZÓN-PEÑA; 1996, p. 137. BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁ-
BAL MALARÉE; Vol. 1, 1997, p. 95. En este sentido, también la doctrina argentina: NÚNEZ,
Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1999, Córdoba, p. 68, nos dice que existe
“prohibición de analogía in malam partem. Pero sí es aplicable cuando es bonam partem. Pone
el siguiente ejemplo (p. 69): “(...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales
locales, se han aplicado por analogía las reglas del Código Penal sobre prescripción y causas de
LEGALES EDICIONES

inculpabilidad”. FRÍAS CABALLERO; CODINO y CODINO; 1993, pp. 40 y 50. DONNA,


Edgardo Alberto. Teoría del Delito y de la Pena. Buenos Aires, 1996, p. 12.
4 En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Fundamentos. La
Estructura de la Teoría del Delito, traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y de
Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Pe­
nal. Parte General. Volumen Primero. Traducción y adiciones de Derecho español por Mir
Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p. 181. El mismo autor acota lo siguiente: “El término
“prohibición de la analogía” no es del todo acertado, pues la analogía es un procedimiento de
uso habitual en la lógica jurídica que se emplea en el Derecho en general y en Derecho Penal
en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay que objetar contra el em­
pleo de dicha expresión, si se es consciente de que al decir prohibición de la analogía se está
pensando en la analogía con la finalidad de crear Derecho”.

7
J ames R eátegui S ánchez

¡11 JURISPRUDENCIA:
0 PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA A UN CASO NO REGULADO POR LA LEY
«Es de precisar que en el presente proceso, desde el texto de la sentencia de vista
se aprecia que el tribunal de apelaciones al efectuar la adecuación de los hechos
al tipo penal -de lesiones graves seguidas de muerte- no vulneró los derechos
fundamentales puesto que de sus fundamentos se verifica que cumplió con la exi­
gencia razonable del principio universal (de legalidad) del nullum crimen, nulla
poena sine lege stricta -la prohibición de la analogía a un caso no regulado por la
ley penal por la vía de la argumentación o semejanza-, lege scripta -la existencia
de una ley escrita, es decir, no se reconoce el derecho no escrito, esto es: está ve­
dado por nuestro sistema jurídico penal aplicar el derecho consuetudinario para
fundamentar la punibilidad o agravar la pena-, lege praevia -que la ley sea an­
terior al hecho sancionado, es decir, la prohibición de la retroactividad, no se ad­
mite constitucionalmente sancionar un hecho que no era punible al momento de
su comisión- y lege certa que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado, esto es, está vedado las leyes penales y penas indeterminadas, la pu­
nibilidad debe estar legalmente determinada, antes del hecho» (cfr. Considerando
sétimo). (Recurso de Casación N° 15-2007-La Libertad).

0 ¡NAPLICABILIDAD POR ANALOGÍA DE LA LEY PENAL


«Conforme a la exigencia de ley estricta, el principio de legalidad penal prohíbe
el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139° inciso 3 de la Consti­
tución, según el cual, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos”» (cfr. Fundamento 24). (Exp. N°
0012-2006-PI/TC).

0 La interpretación del tipo penal a través de la Parte General


NO CONSTITUYE APLICACIÓN ANÁLOGA
«La Sala Suprema ratifica los argumentos formulados en el considerando 4.5.4,
respecto a la legalidad en la aplicación de la autoría mediata, abundando en el
sentido que la regulación de las instituciones jurídicas de la Parte General del
Código Penal es más abierta que la descripción de los tipos penales. En este
sentido, es posible considerar que las normas generales sean integradas o con­
cretadas a través de su interpretación sin que ello constituya una construcción
por analogía, pues por su propia naturaleza dichas normas tienen un mayor nivel
de abstracción que los tipos penales» (cfr. Considerando 12.1.1). (Recurso de
LEGALES EDICIONES

Nulidad N° 5385-2006-Lima).

- DE B IE N E S
jy iR ÍD ÍlC 'D S O DE L E S D D D A D
§ ARTÍCULO IV
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
C ódigo P enal C omentado

COMENTARIO:
Si el concepto de acción tiene como principal característica la volun­
tariedad, pero solo esta es relevante jurídico y penalmente en la medida
en que se haya exteriorizado, es decir que se haya dado cumplimiento al
principio de lesividad 5 como función limitante del Derecho Penal.
El art. IV del Título Preliminar del Código Penal regula el denominado
principio de lesividad en nuestro ordenamiento penal, principio que se en­
marca en la función del Derecho Penal, en el sentido de que la pena, ne­
cesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley, reconociendo de esta manera no solo los delitos de
lesión, sino también la existencia de los delitos de peligro que la doctrina
actual ha desarrollado.
En los delitos de lesión el tipo requiere la efectiva destrucción o me­
noscabo del bien jurídico para su consumación; en los segundos (de
peligro), es suficiente con el peligro para el bien jurídico protegido, con la
amenaza del mismo6.
En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia
y el nivel de los conocimientos científicos, considera que determinados
comportamientos son idóneos para perjudicar bienes jurídicos. Su interés
en reprimirlos radica en la idea en que para protegerlos con eficacia es in­
dispensable adelantar la barreara de protección. Es por ello, que en lugar
de esperar la producción del daño real (resultado material), estima que es
mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es
decir, cuando el agente crea una situación que pueda producirlo (situación
de peligro)7.

5 Véase al respecto: ROXIN, Claus. La Parte General del Derecho Penal sustantivo. Traducción
y notas españolas de Luis Arroyo Zapatero. En: ROXIN; ARZT Y TIEDEMANN, Introducción
al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona, 1989, p. 22. TOZZINI, Carlos
A.; Garantías constitucionales en el Derecho penal, Buenos Aires, 2005, p. 78 y ss. LUZÓN
CUESTA, José María; Compendio de Derecho Penal. Parte General. Madrid, 2000, p. 49.
GÓMEZ URSO, Juan Facundo. Tipicidadpenal. Buenos Aires, 2005, p. 90. MATA Y MAR­
LEGALES EDICIONES

TIN, Ricardo. Bienes jurídicos intermedios y delito de peligro. Granada, 1997, p. 1. Por su parte,
la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, Recurso de Nulidad N° 5269-97, de fecha
17 de noviembre de 1997, ha dicho “que, el artículo cuarto del Título Preliminar del Código
Penal establece el principio de lesividad, en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que
determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pa­
sivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en el aspecto objetivo, que por tanto, al no
encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta delictiva” (Extraído
de: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Tomo I, Lima, 1999, p. 81).
6 Véase: RODRÍGUEZ MONTAÑÉZ, Teresa. Delitos de Peligro, dolo e imprudencia. Buenos
Aires, 2004, p. 29.
7 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte General. I, Lima 2005, p. 783.

9
J ames R eátegui S ánchez

La idea del bien jurídico se opone al castigo, a la mera infracción


como desobediencia. Además, debe tenerse en cuenta, que el bien jurí­
dico no integra la tipicidad y tampoco la norma que subyace al él, sino que
constituye la base fundamental sobre el cual se construye y reconstruyen
los tipos de injustos y demás elementos del hecho punible8.
Así las cosas, el legislador al momento de crear infracciones penales,
tendrán que establecer determinados criterios político-criminales que
permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que ne­
cesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el juzgador
al momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de
la ley (según el bien jurídico protegido), este tipo penal se convertirá en
una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus justos límites la
materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múl­
tiples fundamentaciones teórica-dogmáticas que existen en torno al bien
jurídico, como también al gran contenido criminológico que subyace en él.
El bien jurídico, entre otras funciones, cumple un protagonismo central
en la interpretación de los tipos penales pues a partir de él se definen los
elementos que forman el supuesto típico; de allí que deba considerársele
como el más importante elemento de interpretación9. Los bienes jurídicos
no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en
una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situa­
ción coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables
para la vida en común. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias
dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concep­
ción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”10.

8 Por eso algunos autores como el profesor Bustos Ramírez consideran que el concepto de bien
jurídico constituye la base y razón de gran parte los niveles analizados en la estructura del
delito. Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “La evolución de la teoría del delito”. En: PRADO
SALDARRIAGA; BOJORQUEZ PADILLA y SOLÍS CAMARENA. Derecho Penal Parte
General. Lima, 1995, p. 229, “Por eso el concepto fundamental y vinculante para el injusto no
es la acción, sino el bien jurídico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco
LEGALES EDICIONES

es la acción, sino la tipicidad”. (las negritas son del texto). BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras
completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2004, p. 793, “La antijuricidad es,
pues, la contravención del hecho típico con todo el ordenamiento jurídico
9 JESCHECK, Plans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Volumen Primero, Barcelona, 1981,
p. 352.
10 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. Traducción de la 2da. Edición alemana y notas de Luzón-Pefia, Díaz y García Conlledo
y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, p. 56. Por otro lado: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ma­
nual de Derecho Penal. Parte General. Lima, 1994, p. 389, sostiene que: “Si tuviéramos que
dar una definición del mismo, diríamos que bien jurídico penalmente tutelado es la relación
de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés
mediante la tipificación penal de conductas que íe afectan (...) Los bienes jurídicos suele de-

10
C ódigo P enal C omentado

Los bienes jurídicos más indiscutibles han sido reconocidos como


derechos humanos por las declaraciones internacionales, y como estos
derechos humanos representan intereses del individuo frente al Estado.
Los bienes jurídicos son presupuestos indispensables para la realización
del hombre a través de la funcionalidad social, los que son objetivados
mediante su captación en el ordenamiento positivo. Asimismo, existe un
enlace evidente, una conexión íntima entre bienes jurídicos y función
motivadora de la norma. En verdad, ella lleva a cabo una protección a
través de la motivación, porque la norma -que es de esencia imperativa-
actúa apelando a la motivación del destinatario, para inclinar su decisión y
determinarle a favor del derecho11.

a JURISPRUDENCIA:
0 Puesta e m p e l i g r o d e ¡b i e n e s j u r í d i c o s

«La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente lesionan el interés
jurídicamente por ella tutelado, sino también aquellas situaciones en que lo
protegido es puesto en peligro mediante la conducta del agente, conforme al
principio de lesividad previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Có­
digo Penal, el cual establece que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Ejemplo de ello, es lo
que sucede con la tentativa, en la que el agente inicia la comisión de un hecho
considerado como delictivo, pero no logra su consumación por factores ajenos
a su voluntad, aunque también se puede presentar un caso de desistimiento vo­
luntario. El inicio de la ejecución del delito por parte del agente es, entonces,
requisito para que se estructure la tentativa» (cfr. Considerando décimo tercero).
(Recurso de Casación N° 13- 2011-Arequipa).

0 La t e n t a t iv a in id ó n e a n o e s p u n ib l e

«(...) En virtud del principio de lesividad, previsto en el artículo IV del Tí­


tulo Preliminar del Código sustantivo, según el cual la imposición de pena solo

cirse que son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, la administración pública, etc. En
realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurídico, eso no pasa de ser una
abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el honor, sino el derecho a disponer del
LEGALES EDICIONES

propio honor, como el bien jurídico no es la propiedad, sino el derecho a disponer de los pro­
pios derechos patrimoniales”. Asimismo, la definición de BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Bases
críticas de un nuevo Derecho Penal, Bogotá, 1982, p. 16 cuando dice: “Así individualizado
entonces el bien jurídico, como algo concreto, pero qué al mismo tiempo da cuenta de la vida
del cuerpo social, surge como una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento) de una rela­
ción social determinada y dinámica. Es decir, donde hay varios sujetos enjuego, determinados
entre sí, en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando determinadas formas y
modos”. Siguiendo la definición de Bustos Ramírez en nuestra doctrina, véase: BRAMONT
ARIAS T., Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, p. 25, cita 3. PEÑA CA­
BRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. I, Lima, 1994, p. 60.
11 FERNÁNDEZ, Gonzalo. “Bien jurídico y principio de culpabilidad”. En: Derecho Penal Hoy.
Libro Homenaje al Profesor David Baigún. Buenos Aires, 1995, p. 181. ,

11
J ames R eátegui S ánchez

acontece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, cuando la ten­


tativa es inidónea -imposible consumación del delito, ya sea por ineficacia del
medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la acción-
no es punible» (cfr. Considerando décimo tercero). (Recurso de Casación
N° 14-2009-La Libertad).

0 El principio de lesividad como límite al iu s puniendi del Estado


«Desde una perspectiva general, el bien jurídico se instituye como funda­
mento y límite del Derecho Punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se
dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para
una convivencia pacífica, es decir, los bienes jurídicos deben ser instituidos
y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto
restringe al legislador a sancionar solo los comportamientos que verdade­
ramente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes ju ­
rídicos protegidos por la norma, en tanto que el juez, en cada caso concreto,
le corresponde verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en pe­
ligro el bien jurídico. (...) En el Derecho Penal contemporáneo aún existe
consenso mayoritario en que este tiene por misión la protección de bienes
jurídicos, los que pueden tener naturaleza individual o colectiva» (cfr. BER-
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 469). (Recurso de Nulidad
N° 23-2009-Lima).

0 Principio de lesividad .
«Además debe tenerse en cuenta el artículo IV del Título Preliminar del código
acotado referido al “principio de lesividad” por no haberse materializado la le­
sión del patrimonio que protege el bien jurídico o la expectativa normativa del
d elito de robo» (cfr. C o n sid e ran d o q u in to ). (Recurso de Nulidad
N° 4798-2007-L im a).

0 Delitos de peligro
«Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las características ex­
ternas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere
que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino
que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto
en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar (el peligro es un concepto
LEGALES EDICIONES

de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien


jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en
una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo
legal), sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión -peligro
concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma un
peligro para el objeto protegido -peligro abstracto- (BACIGALUPO Z A ­
PATEE, Enrique. Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, Lima, 2004,
p. 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son de­
litos de mera actividad» (cfr. Considerando noveno). (Acuerdo Plenario N°
6-2006/CJ-116).

12
C ódigo P enal C omentado

Solo el juez competente puede imponer penas o


medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en
la forma establecida en la ley.

&S COMENTARIO: •
Solo aquel Derecho Penal que se ajuste a los cánones consti­
tucionales será considerado como un sistema normativo garantista y limi­
tante del poder penal12. Se trata lo referente a los límites al poder penal
y lo relevante aquí es que se observa, no solo aspectos principistas de
carácter sustantivo (principio de legalidad, principio de protección exclu­
siva de bienes jurídicos, etc.), sino también límites formales o garantías de
Derecho Procesal como la garantía jurisdiccional, principio de juicio legal o
principio de jurisdiccionalidad, garantía de ejecución o principio de ejecu­
ción legal de la pena y el debido proceso: derecho a ser juzgado por tribu­
nales competentes, independientes e imparciales; principio de presunción
de inocencia; derecho a la defensa y a la asistencia letrada; derecho a ser
informado de sus derechos y los motivos de la detención y a ser informado
sin demora de la acusación y derecho al hábeas corpus.

¿I| JURISPRUDENCIA:
0 E l j u e z p e n a l c o m o j u e z d e g a r a n t ía s
«A este respecto, se debe señalar que en el vigente Estado Constitucional de
Derecho los jueces de la Corte Suprema desempeñan el rol de jueces de ga­
rantías de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que, contando de una
parte con el respaldo legal de lo dispuesto en el artículo trescientos uno del Có­
digo de procedimientos penales, que faculta a esta suprema instancia a absolver
al condenado cuando no considere fundada la sentencia condenatoria, de otra
parte en aplicación del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder-deber
de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre
LEGALES EDICIONES

expresamente invocado por las partes (STC Exp. N° 0569-2003-AC/TC, F.J.


6), estando legitimado a absolver inclusive a quien se acogió a la conformidad
procesal cuando, luego de una revisión integral del expediente y de las pruebas
obrantes en el mismo, existen fundadas razones basadas en los principios del

12 Véase, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho pe­


nal. Buenos Aires, 1999, p. 13 y ss. YACOBUCCI, Guillermo Jorge. “La importancia de los
principios jurídicos en los sistemas penales contemporáneos”. En: Sistemas Penales Iberoame­
ricanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Lima, 2003,
p. 135. BRAMONT ARIAS, Luis. “La nueva Constitución y los principios penales”. En: Te­
mas de Derecho Penal. Tomo I, Lima, 1988, p. 9 y ss.

13
J ames R eátegui S ánchez

Derecho Penal para absolver al encausado» (cfr. Considerando cuarto).


(R ecurso de N ulidad N° 3763-2011-H uancavelica).

0 La im p a r c ia l id a d d e l ju e z p e n a l
«Que, conforme a lo anotado, el derecho al juez imparcial se basa en el derecho
a la dignidad del hombre, por tanto, en nuestro país tiene rango de derecho fun­
damental constitucional en aplicación del artículo tres de la Constitución Política
del Perú (...) i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a la convicción personal
de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar
lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso, en dicho caso, tiene
que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los inte­
reses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las
garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la correc­
ción de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del
proceso, en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por
friera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su im­
parcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido
por alguno de los intereses del conflicto, basta la corroboración de algún hecho
que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya obje­
tividad en un proceso determinado está en duda, no debe resolver en ese proceso,
tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad
de la administración de justicia» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispru­
dencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima,
' 2015, pp. 477-478). (Recurso de Casación N° 106-2010-Moquegua). .

0 EL DERECHO AL JUEZ P E N A L PREDETERMINADO POR LEY .


«Al respecto debe precisarse que cada vez que este colegiado se ha referido al
derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución como si se
tratara del derecho al juez natural, siempre lo ha hecho asumiendo que bajo la no­
menclatura de este derecho, en realidad, subyace el derecho a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada por ley como se regula en el precepto constitucional
aludido. No obstante ello, el tribunal conoce que en el Derecho Comparado y en la
literatura especializada, se suele diferenciar a ambos, y al hacerlo, se asigna como
contenido constitucionalmente protegido del derecho al juez natural, el recono­
cimiento de un atributo subjetivo a favor del procesado o, en términos generales,
de un justiciable, a ser juzgado por un juez-persona determinado, un juez-órgano
territorialmente competente, o que cuente con una presunta mayor especialización,
LEGALES EDICIONES

idoneidad, actitud, capacidad, etc. (Cfr. Expediente N° 1934-2003-HC/TC).


Sin embargo, de acuerdo al contenido protegido por el derecho reconocido en el
inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, este último únicamente garantiza
que “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la ley (...)”, de manera que es el legislador quien deberá establecer los criterios
de competencia judicial por medio de una ley orgánica, que concretice su con­
tenido constitucionalmente protegido. En consecuencia, el uso del nomen iuris
“derecho al juez natural” no debe ser entendido sino en el sentido que se le uti­
liza por la tradición con la que cuenta y la aceptación que tiene en la comunidad
jurídica nacional.

14
C ódigo P enal C omentado

El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades (Exp. N° 290-2002-HC/TC;


Exp. N° 1013-2002-HC/TC y Exp. N° 1076-2003-HC/TC) ha establecido que
este derecho supone dos exigencias: En primer lugar, que quien juzgue sea un
juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional garantizándose, así, la inter­
dicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial
creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación o que cualquiera de
los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser
ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y
competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación
de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterio­
ridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por
un juez ex post facto o por un juez ad hoc.
De igual manera ha señalado que tales reglas de competencia, objetiva y fun­
cional, deberán ser previstas en una ley orgánica. La competencia jurisdiccional
se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) al estableci­
miento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar
el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, b) la institución de los diferentes
órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento
litigioso» (cfr. Fundamentos del 2 al 5). (Exp. N° 8662-2006-PHC/TC).

“ ‘ E J E C U C IO N LE G A L DE
LA PENA
¡¡ Á ít T f e t J L C i V I
No puede ejecutarse pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley y reglamentos que la
desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena
será intervenida judicialmente.

J-
LEGALES EDICIONES

La pena requiere de la responsabilidad penal del


autor. Queda proscrita toda forma de responsabi­
lidad objetiva.

COMENTARIO:
En un Derecho Penal que se basa en la culpabilidad pierden todo
apoyadura legal las antiguas figuras consistentes en el versari in re ¡Ilí­
cita, en cuya virtud, quien realizaba un acto ilícito respondía de todas sus

15
J ames R eátegui S ánchez

consecuencias, la fundamentación o agravación de la pena por el mero


resultado, esto es, la responsabilidad objetiva y los delitos cualificados por
el resultado, y, en fin, la vieja presunción de culpabilidad del acusado13.
La producción “objetiva” de un determinado resultado lesivo para los
bienes jurídicos no es suficiente para que el autor que ha producido el
resultado pueda ser sancionado con una pena: es necesario, además, y
como mínimo, que ese resultado haya sido querido por el autor (causado
con dolo), o haya sido al menos previsible para él (causado por culpa)14.
Esto genera importantes consecuencias para el tratamiento dogmático
del “error de tipo”. La jurisprudencia peruana ha dicho en relación a este
tema lo siguiente: “A que, el vigente Código Penal en el numeral sétimo
de su Título Preliminar (Preliminar General), ha proscrito toda forma de
responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, de modo que
para imponer una sanción penal se hace imprescindible que en el proceso
quede debidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión
que se le imputa (dolo); y en el caso de los delitos culposos, que este haya
podido prever o evitar el resultado (culpa)”.
El Derecho Penal de culpabilidad por el acto significa que un concreto
quebrantamiento o infracción de una norma, que produce un resultado
lesivo (muerte de una persona, el perjuicio de la hacienda pública), es
imputable al autor culpable, y además en la medida de su culpabilidad15.
En otras palabras, exige un Derecho Penal de acto en contraposición de
sancionar la manera de ser o la personalidad. En no pocas ocasiones el
legislador ha resuelto en contra de lo que la doctrina mayoritaria ha con­
siderado oportuno, por ejemplo, con el mantenimiento de la reincidencia
como circunstancia agravante o la eliminación de la inducción frustrada
cuando no se realiza a través de los medios de comunicación.

¡¡I JURISPRUDENCIA:
0 El principio de responsabilidad penal y la imputación de las
AGRAVANTES DEL ROBO AL CÓMPLICE
«Con respecto al segundo hecho imputado, calificado conforme al inciso 1 del
segundo párrafo del artículo 189° del Código Penal, esto es, cuando se cause
LEGALES EDICIONES

lesiones a la integridad física o mental de la víctima. La ley penal establece

13 JAEN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Buenos Ai­
res, 1999, p. 39.
14 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Valencia, 1993, p. 250.
Dicho enunciado se encuentra cristalizado en el artículo 11 del CP que establece: “Son delitos
y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”.
15 POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Derecho Penal. Modernas ba­
ses dogmáticas. Lima, 2004, p. 348. CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO,
J.A. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 2001, p. 224.

16
C ódigo P enal C omentado

un marco punitivo no menor de veinte ni mayor de treinta años de pena


privativa de libertad. Sin embargo, a partir de un análisis minucioso de los
actuados, corresponde señalar que tal agravante no puede atribuírsele, como
hecho suyo, al acusado Joselyn Selimer Vásquez Lunazco. De acuerdo con lo
establecido en los artículos VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal,
la pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva; en ese sentido, la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho. En ese sentido, respecto de la imputación en la
intervención delictiva, la doctrina autorizada ha sostenido que: “Lo primero que
debe destacarse de la participación delictiva es que se sustenta en la mancomu­
nidad respecto del hecho penalmente relevante. El hecho se imputa a quienes
con su conducta expresan jurídicamente que ese hecho les pertenece, que es, por
lo tanto, obra y realización de su autonomía. Esta mancomunidad se determina
con base en los criterios de ordenación social de los contactos que recoge la
teoría de la imputación objetiva: (...) la mancomunidad no se mueve en el plano
subjetivo de un acuerdo común, sino, más bien, en el plano de la significación
objetiva de cada aporte en el hecho típico común”.
En la parte in fine del fúndamento cuarto de la sentencia venida en grado, se
concluye que: “Luego de robar a la chica estaban yendo en el motocar, llegando
a una esquina vieron a dos personas caminando borrachos, bajan los dos con [el
menor de apellido] Mañanita, en tanto que Vásquez [el acusado recurrente] los
iba a esperar en la otra esquina, agarraron uno cada uno, al no poder tumbarlo
empezaron a pelear tirándole un puñete en la boca, viendo que la persona que
peleaba con Carlos Mañanita, se encontraba en el suelo y que ya no se levantaba
se fueron, contándole luego el menor [Carlos Mañanita] que habían hincado a
la víctima con un cuchillo, y que a los señores no pudieron robarles nada”. Lo
cual se basa en lo señalado por los agraviados Limber y Alfredo Hugo Landeo,
en el Acta de entrevista de folios veintiuno a veintidós y manifestación de folios
veintiocho a veintinueve, respectivamente. A partir del contexto objetivo en que
se suscitaron los hechos, el aporte delictivo que correspondía realizar al acusado
Joselyn Selimer Vásquez Lunazco, era el de esperar a los dos ejecutores a unos
metros del lugar de los hechos, a bordo del vehículo motocar, garantizando que
puedan huir del lugar sin ser atrapados. Al respecto, habiéndose demostrado
que los procesados se percataron que las dos víctimas iban caminando en evi­
dente estado de ebriedad, corresponde interpretar que aquellos, atendiendo al
estado de debilidad de estas, cometieron el segundo robo en la creencia de que
el apoderamiento les resultaría sumamente fácil; sin predecir objetivamente que
LEGALES EDICIONES

tales víctimas ebrias opondrían tenaz resistencia. Las lesiones ocasionadas al


agraviado Limber Hugo Landeo, por tanto, deben imputarse objetiva y subjeti­
vamente, únicamente al menor infractor Carlos Mañanita Vela, mas no al acu­
sado Joselyn Selimer Vásquez Lunazco» (cfr. Considerandos sétimo y octavo.
(Recurso de Nulidad N° 3283-2015-Junín).

0 Pr in c ip io d e c u l p a b il id a d
«La vulneración del principio de culpabilidad en el presente caso no sola­
mente es evidente porque se ha condenado a los imputados por ser las últimas
personas que tuvieron “contacto físico” con el resultado de muerte del agra-

17
J ames R eátegui S ánchez

viado, es decir, por una pura fenomenología naturalística no probada de que


ellos lo hayan producido, sino además porque unido a este razonamiento la
Sala Penal Superior en el considerando cinco punto seis ha valorado como ele­
mentos de prueba incriminatoria idóneas los protocolos de pericia psicológica
practicadas a los agraviados, donde se concluye que Vargas Zamora “presenta
una personalidad de rasgos inmaduros y disociales”, y Gonzáles Espíritu “pre­
senta una personalidad con acentuación de rasgos inestables y disociales”; que,
siendo esto así la condena prácticamente se ha fundamentado en la persona­
lidad de los imputados y no en sus actos practicados, quebrantándose una vez
más el principio de culpabilidad, puesto que este principio impone que nadie
debe responder penalmente por su personalidad, o por su carácter; además, el
Derecho Penal vigente es un Derecho Penal de acto y no un Derecho Penal de
autor o de la personalidad; cuando se valora la personalidad, el juzgamiento in­
quiere en lo interno, en lo privado de la persona, al cual el Derecho Penal tiene
prohibido el ingreso, de allí que tiene razón Jakobs a enfatizar que “cuando el
Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con ella la
posición del ciudadano como sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no
existe” (JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, pá­
gina doscientos noventa y siete).
Para mayor abundamiento se ha de subrayar que la constatación de la lesión de
un bien jurídico, en el caso de autos como el derecho a la vida, por sí misma
resulta insuficiente para determinar la responsabilidad penal de una persona,
máxime si más allá de la actividad que los recurrentes Vargas Zamora y Gon-
zales Espíritu hacían [efectivos policiales que cumplían su función en el Comi­
saría donde se suscitó el evento delictivo], no existe prueba directa ni indirecta
para sostener una responsabilidad penal: la prueba pericial solo es útil para
determinar el deceso de la víctima, pero no para probar la culpabilidad del
autor o autores» (cfr. Considerandos 3.6.2 y 3.6.4). (Recurso de Casación
N° 724-2014-Cañete).

0 P r e s c r ip c ió n d e la r e s p o n s a b il id a d o b j e t iv a

«Sobre el particular, se tiene el acta de visualización (...) donde se señala: “(...)


se visualiza una calle asfaltada, donde aparece en pantalla una persona que en la
mano derecha porta monedas, recorre aproximadamente una cuadra en la cual
se constituyó a un inmueble de ladrillos, con rejas negras y una columna de
ladrillos de aproximadamente ochenta centímetros de ancho en ese acto se es­
LEGALES EDICIONES

cucha (...) un falso, escuchándose luego una respuesta de otro sujeto “cuánto”,
no apreciándose dirección exacta, se escucha un silbido donde sale una persona
vestida de una chompa de color azul, que recibe diversas monedas, y a cambio
le entrega un envoltorio de papel blanco, cuando se retira con el envoltorio, lo
abre y muestre su contenido de color blanco a quien se le distingue el sexo,
se deja constancia que este acto a los pocos segundos de iniciado la visualiza­
ción (cuarenta y seis segundo), se aprecia una persona de sexo masculino pa­
rada en un inmueble de color azul”; es decir, la prueba documental precedente,
no es categórica o contundente puesto que no aparecen ninguna de las encau­
sadas realizando acto ilícito alguno, sino se registra al brazo de una persona
de sexo masculino que la policía ha denominado “Gordo César” como el trafi-

18
C ódigo P enal C omentado

cante, además, no se identificó plenamente el inmueble de donde se expendía


la droga al parroquiano, toda vez que en la vigilancia previa (...) se señala que
la vivienda está ubicado en la cuadra dos, del jirón Libertad sin número, entre
los inmuebles signados con los números doscientos veinticinco y doscientos
cuarenta y nueve José Carlos Mariátegui - Villa María del Triunfo, por ello la
presencia de las encausadas Cosme Abanto y Napuri Miranda en el interior del
inmueble intervenido, realizando labores de limpieza, no determinan a priori
que sean las que se dedican a la venta del menudeo de drogas, pues sostener lo
contrario constituye una apreciación subjetiva, que sí se sanciona por ello, se
estaría dentro de la responsabilidad objetiva, que el Código Penal en su artículo
sétimo del Título Preliminar lo proscribe» (cfr. Considerando quinto). (Recurso
de Nulidad N° 2457-2014-Lima Sur).

0 Pr o h ib ic ió n d e to da fo r m a d e r e s p o n s a b il id a d o b j e t iv a

«Que el único elemento que involucra al imputado (...) en los hechos investi­
gados se relaciona con el acta de hallazgo, realizado en el inmueble (...), donde
se encontró marihuana y además copia de su Documento Nacional de Identidad
y una credencial como “Vocal de Desarrollo” de la Junta Directiva del Comité
de Autodefensa de la Comunidad Chinchavito (...), que sin embargo, los tes­
tigos, quienes fueron involucrados en el delito materia de juzgamiento y estu­
vieron como pasajeros en el vehículo que transportaba droga, no involucraron al
encausado en el traslado de la droga, aunado para ello, el solo hecho de haberse
encontrado algunos documentos del citado acusado no pueden ser elementos
idóneos para determinar su culpabilidad debido a que nuestra Legislación pros­
cribe toda forma de responsabilidad objetiva conforme establece el artículo VII
del Título Preliminar del Código Penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Ju­
risprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales,
Lima, 2015, p. 497). (Recurso de Nulidad N° 1656-2010-Huánuco).

0 La p e n a r e q u ie r e de la r e s p o n s a b il id a d p e n a l d e l a u to r

«Conforme a lo señalado en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código


Penal, la pena requiere de la responsabilidad del autor, quedando proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva; ello implica que para poder imponer una san­
ción resulta imprescindible que durante la secuela del proceso haya quedado debi­
damente acreditado que el autor haya dirigido su comportamiento o menoscabar
el bien jurídico protegido por la norma jurídico-penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA,
LEGALES EDICIONES

Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones


Legales, Lima, 2015, p. 494). (Recurso de Nulidad N° 1946-2010-Piura).

0 La d u d a r a zo n a b le respecto al in j u s t o in c r im in a d o j u s t if ic a

LA ABSOLUCIÓN DEL PROCESADO


«Si bien Emmanuel Gil Carbajal ha señalado en su manifestación policial (...)
que sus coprocesados Gerardo Calderón Molina y Nils Ericson Bustamante De
la Cruz le refirieron que habían tenido relaciones sexuales con la menor agra­
viada, ello no ha podido ser corroborado con lo actuado en el juicio oral, por
lo que considerando la situación procesal de dicho procesado, a quien también

19
J ames R eátegui S ánchez

incrimina la agraviada, tal declaración no resulta suficiente para atribuirles res­


ponsabilidad penal a los encausados mencionados.
Que, en conclusión, si bien se encuentra acreditada la materialidad del delito
tal como ya se ha señalado, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento
jurídico-penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme así
lo indica el artículo siete del Título Preliminar del Código Penal, por lo que
estando a que la declaración de la víctima solo puede servir de fundamento a
una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de verosimilitud y
persistencia, y que en el presente caso la menor agraviada no ha sostenido una
versión uniforme, coherente y sólida, evaluando las circunstancias que rodearon
al hecho, la prueba actuada no nos permite determinar al menos indiciariamente
cuál de los procesados abusó sexualmente de la menor, quien con su conducta
se puso en riesgo, generando duda razonable respecto a la autoría del injusto in­
criminado que opera por mandato constitucional, contenido en el numeral once
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, a favor
de los encausados» (cff. Considerandos sexto y sétimo). (Recurso de Nulidad
N° 4364-2008-Lima).

0 La insuficiencia probatoria respecto al injusto incriminado


JUSTIFICA LA ABSOLUCIÓN DEL PROCESADO
«No se ha logrado demostrar con la suficiencia que el caso amerita la materia­
lidad del ilícito y la responsabilidad penal del encausado Llalle Calderón, res­
pecto al delito de tentativa de violación sexual, que se evidencia en lo siguiente:
a) de las declaraciones de la menor agraviada de iniciales K.E.C.G., quien (...)
en su manifestación policial sostiene que el encausado la subió a la parte de­
lantera de la mototaxi, donde intentó violarla; dicho que no concuerda con lo
que ella misma señala en su preventiva (...), oportunidad en que indicó que el
encausado la puso delante de la mototaxi que iba conduciendo; que esas afir­
maciones tienen implicancia con la testimonial del menor David Alfonso Oliva
Noblecilla, quien sostiene haber presenciado los hechos denunciados cuando se
encontraba a una cuadra de distancia y que el encausado subió a la menor en
la parte de atrás de la moto (...); dichos ambos que evidencian notorias incon­
gruencias; b) del certificado médico legal (...) que en sus partes pertinentes se­
ñala que “la menor no desea ser examinada porque está con la regla”; asimismo
refiere “que solo le intentaron quitar la trusa” y en observaciones refiere “fue un
intento de violación pero no me hizo nada”; mas no hace alusión la existencia
LEGALES EDICIONES

de lesiones; c) del acta de inspección judicial (...) en la que se señala que “en
la zona existe amplia visibilidad, se nota un tránsito fluido de vehículos y de
personas, a decir del procesado los hechos han ocurrido a las ocho de la mañana
aproximadamente”, de donde se infiere que los hechos acontecieron de día, en
una zona transitada y que pudieron ser presenciados por transeúntes por no ser
arteria desolada; d) de la declaración referencial de la menor Lucero Ecos Lara,
(...) en la que señala que cuando se encontraba caminando conjuntamente con
la perjudicada el encausado solo las molestaba con silbidos y no ha observado
que se haya bajado el cierre del pantalón, refiriendo además que le comentó que
cuando se encontraba sola en una oportunidad intentó abusar de ella.

20
C ódigo P enal C omentado

Que el encausado, en el curso del proceso ha negado los cargos que se formulan
en contra suya (...) ante el juzgado en su instructiva y en el acto del juicio oral
como aparece en el acta de audiencia (...); resultando por lo demás que, la agra­
viada pese a estar debidamente notificada, no ha concurrido al acto del juicio
oral, conforme se aprecia (...).
Que en ese marco de referencia, en los autos submateria, se aprecia insuficiencia
probatoria de cargo respecto al encausado Llalle Calderón, quien no registra an­
tecedentes (...); por lo que dentro del concepto que contiene el artículo sétimo
del Título Preliminar del Código Penal, que estatuye que la pena requiere de la
responsabilidad penal del autor y queda proscrita toda forma de responsabilidad ob­
jetiva, debe absolvérsele de los cargos formulados por el ilícito incriminado» (cfr.
Considerandos tercero, cuarto y quinto). (Recurso de Nulidad N° 4337-2007-Ica).

0 La responsabilidad penal del autor como l ím it e a la potestad


PUNITIVA DEL ESTADO
«Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Consti­
tución (de forma tácita se presenta en el artículo 2, inciso 24, acápite e), se trata
de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado» (cfr. Fundamento
20). (Exp. N° 6712-2005-HC/TC).

PROPORCIONALIDAD I AS SAN C IO N ES
ü ARTÍCULO ¥111
La pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho. Esta norma no rige en caso de rein­
cidencia ni de habitualidad del agente al delito. La
medida de seguridad solo puede ser ordenada por
intereses públicos predominantes.n
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28730, publi­
cada el 13-05-2006.

&S COMENTARIO:_________________ ___


De la citada norma se puede extraer la siguiente conclusión: que la
LEGALES EDICIONES

sanción penal descansa en el principio de la culpabilidad o de imputación


subjetiva; en cambio, la aplicación de una medida de seguridad descansa
en el criterio de “intereses públicos predominantes”.
Al respecto debemos mencionar que cuando una persona realiza una
conducta antijurídica, puede suscitarse además del peligro cierto de que
la vuelva a realizar, lo que genera el interés público de evitar que ello
suceda16.

16 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2013, p. 899.

21
J ames R eátegui S ánchez

No obstante, el interés público por eliminar o reducir el riesgo de


nuevos hechos antijurídicos no siempre autoriza la imposición de medidas
de seguridad, sino que lo importante sea que el interés debe ser lo sufi­
cientemente relevante como para predominar sobre los derechos indivi­
duales (como el derecho a la libertad) que se afectarían con la imposición
de la medida de seguridad17.

Ü , JURISPRUDENCIA:
0 Aplicación del principio de proporcionalidad en la justicia
PENAL
«La aplicación del ius puniendi es uno de los más graves actos del Estado, por
lo que, en uno democrático y social de Derecho, esta facultad no es ilimitada.
Los resguardos frente a ella quedan plasmados en la Constitución, razón por
la cual suelen ser denominados principios constitucionales del Derecho Penal.
Uno de estos límites constitucionales es el principio de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 4677-2004-PA/
TC-Lima, caso CGTP del 7 de diciembre de 2005, señaló, que todo límite a los
derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por así llamarlo,
el “límite de los límites”, es decir, los principios de razonabilidad y proporcio­
nalidad, manteniendo incólume, en todo caso, el contenido esencial de dichos
derechos. Por ello, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos
en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución son el parámetro de
determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que esta­
blezcan límites a los derechos fundamentales.
Toda Constitución que tiene como premisa básica la dignidad humana y los de­
rechos fundamentales, incluye implícito el principio de proporcionalidad como
resguardo último frente a toda intervención o limitación por parte de los poderes
públicos o privados.
Así, el principio de proporcionalidad ayuda a limitar los derechos fundamen­
tales desde dos perspectivas:
i) Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea restringido lo
mínimo posible.
ii) Afecta el derecho fundamental en la medida en que es necesario para lograr
LEGALES EDICIONES

los fines que se busca con tal limitación.


Está reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.
La sentencia recaída en el Exp. N° 8439-2013-PHC/TC-Cusco, caso Palomino
Reinoso; señala que el principio de proporcionalidad de ninguna manera puede
encontrarse exento de aplicación en la justicia penal, ya que la prescindencia
del mismo conduce a resultados reprochables, no solo en términos de justicia
penal, sino de respeto a los propios derechos fundamentales, pues una cosa es

17 ídem.

22
C ódigo P enal C omentado

restringir la libertad a título de una pena bien aplicada y otra distinta afectarla
por una medida sancionadora excesiva o errada.
Este principio demanda que la pena debe guardar relación con el grado de res­
ponsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la tras­
cendencia del bien jurídico lesionado. Por consiguiente, la definición y apli­
cación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, en sus
dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito cometido, con
las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche, con las
circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que cabe for­
m ular a su autor» (cfr. Considerandos 6, 7, 8 y 9). (Recurso de Nulidad
N° 415-2015-Lim a Norte).

0 P R IN C IP IO D E P R O P O R C I O N A L I D A D

«El principio de proporcionalidad o de exceso es limitador del ius puniendi para


evitar que las medidas punitivas impuestas sean un medio desproporcionada­
mente grave en comparación con su utilidad preventiva. No basta que la pena
sea el resultado de un proceso debido, pues dada su naturaleza innegable de
carácter aflictivo debe ser adecuada a los fines preventivos de la pena, por ello
se acude al principio de proporcionalidad como vía indispensable para alcanzar
una ponderación adecuada.
En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico-penal para determinar e indi­
vidualizar la pena exige tener en consideración los diversos criterios que es­
tablecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal;
siendo que en el primero, se prevén las carencias sociales que hubieran sufrido
el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de
su familia o de las personas que de ella depende, mientras que en el segundo,
se contempla los factores de medición o graduación de la pena, a los que se
recurre ateniendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido,
en cuanto no sean específicamente constituidas del hecho punible o modifica­
toria de la responsabilidad» (cfr. Considerando décimo cuarto). (Recurso de
Nulidad N° 1843-2014-Ucayali).

0 Principio de proporcionalidad como criterio regulador del


QUANTUM DE LA PENA
«Para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha
LEGALES EDICIONES

establecido las clases de pena y al quantum de estas; por consiguiente, se han


fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente. Dentro de
este contexto, debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el
artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el
perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable
bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito
y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad
del presunto delincuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del c i­
tado tex to legal» (cfr. C onsiderando quin to ). (R ecu rso de N u lid ad
N° 35 1 2 -2 0 13-L im a).

23
J ames R eátegui S ánchez

0 Principio de proporcionalidad de la pena


«Que, respecto de la pena, debe tenerse en cuenta que esta se orienta a cumplir
el fin preventivo y resocializador, y en tal sentido, se prohíbe una sanción exce­
siva que no responda a los fines antes mencionados; que es de enfatizar que el
legislador ha establecido diversos tipos de pena y el quantum de estas, pero no
de una manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado los criterios sufi­
cientes para que el juzgador pueda individualizar; que dentro de este contexto,
el principio de proporcionalidad (establecido como un criterio rector de toda ac­
tividad punitiva del Estado para evitar todo perjuicio para el autor que sobrepase
la medida de su culpabilidad por el hecho) nos conduce a valorar, entre otros, el
perjuicio, la trascendencia de la acción desarrollada, su modo de ejecución, su
educación, condición económica y medio social.
Que, para la determinación judicial de la pena, debe respetarse irrestricta­
mente los principios de prevención, protección y resocialización, contenidos
en el artículo nueve del Título Preliminar del Código Penal, además de guardar
coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y propor­
cionalidad fijados en los artículos dos, cuatro, cinco, siete y ocho del Título
Preliminar del citado código y a los criterios y circunstancias contenidas en el
artículo cuarenta y seis y cuarenta y siete del mismo cuerpo legal» (cfr. BER-
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 526-527). (Recurso de Nulidad
N° 1169-2012-Amazonas).

0 Criterios para la determinación judicial de la pena


«Que, respecto de la pena, debe tenerse en cuenta que esta se orienta a cumplir
el fin preventivo y resocializador, y en tal sentido, se prohíbe una sanción ex­
cesiva que no responda a los fines antes mencionados; que es de enfatizar que
el legislador ha establecido diversos tipos de pena y el quantum de estas, pero
no de una manera fija y absoluta, por consiguiente, se han fijado los criterios
suficientes para que el juzgador pueda individualizar; que dentro de este con­
texto, el principio de proporcionalidad (establecido como un criterio rector de
toda actividad punitiva del Estado para evitar todo perjuicio para el autor que
sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho) nos conduce a valorar,
entre otros, el perjuicio, la trascendencia de la acción desarrollada, su modo
de ejecución, su educación, condición económica y medio social» (cfr. BER-
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
LEGALES EDICIONES

Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 519-520). (Recurso de Nulidad


N° 3322-2012-Del Santa).

0 La proporcionalidad de la pena como límite a la potestad


PUNITIVA DEL ESTADO
«Debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el
artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que constituye un límite
al iuspuniendi, en tanto, procura la correspondencia entre el injusto cometido y
la pena a imponerse, y que en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena
preventiva, protectora y resocializadora» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel.

24
C ódigo P enal C omentado

Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Le­


gales, Lima, 2015, p. 509). (Recurso de Nulidad N° 1180-2011-Lima).

0 Criterios para la determinación e individualización de la pena


«La pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de puni-
bilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, pues
dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra el delito - y en es­
pecial la determinación judicial de la pena- se funda sobre la base del hecho
cometido, sus circunstancias y la culpabilidad del agente. Estos son los criterios
que se deben valorar para medir e individualizar la pena en el caso concreto (...)
la pena a imponerse no solo debe responder a las circunstancias de la comisión
del injusto, la naturaleza y alcances de este, y a las condiciones personales del
encausado, sino también a las preocupaciones de la política criminal contem­
poránea tendiente a reducir y humanizar los espacios de aplicación de las penas
privativas de libertad; por ende, no basta con recorrer el marco penal abstracto
del tipo legal en toda su extensión, sino que se debe examinar los aspectos con­
cretos del hecho realizado por el encausado, y sobre la base del hecho cometido,
sus circunstancias, así como la culpabilidad del agente ( ...) » (cfr. Considerando
sexto). (Recurso de Nulidad N° 3437-2009-Callao).

0 Principio de proporcionalidad de la pena como exigencia


DEL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
«Que el artículo doscientos de la Constitución Política del Perú, en su último
párrafo recoge el principio de proporcionalidad en sentido amplio, aplicable a
distintos órdenes jurídicos, siendo más bien el principio de proporcionalidad
de la pena al que alude la defensa objeto de regulación en la norma octava del
Título Preliminar del Código Penal.
Que, el principio de proporcionalidad en sentido amplio o de razonabilidad
tiene máxima importancia al comportar una exigencia implícita del respeto de
los derechos fundamentales, y siendo corolario de la dignidad de la persona,
reconocida en el artículo primero de la Constitución. Evidentemente, estando
reconocida la eficacia de dicho principio aun en estados de excepción, el ámbito
tuitivo de dicho principio no se circunscribe a tales situaciones, sino que des­
pliega su eficacia en todo el ordenamiento constitucional y es aplicable en todos
los ámbitos (cfr. CASTILLO CORDOVA, Luis. La Constitución comentada.
LEGALES EDICIONES

T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 1113), postulado que ha sido asumido por
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 010-2000-AI/
TC se indica que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando
supera tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto (el primero referido a que la medida apli­
cada busque una finalidad; el segundo, que presupone el juicio de adecuación,
consiste en constatar que la medida adecuada sea también eficaz; finalmente,
principio de proporcionalidad en sentido estricto permite otorgar una justifica­
ción integral a los dos anteriores). La idea que sirve de trasfondo al principio
de proporcionalidad en sentido lato es que los derechos fundamentales son va­
llas infranqueables (CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del

25
J ames R eátegui S ánchez

debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Depalma,


Buenos Aires, dos mil cuatro, p. 118).
Que, al ser dicho principio aplicable a la integridad del ordenamiento jurídico,
y/o la imposición de una sanción penal, en especial, la pena privativa de libertad
una medida restrictiva de los derechos del procesado, la expresión más clara
del ius puniendi estatal resulta pertinente analizar si en el presente caso se ha
producido una vulneración al principio de proporcionalidad invocado.
Que en materia penal el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra
consagrado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que
establece dicho límite punitivo estatal al determinar que la pena no puede so­
brepasar la responsabilidad por el hecho; en razón a ello debe efectuarse a este
efecto una comprensión del suceso delictivo como una unidad funcional entre
culpabilidad e injusto (dado que una apreciación bipartita del delito, y un in­
terpretación literal de dicha norma como circunscrita solamente al ámbito de
la culpabilidad conduciría a afirmar que el juicio de antijuricidad de la Corte
Suprema de Justicia hecho, previo al análisis de la culpabilidad, no influiría en
la entidad de la pena, lo que ulteriormente provocaría situaciones de falta de
proporcionalidad). Contrariamente a dicha interpretación, debe asumirse que
el límite de la responsabilidad por el hecho se deriva de un juicio sobre la glo-
balidad del hecho (GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal.
Lima, 2008, p. 131 y ss), no limitándose solamente al ámbito de la culpabilidad.
De manera que entendemos que este principio, explícitamente consagrado en
la norma octava del Título Preliminar del Código Penal vigente reconoce como
criterio informador de la cuantía de las penas el suceso delictivo en todos sus as­
pectos dogmáticamente relevante. Siendo así, la proporcionalidad en la imposi­
ción de la pena debe analizarse a través del proceso de determinación j udicial de
la pena, del cual el principio de proporcionalidad de la pena forma parte, entre
sus “principios generales” permitiendo la fijación del marco punitivo concreto
aplicable (FIGUEROA NAVARRO, Aldo. Nuevos criterios para la determina­
ción judicial de la pena. p. 138. Cfr.: Seminario taller Nuevos criterios para la
determinación judicial de la pena, Centro de investigaciones judiciales, 2008).
Que, en ese contexto, la determinación judicial de la penal viene a ser aquel
procedimiento “(...) en virtud del cual se concreta el contenido de injusto, cul­
pabilidad y punibilidad de un determinado hecho, determinándose subsiguiente­
mente cuál es la exacta medida de su merecimiento y necesidad de pena” (SILVA
SANCHEZ, Jesús María. La dogmática penal frente a la criminalidad en la
LEGALES EDICIONES

Administración Pública. Grijley, Lima, 2001, p. 188). Dicho procedimiento co­


mienza por la identificación de la pena básica aplicable, que es el marco posible
de la sanción que puede ser objeto de la decisión judicial, pasando luego a la de­
terminación de la pena concreta, para lo cual deben ser valoradas las especiales
circunstancias concurrentes en el caso concreto. Asimismo, debe precisarse que
en dicho acto hay lugar -com o reconoce la doctrina- para consideraciones de
índole preventiva, en tanto finalidades de política criminal que se suele asignar
a la pena, en especial tratándose de la pena privativa de la libertad.
Que,, en tal sentido, pasando a analizar el primer fundamento del recurso de
queja extraordinaria efectuado por la defensa del procesado Alberto Fujimori

26
C ódigo P enal C omentado

Fujimori se tiene que la pena básica para el delito de usurpación de funciones


previsto en el artículo trescientos sesenta y uno del Código Penal tiene asignado
un rango punitivo de entre cuatro y siete años, por lo que la pena impuesta
en este punto al recurrente se sitúa dentro del marco legal previsto para dicho
delito, en concordancia con lo establecido en el artículo veinticuatro del Có­
digo Penal, que otorga a la instigación (a nivel de pena abstracta, claro está) un
tratamiento similar al que corresponde a la autoría; no observándose una vul­
neración al no estar la pena asignada por el ad quem fuera del marco punitivo
antes mencionado, ni concurrir alguna de las denominaciones “circunstancias
especiales” agravantes o atenuantes que permiten al órgano jurisdiccional dictar
una pena inferior o superior a la pena conminada, a pesar de lo señalado por
la defensa en el sentido de que en el presente caso concurriría un supuesto de
legítima defensa, alegación que se analizará posteriormente.
Que, en tal sentido, cabe precisarse que al argumento vertido por la defensa al
señalar que corresponde imponer una pena menor al instigador que al autor, ya
que el instigador no es quien realiza el hecho punible, ni ataca con la misma
intensidad que el autor el bien jurídico materia de tutela penal, puede oponerse
los argumentos que fundamentan la punición del instigador, en el sentido de que
es este quien hace surgir la resolución delictiva en el autor, causando de forma
mediata la realización del delito. De modo que la asimilación en la conminación
establecida del Código Penal vigente está solamente referida a la pena abstracta,
sirviendo como marco al cual puede acudir el órgano jurisdiccional previo a la
asignación de la pena concreta aplicable a cada caso.
Que no existe, al menos de lege lata, razón valedera para sostener de forma
apriorística en nuestro ordenamiento jurídico que el instigador deba tener en
todos los casos a pena menor a la que corresponde al autor, lo que no se condice
con la asimilación a nivel de pena abstracta efectuada por el legislador, lo que
a criterio de este tribunal debe ser interpretado en sentido de que, en principio,
ambos comportamientos revisten similar gravedad a nivel de pena abstracta,
siendo que la pena concreta aplicable a cada caso dependerá de las peculiares
circunstancias que rodeen al mismo, así como a diversas consideraciones de
índole preventiva que legítimamente pueden de fundamento a una sentencia
condenatoria; que asimismo, con relación al principio de accesoriedad invocado
por la defensa debe decirse que de este no se desprende la consecuencia de que
el autor tenga una mayor o menor pena que el partícipe, en este caso el insti­
gador, debe apuntarse que existe un desarrollo dogmático, diversas teorías que
LEGALES EDICIONES

propugnan la autonomía de la conducta del partícipe respecto de la conducta del


autor, siendo por ello que se entiende que dicha accesoriedad es limitada. Así
por ejemplo se admite que el partícipe solo requiere la concurrencia de un hecho
principal típico y antijurídico para su responsabilidad penal, asimismo debe se­
ñalarse el argumento de que el instigador “no realiza el hecho” no significa que
deba tener necesariamente una menor pena que el autor, siendo el caso del autor
mediato, que en un sentido material, no realiza el hecho, pero se admite sin pro­
blemas que pueda tener una mayor punición que el autor directo.
Que, en tal sentido, este colegiado coincide con la posición sustentada por
el ad quem en la resolución materia de grado, así o con la posición doctrinal

27
J ames R eátegui S ánchez

propugnada por los autores citados en aquella, en el sentido de señalar que la


mayor o menor pena que corresponde al autor e instigador depende de cada
caso concreto, por considerar que la postura sustentada por la defensa desco­
noce, en primer lugar el trato similar, a nivel de pena abstracta, que brinda el
Código Penal vigente a la autoría como a la instigación, lo que asimismo se
contemporiza con las peculiaridades que debe considerar la asignación de la
pena concreta, en supuestos reales que pueden revestir una complejidad que
exige una respuesta individualizada, situaciones en las cuales la aplicación de
criterios apriorísticos y generalizadores conducirían justamente a la imposición
de penas que repugnen los postulados del principio de proporcionalidad invo­
cado por la defensa; al respecto resulta pertinente indicar que dicho principio se
ve vulnerado no solo cuando se impone al condenado una pena mayor de la que
corresponde, sino también cuando esta es menor de la que corresponde asignar.
Asimismo, los elementos que dieron lugar a la sanción impuesta a Alberto Fuji­
mori Fujimori en su calidad de instigador del delito de usurpación de funciones,
se encuentran exhaustivamente detallados en el apartado veintidós de la sen­
tencia de vista, de conformidad con los criterios establecidos en los artículos
cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, en los cuales reviste espe­
cial gravedad el hecho de que el recurrente se haya prevalido de su calidad de
Presidente de la República (y como tal, jefe supremo de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional del Perú) al momento de los hechos para determinar al ins­
tigado Manuel Ulises Ubillús Tolentino a fin de que fungiera de representante
del Ministerio Público, por medio de lo que la propia defensa reconoce fue una
“orden abiertamente ilegal”, premuniéndolo de una orden de allanamiento que
previamente había obtenido del poder judicial a tal efecto, a fin de que dicha
diligencia revistiera visos de legalidad; sustrayendo de la casa de la cónyuge
del exasesor del desactivado Servicio de Inteligencia Nacional diversos videos
que luego de haber estado en poder del procesado por un lapso aproximado de
una semana fueron entregados, subvirtiendo de esta manera las competencias
que la Parte Orgánica de la Carta Política atribuye al Ministerio Público en
sus artículos ciento cincuenta y ocho a ciento sesenta; del mismo modo debe
señalarse que no se comprenden los móviles individuales que explicarían la
conducta del instigado Ubillús Tolentino, a fin de realizar la conducta delictiva
que efectuó, si no se tiene en cuenta la orden ilegal que fue proporcionada por el
recurrente, la cual, si bien, no constituye un supuesto de obediencia jerárquica,
como ya ha sido materia de análisis en la sentencia que condena al instigado
Ubillús Tolentino a una pena de cuatro años de pena privativa de libertad, lo
LEGALES EDICIONES

que permite inferir que fue la orden ilegal efectuada por el expresidente Alberto
Fujimori Fujimori el elemento decisivo que determinó a Ubillús Tolentino a ma­
terializar el hecho punible; de otro lado, también son valorables los móviles par­
ticulares que acompañaron la actuación de Alberto Fujimori Fujimori, dirigida
a apoderarse de elementos incriminatorios referentes a actos irregulares que se
habrían cometido en su gobierno, los cuales, como es de público conocimiento
eran acopiados por el exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro
Montesinos Torres, móvil que no concurre en el instigado.
Que, con relación a la confesión sincera debemos precisar que el elemento
fundamental a valorarse para apreciar la concurrencia de la confesión sincera,

28
C ódigo P enal C omentado

y consiguientemente sus efectos como atenuante especial es la utilidad de la


declaración brindada por el procesado, más allá de la actitud interna de este
respecto al hecho delictivo cometido, o la oportunidad en que fue realizado el
reconocimiento de los hechos. Al respecto señala Reyna Alfaro que pretender
imponer límites temporales para la confesión sincera se enfrenta a dos obje­
ciones: a) la primera de índole formal, pues ello supone hacer una distinción que
no hace la ley, y b) de índole material, ya que al ser el sustento político-criminal
de la confesión sincera su utilidad procesal, entonces beneficio de la confesión
sincera debe operar en la medida en que esta se plasme en el proceso penal
(cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Sobre la inaplicabilidad del beneficio
procesal de la confesión sincera al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori en
el caso allanamiento”. En: Ius jurisprudencia. Grijley, enero, dos mil ocho). De
manera que lo fundamental para apreciar en un caso concreto la concurrencia
de dicha agravante viene a ser la utilidad del reconocimiento de los hechos
efectuados por el procesado al esclarecimiento de los hechos materia de proceso
penal. En el presente caso, como bien indica el a quo, la emisión de la orden
impartida por el recurrente al instigado, Manuel Ubillús Tolentino ya se encon­
traba acreditada antes del reconocimiento de ello por el procesado Fujimori
Fujimori mediante las declaraciones, tanto de testigos como del propio Ubillús
Tolentino, lo que permite afirmar que el presente caso tal reconocimiento carece
de utilidad a fin de determinar la responsabilidad penal de Fujimori Fujimori
en calidad de partícipe. Por lo tanto, no concurre en el presente caso la circuns­
tancia especial atenuante prevista en el artículo ciento y seis del Código de Pro­
cedimientos Penales, que faculta al operador judicial a efectuar una reducción
de la pena concreta aplicable por debajo del mínimo legal; debiendo mencio­
narse que la circunstancia preponderante a efectos de apreciar un supuesto de
confesión sincera reside en la utilidad de la confesión al esclarecimiento de los
hechos, más allá del momento en el que este se efectúe o de la actitud interna
del procesado respecto a su participación criminal, circunstancia que pertenece
al fúero interno del imputado y cuya constatación presenta dificultades más que
evidentes» (cfr. Considerandos del sexto al décimo sexto). (Recurso de Queja
N° 05-2008-Lima).
LEGALES EDICIONES

La pena tiene función preventiva, protectora y


resocializadora, las medidas de seguridad persi­
guen fines de curación, tutela y rehabilitación.

COMENTARIO: ................. .......................................................


Corno es sabido, la pena debe cumplir un fin eminentemente preven­
tivo dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor
con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por parte de los

29
J ames R eátegui S ánchez

ciudadanos18. Es más, ese es el objetivo tanto de la Constitución peruana


como del Código Penal peruano.
En tal sentido, la pena debe buscar un efecto preventivo especial po­
sitivo con el fin de incidir favorablemente en la personalidad del infractor y
cuando esto no fuera posible debe evitarse que se desocialice o empeore
la situación del culpable en desmedro de su dignidad humana.
En efecto, la efectividad de una pena o su suspensión no se rigen por
los mismos criterios utilizados al momento de la determinación de la pena,
sino por el contrario, se asumen aquellos que han sido desarrollados por
la prevención especial19.
Para nadie es una novedad actualmente que la pena es utilizada por
los legisladores para solucionar o tratar de apaciguar todos o casi todos
los problemas que la delincuencia -convencional o no convencional-
acarrea; es decir, que dentro de la estructura de la tipicidad que cono­
cemos, el legislador peruano normalmente se alinea dentro de las conse­
cuencias jurídicas del delito (por ejemplo, la pena, pero aquella que tiene
que ver con la privación de la libertad personal y no con la privación de
otros derechos subjetivos), y, en algunas ocasiones, el legislador siente
atracción por la conducta típica, y cuando se ha alineado a esta última,
el legislador lo ha utilizado para ampliarlo (amplía las modalidades de
ejecución de la conducta, ampliación del ámbito de protección del bien
jurídico: delito de peligro abstracto, entre otros). En otras palabras, al
legislador le gusta, o, mejor dicho, siente una especial atracción por la
utilización del Derecho Penal o del sistema penal, porque dentro de sus
consecuencias jurídicas incorpora la pena como su baluarte principal,
algo que no lo tiene, por ejemplo, el Derecho Civil, el Derecho comercial,
o administrativo.

18 ROXIN, Claus. Teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vás-
quez, 2007, la Edición, Grijley, Lima, pp. 83-84, establece: “Cuando el proceso penal culmine
en una condena, pasan a primer plano, en la imposición de la sanción, los puntos de vista de
prevención general y prevención especial por igual. Mientras más grave sea el delito, tanto más
LEGALES EDICIONES

exige la prevención general un agotamiento de la medida de culpabilidad. Y, es que cuando se


trata de delitos gravísimos, la confianza en el ordenamiento jurídico solamente puede mante­
nerse y la paz jurídica solo puede restablecerse cuando se produzca una represión adecuada a
la culpabilidad. Por el contrario, en los delitos leves y de mediana gravedad, que son de lejos la
mayoría en la práctica, puede practicarse más tolerancia cuando esto sea necesario por razones
de prevención especial. Entonces, (...) la pena puede quedarse por debajo de la medida de la
culpabilidad, y pueden entrar a tallar todos los beneficios que se basen en las posibilidades de
la suspensión condicional de la pena, la reparación civil, la reconciliación y el trabajo comu­
nitario. (...) y es que una reintegración social del delincuente sirve más a la seguridad pública
que: un riguroso promotor de la reincidencia”.
19 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Individualización de la pena y teoría de la pena proporciona-
lal hecho. Ob. cit., p. 10.

30
C ódigo P enal C omentado

Como es sabido, la pena constituye, en principio, el medio coactivo


más contundente con que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede
lícitamente privar de su vida a una persona -lo que según la Constitución
ahora solo puede hacerse en tiempo de guerra y con base en las leyes
militares- o tenerla encerrada en la cárcel durante años20.
En términos generales, la pena se refiere al castigo legal establecido
para las infracciones previstas en el Código Penal y en las leyes penales
complementarias, impuesta por el órgano judicial competente (artículo V
del Título Preliminar del Código Penal que estatuye lo siguiente: “Solo
el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no
puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley”), con una triple fun­
ción en la actualidad: la función preventiva (general negativa o positivo),
la función protectora y, por último, la función resocializadora (prevención
especial negativa o positiva). Como es sabido, la pena al constituir uno
de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumpli­
miento de las disposiciones del ordenamiento jurídico (penal), su función
no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el
Estado: el bien común.
Como he dicho anteriormente, solo aludo a la pena, como pena priva­
tiva de libertad y no a los supuestos concretos que regula el artículo 28°
del Código Penal peruano, pues este alude tanto a la pena como restric­
tiva de libertad, limitativa de derechos, la multa, y por supuesto, a la pena
privativa de libertad.
Ahora bien, ¿cuáles son las finalidades que cumple la pena en una
sociedad? ¿Si la pena concebida actualmente tiene alguna finalidad en
nuestra sociedad? Existen múltiples criterios que explican que la pena no
tiene fines -p o r ejemplo, que pregonan la teoría agnóstica de la pena o
quienes siguen a la teoría retributiva de la pena-; distintas son las teorías
desarrolladas por la doctrina en este tema, las que no podemos agotarlas
en este breve apartado.
Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la ge­
neral, gozan de aceptación en el ámbito constitucional (tanto a nivel de la
LEGALES EDICIONES

Constitución Política, artículo 139, inciso 22, como a nivel de la jurispru­


dencia del Tribunal Constitucional) y son las aceptadas en nuestro orde­
namiento jurídico-penal. Hoy en día domina la idea de la prevención, del
uso del hombre como medio, entonces, no sorprende que las palabras
lleven también ese signo: el uso de algunos términos que se acuñaron
hace tiempo y que hoy renacen, como “el enemigo del Derecho”, “la to­
lerancia cero”, “la eliminación de los grupos marginales, por peligrosos”,

20 MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires, Montevideo, 2006, p. 37.

31
J ames R eátegui S ánchez

entre otros comienzan a ser palabras normales y ese es el problema. Y


es el problema, porque a la mayoría de la población le parece normal esa
terminología21.

S JURISPRUDENCIA:
0 Los FINES DE LA PENA
«En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico-penal, el cual prevé,
en el artículo noveno del Título Preliminar, que la pena tiene una función pre­
ventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y con­
forme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el ex­
pediente (...): “las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan
de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus
objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble
dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor
medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente
como un mal generado como bienes que resultan particularmente trascendentes
para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una
sociedad democrática”» (cfr. Considerando 2.2.2). (R ecurso de N ulidad
N° 598-2015-Pasco).

0 Fines de la pena
«Mucho se ha escrito respecto a cuáles son las finalidades de la pena privativa
de la libertad. No obstante, la dura letra de la norma que nuestro legislador ha
escrito en el artículo antes citado impone fines que parecen abrazar la teoría de
la unión de Claus Roxin. Dicha construcción dogmática, sostiene que la pena
cumple su fin preventivo que importa la protección de bienes jurídicos al mo­
mento en que el legislador da la norma penal que tiene por finalidad intimidar a
quienes pensaran cometer un delito; en un segundo momento, cuando se impone
la sanción penal cumpliría su función retributiva que además al proteger bienes

21 Véase: DONNA, Edgardo Alberto. “Prólogo” al Libro de WOLFGANG, Naucke; WINFRIED,


Hassemer y LUDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general. Traduc­
ción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Lów, Buenos Aires, Montevideo, 2004, p. 10. Por otro
lado, podemos mencionar un desprendimiento de la teoría de la prevención general, como es el
LEGALES EDICIONES

caso de la prevención general negativa; en ese sentido, podemos mencionar con ZUGALDIA
ESPINAR, José Miguel. La legitimación del Derecho penal En: PARIONA ARANA, Raúl
(Coordinador), La responsabilidad criminal de las personas jurídicas y otros estudios de De­
recho Penal. 2010, Lima, pp. 183-184, señala que: “Desde este punto de vista de la teoría de la
prevención general negativa se considera que el fin socialmente útil que persigue la pena con­
siste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores
potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se abstengan de hacerlo.
El representante más caracterizado de la teoría de la prevención general (negativa) fue Feuer-
bach, quien sostuvo que el Estado debía procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se
viera impedido psicológicamente a comportarse según esas tendencias. La amenaza de la pena
tendría precisamente esa función de disuadir como coacción psicológica a la generalidad de los
ciudadanos que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro”.

32
C ódigo P enal C omentado

jurídicos fundamentales que al ser vulnerad os fundamentan una sanción aflic­


tiva contra su agresor; y finalmente un tercer momento, durante la ejecución de
la pena, en la cual el establecimiento penitenciario debe buscar la rehabilitación
del delincuente» (cff. Considerando tercero). (Recurso de Nulidad N° 1302-
2014-Lima Sur).

0 Las penas severas no garantizan la rehabilitación y hesociali-


ZACIÓN DEL CONDENADO
«Consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso veintidós de la Cons­
titución Política del Estado. De la misma manera, prevista en el artículo IX del
Código Penal. Al respecto, esta sala advierte que la determinación de la pena
efectuada por el tribunal de instancia responde a una concreta y correcta invo­
cación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y humanidad para
el caso concreto, los mismos que deben guiar la reacción estatal al sancionar la
comisión de ilícitos penales, y además, en virtud a que la pena a imponerse no
debe responder únicamente a las circunstancias de la comisión del injusto, sino
también a la finalidad preventiva de la pena, la cual no se traduce en una real
rehabilitación y resocialización del condenado si se imponen penas muy severas;
consecuentemente, no es del caso amparar la pretensión impugnatoria formulada
por el representante del Ministerio Público» (cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel.
Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales,
Lima, 2015, pp. 531-532). (Recurso de Nulidad N° 17-2012-Ucayali).

0 Fines de la pena en el Estado social y democrático de Derecho


«Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de Derecho. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 019-2005-PI/TC, que
“(...) las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar
la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de ma­
nera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de
la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si
se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente nega­
tiva). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva
la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera
esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del
LEGALES EDICIONES

Estado, consiste en proteger a la población de las amenazas contra su seguridad,


y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, se materializa
con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la
consecuente vigencia efectiva el derecho fundamental a la seguridad personal
en su dimensión objetiva.
Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena pri­
vativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en
el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su
proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto
inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, esta debe orien-

33
J ames R eátegui Sánchez

tarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (pre­


vención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso veintidós
del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución)”. Es preciso destacar, sin
embargo, continúa el tribunal en la referida sentencia, “(...) que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la
culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la
personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los
bienes de relevancia constitucional protegidos. (...)”. De este modo, el Estado
no puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza
para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no puede des­
naturalizar los fines de la pena» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispru­
dencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima,
2015, pp. 416-417). (Recurso de Casación N° 73-2011-Puno).

0 Fines d e la p e n a e n e l E s t a d o social y d e m o c r á t ic o de Derecho


«En un Estado social y democrático de Derecho, el Derecho Penal debe pro­
curar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena
se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una con­
vivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma
Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal
debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad,
entre otros.
Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de Derecho. Sobre el particular, este colegiado ha soste-
■ nido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005-PI/TC, que “(...)
las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la
comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general”. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de ma­
nera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de
la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si
se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente nega­
tiva). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva
la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera
esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Es­
LEGALES EDICIONES

tado, consistente en “(•••) proteger a la población de las amenazas contra su se­


guridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)”
(artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (pre­
vención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efec­
tiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva
(inciso 24 del artículo 2 de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de
la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum es­
pecífico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la
seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la
reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano
de la ejecución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación y rein-

34
C ódigo P enal C omentado

corporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato,


prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución)”.
Es preciso destacar, sin embargo, continúa el tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que
exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por
el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño
causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos.
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a
toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de
la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los
distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el
equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Consti­
tución material. Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del im­
putado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre
todo en su vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte
de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena
dentro de un Estado social y democrático de Derecho.
De este modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho
poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes;
es decir, no puede desnaturalizar los fines de la pena» (cff. Fundamentos del 9 al
12). (Exp. N° 0012-2006-PI/TC).

PE-

Las normas generales de este código son apli­


cables a los hechos punibles previstos en leyes
especiales.
LEGALES EDICIONES

I
35
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL

TITULO I
DE LA LEY PENAL

CAPÍTULO I
APLICACION ESPACIAL

P R IN C IP IO D E T E R R IT O R IA L ID A D
g| ARTÍCULO 1
La Ley Penal peruana se aplica a todo el que co­
mete un hecho punible en el territorio de la Repú­
blica, salvo las excepciones contenidas en el De­
recho Internacional.
También se aplica a los hechos punibles come­
tidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en
donde se encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas,
que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo
donde ningún Estado ejerza soberanía.
LEGALES EDICIONES

^COMENTARIO:
Basado en el criterio de la soberanía del Estado, la ley penal es apli­
cable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideración de la nacionalidad del autor y los partícipes.
Por territorio se entiende tanto el suelo, subsuelo, dominio marítimo,
así como el espacio aéreo que los cubre (artículo 54 de la Constitución). El
perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los tratados

36
C ódigo P enal C omentado

celebrados con nuestros países limítrofes22. El dominio marítimo, según lo


señalado en la norma constitucional, comprende al mar adyacente a sus
costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas
millas marinas medidas desde las líneas de base costeras. En cuanto al
espacio aéreo, la Constitución Política (artículo 54, segundo párrafo) y las
leyes peruanas (Ley de Aeronáutica Civil N° 24882) se afilian a la teoría
ilimitada en la altura23. Además, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción,
sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, sobre su do­
minio marítimo y sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar
adyacente de conformidad con la Ley y con los Tratados internacionales
ratificados24.

1. Principio del pabellón o de la bandera


Este principio es una ampliación del principio de territorialidad por el
cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en bu­
ques o aeronaves que lleven su bandera. Según lo dispuesto en el artículo
1 del Código Penal se deben diferenciar dos situaciones:
- Si las naves o aeronaves nacionales son públicas se aplica la ley pe­
nal peruana sin importar en dónde se encuentren.
- Si las naves o aeronaves nacionales son privadas se aplica la ley
penal peruana si estas se encuentran en alta mar o en espacio aéreo
donde ningún Estado ejerza soberanía.

Ü JURISPRUDENCIA:
0 Principio de territorialidad
«Ha de señalarse que el legislador peruano ha determinado que la: “ley penal
peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la
República (...)”. Esta norma, que desarrolla el principio de territorialidad en
la aplicación de la ley penal peruana, es correlato directo del principio de so­
beranía en su manifestación jurídica. Por su parte el Código Penal español no
hace referencia alguna al principio de territorialidad; sin embargo su doctrina
se ha encargado de precisar que: “(...) La cuestión del ámbito espacial de la
aplicación de la ley penal es, pues, una cuestión que los Estados deciden autó­
LEGALES EDICIONES

nomamente (...).
Ahora bien, la territorialidad proclamada encuentra importantes excepciones,
unas de Derecho Público interno, otras generadas por la naturaleza del acto y,

22 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Edit.


Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 80.
23 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. Segunda Edición, Grijley, Lima, 1997,
p. 48.
24 HURTADO POZO, José. Manuel de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Edit. IDEMSA,
Lima, 2011, p. 237.

37
J ames Reátegui S ánchez

finalmente, el resto fundada en normas de Derecho Público externo o interna­


cional. En ese sentido, las normas jurídico-penales no poseen un valor absoluto
de eternidad o de vigencia ultraterrenal, sino que por el contrario, en el ejercicio
del ius puniendi un Estado constitucionalmente definido como democrático y de
derecho, está sometido a condicionamientos políticos y límites jurídicos que con­
tribuyen especialmente a decantar la realidad normativa de significación típica.
Es decir, en la determinación del ámbito de aplicación del poder punitivo estatal
deben respetarse ciertas reglas, evitando la atribución de un poder arbitrario o
exorbitante» (cff. Fundamentos 39 y 40). (Exp. N 0 5761-2009-PHC/TC).

PRINC IPIO DE EXTR A TER R ITO R IA LID A D ,


P R IN C IP n ”~1AL O DE DEFENSA Y PRIN­
CIPIO DE SONALIDAD ACTIVA Y PASIVA
^ A U T Í C w jla # ~

La L ey Penal peruana se aplica a todo delito come­


tido en el extranjero, cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en
desempeño de su cargo;
2. A tenía contra la seguridad o la tranquilidad pú­
blica o se traten de conductas tipificadas como .
lavado de activos, siempre que produzcan sus
efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los
Poderes del Estado y el orden constitucional o
al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano
y el delito esté previsto como susceptible de
extradición según la Ley peruana, siempre que
sea punible también en el Estado en que se co­
metió y el agente ingresa de cualquier manera
al territorio de la República;
LEGALES EDICIONES

5. El Perú está obligado a reprimir conforme a


tratados internacionales.n
(*) Artículo modificado por el artículo 1 del D. Leg. N° 982, publi­
cado el 22-07-2007.

J&¡ COMENTARIO:
La legislación peruana prevé disposiciones que extienden el ámbito
de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Estas

38
C ódigo P enal C omentado

extensiones se justifican sobre la base de principios diversos del principio


territorial, así tenemos los siguientes: principio real o de protección de in­
tereses, principio de personalidad, el principio universal (justicia mundial)
y el del Derecho Penal por representación.

1. Principio real o de protección de intereses


Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos co­
metidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos
que se encuentran en él. .
Se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que
afectan a su integridad como tal25. En este sentido el artículo 28° del Có­
digo Penal dispone que la ley penal peruana se aplica a todo delito co­
metido en el extranjero cuando atenta “contra la seguridad o la tranqui­
lidad públicas (Títulos XII y XIV del libro segundo), siempre que produzca
sus efectos en el territorio de la República” (inciso segundo), agravia “al
Estado y la defensa nacional (Título XV), a los Poderes del Estado y el
orden constitucional (Título XVI) o al orden monetario (Título X Capítulo
II)” (inciso tercero) o el “agente es funcionario o servidor público en des­
empeño de su cargo” (inciso primero). Ejemplo: Luis Prado y Miguel Ruiz
aprovechando la tecnología avanzada existente en los Estados Unidos
de Norteamérica deciden fabricar billetes de 50 y 100 nuevos soles, para
luego ponerlos en circulación en el Perú. Los sujetos involucrados en el
delito monetario deberán ser juzgados bajo las leyes penales peruanas.

2. Principio de personalidad
La ley penal peruana es de aplicación a los ciudadanos nacionales en
el lugar donde se encuentren. Se diferencia entre el principio de persona­
lidad activa y pasiva. De acuerdo al primero, la ley peruana se aplica al
nacional que cometa una infracción en el extranjero y según el segundo
principio la ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra
un nacional fuera del territorio de la República26. En ambos casos el artí­
culo 2o, inciso 4, del Código Penal exige tres requisitos:
- Que la infracción sea susceptible de extradición.
LEGALES EDICIONES

- Que haya doble incriminación (que el delito sea punible también en el


Estado extranjero en que se cometió).
- Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
En el caso del principio de personalidad activa es indiferente la nacio­
nalidad de la víctima.

25 BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá, 1984, p. 51.
26 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal, pp. 51-52.

39
J ames R eátegui S ánchez

3. Principio universal (justicia mundial).


Bajo este principio se fundamenta la aplicación del derecho de cual­
quier Estado, independientemente del lugar de comisión y de la naciona­
lidad del autor. En doctrina se considera que este principio se basa en el
criterio de proteger los bienes culturales supranacionales cuya protección
interesa a todos los Estados en común.
El Código Penal contiene una disposición sobre el principio uni­
versal en el artículo 2, inciso 5, que señala que el “Perú está obligado
a reprimir conforme a tratados internacionales”. Los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de conflictos ar­
mados, que han sido ratificados por casi todos los Estados del mundo,
exigen a cada Estado Parte buscar a los sospechosos de cometer u
ordenar cometer infracciones graves de lo dispuesto en ellos, enjui­
ciarlos ante sus tribunales nacionales, extraditarlos a Estados en los
que exista prima facie una causa contra ellos o entregarlos a un tribunal
penal internacional.
También se reconoce ya ampliamente que, en virtud del Derecho In­
ternacional consuetudinario y de los principios generales del Derecho, los
Estados pueden ejercer la jurisdicción universal sobre los sospechosos
de genocidio, crímenes de lesa humanidad, otros crímenes de guerra dis­
tintos de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos
en conflictos armados internacionales y crímenes de guerra cometidos en
conflictos armados de carácter no internacional, ejecuciones extrajudi­
ciales, desapariciones forzadas o tortura.

^ JURISPRUDENCIA:
0 ES PROCEDENTE LA SOLICITUD DE EXTRADICIÓN ACTIVA CUANDO SE
CUMPLEN LOS PRESUPUESTOS CONVENCIONALES Y LEGALES
«La extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual
un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se en­
cuentra dentro de su territorio - y que tiene la condición de procesado o con­
denado por un delito com ún- por otro Estado requirente o solicitante, en
LEGALES EDICIONES

virtud de un tratado o, a falta de este, por aplicación del principio de recipro­


cidad; para que sea puesto a disposición de lo autoridad judicial competente,
a fin de que se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la
pena que se le ha impuesto, si se hubiera producido previamente el proceso
penal correspondiente» (cfr. Considerando segundo). (Extradición Activa
N° 37-2017-Lima).

0 Requisitos de admisibilidad de la extradición activa


«Que la extradición en un instrumento internacional de Estado a Estado, en
virtud del cual mediante un pedido formas, un Estado obtiene de otro la entrega

40
C ódigo P enal C omentado

de un procesado o condenado por un delito común para juzgarlo penalmente


o ejecutar la pena que se le hubiere impuesto, conforme a las normas preexis­
tentes de validez interna e internacional.
Que, revisado el presente cuaderno, se observa que se dado cumplimiento
de los requisitos esenciales para la admisión de la solicitud de extradición
activa, conforme lo señala el artículo quinientos dieciocho del Código Pro­
cesal Penal, tales como; a) se ha descrito el hecho punible, con mención
expresa de la fecha, lugar y circunstancias de la comisión y sobre la identifi­
cación de la víctima, así como la tipificación legal que corresponda al hecho
punible, conforme es de verse de la solicitud de extradición (...); b) se ha
dado una explicación tanto del fundamento de la competencia del estado
requiriendo, cuando de los motivos por los cuales no se ha extinguido la ac­
ción penal o la pena; y c) se ha adjuntado copias autenticadas de las resolu­
ciones judiciales como: denuncia del Ministerio Público (...); auto apertura
de instrucción (...), en el cual se ha dictado contra el extraditurus mandato
de detención; auto de declaratoria de ausencia o contumacia (...), auto que
ordena el libramiento de la extradición (...); texto de las normas penales y
procesales o aplicables al caso, todos los datos conocidos que identifiquen
al reclamado (...); también se acompaña (...) la manifestación de J. Elias
Chávez Peñaherrera, que incluye la incriminación delictiva contra el extra­
diturus» (cfr. Considerando segundo y tercero). (Extradición Activa N°
21-2006-Lima).

PRirtCBPIO OÍS R E P R E S E N T A C IÓ N
AJtTÍCULO 3
La ley penal peruana podrá aplicarse cuando,
solicitada la extradición, no se entregue al
agente a la autoridad competente de un Estado
extranjero.

^ COMENTARIO:
Es un principio que tiene carácter subsidiario, interviene cuando, cual­
quiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición y autoriza que el
Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal27.
En el artículo 3 del Código Penal se prevé que si no se entrega al agente a
la autoridad competente del Estado extranjero, que solicitó la extradición,
se aplicará la ley penal peruana.

27 BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 54. Es frecuente la aplicación del principio del Derecho
Penal por representación cuando un Estado deniega la extradición de un nacional reclamado
por otro Estado competente debido al principio territorial.

41
J ames R eátegui S ánchez

Las disposiciones contenidas en ei artículo 2, in­


cisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la acción penal con­
forme a una u otra legislación;
2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos
conexos con ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el
extranjero o el condenado ha cumplido la pena
o esta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena im­
puesta, puede renovarse el proceso ante los tribu­
nales de la República, pero se computará la parte
de la pena cumplida.

PRINCIPIO DE UíSíiCyiDAD
m _____________
A R T I C U L O ___
S

El lugar de comisión de un delito es aquel en el


cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la
obligación de actuar o en el que se producen sus
efectos.

jg T COMENTARIO:
Este tema toma particular importancia en el caso de los delitos a dis­
LEGALES EDICIONES

tancia, en las que la acción tiene lugar en un territorio y el resultado en


otro. Es el caso de quien coloca una bomba en un avión que despega del
Ecuador y explota cuando el avión estaba aterrizando en el Perú, ocasio­
nando la muerte de los pasajes de la aeronave. Ante ello se han planteado
tres teorías: de la acción, del resultado y el de la ubicuidad.
1. La teoría de la acción (Frank). señala que el lugar de comisión es el
de la actuación de la voluntad, es decir donde se da inicio a la ejecu­
ción de la conducta. En el caso en mención debería aplicarse la ley
penal del Ecuador.

42
C ódigo P enal C omentado

2. La teoría del resultado (Von Liszt). plantea que el lugar de comisión


es donde se produce el resultado, por lo que en el caso referido sería
de aplicación la ley penal peruana.
3. La teoría de la ubicuidad (Binding)., según la cual el lugar de co­
misión es tanto el de la acción como del resultado. El fundamento de
esta teoría está en la unidad que constituyen, típicamente considera­
dos, la acción y el resultado, lo que impediría su consideración aisla­
da. Esta teoría es la más acogida en la actualidad y está plasmada en
nuestro Código Penal en el artículo 5o.

CAPÍTULO II
APLICACIÓN TEMPORAL

La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento


de la comisión del hecho punible. No obstante, se
aplicará la más favorable al reo, en caso de con­
flicto en el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare
una ley más favorable al condenado, el juez susti­
tuirá la sanción impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley. .

j g í COMENTARIO:
La presente disposición es conexa con el principio constitucional de la
aplicación retroactiva de la ley en cuanto le sea favorable al reo.
Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los citados
preceptos que la ley penal aplicable a una relación jurídica será la que se
LEGALES EDICIONES

encuentre vigente cuando sucedió la quaestio facti -com o regla general-


o, en su defecto, la que se promulgue con posterioridad siempre que sea
más beneficiosa. Para establecer la mayor benignidad en la sucesión de
leyes aplicables a un caso concreto -cuando concurra más de una ley
desde el momento de ocurrido los hechos- debe efectuarse una compa­
ración entre el contenido de los dispositivos que contengan y sobre ese
mérito decidirse por la que sea más favorable al reo.
Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de entre dos
leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables en

43
J ames R eátegui S ánchez

virtud del “principio de combinación” que permite al juzgador poder esta­


blecer una mayor benignidad penal a favor del reo28.
Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda
reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que más favo­
rezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas -ínte­
gramente- en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan com­
binarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo29. Cabe enfatizar
que con ello no se está creando una tercera ley o lex tertia, sino que se
está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables
al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por
lo demás, esta concepción guarda concordancia con el principio de nece­
sidad de la intervención penal, porque cuando se producen variaciones
en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo,
es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sentido
benéfico- la intervención penal30.
Ahora bien, el legislador ha consagrado el “principio de combinación”
en la Exposición de Motivos del Código Penal de mil novecientos noventa
y uno, a cuyo efecto ha señalado que: “En acatamiento del artículo dos­
cientos treinta y tres inciso siete de la Constitución Política [de mil nove­
cientos setenta y nueve], se prescribe la aplicación de “lo más favorable al
reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales” (artículo seis). De
esta manera el proyecto sustituye el principio de la unidad de leyes aplica­
bles, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según con­
sagra el artículo siete del Código Penal de mil novecientos veinticuatro,
por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que
tenga cada una de las normas sucesivas”.

fiij JURISPRUDENCIA:
0 A p l ic a c ió n r e t r o a c t iv a d e la l e y p e n a l e n c a s o f a v o r e z c a
AL IM PU TA D O
«Que el principio de legalidad proscribe que se aplique la ley penal retroacti­
vamente a una conducta con caracteres delictivos que se ejecutó antes de su
entrada en vigor, porque es imposible que se castigue una actuación o un com­
LEGALES EDICIONES

portamiento que no estaba prohibido, así como también prohíbe que a una con­
ducta que se encuentre tipificada como delito al momento de su ejecución se

28 Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre de 2006, sobre Combinación de


Leyes o Unidad en la aplicación de las leyes.
29 Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre de 2006, sobre Combinación de
Leyes o Unidad en la aplicación de las leyes.
30 Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre de 2006, sobre Combinación de
Leyes o Unidad en la aplicación de las leyes.

44
C ódigo P enal C omentado

le aplique una pena más grave que se introdujo por una modificación de la ley
posterior la prevista en la ley vigente en el momento de la comisión, pues el
agente al momento de la materialización del hecho punible estaba expuesto a
una pena leve.
Sin embargo, si es posible que se aplique retroactivamente una norma penal,
aun cuando no estuvo vigente cuando sucedieron los hechos cuando favorezca
al inculpado. En ese contexto, si en el curso del juzgamiento se dicta una ley
penal favorable al acusado distinta a la que estuvo vigente cuando ocurrieron los
hechos que se modifica por una ley más rigurosa antes que se emita la sentencia
o que la misma quede ejecutoriada: ley intermedia. Se aplicará siempre que sea
más favorable al imputado entre todas ellas. Si durante la condena se dicta una
ley más benigna que la invocada en la sentencia en cuanto a la sanción de menor
rigor, la pena se limitará a la establecida en esa nueva ley.
Es de acotar que el beneficio que expresa la nueva ley no solo puede estar
referido a la pena, sino también a factores de los que depende la posibilidad,
el tipo (elementos descriptivos y normativos) y la forma de punición, situa­
ción norm ativa en la que se apoya la sanción penal. Para la determinación
de la ley penal más favorable al procesado o condenado el tribunal tiene que
analizar objetivamente cada una de las leyes sucesivas y concluir en cada
caso concreto cual es la que establece una situación legal más favorable
al acusado o condenado tomando en cuenta como criterios de estimación,
entre otros, las penas principales, las consecuencias accesorias, las m odifi­
caciones del tipo penal y las reglas de la parte general» (cfr. BERMUDEZ
TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Vo­
lumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 538). (Recurso de Nulidad N°
1318-2012-Lima).

0 A p l ic a c ió n r e t r o a c t iv a d e l a l e y p e n a l
«Que, en el presente caso, lo que el recurrente pretende en sí es una nueva
calificación del hecho delictivo por el que fue sancionado, sostiene que si bien
han participado más de tres personas, su concurrencia no es suficiente sino que
es necesario que exista un concierto de voluntades, lo cual resulta inviable,
porque de lo contrario se infringiría el principio de cosa juzgada, consignado
en el artículo ciento treinta y nueve inciso trece de la Constitución Política
del Estado, y la doctrina legal fijada en la Sentencia Plenaria N° 2-2005/ DJ-
LEGALES EDICIONES

301-A del treinta de setiembre de dos mil cinco, que respecto a la aplicación
del artículo seis del Código Penal en relación con la Ley N° 28002 que es­
tableció lo siguiente: a) Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abs­
tracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena
impuesta con arreglo a la ley anterior, ineludiblemente debe ser sustituida, y
b) La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y
las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la
determinación judicial de la pena, los que son inmutables» (cfr. BERMUDEZ
TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen
I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 536). (Recurso de Nulidad N° 1987-
2011-Lima Norte).

45
J ames R eátegui S ánchez

0 P r i n c i p i o de a p l i c a b i l i d a d d e la l e y p e n a l m á s f a v o r a b l e
«Es de indicar que se debe tener en cuenta para esta clase de casos, donde se ge­
nera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas
en cuestión, ya que la mención “depositario”, condición imputada al encausado
se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo
trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado
por extensión que también hace referencia a la apropiación en condición de
depositario.
Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales,
que pone en discusión la situación jurídica del recurrente en cuanto a la condena
y pena a imponerse, se considera que debe aplicarse la norma más favorable a
este, conforme lo prevé el inciso once de artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código
Penal» (cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la
Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 545). (Recurso
de N ulidad N° 3396-2010-Arequipa).

0 P r in c ip io d e c o m b in a c ió n d e l a s l e y e s p e n a l e s
«El Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 de las salas permanente y transitoria
de la corte suprema de justicia de fecha trece de octubre de dos mil seis, esta­
blece que entre los argumentos en contra de la aplicabilidad del principio de
combinación de leyes penales se encuentran: i) la norma fundamental establece
que ninguna ley es retroactiva, salvo la ley penal, lo cual se llama principio de
retroactividad benigna, ii) el principio de retroactividad benigna, junto al de
legalidad (principio limitador del ius puniendí), y el principio de garantía cri­
minal, consagra el principio tempus regit actum, iii) el principio de prohibición
de retroactividad está relacionado al principio de lex praevia y, por lo tanto, los
efectos de una norma jurídica son siempre ex nunc y no ex tune, iv) asimismo, el
artículo seis del Código Penal establece el principio tempus comissi delicti, sin
perjuicio de la aplicación de la norma más favorable al reo en caso de conflictos
penales, v) en ese sentido, cuando se está ante un conflicto de leyes penales debe
aplicarse el principio de unidad de aplicación de la ley (criterio de altematividad
estricta de las leyes penales en conflicto) y deberán compararse las leyes en
conflicto en bloque y de manera completa, por lo tanto, el principio de combi­
nación no es otra cosa que la creación de una tercera norma, labor que escapa a
LEGALES EDICIONES

la competencia del Poder Judicial.


Que, sin embargo, este supremo tribunal considera que, contrariamente a lo
señalado líneas atrás, entre los argumentos en contra del mencionado principio
tenemos que: i) si bien en la norma fundamental se establece que ninguna ley es
retroactiva, salvo la ley penal, cabe aplicar parcialmente una norma de manera
retroactiva si favorece al reo, lo cual llama principio de combinación de leyes,
ii) dicho principio de combinación no implica de manera alguna la creación
de una tercera ley o lex tertia sino se está integrando normas, por lo que no
colisiona con el principio de legalidad, iii) finalmente, dicho principio guarda
concordancia con el principio de necesidad de intervención penal y, además,

46
C ódigo P enal C omentado

se encuentra regulado en la exposición de motivos del Código Penal de mil


novecientos noventa y uno; que, en consecuencia, es posible y constitucional la
aplicación del principio de combinación de leyes penales al presente caso; que,
por lo tanto, teniendo en cuenta los considerandos anteriores, se tiene que desde
el diecinueve de junio de mil novecientos noventa hasta la fecha han transcu­
rrido más de quince años, por lo que la acción penal se encuentra prescrita» (cfr.
Considerandos sexto y sétimo). (Recurso de NulidadN° 2756-2009-Lima).

0 P r in c ip io d e c o m b in a c ió n d e l a s l e y e s p e n a l e s
«La determinación de lo que resulta más favorable para la persona, cuya aplica­
ción exige el denominado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate
por la doctrina penal. Al respecto se ha postulado la aplicación de dos teorías
para la fijación del régimen más beneficioso: el principio de unidad de aplica­
ción de la Ley y el principio de combinación de leyes.
De acuerdo al principio de “combinación de leyes”, el órgano jurisdiccional
se encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes penales sucesivas
en el tiempo, los preceptos que resulten más favorables para el reo, de cuya
combinación se deriva una tercera ley o lex tertia. El principio de “unidad de
aplicación de la ley” plantea más bien que, ante las diversas leyes penales, se
analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera particular, apli­
cando aquella que, independientemente de las demás, resulte más favorable»
(cfr. Fundamentos sétimo y octavo). (Exp. N° 01955-2008-PHC/TC).

0 P r in c ip io d e c o m b in a c ió n d e l a s l e y e s p e n a l e s
«Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo. Sin embargo, como excepción
a este carácter irretroactivo surge el principio consagrado en el segundo párrafo
del artículo ciento tres de la Constitución Política que establece la retroactividad
de la “ley penal más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales”, y que tácitamente desplaza a la regla tempus regit actum.
En igual sentido, el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la norma nor-
marum, estatuye que “es principio y derecho de la función jurisdiccional: la aplicación
de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.
Asimismo, el artículo 6 del Código Penal prescribe que la ley penal aplicable es
la que está vigente en el momento de la comisión del hecho punible; empero, se
aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de las leyes
LEGALES EDICIONES

penales. Dicha disposición es conexa con el principio constitucional de la apli­


cación retroactiva de la ley en cuanto le sea favorable al reo.
Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los citados preceptos
que la ley penal aplicable a una relación jurídica será la que se encuentre vigente
cuando sucedió la quaestio facti -com o regla general- o, en su defecto, la que se
promulgue con posterioridad siempre que sea más beneficiosa. Para establecer
la mayor benignidad en la sucesión de leyes aplicables a un caso concreto -
cuando concurra más de una ley desde el momento de ocurrido los hechos- debe
efectuarse una comparación entre los contenidos de los dispositivos que con­
tenga y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo.

47
J ames R eátegui S ánchez

Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de entre dos leyes penales
sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al “principio de
combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad
penal a favor del reo.
Es congruente con la finalidad esencial de la favorabilidad que se puede re­
conocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que más favorezcan al
reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas —íntegramente- en el
tiempo, resuelta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un
tratamiento más favorable al reo.
Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera ley o lex tertia, sino
que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables
al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo
demás, esta concepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la
intervención penal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que
integran las normas penales y favorecen al reo, es evidente que el legislador ha
estimado necesario regular -e n sentido benéfico- la intervención penal.
Por lo demás, el legislador ha consagrado el “principio de combinación” en la
Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, a cuyo efecto ha señalado
que: “En acatamiento del artículo doscientos treinta y tres, inciso siete de la
Constitución Política de 1979, se prescribe la aplicación de lo más favorable al
reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales” (artículo seis). De esta
manera el proyecto sustituye el principio de la unidad de leyes aplicable, ya
fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el articuló
siete del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de combinación, que
toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas» (cfr. Consi­
derandos del 6 al 13). (Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116).

0 A p l ic a c ió n d e la l e y p e n a l m á s f a v o r a b l e
«Que el delito de violación sexual en agravio de una niña de 12 años está pre­
visto y sancionado en el texto originario del inciso tres del artículo 173° del
Código Penal, en tanto el hecho se perpetró los días 6 y 19 de diciembre de
1993; que esa figura penal solo tenía conminado el extremo mínimo de la pena
privativa de libertad, pero con posterioridad la Ley N° 26293 del 14 de febrero
de 1994 fijó como pena máxima 15 años de privación de libertad, norma que
por ser más favorable en este punto -del tiempo máximo de la pena privativa de
LEGALES EDICIONES

la libertad- debe ser aplicada al presente caso, en tanto que conforme al primer
párrafo del artículo 80 del Código Penal la acción penal prescribe en un tiempo
igual al máximo de la pena -es de entender que el texto originario no tenía pre­
visto el extremo máximo-, por lo que en ese entonces era de aplicar el artículo
29 del Código Penal, que tampoco tenía un tope temporal para dicha pena, por
lo que, en tal virtud, corresponde invocar el cuarto párrafo del artículo 80 del
código acotado que fija un plazo de prescripción no mayor de 20 años» (cff. San
Martín Castro, César. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante Selección
de Ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra, Lima, 2006, p. 224). (Recurso de
N ulidad N° 2792-2005-Callao).

48
C ódigo P enal C omentado

“ . >B E N IG N A
y ARTÍCULO 7
Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en
una norma anterior deja de ser punible, la pena
impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho.

j& í COMENTARIO:
Anteriormente se ha señalado que ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivo. Sin embargo, como excepción a este carácter irre­
troactivo surge el principio consagrado en el segundo párrafo del ar­
tículo ciento tres de la Constitución Política que establece la retroac-
tividad de la “ley penal más favorable al reo en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales”, y que tácitamente desplaza a la regla
tempus regit actum.
En igual sentido, el inciso 11 del artículo 139° de la Norma Normarum,
estatuye que “es principio y derecho de la función jurisdiccional: La apli­
cación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con­
flicto entre leyes penales”. Sobre la base de fundamentos político-sociales
se ha establecido que cuando la ley penal es favorable al reo se puede
aplicar retroactivamente. Así, en la Constitución Política se establece la
aplicación retroactiva de la ley en materia penal “cuando favorece al reo”
(artículo 103).
Disposición similar está contenida en el Código Penal (artículos 6o y
7o). Para determinar la favorabilidad es recomendable precisarlo según el
caso específico que se analiza, debiéndose valorar cuidadosamente los
diferentes marcos penales que se comparan considerando las circuns­
tancias y condiciones personales del sujeto. En esta comparación deben
tomarse en cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad
(penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y las
LEGALES EDICIONES

reglas de la Parte General).


Particular problemática se presenta con las leyes penales intermedias.
La ley intermedia es aquella que entra en vigor después de la comisión
del hecho pero es modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva
de última instancia, por otra ley más rigurosa. La ley penal intermedia más
favorable puede tener efectos retroactivos o ultractivos en el caso especí­
fico. Este criterio es recogido en nuestro Código Penal al disponer que “se
aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales” (artículo 6).

49
J ames R eátegui S ánchez

Ü3 JURISPRUDENCIA:
0 Aplicación retroactiva de la ley penal más favorable
«Que la solicitud de adecuación de pena solo puede fundarse en un caso con­
creto: la modificación favorable de la ley penal, es decir, en la sucesión del
tiempo de diferentes normas penales sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad
de una determinada ley o parte de ella y tiene efecto sobre la punición una ley
penal más benigna y traducida en consecuencia de menor severidad de la pena
o no punición de determinadas conductas; que es de acotar que en esos casos la
modificación no importa la temporalidad o limitación en el tiempo, en cuanto no
implica restricción de ninguna índole, y como tal se rige por el sistema general
de retroactividad que consagra el artículo seis del Código Penal» (cfr. BER-
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 540). (R ecurso de N ulidad
N° 191-2012-Piura).

0 Principio de retroactividad benigna


«Que, además, el fallo dictado en última instancia por este supremo tribunal
tiene el carácter de cosa juzgada, por lo que no es posible que mediante una
solicitud ulterior se varíe sus términos; que dicha garantía constitucional -re ­
conocida por el artículo ciento treinta y nueve inciso trece de la Ley Funda­
m ental- no solo incide en el imputado sino también en las otras partes del pro­
ceso y en la propia sociedad, pues solo puede ser alterada, desde la perspectiva
de la justicia penal ordinaria, cuando se invoca la vigencia del principio de
retroactividad benigna, justificado por el segundo párrafo del artículo ciento
tres de la Constitución Política del Estado y desarrollado legislativamente en
el segundo párrafo del artículo seis del Código Penal, normas que no son apli­
cables al presente caso porque no se invoca -n i ha ocurrido- un cambio nor­
mativo más benigno» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de N ulidad N°
3917-2008-Caj am arca).

0 Sustitución de pena
«Se advierte entonces que el principio de retroactividad benigna propugna la
aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho de­
lictivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favo­
rables al reo. Ello sin duda constituye una excepción al principio de irretroac-
tividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales,
LEGALES EDICIONES

en la medida en que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad)


en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha
sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de
las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana
(artículo 1 de la Constitución).
Sin embargo, es necesario señalar, reiterando el criterio ya expuesto por este
tribunal, que ningún derecho fundamental ni principio constitucional es ab­
soluto. En efecto por alta que sea su consideración dogmática y axiológica,
ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circuns­
tancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución

50
C ódigo P enal C omentado

también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la


Constitución y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas
disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, cohe­
rente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando”
la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de ahí que, en
estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los
límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad, (cfr. Exp.
N° 0019-2005-PI/TC fundamento 12, Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, funda­
mento 3).
En atención a ello la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tam­
poco como absoluta. Al respecto este tribunal ha señalado que: “(...) el principio
de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado
desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretación de
aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de
una comprensión institucional integral es decir a partir de una aproximación
conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten rele­
vantes en el asunto que es materia de evaluación”. (Exp. N° 0019-2005-PI/TC,
fundamento 52).
Por tanto, al resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad
benigna de la ley penal (reconocida en el artículo 103° de la Constitución) no
es este el único precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta. Al mo­
mento de determinar la pena concreta el juez penal deberá ponderar los intereses
en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya protección sub­
yace a la persecución de dicho delito» (cfr. Considerados del octavo al décimo
primero). (Exp. N° 9810-2006-PHC/TC).

.LES

Las leyes destinadas a regir solo durante un


tiempo determinado se aplican a todos los hechos
cometidos durante su vigencia, aunque ya no es­
tuvieren en vigor, salvo disposición en contrario.
LEGALES EDICIONES

jg T COMENTARIO: __________ _
La ley penal temporal es aquella que tiene prefijado en su texto el
tiempo de su vigencia. Por ejemplo, para salvaguardar la reproducción
de algunos animales, se dispone por ley que durante cierto tiempo está
prohibido la captura de los animales protegidos.
Situación problemática se da cuando la ley temporal más severa deja
de estar en vigor y recobra su vigencia la ley anterior más favorable. El
Código Penal dispone la aplicación ultractiva de la ley penal temporal (ar­
tículo 8). La ley penal excepcional es aquella que en forma no expresa

51
J ames R eátegui S ánchez

hace depender su vigencia de situaciones que por su naturaleza son tem­


porales o transitorias, rigen para circunstancias especiales (epidemias,
grave alteración deLorden público, etc.).

^ JURISPRUDENCIA:
0 U l t r a c t i v id a d d e l a l e y p e n a l
«Al respecto considera este tribunal supremo que es más favorable aplicar los
preceptos contenidos en el Decreto Ley N° 22095, modificado por Decreto Le­
gislativo N° 122, y artículos ciento diecinueve y siguientes del Código Penal de
mil novecientos veinticuatro, referidos a la prescripción, vigente al momento de
la comisión del evento criminal en aplicación del principio de ultractividad de
la ley penal perceptuado en el artículo octavo del Código Penal, que implica la
aplicación de la ley, aun después de su derogación.
Es de resaltar, que no es aplicable el segundo párrafo del artículo ciento
diecinueve del citado texto penal referido a “que el plazo de prescripción
se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado”,
toda vez que al entrar en vigencia el Código Penal de 1991, no contempló
dicha disposición, ni tampoco en la Constitución de 1993, no aplicándose
dicha dúplica actualmente a los encausados por imputados por la comisión
de delitos de tráfico ilícito de drogas, sino a los delitos que afectan el pa­
trimonio del Estado, por tanto, se debe aplicar la ley más favorable al ju s­
ticiable» (cfr. Considerandos sexto y séptimo). (R ecurso de N ulidad N°
3404-2013-Huánuco).

El momento de la comisión de un delito es aquel


en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, independientemente del
momento en que el resultado se produzca.

COMENTARIO:
LEGALES EDICIONES

Es necesario determinarlo para fijar la vigencia temporal de la ley


penal. La posición dominante en la ciencia penal considera que el mo­
mento decisivo es aquel en el que el agente o partícipe actuó u omitió
la obligación de actuar31. Nuestro Código Penal acoge esta posición en
su artículo 9, resultando indiferente el momento en que se produce el
resultado.

31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal Ob. cit., p. 65.

52
C ódigo P enal C omentado

Según Hurtado Pozo de manera correcta se consideran también los


casos de participación delictuosa, aunque si se hubiera omitido la refe­
rencia expresa no se hubieran alterado significativamente los alcances
de la disposición; por el contrario, constituye una insuficiencia importante
el que se haga referencia a los “efectos” del comportamiento, en lugar
de limitarse al “resultado”. Del texto legal, se deducirá, en consecuencia,
que el legislador ha escogido la teoría de la ubicuidad absoluta. Lo que
no concuerda con la breve explicación dada en la Exposición de Motivos.
En esta, se dice que la “novedad consiste aquí en aceptar el criterio de
la ubicuidad para determinar el lugar de comisión del delito, pudiendo ser
aquel sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la manifestación
del resultado.
Esta diferencia en relación con el texto legal se debe quizá a
que la Exposición de Motivos no fue, en realidad, redactada con
referencia al texto definitivo”32. Los actos preparatorios y los actos
posteriores a la consumación del delito no son considerados, en ge­
neral, para determ inar el lugar de comisión por ejemplo, en cuanto a
la alteración o supresión de la filiación de un menor (artículo 145), el
fin del agente de alterarla o suprim irla es solo un elemento subjetivo
del tipo legal.
En consecuencia, para su consumación, no es indispensable que el
delincuente alcance su objetivo. Igualmente, los actos realizados para ma­
terializar este fin no son elementos constitutivos de este delito y, por tanto,
no pueden ser utilizados para establecer cualquier factor de relación o de
conexión33.

Ü , JURISPRUDENCIA:
0 Momento de la comisión del delito
«El artículo 9 del Código Penal señala que el momento de la comisión de un
delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación
de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca.
El artículo 49 del Código Penal establece que cuando varias violaciones
LEGALES EDICIONES

de la m ism a ley penal o una de igual o sem ejante naturaleza sean com e­
tidas en el m om ento de la acción o en m om entos diversos, m ediante actos
ejecutivos de la m ism a resolución criminal, estas serán consideradas como
un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al
más grave» (cfr. Fundamentos octavo y noveno). (Exp. N° 02348-2010-PHC/
TC).

32 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Edit. Idemsa,
Lima, 2011, p. 241.
33 Ibídem, p. 239.

53
J ames R eátegui S ánchez

CAPÍTULO III &

APLICACION PERSONAL

PRINCIPIO DE IGUALDAD

W tK tK tK tK M
La Ley P enal se aplica con igualdad. Las prerro­
gativas que por razón de la función o cargo se
reconocen a ciertas personas, habrán de estar
taxativamente previstas en las leyes o tratados
internacionales.

j g í COMENTARIO:
El principio rector es el de la igualdad de todas las personas ante
la ley. Este principio tiene jerarquía constitucional al estar plasmado en
el artículo 2o, inciso 2, de la Constitución, estando también recogido en
el artículo 10° del Código Penal. En efecto, el artículo 10° prescribe el
principio de igualdad, bajo los siguientes términos: “La ley penal se aplica
con igualdad. Las prerrogativas que por razón de la función o cargo se
reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en
las leyes o tratados internacionales”.
Sin embargo, se establecen algunas excepciones relacionados a
la función que la persona ejerce, estableciéndose los principios de in­
violabilidad, inmunidad, antejuicio y excepciones del Derecho Interna­
cional.

JURISPRUDENCIA:
Aplicación personal de la ley y responsabilidad penal restrin­
gida ^
«Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 22° del Código
LEGALES EDICIONES

Penal establece, entre otros supuestos, que no se aplica la responsabilidad


restringida por razón de la edad cuando el agente infractor ha cometido
el delito de violación sexual, sin embargo, esta disposición colisiona con
la garantía constitucional de la igualdad jurídica, prevista en el inciso
2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado; en efecto, la ga­
rantía de la igualdad opera cuando varios supuestos de hecho previstos en
las norm as reciben un trato distinto, a pesar de que contienen sim ilares
características.
Que es de puntualizar que el tratamiento de los denominados “jóvenes de­
lincuentes”, que nuestro Código sustantivo los sitúa entre los 18 y 21 años

54
C ódigo P enal C omentado

de edad, se justifica razonablemente en que el individuo a esa edad aún no


alcanza la plena madurez, por lo que no se les considera titulares de una
capacidad plena para actuar culpablemente; y por ende, se les distingue para
aplicarles un tratamiento especial -pero no para considerarlos irresponsables
penalm ente-; que, en consecuencia, existiendo para el caso concreto una
evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la norma legal, en
uso de la atribución de control difuso, establecido por el artículo 138° de la
Constitución Política del Estado, el tribunal superior resolvió correctamente
con arreglo a la norma de mayor rango y, por lo tanto, aplicó plenamente
el primer párrafo del Código Penal que autoriza la reducción prudencial de
la pena cuando el agente tenga más de 18 y menos de 21 años; que el re­
ferido imputado, acusado de haber cometido violación sexual a una menor
de 13 años de edad -c o n quien mantuvo relaciones am orosas- carece de
antecedentes penales por delito de violación sexual y en tal sentido, es de
concluir que se trata de un delincuente ocasional en el que no cabe apreciar
una peligrosidad criminal -e s decir una probabilidad mayor o menor de que
vuelva a delinquir-, por lo tanto no es pertinente alimentar la dosimetría
punitiva establecida en 4 años de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecución por el período de prueba de tres años» (cfr. Gaceta Penal. T.
16. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 90). (Recurso de Nulidad N°
4243-2008-Lambayeque).

0 P r in c ip io d e ig u a l d a d y la r e s p o n s a b il id a d p e n a l r e s t r in g id a
«La modificación introducida por la Ley N° 27024 tiene sustento válido en el
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el fin retributivo de la pena y el
carácter preventivo especial de la misma, contemplados en el artículo IX del
Título Preliminar del Código Penal; y por tanto, no puede colisionar con el
derecho de igualdad ante la ley previsto en el artículo 2 inciso 2 de la Consti­
tución Política del Estado; sin bien por el principio de igualdad se asegura la
plena igualdad de los ciudadanos ante la ley, de tal modo que nadie puede ser
discriminado por motivos de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica u otra razón de cualquier índole, tal igualdad debe ser entendida
entre los iguales.
En el presente caso, al establecer la ley un catálogo de delitos en los que no
corresponde aplicar la responsabilidad restringida, no afecta el principio de
LEGALES EDICIONES

igualdad previsto en la constitución, pues debido a la gravedad de los hechos


y naturaleza del ilícito penal, la ley penal puede imponer un tratamiento di­
ferenciado, es por esta razón que la ley penal prevé distintas clases de penas
que son determinadas en atención a la gravedad de los hechos y la natura­
leza del bien jurídico protegido» (cfr. Considerando sétimo). (Consulta N°
2151-2008-Lima).

55
J ames R eátegui S ánchez

T I T U L O II
DEL HECHO PUNIBLE

CAPÍTULO I
BASES DE LA PUNIBILIDAD

D E L IT O S Y FA LTA S
£ ARTICULO 11 .
Son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la ley.

&S COMENTARIO ______________ ________________________


En cuanto al concepto del delito, existe cierto consenso en doctrina
en considerar al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable,
siendo sus niveles de análisis: el tipo, la antijuricidad y la culpabilidad.
La teoría del delito es un sistema dogmático, categorial clasificatorio
y secuencial, en el que, peldaño a peldaño se construye el concepto del
hecho punible34. El debate en la doctrina se centra en el contenido de
cada uno de estos elementos categoriales del delito. La teoría analítica
del delito, caracterizada por estudiar separadamente los elementos que
componen todo el delito, ubicándolos en niveles o fases cognoscitivas que
obedecen y siguen un orden lógico-sistemático. Se estructura como un
método de análisis de distintos niveles, en el que cada nivel presupone
al anterior. De esta manera no se puede analizar si el agente es culpable
o no si previamente no se ha establecido que su conducta es típica y
antijurídica, no tiene sentido discutir si una persona es culpable de haber
lesionado a otro cuando ha quedado establecido que actuó en legítima
defensa.
Así, desde el profesor alemán von Liszt se admite que el delito en
LEGALES EDICIONES

cuanto a su sistemática y estructura está compuesta por un comporta­


miento típico, antijurídico y culpable, cuyo contenido de estudio está re­
servada a la teoría general del delito que en palabras de Bacigalupo es la
de “(■■■) proporcionar instrumentos conceptuales que permitan establecer

34 De la misma manera: MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho


Penal. Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 205: define a la teoría del delito
como “(...) un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se
va elaborando a partir del concepto básico de ía acción, los diferentes elementos esenciales
comunes a todas ías formas de aparición del delito”.

56
C ódigo P enal C omentado

que un hecho realizado por un autor es precisamente el mismo hecho que


la ley prevé como presupuesto de una pena”35. Cuando un sujeto sustrae
a otro un bien mueble, apoderándose ilegítimamente del mismo, debe­
remos establecer primero si su conducta se adecúa a un tipo penal o no
(así, al delito de hurto simple previsto en el artículo 185 del Código). Luego
se tendrá que determinar si la conducta típica es contraria al Derecho,
es decir si es antijurídica para lo cual analizaremos la presencia de una
causa de justificación (en el caso no hay causa de justificación alguna).
Finalmente, luego de haber establecido que la conducta es típica y antiju­
rídica se tiene que analizar si el sujeto es culpable, para ello se tiene que
precisar si él es imputable, si tiene conocimiento de la antijuricidad y si le
era exigible una conducta diferente a la realizada (según los elementos del
caso el sujeto es culpable).
El Código Penal peruano, de esta manera, incluye una definición de
delito. La primera categoría del concepto de delito es la acción u omisión.
Acción es todo comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras
a un fin y omisión es un no hacer aquello que se tenía el poder final de eje­
cutar (aquí rezaría aquel principio de nullum crimen sine conducta (no hay
delito sin conducta). Por consiguiente, no puede constituir delito el mero
pensamiento, ni la mera resolución delictiva, no puesta de manifiesto por
hechos externos36.
Luego, se analizará la tipicidad37 y entiendo que al margen de des­
cribir comportamientos circunscriptos en un ámbito situacional por la

35 BACIGALUPO, Enrique. Lincamientos de la teoría del delito. Buenos Aires, 1989, p. 1. Más
adelante agrega que “(...) la teoría del delito tiene un carácter claramente instrumental y prác­
tico: es un instrumento conceptual que permite aplicar la ley a casos concretos. En otras pala­
bras, la teoría del delito trata de dar una base científica a la práctica de los juristas del Derecho
Penal proporcionándoles un sistema que permita la aplicación de la ley a los casos con un
considerable grado de seguridad”.
36 BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. 2001, p. 33.
37 En cuanto a la evolución de la tipicidad, Jiménez de Asúa nos dice que ha tenido tres fases:
a) Fase de la Independencia, en la que la tipicidad tiene función descriptiva con absoluta
LEGALES EDICIONES

independencia de la antijuricidad y culpabilidad (Beling).


b) Ya no es descriptiva, sino que cobra un carácter indiciario de la existencia de otras ca­
racterísticas del delito, y muy especialmente de la antijuricidad, aunque ambos se hallan
separados tajantemente (Mayer).
c) Tesis de Mezger, en la cual la tipicidad adquiere el rango de ratio essendi de la antiju­
ricidad. En este punto, el que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en
tanto no concurra una causa de justificación. La de los elementos negativos del tipo, pues
ambas categorías dogmáticas -tipicidad y antijuridicidad- niveles de diferente análisis
valorativo, que si bien definen una misma cosa, es decir, lo ilícito, deben conservar las
funciones que le son propias. La tipicidad permite establecer que la acción realizada
por el autor es la acción prohibida por la norma a través de un proceso de adecuación
y, la antijuridicidad nos ayuda a sostener que dicha conducta no es permisible por el

57
J ames R eátegui S ánchez

mens legistare “congelado” en la ley por considerarla desvalorada, con­


sideramos importante su estudio por dos razones: desde la perspectiva
sustantiva porque la tipicidad constituye el primer paso del proceso de
subsunción y porque a través de ella se articula las diversas técnicas le­
gislativas para identificar las conductas prohibitivas: delitos de comisión,
omisión, dolosos y culposos. Y desde el punto de vista procesal porque
la configuración de la tipicidad enmarca el avocamiento de la investiga­
ción de un caso penal. La función práctica de la tipicidad se llama juicio
de tipicidad, que contiene una valoración abstracta o genérica, por lo
que no es recomendable que en este estadio se determine la relevancia
penal de un hecho dañoso que ha significado la lesión de bienes jurídicos
fundamentales.
La segunda categoría dogmática del delito es la antijuricidad, enten­
dido no solo como un orden de prohibiciones sino también de preceptos
permisivos. La tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razón si
ha quedado establecida la tipicidad de la conducta. En suma, no se
nos dice nada con relación al tema, sino aunque parezca paradójico, lo
que es jurídico, esto es la neutralización de la antijuricidad recurriendo
a las causas de justificación, también llamada causas de exclusión de
lo injusto (que lo conforma la legítima defensa, estado de necesidad
justificante, consentimiento, actuación de acuerdo a derecho, miedo in­
superable) donde en este ámbito se verifican situaciones en los que
excepcionalmente el Derecho Penal no convierte en carácter injusto un
comportamiento que ya ha sido calificado previamente como típico, es
pues en otras palabras el choque de la conducta con el orden jurídico
donde presupone que dos intereses colisionen entre ellos, de tal manera
que solo uno de ellos puede imponerse. En consecuencia, para averi­
guar si una conducta es antijurídica solo bastará constatar que no esté
permitida. La función práctica de la antijuricidad es el juicio de antijuridi­
cidad, que corresponde a una valoración concreta o específica que per­
mite establecer de forma adecuada el significado penal de una conducta
lesiva de bienes jurídicos fundamentales; en este nivel, la acción típica
debe ser objeto de comprobación si se realizó o no en cumplimiento de
un mandato legal, es decir, si se trató de un acto justificado o de un acto
LEGALES EDICIONES

arbitrario.

ordenamiento jurídico por entrar en colisión con intereses superiores. La antijuridicidad


se elimina si se comprueba la existencia de una causa de justificación; este hecho no su­
pone, como señalan los seguidores de los elementos negativos del tipo, una contradicción
lógica-jurídica, lo que ocurre es que estas normas son normas de excepción, que autorizan
y fundamentan las diversas causas de justificación. Por otro lado, no es posible retroceder
en el análisis dogmático del tipo subjetivo, la conciencia de la antijuridicidad de la acción
no pertenece al dolo del tipo, como erróneamente afirman los seguidores de los elementos
negativos del tipo, sino que es un momento de la culpabilidad o reprochabilidad.

58
C ódigo P enal C omentado

Tenemos que advertir que el análisis jurídico de la teoría del delito


en el presente trabajo responde a la doctrina del sistema finalista del
hecho punible promovido por el profesor Hans Welzel38 y, con todas las
variantes que ha tenido a lo largo del tiempo39; de ello se desprende por
ejemplo que la acción es la primera y genérica categoría del delito, luego
la tipicidad (compleja) penal de la conducta, después de la antijuricidad
del hecho, y por último la culpabilidad o responsabilidad individual del
sujeto.

á JURISPRUDENCIA:
0 La p r u eb a d el d o lo
«La imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo,
entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso con­
creto; y, culpa, entendida como el no conocer que la acción es delictiva, pero
que es posible de exigir en función a la posición del imputado en el contexto de
la acción por el realizada.
Un error común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es ob­
viar su prueba, y dar por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede
constatarse al observar una resolución y analizar que el juzgador centra todos
sus argumentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación en el
plano subjetivo.
La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del concepto que se
tenga de dolo. Si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo
de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un
serio problema de prueba, porque no es posible -a l menos no con los métodos
de la ciencia técnica actual- determinar que es aquello que el sujeto deseó al
momento de realizar la acción.
El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto
sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del pro­
cesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración, externa de la conducta,
vale decir, en la imputación.

38 Aunque debemos de recordar que tras la caída del nazismo, en 1945, se despide en Alemania
LEGALES EDICIONES

la tendencia irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, y aunque predomina la
valoración neoclásica del delito, entra en vigencia la concepción finalista para el análisis es­
tructural del mismo. Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. Para
Weber el delito era bipartito (sostenía que la tipicidad implicaba la antijuricidad), en cambio,
Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad como el juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y
la culpabilidad sobre el subjetivo. La sistemática finalista es perfeccionada por Hans Welzel
(1930 y 1949).
39 Sin embargo, debemos entender que la doctrina penal del profesor Günther Jakobs ha
tenido una buena acogida en algunas zonas de la teoría del delito, que en realidad, Jakobs
apunta que la teoría del delito sea una teoría de la imputación penal; por ello, dicho autor
propugna una suerte de “objetivización” de la tipicidad, de la participación delictiva, entre
otros.

59
J ames R eátegui S ánchez

En una concepción normativa de dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto,


según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de
que la acción que realizaba era constitutiva de un delito.
Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la ca­
beza, de forma innecesaria más aún cuando el delincuente estaba desarmado, po­
dríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía
sabe que el disparo que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona.
Tradicionalmente se ha definido el dolo como conciencia y voluntad de la rea­
lización de una conducta objetivamente típica. En el dolo, la realización es di­
recta tanto en lo causal como en lo culpable, por ello el agente conoce el resul­
tado delictivo y lo que quiere, para actuar dolosamente no es suficiente con el
conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo. Es
la concurrencia de esa voluntad lo que fundamento el mayor desvalor de acción
del tipo del injusto doloso frente al imprudente.
En ese sentido, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del
hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y la voluntad de prestar
la colaboración; que la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es
complicidad.
En consecuencia, estando a los argumentos antes esgrimidos este supremo tri­
bunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que, para
los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea
primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por él impu­
tado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido un
aporte que contenga el elemento objetivo del dolo» (cfr. Considerandos del 4.1
al 4.9). (Recurso de Casación N° 367-2011-Lambayeque).

DELITO DOLOSO Y DELITO CULPOSO

Las penas establecidas por la ley se aplican


siempre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los
casos expresamente establecidos por la ley.
LEGALES EDICIONES

j&> COMENTARIO:_______________
La presencia del dolo, que en términos sencillos significa no un en­
frentamiento frontal a la norma penal que la culpa, sino que objetivamente
sí presenta un peligro cercano a los bienes jurídicos tutelados, ya que el
sujeto quiere o al menos acepta la posibilidad de afectarlo, mientras en
la imprudencia del sujeto existe una infracción a las normas de cuidado,
con lo cual acrecienta un peligro, no querido por el sujeto, hacia los bienes
jurídicos.

60
C ódigo P enal C omentado

En el Derecho peruano se ha deducido el concepto de dolo a partir


del artículo 12°, primer párrafo que preceptúa: “Las penas establecidas
por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa”. Se regula
a través de un sistema de n um erus apertus. Al regir la presunción de
inocencia y el principio del in dubio pro reo, el dolo no puede presumirse,
pudiendo solo deducirse de hechos externos; por ello, en este punto la
jurisprudencia penal peruana ha señalado determinados criterios de mí­
nima racionalidad probatoria para concretar la tipicidad subjetiva (dolosa)
de las infracciones penales.
Así: “El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a partir
de criterios de mínima racionalidad. E s evidente que los sujetos que pro­
curan realizar una acción determinada tienden a asegurar el resultado que
pretenden, aunque también existen acciones no intencionales que son
siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra acción, en­
tonces para advertir el elemento subjetivo de acuerdo con una presunción
de racionalidad mínima, es necesario conocer las acciones previas reali­
zadas antes del hecho delictivo conducta externa y a partir de ellas hacer
inferencias basadas en las experiencias”40.
Ya el profesor Welzel decía que: “En los delitos dolosos solo es típica­
mente relevante la relación causal dirigida por el dolo (de tipo). Todos los
efectos que acontecen más allá de la relación causal abarcada por el dolo
(de tipo) no entran en consideración para los tipos de los delitos dolosos.
En ellos, por consiguiente, la relación causal relevante solo viene a ser
dada por el enlace del tipo objetivo con el tipo subjetivo, esto es, es la con­
cordancia entre el curso del acontecer exterior y el dolo que lo gobierna”41.
Agrega Welzel que: “Comúnmente se habla de que el tipo subjetivo sería
el “correctivo” del curso causal objetivo. Esta forma de expresión no está
totalmente libre de objeciones, ya que solo traduce la relación entre el
curso causal y el dolo para el observador posterior que enjuicia el hecho.

40 Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R. N. N° 2167-2008 LIMA - Vocal ponente
San Martín Castro. En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, di­
LEGALES EDICIONES

ciembre 2010,p . 362.


Este punto, véase la afirmación de CASTILLO ALVA, José Luis. Proscripción de la Arbi­
trariedad y Motivación. Edit. Grijley, Lima-2013, p. 141, sobre la acreditación del dolo: “La
acreditación del dolo pasa por el siguiente camino: a) el juez debe probar los hechos o indi­
cadores objetivos de los que se infiere el comportamiento intencional o doloso (conocimiento
del peligro concreto); b) se debe demostrar por qué los indicios más que ser meras conjeturas
o sospechas permiten inferencias absolutamente racionales o compatibles con las máximas de
la experiencia que prueban el dolo y descartan la culpa; c) se debe motivar el proceso racional
que lleva a demostrar cómo el juez entiende que se ha probado este elemento subjetivo”.
41 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. Traducción del alemán por el profe­
sor Juan Bustos Ramírez y el profesor Sergio Yáflez Pérez, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de
Chile,1970, p. 69.

61
J ames R eátegui S ánchez

Por el contrario, no pone de manifiesto que materialmente la relación del


dolo respecto al curso causal es la de un factor de dirección previo, pero
no la de un “correctivo” posterior”42.

1. Elementos del dolo


1.1. Aspecto intelectual
El aspecto intelectual siempre debe estar antepuesto en una relación
lógica al aspecto volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución son
anteriores a los actos de acción, pues estos no pueden existir sin un previo
conocimiento que permita tomar una resolución determinada43.
El elemento cognoscitivo del dolo nos plantea que el agente debe
haber tenido conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Así,
supone el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos, los
elementos de la autoría, la previsión del nexo causal y el resultado. Por
ejemplo, el dolo en el delito de hurto exige que el agente sepa que está
sustrayendo un bien mueble del lugar donde se encuentra, que ese bien
mueble le es ajeno (o parcialmente ajeno) y que se está apoderando ilegí­
timamente de él. El conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo
debe ser actual o actualizable (en forma de co-consciencia)

1.2. Aspecto volitivo '


La parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las
circunstancias objetivas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el
autor conociera potencialmente las circunstancias del hecho, es decir, que
pudiera hacerlas aflorar en su conciencia. Mucho más, ha debido tener
realmente la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas
representado, habérselas percibido, haber pensado en ellas, siendo, eso
sí, diferente la intensidad de la conciencia, según si se trata del fin, de los
medios o de una circunstancia concomitante.
Con respecto a la culpabilidad o imprudencia la doctrina considera
actualmente que la culpa es un problema del tipo penal44. En el caso parti-
LEGALES EDICIONES

42 WELZEL, p. 69.
43 En este sentido: ZAFFARONI; ALAGIA y SLOKAR; 2000, p. 497.
44 ROXIN, Claus. Política Criminal y Estructura del Delito. Elementos del delito en base a la
política criminal, Barcelona, 1992, p. 89. JESCHECK; 1981, p. 111. LÓPEZ BARJA DE QUI-
ROGA. Ob. Cit., p. 82. GARCÍA CAVERO, Percy. La imputación objetiva en los delitos im­
prudentes. En: Revista de Derecho, Universidad de Piura, Vol. 1,2000, p. 194. JAKOBS; 1997,
p. 382, opina que tanto el dolo como la imprudencia son forma de evitabilidad; ambos están
determinados por la cognoscibilidad de la realización del tipo; en el dolo, la cognoscibilidad
evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no. Por consiguiente, una acción imprudente no
constituye injusto porque sea cognoscible la realización del tipo (el conocimiento solo trans­
forma la imprudencia en dolo), sino porque una realización del tipo cognoscible es evitable. No

62
C ódigo P enal C omentado

cular, una conducta imprudente puede estar justificada o exculpada; pero


es en el tipo donde se decide si ella era imprudente o no45.
La nueva orientación suscitada por el finalismo en los delitos impru­
dentes, en los que ahora se mostró como factor constitutivo de lo injusto
el no servirse de una finalidad posible (dirigida a la conservación del bien
jurídico). El tipo imprudente proveniente del sistema naturalista que, solo
abarcada la causación del resultado, pudo ampliarse con la vulneración
del cuidado necesario en el tráfico (la no puesta en práctica del cuidado
final requerido, protector del bien jurídico)46.
Según Jakobs, la imprudencia se caracteriza como una forma de
evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual de lo
que se derive evitar, es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando
un resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un
error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de co­
nocer tal riesgo47. Algunos entienden que el camino correcto es estruc­
turar típicamente los delitos imprudentes a partir de la ¡dea de que el
tipo objetivo se determina en los delitos dolosos e imprudentes con los
mismos criterios.
Sin embargo, como bien apunta García Cavero, es necesario advertir
que, en los delitos imprudentes la entidad del riesgo prohibido creado es
ciertamente menor al que se necesita crear para configurar objetivamente
un delito doloso48.
Hoy en día es opinión generalizada que el núcleo de la responsabi­
lidad penal por imprudencia lo configura la infracción de la norma de cui­
dado, pero para la existencia de la responsabilidad penal imprudente es
necesario como mínimo dos elementos: la infracción del deber objetivo de
cuidado y la previsibilidad objetivo-subjetiva de la producción del resultado
lesivo. En consecuencia, el delito culposo a nivel de tipicidad objetiva re­
quiere de dos cosas: primero que el núcleo de imputación lo constituye la
infracción al deber objetivo de cuidado (desvalor de la acción), y segundo
que se verifique un resultado típico (desvalor del resultado).
LEGALES EDICIONES

hay deber alguno de obtener conocimiento, sino solo deber de evitar acciones típicas cognosci­
bles en el supuesto de que sean antijurídicas.
45 Así, ROXIN, Claus. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”. En: La imputación
objetiva en el Derecho penal. ROXIN; ABANTO y DE LA CUESTA, Lima, 1997, p. 159.
46 Véase, en este sentido: SCHÜNEMANN, Bemd. “Introducción al razonamiento sistemático
en Derecho Penal”. En: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales.
Traducido por Jesús María Silva Sánchez, Madrid, 1991, p. 56.
47 JAKOBS. 1997, p. 382.
48 GARCÍA CAVERO, Percy. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”. Ob. cit, p.
196.

63
J ames R eátegui S ánchez

il JURISPRUDENCIA:
0 Dolo eventual y culpa consciente
«Tradicionalmente se había considerado que el dolo es la voluntad realizadora
del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesa­
rios para su configuración, así era usual referirse al dolo como conocimiento y
voluntad de realizar el tipo penal; no obstante las teorías actuales tratan de eli­
minar el elemento volitivo del dolo y solo darle un contenido normativo, enten­
diendo al dolo como mero conocimiento, sin embargo, esto no ha sido posible,
más aún cuando se trata de dilucidar si una conducta se realizó mediante dolo
eventual o mediante culpa consciente, pues aceptar la teoría cognoscitiva, im­
plicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual. Para diferenciar
el dolo eventual de la culpa consciente se han recurrido a muchas teorías; sin
embargo, en abstracto y básicamente se pueda indicar que el dolo implica el rea­
lizar un plan criminal, es decir, su conducta no quiere ser contraria al Derecho.
Partiendo de ello, la doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptado una
postura intermedia entre la teoría del consentimiento (que según la fórmula de
Frank habría dolo si el autor dice: suceda esto -e l resultado delictivo- o lo otro,
en cualquier caso actúo); es decir, “si lo que me parece probable fuese seguro,
no obstante actuaría -dolo eventual-; si lo que me parece posible fuera seguro,
no actuaría -imprudencia consciente- ; y la de la probabilidad (que parte del
dolo como conocimiento, pero a pesar de ello exige para diferenciar entre dolo
eventual y culpa consciente el grado de probabilidad de producción del resul­
tado que el sujeto advierte, si es muy probable habrá dolo, si es remota la posi­
bilidad será culpa consciente); así, habrá dolo eventual cuando el autor juzgue el
riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posible
realización del resultado o que se resigne a ella, sobre la base de estos conceptos
se debe evaluar la conducta del procesado» (cfr. Considerandos vigésimo cuarto
y vigésimo quinto). (Recurso de Nulidad N° 3873-2013-Lima).

0 El conocimiento penalmente relevante es normativo y no


PSICOLÓGICO -
«Que, en el caso de autos, si bien se imputa al encausado Briones Bustamante,
en su condición de chofer del vehículo de placa de rodaje WC - ocho mil se­
tecientos setenta y cinco, la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, en
base al i) acta de registro vehicular e incautación de drogas (...), ii) acta de
LEGALES EDICIONES

orientación, decomiso y pesaje de droga (...), iii) acta de constatación (...); sin
embargo, en autos no existen medios probatorios que lo vinculen como pro­
pietario de la droga incautada en el vehículo que conducía; que, además, a lo
largo del proceso penal negó de manera uniforme y coherente su participación
en el delito, pues señaló que solo se dedica al oficio de chofer y precisó que
desconoce a quién pertenezca la droga hallada entre la cabina y la carrocería de
dicho vehículo; que, por otro lado, la droga fue hallada en lugar visible -entre la
cabina y la carrocería-, de lo que se deduce que cualquier persona pudo colocar
dichas sustancias, estando a que no se practicó ninguna pericia dactiloscópica
que determine si el encausado Briones Bustamante cogió las botellas que conte­
nían la droga incautada; que, por otro lado, en cuanto a la tendencia psicológica

64
C ódigo P enal C omentado

del encausado a evadir su responsabilidad penal, esta deviene en irrelevante por


haberse probado que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, por lo
que la mera subjetividad no puede ser sancionado sin haber sido exteriorizada,
por lo que la absolución dictada a su favor se encuentra acorde a ley» (cfr. Con­
siderando cuarto). (Recursode Nulidad N° 3893-2009-Amazonas).

0 Aspecto subjetivo del tipo penal


«El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a partir de criterios de
mínima racionalidad. Es evidente que los sujetos que procuran realizar una ac­
ción determinada tienden a asegurar el resultado que pretenden, aunque también
existen acciones no intencionales -que son siempre consecuencias no queridas
y no previstas de otra acción-. Entonces, para advertir el elemento subjetivo,
de acuerdo con una presunción de racionalidad mínima, es necesario conocer
las acciones previas realizadas antes del hecho delictivo -conducta externa- y a
partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia» (cfr. Gaceta penal y
procesal penal. T.18. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 362). (Recurso de
Nulidad N° 2167-2008-Lima).

0 La insuficiencia probatoria no desvirtúa la presunción de


INOCENCIA
«En relación a los encausados absueltos, cabe indicar que los argumentos incrimi-
natorios esgrimidos por el señor fiscal son repetitivos a los contenidos en el dic­
tamen acusatorio, los que a estimación de este supremo tribunal no son suficientes
para enervar su presunción de inocencia, pues si bien al primero se le halló en
posesión de una bolsa que contenía pasta básica de cocaína, que le fue entregada
por la segunda, también lo es que no existen en autos otros indicios periféricos de
cargo que permitan concluir certeramente al juzgador que los citados encausados
tenían conocimiento de la droga incautada; por el contrario se evidencia de las de­
claraciones del procesado que su presencia en la casa de su coprocesada se debió
a que le comunicaron que al esposo de esta lo habían detenido, pero al llegar a ese
domicilio advirtió que su hija se encontraba sola y desconocía sobre la detención
de su pareja, por lo que atinó a retirarse, circunstancias en que esta le pidió que
arroje una bolsa que se encontraba sobre la mesa, y a unos metros de esa vivienda
fue detenido por personal policial; aseveración que se corrobora a plenitud con la
versión de su coprocesada, quien precisa que cuando su padre se retiraba de su
domicilio, y como sobre la mesa había una bolsa que olía mal -como a kerosene-
LEGALES EDICIONES

le solicitó que la arroje; por otro lado, se infiere que si la encausada habría tenido
conocimiento de la droga incautada también habría dispuesto la desaparición de la
sustancia hallada en un maletín que se encontraba en su dormitorio para evitar ser
investigada; a lo que se debe agregar que sus coencausados niegan que estas per­
sonas participaron en los hechos investigados» (cfr. Gaceta Penal. T. 7. Gaceta Ju­
rídica, L im a , enero 2010, p. 186). (Recurso de Nulidad N° 3775-2008-Arequipa).

0 El dolo eventual
«Que, en el aspecto subjetivo, el delito juzgado requiere que el agente actúe
con dolo, es decir con el conocimiento de la realización del tipo penal y que

65
J ames R eátegui S ánchez

su conducta se dirija hacia la prosecución de una finalidad considerada inacep­


table por la normativa penal, ya sea que infrinja una prohibición o no se acate
un mandato imperativo. Según la tesis incriminatoria los encausados Romero
Pascua y Castillo Pretel actuaron con dolo eventual. Se conoce en la doctrina
como dolo eventual, aquella clase de dolo en la que el autor representa como
posible la concreción del resultado y pese a ello no se abstiene de actuar, por
el contrario, se conforma con ello -teoría de la representación o de la proba­
bilidad-. El agente sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero
acepta la probable realización del resultado. A diferencia del dolo directo o de
primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar, alcanzar el fin
propuesto, en el dolo eventual no busca la realización del resultado, sino que lo
acepta como probable ante el riesgo que importa su conducta.
Que está acreditado el conocimiento por parte de los encausados Romero Pascua
y Castillo Pretel del peligro que representaba la instalación de una pesada grúa
en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utilizarse durmientes de madera
sobre los cuales apoyarse, y a pesar que uno de ellos se encontraba cediendo,
decidieron continuar con el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumieron
el riesgo que ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable
la causación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que actuaron
con dolo eventual, en los términos que se tiene expuesto, lo que descarta la tesis
de un accidente. Por lo tanto, sus conductas merecen el reproche social y una
sanción penal» (cfr. Considerandos octavo y noveno). (Recurso de Nulidad
N° 5083-2008-Cusco). -

0 Aspecto cognitivo del dolo


«Asimismo, debe advertirse que el concepto de dolo como tal viene siendo ob­
jeto de una progresiva normativización, en conjunción con el concepto de crea­
ción de riesgos, lo que lo desvincula cada vez más del aspecto volitivo que se
le atribuye y lo acerca más bien a su aspecto cognitivo, lo que permite apreciar
de manera más nítida su concurrencia a través de conductas tangibles. En este
entender se señala que: “para imputar un tipo de resultado a título de dolo basta
con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para
poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños, y, por tanto, que preveo
el resultado como consecuencia de ese riesgo” (FEIJQO SANCHEZ. La dis­
tinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, p. 277).
En similar sentido señala Copello que “(...) en definitiva, la esencia del dolo
LEGALES EDICIONES

radica en que el sujeto realiza la acción pese a conocer el peligro concreto de la


lesión del bien jurídico, de donde se sigue que, desde el punto de vista de sus
componentes internos, basta con el conocimiento de esa dimensión de riesgo
para afirmar la presencia de una conducta merecedora de la pena del delito do­
loso” (COPELLO, Patricia Laurenzo. Los límites del dolo: culpa consciente,
dolo de peligro y error). Se puede argumentar, en conexión con lo anterior, que
dicha normativización del concepto del dolo contemporiza conceptos básicos
del Derecho Penal con problemas de la práctica real, como es el caso de la
determinación de la responsabilidad penal en el curso del proceso, donde es
usual hallar dificultades para la prueba del dolo, teniendo dicha armonización
un necesario trasfondo de criterios de política criminal (por ejemplo, evitar la

66
C ódigo P enal C omentado

impunidad o en todo caso la asignación de una respuesta penal menor a la que


corresponde)» (cfr. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14. N° 127. Gaceta Ju­
rídica, Lima, abril 2009, p. 208). (Recurso de Nulidad N° 3651-2006-Lima).

©i¥IiSÍ©í\! I¡V iPRO PIA


¡g ARTICULO 13
El que omite impedir la realización del hecho pu­
nible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea
un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del
tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
(*) Inciso m o d ific a d o según el artículo único de la Ley N° 26682,
publicada el 11-11-96.

J& ¡ COMENTARIO: _______


La necesidad de regulación expresa de la omisión impropia ha surgido
como consecuencia de garantizar el principio de legalidad que de manera
contraria, la doctrina ha reclamado que venía vulnerándose. La incorpora­
ción de la omisión impropia al Derecho Penal codificado significa cumplir
con el mandato de legalidad. Se estaría dando cobertura legal a un fenó­
meno que la jurisprudencia ya venía aplicando desde hace mucho tiempo.
Ahora, las diferencias existentes entre una acción y una omisión se
remontan a la Sentencia del Tribunal del Reich alemán en la cual se in­
vestiga la responsabilidad del fabricante de pinceles que entrega a sus
trabajadores pelos de cabra traídos de la China sin desinfectarlos para
la fabricación de estos, lo que les ocasionó infección y sus posteriores
muertes. Perdomo Torres considera “(...) que un Código Penal moderno,
LEGALES EDICIONES

que de igual forma se corresponde con un sistema de Derecho Penal de


las mismas características, no debe contener un precepto como este”49.
Por el contrario, a mi entender, considero acertado la incorporación
de la omisión impropia, pero bajo determinados presupuestos. En esta
línea de pensamiento, me adhiero a la opción de la cláusula citada, ya

49 PERDOMO TORRES, Jorge Femando. “Algunas consideraciones dogmáticas sobre la regu­


lación de la comisión por omisión en el Nuevo Código Penal colombiano”. En: RPDJP, 2,
Lima, 2001, p. 446.

67
J ames R eátegui S ánchez

que por razones, en primer orden, de política criminal, la determinación


de la regulación de la omisión impropia en una única cláusula citada en la
Parte General del Código Penal, admitirá a su vez obtener una cobertura
regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos
de la Parte Especial.
La opción de considerar lo más conveniente para el tratamiento jurí-
dico-penal de los delitos de omisión impropia, pasa -previam ente- tam­
bién por considerar cuál de las dos partes del Derecho Penal sustantivo
(Parte General o Parte Especial), es la más importante. Para algunos
críticos, por ejemplo, no basta con conocer la Parte General para com­
prender cualquier figura delictiva, porque presenta, según el profesor Al­
fredo Molinario50tres inconvenientes: Uno consiste en que cada delito tiene
su propia vida, es decir sus problemas, su función, motivos, finalidades,
es decir, que un buen manejo de la Parte Especial puede mostrar que la
abstracción o la generalización tiene fallas. Otro, es que la mayor parte del
material de la teoría del delito se obtiene mediante generalizaciones ope­
radas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a él se refirió
en detalle, sea también porque tal figura resulte mejor para la enseñanza,
y que todo el arsenal dogmático sea dependiente de tal figura. Y el tercer
inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por
los problemas de la Parte General a girar en el vacío. Así, por ejemplo, la
tentativa, la definición de la misma aparece en la Parte General de los ma­
nuales y tratados, y hasta en el mismo Código Penal, pero poco sirve, sino
en tanto y cuanto se la aplique a cada figura. Hay un typus que es tentativa
de homicidio; otro, tentativa de violación; tentativa de extorsión, etc.
Ahora bien, ello es cierto en la medida en que si, efectivamente, los
instrumentos dogmáticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan pro­
blemas concretos de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debería estar
enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido de que se prefiera ex­
clusivamente el conocimiento científico del Derecho Penal, a quien sola­
mente domina la “letra” del tipo penal de la Parte Especial. Lo que en todo
caso debe e xistir-y creo que no hay duda sobre ello- es una interdepen­
dencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en
LEGALES EDICIONES

las elaboraciones dogmáticas, para no caer en el caos interpretativo: una


cosa es el lugar de tratamiento jurídico-general y otra cosa, es el estudio
detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirán omisiones
impropias de lesiones, omisiones impropias de estafa, etc. pero también

50 MOLINARIO, Alfredo J. Los Delitos. I, Buenos Aires, 1996, pp. 26-27. Este autor cita a Rober
Vouin, que dice que en definitiva la Parte General “jamás llegará a enunciar precisamente en
qué se distingue cada infracción tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es
tarea del Derecho Penal Especial definir cada calificación especial y concreta, primero en sus
elementos constitutivos y después en sus consecuencias de derecho que se deriven”.

68
C ódigo P enal C omentado

debe existir un marco general que defina la omisión impropia, para a partir
de allí volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario, sería sostener, por
ejemplo, que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa cons­
tancia de que puede admitir la modalidad omisiva impropia, sin embargo,
para los delitos contemplados en la legislación complementaria (así por
ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley N° 24051 o la Ley para
la Violencia en Espectáculos Deportivos, Ley N° 24192), se podrá aplicar
la omisión impropia. ¿La ley penal prevé alguna opción?, ¿los tratadistas
han dicho algo al respecto?
En esta línea argumentativa y, desde un punto de vista crítico, la op­
ción de adhesión a la cláusula citada no está exenta de algunas interro­
gantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber ¿a
qué delitos concretos podrá aplicarse la convertibilidad entre una acción a
omisión?; ¿también comprende a las faltas o contravenciones?; ¿a delitos
de mera actividad, de peligro abstracto, de medios típicos determinados?;
¿también a delitos que protegen bienes jurídico-colectivos? Lo que sí es
seguro, donde sea su ubicación sistemática debe establecerse expresa­
mente determinados parámetros. Así, por ejemplo, la doctrina, casi unáni­
memente, ha dicho que solo la convertibilidad funciona en aquellas estruc­
turas típicas de la Parte Especial que sean de resultado lesivo.

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN


^ ARTÍCULO 1«
El error sobre un elemento del tipo penal o res­
pecto a una circunstancia que agrave la pena,
si es invencible, excluye la responsabilidad o la
agravación. Si fuere vencible, la infracción será
castigada como culposa cuando se hallare pre­
vista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho cons­
LEGALES EDICIONES

titutivo de la infracción penal excluye la respon­


sabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la
pena.

jg í COMENTARIO:____________________________
En el Derecho Penal puede distinguirse entre cuatro tipos de error
según el objeto jurídicamente relevante al cual se refieren: el error de tipo,
el error de prohibición, el error sobre circunstancias justificantes y el error
sobre circunstancias excluyentes de la culpabilidad.

69
J ames R eátegui S ánchez

El error de tipo, que es la consecuencia de haber receptado la doc­


trina finalista de la acción en la teoría del delito, y se encuentra regulada
en el artículo 14°, primer párrafo del Código Penal, y se trata de un desco­
nocimiento o ignorancia de la concurrencia de algún elemento objetivo del
tipo. Se presenta un error de tipo cuando el autor se equivoca sobre una
circunstancia sea necesaria para completar el tipo legal51.
Según Bacigalupo: “El dolo se excluye cuando el autor ha obrado
con un error sobre los elementos del tipo objetivo, sobre la concurrencia
de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de
un peligro concreto de realización del tipo”52. Todo error a nivel de tipo
excluye definitivamente el dolo -e n todos sus niveles- respecto del
hecho objetivo que se desconoce, por ello se trata de unas causales
de la faz negativa y eximentes del delito. Normalmente quien actúa
bajo un error de tipo en cualquiera de sus características actúa sin
voluntariedad, se trata en realidad de un verdadero “instrumento”, y si
existe una tercera persona que ha influenciado para que actúe como un
instrumento se presentará el caso de la autoría mediata (artículo 23°
del Código Penal) con respecto al tercero -quien domina la voluntad-
de quien actúa con error de tipo, ya que se trataría de un instrumento
humano.
El error de tipo puede referirse a sus elementos de hecho como de
derecho, por tanto, no se puede identificar el error de tipo con el error
de hecho53. El caso del individuo que toma un bien mueble creyéndolo
propio cuando le es totalmente ajeno, incurrirá en error de tipo. En
la dogmática jurídico-penal, ya desde hace algún tiempo, se realiza
una distinción fundamentalmente de cara a la correcta interpretación
de la teoría del error en Derecho Penal: aquella que distingue entre
“tipo” y “norma”; es decir, cuando el sujeto activo realiza una conducta
descrita en un tipo penal, está en realidad “cumpliendo” con las exi­
gencias de la tipicidad objetiva de la conducta; pero en realidad, está
infringiendo la norma que subyace a todo tipo penal. En otras palabras,
cuando se comete un hecho punible, el sujeto cumple con el tipo penal,
LEGALES EDICIONES

pero a la vez infringe la norma que está por encima y subyace a todo
tipo penal; en realidad, la norma fundamental y da sentido al juicio de
tipicidad.

ROXIN, Claus. La Teoría del Delito en la Discusión Actual. Traducción de Manuel Abanto
Vásquez, Edit. Grijley, Lima-2007, p. 195.
BACIGALUPO, Enrique. En: Cándido Conde-Pumpido Tourón (Director), Jacobo López
Barja de Quiroga (Coordinador), Comentarios al Código penal. Tomo I, Barcelona, 2007,
p. 95.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Lima, 1990, p. 145.

70
C ódigo P enal C omentado

¡Él JURISPRUDENCIA:
0 El error de tipo vencible sobre la edad de la víctima excluye
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE EN EL DELITO DE VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENOR DE EDAD
«A nivel de primera instancia, se determinó que el imputado debido a su bajo
nivel educativo, mantuvo una relación sentimental con la menor agraviada,
y posteriormente mantuvo relaciones sexuales con ella -sin violencia- pre­
sumiendo que su comportamiento era lícito; es decir, consideraba que no era
delito, circunscribiéndose su comportamiento en la institución jurídica deno­
minada error de prohibición. Sin embargo, considerando que pudo prever
dicho error con actuar más diligente su conducta se subsume en un error de
prohibición vencible (...). Se hace referencia, a que por el actuar negligente del
imputado este mantuvo relaciones con la agraviada sin verificar previamente su
edad. A nivel de segunda instancia, no se cuestionó el razonamiento esgrimido
en la resolución de primera instancia, respecto a la configuración del mal deno­
minado error de prohibición vencible, sino solo se objetó que en virtud de ello
se efectuara una disminución excesiva de la pena (se impuso 10 años de pena
privativa de libertad siendo el mínimo legal 30 años).
En ese entender, asumir la existencia de un error de tipo (sea este vencible o
no) presupone que el accionar del sujeto activo sea de carácter culposo; así,
como se señaló las acciones culposas son sancionadas en nuestro ordenamiento
jurídico cuando expresamente lo señala la norma penal. Sin embargo, el tipo de
violación sexual de menor de 14 años solo encuentra una regulación a título de
dolo resultando su comisión culposa atípica.
En el caso concreto al haberse determinado un actuar culposo en el recu­
rrente Viler Puerta Satalaya, pues no se advirtió a nivel de instancias prece­
dentes que se haya demostrado indubitablemente que este conocía de la edad
de la menor (no se efectuaron exámenes pertinentes para determinar la edad que
aparentaba la menor, debe tenerse en consideración el fundamento jurídico N°
9 del R.N. N° 3303-2015/2° SPT donde se advierte la necesidad de una pericia
psicosomática a efectos de determinar la edad aparente de la menor cuando se
alega desconocimiento al respecto); por tanto, de conformidad con el principio
de presunción de inocencia (pues no existió medios probatorios que determinar
un actuar doloso en el recurrente) y el principio de legalidad (el tipo penal de vio­
lación sexual de menor de 14 años es doloso) corresponde eximir de responsabi­
LEGALES EDICIONES

lidad penal al procesado, al no existir una modalidad culposa -im prudente- en el


delito de violación sexual de menores de 14 años. Cabe apuntar que al no existir
responsabilidad penal, en el caso concreto no se requiere pronunciamiento res­
pecto al artículo 22 del Código Penal -responsabilidad restringida para graduar
la pena impuesta-» (cfr. Considerandos vigésimo, vigésimo segundo y vigésimo
tercero). (Recurso de Casación N° 436-2016-San Martín).

0 Aplicación de los principios normativos de la imputación objetiva


«En el caso de autos se debe aplicar los principios normativos de imputación
objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza; ya que el

71
J ames R eátegui S ánchez

citado encausado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que ge­


nera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por
la sociedad y, por tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso)
al conducir el vehículo de transporte dé la Empresa “Los Libertadores”, cargado
de doscientos cuarenta galoneras conteniendo ácido clorhídrico, acondicionadas
en veinte cajas de cartón; por consiguiente, el conocimiento o no de la ilicitud
de la conducta delictiva del sentenciado Nelber Wilfredo Miranda Genovés no
puede fundamentar la antijuridicidad de su conducta porque lo hizo en la con­
fianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta
lícita» (cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nulidad N° 243-2015-Lima).

0 Er r o r d e t ip o
«(...) Existe una circunstancia que impide la configuración del tipo subjetivo, en
tanto que el encausado Riera Figueroa mantuvo relaciones sexuales con la menor
agraviada en la creencia que esta superaba los catorce años de edad -engaño
ocasionado por la contextura física de la menor agraviada-, situación que lo
indujo al error; en consecuencia, queda establecido que el referido encausado in­
cumió en error sobre uno de los elementos que integran el tipo objetivo, esto es,
sobre la edad de la víctima en la fecha de acaecidos los hechos; y, si bien pudo
evitar este error, observando el cuidado debido que las circunstancias le exigían,
pudiendo indagar sobre la edad de la agraviada; sin embargo, se debe considerar
la apariencia física de la menor y su conducta, al punto de escaparse de su casa
y convivir con el procesado realizando labores domésticas; razones por las que,
si bien no es acertado establecer que en el caso de autos estamos ante un error
invencible, sin embargo, conforme se ha desamollado líneas amiba, estamos ante
un emor de tipo vencible, precisándose que al estar frente a un ilícito de carácter
esencialmente doloso, esto es, que el delito de violación sexual de menor no
puede ser sancionado cuando se actuó por culpa, conforme al contenido del artí­
culo 14° del Código Penal, por tanto, este supremo tribunal considera que debe
ser absuelto en los cargos que se imputan en su contra, de conformidad con lo es­
tablecido en el artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales»
(cfr. Considerando 4.3). (Recurso de Nulidad N° 2015-2015-Ayacucho).

0 Er r o r d e t i p o e n v io l a c ió n s e x u a l d e m e n o r d e e d a d
«El emor de tipo es aquel emor o ignorancia sobre uno o todos los elementos que
integran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima,
el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto
LEGALES EDICIONES

material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar ob­


jetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-, A lo que se debe
agregar que este emor puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo
objetivo, ya sean descriptivos o normativos.
En efecto, si el agente ha percibido equívocamente un elemento típico, el emor
recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careció de una valo­
ración que le haya permitido comprender el significado del elemento típico,
el emor recae sobre los elementos normativos. Además, este emor puede ser
invencible que excluye la imputación personal, eliminando el dolo y la culpa,
y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evi-

72
C ódigo P enal C omentado

tarlo, caso contrario se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo
pero subsiste la culpa sancionando al hecho como culposo cuando se encuentre
tipificado como tal en la norma penal, conforme lo informa el primer párrafo
del artículo catorce del Código Penal» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de
Nulidad N° 2144-2015-Junín).

0 Error de tipo vencible e invencible


«En el primer párrafo del artículo antes mencionado, diferencia dos clases de
error de tipo, el primero de ellos, el error invencible, cuando el error no se hu­
biese logrado evitar, ni aun aplicando la diligencia debida; mientras que en el se­
gundo, también denominado error vencible, se presenta cuando el agente pudo
haber evitado el resultado, observando el cuidado debido que las circunstancias
le exigían» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual
de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 567). (Re­
curso de Nulidad N° 1168-2011-Arequipa).

0 Error de tipo vencible e invencible


«Que, el error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo catorce del Có­
digo Penal, es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo
penal, que conduce, según su invencibilidad o vencibilidad, a la exclusión de la
responsabilidad penal o la sanción de la infracción como culposa cuando estu­
viera prevista como tal en la ley; que, en efecto, el error invencible se presenta
cuando el error no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia de­
bida, es decir, se excluye el dolo, ya que no existe el conocimiento de todos
o algunos de los elementos del tipo objetivo; que, en atención a lo expuesto,
estaremos ante la impunidad de la conducta realizada, ello en razón de que en
nuestro ordenamiento jurídico-penal únicamente contamos con tipos dolosos y
culposos, y la simple causación de un resultado lesivo sin dolo ni culpa resulta
atípica; que el error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera
observado el debido cuidado, es decir, se excluye el dolo, pero no la culpa, por
lo que atendiendo a las circunstancias del hecho y las calidades personales del
autor, la infracción será castigada, en su caso como culposa; que, en sentido
uniforme, la doctrina ha establecido el error vencible como aquel que hubiese
podido superarse, observando la debida diligencia junto a las referencias por la
previsibilidad, cognoscibilidad o advertibilidad y evitabilidad del resultado, por
lo que deberá valorar el concreto comportamiento desplegado por el imputado
LEGALES EDICIONES

atendiendo a sus características personales para establecer si acorde con la infor­


mación probatoria acopiada a los autos estaba en la posibilidad de conocer real y
objetivamente que la víctima tenía trece años, nueve meses y siete días, dado que
la vencibilidad del error de tipo debe determinarse en fúnción a la capacidad del
sujeto para evitar la realización del tipo cognoscible» (cfr. BERMUDEZ TAPIA,
Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones
Legales, Lima, 2015, p. 557). (Recurso de Nulidad N° 2317-2011-Huánuco).

0 Error de prohibición
«Su fimdamentación para la absolución de la encausada ha sido por la concu­
rrencia del error de prohibición invencible por parte de esta, al desconocer que

73
J ames R eátegui S ánchez

era ilícita, en tanto que retirar a sus menores hijos del hogar conyugal llevándolos
al hogar de su señora madre (abuela de los menores), fue con el propósito de pro­
tegerlos de un posible peligro, en razón de los maltratos físicos y psicológicos de
los que venía sufriendo conforme se acreditó precedentemente, por lo mismo que
bajo ese amparo su conducta no fue delictiva» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Ma­
nuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones
Legales, Lima, 2015, p. 571). (Recurso de Queja N° 432-2010-Lima).

0 Er r o r s o b r e l o s e l e m e n t o s del t ip o p e n a l
«Que, el error de tipo regulado en el primer párrafo del artículo catorce del
Código Penal, es definido como aquel error o ignorancia sobre uno o todos los
elementos que integran el tipo objetivo la calidad del sujeto activo, la calidad de
la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de acción,
el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para im­
putar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo.
Cabe agregar que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente percibió equivo­
cadamente el elemento típico, el error recae sobre los elementos descriptivos,
pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el
significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos;
además, este error puede ser invencible excluyendo la imputación personal, eli­
minando tanto el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar
diligentemente no pudo evitarlo, y caso contrario se tratará de un error vencible
(error superable) cuando solo elimina el dolo, pero subsiste la culpa, por ende, el
hecho será sancionado como culposo siempre y cuando se encuentre tipificado
como tal en el Código Penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispru­
dencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima,
2015, pp. 562-563). (Recurso de Nulidad N° 1788-2010-Puno).

0 El e r r o r d e t ip o s o b r e l o s ele c to s d e s c r ip t iv o s o n o r m a t i v o s
DEL TIPO PENAL
«Cabe precisar también, que para la consumación del delito en cuestión, se re­
quiere que en la conducta del sujeto activo concurra el dolo, esto es, el conoci­
miento y voluntad de la realización de uno o todos los elementos que integran el
tipo objetivo; siendo menester precisar que el primero párrafo del artículo catorce
del Código Penal define el error de tipo como aquel error o ignorancia sobre uno
LEGALES EDICIONES

o todos los elementos que integran el tipo objetivo la calidad del sujeto activo, la
calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios
de la acción, el objeto material, el resultado al comportamiento activo u omisivo.
Cabe agregar que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del
tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente ha percibido equi­
vocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descrip­
tivos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido com­
prender el significado del elemento típico, el error recae sobre los elementos
normativos; además, este error puede ser invencible, eliminando tanto el dolo
y la culpa, por ende excluye de imputación al autor, y se produce cuando el

74
C ódigo P enal C omentado

agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo y caso contrario error


superable se tratara de un error vencible que solo elimina el dolo, subsistiendo
la culpa, por ende el hecho, será como culposo siempre y cuando se encuentre
tipificado como tal en el Código Penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Ju­
risprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales,
Lima, 2015, pp. 551-552). (Recurso de Nulidad N° 3406-2010-Lima).

ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL­


MENTE CONDICIONADO

El que p o r su cultura o costumbres comete un


hecho punible sin poder comprender el carácter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
con esa comprensión, será eximido de responsa­
bilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se
halla disminuida, se atenuará la pena.
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable
siguiendo los lineamientos para procesos penales
interculturales señalados por la judicatura para los
casos de la comisión de los delitos previstos en los
capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo
cometidos en perjuicio de menores de catorce años
y de mayores de catorce años cuando estos no
hayan prestado su libre consentimiento.^
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30838, publi­
cada el 04-08-2018.

COMENTARIO:_______ ;______________________________
El denominado “error de comprensión culturalmente condicionado”
que como sabemos vino de la mano con el Código Penal peruano de
LEGALES EDICIONES

1991. Efectivamente, en la Exposición de Motivos del citado Código, se


mencionan como innovaciones, en relación con el Código derogado, pri­
mero, la nueva manera de regular el error de tipo legal y del error de
prohibición, siguiendo el modelo del Código Penal alemán y segundo, la
incorporación del denominado error de comprensión culturalmente condi­
cionado para eliminar el trato indebido dado a los indígenas y nativos de la
selva por el Código derogado.
Habrá que advertir que durante la vigencia del Código Penal de 1924
la influencia de las diferencias culturales en la represión se dio respecto a

75
J ames R eátegui S ánchez

algunos delitos, sobre todo en relación con los pobladores andinos (véase
por ejemplo el caso del servinacuy, que es una costumbre indígena re­
lativa al matrimonio, consistente en que la pareja cohabita maritalmente
antes de formalizar la unión conyugal).
En cuanto al artículo 15 del Código Penal hay una gran discusión teó­
rica sobre cómo definir esta figura dentro de la teoría del error. El error
de comprensión culturalmente condicionado se da cuando el infractor se
desarrolló en una cultura distinta a la nuestra y ha internalizado desde niño
las pautas de conducta de esa cultura, es el caso de miembros de las comu­
nidades indígenas de la Amazonia, por lo tanto este error definitivamente
afecta la culpabilidad54; sin embargo, la pregunta que cabe realizares: ¿Qué
parte o elemento de la culpabilidad lo afecta? Así, para Villavicencio estos
casos deben ser tratados de inexigibilidad originados por condicionamiento
cultural por dos motivos: Primera: por error de comprensión culturalmente
condicionado (artículo 15°), Segunda: inexigibilidad por el condicionamiento
cultural del sujeto no originada por error (artículo 45°, numeral 2, Código
Penal). Aunque, como ha dicho el propio autor líneas atrás, no todos los
casos deben ser resueltos por vía de error -que puede dar también lugar a
otras formas de error de tipo y de prohibición (artículo 14°)-, pues también
se pueden presentar supuestos de inexigibilidad o de justificación.

H , JURISPRUDENCIA:
0 Er r o r d e c o m p r e n s ió n c u l t u r a l m e n t e c o n d ic io n a d o
«Es, pues, en este marco de problemas y alternativas, que se hace necesaria la
reorientación del proceder judicial en los procesos penales por delitos sexuales
en agravio de niñas y adolescentes menores de catorce años, los cuales fueron

54 Véase la Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 1037-2004-AMAZONAS, extraído de:


ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery. Modernas Tendencias
Dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Diálogo con La Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 114, ha señalado que: “En el artículo 15 del Código Penal,
se prevé el error de comprensión culturalmente condicionado, el cual puede eximir o atenuar
la responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal, en virtud a su cultura y
costumbres; dicho error se configura mediante el desconocimiento del inculpado de lo ilícito
LEGALES EDICIONES

de su conducta, es decir, con la ignorancia de que su comportamiento resulta injustificable;


siendo que dicho actuar es manifiestamente típicamente: antijurídico pero no culpable, pues
el autor desconocía de la antijuridicidad de sus hechos, presupuestos que hacen inexistente la
culpabilidad, no configurándose en cierta forma el delito imputado. Que si bien en la presente
instrucción, se ha acreditado la materialidad del delito instruido así como la minoría de edad de
la agraviada, no se verifica la responsabilidad penal del encausado habida cuenta que estando:
modo, lugar y circunstancias del evento, se determina que el procesado no era consciente de
lo ilícito de su conducta, toda vez que actuaba en creencia que su accionar estaba arreglado a
ley, confundido por el modo de vida que llevaba, aunado a su escaso nivel cultural, pues solo
cursó estudios de nivel primario, su ocupación de agricultor y la edad con la que contaba al
momento del evento -19 años- por lo que estamos frente a la figura del error de comprensión
culturalmente condicionado”.

76
C ódigo P enal C omentado

cometidos por miembros de comunidades campesinas y nativas alegando la


práctica de costumbres ancestrales. En tomo a ello, sin embargo, es importante
reconocer, como lo advierte la antropóloga Norma Fuller, que este tipo de pro­
blemas de la justicia intercultural constituye una compleja paradoja y desafío
por lo que, en principio, no es posible abordar tal problemática con criterios
generales. Por consiguiente, las alternativas pertinentes de solución de tales
conflictos deben identificarse y evaluarse caso por caso. Sobre todo, porque en
dicho ámbito confluyen en paralelo dos demandas reivindicativas contemporá­
neas y legítimas, que han merecido igual reconocimiento y amparo del derecho
convencional.y constitucional [FULLER OSORES, Norma. Género, justicia
e interculturalidad. Ponencia inédita sustentada en el Seminario Internacional
Criterios para la aplicación del artículo 15° del Código Penal referido al error de
comprensión culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra la libertad
sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. En efecto, de un lado, se posesiona la
válida exigencia de un respeto irrestricto de la diversidad cultural de los pueblos
originarios. Y, de otro lado, emerge la demanda impostergable de alcanzar la
plena igualdad e inclusión social de las mujeres a la vez que de impedir que se
perennicen contra ellas formas graves de discriminación o violencia de género.
Esta necesidad, pues, de un tratamiento selectivo, prudente y equilibrado de este
tipo de conflictos de este tipo de conflictos penales interculturales, es también
destacada implícitamente en la precisada Ley aprobada para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.
En ella se precisa que “La intervención de los pueblos indígenas u originarios
en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se
sujeta a lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución Política” (artículo 47°).
Teniendo en cuenta, pues, tales posibilidades y límites, resulta oportuno que el
Poder Judicial a través de sus instancias jurisdiccionales desarrolle dos estrate­
gias mínimas para modificar la situación problemática que se ha descrito. En la
implementación de ambas, sin embargo, debe patentizarse y ser transversal la
transparente y legítima voluntad institucional de aplicar un enfoque de género
y de prevalencia del interés superior de las niñas y adolescentes de las comuni­
dades andinas y amazónicas en la gestión de los casos judicializados por delitos
de violencia sexual. Pero, además, tales opciones estratégicas y toda acción que
de ella derive deberá de observar siempre el respeto irrestricto por la autonomía
y diversidad cultural de las comunidades campesinas y nativas del país, así como
por la jurisdicción y fuero especial que les reconoce la Constitución.
LEGALES EDICIONES

La primera estrategia consiste en propiciar un diálogo intercultural con las au­


toridades de la jurisdicción especial cada vez que se presenten ante los jueces
penales de la jurisdicción ordinaria casos de relevancia intercultural vinculados
a delitos de violación y abuso sexual de niñas y adolescentes menores de catorce
años. Ello con la finalidad de que el juez penal ordinario pueda evaluar mejor
la incidencia de patrones culturales en la realización del hecho punible y de va­
lidar su propia competencia funcional. La segunda estrategia, en cambio, tiene
un sentido fundamentalmente operativo, ya que radica en la provisión, difusión
y consolidación de criterios jurisprudenciales de eficacia vinculante que eviten
el uso arbitrario e inadecuado del artículo 15° del Código Penal, a favor de los
autores de tales delitos y con afectación del derecho de las víctimas a la justicia.

77
J ames R eátegui S ánchez

El presente acuerdo plenario constituye, pues, la materialización inicial y con­


creta de la segunda de aquellas dos estrategias. Con él se busca insertar y fo­
mentar un enfoque de género y de prevalencia del interés superior del niño en las
decisiones judiciales de índole intercultural vinculadas con la discusión procesal
sobre la debida aplicación de la eximente o reducción punitiva que propone
el artículo 15° del Código Penal. Pero, también, a través de sus contenidos se
procura incidir en la necesidad de corregir, a partir de estándares de calidad, las
malas prácticas identificadas en la elaboración técnica, interpretación jurisdic­
cional y valoración de las pericias antropológicas o informes de intermediación
cultural. Esto es, en todo medio de auxilio judicial pertinente para dilucidar la
intensidad y legitimidad de los factores o características de índole intercultural,
útiles para esclarecer el real significado sociocultural de los actos de someti­
miento a niñas y adolescentes menores de catorce años a relaciones sexuales
tempranas e imputados a miembro de comunidades campesinas y nativas.
El artículo 15° del Código Penal regula una causal de exculpación, plena o
relativa, que opera en aquellos casos donde la realización de un hecho que la
ley penal califica como delito, le es imputado a quien por su cultura y valores
originarios no puede comprender tan condición antijurídica y, por ende, tam­
poco está en la capacidad de determinar su conducta conforme a tal compren­
sión. La doctrina penal nacional ha aportado en tomo a dicho dispositivo legal
diferentes lecturas y funciones dogmáticas. En tal sentido se le ha considerado
como una modalidad especial de error de prohibición o de causal de inimputabi-
lidad o incapacidad penal [Conforme VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2013, p. 622 y ss.; HURTADO
POZO, José —PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Manual de Derecho Penal.
Parte General. 4a edición, Tomo I, Idemsa, Lima 2011, p. 608 y ss., MEINI,
Iván. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría General del Delito.
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2014, p. 153
y ss.]. Ahora bien, la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo afecta
siempre la punibilidad del hecho ilícito imputado. Por consiguiente, si se cum­
plen sus presupuestos normativos el agente, según los casos, no será sancionado
penalmente o se le aplicara una disminución punitiva. Ahora bien, los riesgos
o impactados negativos, derivados de una aplicación judicial indebida o distor­
sionada de tales efectos de exoneración o disminución punitiva, al recaer sobre
potenciales autores de delitos tan sensibles para la comunidad nacional, como
son las agresiones sexuales contra niñas y adolescentes menores de catorce
LEGALES EDICIONES

años, proyectan un equivocado mensaje psicosocial de tolerancia o validación


judicial de un acto delictivo. Esto es, transmiten o promueven una sensación
colectiva de impunidad frente a la cual solo se esgrime como justificación el
origen cultural del infractor, lo cual, por su insuficiencia o argumentación apa­
rente, resiente toda concesión razonable de tutela jurisdiccional efectiva para
los derechos fundamentales de las víctimas. Es más, como advierte un sector de
la doctrina, tales prácticas erradas de la judicatura, sobre la interpretación y los
límites constitucionales de la diversidad cultural, solo expresarían “una contra­
dicción paradójica en el sistema: garantizar los derechos fundamentales de la
persona y, al mismo tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales
o costumbres contrarias a estos mismos derechos” [HURTADO POZO, José y

78
C ódigo P enal C omentado

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General.


ob. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben fijarse lineamientos ideológicos y prác­
ticos que posibiliten una atinada gestión de los procesos penales por tales de­
litos, a la vez que vinculen a los jueces penales con una delicada y escrupulosa
aplicación del artículo 15° del Código Penal a los imputados. En coherencia con
tales finalidades, es menester que los órganos jurisdiccionales penales de todas
las instancias adopten o utilicen los siguientes criterios:
i. Desarrollar una aplicación selectiva y restringida del artículo 15° del Có­
digo Penal, a fin de que este no proyecte indebidamente sus efectos sobre
autores de delitos de abuso y violencia sexual en agravio de niñas y ado­
lescentes menores de 14 años. Por tanto, deben excluirse de los alcances de
dicha disposición y reprimirse penalmente, toda forma violenta de abuso o pre-
valimento que hayan utilizado los imputados para someter a la víctima menor
de catorce años de edad a un acceso camal. No siendo, en ningún caso, excusa
suficiente el aval posterior de tales actos por parte de familiares o la aceptación
por estos de cualquier forma de compensación, toda vez que la vulneración de
derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia sexual de menores
de catorce años de edad, no admite compensación ni conciliación alguna. Al res­
pecto, se valorará la fenomenología casuística relevante como las notorias dife­
rencias de edad entre el autor y la víctima, la oportunidad y las circunstancias del
hecho, la condición de vulnerabilidad de la menor agraviada, el estado civil del
agresor al momento del hecho, la existencia de formas de negociación o arreglo
para la entrega con fines de prácticas sexuales de la menor al margen de su vo­
luntad y consentimiento, la aceptación de formas posteriores de composición o
indemnización, la constitución y duración forzada de un estado de convivencia
posterior a los hechos, el grado de aculturación adquirido por el imputado, entre
otros análogos, los cuales deberán ser apreciados y motivados en cada caso por
el juez para decidir su relevancia intercultural o su significado de género.
ii. La construcción técnica e idónea de las pericias antropológicas en por-
cesos penales sobre la materia. La pericia antropológica es obligatoria e im­
prescindible, en todos los casos, para decidir la aplicación del artículo 15°
del Código Penal. El órgano jurisdiccional debe, además, supervisar que la
pericia sea practicada por un profesional idóneo y con experiencia acreditada
en la materia. En cuanto a su contenido y alcances, la pericia antropológica
debe de centrarse en el origen de la costumbre invocada y en su validez ac­
tual, procurando auscultar la presencia de ilustración en el entorno cultural de
LEGALES EDICIONES

los sujetos involucrados, las cuales evidencien procesos de cuestionamiento


o rechazo del sometimiento de menores de catorce años a prácticas sexuales
tempranas. Asimismo, sobre la existencia de normas, procedimientos o formas
de sanción que se apliquen a las agresiones sexuales en agravio de niñas y
adolescentes o que no brinden a estas una tutela jurisdiccional efectiva o que
discriminen su acceso a la justicia. El juez competente debe también advertir
al perito sobre lo impertinente de todo contenido o conclusión pericial que
pronuncie por aspectos de carácter jurídico o de naturaleza procesal o pu­
nitiva, o que descalifique a la víctima. Es pertinente, pues, recomendar que
las pericias antropológicas se estructures siguiendo un orden metodológico y
expositivo homogéneo. Para ello, por ejemplo, es recomendable la estructura

79
J ames R eátegui Sánchez

referida por la “Guía Metodológica para la Elaboración de Peritajes Antropo­


lógicos en causas Indígenas” elaborada por Guevara Gil y cuyos aportes prin­
cipales se transcriben a continuación y se incorporan con sentido orientador
en este Acuerdo Plenario [Conforme GUEVARA GIL, Armando; VERONA,
Aarón y VERGARA, Roxana (Editores). El peritaje antropológico. Entre la
reflexión y la práctica, Pontificia Universidad Católica del Perú, Departamento
Académico de Derecho, Lima, 2015, p. 221 y ss.]. Según dicho documento
ilustrativo toda pericia antropológica debe contener, mínimamente, tres partes
y que son las siguientes: 1. “La primera parte debe incluir la descripción de
la preparación del peritaje, la actuación de los métodos y técnicas de investi­
gación, y el ordenamiento de los datos en función de la consulta hecha y del
problema señalado por el juez o fiscal. 2. La segunda parte debería considerar
los puntos sobre los que versará el peritaje, ordenados de acuerdo a la lógica
de los hechos y fundados en los principios de la investigación antropológica.
3. La última parte deberá incluir la conclusión del peritaje; es decir, la opinión
o dictamen del perito sobre la consulta formulada por el magistrado. En este
punto también podrá apoyarse en las fuentes secundarias consultadas y en todo
el material (escrito o visual) recopilado que le sirve de fundamento para sus­
tentar su dictamen”. En cuanto a su sistemática formal e interna, las pericias
antropológicas, siguiendo la propuesta del citado documento orientador, debe
configurarse observando el siguiente esquema: a) La procedencia, b) Los an­
tecedentes, c) El nombre del procesado, d) El motivo de análisis, e) El método
de análisis y las técnicas usadas, f) Los resultados, g) Las observaciones, h)
Las recomendaciones, i) Las conclusiones.
iii. La necesaria incorporación y valoración de otros medios de prueba
idóneos para contrastar, complementar o posibilitar una mejor valoración
judicial de las conclusiones de relevancia intercultural aportadas por las
pericias antropológicas. Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo del caso
puede solicitar o aceptar informes (amicus curiae) o testimonios complemen­
tarios o supletorios provenientes de las autoridades comunales o ronderiles,
que coadyuven a la validación, contraste crítico o reemplazo de las pericias
antropológicas requeridas. La pertinencia y conducencia de estos medios debe
ser flexible y solo ser sopesados por su utilidad y necesidad para la evaluación
o decisión adecuada sobre la legitimidad de invocar o aplicar los efectos re­
gulados por el artículo 15° del Código Penal. Sin embargo, y en todo caso, el
órgano jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre la aplicación de dicha
norma penal si no cuenta con ningún medio de prueba de naturaleza intercul­
LEGALES EDICIONES

tural idóneo para ello.


iv. La inserción en el razonamiento y argumentación de las decisiones judi­
ciales, de la doctrina internacional y nacional sobre enfoque de género, in­
terés superior del niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres,
niñas y adolescentes en contextos pluriculturales. Los jueces deben insertar
en su razonamiento y toda de decisiones jurisdiccionales, sobre todo en aquellos
casos sobre la efectividad del artículo 15° del Código Penal, las normas, reglas
y principios vinculantes regulados por la legislación internacional y nacional
alusiva a la proscripción de toda forma de discriminación y violencia física o
sexual contra la mujer y los menores de edad. Asimismo, los jueces ordinarios

80
C ódigo P enal C omentado

deben considerar también los efectos jurídicos, culturales y sociales de la pre­


valencia del interés superior del niño en condiciones de vulnerabilidad» (cfr.
Considerandos del décimo segundo al décimo sexto). (Acuerdo Plenario N°
1-2015/CIJ-116).

0 E r r o r d e c o m p r e n s ió n c u l t u r a l m e n t e c o n d ic io n a d o
«La condición natural del imputado como integrante de una comunidad campe­
sina, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad sean entregadas
por sus padres para que hagan vida marital desde los inicios de la pubertad,
sumado a que el autor aludido ha tenido una instrucción incompleta -estudiante
de maquinaria pesada-, de escasos recursos económicos y que para la comisión
de los hechos no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la
agraviada, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición culturalmente
condicionado, previsto por el artículo quince del Código Penal, pues el acusado
se ha desarrollado en un medio sociocultural que no ha interiorizado la norma
de prohibición que penaliza su conducta, por lo cual, de conformidad al artículo
doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales se debe pro­
ceder a su absolución» (cfr. Considerando noveno). (Recurso de Nulidad N°
1289-2014-Apurímac).

0 P o t e s t a d j u r is d ic c io n a l d e l a s c o m u n id a d e s n a t iv a s y c a m p e ­
s in a s Y EL ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO
«Que, en efecto, del fundamento jurídico precedente se advierte que si bien
nuestra Carta Magna le otorga cierto margen de potestad jurisdiccional a las
Comunidades Nativas y Campesinas para que ejerzan una forma de control so­
cial sobre sus pobladores, ello no significa que dicha facultad sea ilimitada o ab­
soluta, pues cuando afecten derechos fundamentales, dichos comportamientos
deberán ser sancionados penalmente; es así que en el caso sub judice, si bien
el colegiado superior sustentó la recurrida bajo el argumento de que los in­
culpados, al ser miembros de una junta directiva de la comunidad nativa, solo
pretendieron salvar a su pueblo motivados por la costumbre y actos ancestrales,
en tanto que dicha comunidad tiene expedito -objetiva y subjetivamente- su
derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones jurídicas, así como su
sistema normativo para vivir en paz y tranquilidad, olvidó que dicha potestad
jurisdiccional que les alcanza no es ilimitada o absoluta cuando se trata de la
afectación de derechos fundamentales, tales como la vida -e n el caso de ho­
LEGALES EDICIONES

micidio calificado- y libertad personal -e n caso de secuestro-, tanto más si


en dicha comunidad no era una conducta socialmente aceptada por sus usos y
costumbres que se cause la muerte o una persona considerada como “brujo”,
lo que se encuentra debidamente acreditado en las declaraciones brindadas por
los miembros de la Comunidad Nativa de Bajo Guacamayo durante el curso
del proceso - los pobladores se presentaron voluntariamente desde el inicio del
proceso para denunciar el asesinato del agraviado porque consideraban que se
trataba de un “hecho criminal” lo que había sucedido con la víctima; de lo que
se puede colegir que los miembros de dicha comunidad no estaban de acuerdo
con el castigo que le estaban propinando a una persona que era sindicado como
“brujo” -así como también con los informes periciales realizados en autos- se

81
J ames R eátegui S ánchez

concluyó que en su cultura los acusados de brujería eran expulsados y solo en


casos extremos eran ajusticiados; documento que fue debidamente ratificado
(...) que siendo así, también resulta amparable lo alegado por el recurrente en
el sentido de que el colegiado superior no actuó conforme a ley al declararse
incompetente jurisdiccionalmente para pronunciarse respecto de la acusación
fiscal formulada contra los procesados por el delito de secuestro basándose en
que estos ejercieron su potestad jurisdiccional -control social- de conformidad
a su propio sistema jurídico» (cfr. Considerando octavo). (Recurso de Nulidad
N° 3266-2011-Junín).

0 E r r o r d e c o m p r e n s ió n c u l t u r a l m e n t e c o n d ic io n a d o e n e l
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
«En cuanto a la medición judicial de la pena, no es de aplicación el artículo 15°
del Código Penal porque el encausado, pese a ser quechua hablante y de mo­
desta situación económica, tiene primaria completa y el hecho que perpetró fue
violento al atacar sin consideración a una menor de edad para hacerla sufrir el
acto sexual (la víctima sufrió lesiones adicionales en la pared posterior vaginal
y perineo), lo que en modo alguno puede estimarse como una pauta aceptada en
la comunidad de la que es oriundo y disímil de la oficial (el trato sexual precoz
y tolerado socialmente tiene como presupuesto la aceptación de la pareja y de
su entorno social, lo que no ocurrió en el caso de autos)» (cfr. SAN MARTÍN,
César. Gaceta Penal. T. 7. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 96). (Recurso
de Nulidad N° 5512-2006-Ayacucho).

CAPITULO II
TENTATIVA

T E N T A T IV A
§ ] ^ v e " |

En la tentativa el agente comienza la ejecución de


un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El juez reprimirá la tentativa disminuyendo pru­
LEGALES EDICIONES

dencialmente la pena.

^ COMENTARIO:................................................................................
i.a definición jurídica de la tentativa se caracteriza por faltarle algún
elemento del tipo objetivo (en la acción, en los medios, en el objeto ma­
terial, en la relación de causalidad), de ahí que sea un tipo fracasado,
trunco, incompleto o asimétrico. En tanto que la tentativa es la conducta
punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación
del delito, esta última supone la completa realización del tipo penal: “La

82
C ódigo P enal C omentado

tentativa de un delito de lesión -q ue son los únicos en que se concibe una


anticipación punible respetuosa de la lesividad- representa una tipicidad
diferente aunque de formulación general, cuya sanción penal solo es po­
sible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro
de lesión)”55.
En la tentativa, el tipo objetivo no está completo. Por el contrario, el
tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como
tiene que aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la consuma­
ción es suficiente el dolo eventual entonces también es suficiente para la
tentativa56. La tentativa es la más general de todas las anticipaciones pu­
nitivas, pero como a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede
exceder. El ámbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del
iter criminis que denotan el comienzo del peligro de lesión y alcanza hasta
el momento anterior a la consumación57.
La tentativa como intento, no es un delito en sí, sino que como obra
encaminada a la consumación de un delito determinado, no ha podido, a
pesar del fin propuesto, destruir el bien jurídico que se quería, o que se
proponía. El bien se salva, o lo salvan determinadas circunstancias que,
al concurrir, impiden la consumación. Lo cierto es que, desde el punto
de vista del autor, este no puede alcanzar o lograr su meta, porque
las circunstancias, que no son más que accidentes, le hacen desistir
involuntariamente de la finalidad propuesta; es que se lo impide. En
este sentido, y en tal sentido, la tentativa implica un desistimiento, pero
involuntario, porque este desistimiento no se nutre de los elementos
jurídicos necesarios que a ese objeto, son el discernimiento, la intención
y la libertad58.
La tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a
alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias
(desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales)59. Los actos de
ejecución constitutivos de tentativa deben ser idóneos. Solo la tentativa
idónea encaja dentro de la teoría de la imputación objetiva, constitutiva del
tipo: la tentativa consiste en la creación de un peligro no permitido, cuya
realización caracteriza a la consumación.
LEGALES EDICIONES

55 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Dere­


cho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2005, p. 638.
56 WELSEN, Hans. Derecho Penal Alemán, Parte General. Traducción del alemán por el profe­
sor Juan Bustos Ramírez y el profesor Sergio Yáfiez Pérez Edit. Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1970, p. 262.
57 ZAFFARONI, ALAGIA/ SLOKAR. 2000, p. 776.
58 LAJE ANAYA, Justo y GAVIER, Enrique Alberto. Notas al Código Penal argentino. Parte
General. Tomo I. Córdoba, p. 249.
59 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, p. 421.

83
J ames R eátegui S ánchez

¡Él JURISPRUDENCIA:
0 R e q u is it o s p a r a la c o n f ig u r a c ió n d e la ten ta tiv a
«En la configuración de una tentativa delictiva cabe indicar que en ciertos casos
se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Resolución criminal, b) Co­
mienzo de la ejecución, c) Falta de consumación, sea por desistimiento o por
circunstancias externas o por circunstancias externas. En la tentativa se dis­
tingue entre dos formas, de un lado, la inacababa y, de otro, lo acababa; la dife­
rencia entre ambas radica en la representación de los hechos por el autor, sobre
la base del estado de realización de estos. Así, en la primera forma, el agente no
logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, en tanto, en la
segunda forma, se realizaron los actos necesarios para la consumación del de­
lito» (cfr. Considerandos 2.2 y 2.3). (Recurso de Nulidad N° 815-2013-Lima
Sur).

0 ES PUNIBLE LA TENTATIVA CUANDO EL SUJETO DA INICIO A LA EJECU­


CIÓN DIRECTA DE LOS HECHOS EXTERIORES DEL DELITO
«El primer presupuesto para que se estructure la tentativa es la necesidad de
la exteriorización de la conducta mediante la realización de actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a la consumación del hecho. En efecto, es necesario
que el sujeto activo de la conducta exteriorice su personalidad mediante actos
que supongan algo más allá de su fuero interno. Para que la conducta entre en
la fase de ejecución es requisito que el agente realice una conducta en el sentido
jurídico-penal del término, lo cual, en todo caso, supondrá la realización de una
serie de actos externos sin que se pueda penar a alguien por su forma de ser, de
pensar, etc.
Así entonces, la doctrina ha distinguido en el desarrollo del iter criminis los
denominados actos preparatorios de los actos ejecutivos, para señalar, que solo
a partir de los segundos, es punible la tentativa. La Corte Suprema ha destacado
que en el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna que comprende
la ideación y la fase externa que abarca los actos preparatorios, la tentativa, la
consumación y el agotamiento del delito. Los actos preparatorios, vienen a ser
la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el
objeto de crear las condiciones para alcanzar lo que se propone, los que general­
mente también son atípicos y, por ende, impunes.
Así entonces, el acto preparatorio aún no alcanza a poner en peligro el bien
LEGALES EDICIONES

jurídico, por lo que estaremos frente a actos preparatorios, cuando se inicie el


peligro de lesión para el interés jurídicamente tutelado sin que sea necesario
tener en consideración el plan del autor, pues dogmáticamente ello sería inco­
rrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado.
La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro
el bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues únicamente
se habrían dado inicio a los actos preparatorios, los que no son punibles por no
constituir propiamente actos de ejecución del tipo penal, pues como se indicó

84
C ódigo P enal C omentado

anteriormente, para que exista tentativa se requiere el comienzo de la ejecución,


es decir, actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de
los cuales pueden también deducirse la voluntad del agente y que revelen el
comienzo de la ejecución según el plan que se propuso el autor.
Lo cierto es que el hallazgo de benzodiacepina en uno de los vasos no evidencia,
per se, el inicio de la realización del delito de violación sexual de persona en
estado de inconsciencia. En efecto, de acuerdo con el marco fáctico transcrito en
el fundamento jurídico segundo, no se desprende un peligro inmediato para el
bien jurídico ni se puede deducir del mismo, la verdadera voluntad del agente»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte
Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 466-467). (Recurso
de Casación N° 13-2011 -Arequipa)

0 La c o n s u m a c ió n e n e l d e l it o d e la v a d o d e a c t iv o s
«Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo N° 986 en los
artículos I o y 2o de la N° Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado
configurado como un delito de resultado. Por tanto, en los actos de conver­
sión, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia ilícita
la consumación del delito requiere, necesariamente, verificar si el agente
logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la
identificación de su ilícito origen, o su incautación o decomiso. Esto es ase­
gurar, siquiera mínimamente, tales activos y su potencial o real aplicación o
integración en el circuito económico. En consecuencia, pues, si dichos re­
sultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operación
de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que
pretende lavar se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa,
la cual será punible conforme a lo dispuesto en el artículo 16° del Código
Penal. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente no alcance a culminar
el procedimiento de conversión o de transferencia de los activos ilícitos que
hubiera emprendido, sea por la intervención de terceros o por otras razones o
condiciones ajenas a su voluntad.
En ese sentido, García Cavero precisa que: “El artículo 16° del Código Penal
permitiría castigar el emprendimiento de actos dirigidos a realizar el delito sin
llegar a consumarlo. Si bien con la anterior redacción resultaba cuestionable
afirmar la tentativa en un delito de peligro abstracto, en la actualidad esa limi­
tación conceptual no se presenta. Por esta razón, resulta perfectamente posible
LEGALES EDICIONES

castigar como tentativa los actos de conversión, transferencia, ocultación y te­


nencia que no consigan dificultar la identificación del origen de los activos, o
su incautación o decomiso. En todo caso, dada la exigencia subjetiva de la ten­
tativa, esta solamente podría tener lugar en caso de una realización dolosa del
delito de lavado de activos” [Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal
económico. Parte Especial. Ob. cit., p. 512]. La doctrina extranjera califica
como casos frecuentes de tentativa a los siguientes: “Se puede querer convertir
billetes de baja denominación cambiándolos por otros de mayor valor, en la
primera etapa del lavado, interrumpiéndose el proceso ejecutivo por acto de
la autoridad, quedando por consiguiente el delito de lavado por conversión en
grado de tentativa. O también se puede imaginar una transferencia de valores

85
J ames R eátegui S ánchez

en proceso, por ejemplo, de una cuenta a otra, que es interrumpida por in­
tervención de la autoridad, en cuyo caso los autores habrán cometido lavado
en grado de tentativa” [Cfr. LANGÓN CUÑARRO, Miguel. Código Penal.
Tomo II. Ob. cit., p. 275]. Ejemplos similares de formas de tentativa de actos
de conversión y transferencia han sido expuestos por la doctrina nacional [Cfr.
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. E l Delito de Lavado de Activos. Ob.
cit., pp. 66 y 67]» (cfr. Considerando décimo quinto). (Acuerdo Plenario N°
3-2010/CJ-116).

0 ITER CRIMINIS DEL DEUTO


«Respecto al iter criminis o itinerario del delito cabe decir: i. Que el proceso de
un delito comprende la fase interna; constituida por la ideación, esto es, el pro­
ceso mental del sujeto que termina con la toma de decisión de cometer el delito
(no punible); y, la fase externa; constituida por: a) los actos preparatorios (el
autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para
lograr el fin que se propone -conducta generalmente atípica y en consecuencia
impune-); b) ejecución (el agente empieza a utilizar los medios previstos para
lograr cometer su plan delictivo -aquí se presenta la tentativa-); c) consuma­
ción (se verifica la realización completa de todos los elementos del tipo penal);
d) agotamiento (el agente logra satisfacer fines específicos); y ü Respecto a la
tentativa, que esta se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutiva del de­
lito, sin consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extrañas a él» (cfr. Gaceta
penal. N° 27. Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2011, p. 117). (Recurso de
Nulidad N° 2528-2010-Junín).

0 La ten t a t iv a c o m o c r it e r io p a r a r e d u c ir e l q u a n t u m d e la p e n a
«La determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la
misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general po­
sitiva, lo que implica asumir como criterio de determinación al hecho de­
lictivo, es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al
hecho delictivo, a fin de modular o asumir una pena para arriba o hacia
abajo. Dicho razonamiento tiene que realizarse conforme al injusto y la
culpabilidad del encausado, asumiendo una concepción material del delito
(FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Individualización de la pena y teoría de la
pena, proporcional al hecho). En ese sentido, resultan irrelevantes los cri­
terios de prevención especial (resocialización, reeducación, readaptación y
LEGALES EDICIONES

reinserción social del sentenciado) para determinar el quantum de la pena;


situación que ha sido correctamente aplicada en este proceso -delito de
robo agravado a mano arm ada- al imponer 4 años de pena privativa de
libertad, pues se tomó en consideración la fase del iter criminis, donde la
conducta del encausado quedó en tentativa y el agente aceptó los cargos
(que no configura confesión sincera, por haber sido detenido en flagrancia),
situaciones que permiten establecer la pena por debajo del mínimo legal,
siendo adecuada, por lo tanto, la imposición de cuatro años de pena priva­
tiva» (cfr. Gaceta Penal. T. 16. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86).
(Recurso de Nulidad N° 3323-2009-Lima Norte).

86
C ódigo P enal C omentado

T E N T A T IV A IM PU N E

IIH H H
No es punible la tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la ineficacia absoluta del
medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

jg S COMENTARIO:_______
La tentativa inidónea es un delito de perturbación de la paz sin una
real puesta en peligro del bien jurídico.
La doctrina objetiva clásica suele determinar la idoneidad del acto con
referencia al medio empleado, siendo absolutamente inidónea y, por lo
tanto, no punible, la tentativa cuando aquel no hubiera tenido nunca po­
tencialidad lesiva para violar el derecho agredido sobre cualquier sujeto
pasivo. Si un delito es imposible de consumar, la lógica más elemental
nos está indicando que la acción solo puede alcanzar, en el momento
más avanzado de su ejecución, la etapa de la tentativa; cuando se trata
de inidoneidad por ausencia de algún elemento de la figura -imposibilidad
jurídica- lo imposible es la tentativa misma, puesto que no puede haber en
el caso comiendo de ejecución típico.
En nuestro ordenamiento penal la no punibilidad de la tentativa ini­
dónea o delito imposible se da solo en razón del objeto y del medio utili­
zado para la comisión de un ilícito, dejando al sujeto inidóneo sin regula­
ción. El delito imposible se va a evidenciar, según la doctrina, cuando no
podrá darse la consumación de un delito por falta de idoneidad del objeto,
del medio o del autor. En relación con este punto, Mir Puig define que hay
delito imposible o tentativa inidónea cuando por inidoneidad del objeto,
de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito
efectivamente intentado60.

^ JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES

0 Ten t a t iv a im p u n e
«Que, al respecto debe indicarse que no se actuó nuevo medio probatorio en la
audiencia de apelación respectiva, pese a ello, en la sentencia de vista cuestio­
nada se dio una valoración distinta a la prueba personal actuada que en sentencia
de primera instancia determinó que se encontraba acreditada la responsabilidad
penal del acusado Ubaldo Yucra Meló en el delito imputado, contraviniendo así
lo previsto en el inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código
Procesal Penal.

60 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona, 1996, p. 346.

87
J ames R eátegui S ánchez

Que, sin peijuicio de ello, debe indicarse que el argumento de la sentencia de vista
en mayoría anotado en el considerando anterior, resulta por demás ilógico, más aún,
cuando se afirma que en el caso del acusado nos encontraríamos ante un delito im­
posible. En relación, aunque el artículo diecisiete del Código Penal, establece que
no es punible la tentativa cuando es imposible la consumación, por absoluta impro­
piedad del objeto (lo que ocurre verbigracia cuando se trata de matar a una persona
que el agente desconoce que ya estaba muerta); sin embargo, dicha situación no se
dio en el presente caso, por cuanto el agraviado Denis Hilares Ciarte se encontraba
con vida antes de las múltiples agresiones sufridas con piedras en el resto y cráneo
por parte del Encausado Ubaldo Yucra Meló y el menor infractor Juan José Puma
Ustua (condenado en el Juzgado de Familia), lo que justamente ocasionó su deceso,
conforme con el protocolo de necropsia del occiso (...), donde se determinó como
causa de la muerte shock hipovolémico, laceraciones del parénquima cerebral,
como consecuencia de fracturas múltiples de cara y cráneo» (cfr. Considerando
cuarto). (Recurso de Casación N° 38-2012-Cusco).

13 l a t e n t a t iv a in id ó n e a n o e s p u n ib l e
«(...) En lo referente a la tentativa, la norma es clara en señalar que se presenta
cuando “el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer,
sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena” -artículo dieciséis del Código Penal- de modo que cuando la realiza­
ción de un ilícito queda en grado de tentativa la atenuación de la pena resulta
obligatoria para el juzgador, en virtud del principio de lesividad, previsto en el
artículo IV del Título Preliminar del Código sustantivo, según el cual la imposi­
ción de pena solo acontece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,
cuando la tentativa es inidónea -imposible consumación del delito, ya sea por
ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que
recae la acción- no es punible» (cfr. Considerando décimo tercero). (Recurso
de Casación N° 14-2009-La Libertad).

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - A R REPEN­


TIMIENTO ACTIVO
ífj ARTÍCULO 18
Si el agente desiste voluntariamente de proseguir
LEGALES EDICIONES

los actos de ejecución del delito o impide que se


produzca el resultado, será penado solo cuando los
actos practicados constituyen por sí otros delitos.

¡fi| JURISPRUDENCIA:
3 D e s is t im ie n t o v o l u n t a r io
«Por su parte, para que se configure un desistimiento en tentativa, acabada
deben cumplir los requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente, b)

88
C ódigo P enal C omentado

Se aprecia la voluntariedad del desistimiento, c) El desistimiento debe ser de­


finitivo, d) Debe apreciarse eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan
acciones destinadas a la consumación del delito, en este tipo de tentativa se re­
quiere también para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones
positivas por el agente, para evitar la consumación del delito.
La encausada abandonó el propósito original, y las acciones efectuadas fueron
eficaces, dado que el resultado inicialmente representado no se produjo. Si su
actuar hubiera sido más intenso, la consecuencia punitiva en su perjuicio hu­
biera sido necesariamente menor» (cff. Considerandos 2.5 y 2.10). (Recurso de
Nulidad N° 815-2013-Lima Sur). ■

PARTICIPACIÓ N DE VARIOS AGENTES EN


L A TENTATIVA
| ARTÍCULO 19
Si varios agentes participan en el hecho, no es
punible la tentativa de aquel que voluntariamente
impidiera el resultado, ni la de aquel que se esfor­
zara seriamente por impedir la ejecución del delito
aunque los otros partícipes prosigan en su ejecu­
ción o consumación.

C A P ÍT U L O I I I
C A U S A S Q U E E X IM E N O A T E N Ú A N L A
R E S P O N S A B IL I D A D P E N A L

C A U S A S E X IG E N T E S
j j ARTÍCULO í ‘ |
Está exento de responsabilidad penal:
1. El que por anomalía psíquica, grave alteración
LEGALES EDICIONES

de la conciencia o por sufrir alteraciones en


la percepción, que afectan gravemente su con­
cepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto
o para determinarse según esta comprensión;
2. El menor de 18 años.n
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos
propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:

89
J ames R eátegui S ánchez

a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Se excluye para la valo­
ración de este requisito el criterio de propor­
cionalidad de medios, considerándose en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad
y peligrosidad de la agresión, la forma de pro­
ceder del agresor y los medios de que se dis­
ponga para la defensa.n
c) Falta de provocación suficiente de quien hace
la defensa; -
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de
otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza
un hecho destinado a conjurar dicho peligro
de sí o de otro, siempre que concurran los si­
guientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurí­
dicos en conflicto afectados y de la intensidad
del peligro que amenaza, el bien protegido re­
sulta predominante sobre el interés dañado; y
b ) Cuando se emplee un medio adecuado para
vencer el peligro;
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de
otro modo, que signifique una amenaza para la
vida, la integridad corporal o la libertad, realiza
un hecho antijurídico para alejar el peligro de
sí mismo o de una persona con quien tiene es­
trecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo
LEGALES EDICIONES

exigírsele que aceptase o soportase el peligro


en atención a las circunstancias; especial­
mente, si causó el peligro o estuviese obligado
por una particular relación jurídica;
6. El que obra por una fuerza física irresistible
proveniente de un tercero o de la naturaleza;
7. El que obra compelido por miedo insuperable
de un mal igual o mayor;

90
C ódigo P enal C omentado

8. El que obra por disposición de la ley, en cum­


plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en ejercicio de sus fun­
ciones; y,
10. El que actúa con el consentimiento válido del
titular de un bien jurídico de libre disposición.
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Po­
licía Nacional del Perú que, en el cumplimiento
- de su deber y en uso de sus armas u otro
medio de defensa, cause lesiones o muertef**}
(*) Inciso modificado por el artículo 3 de la Ley N° 26447, publicada
el 21-04-95.
(**) Literal modificadopor el artículo 1 de la Ley N° 27936, publicada
el 12-02-2003.
(***) Inciso modificado por el artículo único de la Ley N° 30151, pu­
blicada el 13-01-2014.

j g í COMENTARIO:______________________________________
Según refiere el profesor Creus: “Inimputable, pues, es quien no posee
las facultades necesarias para conocer su hecho en la forma y extensión
requeridas por la ley para que su conducta sea presupuesto de la punibi-
lidad, por lo cual se encuentra en la imposibilidad de dirigir sus acciones
hacia el actuar lícito, por no haber tenido capacidad para conocer o no
dirigir ni aun conociéndolo que hace”61.
Las causas de inimputabilidad, la capacidad de comprensión del autor
no debe valorarse en abstracto, respecto de cualquier infracción, sino en
relación con el concreto hecho realizado y con su ilicitud62.
La afirmación de una incapacidad de culpabilidad no requiere, pues,
LEGALES EDICIONES

como a veces se ha pretendido en la jurisprudencia española la elimi­


nación completa de la voluntad, pues si así fuera se estaría excluyendo
la existencia de una acción jurídico-penalmente relevante que exige, en
todo caso, comportamiento humano voluntario63. El legislador parte de la
base de que el adulto que realiza un injusto jurídico-penal normalmente

61 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, pp. 331-332.
62 ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Dir.) y PÉREZ ALONSO, Esteban. (Coord.). Derecho Pe­
nal. Parte General. Valencia, 2004, p. 640.
63 Ibídem, p. 630.

91
J ames R eátegui Sánchez

es imputable. Por eso no regula en el Código Penal la imputabilidad, sino


su falta excepcional: la incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad re­
gulada en el artículo 20, inciso 1 del Código Penal peruano. En efecto,
nuestro Código Penal ha regulado entre las circunstancias que eximen
de responsabilidad penal dos causales de inimputabilidad; y ellas son: el
obrar por anomalía síquica, grave alteración de la conciencia64 o por sufrir
alteraciones en la percepción.

1. Anomalía psíquica
La anomalía psíquica son manifestaciones anormales del psiquismo.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana son de la más va­
riada índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que afectan gra­
vemente la psique de cualquier individuo.
Desde el punto de vista jurídico, con que se debe interpretar estas
expresiones, deben incluirse aquí en primer lugar las psicosis, en sen­
tido clínico, tanto de origen exógeno como endógeno. Las segundas
provienen de la propia estructura constitucional del hombre, mien­
tras que las primeras tienen que ver con causas propias de la vida en
sociedad.

2. Minoría de edad
Un hecho particular es la evidente necesidad de establecer adecua­
damente el límite de edad en tanto a la imputabilidad de los hechos, en
cuanto a la minoría de edad. Está en discusión si el menor de 18 años de
edad está o no psicológicamente capacitado para comprender la reper­
cusión legal de sus infracciones y más aún el alcance para establecer lo
“debido” de lo “indebido”. No podemos ignorar que la actualidad criminal
de nuestro país (y el resto de Latinoamérica) es víctima de la delincuencia
juvenil. Por esta razón tanto el Derecho Penal como las demás ramas del
Derecho y la misma sociedad están comprometidos a darle una pronta
solución.
El Código Penal peruano considera que está exento de responsa­
bilidad penal el menor de 18 años. La regulación de la eximente de los
LEGALES EDICIONES

menores de edad (menores de 18 años) indica que no pueden ser san­


cionados con arreglo al Código Penal. Empero, la comisión de un ilícito
penal por parte de un menor de edad no implica la ausencia de toda

64 Sobre la alteración de la consciencia: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual


de Derecho Penal - Parte General. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Tercera Edición,
2005, p. 312. “se caracteriza y se diferencia de la anomalía psíquica en la brevedad de su dura­
ción temporal. Es una perturbación profunda de la conciencia de sí mismo o del mundo exterior
que afecta la inteligencia o la voluntad, impidiendo la comprensión de la delictuosidad del acto
que realiza, o la dirección de las propias acciones al efectuarlo (...)”.

92
C ódigo P enal C omentado

reacción estatal, pues judicialmente le podrán ser aplicadas medidas so-


cioeducativas o de protección (no represivas) conforme al Código de los
Niños y Adolescentes65 (Ley N° 27337). Son tres los criterios propuestos
para la fijación de la minoría de edad: biológico, intelectual: el criterio
biológico entiende que en la minoría de edad se carece de capacidad
suficiente como para distinguir entre lo justo y lo injusto (ello resulta in­
útil en los casos de niños con habilidades precoces). El criterio intelec­
tual se basa en la demostración del discernimiento del sujeto. La minoría
de edad constituye una especial circunstancia personal e incomunicable
entre autores y partícipes: cuando afecta la responsabilidad de algún in-
terviniente del delito no modifica la de los otros intervinientes en el mismo
(principio de culpabilidad personal). Algunos consideran que la minoría
de edad debe regularse por razones de seguridad jurídica, aun así, se
aprecia esta irresponsabilidad como relativa, de manera que desde una
determinada edad, inferior a los 18 años, el sujeto puede responder por
los hechos cometidos, pero de manera atenuada. Consideramos que la
irresponsabilidad de los menores de edad se fundamenta en las razones
de seguridad jurídica, pero también reconocemos que un menor de edad
puede comprender el carácter ilícito de su acto y adecuar su conducta de
acuerdo con esa comprensión.

3. Legítima defensa
La base de la legítima defensa es un estado de peligro para bien
jurídicamente protegido. Al principio toda legítima defensa subyace de un
estado de necesidad66, pero un análisis más detenido pone de manifiesto
algo más que esto. El que se defiende, o defiende a otro, contra una in­
justa agresión está impedido al propio tiempo que se menosprecie el or­
denamiento jurídico, que se le burle el respeto que las leyes imponen a
la persona y derechos ajenos. Además, la característica distintiva de la
legítima defensa respecto del estado de necesidad es que admite la afec­
tación de un bien de mayor valor que el amenazado por la agresión. La
autorización de la defensa no necesita justificarse por comparación con el
estado de necesidad, porque su fundamento esencial está dado por las
mismas razones que legitiman axiológicamente la propia existencia del
LEGALES EDICIONES

Estado. Cuando el poder público no puede cumplir sus fines (la defensa

65 Véase: REVILLA LLAZA, Percy Enrique. En: Castillo Alva, José Luis (Coord.). Código Pe­
nal comentado. Lima, 2004, p. 671.
66 En este punto: RIVACOBA YRIVACOBA, Manuel. Las causas dejustificación. Buenos Aires,
1995, p. 123, apunta que: “La diferencia reside en que en el estado de necesidad coliden, sí, dos
bienes jurídicos, pero en la legítima defensa no: el conflicto se da netamente entre el Derecho y
la agresión, siendo no más que una especie de consecuencia o corolario de ello que la agresión
— ataque un bien jurídico y que, al rechazarla y defender el Derecho, haya que lesionar otro bien
jurídico”.

93
J ames R eátegui S ánchez

de los derechos de sus clientes) carece de sentido mantener el monopolio


de la coerción que caracteriza y define al Estado67.
La legítima defensa, siguiendo a Fontán Balestra, es “la reacción ne­
cesaria para evitar la lesión ilegítima, y no provocada, de un bien jurídico,
actual o inminente amenazado por la acción de un ser humano”68. Efecti­
vamente, como sostiene Donna “la legítima defensa no es un instituto que
tiene por objeto hacer justicia por propia mano, fin que es rechazado por la
sociedad al firmar el pacto o aceptarlo tácitamente en la creación del Es­
tado, único ente que tiene el monopolio de la fuerza. De modo tal que toda
la estructura de la legítima defensa tiene sentido en la agresión ilegítima,
por una parte, y en la necesidad de la defensa, por otra. Más allá de ese
punto la conducta es ilícita y, por ende, debe ser castigada”69.
El derecho a la legítima defensa es evidentemente un derecho fun­
damental del individuo, tan elemental y tan viejo como la propia condición
humana y el instinto de supervivencia; pero el recurso al mismo, en un
moderno Estado de Derecho, no puede ser la norma, sino la excepción
que, en todo caso, debe ser delimitada con la mayor precisión70. La le­
gítima defensa es un derecho, tanto desde el punto de vista conceptual
como de los requisitos que se exigen en la ley. Es un derecho reconocido
por el Estado a los particulares, no una simple causal de exención de
responsabilidad71. No es posible exigir que la persona se defienda frente
a la agresión ilegítima, ya que si ella quiere retirarse o huir de ello, desde
el punto de vista jurídico su conducta será inobjetable72. No hay duda de
que el Estado, luego del pacto, ha tomado el monopolio de la fuerza, pero
tampoco hay duda de que su existencia solo tiene sentido si se respetan
los bienes del individuo. De ahí que ese derecho, anterior al Estado, existe
solo y en cuanto sea ejercido de acuerdo con los límites que impone la ley.

3.1. Agresión ilegítima


La agresión ha de ser real, no es suficiente para justificar la reacción
un ataque imaginario. No existe agresión si esta es una tentativa inidónea,
LEGALES EDICIONES

67 SILVESTRONI, Mariano H. Teoría constitucional del delito. Buenos Aires, 2004, p. 296.
68 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, segunda
edición, Buenos Aires, p. 137.
69 DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. 2, Buenos Aires, 2001, p. 143.
70 MUÑOZ CONDE, Francisco. “¿Legítima defensa putativa? Un caso límite entre justificación
y exculpación”. En: Silva Sánchez (ed. española)/Schünemann/De Figueiredo Días (Coords);
Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Bar­
celona, 1995, p. 184.
71 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte General, (revisado y
puesta al día por Alfonso Serrano Gómez), Madrid, 1985, p. 556.
72 DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. 2, Buenos Aires, 2001, p. 139.

94
C ódigo P enal C omentado

no porque falte el interés de prevalecimiento del derecho, sino porque no


hay interés de protección. Habrá que tomar en cuenta la posibilidad de
error en los presupuestos de una causa de justificación de parte del que
se defiende73. También genera dudas cuando alguien es amenazado solo
en apariencia o con un arma aparente. Dado que, en tales, el “agresor”
provoca la apariencia de una amenaza de modo consciente, mucho habla
a favor de atribuirle al afectado el derecho de legítima defensa74.
Se entiende, además, que la agresión debe partir de una conducta,
es decir, de un ser humano, por lo tanto, no se admite legítima defensa
contra animales o cosas; pues en estos casos supondría una situación
de estado de necesidad. No hay agresión si proviene de las cosas inani­
madas ni las fuerzas de la naturaleza; sin embargo, los animales pueden
estar azuzados o dirigidos y las cosas inanimadas y las fuerzas naturales
pueden estar manejadas por los hombres como medios o instrumentos
de su agresión. Tampoco puede considerarse agresoras a las personas
jurídicas, porque estas no pueden actuar en el sentido del Derecho Penal
y no son asequibles a la eficacia preventiva general y del prevalecimiento
del Derecho75.

3.2. La agresión debe ser actual


La agresión debe ser actual o inminente, si bien no está determinado
expresamente en el artículo 20°, inciso 3, literal a); esta se deduce del
tenor del segundo inciso del mismo articulado ya que la naturaleza de la
legítima defensa y la necesidad racional del medio utilizado así lo exige.
Una vez que la situación ilícita creada por el agresor cese, ya no cabe la
legítima defensa76. De este modo se determina el instante inicial y final de
la agresión. Visto en forma negativa, la agresión no puede encontrarse a
una distancia temporal previa mayor, ni tampoco puede estar agotada con
la lesión definitiva del bien merecedor de defensa77.
No basta la voluntad de lesionar un bien jurídico, si no se actualiza
externamente. Actual, es la defensa que aún perdura, es decir la que ha
dado comienzo, pero que todavía no ha terminado. Es actual cuando la
LEGALES EDICIONES

73 VILLAVICENCIO TERREROS. 2006, p. 539.


74 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. Traducción de
Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 2005, p. 230.
75 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 611.
76 HURTADO POZO. 2005, p. 530. SOLER; 1963, p. 364. “No será posible la legítima defensa
contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido. Ello cons­
tituiría una venganza, pero carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento
de la reacción defensiva”.
77 MAURACH y ZIPF. 1994, p. 447.

95
J ames R eátegui S ánchez

agresión ya llegó. El agredido no debe esperar a ser atacado para de­


fenderse, por lo que lo decisivo es el comienzo inmediato de la agresión,
que puede abarcar la última etapa de la preparación, situación que está
permitida por la ley al aceptar la defensa, tanto para impedirla como para
repelerla78. Quienes oponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos
contra el ladrón que huye con la presa hurtada, no tienen en cuenta que
en ese caso el hurto no está consumado, pues para ello se requiere apo-
deramiento, lo que recién ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de
custodia de la víctima.

3.3. Necesidad de la defensa empleada


La defensa necesaria consiste en la cuestión de saber cuándo ella es
necesaria, que es un problema distinto a la necesidad racional del medio
que habla la ley peruana. El artículo 20°, inciso 3, literal b) del Código
Penal prescribe lo siguiente: “Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla”
En consecuencia, la defensa puede realizarse bajo dos modalidades
concretas.
En primer lugar, con finalidad de impedir el inicio de una agresión.
Impedir es imposibilitar la ejecución, estorbarla, y por todo esto, entiende
la ley, que no debe esperarse que la agresión se consume; que si, por
ejemplo, el agresor hace mención de sacar un revólver, no se debe es­
perar que dispare primero, para reaccionar.
En segundo lugar, la defensa puede repeler una agresión ya iniciada,
por lo que la exigencia de actualidad se verifica sin dificultades cuando se
trata de un ataque ya iniciado. Repeler es rechazar la agresión comen­
zada o consumada, esto es, contratacar.

3.4. Bienes jurídicos defendibles


La defensa es posible sea cualquiera el bien jurídico contra el cual
la agresión se dirija. En principio, como regla general habrá que destacar
que todo bien jurídico es legítimamente defendible79.
Quizás el problema más grave es la defensa en cuanto a los derechos
patrimoniales, así son defendibles los bienes jurídicos que ya se poseen,
mientras que no lo son las meras pretensiones, expectativas o derechos

78 DONNA, 2001, p. 148.


79 Véase, en este sentido: SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo I, Buenos Aires,
1963, p. 359 1. Por el contrario: REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. Parte General.
Bogotá, 1990, p. 167, dice que: “Son susceptibles de tutela todos los bienes que pertenezcan a
la persona y cuyo goce sea amparado por la ley, tales como la integridad personal, el honor, la
propiedad, la libertad”.

96
C ódigo P enal C omentado

de crédito. Asimismo, la propiedad pública puede ser defendida por cual­


quiera frente a un hurto o unos daños (por ejemplo, frente a un espía que
se dispone a sustraer un artefacto moderno del ejército). El problema se
plantea en el caso de si es posible quitar la vida de una persona para
proteger el derecho de propiedad privada. La libertad sexual es un bien
jurídico defendible; sin embargo, hay problemas con la defensa del honor
siempre que exista la actualidad de la agresión; y este sería el caso de la
persona que evita que prosigan los insultos.
A mi juicio, siendo lícita no solo la defensa misma sino también la de­
fensa de los bienes de los otros se crea la posibilidad de que un individuo
intervenga para impedir o repeler el ataque a un bien jurídico que no sea
de un titular determinado y que corresponda, por ejemplo, al Estado o a la
colectividad. Estos bienes jurídicos son factibles de agresión por parte de
terceras personas, y por ende son factibles de ser defendibles, incluso en
aquellos bienes jurídicos donde el titular sea el mismo Estado o cualquier
ente colectivo, pero obviamente siempre y cuando sea identificable en
términos concretos en bienes de naturaleza personal (por ejemplo: patri­
monio del Estado).

4. Fuerza física irresistible


Ante todo habrá que decir que resulta incompleta la regulación de
las circunstancias eximentes en la ausencia de acción del Código Penal
peruano, ya que la fuerza física irresistible no es la única causal de ex­
clusión de la acción, es la más representativa pero no la única80, ya que
como hemos visto tenemos además a los estados de inconsciencia, em­
briaguez absoluta, etc. Como es sabido, la causa de ausencia de acción
de “obrar violentado por una fuerza irresistible” aparecía expresamente
recogida en el catálogo de eximentes del artículo 8o del Código Penal
español de 1973; sin embargo, con buen criterio, dado su carácter super-
fluo, la referencia expresa a esta eximente ha desaparecido en el Código
Penal actual81.
La fuerza física irresistible en forma mecánica se distingue de la vis
compulsiva, llamada también violencia moral, la cual es de naturaleza psi­
LEGALES EDICIONES

cológica, y actúa sobre las motivaciones y el proceso de formación de la

80 Véase, en este sentido: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Pena. Lima, 2005, p. 389.
En sentido contrario: CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte Gene­
ra. Lima, primera reimpresión, 2004, p. 549, quien opina lo siguiente: “Creemos que un futuro
proceso de reforma del CP puede prescindirse de dicha formulación, pues basta interpretar
correctamente el art. 11 del CP que señala: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones (...)”,
para excluir la responsabilidad penal por fuerza física irresistible, como por las otras causales
de ausencia de acción: los movimientos reflejos o los estados de inconsciencia”.
81 ZUGALDÍA ESPINAR. Delitos de acción. La tipicidad (I). Ob. cit., p. 425.

97
J ames R eátegui S ánchez

voluntad. Habrá que advertir que la violencia moral o la acción, por más
intensa que sea, no elimina el carácter voluntario de la acción, aunque sí
puede constituir una exclusión de la culpabilidad (por ejemplo, estado de
necesidad exculpante, miedo insuperable)82. Por ejemplo: no es lo mismo
atar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir
que cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma
finalidad. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde
todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover).
La fuerza física irresistible excluye, pues, la acción, porque supone
ausencia de voluntad en el forzado83. El resultado causado no es producto
de su actividad. En realidad, la acción no le pertenece. Para que excluya
el comportamiento necesario en toda construcción dogmática del delito, la
fuerza debe suprimir por completo la voluntariedad. En estos casos, el su­
jeto forzado actúa como una mera prolongación del brazo de quien ejerce
la fuerza, sin intervención de la voluntad del primero.
La fuerza irresistible, como supuesto de ausencia de comportamiento,
solamente comprende cuando el sujeto se convierte en un simple instru­
mento. La fuerza física irresistible puede provenir, según el Código Penal
peruano, de la naturaleza o de un tercero, por ejemplo: se produce un
terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar
a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte. En
este caso, el sujeto que resbaló actuó a través de una fuerza física irresis­
tible (el temblor), por lo que no hay acción para el Derecho Penal. Un caso
diferente es si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible,
pues esta sí responde, por ejemplo: si “A” empuja a “B” para que impulse
a “C” que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente “C” cae y
muere, “A” responde por la muerte de “C”, mientras “B” solo fue víctima de
una fuerza irresistible -em pujón- producido por “A”.

5. Existencia del derecho subjetivo


No se trata de amparar todo derecho, sino solo aquellos que la norma
autoriza para ello, por eso se habla de un derecho subjetivo, que se en­
tiende como la prerrogativa otorgada por el derecho objetivo a una per­
LEGALES EDICIONES

sona, en virtud de la que puede disponer de un bien, cuya pertenencia se


le reconoce como señor y dueño, enfrente a los demás conciudadanos; o
para decirlo la manera más precisa, es la facultad poseída por el sujeto de
derechos para hacer, no hacer, o exigir algo84.

82 CASTILLO ALVA, José Luis. Código Penal comentado. Tomo I, Lima, 2004, p. 735.
83 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 185.
84 VELÁSQUEZ, Femando. Derecho Penal. Parte General. Edit. Comlibros, Medellín, 2009,
p. 739.

98
C ódigo P enal C omentado

Esta eximente solo podrá aplicarse a supuestos de legítimo ejercicio


de un derecho subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podrían
motivar la aplicación de una eximente incompleta (conforme al artículo
21° del Código Penal). Para que proceda la justificación de la conducta,
el derecho ha de ser ejercitado en los términos exactos autorizados por la
norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio
arbitrario del propio Derecho.
En realidad, la naturaleza de esta figura parece ser doble: como ex-
cluyente de la tipicidad cuando la conducta desplegada por el agente no
sea dañosa socialmente, por no lesionar el bien jurídico de manera signifi­
cativa, acorde con la finalidad de protección del Derecho Penal, o cuando
el ejercicio del derecho aparezca como elemento del tipo respectivo; y,
desde luego, como causa de justificación cuando se reúnan las exigencias
correspondientes85.

6. Obrar por disposición a la ley


La codificación procesal, nos trae consigo una figura nueva en al ám­
bito de la aprehensión de sospechosos de haber cometido un hecho pu­
nible, concretamente el arresto ciudadano (artículo 260° del Código Pro­
cesal Penal), que confiere al ciudadano proceder a la detención de un
sospechoso, cuando a falta de un efectivo policial, no quede más remedio
que retener al agente y, ponerlo a disposición de la jefatura policial más
cercana, aprehensión que deberá sujetarse a los principios de proporcio­
nalidad y de subsidiaridad.
El ordenamiento jurídico faculta a determinados funcionarios: fiscal,
juez, policía, etc., a realizar determinados actos coactivos y lesivos, que
significan la injerencia en determinados bienes jurídicos de los parti­
culares: resguardo de la seguridad ciudadana y del orden público, que
en su aplicación importan el uso de gases lacrimógenos, fuerzas de
choque, ejecuciones forzosas, medidas disciplinarias (sanción, arresto
a soldados y policías) que afectan la libertad ambulatoria, de tránsito y
de reunión.
LEGALES EDICIO N ES

7. Ejercicio legítimo de un cargo


El artículo citado exime de responsabilidad penal a quien actúa en el
“ejercicio legítimo de un cargo”. El tipo de justificación se caracteriza por
estar constituido por dos elementos normativos, que son los conceptos
de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. El caso quedará justificado a con­
dición de que: a) la profesión u oficio sean lícitos; b) que la actuación no

85 Ibídem, p. 738.

99
J ames R eátegui S ánchez

rebase la lex artis y c) que el propósito de la intervención se refiera a uno


de su profesión u oficio86.
Podemos citar unos ejemplos: el juez que ordenó, mediante resolu­
ción judicial, un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se
adecué formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque
ha obrado legítimamente. También obra justificadamente, aunque cause
lesiones, el policía de una cárcel que hiere a un preso para impedir su
fuga.
Los presupuestos generales para la justificación por actuación en el
ejercicio de un cargo público serían:
1. La competencia material y territorial: es evidente, por ejemplo, que un
fiscal no puede ampararse en esta eximente para justificar la orden de
ingreso en prisión de un ciudadano.
2. Deben observarse las disposiciones formales relativas al acto: v. gr. El
juez debe motivar el auto de prisión.
3. Son de aplicación los principios de la intervención menos lesiva y el
de proporcionalidad. En particular, el uso de armas por los agentes de
la policía se condiciona a su estricta necesidad para el mantenimiento
del orden, y siempre que sea posible se debe cumplir el fin mediante
la afectación de zonas no vitales. No cabe que el agente de policía
invoque la legítima defensa para tratar de justificar una reacción des­
proporcionada.
4. De acuerdo con una posición mayoritaria, la intervención está justifi­
cada, aunque en una consideración ex post se compruebe que faltan
los requisitos objetivos de esta, con tal que el funcionario haya com­
probado conforme a su deber las condiciones tácticas y jurídicas de
su injerencia87.

8. El cumplimiento de deberes de función


Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de
un deber consagrado en la ley, es decir, tiene que ser jurídico, de nin­
LEGALES EDICIONES

guna manera moral, y que el agente cumpla una serie de exigencias,


tanto en el aspecto objetivo como subjetivo, como lo estudiaremos más
adelante88.

VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Edit. Grijley, Lima, 2008, p. 368.
CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.S. Derecho Penal. Parte General.
Tomo I, Edit. BOSCH, Barcelona, 2001, p. 218.
PEREZ LÓPEZ, Jorge. “El obrar en cumplimiento de un deber en el Derecho penal”. En: Ga­
ceta Penal y Procesal Penal. Tomo 33, Marzo 2012, p. 52.

100
C ódigo P enal C omentado

El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y propor­


cionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo,
frente a un delincuente que no opone resistencia) no estaría amparado
por la justificante: se ampara el ejercicio del derecho, no su abuso89. En
la causa de justificación del cumplimiento de un deber resalta la función
protectora de los bienes jurídicos que cumple el Derecho Penal, afirma y
hace prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la antiju­
ridicidad del comportamiento.
El cumplimiento de un deber como causa de justificación consiste en
recibir una orden legítima, la que debe estar acorde con el orden jurídico;
el sujeto obedece y la cumple en el marco del cumplimiento de su deber, y
su actuación estará justificada aun cuando su comportamiento lesione un
bien jurídico ajeno, siempre y cuando, naturalmente, este cumplimiento se
adecúa a las exigencias de esa causa de justificación. Para que se habilite
esta causal de justificación debe existir la concurrencia de tres requisitos
esenciales:
- La situación de obediencia. Que requiere la existencia de una rela­
ción de subordinación jerárquica y que el órgano que emite la orden
sea competente objetiva y materialmente.
- La relación de subordinación. La cual para que se dé, es necesario
que el actuar del agente se encuadre dentro de las relaciones de su­
perior a inferior jerárquico en el ámbito de la Administración Pública,
esta exigencia implica que en el caso concreto habría de existir una
regulación jurídica determinada que especifique relaciones de subor­
dinación de un sujeto respecto de otro y que aquel actué precisamen­
te en virtud de tales reglas de subordinación.
- La competencia territorial y objetiva. Implica que la situación o el
evento se dé dentro del territorio y dentro del ámbito de funciones
asignado por la respectiva legislación, para lo cual habrá que atender
a lo que señala la respectiva regulación legal y reglamentaria. Es pre­
ciso anotar, además, que para que funcione esta causal de justifica­
ción solo basta que el actuar “esté dotado formalmente de apariencia
LEGALES EDICIONES

legal, aunque realmente no lo sea”.

9. El consentimiento del titular del bien jurídico


La trascendencia del consentimiento ha generado acalorados debates
académicos y científicos que todavía siguen pendientes en la agenda

89 POLITOFF L, Sergio; MATUS A, Jean Pierre y RAMÍREZ G, María Cecilia. Lecciones de


Derecho Penal Chileno. Parte General. Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 235. PÉREZ
LOPEZ, Jorge. “El obrar en cumplimiento de un deber en el Derecho penal”. En: Gaceta Penal
y Procesal Penal. Tomo 33, Marzo, 2012, p. 52.

101
J ames R eátegui S ánchez

penal, en la medida en que tiene una singularidad en el Derecho, sea en


sus distintas ramas, pues generalmente se castiga acciones que agraden
o afectan intereses que están protegidos por la norma jurídico-penal, y
que son reprochables ético-socialmente.
El consentimiento, muchas veces, es manifestación de voluntad de
manera expresa o tácita, y obviamente intencional; y otras, descuidada.
Empero, resulta extraño en algunos casos cuando es la propia víctima que
quiere tener tal condición. Y en esa facultad de libertad de la víctima, de
su capacidad de discernimiento, de su manifestación de voluntad, cons­
ciente, autoriza que otro cometa el delito en su agravio (por ejemplo, patri­
monio o en su libertad ambulatoria). Pero resulta más extraño aun cuando
la propia víctima consciente que lo agredan en su cuerpo, dañando su
integridad física. También son frecuentes los casos del enfermo que no
decide tratarse inmediatamente, situación que sin generar una lesión evi­
dente, esta puede generar en lo sucesivo un incremento del riego de la
salud del sujeto, situación que linda con el suicidio.
En tal sentido, el Derecho Penal enfrenta la peculiaridad de “abrir”
proceso penal y finalmente sancionar al autor de la infracción, dejando
en la duda el comportamiento de la víctima que en última instancia inició
el evento criminal. Aquí puede hablarse de filtraciones victimo-dogmá­
ticas en la decisión judicial de la pena, y por qué no, en la teoría del
delito.
Se puede definir al consentimiento como el permiso dado por una
persona a un tercero o a terceros, a fin de que puedan efectuar un acto
objetivamente prohibido por la ley, del que puede resultar una lesión a un
bien o a un derecho de quien lo concede, o poner en peligro ese bien o
ese derecho. Esto trae como consecuencia que la problemática del con­
sentimiento no debe contemplarse únicamente a quien consciente el acto,
es decir, a la víctima, sino fundamentalmente desde el punto de vista de
quien realiza tal conducta, es decir, el tercero para llegar a conclusiones
más razonables y coherentes.

10. Estado de necesidad exculpante


LEGALES EDICIONES

Es inculpable porque el fin legítimo de salvación disminuye el injusto


en el momento de realizar el enjuiciamiento de desvalor de acción. Pero el
injusto es menor porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que
la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor90. La idea del estado
de necesidad exculpante que nos lleva al tema de la no exigibilidad de otra
conducta y lo que aconseja es dejar sin sanción a quien actúa en esas

90 Véase: VILLAVICENCIO TERRROS. 2002, p. 120.

102
C ódigo P enal C omentado

circunstancias, no ya solo porque el autor no sea culpable, sino porque


tampoco el acto realizado es desaprobado por el ordenamiento jurídico91.
Los requisitos que la ciencia penal ha establecido para la verificación
del estado de necesidad exculpante, son los siguientes:
- Peligro actual. Se trata de una alta probabilidad de afectación al bien
jurídico. También se admite el peligro duradero, en la medida en que
el peligro para la vida puede devenir en cualquier momento.
- No evitable de otro modo. Debe ser la única posibilidad de salva­
ción. La acción tiene la finalidad de apartar el peligro y debe perseguir
subjetivamente la salvación.
- Para bienes personales. Los bienes jurídicos que se encuentran pro­
tegidos son la vida, el cuerpo y la libertad. Pueden tratarse de bienes
del mismo sujeto o de persona con quien tiene estrecha vinculación.
- Realizar el hecho antijurídico para alegar el peligro. Se exige que
el autor haya realizado una conducta típica y que además dicha con­
ducta no se encuentre amparada bajo ninguna causa de justificación
del ordenamiento jurídico.

¡SÍ JURISPRUDENCIA:
0 Pr o h ib ic ió n d e regreso

«Con lo que se evidencia que el encausado Núñez Noel, en el contexto de


los hechos imputados solo se desempeña en su rol de taxista, y bajo el es­
quema de una interpretación normativista funcional, solo se es responsable
jurídico-penalmente cuando se quebranta un “rol”, entendido este (rol) como
un “haz de expectativas que en una sociedad está vinculado a la conducta de
los portadores de una determinada posesión” (vid. DAHRENDORF, Ralf.
Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crítica de la
categoría del rol social. Trad. Belloch Zimermann, Madrid, 1973, p. 69). Es
en virtud del “rol” que se pueden distinguir los límites que separan al ám­
bito de organización propio del ajeno. En ese sentido, mientras un ciudadano
adecúe su comportamiento al rol que le corresponde desarrollar en sociedad,
no podrá ser vinculado normativamente a una organización ajena, aun cuando
LEGALES EDICIONES

terceros, de manera dolosa, utilicen tal comportamiento en dicha organiza­


ción. Rige la prohibición de regreso. Bajo esta línea de interpretación nor­
mativa, la conducta del encausado Núñez Noel no es imputable penalmente,
al no formar su accionar ninguna comunidad delictiva con sus coencausados,
pues su comportamiento se mantuvo dentro de lo estereotipadamente inocuo,
esto es, dentro del marco permitido» (cfr. Considerando 4.2.5). (Recurso de
Nulidad N° 1603-2015-Lima).

91 Véase: MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte Ge­
neral. Valencia, 2002, p. 404.

103
J ames R eátegui S ánchez

0 Co n d u c t a s neutras

«Si bien no todas las conductas son relevantes para el Derecho Penal, frente al
juicio de imputación en un suceso típico donde existe la concurrencia de varias
personas; es la figura dogmática de la prohibición de regreso, la cual diferencia
conductas relevantes y punibles las cuales se mantienen al margen de ello, se
materializa en las llamadas conductas neutrales, -inocuas o estereotipadas, ade­
cuadas, a determinada profesión u oficio, etc - entiende que algunas acciones
creen riesgos permitidos, o jurídicamente tolerados y que favorezcan en forma
causal un delito, no alcancen a construir un acto de complicidad, pues estas se
mantienen alejadas de un hecho delictivo, por ser acciones inocuas de contenido
social dentro del rol que le corresponde a cada persona en la sociedad, no repre­
sentado por tanto ningún hecho punible» (cff. Considerando tercero). (Recurso
de Nulidad N° 529-2014-Lima).

0 INIMPUTABILIDAD POR GRAVE ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA (M É ­


TODO W i d m a r k )
«La inimputabilidad puede ser consecuencia no solo de ciertos estados patoló­
gicos permanentes (anomalía psíquica) sino también de ciertos estados anor­
males pasajeros. El numeral uno, del artículo veinte, del Código Penal, expresa
que están exentos de responsabilidad penal el que por una grave alteración de la
conciencia no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto
o para determinarse según esta comprensión.
A diferencia de la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia se
presenta como producto de substancias exógenas, como el alcohol, drogas, fár­
macos, etc. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad que afecte gra­
vemente las facultades cognoscitivas y voluntativas del agente; deben incidir en
la misma magnitud que las causas de anomalía psíquica.
En el certificado de dosaje etílico N° 0001-057395 de veintitrés de octubre de dos
mil doce (folio doscientos diecisiete), se consignó que la muestra fue extraída al
procesado después de siete horas y cuarenta y siete minutos de ocurridos los he­
chos, y se obtuvo como resultado 1,58 g/1 de alcohol por litro de sangre.
La eliminación del alcohol en el cuerpo humano fue estudiada por el químico
sueco Erik Widmark, que en mil novecientos veintidós desarrolló un método
para determinar la concentración de alcohol en la sangre y concluyó que la
LEGALES EDICIONES

desaparición del etanol en la sangre se da a un ritmo de 0,15 g/1 por hora. Fue el
primer científico que sistemáticamente midió la absorción, distribución y elimi­
nación de alcohol en el cuerpo humano explorado, y sus resultados los plasmó
en fórmulas matemáticas. El método Widmark: “Co = Cr + (3 x T” es amplia­
mente utilizado con fines forenses, principalmente se aplica para: i) Estimar la
cantidad de bebida alcohólica ingerida a partir del conocimiento de la concen­
tración etílica en la sangre, ii) Conocer el tenor de alcohol en la sangre en un
tiempo anterior a la toma de muestra (cálculo retrospectivo), iii) Efectuar pro­
yecciones sobre la cantidad en la sangre según las cantidades de etanol ingeridas»
(cff. Considerandos del 3.4 al 3.7). (Recurso de Nulidad N° 1377-2014-Lima).

104
C ódigo P enal C omentado

0 Le g í t i m a defensa

«Que es evidente, primero, que el agraviado ingresó violentamente a la casa de


su exconviviente y que luego la agredió, lo que fue una práctica de su convi­
vencia y motivo de la ruptura sentimental. Segundo, que los hechos fueron des­
encadenados por esa conducta agresiva del agraviado, incluso contra su menor
hijo. Tercero, que ante la agresión y, esencialmente, cuando el agraviado, em­
briagado y encolerizado, agredía a su menor hijo que intervino en defensa de su
madre, actuó prestamente la acusada. Para ello inmediatamente acudió a la co­
cina y cogió lo que estaba a la mano -u n cuchillo que había utilizado antes para
cortar una pizza que había consumido con su menor hijo-, con el que regresó a
la habitación y sin acto previo alguno le infirió un cuchillazo en la espalda, que
finalmente ocasionó al agraviado una cuadriplejia. Cuarto, que la legítima de­
fensa elimina la antijuricidad de la conducta -se funda en la necesidad de auto-
protección y regida, como tal, por el principio del interés preponderante (STSE
número 1262/2006, de veintiocho de diciembre de dos mil seis)-. Requiere que
medie agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impe­
dirla o repelerla, y falta, por quien se defiende, de provocación suficiente al
agresor (artículo 20 inciso 3 del Código Penal). Estos requisitos, por cierto, se
presentan en el sub lite. Quinto, que, en efecto, la situación agresiva -objetiva
y real- no fue generada por la encausada, y el ataque, que motivó su reacción,
era actual. Además, el cuchillo era, en esas circunstancias, la única arma posible
-n o consta que tuvo otros instrumentos, racionalmente aceptables, para repeler
la agresión- para evitar daños mayores y, esencialmente, a su menor hijo quien
era agredido por el agraviado, ebrio y encolerizado. No hay, pues desconexión
temporal entre agresión y defensa» (cff. Considerando cuarto). (Recurso de
Nulidad N° 2233-2014-Junín).

0 A l t e r a c ió n d e la p e r c e p c ió n

«Que, en lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte que si bien con


el examen toxicológico -dosaje etílico- (...), se acreditaban que el recurrente
presentaba cero noventa gramos de alcohol por litro de sangre; sin embargo,
no se determinó que tal circunstancia sea suficiente como para impedir su libre
albedrío en la realización de los actos ilícitos imputados. En consecuencia, al
haberse enervado la presunción de inocencia que ostentaba al inicio del pro­
ceso, de conformidad con lo previsto en el artículo doscientos ochenta y cinco
del Código de Procedimientos Penales, la condena impuesta resulta conforme
LEGALES EDICIONES

a ley» (cff. Considerando noveno). (Recurso de Nulidad N° 743-2013-Junín).

0 Im p u t a c ió n o b j e t iv a

«La teoría de la imputación objetiva procura determinar la causalidad jurídica,


mediante una serie de criterios normativos, entendiéndose que un resultado o
hecho típico penalmente relevante solo será imputado objetivamente cuando se
ha realizado en él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por el autor;
o dicho de otro modo, para la teoría de la imputación objetiva, un resultado debe
imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel del riesgo
permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a

105
J ames R eátegui S ánchez

su vez pertenece al ámbito de protección de la norma penal» (cfr. Considerando


3.4). (Recurso de Casación N° 311-2012-Ica).

0 A c t u a c ió n c o m p e l id a p o r m i e d o in s u p e r a b l e d e u n m a l ig u a l
O MAYOR
«Que el miedo es un estado psicológico personalísimo que obedece a estímulos
o causas no patológicas, que podría originar un caso de inimputabilidad; que
esta condición “(•••) aun afectando psíquicamente al autor, le deja una opción o
posibilidad de actuación, no siendo el miedo de origen patológico, debe ser pro­
ducido por estímulos externos al agente (...)” [VILL AVICEN CIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Griiley, marzo 2009, Lima,
Perú, p. 642].
En nuestra legislación se encuentra prevista en el inciso siete del artículo veinte
del Código Penal, que establece: “Está exento de responsabilidad penal (...) 7.
El que obra compelido por miedo insuperable por un igual o mayor (...)”. Son
requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por es­
tímulos externos al que lo padece -lo que se patentiza en el presente caso, pues
el acusado fue amenazado de muerte por sujetos identificados como miembros
de la organización terrorista “Sendero Luminoso”- ; b) que debe ser insuperable,
es decir, difícil de resistir en la medida del hombre medio, entendiéndose como
tal lo que se puede esperar de cualquier persona en el caso específico frente a
una situación de miedo -e n el caso que se analiza, el acusado tenía motivos su­
ficientes para temer, teniendo en cuenta que terroristas lo habían amenazado con
causarle la muerte a su persona o a sus familiares y que, además, el lugar donde
se produjo tal hecho estaba considerado como “zona de emergencia”- , c) que
debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta que el estímulo que
causa el miedo insuperable sea real, sino que a la vez este ofrezca una amenaza
de igual o mayor entidad a la que se le ocasiona al autor bajo el estado de miedo
-aspecto que se evidencia en el hecho que el acusado temía por su vida o la de
sus familiares, que resulta ser un bien jurídico prevalente-» (cfr. Considerando
cuarto). (Recurso de Nulidad N° 2649-2012-Lima).

0 La orden o b l ig a t o r ia d e a u t o r id a d co m petente como e x i­


m ente DE RESPONSABILIDAD PENAL
«Para la aplicación de este inciso obediencia jerárquica no se requiere sola­
mente que se cumpla con una orden emanada por funcionario público en ejer­
LEGALES EDICIONES

cicio de sus funciones, sino que esta causa de exención de responsabilidad penal
tiene como requisito básico, entre otros, y más allá del sistema de subordinación
al que el agente está sometido, que la orden no sea manifiestamente ilegal»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte
Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 608). (Recurso de Nu­
lidad N° 418-2011-Lima).

0 Le g í t i m a d e f e n s a im p e r f e c t a

«A propósito de la legítima defensa imperfecta, de la mano de la doctrina na­


cional (José Hurtado Pozo y Víctor Prado Saldarriaga), debe significarse que el

106
C ódigo P enal C omentado

“exceso intensivo consiste en el hecho de que el agredido se defiende de modo


desproporcionado; es decir, que no se comporta de la manera menos perjudicial
para el agresor. Su defensa rebasa el límite establecido por la ley ( . Entonces
el acto del defensor es ilícito (...). Solo constituye una circunstancia atenuante
de la pena (...) debido a que se considera que la excitación o a la angustia pro­
vocada por el ataque ilícito limita la capacidad del agente para apreciar bien la
proporcionalidad de su manera de defenderse. De modo que su culpabilidad es
disminuida» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual
de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 589-590).
(Recurso de Nulidad N° 1358-2011-Junín). •

0 La r e a l iz a c ió n d e u n h e c h o a n t ij u r íd ic o p a r a a l e j a r el p e l ig r o
COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL
«Si bien, en el presente caso, el acusado Martínez Urbano ha reconocido que
utilizó el nombre de su hermano Benjamín Martínez Urbano desde que este fa­
lleció, también adujo que incurrió en esta conducta debido a que era perseguido
por el grupo subversivo Sendero Luminoso; que, en ese contexto, se advierte
que actuó en la creencia de que su vida e integridad física estaban amenazadas,
circunstancia que le determinó a realizar un hecho antijurídico como fue el su­
plantar la identidad de su hermano fallecido; lo que implica la aplicación de la
causal de justificación prevista en el inciso cinco del artículo veinte del Código
Penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la
Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 614). (Recurso
de Nulidad N° 1194-2010-Ayacucho).

0 El t e m o r p o r la p é r d id a d e l p u e s t o d e t r a b a j o n o c o n s t it u y e
M IEDO INSUPERABLE
«La línea de defensa de los acusados integrantes del Comité de Adquisiciones,
estriba en que actuaron presionados, bajo amenaza de perder su puesto de tra­
bajo y por obediencia jerárquica. Es decir, invocan, implícitamente la causal
de miedo insuperable como un supuesto de no exigibilidad de otra conducta
-subjetiva o individual-. Empero es de estimar, según los datos, que se tienen,
que los imputados no se encontraban frente a una situación tan extrema que no
fuera aconsejable desde los fines de la pena, imponerles una sanción menor. El
temor de perder su trabajo o de ver perjudicada a su comunidad o su estatus de
interlocutora respecto de los intereses sociales que defendía -e n el caso de la
LEGALES EDICIONES

acusada- como es evidente, no tiene el carácter de insuperable» (cfr. Gaceta


Penal. T. 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 98). (Recurso de Nulidad
N° 1015-2009-Puno).

0 A n o m a l ía p s íq u ic a

«La copia de la historia clínica (21/02/2006) remitida por el centro de salud


mental concluye que el encausado presenta síntomas compatibles con un sín­
drome depresivo, alteraciones vitales afectivas de pensamiento e ideas sui­
cidas de evolución crónica, síntomas sicóticos comportamentales, delirantes
y alucinatorios, diagnosticando: síndrome de dependencia múltiples drogas,
trastorno depresivo recurrente o crónico grave, trastorno psicótico crónico a

107
J ames R eátegui S ánchez

ser especificado. La copia del informe médico (15/05/2006), diagnosticó tras­


torno de personalidad disocial limítrofe. El protocolo de pericia psicológica
(8/03/2008) arrojó como conclusiones: inteligencia con indicadores de dete­
rioro cognitivo, personalidad disocial, sintomatología asociada al síndrome
de abstinencia y dependencia psicológica a sustancias psicoactivas, con reac­
ción ansiosa; y la evaluación psiquiátrica (06/02/2009), concluye que el en­
causado es un paciente dependiente de sustancias con rasgos de personalidad
disocial y limítrofe, presenta alteraciones en funciones mentales superiores
con actual sintomatología psicótica, concluyendo que presenta trastorno psi-
cótico no especificado con probable etiología, solicitando tratamiento y vi­
gilancia permanente; pericias ratificadas por sus suscriptores, quienes preci­
saron que el encausado presentaba alteraciones psicóticas visuales y auditivas
no claras, refiriendo que tienen trastorno sicótico que puede ser por consumo
de sustancias tóxicas, que presenta desorientación en tiempo, alucinaciones y
memoria alterada; siendo una persona que no tiene capacidad para discernir,
requiriendo tratamiento permanente y de por vida, descartando todo tipo de
posibilidad que el encausado esté fingiendo dado la existencia de trastorno
psicótico, por lo que este tribunal supremo considera que la decisión adop­
tada por la Sala Superior de condenarlo por delito de posesión de droga para
el tráfico ilícito a seis años de internamiento en un centro de hospitalización
de salud mental a designar por el INPE se encuentra conforme a ley» (cfr. Ga­
ceta Penal. T. 17. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119). (Recurso
de Nulidad N° 2375-2009-Cusco).

0 El retardo mental leve no es causa de exención de responsa­


bilidad PENAL
«La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ám­
bito penal, precisamente al cometer el delito, es decir, el sujeto activo primero
tiene que ser imputable para luego ser culpable; así, no puede haber culpabi­
lidad si previamente no se es imputable. El retardo leve no se encuentra en
los presupuestos contenidos en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal,
ni en los demás taxativamente indicados en el dispositivo legal indicado, pues
sobre dicha condición los peritos en el informe psicológico han referido que
en general las dificultades emocionales, sociales y del comportamiento de los
enfermos con retardo mental leve, así como las necesidades terapéuticas y de
soporte derivadas de ellos, están más próximos a las que necesitan las personas
LEGALES EDICIONES

de inteligencia normal que a los problemas específicos propios de los enfermos


con retardo mental moderado o grave; de lo que se infiere que el procesado si es­
taba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su conducta -con cierta
dificultad probablemente-, pues su situación psíquica no anulaba por completo
su sentido de la percepción y lucidez; en tal virtud si resulta con capacidad
de culpabilidad; que, en todo caso, a efectos de imposición de la pena debe
considerarse dicha condición del encausado -retardo mental leve- en virtud al
artículo 21° del Código Penal (responsabilidad atenuada)» (cfr. Gaceta Penal.
T. 15. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167). (Recurso de Nulidad N°
4091-2009-Del Santa).

108
C ódigo P enal C omentado

0 Gr a v e a l t e r a c ió n d e la c o n c ie n c ia

«Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con
eficacia de eximente de responsabilidad penal, esta debe producir en el sujeto
una plena exclusión de la imputabilidad; se exige así que sea fortuita, de grado
pleno (intensa) y total en cuanto al efecto en la conciencia; asimismo, para que
se verifique la eximente incompleta con los consecuentes efectos atenuantes, en
la que la ingesta alcohólica contribuye a la disminución de las facultades men­
tales del sujeto estas debe haber logrado trastornos en la conciencia que sobre­
pasen el límite de lo normal; por lo que queda claro que no toda ingesta alcohó­
lica da lugar a la aplicación de la eximente por grave alteración de la conciencia.
Ahora bien del hecho probado no se advierte que el procesado haya obrado bajo
los efectos del alcohol disminuyendo su conciencia o albedrío, pues si bien dos
de sus coinculpados refirieron que lo percibieron olor a alcohol, ninguno ha
afirmado haber observado en su conducta o desplazamiento evidencias respecto
a un avanzado estado de ebriedad (...); lo que sumado a la inexistencia de prueba
de alcoholemia o toxicología alguna, genera la imposibilidad de determinar ob­
jetivamente la intensidad de la intoxicación alcohólica (...).
Por el contrario, se encuentra acreditada la plena conciencia del encausado al
momento de cometer el hecho imputado, en razón a que los hechos periféricos
anteriores al disparo efectuado por el encausado, permiten inferir el conoci­
miento de su conducta homicida y su plena conciencia para efectuarlo: así, a) él
encausado al bajar del vehículo, minutos antes de la discusión rastrilló el arma
de fuego; b) existe un móvil, aunque de mínima entidad, consistente en que el
agraviado había formado parte de una gresca anterior, en la que había lesionado
al primo de un familiar afín al encausado; c) el recurrente huyó del escenario de­
lictivo inmediatamente después de haber ocurrido los hechos y guardó el arma
de fuego, para después ir a entregársela a quien se la había prestado; d) el incul­
pado se encontraba a una distancia de un metro del agraviado a quien le apuntó
y disparó directamente en la cabeza. Todo ello permite determinar que en el
momento de los hechos el imputado no se encontraba en estado de ebriedad
que haya implicado merma alguna de sus facultades intelectivas o volitivas.
En razón de lo expuesto, no es posible la aplicación de la eximente completa
o incompleta prevista en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal» (cff.
Gaceta Penal. T. 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 107). (Recurso de
Nulidad N° 3482-2008-Callao).
LEGALES EDICIONES

0 A c t u a c ió n e n el e j e r c ic io d e u n d e r e c h o c o m o e x im e n t e d e r e s ­
p o n s a b il id a d PENAL
«En el caso de autos, se ha establecido que los procesados en su condición de
integrantes de rondas campesinas, al requerir la presencia de los agraviados a
la base ronderil para solucionar los conflictos familiares que mantenían sobre
posesión de terrenos y use de aguas, pese a las actas de compromiso, decidieron
sancionarlos de acuerdo a sus costumbres, condenándolos a “cadena ronderil”,
de cinco bases, esto es, pasarlos de una ronda a otra con fines de reeducación; no
evidenciándose de la conducta de los procesados la intención -d o lo - en su ac­
cionar, sino, más bien el ejercicio de facultades conforme a la normatividad que

109
J ames R eátegui S ánchez

rige para las rondas campesinas; que, el inciso 8 del artículo 20° del CP, señala
que está exento de responsabilidad penal, “el que obra por disposición de la ley,
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo”,
que la citada premisa normativa guarda coherencia con el criterio establecido en
el décimo tercer fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116,
de donde se colige que si bien la acción imputada a los ronderos es típica, sin
embargo, no es antijurídica, por ende tampoco culpable, resultando de aplica­
ción el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, fundamentos por
los cuales declararon haber nulidad en la sentencia que condena a los proce­
sados y reformándola los absolvieron de la acusación fiscal» (cfr. Gaceta penal
y procesal penal. T. 22. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 176). (Recurso de
Nulidad N° 5189-2008-Lambayeque).

0 Le g í t i m a defensa

«Es de precisar que el instituto jurídico-penal de la legítima defensa, como causa


de justificación, se funda, desde un plano individual, en la defensa que realiza
la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta, y desde el plano
supraindividual en la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en
general, conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia y
trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se niegan
al Estado (por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la ne­
cesidad de limitar ese derecho individual a casos y situaciones realmente excep­
cionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes más preciados y,
en la medida que no sea posible, operar eficazmente otros mecanismos jurídicos
protectores del bien puesto en peligro; además, el ordenamiento legal no admite
que el derecho de defensa frente a la agresión ilegítima sea absoluto e ilimitado,
sino que este derecho debe enmarcarse dentro de la observancia de principios
informadores de las causas de justificación como el de necesidad, razonabilidad,
ponderación de intereses, etc.» (cfr. Gaceta Penal. T. 19. Gaceta Jurídica, Lima,
enero 2011, p. 90). (Recurso de Nulidad N° 1878-2007-Áncash).

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m ARTÍCULO 21 ,
En los casos del artículo 20, cuando no concurra
alguno de los requisitos necesarios para hacer
LEGALES EDICIONES

desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez


podrá disminuir prudencialmente la pena hasta lí­
mites inferiores al mínimo legal.

Ü JURISPRUDENCIA:
0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a

«Si bien en el certificado de dosaje etílico (...) se concluye que el procesado a la


hora en que se tomó la muestra presentaba cero punto tres gramos de alcohol por

lio
C ódigo P enal C omentado

litro de sangre; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta prueba fue tomada
a las veinte horas con cuarenta y cinco minutos del día primero de enero de dos
mil nueve, mientras que los hechos ocurrieron aproximadamente a las nueve
horas del mismo día, por lo que estos resultados deben ser tomados con reserva
y no descarta que al momento del incidente el encausado hubiese estado bajo la
influencia del alcohol.
En este contexto a criterio de este supremo tribunal el comportamiento del pro­
cesado se vio afectado por el estado en el que se encontraba, lo que si bien no
resulta suficiente para hacer desaparecer totalmente su responsabilidad, hace
de aplicación los efectos del artículo veintiuno del Código Penal» (cfr. BER-
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 618). (Recurso de Nulidad
N° 1784-2010-Lima).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a

«Que si bien el imputado, quien fue testigo en delitos de lesa humanidad, acepta
la tenencia del arma de fuego sin contar con la licencia legalmente exigible y
que fue intervenido a raíz de la denuncia de un ciudadano, precisa que el arma
la adquirió a fines de 2005 por los siete atentados que sufrió contra su vida y en
vista que el Estado no cumplió con prestarle seguridad, pese a lo ordenado por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque admitió que tenía un
solo resguardo en su casa (...); que, desde una perspectiva genérica, no puede
desconocerse la presencia, aunque lejana o no urgente, de una situación tensa
generadora de intranquilidad y alteración de la vida cotidiana del imputado,
que sin duda afectó la normal realización de sus actividades, lo que en buena
cuenta es relevante para la medición de la pena, y que por cierto obliga a una
reducción del marco punitivo previsto en el tipo legal; que desde la culpabilidad
se tiene presente que las amenazas que sufrió, sin duda afectaron, sin eliminarla,
su valoración de la realidad (artículos 20°.l y 21° del Código Penal)» (cfr. Ga­
ceta Penal. T. 15. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 157). (Recurso de
Nulidad N° 3022-2008-Junín).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a

«El tribunal de instancia estimó que como no se configura el presupuesto de jus­


tificación previsto en el inciso ocho del artículo 20° del Código Penal, en aten­
LEGALES EDICIONES

ción a que la ansiedad del encausado por verificar la infidelidad de su esposa lo


llevó a actuar del modo como lo hizo, esto es, privar de la libertad al agraviado
para lograr aclarar la supuesta relación extramatrimonial, se presenta una causa
imperfecta de justificación aplicable al caso de autos por imperio del artículo
21° del Código Penal; que, en el presente caso se advierte que el encausado
atravesaba por un momento difícil al tener conocimiento de una supuesta infide­
lidad de su esposa con el agraviado lo cual lo llevó a pasar por un cuadro ansioso
que se armó a la enfermedad que padecía “cáncer a la próstata” (...), lo cual lo
llevó a violentar la libertad personal del agraviado con la intención de establecer
si tal relación amorosa era cierta o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer
en forma total su responsabilidad penal en el delito de secuestro si es posible

111
J ames R eátegui S ánchez

atenuarla e imponer una pena por debajo del mínimo legal; que, por tanto resulta
correcta la aplicación de la responsabilidad restringida establecida en el artículo
21° del Código Penal; (...) declararon no haber nulidad en la sentencia que con­
denó (...) por delito de secuestro, previsto en el primer párrafo del artículo 152 a
cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, bajo reglas
de conducta» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 12. Gaceta Jurídica, Lima,
junio 2010, p. 101). (Recurso de Nulidad N° 1569-2007-Arequipa).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a
«Debe mentarse que los procesados al momento de cometer el delito materia de
juzgamiento se encontraban padeciendo de alteración pasajera en la percepción
que afectaba gravemente su concepción de la realidad, pues su voluntad se en­
contraba condicionada a conseguir dinero para suministrarse de droga, ya que
conforme se aprecia de las manifestaciones de los procesados, con habitualidad
acostumbran comprar droga, ansiedad de sustancia alucinógena que fue presen­
ciada por el agraviado, a lo que debe sumarse que el procesado se encontraba en
estado de ebriedad, circunstancia que constituye atenuante, conforme lo prevé
el artículo 20°.l concordante con el artículo 21° del Código Penal; lo que coad­
yuva en atenuar la pena impuesta a los procesados; por lo que a estimación de
este supremo tribunal corresponde reducir la sanción impuesta al procesado de
diez años de pena privativa de libertad a tres años de esta clase de pena efectiva»
(cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 11. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p.
89). (Recurso de Nulidad N° 4936-2007-Lima).

RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR


LA EDAD
| ARTÍCULO V-'
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada
para el hecho punible cometido cuando el agente
tenga más de dieciocho y menos de veintiún años
o más de sesenta y cinco años al momento de
realizar la infracción, salvo que haya incurrido en
forma reiterada en los delitos previstos en los ar­
LEGALES EDICIONES

tículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.


Está excluido el agente integrante de una orga­
nización criminal o que haya incurrido en delito
de violación de la libertad sexual, homicidio cali­
ficado, homicidio calificado por la condición ofi­
cial del agente, feminicidio, sicariato, conspira­
ción para el delito de sicariato y ofrecimiento para
el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo
agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, te-

112
C ódigo P enal C omentado

rrorísmo agravado, apología, genocidio, desapari­


ción forzada, tortura, atentado contra la seguridad
nacional, traición a la Patria u otro delito sancio­
nado con pena privativa de libertad no menor de
veinticinco años o cadena perpetua P
(*)Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N° 1181, publicado el 27-07-2015.

S JURISPRUDENCIA:
0 I n a p l ic a c ió n d e la p r o h ib ic ió n d e la r e s p o n s a b il id a d penal
RESTRINGIDA PARA LOS DELITOS SEXUALES VÍA CONTROL DIFUSO
«El colegiado impuso al recurrente la pena de cadena perpetua conforme a lo
solicitado por el representante del Ministerio Público en su dictamen acusatorio
(...) por la comisión del delito contra la libertad, en la modalidad de violación
sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales K.S.O.T., [tipo
penal previsto en el artículo 173°, primer párrafo, inciso 2, concordante con el
último párrafo del mismo artículo del Código Penal]; no obstante, el colegiado
en la dosificación de la pena no se pronunció respecto a la responsabilidad
restringida del recurrente.
Así, el colegiado omitió pronunciarse sobre la reducción de la pena por su con­
dición de agente con responsabilidad restringida [condición que configura
una circunstancia atenuante privilegiada], sustentado en que su aplicación se
encuentra excluida para agentes que hayan incurrido en delito de violación de
la libertad sexual, conforme lo señala el segundo párrafo del artículo 22° del
Código Penal (...), vulnerándose, en el presente caso, el principio-derecho de
igualdad garantizado en el artículo 2, inciso 2, de nuestra Constitución.
Este tribunal supremo advierte la incompatibilidad entre la norma constitu­
cional y la norma legal, a fin de cautelar la garantía constitucional de igualdad
ante la ley, prevista el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución del Estado; en
uso de la atribución del control difuso, establecido en el artículo 138° de la
Constitución, está legitimado para inaplicar el segundo párrafo del artículo 22°
del citado Código; precisando, además, que resulta válido recurrir en el caso
concreto a la responsabilidad restringida -conforme el artículo 22°, primer
LEGALES EDICIONES

párrafo, del Código Penal- para dosificar la pena» (cfr. Considerandos del 6.5 al
6.7). (Recurso de Casación N° 336-2016-Cajamarca).

0 ES INADMISIBLE LA INAPLICACIÓN VÍA CONTROL DIFUSO DE LA PROHI­


BICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL RESTRINGIDA PARA EL DELITO
DE ROBO AGRAVADO
«En este contexto, mediante sentencia dictada el veintiocho de enero de dos
mil quince por el Juzgado Penal Colegiado “A” de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, condenó a Jhon Brayan Trujillo Dionicio y Roberth Antony Es-
quivel Vega, a ocho años de pena privativa de la libertad. Asimismo, apelada

113
J ames R eátegui S ánchez

que fuera la referida sentencia, la Sala de Apelaciones y Liquidación de la Corte


Superior de Justicia de Huaura mediante sentencia de vista de fecha cuatro de
junio de dos mil quince, confirmó la sentencia apelada que condena a Jhon
Brayan Trujillo Dionicio y Roberth Antony Esquivel Vega; y la revocó en el
extremo que fijó a ocho años de pena privativa de la libertad a Roberth Antony
Esquivel Vega, y reformándola, le impusieron siete años de pena privativa de la
libertad, sosteniendo que el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal,
conforme al cual no se encuentran comprendidos en el supuesto del primer pá­
rrafo del mismo artículo (referido a la responsabilidad restringida por la edad),
aquellos que hayan cometido, entre otros delitos, robo agravado, resulta inapli­
cable al caso de autos, en tanto colisiona con el artículo 2 inciso 2 de la Consti­
tución Política del Estado, que establece el derecho a la igualdad ante la ley, así
como atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema mediante Recurso de
Nulidad N° 395-2004.
La norma penal que modificó el artículo 22 del Código Penal, no puede inter­
pretarse como inconstitucional pues como se tiene expuesto, dicho precepto no
hace otra cosa que establecer genéricamente y en abstracto que la responsabi­
lidad restringida por razón de edad, prevista para personas que tengan más de
dieciocho y menos de veintiún años, no es aplicable en determinados delitos
debido a la extrema gravedad del ilícito penal o la naturaleza del bien ju­
rídico que protegen, por lo que no es de aplicación la atenuación de la respon­
sabilidad penal.
En tal sentido, al establecer la ley un catálogo de delitos en los que no corres­
ponde aplicar la responsabilidad restringida no se afecta el principio de igualdad
previsto en la Constitución, pues debido a la gravedad de los hechos y natura­
leza del ilícito penal la ley penal puede imponer un tratamiento diferenciado;
es por ésta razón que la ley penal prevé distintas clases de penas que son de­
terminadas en atención a la gravedad de los hechos y la naturaleza del bien
jurídico protegido, por esta misma razón resulta plenamente ajustado a derecho
y conforme a la Constitución Política del Estado que la ley defina que en deter­
minados delitos no opera la atenuación de la responsabilidad penal por razón de
la edad del agente» (cfr. Considerandos cuarto, sexto y octavo). (Consulta
N° 13848-2016-Huaura).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a p o r la e d a d

«Que, ahora bien, el imputado cuando perpetró el delito tenía veinte años de
LEGALES EDICIONES

edad, luego, es sujeto de responsabilidad restringida. Es cierto que el artículo


22° del Código Penal, modificado por la Ley N° 27024, del veinticinco de di­
ciembre de mil novecientos noventa y ocho, prohíbe la disminución de la pena.
Sin embargo, tal limitación por vulnerar el principio institucional, de relevancia
constitucional, de igualdad no puede ser aplicada. En efecto, la base de la di­
ferencia en función a la edad se sustenta en la capacidad penal disminuida -
sustento o elemento esencial de la culpabilidad-, no en el delito cometido; ha­
cerlo por esa razón significa incorporar como regla de interdicción de exención
de pena un elemento impropio que decide la antijuridicidad y, por tanto, con
una base no objetiva ni razonable que una democracia constitucional no puede
aceptar. Siendo así, es imperativo amparar parcialmente el recurso de nulidad y

114
C ódigo P enal C omentado

solo disminuir la pena impuesta la inmediatamente inferior» (cfr. Considerando


sétimo). (Recurso de Nulidad N° 701-2014-Huancavelica).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a e n el d e l it o d e r o b o

«(...) Debe realizarse una disminución del quantum punitivo fijado, tomando
en cuenta que la pena no puede ser igual para ambos, pues como se señaló ante­
riormente uno de ellos se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad
restringida, prevista en el artículo veintidós del Código Penal; asimismo, es
importante indicar que la pena no debe tener un carácter vindicativo, sino que
debe cumplirse con sus fines, los cuales están engarzando en facilitar la resocia­
lización y rehabilitación del penado; por tanto debe efectuarse una disminución
punitiva en forma razonable, fijándose la pena para Cavero Huertas y Leyva
Calmet, en diez y once años de privación de la libertad respectivamente» (cfr.
Considerando octavo). (Recurso de Nulidad N° 3796-2013-Del Santa).

0 LA r e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a p o r la e d a d e x c l u y e a l o s d e ­
l it o s CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
«Conforme lo previsto en tal artículo que le faculta al juzgador disminuir pru­
dencialmente la pena; y no obstante que el segundo párrafo de la citada norma
penal señala que “está excluido el agente que haya incurrido en delito de vio­
lación de la libertad sexual (...)”, este colegiado estima que tal disposición co­
lisiona con la garantía constitucional de igualdad jurídica en puridad, principio
y derecho fundamental prevista en el inciso dos del artículo dos de la Consti­
tución Política del Estado, toda vez que el tratamiento especial que implica la
denominada “responsabilidad restringida” se basa en la condición personal del
procesado, ubicándose en la teoría del delito en la llamada “capacidad de culpa­
bilidad”, sin que sea relevante la antijuricidad, es decir, el contenido del injusto
penal, por lo que resulta evidente que introducir una excepción a la aplicación
de esa diferencia de trato propia de individuos objetivamente diferentes por su
situación personal fundada en un criterio de diferenciación por la naturaleza del
delito, deviene en arbitraria, discriminatoria e inconstitucional, existiendo en el
caso concreto una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la
norma legal, por lo que en uso de la atribución del control difuso establecida por
el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado, debe re­
solverse con arreglo a la norma de mayor rango, y por tanto, aplicar plenamente,
sin excepciones irrazonables el primer párrafo del artículo veintidós del Código
LEGALES EDICIONES

sustantivo» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual


de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 631-632).
(Recurso de Nulidad N° 993-2012-Lambayeque).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a p o r la e d a d

«Quien al momento de ocurrido el hecho delictivo contaba con veinte años de


edad, conforme a la ficha de Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(...), le es aplicable también los alcances del primer párrafo del artículo vein­
tidós del Código Penal, que regula la imputabilidad restringida por razón de la
edad» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la

115
J ames R eátegui S ánchez

Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 620-621). (Re­
curso de Nulidad N° 1800-2010-Ica).

0 R e s p o n s a b il id a d r e s t r in g id a p o r i n m a d u r e z e m o c io n a l

«Se debe estimar que en el presente caso existen circunstancias especiales que
no han sido tomadas en cuenta por el colegiado de instancia, ya que al momento
de la comisión del hecho punible el procesado contaba con 20 años de edad,
conforme se acredita de la ficha de datos personales corroborada con la ficha del
Registro Nacional de Identidad y Estado Civil; situación que permite advertir
que al momento de cometer el injusto el procesado aún denotaba inmadurez
emocional, que le llevó a cometer este delito sin medir sus graves y reales con­
secuencias que debe afrontar, por lo que resulta de aplicación el supuesto de
imputabilidad relativa o restringida prevista en el artículo 22 del Código Penal»
(cfr. Gaceta Penal. T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 100). (Recurso
de Nulidad N° 360-2008-Lima).

0 JÓVENES DELINCUENTES
«El tratamiento de los “jóvenes delincuentes”, que nuestro Código Penal lo sitúa entre
los dieciocho y los veintiún años de edad, se justifica razonablemente por el hecho
de que el individuo a esa edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les
considera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente; y, por ello,
se les distingue para aplicarles un tratamiento especial, no para considerarlos como
irresponsables penalmente sino para tratarlos en forma diferente a los adultos, puestos
que dada su situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les
impondría como si fueran adultos. Diferencia que se ubica en la teoría del delito en
la capacidad de culpabilidad» (cfr. Gaceta Penal. T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril
2010, p. 113). (Recurso de Nulidad N° 3904-2007-Lima Norte).

CAPÍTULO IV r &

AUTORIA Y PARTICIPACION

AUTORÍA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA


|~~ ARTÍCULO 23
LEGALES EDICIONES

El que realiza por sí o po r medio de otro el hecho


punible y los que lo cometan conjuntamente serán
reprimidos con la pena establecida para esta
infracción.

J&ü COMENTARIO:______________________________________
Así, como se extiende el ámbito de punibilidad para los casos de
ejecución incompleta del hecho punible (por ejemplo: tentativa y desisti-

116
C ódigo P enal C omentado

miento); en esta misma lógica, la tipicidad objetiva tiene como uno de sus
elementos a los sujetos activos que realizan la conducta típica. Aquí se
proyecta, entonces, la teoría de la autoría y la participación criminal. En
otras palabras, hablar de sujetos activos es hablar de autores del delito. El
sujeto activo forma parte de la tipicidad objetiva y el autor es quien tiene
el dominio del hecho; en consecuencia, el sujeto activo es también quien
tiene el dominio del hecho.
El artículo 23° del Código Penal no ofrece un concepto legal de autor,
tampoco tendría por qué hacerlo, pues ello traería como consecuencia un
exagerado casuismo en los ordenamientos jurídicos, además, porque sería
propio de un acentuado positivismo decimonónico ya superado. Por ello
la distinción entre autor y partícipe debe partirse de un concepto de autor
basado como “realizador del hecho”, o como la teoría de la “pertinencia
del hecho”92. Tampoco habría mayores problemas para admitir una inter­
pretación de autoría de acuerdo con la teoría de la “determinación objetiva
y positiva del hecho”, que la concibe como la estricta realización típica.
Obviamente como se ha hecho hasta estos tiempos, interpretarse dicha
fórmula legal con base en la teoría del dominio del hecho, pues la mayoría
de autores son quienes siguen esta postura. Ello significa, además, que
dentro de un Derecho Penal garantista, siempre - y lo más importante-
tendrá que respetarse el sentido literal de la ley por imperio del principio de
legalidad. El profesor español Pérez Alonso apunta lo siguiente: “Así, por
ejemplo, teóricamente nuestro Código Penal admitiría, incluso, un con­
cepto unitario (funcional) de autor, por no ser compatible con el texto de la
ley, aunque debe rechazarse por razones de otra índole”93. Es de acuerdo
al avance teórico y metodológico alcanzado por la sistemática del delito
en un determinado tiempo histórico, que va colocando límites fundamen­
talmente al intérprete de la ley.

1. Autoría mediata
Las formas de autoría responden a la idea del dominio de la ejecución
del tipo, con independencia de si el autor ejecuta o no por sí mismo el
propio delito. Lo esencial de la autoría radicaría pues, más que en ejecutar
el hecho, en dominar su ejecución. Desde una concepción material del in­
LEGALES EDICIONES

justo, resulta evidente que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

92 Esta es la concepción de MIR PUIG; 1996, p. 366, quien indica lo siguiente: “A mi juicio, solo
son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede atribuirse la pertinencia,
exclusiva o compartida, del delito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecerá como au­
tor a aquel o aquellos que, reuniendo las condiciones personales requeridas en el tipo (esto es
importante en los delitos especiales), aparezcan como protagonistas del mismo, como sujetos
principales de su realización”.
93 PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal.
Granada, 1998, p. 144.

117
J ames R eátegui S ánchez

a título de autor no se puede limitar a la ejecución físico-corporal del tipo.


El bien jurídico también puede ser lesionado cuando el hombre de detrás
realiza el hecho a través de otro. Las formas de autoría y sus límites ven­
drían dados entonces por la forma de dominar el curso del acontecimiento
típico.
El autor mediato, siguiendo al profesor Quintero Olivares, es “quien
realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra
persona que actúa inconscientemente de la trascendencia penal de lo que
hace”94. El hombre de atrás pese a no ejecutar el comportamiento típico
mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya voluntad, por
distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos95. Lo relevante
está dado por la voluntad del hombre de atrás, que aprovecha su informa­
ción, la mayor inteligencia, la fuerza o el status diferente96. La expresión
“autoría mediata” indica autoría mediante determinación de otro, pero no
“autor mediante otro autor”, porque frecuentemente el interpuesto no es
autor. En la autoría mediata se invierten los papeles que por regla general
corresponden a la realización material del delito, en donde el sujeto de
delante es el autor y el de atrás el partícipe. En la autoría mediata se
invierten los papeles que por regla general corresponden a la realización
material del delito, en donde el sujeto de delante es el autor; y el de atrás,
el partícipe.

2. Coautoría
Para la definición de la coautoría tendremos que partir del artículo 23°
del Código Penal peruano que prescribe lo siguiente: “El que realiza por sí
o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
serán reprimidos conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida
para esta infracción”. Por su parte, el Código de Justicia Militar Policial

94 ídem.
95 GOMEZ BENITEZ. Ob. cit, p. 109, precisa que el concepto de “sujeto activo” es más primiti­
vo que el de “autor”, en el sentido de que para ser autor se exigen más requisitos jurídicos que
para ser sujeto activo. El concepto de “sujeto activo” es la base objetiva del concepto de autor,
LEGALES EDICIONES

porque alude a la persona que realiza el tipo, y que la tipicidad solo excepcionalmente no com­
porta antijuricidad, dicho sujeto activo normalmente será el autor del hecho. Entonces la expre­
sión sujeto activo no debe confundirse con la de autor, la idea de autor lleva implícitamente la
de responsabilidad criminal por el hecho acaecido, mientras que el sujeto activo es solamente la
persona que ejecuta el comportamiento típico, persona que, puede ser o no ser catalogada como
autor. También en este sentido: QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 538. PEÑA CABRERA.
Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Lima, 1994, p. 298. En
cambio: ROYFREYRE, Luis. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Lima, 1986,
p. 47, equivocadamente entiende que sujeto activo es el autor, material o moral, de la acción
u omisión delictiva que la ley precisa valiéndose para tal efecto de la utilización de un verbo
principal.
96 JAKOBS. 1997, p. 968.

118
C ódigo P enal C omentado

(Decreto Legislativo N° 961) en el artículo 16 prescribe que: “E s autor el


militar o policía que realiza la conducta punible de función por sí mismo,
por medio de otro o si, mediante acuerdo previo, la cometan conjunta­
mente, y serán reprimidos con la pena prevista para dicha infracción”.
La coautoría se ha presentado como recurso fácil para imputar con
base en su supuesto vínculo de solidaridad, que hace que la aportación
de uno valga para todos los demás97. Resulta claro entonces que la coau­
toría, radica en la participación objetiva de una persona individual en el
tener entre sus manos el curso del acontecimiento típico por una comu­
nidad de personas. Para que haya coautoría el que interviene en el hecho
tenga a este como propio y como tal lo realice. La intervención en el hecho
de otro (del que otro es el autor principal), dará lugar a la participación si
se dan sus presupuestos. Cada uno de los coautores puede realizar solo
parte del hecho o realizarlo completamente. Coautor es aquel que tiene
los atributos y cualidades exigidos para configurar al autor y que concurre
con otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que uno lo
realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la acción
típica, o que del mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actúan
como instrumento, para cometer el hecho.

¡Él JURISPRUDENCIA:
0 La c o n d ic ió n d e c o n v iv ie n t e y el m e r o c o n o c im ie n t o d e las
ACTIVIDADES DELICTIVAS DEL IMPUTADO NO SUPONEN LA COAUTORÍA
O COMPLICIDAD EN EL DELITO
«Que, en lo atinente a la encausada Pérez Cerón, solo consta que es conviviente
del imputado Loja Vásquez y que en el hogar convivencial se encontró la droga
y equipos para la elaboración o acondicionamiento de droga. Ella negó estar
vinculada con esa conducta delictiva e incluso saber de su concreta existencia
en la casa -n o vio su contenido-, pero que todo lo trajo su conviviente (...).
Ahora bien, el hecho de que en el hogar común se encuentre droga y equipos,
del que reconoce autoría exclusiva el dueño de casa: el encausado Loja Vás­
quez, y de que es imposible que su conviviente -la encausada Pérez Cerón- no
supiera nada de eso, tal hecho -e l mero conocimiento de la actividad delictiva
de su coimputado- no la convierte en coautora o cómplice del delito de tráfico
LEGALES EDICIONES

ilícito de droga. Debe probarse, con arreglo al tipo legal acusado, que la encau­
sada intervino en la tenencia con fines de comercialización y, antes, preparación
de droga con los instrumentos incautados. Tal conducta, empero, no ha sido
acreditada. Lo que está probado es la autoría de su conviviente Loja Vásquez,
titular de lo incautado. No lo está, en cambio, que se trató de una tenencia com­
partida de droga con fines de tráfico y de que el equipo incautado era para que
ambos lo utilicen en la preparación y/o acondicionamiento de droga. Esa lógica

97 BOLEA BARDON. 2000, p. 368.

119
J ames R eátegui S ánchez

común no tiene punto de referencia probatorio. Nadie vincula a la referida im­


putada, quien por lo demás carece de antecedentes (...)» (cfr. Considerando
quinto). (Recurso de Nulidad N° 824-2016-Callao).

0 Co a u t o r ía
«Este tribunal sostiene de la mano del maestro Günther Jakobs, sostenemos la tesis
de que el dominio del hecho en su conjunto “solo es poseído por el colectivo” invo­
lucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente y subje­
tivamente de cara a los propósitos y logros transgresores. Los ejecutores materiales
de los hechos probados son sujetos que plenamente responsables, exhiben condi­
ciones y aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global,
del que son coautores, tesis coherente con el principio jurídico-penal contenido en
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe que: “La pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de res­
ponsabilidad objetiva”, principio cuyo espectro aplicativo, dada su condición y ubi­
cación sistemática, se irradia a todos los tipos penales, y cuya vigencia se acentúa,
en los supuestos de confluencia de varios sujetos activos en la dinámica comisiva
del delito, esto es, exige efectuar un análisis riguroso de los posibles excesos en la
producción de los resultados, conforme lo hemos expuesto en líneas precedentes,
excesos que no pueden imputársele, acríticamente, al hombre de arriba.
El artículo 23° del Código Penal define que son coautores quienes realizan conjun­
tamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en
un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser
previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la
ejecución, precisándose sus términos durante esta, siempre que las acciones de cada
interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente,
por todos ellos. Los límites de la aceptación pueden desprenderse de la configuración
del hecho aceptada por los intervinientes, so pena de incurrir en arbitrariedad.
Superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva
y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pre­
tendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que
integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre
todo en acciones de cierta complejidad, pero sí es, que su aportación lo situé en
posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través
de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del
hecho delictivo, esto es, alzarse en armas en el caso concreto. La consecuencia
LEGALES EDICIONES

es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que
permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de
su concreta aportación al hecho» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispru­
dencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima,
2015, p. 499). (Recurso de Nulidad N° 1317-2012-Lima).

0 A u t o r ía m e d ia t a

«Optando por la teoría del dominio del hecho para distinguir entre autoría y
participación, “establece que quien realiza por medio de otro el hecho punible
es autor mediato, es decir, es autor quien utiliza o se aprovecha de la actuación

120
C ódigo P enal C omentado

de otra persona para concretizar su designio criminal. (...) Así, en la misma


línea argumentativa podemos señalar los aspectos doctrinarios (...) respecto de
la definición de autoría mediata” (...) que “se identifica como autoría mediata
aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a
través de un intermediario material o persona interpuesta; que, por tanto será
autor mediato aquel que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona
para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido
vinculados, o aprovechando el error en que este se encuentra, o empleando en
la ejecución del delito a personas incapaces. La función asignada a la categoría
dogmática de la autoría mediata, es pues, la de hacer responder penalmente al
autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en con­
secuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho
punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor
a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita» (cff.
Considerando 4.1.1). (Recurso de Nulidad N° 1192-2012-Lima).

0 A u t o r ía m e d ia t a p o r d o m i n i o d e la v o l u n t a d e n a p a r a t o s o r ­
g a n iz a d o s DE PODER
«Que el artículo 23° del Código Penal reconoce la autoría mediata, y tanto la
doctrina penalista como la jurisprudencia mayoritaria de este supremo tribunal,
en varias ejecutorias, admitió como una de sus expresiones o modalidades, la
autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
Incluso hoy en día ya lo tiene reconocido expresamente el artículo 28° del ECPI.
En el presente caso no corresponde aplicar este título de imputación por razones
de derecho procesal, probatorio concretamente.
No se ha probado, en los casos de los agraviados Meléndez Cueva y Peceras
Pedraza, que fueron víctimas de ejecución extrajudicial según el Derecho Inter­
nacional o de homicidio calificado según nuestro Derecho nacional. En el caso
de Cruz Sánchez tampoco se ha probado que la orden de ejecutarlo o matarlo
fue dispuesta por las más altas instancias públicas vinculadas a la operación de
rescate Chavín de Huántar» (cff. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015,
p. 634). (Recurso de Nulidad N° 3521-2012-Lima).

0 A u t o r ía y p a r t ic ip a c ió n

«En consecuencia, estando los argumentos antes esgrimidos este supremo tri­
LEGALES EDICIONES

bunal considera que debe establecerse como doctrina jurisprudencial que para
los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado de complicidad, sea
primaria o secundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada por él impu­
tado en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido un
aporte que contenga un elemento subjetivo del dolo» (cff. Considerando 4.9).
(Recurso de Nulidad N° 367-2011-Lambayeque).

0 Co n d ic io n e s b á s ic a s d e la c o a u t o r ía

«Como lo viene señalando la doctrina mayoritaria, son tres los requisitos bá­
sicos que configuran la coautoría: a) decisión común, que posibilita una divi-

121
J ames R eátegui S ánchez

sión del trabajo o distribución de funciones, b) aporte esencial, de modo que si


alguno de los intervinientes hubiera retirado su aporte pudo haberse frustrado
el plan de acción, c) tomar parte en la fase de ejecución del delito, donde cada
sujeto coautor tiene un dominio normativo del acontecer delictivo; en este sen­
tido cada coautor asume defraudar libremente una expectativa normativa» (cfr.
Gaceta Penal. T. 19. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 87). (Recurso de
Nulidad N° 429-2008-Lima).

0 A u t o r ía y d o m in io d e h e c h o

«La condición de la encausada es la de autora de (artículo 23 del Código Penal)


y no la de cómplice (artículo 25), pues realizó de propia mano todos los ele­
mentos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal incriminado, además,
sostuvo las riendas del acontecer típico, a la vez que tuvo la posibilidad de evitar
el resultado» (cfr. Gaceta Penal. T. 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2010,
p. 110). (Recurso de Nulidad N° 3899-2007-Lima Norte).

0 A u t o r ía m e d ia t a p o r d o m in io d e la v o l u n t a d e n a p a r a t o s
ORGANIZADOS DE PODER
«Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata con uso de aparatos
de poder es el hecho que exista una estructura jerárquica con ejecutores fiingi-
bles, en el que el hombre de atrás ejerza un dominio del hecho, cuya decisión
se transmita a través de una cadena de marido, en la que cada agente trasmi sor
sea igualmente un autor mediato. Esta dinámica en la trasmisión de la voluntad
del autor mediato es factible de presentarse en una organización criminal. Más
aún, si la estructura de poder es altamente jerarquizada, y la fungibilidad de
sus miembros (ejecutores del acto) está fuertemente condicionada por la ver­
ticalidad y el centralismo. En consecuencia, teóricamente es posible evaluar
la conducta del líder o cabecilla de una organización terrorista dentro de este
contexto organizacional» (cfr. Diálogo con la Jurisprudencia. Año 13, N°
114. Gaceta Jurídica, Lima, m arzo, 2008, p. 170). (Recurso de Nulidad
N° 5385-2006-Lima).

IN S T IG A C IÓ N
LEGALES EDICIONES

El que, dolosamente, determina a otro a cometer


el hecho punible será reprimido con la pena que
corresponde al autor.

¿ tí COMENTARIO:______________________________________
El hecho de denominar al instigador “autor intelectual” o “moral” no es
correcto y solo provoca, más bien, confusión. La razón que parece con­
t ducir a algunos a calificar de “autores” a los “instigadores”, es el hecho de

122
C ódigo P enal C omentado

que se trató a estos como autores, al afirmarse que serían sancionados


con la pena del autor98.
La inducción es la causación objetiva y subjetivamente imputable, me­
diante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte
de este de un tipo de autoría doloso o imprudente99. Según Gómez Rivero
el “(...) traslado de la noción de riesgo a la actuación del inductor se tra­
duce en la exigencia de que su conducta, desde una perspectiva ex ante
y teniendo en cuenta sus conocimientos, aumente de un modo normativa­
mente relevante el peligro de que el inducido adopte y ejecute una resolu­
ción delictiva, de tal modo que su incitación se valore por el Derecho como
un riesgo no tolerado”100. Por su parte Gómez López señala que el “instigar
es inducir dolosamente con éxito a otro a que cometa un hecho doloso
determinado, es originar en otro la decisión al hecho delictivo, aunque no
necesariamente dar origen al plan”101.
El instigador debe carecer del dominio del hecho, pues si lo tiene debe
pensarse en la figura de la coautoría102. La responsabilidad del inductor
depende del autor principal, ya que es partícipe del delito cometido por el
autor principal. Por consecuencia, como está atado a la suerte del prin­
cipal, la pena depende de hasta dónde ha llegado el delito103. Se ha pre­
tendido denominar al instigador como “autor intelectual” o “moral” lo que
constituye un error que origina confusión, por ello error de denominar al
instigador como autor intelectual podría dar lugar a creer que el instigador
es un autor y para su existencia no sería necesaria la presencia de un
autor del hecho, de un sujeto que realice el hecho principal, rompiéndose
de esa manera el principio de accesoriedad de la participación104.
La instigación tiene que ser a un hecho determinado y persona deter­
minada, de ahí que la provocación jamás pueda ser instigación ni tampoco
serlo la apología de delito. Es por eso que el Código exige que se trate de
inducción directa (a un determinado hecho) y que sea a otro (determinada
persona)105. Para la figura jurídico-dogmático de la inducción tiene que

98 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Edit. Idemsa,
LEGALES EDICIONES

Lima, 2011, p. 168.


99 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 2008, p. 408.
100 GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Valencia, 1995, p. 31.
101 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley LRDA,
2010,p . 1220.
102 VELÁSQUEZ, Femando. Derecho Penal. Parte General. Medellín-Bogotá, 2009, p. 918.
103 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte General. Tomo V, Santa Fe, Buenos Aires,
2009, p. 445.
104 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, p. 513.
105 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL, Hernán. Lecciones de Derecho penal. Volu­
men II, Madrid, 1999, p. 301.

123
J ames Reátegui S ánchez

haber dos personas en la relación delictiva: en primer lugar, el que realiza


inmediatamente el influjo psicológico, y en segundo lugar otra persona
que recibe o recepciona el influjo psicológico. El requisito fundamental
es que el inductor haga nacer la idea delictiva en la mente del autor, y al
final este es quien tiene el dominio del hecho, este es el autor quien tiene
el curso causal del evento delictivo. Por eso, en caso que la inducción
recaiga sobre un sujeto que ya está determinado a cometer un delito (el
llamado omnímodo facturus), no será posible afirmar una inducción. Este
supuesto podrá analizarse, en todo caso, como supuesto de complicidad
moral o psíquica.106

¡a, JURISPRUDENCIA:
0 In s t ig a c ió n e n m a s a
«Que la instigación está definida legalmente en el artículo 24 del Código Penal:
“El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será repri­
mido con la pena lie corresponde al autor”. Según, los hechos objeto del pro­
ceso penal, el día veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, en la “asamblea
ronderil” realizada en el centro de acopio del distrito de Huarango, después
de haber hecho pasar a la agraviada Vargas Santa Cruz, siempre privada de su
libertad, por diferentes poblaciones -cadena ronderil-, hizo uso de la palabra el
encausado Santos Guerrero, quien se dirigió a los presentes -u n aproximado de
cien personas no identificadas- y les manifestó: “¿Qué querían?, ¿querían que
la agraviada sea puesta a disposición del Ministerio Publico o que se le siga
sancionando?”. Asimismo, expresó que era de opinión que la agraviada siga
siendo pasada por bases róndenles, por cien bases más. A continuación, invitó a
votar a la población. Las expresiones del encausado Gregorio Santos Guerrero
fueron refrendadas por los demás líderes, entre ellos los otros imputados. En la
votación se acordó que la agraviada pase por diversas bases róndenles.
Que, respecto de la instigación, y en lo pertinente, es del caso puntualizar (i)
que la acción del instigador debe hacer surgir la resolución delictiva del autor
principal -provoca en el autor la resolución delictiva: la causación de la con­
ducta delictiva debe ser imputable objetivamente al inductor o instigador-; y,
(ii) que esa conducta debe estar dirigida tanto a un hecho determinado como a
un autor determinado -e n este último elemento objetivo se exige que el círculo
LEGALES EDICIONES

de personas al que se dirige la acción del inductor debe ser individualizable,


debe dirigirse a personas concretas- [JESCHECK, El-H. Tratado de Derecho
Penal. Parte General, p. 741]. La actividad persuasiva del inductor o instigador,
desde luego, puede dirigirse a una persona o a un grupo de personas determi­
nadas [VILLAVICENCIO. Derecho Penal. Parte General, p. 518]. Es obvio,
entonces, que la instigación puede alcanzar a varias personas -esto es lo que
entiende por “círculo de personas individualizables, concretas, determinables”,
a los que aquel se dirige-, “Los casos más claros de instigación son aquellos

I 106 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2012, p. 711.

124
C ódigo P enal C omentado

en que el instigado es un solo individuo; no obstante, es muy frecuente que el


instigador persuada, determine a varias personas para que cometan un delito.
Pero en este último caso, debe tratarse de un círculo reducido, a fin de que sea
posible la acción persuasiva del instigador; ello no significa, sin embargo, que
deba conocerlos o tener estrechas relaciones con ellas -n o es necesaria con­
creción- Si el instigador o inductor desarrolla su actividad en público y ante
un número indeterminado de individuos, entonces podrá ser reprimido como
autor de un atentado contra la “paz pública”. [HURTADO POZO. Manual de
Derecho Penal, 1987, p. 538]. (...) En la instigación o inducción no basta una
mera provocación a delinquir en general o dirigida a una masa indeterminada de
personas, debe ser directa [MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General, p. 409].
Así también, sentencias del Tribunal Supremo español número ciento veinti­
séis oblicua dos mil, de veintidós de marzo, número quinientos treinta y nueve
oblicua dos mil tres, de treinta de abril, número ochocientos trece oblicua dos
mil ocho, de dos de diciembre, y número mil veintiséis oblicua dos mil nueve,
de dieciséis de octubre.
Que, por consiguiente, no puede reputarse instigación la conducta de los tres
imputados, en la medida en que eran dirigentes ronderos, cuando plantearon
a la asamblea ronderil que dirigían, como opción que debía adoptarse, que la
agraviada continúe con la sanción de “cadena ronderil”, y que esa posición, me­
diante votación, fuese aceptada por la referida asamblea» (cíf. Considerandos
del quinto al séptimo). (Recurso de Casación N° 842-2015-Lambayeque).

0 I n s t ig a c ió n .
«Con relación al principio de accesoriedad invocado por la defensa, debe de­
cirse que de este no se desprende la consecuencia que el autor tenga una mayor
o menor pena que el partícipe, en este caso el instigador; debe apuntarse que
existe en el desarrollo dogmático, diversas teorías que propugnan la autonomía
de la conducta del partícipe respecto de la conducta del autor, siendo por ello
que se entiende que dicha accesoriedad es limitada. Así, por ejemplo, se admite
que el partícipe solo requiere la concurrencia de un hecho principal típico y an­
tijurídico para su responsabilidad penal; asimismo, debe señalarse el argumento
de que el instigador “no realiza el hecho”, no significa que deba tener necesaria­
mente una menor pena que el autor, siendo el caso del autor mediato, que en un
sentido material, no realiza el hecho, pero se admite sin problemas que pueda
tener una mayor punición que el autor directo» (cff. Gaceta Penal. T. 13. Gaceta
LEGALES EDICIONES

Jurídica, Lima, julio 2010, p. 98). (Recurso de Q ueja N° 05-2008-Lima).

0 D if e r e n c ia e n t r e in s t ig a c ió n y a u t o r ía m e d ia t a

«La instigación supone la realización de un influjo psicológico por parte del


inductor, creando en el inducido la voluntad de realización típica, esto es, a di­
ferencia de la autoría mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene
el dominio del hecho, y no el hombre de atrás que solo hace aparecer en el in­
ducido la decisión de cometer un injusto penal; de tal manera que la instigación
está condicionada a que el inducido sea capaz de conducirse con sentido, lo que
quiere decir que si a este le falta dicha capacidad, sea por defectos estructurales
(inculpabilidad) o por estar en error, o bajo una causa de justificación, no podrá

125
J ames R eátegui S ánchez

darse una inducción, pues será un caso de autoría mediata. Diferenciación en la


participación del acusado que se aplica en concordancia con lo establecido en el
artículo 26° del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura
del título de imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y
las circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o par­
tícipes del mismo hecho punible en virtud al principio de incomunicabilidad»
(cfr. Gaceta Penal. N° 18. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 75). (Re­
curso de Nulidad N° 4627-2007-Lima).

■ '\RIA y c o m p l ic i ­
dad SECUNDARIA

E l q u e, d o lo s a m e n te , p re s te a u x ilio p a ra la re a liz a ­
c ió n d e l h e c h o p u n ib le , s in e l c u a l n o se h u b ie re
p e rp e tra d o , s e rá re p rim id o c o n la p e n a p re v is ta
p a ra e l autor.
A lo s q u e, d e c u a lq u ie r o tro m o d o , h u b ie ra n d o lo ­
s a m e n te p re s ta d o a s is te n c ia s e le s d is m in u irá p ru ­
d e n c ia lm e n te la p e n a .
E l c ó m p lic e s ie m p re re s p o n d e e n re fe re n c ia a l
h e c h o p u n ib le c o m e tid o p o r e l a u to r, a u n q u e lo s
e le m e n to s e s p e c ia le s q u e fu n d a m e n ta n la p e n a ­
lid a d d e l tip o le g a l n o c o n c u rra n e n é l P
(*)Artículo modificado por el artículo 2 del D. Leg. N ° 1351, publi­
cado el 07-01-2017.

J&¡ COMENTARIO: ________ __


La complicidad, al igual que la instigación forma parte de la participa­
ción criminal. La ley prohíbe consumar el delito no solamente a la persona
del autor, sino también a los que ayudaron a la realización del hecho.
LEGALES EDICIONES

Complicidad es el apoyo doloso a otra persona en el hecho antijurídico


doloso cometido por esta107. Es el que dolosamente presta asistencia o
contribuciones para otra persona la realización de un delito doloso.

107 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Traducción de Miguel Olmedo Cardenote, Granada, 2002, p. 744. Véase, en este mismo senti­
do: FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Buenos
Aires, p. 495, dice: “Complicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condición del
hecho, coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro
para ejecutarla”.

126
C ódigo P enal C omentado

El concepto de complicidad - y en general el concepto de participación


en el Derecho Penal- es un concepto jurídico “periférico”, es decir, su
existencia en el escenario delictivo es por fuera del tipo penal de la Parte
Especial, que es realizado exclusivamente por el autor principal. Los actos
de la complicidad como actos contributivos (aportes) no deben configu­
rarse dentro de la descripción típica, se entiende que estos quedan fuera
del tipo, pues de lo contrario podría hablarse de coautoría -en especial si
se trata de complicidad primaria-.

1. Complicidad primaria
La complicidad primaria (cooperación necesaria) es una figura de
participación intermedia que está a mitad de camino entre la autoría
y la complicidad innecesaria, por lo que plantea una doble problemá­
tica. La primera consiste en fijar su límite máximo mediante la delimi­
tación entre la coautoría y la complicidad (necesaria o no). La segunda
cuestión que plantea esta singular figura es fijar su límite mínimo, me­
diante la delimitación entre a complicidad necesaria y la complicidad no
necesaria.

2. Complicidad secundaria
Al respecto la frase del artículo 25°, segundo párrafo, del Código
Penal establece, que el aporte del cómplice secundario debe valorarse
“de cualquier otro modo”. El cómplice secundario solo es caracteri­
zable negativamente; es el que ha prestado una colaboración que no
es indispensable para la comisión del delito108. Las palabras cooperar
de cualquier otro modo empleadas aquí por el Código, tienen un doble
significado: por una parte, se determinan los actos de complicidad
secundaria por exclusión de los de cooperación necesaria, para los
que se fija la pena determinada en el artículo 25°; por otra, se com­
prende cualquier forma de cooperación, física o psíquica, positiva o
negativa109.
Para Zaffaroni, la complicidad secundaria consiste en “una coopera­
ción que se presta al autor de un injusto. La cooperación es la ayuda
LEGALES EDICIONES

que el autor acepta, en forma tácita o expresa, es decir, la cooperación


siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la
obtención del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su acep­
tación por parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad de
participación secundaria”110.

108 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 531.
109 FONTÁN BALESTRA. Ob. cit., p. 504.
110 ZAFFARONI. Ob. cit., p. 804.

127
J ames R eátegui S ánchez

3. Requisitos de la complicidad
Los requisitos de la complicidad se dividen en dos: objetivos y
subjetivos.

3.1. Requisitos objetivos


Que, el acto de colaboración se haya prestado con prescindencia del
dominar (sobre todo funcional) el hecho realizado por el autor. La cola­
boración se rige por el principio de accesoriedad, y que, el aporte tiene
que ser necesariamente causal e imprescindible al hecho principal (si es
cómplice primario); también el aporte será irrelevante y totalmente reem­
plazable (complicidad secundaria): el Código Penal (artículo 25°, segundo
párrafo) prescribe que: “A los que, de cualquier otro modo, (...)”.

3.2. Requisitos subjetivos


Que la complicidad debe ser dolosa, es decir que debe haber dolo
en la contribución del cómplice. El Código Penal (artículo 25°, segundo
párrafo) prescribe: “(...) hubieran dolosamente prestado asistencia (...)”.

^ JURISPRUDENCIA:
0 Co m p l ic id a d y p r o h ib ic ió n d e r e g r e s o

«Que lo actuado revela, primero, que el imputado no proporcionó una versión


uniforme, pues el nombre de Charly recién lo citó en su instructiva, pese a ser su
amigo y lo no identificó correctamente; segundo, está probado que el vehículo
utilizado en el transporte de los dos asaltantes -coautores- era el conducido por
el imputado; tercero, de igual manera, tanto los agraviados como la paciente y
el vecino del dentista afectado, mencionan que el vehículo estaba parado frente
al consultorio; cuarto, el testigo Campos Celi anotó con claridad que los delin­
cuentes que salieron corriendo del consultorio de su vecino ingresaron presta­
mente al vehículo conducido por el encausado Gutiérrez Rosales.
Que, en tal virtud, es obvio que este último participó en los hechos, como cóm­
plice primario -que tiene la misma pena del autor (artículo veinticinco del Có­
digo Penal)-, pues trasladó a los delincuentes, los esperó a que asalten al agra­
viado y, luego, huyó con ellos en el vehículo que conducía. No se está ante un
supuesto de “prohibición de regreso”: no es una conducta inocua y propia del
LEGA LES E D IC IO N E S

rol de un chofer, pues medió concierto con los dos delincuentes no identificados
a fin de transportarlos para el éxito del plan criminal, en el que necesariamente
tuvo que participar activamente. El suceso histórico siempre ha sido narrado
y debatido de esa forma, por lo que el error dogmático en la calificación de la
intervención no vulnera los principios acusatorio y de contratación» (cfr. Con­
siderandos quinto y sexto). (Recurso de N ulidad N° 2992-2013-Del Santa).

0 D if e r e n c ia s e n t r e a u t o r y c ó m p l ic e

«Nuestro sistema de punición se rige bajo un concepto restrictivo de autor, esto


quiere decir, que aparte del autor, se identifican a otros intervinientes, que al

128
C ódigo P enal C omentado

resultar marginal y/o accesoria su participación, son calificados como “cóm­


plices”; y ello es, así en tanto en cuanto el dominio del hecho solo lo tiene el
autor, pues en sus manos está la posibilidad que el plan criminal pueda o no ad­
quirir concreción material. Dicho dominio del evento típico le permite al autor
frustrar en cualquier momento la realización típica, potestad que no cuenta el
partícipe (cómplice).
Siendo así se distingue el autor del cómplice, por dos elementos a destacar:
primero, que la contribución objetiva al hecho, la presta el autor necesariamente
en la etapa ejecutiva del delito (con las excepciones anotadas en líneas arriba),
mientras que el cómplice la efectúa en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del
delito y, segundo, el hecho delictivo como tal le pertenece al autor, por lo que la
intervención del cómplice es accesoria y dependiente de aquel. El injusto penal
se le atribuye al autor, al cual el cómplice coadyuva y/o colabora, para que este
pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico.
Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delictivo de otro. Es
quien convence a otro para que cometa un delito que no tenía pensado realizar,
o quien proporciona los medios o cualquier tipo de colaboración para que el otro
lleve a cabo un hecho delictivo. La teoría de la participación descansa sobre dos
presupuestos: el principio de la unidad en el título de imputación y el principio
de la accesoriedad.
Conforme lo expuesto, se tiene que la imputación jurídico-penal que recae sobre
ambos coencausados, como cómplices primarios del delito de interceptación te­
lefónica, versa de la siguiente forma: “Está acreditada la responsabilidad penal
de los acusados, como autores materiales del delito, al haber contribuido con
sus conocimientos técnicos a los propósitos de interceptación telefónica que
llevaron a cabo por órdenes de Fernández Virhuez teniendo la condición jurí­
dica de cómplices primarios, debido a que per se no tenía interés en hacer lo
que se hacía, sino que su voluntad y conciencia estaba referida a satisfacer las
exigencias de Fernández Virhuez a cambio de ganarse un dinero adicional, lo
que denomina que sus propósitos no eran los mismos que Fernández Virhuez
y los otros (...) sino que su principal interés era agenciarse de un dinero extra
a cambio de hacer algo indebido, pinchar un teléfono de manera clandestina,
ilícita”» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la
Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 499). (Recurso
de N ulidad N° 1317-2012-Lima).
LEGALES EDICIONES

0 Co m p l ic id a d s e c u n d a r ia

«La conducta de la procesada es a título de cómplice secundaria, puesto que la


conducta realizada por esta haber custodiado en su casa flotante el bote, cilindro
y galonera decomisados con insumo químico y/o producto fiscalizado (kero­
sene) de propiedad del sentenciado Luis Flores Ríos, no resultó necesaria para
la realización del hecho punible, pues ya se había consumado con el accionar
del acusado Luis Flores Ríos» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispru­
dencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima,
2015, p. 720). (Recurso de N ulidad N° 2082-2012-Lima).

129
J ames R eátegui S ánchez

0 Co m p l ic id a d
«La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión
unitaria de este suceso. Vale decir, que se construye en tomo a la realización in­
dividual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no
solo puede ser obra de una persona, sino que pueda ser atribuido a un colectivo
de intervinientes.
Nuestro Código Penal exige dos formas de intervención: la autoría y partici­
pación. En tomo a la primera caben la figura de la autoría directa, mediata, la
coautoría y la inducción (tradicionalmente conocida como autoría intelectual).
En tomo a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad
secundaria.
No existe una diferencia establecida en el Código Penal en tomo a que debe
entenderse por autoría y que ha de entenderse por complicidad. De ahí que es
necesario acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para establecer una diferen­
ciación entre ambos niveles de intervención.
En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de intervención.
Según esta teoría no existe una distinción, a efectos de la configuración del
injusto, entre la autoría y la participación. Ambas categorías solo serán diferen-
ciables al momento de la determinación de la pena, siendo que el autor recibirá
una mayor pena y el cómplice una menor.
Debido a que la autoría y la participación no solo relevantes a efectos de la
configuración del injusto, el criterio de diferenciación entre ambas no es de
carácter cualitativo, sino que es cuantitativo. En ese sentido, será autor, aquel
sujeto cuyas contribuciones hubieran sido más importantes para la realización
del hecho delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubiera
realizado aportes menos relevantes será considerando partícipe.
Una consecuencia adicional de adoptar esta teoría es que desaparece la acce-
soriedad, como criterio fündamentador de la responsabilidad del partícipe. En
segundo lugar, tenemos las teorías restrictivas, las cuales han sido acogidas en
este supremo tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que adoptamos;
siendo ilustrativa respecto la sentencia N° 1805-2005-HC/TC-Lima, Máximo
Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril del 2005, en el que el Tribunal
Constitucional toma partido por una determinada posición doctrinal acerca de
la intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es el partícipe; con
este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho. Según la cual, por un lado,
LEGA LES E D IC IO N E S

es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es par­
tícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio
del hecho.
En esta línea de desarrollo, el TC se pronuncia acerca del fundamento de la
responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar un
aporte accesorio al autor, para la realización del hecho punible. De esta forma,
el supremo intérprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga
tradición, y que, además ha servido de fúndamento para gran parte de los pro­
nunciamientos judiciales de los últimos años, teoría que conforme detallaremos,
debe ser considerada como punto de inicio para el análisis sobre el tópico sub

130
C ódigo P enal C omentado

examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teo­
rías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al “estar
anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido fundamental­
mente social-normativo”.
(...) La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un
hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla,
como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del do­
minio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito”» (cfr. Conside­
randos del 3.1 al 3.7 y 3.9). (Recurso de Nulidad N° 367-2011-Lambayeque).

0 El c ó m p l ic e c a r e c e d e l d o m i n i o d e l h e c h o

«La condición de cómplice, deviene de la adhesión de la jurisprudencia penal


a los sistemas diferenciadores de la participación en un evento criminal, así,
“la participación en sí misma no es nada, sino un concepto de referencia que
supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se ti­
pifica el hecho cometido”; en consecuencia, dicho concepto no es autónomo,
sino dependiente del concepto de autor, y solo en base a este puede enjuiciarse
la conducta del partícipe» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015,
p. 702). (Recurso de Nulidad N° 1190-2011-San Martín).

0 Co m p l ic id a d s e c u n d a r ia

«Que, es de precisar que la participación del encausado Juica Vásquez en


la comisión del ilícito instruido resulta ser la de cómplice secundario, toda
vez que su intervención no fue imprescindible para que su cosentenciado,
Marco Antonio Chafio Quintana, lleve a cabo el hecho ilícito, el mismo que
ha tenido dominio del hecho, y si bien, el procesado Juica Vásquez actuó
dolosamente al contactar al citado sentenciado, con Luis Huachapa Chías;
no obstante, su aporte no fue determinante para la consumación del delito,
por cuanto su nivel de participación en el hecho punible ha sido de nivel ac­
cesorio y dependiente del hecho principal dominado por el autor» (cfr. BER­
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema.
Volumen I. E diciones Legales, Lima, 2015, pp. 709-710). (Recurso de
Nulidad N° 1374-2010-Amazonas).

0 A c c e s o r ie d a d d e la p a r t ic ip a c ió n d e l ex tr a n e u s
LEGALES EDICIONES

«Que el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la “acce­


soriedad de la participación”; es decir, la participación es posible cuando con­
curre realmente el hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de
autonomía típica propia, de tal forma que la unidad del título imputativo será la
que corresponda al autor, por ende, las personas extraneus que no tengan la ca­
lidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices
de un hecho punible, pues es este quien contribuye a la realización del hecho
punible» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de
la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 725-726).
(Recurso de Nulidad N° 4201-2009-Piura).

131
J ames R eátegui S ánchez

C O M U N IC A B IL ID A D EN LAS CIRCUNS­
TANCIAS DE P A R T IC IP A C IÓ N
: :j ARTÍCULO 26
Las circunstancias y cuaiidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partí­
cipes no modifican las de los otros autores o par­
tícipes del mismo hecho punible.

JI| JURISPRUDENCIA:
0 Ru p t u r a d e l t ít u l o d e im p u t a c ió n

«El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de
imputación. Esto significa que en los delitos especiales, el estatus del autor
impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta
de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas
que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la con­
ducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que
permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no
la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de
legalidad» (cfr. Considerando 10). (Recurso de Casación N° 782-2015-Del
Santa). ■

0 A u t o r ía y p a r t ic ip a c ió n e n d e l it o s e s p e c ia l e s

«Primero. Por unanimidad: Los criterios mínimos que debe considerar el juz­
gador para delimitar los ámbitos de imputación de autores y partícipes, en los
delitos especiales propios e impropios, son los siguientes:
a) Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partícipes, en fun­
ción de su mayor o menor cercanía con el bien jurídico protegido y de la im­
portancia del aporte de estos en la realización del delito especial de que se trate.
b) Considerar que siempre la participación, independientemente de la natura­
leza del delito (común o especial), es siempre accesoria de la autoría.
c) Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rígida o ili­
LEGALES EDICIONES

mitada, sino que está circunscrita al ámbito de la descripción típica del delito
especial.
d) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales
se fundamenta en el dominio social que tienen respecto del bien jurídico tute­
lado, sin que ello signifique que los aportes a la realización de la conducta de­
lictiva de los extraneus no sean desvalorados a efectos punitivos, en la medida
que coadyuvaron a la lesión del bien jurídico protegido, por parte del sujeto
cualificado.
Segundo. Por unanimidad: En los delitos especiales propios e impropios, solo
pueden ser autores los sujetos que reúnan las condiciones específicas estable-

132
C ódigo P enal C omentado

cidas en los tipos penales, considerando su capacidad de control del bien jurí­
dico protegido. En consecuencia, no es admisible la coautoría entre un intra­
neus y un extraneus dado que cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo
común o especial que le corresponde.
Tercero. Por unanimidad: Es admisible que el sujeto cualificado (intraneus)
pueda ser considerado autor mediato de un delito especial, en el que se utilice
como intermediario a un particular, en la medida que el intraneus o sujeto ca­
lificado, tiene el dominio social respecto de la disponibilidad del bien jurídico
tutelado» (cfr. Considerandos del primero al tercero, Tema 5). (Pleno Jurisdic­
cional Superior Nacional Penal de 2004).

ACTUACIÓN EN NOMBRE DE OTRO


I | ARTÍCULO 27 ;
El que actúa como órgano de representación au­
torizado de una persona jurídica o como socio
representante autorizado de una sociedad y rea­
liza el tipo legal de un delito es responsable como
autor, aunque los elementos especiales que fun­
damentan la penalidad de este tipo no concurran
en él, pero sí en la representada.

COMENTARIO:______________________________________
El actuar en lugar de otro es aquella que trasmite los elementos obje­
tivos -pertenecer a los órganos ejecutivos de dirección o coordinación que
en principio es destinatario la persona jurídica por la decisión social- a las
personas naturales que la representan. De allí, entonces, que la figura del
autor por otro se traspasa al gerente la calidad de deudor de la persona ju­
rídica, con lo cual se puede configurar por ejemplo el tipo penal de fraude
tributario111.
Ante todo, es una fórmula que no tiene relación alguna con el tema de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues como ha puesto
LEGALES EDICIONES

de manifiesto Octavio de Toledo112: “la fórmula legal del autor en nombre

111 Por ejemplo, en un delito tributario, la deudora es la empresa, y el gerente general es quien ha
actuado, él personalmente ha pagado todos los impuestos, con lo cual no podría perseguirse el
delito de fraude tributario, puesto que la empresa no puede ser sujeto activo del delito y tam­
poco el gerente, pues él no es el deudor tributario, dado que en ella no concurre la específica
cualidad o condición exigida en el tipo, pero tampoco puede considerarse como autores de un
paralelo delito común, al tratarse de un delito especial propio.
112 OCTAVIO DE TOLEDO YUBIETO, Emilio. «Las actuaciones en nombre de otro». En: ADP-
CP, 1988, p. 28. RODRÍGUEZ ESTEVES. 1998, p. 222, sostiene que “(...) el actuar en lugar

133
J ames R eátegui S ánchez

de otro no se ofrece como un paliativo a los efectos indeseables del so -


cietas delinquere non potest, sino que, a partir del mantenimiento de este
principio, lo que trata de paliar son efectos (más bien los defectos) que la
despersonalización de los individuos, consecuente con la personificación
de la sociedad, acarrea en el momento de particularizar la responsabilidad
penal”. Por ello, aun cuando en el sistema positivo se dispusiera la res­
ponsabilidad penal directa de las personas jurídicas seguiría existiendo la
necesidad de regular el “actuar en lugar de otro”113.
Por el contrario Reyna Alfaro, afirma que la actuación en lugar de otro,
surge como respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presentaban
por la irresponsabilidad de la persona jurídica (societas delinquere non
potest) ya que los administradores de la persona jurídica al realizar una
conducta prohibida no eran alcanzados por el tipo penal correspondiente,
porque carecían de ciertos elementos objetivos del tipo que sí poseía su
representado (la persona jurídica), dándose una situación de impunidad.
Se afirma, en efecto, una laguna de punibilidad, porque repugna al sen­
timiento de justicia material y no responde a las necesidades político-
criminales del ordenamiento punitivo el dejar impunes las conductas de
determinados sujetos, quienes no obstante haber producido el resultado
que la norma penal quería evitar, carecen de ciertos elementos personales
típicos para ser sancionados114.
La actuación en lugar de otro tiene como presupuesto relevante el de
solventar las situaciones de legalidad en aquellos casos donde no sea po­
sible imputar penalmente a determina dos sujetos que poseen especiales
características personales, y no está diseñado para resolver problemas
que plantean la comisión de hechos punibles en estructuras complejas
y organizadas. Tampoco la fórmula no está pensada para solucionar ca­
rencias probatorias en el marco de delitos económicos y en los empre­
sariales1151
, o incluso, a veces se les trata como contrapunto a la solución
6
condensada en el aforismo societas delinquere non potest^6.

en de otro no tiene que ver sustancialmente con la cuestión de la responsabilidad penal de las
personas de existencia ideal, sino con una cuestión más general (...) En definitiva, el actuar en
LEGA LES E D IC IO N E S

lugar de otro es un problema de responsabilidad de personas individuales”. LÓPEZ CAMELO,


Raúl Guillermo. “El actuar en nombre o en lugar de otro”. En: Revista de Derecho Penal. Bue­
nos Aires, 2002, p. 699. “Este instituto no tiene como aspiración de resolver la cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
113 Véase: MEINI, Iván. Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus
subordinados. Valencia, 2003, p. 436.
114 REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Penal Económico. Lima, Gaceta Jurídica, 2002.
p. 130, de la misma manera: ABANTO VÁSQUEZ. Derecho Penal económico. Parte General.
Lima, 1997, p. 146.
115 MEINI MÉNDEZ. 1999, p. 145.
116 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y Participación. Madrid, 1996, p. 95.

134
C ódigo P enal C omentado

La “actuación en lugar de otro” suele concentrarse en la base de la


pirámide de la estructura societaria, pues la responsabilidad de los es­
calones más bajos de la cadena funcional recae sobre quienes ejecutan
las órdenes de un plan previamente concebido arriba117. Es decir, que
descarga la responsabilidad penal en sujetos que poseen un limitado
poder de decisión, quienes son, en definitiva, sustituibles, por la que la
“aptitud criminal de grupo” puede seguirse manteniendo sin problemas
con otro representante. Por otro lado, se puede aplicar la fórmula del
“actuar en lugar de otro” al delito de omisión impropia, todo depende
si se considera a la omisión impropia como delitos especiales, precisa­
mente por la posición de garantía que ostenta el sujeto omitente. Otras
de las limitaciones que pueden argumentarse a la aplicación del “actuar
en lugar de otro” en los delitos omisivos lo trazan aquellos cuya propia
naturaleza de estructura típica impide que se pueden cometer mediante
una omisión, de todas maneras debe analizarse la naturaleza particular
cada delito.
La regulación del artículo 27° del Código Penal exige que el extra-
neus del tipo penal (aquel que no reúne la calidad especial de autor)
actúe como órgano de representación autorizado de una persona jurídica
o como socio representante autorizado de una sociedad. La regulación
asume la llamada teoría de la representación, según la cual requisito ne­
cesario para que se presente una situación de actuación en lugar de otro
es que entre el extraneus y el intraneus exista una relación de represen­
tación. Solamente podrá actuar en lugar de otro con relevancia para el
Derecho Penal el órgano de representación de las personas jurídicas y el
socio representante en el caso de sociedades.

1. Órgano de representación autorizado de una persona jurídica


Como primer supuesto de representación, el artículo 27° del Código
Penal regula la representación orgánica de las personas jurídicas. La
representada en estos supuestos es una persona jurídica, esto es, una
organización social con personalidad jurídica propia, ya sea de Derecho
Privado o de Derecho Público. Para que tenga lugar esta relación de re­
LEGALES EDICIONES

presentación no es necesario que se trate de una organización perfecta­


mente constituida, sino que puedan incluirse también las que adolecen de
algún defecto en su constitución.

117 ZUÑIGA RODRIGUEZ. Modelos de imputación penal para sancionar la criminalidad de


empresa en el Código Penal Español de 1995. Ob. cit., p. 977. También: “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”, disponible en: <www.
lexstricta.com>, quien indica la responsabilidad del representante también se denomina res­
ponsabilidad hacia abajo.

135
J ames R eátegui S ánchez

2. Socio representante autorizado de una sociedad


El artículo estudiado refiere a los socios representantes de una so­
ciedad como segundo supuesto de representación, pues parece tratarse
de una especificación hasta cierto punto innecesaria, en tanto se trata
igualmente de un representante y de una persona jurídica. La interpreta­
ción del artículo 27° ha dado lugar a una disputa doctrinal entre la llamada
teoría de los intereses y la llamada teoría de la función:

2.1. La teoría de los intereses


Señala que el representante debe actuar en el círculo de tareas de­
rivado de su relación de representación siempre en interés de su repre­
sentado. Estos intereses se determinan con base en criterios puramente
económicos, de manera tal que no interesa si la actuación produce efectos
jurídico-negociales en el representado.

2.2. La teoría de la función


Por el contrario, indica que el interés no juega ningún rol importante,
sino solo que el representante se encuentre en una relación funcional con
el círculo de tareas y deberes que asume mediante la representación. Se
trata, por tanto, de un criterio objetivo que no puede verse alterado por una
intención de provecho propio o de su representado.
El artículo 27 del Código Penal peruano exige además que el repre­
sentante realice el tipo penal. Esto quiere decir que el delito especial debe
poder serle imputado objetiva y subjetivamente al representante. Para ello,
resulta de importancia central precisar si se trata de un delito de dominio
o de un delito de infracción de un deber, pues el fundamento de la imputa­
ción no es el mismo en ambos casos. Si se trata de un delito de dominio,
la imputación del hecho al representante dependerá de la infracción de su
rol de ciudadano. Ya que en los delitos especiales de dominio el propio el
tipo penal delimita el rol general de ciudadano en un determinado ámbito,
debe determinarse si el representado resulta competente por la organiza­
ción en este ámbito.
LEGALES EDICIONES

É l JURISPRUDENCIA:
0 R e s p o n s a b il id a d p e n a l del r e p r e s e n t a n t e d e u n a p e r s o n a
JURÍDICA
«De lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribución de
responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción
lesiva de bienes jurídicos, ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal
de la persona jurídica, iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se
presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural
solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal, iv) Por ello, la

136
C ódigo P enal C omentado

responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la per­


sona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso,
este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como impu­
tado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que
le confiere la Constitución Política del Estado y la ley procesal, sin ninguna ac­
tuación o procedimiento previo» (cff. Considerando décimo tercero). (Recurso
de Casación N° 134-2015-Ucayali).

0 A ctu ar en n o m b r e de o tro
«Que la representación legal de una persona jurídica (...), se encuentra nor­
mada en el artículo noventa y tres del Código Civil, aplicable al caso de manera
supletoria: “Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables
ante la asociación, conforme con las reglas de la representación ( . . Las re­
glas de representación a las que hace referencia la citada norma se encuentran
expresamente establecidas en el estatuto social de cada persona jurídica. En
el caso de autos, se encuentra en el artículo dieciocho del estatuto de la em­
presa Kunsan S.R.L., donde se indica que el gerente general “(...) goza de las
facultades generales y especiales de representación; asimismo, tiene amplias
facultades de administración sobre bienes en general de la sociedad, (...) y en
todos los actos que importen comprar, vender y afectarlos, represente a la so­
ciedad ante toda clase de autoridades sin excepción, con capacidad para iniciar
o contestar todo tipo de acciones”, facultades que fueron ampliadas mediante
los títulos presentados a la Sunarp, el quince de mayo de dos mil dos y el
nueve de junio de dos mil seis. Este último, modifica el artículo dieciocho de
la siguiente manera: “de la administración de la sociedad se encarga el gerente
general, cuyo cargo tiene duración definida y está facultado para la ejecución de
todo acto y/o contrato correspondientes al objeto de la sociedad, pudiendo, asi­
mismo, realizar los siguientes actos: a. Facultades judiciales y administrativas:
(...) b. Facultades de administración: (...) c. Facultades para comprar vender y
gravar: (...) d. Facultades Bancarias: (...) e. Facultades de sustitución o delega­
ción (...)”. Por consiguiente, la representación legal de una persona jurídica es
la atribución que ostenta una persona natural por la voluntad de los miembros
de una sociedad inscrita registralmente como tal; no existe, por tanto, título de
representante legal figurativo o de facto, que atribuido a un tercero, releve en
sus facultades y obligaciones al representante legal inscrito en el registro de
personas jurídica de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos,
pues es este el único llamado por ley para responder por otra actuación reali­
LEGALES EDICIONES

zada por su representada» (cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nulidad N°


1366-2013-Callao).

0 R e s p o n s a b il id a d p e n a l del r e p r e s e n t a n t e d e u n a p e r s o n a
JURÍDICA
« (...) Conforme a lo establecido en el artículo veintisiete del Código Penal,
exige que el representante de la persona jurídica realice el tipo legal de un
delito, esto es, que el delito debe imputarse objetiva y subjetivamente al re­
presentante, situación que en el presente caso no se ha probado, al respecto
citamos la siguiente jurisprudencia: en nuestro ordenamiento penal no se ad-

137
J ames R eátegui S ánchez

mite la responsabilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal


se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas,
resulta inaceptable tenerse como denunciada a una persona jurídica; el encau­
sado resulta ser una persona jurídica como Sociedad Comercial de Responsa­
bilidad Limitada (SCRL), por lo que no se le debió instaurar proceso penal,
debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de
su representación o como socio representante autorizado de ella, en vista de
que la persona jurídica como tal, de acuerdo con el principio societas delin-
quere non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso
dicho atributo solo en personas naturales, tal como lo describe el artículo
veintisiete del Código P enal» (cfr. C onsiderando cuarto). (Recurso de
Nulidad N° 1181-2006-Callao).

TITULO III
DE LAS PENAS
CAPÍTULO I
CLASES DE PENA

PENA

Las penas aplicables de conformidad con este Có


digo son:
- Privativa de libertad;
- Restrictivas de libertad;
- Limitativas de derechos; y
- Multa.

j&H COMENTARIO: ______________


LEGALES EDICIONES

Nuestro sistema de reacciones penales, siguiendo el modelo de la


“doble vía” se integra de dos clases; penas y medidas de seguridad. En
consecuencia, debemos hacernos cargo de los puntos de vista de las teo­
rías de las penas que se ofrecen para explicar estos remedios incluidos
en la legislación penal. El desarrollo de las concepciones justificantes de
la pena ya no solo sería un problema de vinculación jurídico-dogmática
sino fundamentalmente un problema de filosofía jurídica, que dicho sea
de paso, el pensamiento griego -desde Anaxágoras hasta Aristóteles- ha
lanzado tempranamente los gérmenes de todas las ideas sobre el Estado

138
C ódigo P enal C omentado

y la sociedad, y contiene también los de todas las doctrinas más recientes


sobre los fines de la pena118.
En este sentido, las teorías de la pena no responden a la pregunta
¿qué es la pena o una medida de seguridad?, sino a otra pregunta ¿bajo
qué condiciones es legítima la aplicación de una pena o una medida de
seguridad? La dimensión actual que ha cobrado las teorías de las penas
-com o razón última de todo ius puniendi- darían a entender que esta­
rían por encima de toda construcción dogmático-conceptual del hecho
punible, aquella teoría que permite explicar las diferencias con las demás
sanciones que ostenta el ordenamiento jurídico (indemnizaciones, repa­
raciones, nulidades, coacción directa, etc.). En tal sentido, mucho antes
de definirnos si somos “causalistas” o “finalistas” , tenemos que ponernos
de acuerdo si somos “retribucionistas” o “preventivistas”. Es más, el desa­
rrollo dogmático jurídico-penal moderno es el resultado del enfrentamiento
de dos concepciones: la de los absolutistas y la de los prevencionistas119.

¡HI JURISPRUDENCIA:
0 A r r e s t o d o m ic il ia r io
«a) Que el arresto domiciliario es una forma especial de comparecencia con
restricciones. Que si bien se trata de una medida limitativa de la libertad ambu­
latoria ella se ejecuta en el domicilio de la procesada y no en un establecimiento
penal, ni sujeto a régimen o tratamiento penitenciario. De otro lado, el artículo
veintiocho del Código Penal no lo considera como pena aplicable al autor o
partícipe de un delito.
b) Que el arresto domiciliario no es, pues, una pena privativa de libertad sino
una medida cautelar cuya finalidad no es otra que asegurar un mejor control
sobre el imputado con orden de comparecencia con restricciones.
c) Que, en consecuencia, no es posible acumular el tiempo de detención que
mantuvo una persona procesada al periodo de arresto domiciliario posterior a su
excarcelación para generar con ello su conversión en comparecencia simple o
con otras restricciones distintas al arresto domiciliario.
d) Que, menos aún, puede invocarse tal cómputo acumulado para resolver una
libertad provisional cuyo régimen y presupuestos se regulan en el artículo ciento
LEGALES EDICIONES

ochentidós del Código Procesal Penal de mil novecientos noventiuno.

118 ANTON ONECA, José. “La prevención general y la prevención especial en la teoría del deli­
to”. En: Obras. Tomo II, Santa Fe, 2002, p. 16.
119 Véase, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Delito y punibilidad. Buenos Aires, 1999, p.
61. Por ejemplo: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho penal contempo­
ráneo. Barcelona, 1992, p. 180, sostiene correctamente que “los fines del Derecho penal ad­
quiere una trascendencia nueva para quien, como aquí se hace, adopta un método teleológico-
ftmcionalista en la elaboración de las categorías dogmáticas y del propio sistema de la teoría
del delito con todo su aparato conceptual”.

139
J ames R eátegui S ánchez

e) Que, en consecuencia, la Sala Superior Penal debió de resolver si cabía modi­


ficar el arresto domiciliario en atención a las circunstancias y fines del proceso
y al nivel de riesgo procesal existente, por una comparecencia simple y no por
una libertad provisional.
f) Que, por otro lado, encontrándose actualmente el proceso principal en etapa
de juzgamiento y teniendo en cuenta que el fiscal superior solicita siete años de
pena privativa de libertad, es de estimar pertinente y necesario para los fines del
proceso penal el mantenimiento de la medida de arresto domiciliario contra la
imputada Silvana Montesinos Becerra» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso
de Nulidad N° 264-2005-Lima).

SECCIÓN I
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

DURACIÓN DE LA P E N A PRIVATIVA DE
L IB E R T A D
U ARTÍCULO 29 ¡
La pena privativa de libertad puede ser temporal
o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá
una duración mínima de dos días y una máxima de
treinta y cinco añosP
(*) Artículo modificado por el artículo 1 del D. Leg. N° 982, publi­
cado el 22-07-2007.

£ $ COMENTARIO: ............................. ..................................


Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es recluido e
internado físicamente en un local especial, que para estos efectos edifica
el Estado por tiempo determinado y durante el cual someterse a un trata­
miento específico para su posterior readaptación y reincorporación al seno
de la comunidad120. Por ello, existen determinados principios en el campo
LEGA LES E D IC IO N E S

del Derecho Penal que son catalogados como constitucionales, como son
los principios de humanidad121 y personalidad de las penas, el principio de

120 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Idemsa, 2011, Lima,
p. 214.
121 En nuestros días, se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a una progresiva
sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. De igual manera, se
advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes punibles, como así tam­
bién, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos,
incluso, se busca disminuir los límites máximos de las penas privativas de la libertad. En un

140
C ódigo P enal C omentado

resocialización122, y todos ellos deben tener con objetivos primarios que


cumplen a través de la pena privativa de libertad. La pena de privación de
la libertad es de las más adecuadas para cumplir con el principio de propor­
cionalidad de las penas (que es una exigencia constitucional de un Estado
social y democrático de Derecho), pues su duración temporal permite ajus­
tarse a la gravedad del delito y a la culpabilidad del autor. La pena privativa
de la libertad tiene un origen humanista, en la medida en que su aplicación
tuvo por objeto suprimir y erradicar las penas corporales. Este sentido hu­
manitario estuvo acompañado del interés del Estado por regular, en bene­
ficio del mercado de trabajo, la mano de obra marginal y desocupada123.
La pena privativa de la libertad consiste en la privación de la libertad am­
bulatoria de la persona condenada por la comisión de un delito; resulta ser la
pena más grave del ordenamiento jurídico; su duración puede ser temporal
o de cadena perpetua; en el caso de ser temporal, su duración mínima será
dos días y la máxima de treinta y cinco años; incluso, en el supuesto de ca­
dena perpetua, a los treinta y cinco años es posible su revisión. En el orden
normativo, en la aplicación de la pena privativa de libertad en la que existen
implicancias limitaciones a la libertad, no pueden suprimirse los demás dere­
chos individuales; como se colige del artículo V del Título Preliminar del Có­
digo de Ejecución Penal, debe proveerse al penado, todos los mecanismos
indispensables, para reintegrarse a los valores comunitarios124.
Por otro lado, la pena privativa de libertad es la que mejor cumple
con la necesidad de prevención general, porque es la que más intimida
a los ciudadanos empresarios, más aún si estos ocupan una buena po­
sición social y económica. La amenaza de una pena de prisión es muy
eficaz para luchar contra este tipo de delincuencia por el especial temor al
desprestigio social que implica el ingreso en prisión, con la consiguiente

primer momento, la justificación de la humanidad de las penas se asentaba en el principio uti­


litarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al
fin de prevención de nuevos delitos. En segundo término, y como argumento decisivo contra
la inhumanidad de las penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo
LEGALES EDICIONES

valor impone un límite a la calidad y cantidad de las penas.


122 Este principio reclama al Derecho Penal que se evite toda marginación de los condenados, en
virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos
en la vida social. Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la
separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevita­
ble, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores,
fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación del
recluso a la vida en libertad. La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad
es la resocialización.
123 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Par­
te General. Grijley, Lima. p. 261.
124 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Tomo II, 201 l,p . 215.

141
J ames R eátegui Sánchez

pérdida de confianza del mercado125. En ese sentido, no resulta recomen­


dable excluir a los delitos económicos de las penas privativas de libertad,
así como tampoco propugnar un sistema diferenciado de aplicación de
las alternativas a la pena de prisión, sino que deben mantenerse penas
privativas de libertad para los delitos económicos, siendo necesario única­
mente que tenga la suficiente gravedad como para admitir como reacción
proporcional la pena privativa de libertad126.

¡íij JURISPRUDENCIA:
0 La c a d e n a p e r p e t u a c o m o p e n a t a s a d a
«En el presente caso, las circunstancias modificativas de la sanción no operan en
la pena tasada, en tanto, el tipo de pena indeterminado hace imposible evaluar
las circunstancias modificativas que son propias para graduar la pena temporal,
esto no ocurre cuando la sanción es de carácter permanente -cadena perpetua­
se debe atender por tanto solo a la presencia de circunstancias de atenuación
especiales que por sus efectos benéficos permiten establecer la pena por debajo
del mínimo legal dista por mucho de la que corresponde la razón a los injustos
cometidos en concurso real, por lo que, se tiene la posibilidad de transformar
una pena de tipo permanente a una pena de tipo temporal; en el presente caso
se tiene que el procesado se acogió a la conclusión anticipada del proceso, la
cual tiene la posibilidad de generar este efecto, en cuya virtud resulta admisible
que la pena de cadena perpetua sea remplazada por una pena de tipo temporal
no obstante, este tribunal supremo entiende que la pena impuesta de veintidós
años está muy por debajo de la pena temporal que corresponde por la comisión
de los tres hechos graves cometido en agravio de menores con edades de nueve
y seis años, en consecuencia estas solo pueden generar además, del cambio del
tipo de pena una de muy mínima reducción, por tal virtud se estima que la pena
debe ubicarse en el último cuadrante de gravedad de las penas temporales» (cfr.
Considerando quinto). (Recurso de Nulidad N° 3655-2013-Junín).

0 D u r a b il id a d d e la p e n a p r iv a t iv a d e la l ib e r t a d
«Se advierten motivos fundados para imponer una sanción severa, pero debe
considerarse que el proceso no registra antecedentes judiciales como se advierte
del documento (...), además que al inicio de la comisión de los hechos (dos mil
cinco y dos mil seis) superaba los treinta años de edad (...), su grado de instruc­
LEGALES EDICIONES

ción es de cuarto de primaria (...), y que colaboró con la investigación, toda vez
que en su declaración instructiva (...) brindó detalles de cómo sucedieron los
hechos de modo oportuno y relevante dada la naturaleza de la comisión oculta

125 Véase, en este sentido: TIEDEMANN, K. Poder económico y delito. Barcelona, 1985, p. 162.
BUENO ARUS. “Las sanciones penales en los delitos contra los consumidores”. En: Actuali­
dad Penal. Núm. 6, 1989, p. 272. TERRADILLOS BASOCO. Derecho penal de la empresa.
Madrid, 1995, p. 59.
126 VILLEGAS PAIVA, Ellcy. La suspensión de la Pena y la Reserva del Fallo Condenatorio.
Problemas en su Determinación y Ejecución. Lima, 2014, p. 100.

142
C ódigo P enal C omentado

del delito, advirtiéndose la configuración de la confesión sincera que faculta


al juzgador a reducir hasta en una sexta parte de la pena concreta; por lo que,
imponerle una sanción tan drástica como la de cadena perpetua -no obstante
en su regulación actual, es legal al tener visos de temporalidad, en virtud del
Decreto Legislativo número novecientos veintiuno-representaría, en el caso sub
examine, entender al Derecho Penal como un instrumento de venganza para
inocuizar de manera casi definitiva al agente activo del delito, sin considerar
que la pena tiene como finalidad el logro de la recuperación y, por ende, la
reinserción del sentenciado a la sociedad, por lo que, en virtud a dichas consi­
deraciones y, por ende, al carácter preventivo especial positivo de la pena se le
debe permitir a dicho encausado tener una oportunidad -aunque sea potencial-,
a fin que enmiende sus actos, más aún si el Derecho Penal moderno asume los
principios doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, protección,
prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución
Política como en el Título Preliminar del Código Penal; en dicho orden de ideas,
el Derecho Penal debe buscar la reincorporación del agente infractor al seno
de la sociedad y no destruirlo física y moralmente, en el entendimiento de que
la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de
perjuicios irreparables en la persona de los condenados a cadena perpetua; por
tanto, al haber impugnado la sentencia materia de grado solo el encausado es
factible realizar una rebaja razonable de la pena impuesta» (cfr. Considerando
2.3). (Recurso de Nulidad N° 4088-2011-Lima).

0 P e n a p r iv a t iv a d e l ib e r t a d
«Las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la
comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de ma­
nera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delic­
tiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la
conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo
término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la
ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la ab­
soluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en
“(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44° de la Cons­
LEGALES EDICIONES

titución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su ver­


tiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental
a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2o de la
Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone
la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto ree­
ducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva,
e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención espe­
cial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena,
Esta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el
inciso 22 del artículo 139° de la Constitución).

143
J ames R eátegui S ánchez

Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas


de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el
agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad
del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de
relevancia constitucional protegidos» (cfr. Fundam entos 40 y 41). (Exp.
N° 0019-2005-PI/TC ).

C U M P L IM IE N T O D E L A P E N A D E V IG I­
L A N C IA E L E C T R Ó N IC A P E R S O N A L
P ' ARTÍCULO 29-A ¡
La pena de vigilancia electrónica personal se cum­
plirá de la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar
que señale el condenado, a partir del cual se
determinará su radio de acción, itinerario de
desplazamiento y tránsito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia elec­
trónica personal para cuyo cumplimiento el
juez fijará las reglas de conducta que prevé la
ley, así como todas aquellas reglas que consi­
dere necesarias a fin de asegurar la idoneidad
del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia
electrónica personal será a razón de un día de
privación de libertad por un día de vigilancia
electrónica personal.
4. El condenado que no haya sido anteriormente
sujeto de sentencia condenatoria por delito
doloso podrá acceder a la pena de vigilancia
electrónica personal. Se dará prioridad a:
LEGALES EDICIONES

a) Los mayores de 65 años.


b) Los que sufran de enfermedad grave, acredi­
tada con pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física per­
manente que afecte sensiblemente su capa­
cidad de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer tri­
mestre del proceso de gestación. Igual tra-

144
C ódigo P enal C omentado

tamiento tendrán durante los doce meses si­


guientes a la fecha del nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo
menor o con hijo o cónyuge que sufra de dis­
capacidad permanente, siempre y cuando
haya estado bajo su cuidado. En ausencia de
ella, el padre que se encuentre en las mismas
circunstancias tendrá el mismo tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar
las condiciones de su vida personal, laboral,
familiar o social con un informe social y psico­
lógico.n
(*)Artículo incorporado p o r el artículo 4 de la Ley N° 29499, publi­
cada el 19-01-2010.

COMENTARIO: ______________________________
Uno de los temas impostergables que competen a la administración
de justicia concebida de manera integral se concentra en la problemática
penitenciaria. El hacinamiento, la corrupción, la sobrepenalización, la falta
de políticas penitenciarias eficaces y estables entre otros temas, han pro­
vocado el colapso del sistema penitenciario nacional.
En ese orden de ideas se presenta la implementación de la vigilancia
electrónica personal como mecanismo o medida alternativa a la pena pri­
vativa de libertad, o mejor dicho, una alternativa al internamiento del sujeto
en un centro penitenciario, más aún si tenemos en consideración que es
el Estado quien asume la totalidad de los gastos en la manutención y
cuidado de los internos (gasto per cápita en internos -a n u a l- de 8,492
nuevos soles, y de gasto per cápita en internos -d ia rio - de 23 soles). En
otras palabras, lo que se busca a través de los mecanismos electrónicos
de vigilancia es una mejora sustancial en los niveles de vida (sobre todo
en el proceso de socialización) del sujeto infractor de la norma penal.
LEGALES EDICIONES

La vigilancia electrónica personal emerge como una solución que en


principio va a beneficiar al interno condenado, porque le va a permitir su
readaptación desde el seno de su núcleo familiar; y al mismo tiempo, va a
evitar en este y en el interno procesado las consecuencias negativas que
genera la prisión. Con ello, van a mejorar notablemente sus posibilidades
de acceder a un tratamiento exitoso. Como señala Gonzáles Blanqué:
“Los usos principales de la monitorización, ha sido su aplicación en el
ámbito penitenciario como medio de control de formas de cumplimiento de
la pena de prisión de semilibertad y junto al arresto domiciliario adoptado

145
J ames R eátegui S ánchez

como pena. Por ello, la mayoría de estudios existentes se centran y ana­


lizan estos usos de monitorización”127.

SECCIÓN II
P EN A S R E S T R IC T IV A S DE L IB E R T A D

P E N A R E S T R IC T IV A DE L A L IB E R T A D

La pena restrictiva de libertad es la de expulsión del


país y se aplica a extranjeros después de cumplida la
pena privativa de libertad o la concesión de un bene­
ficio penitenciario, quedando prohibido su reingreso.
En el caso de expulsión por concesión de benefi­
cios penitenciarios, el Perú mantiene jurisdicción
exclusiva sobre la condena impuestaP
(*) A r tí c u lo modificado p o r la Segunda Disposición Complemen­
taria Modificatoria de la Ley N° 30219, publicada el 08-07-2014.

S JURISPRUDENCIA:
0 p e n a r e s t r ic t iv a d e l ib e r t a d
«La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no na­
cional del territorio patrio) procede como consecuencia de un acto subsecuente del
cumplimiento de una condena con pena privativa de la libertad impartida por un
tribunal nacional» (cfr. Fundamento séptimo). (Exp. N° 2876-2005-PHC/TC).
&
SECCION III
P EN A S L IM IT A T IV A S DE D ER ECHO S

P & DE DERECHOS - CLASES


LEGALES EDICIONES

: «1% i ;

Las penas limitativas de derechos son:


1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación.

I 127 GONZÁLES BLANQUÉ, Cristina. El control electrónico en el sistema penal (Directora Elena
Larrauri). Tesis Doctoral, p. 6.

146
C ódigo P enal C omentado

A P L IC A C IÓ N D E L A S P E N A S L IM IT A ­
T IV A S D E D E R E C H O S C O M O P E N A S
A U T Ó N O M A S O S U S T IT U Y A S
¡j ARTÍCULO 3 2 1
Las penas limitativas de derechos previstas en
los dos primeros incisos del artículo 31 se aplican
como autónomas cuando están específicamente
señaladas para cada delito y también como sus-
titutivas o alternativas de la pena privativa de li­
bertad, cuando la sanción sustituida a criterio del
juez no sea superior a cuatro añosP
(*) Artículo modificado por el artículo único de la Ley N° 27186, pu­
blicada el 20-10-99.

D U R A C IÓ N DE L A S P E N A S L IM IT A T IV A S
D E D E R E C H O S C O M O P E N A S S U S T I­
TU Y A S
|j : v i l, c 'c ¡ -

La duración de las penas de prestación de servi­


cios a la comunidad y limitativa de días libres se
fijará, cuando se apliquen como sustitutivas de
la pena privativa de libertad, de acuerdo con las
equivalencias establecidas en el artículo 52.

P R E S T A C IÓ N D E S E R V IC IO S A L A C O ­
M U N ID A D
LEGALES EDICIONES

34.1. La pena de prestación de servicios a la co­


munidad obliga al condenado a trabajos gra­
tuitos en entidades asistenciales, hospitala­
rias, escuelas, orfanatos, otras instituciones
similares u obras, siempre que sean públicos.
34.2. La pena de prestación de servicios a la co­
munidad también puede ejecutarse en insti-

147
J ames R eátegui S ánchez

tuciones privadas con fines asistenciales o


sociales.
34.3. Los servicios son asignados, en lo posible,
conforme a las aptitudes del condenado, de­
biendo cumplirse en jornadas de diez horas
semanales, entre los días sábados, domingos
o feriados, de modo que no perjudiquen la
jornada normal de su trabajo habitual.
34.4. El condenado puede ser autorizado para
prestar estos servicios en los días há­
biles semanales, computándose la jornada
correspondiente.
34.5. Esta pena se extiende de diez a ciento cin­
cuenta y seis jornadas de servicios sema­
nales, salvo disposición distinta de la ley.
34.6. La ley y las disposiciones reglamentarias
correspondientes establecen los procedi­
mientos para asignarlos lugares y supervisar
el desarrollo de la prestación de servicios^
(*) Artículo m o d ific a d o por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N° 1191, publicado el 22-08-2015.

L IM IT A C IÓ N D E D ÍA S L IB R E S
| ARTÍCULO 35
35.1. La limitación de días libres consiste en la
obligación de permanecer los días sábados,
domingos y feriados, hasta por un máximo
de diez horas semanales, a disposición de
una institución pública para participar en
LEGALES EDICIONES

programas educativos, psicológicos, de for­


mación laboral o culturales.
35.2. La pena de limitación días libres también
puede ejecutarse en instituciones privadas
con fines asistenciales o sociales.
35.3. Esta pena se extiende de diez a ciento cin­
cuenta y seis jornadas de limitación sema­
nales, salvo disposición distinta de la ley.

148
C ódigo P enal C omentado

35.4. Durante este tiempo, el condenado recibe


orientaciones y realiza actividades ade­
cuadas e idóneas para su rehabilitación y
formación.
35.5. La ley y las disposiciones reglamentarias
correspondientes establecen los procedi­
mientos de supervisión y cumplimiento de
la pena de limitación de días libresP
(*)Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del D. L e g . N° 1191, publicado el 22-08-2015.

IN H A BILITA CIÓ N
I ARTÍCULO :
La inhabilitación produce, según disponga la
sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que
ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular; ■
2. Incapacidad o impedimento para obtener man­
dato, cargo, empleo o comisión de carácter
público;
3. Suspensión de los derechos políticos que se­
ñale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero profesión, comercio,
arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia;
LEGALES EDICIONES

5. Incapacidad para el ejercicio de la patria po­


testad, tutela o cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización
para portar o hacer uso de armas de fuego. In­
capacidad definitiva para renovar u obtener li­
cencia o certificación de autoridad competente
para portar o hacer uso de armas de fuego, en
caso de sentencia por delito doloso o come­
tido bajo el influjo del alcohol o las drogas.

149
J ames R eátegui S ánchez

7. Suspensión, cancelación o incapacidad defi­


nitiva para obtener autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo;
8. Privación de grados militares o policiales, tí­
tulos honoríficos u otras distinciones que co­
rrespondan al cargo, profesión u oficio del que
se hubiese servido el agente para cometer el
delito;
9. Incapacidad definitiva de las personas conde­
nadas con sentencia consentida o ejecutoriada
por los delitos de terrorismo tipificados en el
Decreto Ley 25475, por el delito de apología del
terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316
del Código Penal, por cualquiera de los delitos
de violación de la libertad sexual tipificados en
el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del
Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de
drogas para ingresar o reingresar al servicio do­
cente o administrativo en instituciones de edu­
cación básica o superior, pública o privada, en
el Ministerio de Educación o en sus organismos
públicos descentralizados o, en general, en todo
órgano dedicado a la educación, capacitación,
formación, resocialización o rehabilitación. Esta
medida se impone obligatoriamente en la sen­
tencia como pena principal;
10. Privación del derecho a residir en determi­
nados lugares o acudir a ellos;
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse
con la víctima, sus familiares u otras personas
que determine el juez; o,
LEGALES EDICIONES

12. Prohibición de comunicarse con internos o vi­


sitar establecimientos penitenciariosP
13. Incapacidad definitiva o temporal para la te­
nencia de anim aiesf)n
(*) Numeral incorporado p o r la Primera Disposición Complemen­
taria Modificatoria de la Ley N° 30407, publicada el 08-01-2016.
(**) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30076, publi­
cada el 19-08-2013.

150
C ódigo P enal C omentado

Ü3 JURISPRUDENCIA:
0 In h a b il it a c ió n
«En la sentencia habrá que especificar, la profesión, oficio, industria o comercio
respecto a los que recae la inhabilitación [como sucede en la inhabilitación es­
pecial para empleo o cargo público], puesto que dicha concreción es consustan­
cial a los estándares motivacionales, cuyo núcleo argumental lo constituye la
demostración de la conexión o relación directa entre la dinámica comisiva del
delito y la profesión para la que se inhabilita. El fundamento estriba en que la
inhabilitación como sanción no ha de concebirse como una condena abierta al
hombre per se, sino a su derecho al trabajo, constitucionalmente reconocido en
un área determinada, de esta forma se debe restringir únicamente en la medida
de lo imprescindible y que, por consiguiente, solo en aquellos casos en que la
profesión, oficio, industria o comercio de que se trate ha sido utilizada como
medio para delinquir» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen IV. Ediciones Legales, Lima, 2015,
pp. 2987-2988). (Recurso de N ulidad N° 3544-2011-Ayacucho).

0 A l c a n c e s ju r íd ic o s d e la p e n a d e in h a b il it a c ió n
«El artículo 36° del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden
ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos
y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del
artículo 39° del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los
derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo esta­
blecido por el citado artículo 36°. En la relación de derechos afectados, algunos
tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión ju ­
dicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36° del Código Penal, por ejemplo,
demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos
por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva
preventivo-especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los
cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito.
En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar
claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la
motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da
entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena.
(...) El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena con­
LEGALES EDICIONES

junta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir


de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el
cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena
privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado
tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes
al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la
pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión,
y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su es­
tado. Pero al margen de estos argumentos está la regla el cómputo de la prisión
preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que
el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En

151
J ames R eátegui S ánchez

el caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por igual tiempo


que la pena principal. Luego, el artículo 39° del Código Penal debe interpretarse
sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación
principal en el artículo 38° de ese cuerpo de leyes. En consecuencia, la inhabili­
tación accesoria no puede ser superior a cinco años» (cff. Considerandos octavo
y noveno). (Acuerdo Píen ario N° 2-2008/CJ-116).

INHABILITACIÓN PRINCIPAL O ACCESORIA


[" ARTÍCULO 37
La pena de inhabilitación puede ser impuesta
como principal o accesoria.

DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN PRINCIPAL


P ARTÍCULO í -
La inhabilitación principal se extiende de seis
meses a diez años, salvo los supuestos de inca­
pacidad definitiva a que se refieren los numerales
6, 7 y 9 del artículo 36.
La pena de inhabilitación principal se extiende de
cinco a veinte años cuando se trate de los delitos
previstos en los artículos 382, 383,384, 387, 388, 389,
393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y
401. En estos supuestos, será perpetua, siempre que
el agente actúe como integrante de una organización
criminal, como persona vinculada o actúe por en­
cargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas
con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o
de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes,
efectos o ganancias involucrados supere las quince
LEGALES EDICIONES

unidades impositivas tributarias/*)


(*)Artículo modificado por el artículo 2 del D. Leg. N° 1243, publi­
cado el 22-10-2016.

n , JURISPRUDENCIA:
0 Graduación de penas de multa e inhabilitación
«Que pese a no ser amparables los agravios planteados por la recurrente, en­
contrándose habilitado este supremo tribunal para revisar en lo que sea favo-

152
C ódigo P enal C omentado

rabie al imputado las sanciones impuestas, cabe señalar que la parte especial
del Código Penal incorpora delito cuya penalidad está constituida por dos o
más penas principales. A esta modalidad de conminación penal se le denomina
“penas conjuntas”. Su característica esencial radica en que, en estos casos, la
pena concreta que se aplique al autor o partícipe del delito deberá incluir todas
las penas principales conminadas por la ley.
La determinación judicial de la pena en su etapa de la individualización de la
pena concreta define el estándar cualitativo y cuantitativo de la sanción que de­
berá cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuantes o agra­
vantes que concurran en el caso sub iudice y que permitirán identificar la mayor
o menor gravedad del hecho punible cometido; así como la mayor o menor in­
tensidad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consiguiente,
al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar inte­
grada por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y
aplicadas sobre la base de las mismas circunstancias o reglas de reducción por
bonificación procesal recurrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe
fijar la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al
mismo examen y valoración realizada por el órgano jurisdiccional.
En atención a lo expuesto, no es aplicable, en el presente caso, que el resul­
tado punitivo en la pena privativa de libertad, en la de multa de inhabilita­
ción, que integran la penalidad conjunta del delito de tráfico ilícito de drogas,
previsto en el artículo doscientos noventa y seis, primer párrafo, del Código
Penal, tengan una extensión concreta muy diferente una de otra. Esto es, que
la pena privativa de la libertad sea por debajo del mínimo legal; que la pena
de multa sea equivalente al mínimo legal y que la pena de inhabilitación al­
cance el máximo legal.
En consecuencia, pues se deben reducir proporcionalmente las penas de multa
e inhabilitación en función a una extensión porcentualmente equivalente a la
que se ha establecido para la pena privativa de la libertad. Sin embargo, cabe
precisar también que al tener la pena de inhabilitación en el artículo treinta y
ocho del Código Penal un estándar mínimo genérico de seis meses, la aplicación
concreta de esta clase de pena para el caso sub iudice debe graduarse pruden­
cialmente, a fin de que no pierda su sentido y eficacia punitiva.
En ese contexto, para la reducción proporcional de la pena de multa debe
tomarse como base del cálculo porcentual, los diez años de privación de
LEGALES EDICIONES

libertad impuestos a la recurrente, que representan un estándar por debajo


del mínimo legal establecido para dicha clase de sanción. Luego de haberse
efectuado la operación correspondiente (regla de tres simple) se tiene que la
diferencia de cinco años, de los diez años de privación de la libertad y los
quince años que fija la ley como margen mínimo de punición, representan el
treinta y tres punto treinta y tres por ciento de reducción que el tribunal de
instancia estableció para la pena privativa de la libertad; por lo que, aplicando
igual escala a la pena de multa, se obtiene, finalmente, ciento diecinueve días
multa» (cfr. Considerandos del quinto al noveno). (Recurso de Nulidad
N° 3864-2013-Junín).

153
J ames Reátegui S ánchez

INHABILITACIÓN A C C E S O R IA
ARTfCli
La inhabilitación se impondrá como pena acce­
soria cuando el hecho punible cometido por el con­
denado constituye abuso de autoridad, de cargo,
de profesión, oficio, poder o violación de un deber
inherente a la función pública, comercio, indus­
tria, patria potestad, tutela, cúratela, o actividad
regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que
la pena principal.

Ü JURISPRUDENCIA:
0 Inhabilitación accesoria
«Habiéndose acreditado que el agente abusó de su oficio de chofer para per­
petrar el delito, aunque no cabe inhabilitación principal, cabe la denominada
“inhabilitación accesoria” en aplicación del citado artículo 39 del Código
Penal, al haberse acreditado que el encausado desempeñó el oficio de con­
ductor del vehículo incautado. Dicho criterio jurisprudencial, además resulta
acorde con la finalidad teleológica que subyace en las inhabilitaciones enu­
meradas en materia de tráfico ilícito de drogas según el artículo 297° del
Código Penal, cuyo núcleo duro argumental, radica en sancionar el abuso
o instrumentalización de profesión, función, cargo, comisión, empleo, co­
mercio, entre otros; en el caso concreto el empleo o función de conductor de
vehículos.
La inhabilitación, traducida en clave constitucional, se entiende como una
limitación al derecho de trabajo reconocido por el artículo 22° de la Cons­
titución Política del Estado, cuyo contenido esencial implica dos aspectos,
esto es, el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra,
el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Debiendo precisarse
LEGALES EDICIONES

que la adopción accesoria de la referida inhabilitación no vacía de con­


tenido el derecho constitucional involucrado. En efecto, sí, como quedó
dicho, la legitimación del ius puniendi en la parcela de dichas actividades
lesivas es evidente, y además, la inhabilitación en el empleo o cargo de
conductor o transportista no vacía totalmente el contenido de este derecho
constitucional, atendiendo a la m ultiplicidad de actividades en, que en el
futuro pueda desempeñar el sentenciado» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, M a­
nuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen IV. Edi­
ciones L egales, Lim a, 2015, pp. 2989-2990). (Recurso de Nulidad
N° 3544-2011-Ayacucho).

154
C ódigo P enal C omentado

IN H A B IL IT A C IÓ N ACCESORIA EN L O S
D E L IT O S C U L P O S O S DE TRÁNSITO
¡ ¡ ARTÍCULO i

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 36


inciso 7, de este Código podrá aplicarse como ac­
cesoria en los delitos culposos de tránsito.

SECCIÓN IV
PENA DE MULTA

La pena de multa obliga al condenado a pagar al


Estado una suma de dinero fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso
promedio diario del condenado y se determina
atendiendo a su patrimonio, rentas, remunera­
ciones, nivel de gasto y demás signos exteriores
de riqueza.

COMENTARIO:
La multa es el medio a través del cual se pretende imponer un ma!
idóneo para intervenir sobre la voluntad del sujeto infractor, del mismo
modo que la libertad personal también es el medio en las penas privativas
de libertad, por lo que podemos afirmar que el pago de la cantidad de di­
nero en que consiste la multa no es más que el medio a través del cual se
pretende irrogar el mal, un sufrimiento al delincuente, por lo que no debe
LEGALES EDICIONES

confundirse la multa penal con la multa civil.


La pena de multa afecta principalmente el patrimonio del conde­
nado128, es decir, el conjunto de bienes y derechos de contenido econó-

128 Véase, en este sentido: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial Repper-
tor, Barcelona, 2002. p. 693, quien ha señalado lo siguiente: “La ventaja principal de la pena
de multa es que, pese a poder afectar en forma sensible al patrimonio y a las posibilidades de
actuación que el mismo supone, no menoscaba ningún bien personalísimo como la libertad, no
arranca al sujeto de su entorno familiar y social, ni priva de su trabajo. Frente a la prisión se
presenta como una pena humana y menos desocializante. Por otra parte, en lugar de suponer

155
J ames R eátegui S ánchez

mico, comprende una pluralidad de derechos reales y de crédito. La pena


de multa incide sobre el patrimonio, por lo que también es denominada
“pena patrimonial”.
En el Código Penal de 1991 solo existe una pena de naturaleza pa­
trimonial: la pena de multa. En el artículo 28° se incluye a esta pena junto
a las privativas de libertad, las restrictivas de libertad y limitativas de de­
rechos. Sin embargo, la figura del comiso, aunque no está señalada en
la Parte General, está incluida en la Parte Especial. Así, por ejemplo, en
los supuestos de enriquecimiento ilícito, aquellos donativos, dádivas o
presentes dados al funcionario público podrán ser decomisados (artículo
401 °-A) y ser adjudicados al Estado (artículo 401 °-B).
Finalmente, la multa en el Perú es la pena usada con mayor frecuencia
después de la pena privativa de la libertad. Generalmente es impuesta de
manera conjunta con la pena privativa de la libertad. La imposición con­
junta solo está prevista, excepcionalmente y de modo facultativo, cuando
el agente se ha enriquecido o ha intentado enriquecerse con la comisión
del delito129.
La multa es una pena patrimonial que consiste en el pago de una
cantidad de dinero. De esta forma, el menoscabo patrimonial es el
medio a través del cual se pretende imponer un mal idóneo al penado,
como instrumento de prevención del delito. En otras palabras, consti­
tuye una restricción de la libertad del condenado en la medida en que se
limita su capacidad económica. Con este objeto, se propugna la imposi­
ción progresiva de la multa para que tenga como efecto la disminución
del nivel de vida durante un lapso determinado. Efecto ya logrado, en
cierta medida, con la ejecución de la multa a través del pago de cuotas
mensuales130.
Siendo la multa una pena participa de sus características, es decir,
consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado
y que se aplica como retribución por haber el delincuente contravenido
reglas de conducta impuestas para lograr una convivencia armoniosa.
Además, tiene como finalidad conseguir que el individuo castigado inter­
LEGALES ED ICIO N ES

nalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad131.

un costo económico para la colectividad, le proporciona ingresos con lo que cabría mejor a las
víctimas del delito y a las necesidades de la justicia penal y de las instituciones penitenciarias”.
129 En este mismo sentido: BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto. Código Penal. Editorial San Marcos, p. 238.
130 Véase: DU PUIT, Joseph. La Pena de multa. En: <https://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/
anuario/an_l 997_07.pdf>.
131 Véase: TERRAGNI, Marco Antonio. La pena de multa. En: <http://www.terragnijurista.com.
ar/libros/pmulta.htm>.

156
C ódigo P enal C omentado

No está de más precisar que la multa goza de todas las caracterís­


ticas de la pena. Aunque su determinación esté influenciada en mayor
medida por la situación económica del penado y está delimitada por la na­
turaleza del delito. De allí que la multa ha de ser impuesta solo por el juez
en un proceso regular. La que está afectada por los mismos presupuestos
determinados para la pena privativa de libertad, prevista en los artículos
45° y 46° del Código Penal. Es personalísima, es decir, es impuesta al pe­
nado, siendo él, el único que debe pagarla. La subrogación o novación no
es admisible; aunque pague un tercero, debe hacerlo a cuenta y a nombre
del penado de donde se deriva su intransmisibilidad. El incumplimiento del
pago puede ocasionar su revocamiento y aplicación de la pena principal.

1. Diferencia entre la pena de multa y la reparación civil


Es importante no confundir la pena de multa con la reparación civil. Si
bien ambas pueden implicar el pago de una suma de dinero, se distinguen
nítidamente:
- La pena de multa se impone a consecuencia de un delito (es una
sanción penal); la reparación civil a consecuencia de un daño (es una
sanción civil).
- La pena de multa se paga a favor del tesoro público; la reparación civil
a favor del agraviado del daño.
- La pena de multa se fija tomando como referencia los ingresos del
condenado; la reparación civil se cuantifica con base en los daños
económicos y/o personales derivados del hecho ilícito.
Tal como señala el artículo 41° del Código, la determinación de la
pena de los días-multa obliga a tomar en cuenta el ingreso público. No
solo serán sancionados con la pena de cárcel, la pena de inhabilitación en
el cargo y el pago de una reparación civil, sino también con una pena de
multa a favor del tesoro público.

¡É¡, JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES

0 Pe n a d e m u l t a
«El querellante en su recurso de nulidad solicita el incremento de la pena de
multa; que, al respecto, la pena de multa, es una sanción pecuniaria impuesta
por el Estado a través de su poder jurisdiccional a quien ha cometido un delito;
que, no obstante, que por su carácter penal el destinatario de la multa resulta ser
el Estado y no la persona ofendida por el hecho ilícito, pues la multa se impone
como pena, y no para resarcir el daño ocasionado, de conformidad con lo pre­
visto por el artículo cuarenta y uno del Código Penal; en el presente, al haberse
acreditado la materialidad del delito de difamación agravada y la culpabilidad
de la querellada Magaly Jesús Medina Vela, de conformidad con lo establecido
en el tercer párrafo del artículo ciento treinta y dos del catálogo punitivo se

157
J ames R eátegui S ánchez

le impuso, además de la pena privativa de la libertad, la pena de doscientos


días multa equivalente al veinticinco por ciento de su haber diario; empero, en
atención a que la pena de multa prevista para este delito es pena principal, en la
misma lógica del incremento de la pena privativa de la libertad, resulta conse­
cuente que la pena de multa sea elevada» (cfr. Considerando décimo primero).
(Recurso de Nulidad N° 449-2009-Lima).

0 R e q u is it o s e s e n c ia l e s d e la p e n a d e m u l t a
«Al imponerse la peña de multa se debe precisar no solo los días multa sino tam­
bién el porcentaje, el plazo perentorio para el pago, y el apercibimiento de con­
versión en caso de incumplimiento» (cfr. Jurisprudencia penal II. Editora Normas
Legales, Trujillo, 2005, p. 72). (Recurso de Nulidad N° 48-2004-Huánuco).

E X T E N S IO N D E LA P E N A DE M U LTA
■ ARTICULO 42
La pena de multa se extenderá de un mínimo de diez
días-multa a un máximo de trescientos sesenticinco
días-multa, salvo disposición distinta de la ley.

jgT COMENTARIO: __________ __


Como procedimiento para determinar el monto concreto de la pena
de multa, el juez debe tener en cuenta el mínimo y el máximo que la ley
estipula. El límite mínimo es de diez días y el máximo de trescientos se­
senta y cinco, valiendo estos límites, en los casos de concurso de delitos.
Esta determinación se fijará en función de dos criterios ya manifestados: la
responsabilidad del autor y su situación económico- financiera, así como a
criterios preventivo-especiales.

IM P O R T E D E L D ÍA -M U L T A
LEGALES ED ICIO N ES

El importe del día-multa no podrá ser menor del


veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por
ciento del ingreso diario del condenado cuando
viva exclusivamente de su trabajo.

^ C O M E N T A R IO :_______ __ _____________________
El juez debe determinar en forma concreta, dentro de los límites fi­
jados por la ley, el equivalente de cada día multa en virtud de la situación

158
C ódigo P enal C omentado

económica del condenado. Para ello, tomará como referencia el mes ca­
lendario, en caso perciba sus ingresos en forma mensual.
La eficacia de la multa depende de que el procesado tenga la ca­
pacidad suficiente para soportar la carga económica y de sentirla como
una sanción racional y justa132. Si estos presupuestos faltan, la razón de
ser y la eficacia de la multa son seriamente cuestionadas. No es racional
imponer una obligación a quien se sabe que es incapaz de cumplirla. Si la
dignidad de la persona ya está afectada por el hecho que no se concretice
el derecho a un mínimum vital, la restricción de los insuficientes recursos
del condenado agravará aún más su situación social y moral133.
Como señala el artículo 41° del Código Penal, la determinación de
la pena de los días-multa obliga a tomar en cuenta el ingreso público. No
solo serán sancionados con la pena de cárcel, la pena de inhabilitación en
el cargo y el pago de una reparación civil, sino también con una pena de
multa a favor del tesoro público.

JURISPRUDENCIA:
0 Im p o r t e del d ía - m u l t a
«Se ha impuesto la pena de ciento ochenta días multa, pero no se ha determi­
nado el importe de la misma, el cual no ha de ser superior al veinticinco por
ciento de ingreso diario del encausado» (cfr. PÉREZ ARROYO, Miguel. La
evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005). T. 1. Instituto

132 ANGELES GONZALES, Femando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal


Tomo I, Lima, 1996, p. 291. Estos autores anotan: “La pena de multa debe considerar la ca­
pacidad económica del sujeto. Por eso ya desde el siglo pasado (en Portugal y en los países
nórdicos) se empezaron a plantear nuevas formas de aplicación de esta pena, que han generado
la institución de días-multas (así en Finlandia, Suecia, Dinamarca, Alemania, Austria, etc.), que
evita los efectos discriminatorios de la multa tradicional”.
133 Véase: DU PUIT, Joseph. La Pena de multa. En: <https://www.unifr.ch/ddp 1/derechopenal/
anuario/an_1997_07.pdfi>. Agrega este autor lo siguiente: “Estas diferencias sociales dan lugar
a que se destaque el carácter injusto de la multa. Aun cuando se individualice lo más posible el
monto en consideración de la capacidad económica del condenado, el pudiente se sentirá me­
LEGALES EDICIONES

nos afectado que el pobre. Este último superará difícilmente la situación crítica originada por la
pena. Ante la amenaza de ser sometido a una pena de limitación de días libres o de prestación
de servicios a la comunidad, si no la paga, por haber devenido insolvente “por causas ajenas
a su voluntad”, se sentirá obligado a obtener de terceros el monto a pagar o a conseguirlo de
manera ilícita. Y termina este mismo autor en una reflexión totalmente sensata y cierta: “Este
problema referente a la capacidad económica y de las justas críticas hechas a la multa, muchas
veces igualmente válidas para las demás penas, no deben conducir a su abrogación del arsenal
punitivo del Estado. Con sentido pragmático, se debe reconocer que puede ser eficaz con rela­
ción a determinados delincuentes. Además, es preferible una pena de multa, aun cuando pueda
ser cancelada por terceros o dañar a los familiares del condenado, que una pena privativa de
libertad; sobre todo, en países como el Perú en donde el sistema penal se reduce a su aspecto
puramente represivo”.

159
J ames R eátegui S ánchez

Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial


San Marcos, Lima, 2006). (Recurso de Nulidad N° 834-2005-Huánuco).

P L A Z O D E L PAGO DE M U LTA
ARTÍCULO £ '

La multa deberá ser pagada dentro de los diez días


de pronunciada la sentencia. A pedido del conde­
nado y de acuerdo a las circunstancias, el juez
podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas
mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el des­
cuento de la remuneración del condenado cuando se
aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativa­
mente con pena limitativa de derechos o fuere conce­
dida la suspensión condicional de la pena, conforme
a los límites previstos en el artículo 42.
El descuento no debe incidir sobre los recursos
indispensables para el sustento del condenado y
su familia.

CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA PENA

P R E S U P U E S TO S PARA FU N D A M E N TA R
Y D E T E R M IN A R L A P E N A
[T| ARTÍCULO |
El juez, al momento de fundamentar y determinar
LEGALES EDICIONES

la pena, tiene en cuenta:


a) Las carencias sociales que hubiese sufrido el
agente o el abuso de su cargo, posición eco­
nómica, formación, poder, oficio, profesión o
la función que ocupe en la sociedad.
b) Su cultura y sus costumbres.
c) Los intereses de la víctima, de su familia o de
las personas que de ella dependan, así como

160
C ódigo P enal C omentado

la afectación de sus derechos y considerando


especialmente su situación de vulnerabaidad.(*}
(*) Artículo m o d ific a d o por la Primera Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23-11-2015.

j g í COMENTARIO:____________ __________
El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres jui­
cios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de
la conducta atribuida del imputado (“juicio de subsunción”). Luego, a la luz
de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de este
(“declaración de certeza”), y finalmente, si se declara la responsabilidad
penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas
que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal come­
tida (“individualización de la sanción”)134.
La determinación o individualización judicial de la pena se trata aquel
procedimiento de carácter técnico -p o r la ponderación de la teoría dogmá­
tica del delito aplicada a la sentencia final- y de carácter valorativo -p o r la
ponderación de la teoría probática a la sentencia final-, que se relaciona
con aquella decisión que debe adoptar un juzgador (penal) dentro de un
proceso judicial135. Según Ziffer, “la determinación de la pena puede ser
definida como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de
un delito. En contra de lo que parece indicar su designación, no se trata
únicamente de la elección de la clase y monto de la pena, sino que el
concepto hace referencia también a cuestiones que se relacionan con el
modo de ejecución de la pena establecida, tales como la suspensión de
la ejecución, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo
ciertas condiciones, la imposición de deberes especiales, la indemniza­
ción del daño o la forma de pago de la multa, entre otras”136.
Habrá que advertir que en el ámbito de la teoría del delito existen
varios niveles y jerarquías de análisis, por lo mismo que no se puede
LEGALES ED ICIO N ES

134 Véase, en este sentido: el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de la República N° 01-2008.
135 Por su parte: BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto.
Código penal anotado. Lima, 2001, p. 84 nos dice: “La determinación de la pena es la fijación
de la pena que corresponde al delito. Afecta la clase de pena que ha de imponerse y a la canti­
dad que se señale”.
136 ZIFFER. 1996, p. 23. Por su parte: GARCÍA ARAN, Mercedes. Criterios de determinación
de la pena en el Derecho español. Edit. Bamagrafic, Barcelona, 1982, p. 6, nos dice: “De este
modo descendemos de la reacción penal estatal a la determinación judicial de la pena, tema
elegido. Y se elige precisamente porque es uno de los momentos en que se concreta esa reac­
ción y de forma especialmente visible: se decide cuánto castigo debe padecer el reo en función
de aquello que se cree debe ser perseguido y de aquello para lo cual se cree deben servir las
penas”.

161
J ames R eátegui Sánchez

“medir” con la misma cantidad de injusto y de culpabilidad, y por ende,


de sanción punitiva a todas las posibilidades y criterios que ofrece la
dogmática del hecho punible en la actualidad, como si, al final de todo,
la cuestión de la determinación de la pena fuera una mera y simple ope­
ración aritmética. No es una cuestión de números de pena a imponer
a una persona, sino delicada cuestión de criterios disímiles de orden
exclusivamente judicial, sobre la pena a imponer al final de un proceso
penal.
La versión original del Código Penal peruano preveía solo “las caren­
cias sociales que hubiera sufrido el agente”. Aquí existe lo que se llama
la “corresponsabilidad del Estado”; esto es, existe, ante la comisión de
un evento delictivo, una responsabilidad penal del propio imputado como
también del propio Estado. Este último principalmente al no dotar, a través
de las agencias estatales locales, regionales o nacionales, de las necesi­
dades básicas e indispensable a todos y cada uno de sus conciudadanos
(sobre todo aquellos que están en edad de poder delinquir), para que pre­
cisamente estos luego no cometan actos ilícitos. Aquí existe una fuerte
influencia de los factores criminógenos (principalmente “externos”) en la
vida personal, familiar y social del imputado.
El término “carencias sociales” encierra un conjunto de criterios
como la falta de educación o instrucción del imputado desde la niñez,
el padecer de una familia disfuncional; la falta de oportunidades de tra­
bajo, entre otros. Estos criterios fueron recogidos y plasmados certe­
ramente por el legislador en el artículo 45° del Código Penal, y son los
siguientes:
- Así podrá conocerse qué tan efectivas fueron sus reales posibilida­
des motivacionales, su capacidad de aprehensión y el grado cognitivo
conforme a sus facultades de integración en un modelo social sujeto
a una serie de normas tanto sociales como jurídicas137.
- En tal sentido, se erige el artículo 15° del Código Penal que prevé la
figura del “error de comprensión culturalmente condicionado” defini­
do por la oponibilidad o conflicto que se configura entre las normas
LEGALES EDICIONES

jurídicas sancionadas por el Estado nacional y aquellas sancionadas


por sus ámbitos sociales, donde el efecto de motivabilidad normativa
puede declinar ante una posición que conteste que el agente, en tanto
las normas culturales se superponen ante aquellas, decayendo así en
alguna medida -e l merecimiento y necesidad de pena-. Asimismo, el
Derecho consuetudinario, es decir, las costumbres cultivadas por el

137 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte General. Teoría del Delito y
de la Pena y sus Consecuencias Jurídicas. Rodhas, Lima, 2009, p. 991.

162
C ódigo P enal C omentado

agente pueden también contrarrestar el efecto motivador de las nor­


mas jurídico-penales138.
Sin embargo, a través de la citada reforma penal de la Ley N° 30076, se
ha aumentado al inciso primero del artículo 45° la siguiente frase: “(...) o el
abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión
o función que ocupe en la sociedad”; es decir, al tema que era netamente
de carencias (sociales) a favor del imputado, teniendo como “responsable”
a la sociedad, y por ende al Estado, ahora se agrega un tema “agravatorio”
en contra del propio imputado, pues para fundamentar la pena se tendrá
en cuenta el abuso de su cargo (para funcionarios públicos), posición eco­
nómica (empresarios), formación (educativa), poder (políticos), oficio, o
profesión o función que ocupe en la sociedad (la amplia gama de profesio­
nales que laboran en la Administración Pública o privada).
El principio de la corresponsabilidad del Estado a través de actos de­
lictivos cometidos por terceras personas (artículo 45°, inciso 1, del Código
Penal) se trata de aplicar, en realidad, un principio de “compensación”
que realizaría el Estado peruano, a través de los órganos del Poder Judi­
cial, pues los jueces penales tendrán que imponerle en una sentencia al
final de un proceso penal, al sujeto activo o los sujetos activos, una pena
razonadamente “compensada”, mejor dicho atenuada en función de la na­
turaleza del delito o los delitos cometidos, precisamente porque el Estado
- y esto es ya competencia exclusivamente del Poder Ejecutivo, a través
de sus ministerios- en su momento no ha subsidiado desde todo punto
de vista con las necesidades básicas y/o primarias -educación, valores
morales, una vivienda, entre otros- de sus ciudadanos más necesitados,
y que ha sido motivado por estas carencias de orden social, es que dichas
personas delinquen. Debe quedar claro que la aplicación del principio de
compensación entre “carencia social” y “comisión delictiva” no afectará
en lo absoluto los niveles analíticos de la teoría general del delito que
está afirmado, es decir, su injusto y culpabilidad no será removido por
“carencias sociales”, sino solo afectará los aspectos “externos” al delito,
que normalmente están relacionados con las llamadas circunstancias mo­
dificativas de la responsabilidad.
LEGALES EDICIONES

JURISPRUDENCIA:
0 EL criterio axiológico en la determinación judicial de la pena
DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
«En este punto, los presupuestos para fundamentar y determinar la sanción se
encuentran previstos en el artículo 45° del Código Penal; siendo aplicables para

138 PEÑA CABRERA FREYRE. 2009, p. 991.

163
J ames R eátegui S ánchez

el presente caso, las carencias sociales que hubiere sufrido el sentenciado Rony
Luís García Guzmán; el nivel de su cultura y costumbres [tiene grado de ins­
trucción secundaria completa (...)]; y la ausencia de antecedentes penales (...).
Estas circunstancias genéricas de atenuación solo permiten fijar la pena dentro
de los márgenes de la penalidad abstracta que establece el tipo penal de lesiones
graves por violencia familiar [cinco a diez años de pena privativa de libertad].
No concurre alguna causal de disminución de punibilidad [responsabilidad
restringida, tentativa o complicidad secundaria, entre otras], para justificar la
imposición de una pena inferior al mínimo legal. Tampoco se configura la boni­
ficación procesal por confesión sincera o conclusión anticipada del juicio oral.
En efecto, el acusado Rony Luís García Guzmán (...) negó ser el autor de las
lesiones graves causadas a la agraviada, aduciendo que estas fueron ocasio­
nadas por su expareja, a quien no pudo identificar con exactitud. En la etapa
de instrucción (...) reconoció parcialmente un episodio de agresión, empero,
justificó su accionar en diversos motivos carentes de fundabilidad. Justamente
negó las circunstancias que connotaban ese hecho como lesiones de tipo graves.
(...) Esta conducta procesal no se corresponde con un acto de arrepentimiento,
menos aún, con la voluntad de hacerse responsable del delito y asumir plena­
mente las consecuencias jurídicas derivadas de ello. Asimismo, no se acogió a
los alcances de la conclusión anticipada del juicio oral, en cuyo caso se habría
logrado una rebaja de la pena. Al inicio del plenario, negó su responsabilidad
respecto al delito de lesiones graves por violencia familiar (...).
Ahora bien, en la determinación judicial de la pena convergen, básicamente,
tres tipos de intereses: i), dignidad personal, ii). entidad del injusto cometido,
y iii). grado de responsabilidad atribuible al autor. Estos factores son inescin-
dibles en el juicio punitivo y su combinación adecuada arrojará una pena razo­
nable y proporcional. En esa perspectiva, corresponde asumir, en esta clase de
delitos, un criterio axiológico referente a la naturaleza y gravedad del injusto,
esto es, lesiones acaecidas en el contexto familiar, que constituye un factor
de agravación especial acorde con la sensibilidad social del hecho punible, y
en ningún caso, supone un tratamiento diferenciado respecto a otros delitos
igualmente gravosos. Estamos frente a un ilícito que contiene un reproche ju ­
rídico absoluto, cuya lógica de ejecución es la reiteración y progresividad de
las agresiones físicas y psicológicas, que genera consecuencias devastadoras en
la apreciación personal y social de las víctimas de violencia de género, lleván­
dolas, en los casos más extremos, a la muerte. Los vejámenes no se restringen
LEGALES EDICIONES

al daño corporal. Abarcan lo referente a la esfera subjetiva, afectándolas seve­


ramente en el desarrollo de la personalidad. Es consabido que, en la actualidad,
la violencia contra la mujer se ha posicionado como uno de los hechos más
execrables desde todo punto de vista social, siendo necesario adoptar medidas
sistémicas para neutralizar, en mayor medida, los episodios de violencia. La
propensión del daño a la integridad personal por el incremento inusitado de
actos de violencia irracional son factores emergentes. Se trata de un fenómeno
delictivo transversal a todos los ámbitos de la colectividad. Requiere de un
control y respuesta estatal oportuna para contrarrestar sus efectos. Es una exi­
gencia internacional contar con un adecuado marco jurídico de protección, con
una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas

164
C ódigo P enal C omentado

que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. (...) De ahí que,
respetando el marco de la legalidad, el impacto de las sanciones debe ser lo
más intenso posible con la finalidad de disuadir eficazmente esta tipología de
delitos, o en su caso, inhibir considerablemente su futura comisión. Se trata
de un criterio que debe orientar la actuación de los órganos jurisdiccionales a
nivel nacional, indistintamente a la jerarquía judicial, y constituye una política
institucional. En tal virtud, por razones de prevención general y especial, se
refleja que la pena impuesta al acusado Rony Luís García Guzmán por la Sala
Penal Superior es sumamente benigna. Requiere de una sanción mayor para
internalizar correctamente el mandato prohibitivo de la norma infraccionada»
(cff. Considerandos décimo quinto y décimo octavo). (Recurso de Nulidad N°
1969-2016-Lima Norte).

0 P r e s u p u e s t o s p a r a f u n d a m e n t a r y d e t e r m i n a r la p e n a
«En este punto, cabe señalar que los presupuestos para fundamentar y deter­
minar la pena que prevé el artículo 45° del Código Penal (texto original) entre
los que se encuentran las carencias sociales que hubiere sufrido el acusado, y
el nivel de su cultura y costumbres -superior completa y de ocupación pintor
de vehículos (...)-, no fundamentan una rebaja por debajo del mínimo legal.
Ocurre lo propio con la ausencia de antecedentes penales. Se tratan de cues­
tiones genéricas de atenuación que solo permiten aplicar la sanción dentro
de los márgenes de las penas abstractas (dos a cinco años, y dos a cuatro), de
acuerdo al artículo 46° del Código sustantivo (texto original). Conforme a lo
cual, resulta factible ubicar las penas concretas, en el mejor de los casos, en los
mínimos legales, esto es, dos años de privación de libertad» (cff. Considerando
quinto). (Recurso de Nulidad N° 1935-2015-Lima Norte).

0 A g ravantes
«Que, para establecer el quantum de la pena impuesta, el colegiado superior
tuvo en cuenta las circunstancias genéricas y específicas que señalan los artí­
culos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, porque consideró la
naturaleza de la acción y la importancia del deber infringido se trataba de un
delito pluriofensivo, así como sus condiciones personales registra antecedentes
por delito de robo, según se advierte del certificado de antecedentes penales
(...); que, aun cuando solo concurren dos circunstancias agravantes pluralidad
de agentes y en agravio de una menor de edad, apreciándose los factores enun­
LEGALES EDICIONES

ciados y atendiendo a los principios de legalidad, proporcionalidad y razona-


bilidad jurídica, y los fines de la pena contemplados en los artículos segundo,
octavo y noveno del Título Preliminar del acotado Código, respectivamente,
resulta que la sanción de doce años de pena privativa de libertad impuesta, que
es el extremo mínimo legal previsto para esta clase de delito en el momento
que se cometió, y en atención a que fue la pena solicitada por el fiscal supe­
rior en su acusación (...) se encuentra arreglada a derecho» (cff. BERMUDEZ
TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen
I. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 735-736). (Recurso de Nulidad
N° 219-2012-Lima)

165
J ames R eátegui S ánchez

IN D IV ID U A LIZA CIÓ N D E L A P E N A
|] .n .:

Toda condena contiene fundamentación explícita


y suficiente sobre los motivos de la determinación
cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fi­
jados por ley, el juez atiende la responsabilidad y
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto
no sean específicamente constitutivas del delito o
modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando
las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación
a partir de la pena prevista en la ley para el de­
lito y la divide en tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al con­
denado evaluando la concurrencia de circuns­
tancias agravantes o atenuantes observando
las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o con­
curran únicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determina dentro del tercio inferior.
b) Cuando concurran circunstancias de agrava­
ción y de atenuación, la pena concreta se de­
termina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias
agravantes, la pena concreta se determina
dentro del tercio superior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes
LEGALES EDICIONES

privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena


concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determina por debajo del
tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la
pena concreta se determina por encima del
tercio superior; y

166
C ódigo P enal C omentado

c) En los casos de concurrencia de circunstan­


cias atenuantes y agravantes, la pena concreta
se determina dentro de los límites de la pena
básica correspondiente al delitoP
(*)Artículo incorporado p o r el artículo 2 de la Ley N° 30076, publi­
cada el 19-08-2013.

CIRCUNSTANCIAS D E A T E N U A C IÓ N Y
A G R A V A C IÓ N
¡¡ ARTÍCULO 4 |
1. Constituyen circunstancias de atenuación,
siempre que no estén previstas específica­
mente para sancionar el delito y no sean ele­
mentos constitutivos del hecho punible, las
siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor
excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias
personales o familiares en la ejecución de la
conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de con­
sumado el delito, la disminución de sus
consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado
o las consecuencias derivadas del peligro
generado;
LEGALES EDICIONES

g) Presentarse voluntariamente a las autoridades


después de haber cometido la conducta pu­
nible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere
influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre
que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos consti­
tutivos del hecho punible, las siguientes:

167
J ames R eátegui S ánchez

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o


recursos destinados a actividades de utilidad
común o a la satisfacción de necesidades bá­
sicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o
recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo ab­
yecto, fútil o mediante precio, recompensa o
promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia
o discriminación, tales como el origen, raza,
religión, sexo, orientación sexual, identidad de
género, factor genético, filiación, edad, disca­
pacidad, idioma, identidad étnica y cultural, in-
dumentaría, opinión, condición económica, o
de cualquier otra índole;n
e) Emplear en la ejecución de la conducta pu­
nible medios de cuyo uso pueda resultar pe­
ligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante oculta-
miento, con abuso de la condición de superio­
ridad sobre la víctima o aprovechando circuns­
tancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten
la defensa del ofendido o la identificación del
autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la
conducta punible, que las necesarias para
consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente
de su cargo, posición económica, formación,
LEGALES EDICIONES

poder, oficio, profesión o función;


i) La pluralidad de agentes que intervienen en la
ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un
inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o co­
metida total o parcialmente desde el interior de
un lugar de reclusión por quien está privado

168
C ódigo P enal C omentado

de su libertad o se encuentra fuera del terri­


torio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio
de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta pu­
nible se han utilizado armas, explosivos o ve­
nenos, u otros instrumentos o procedimientos
de similar eficacia destructiva. .
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente,
mujer en situación de especial vulnerabilidad,
adulto mayor conforme al ordenamiento vi­
gente en la materia o tuviere deficiencias fí­
sicas, sensoriales, mentales o intelectuales
de carácter permanente o si padeciera de en­
fermedad en estado terminal, o persona perte­
neciente a un pueblo indígena en situación de
aislamiento y contacto inicial.n
(*) Literal modificado p o r el artículo 1 del D. Leg. N° 1323, publi­
cado el 06-01-2017.
(**) Artículo modificado por el artículo único del D. Leg. N° 1237,
publicado el 26-09-2015. '

&Z COMENTARIO:_____________________________________
1. Circunstancias generales de atenuación
Están contenidas en el inciso 1 del artículo 46° del Código Penal pe­
ruano que señala lo siguiente: Constituyen circunstancias de atenuación,
siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y
no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

1.1.La carencia de antecedentes penales


LEGALES EDICIONES

La inexistencia de antecedentes no es algo nuevo, pues en la práctica


judicial se valora -negativamente- para determinar la pena. Aquí básica­
mente se determina en función del pasado delictivo de la persona involu­
crada en el delito. Ahora en cuanto a su pasado delictivo habrá que aclarar
que la norma solo se aplicará -como atenuante- si es que el sujeto activo
no tuviera antecedentes penales, es decir, aquel sujeto que nunca ha sido
internado en un centro penitenciario. Sin embargo, en líneas generales, la
carencia de antecedentes implica que el condenado sea un primario y de
quien se espera en el futuro no vuelva a delinquir. No obstante, el tenor
literal de la norma en comentario podría dar cabida a aquellos condenados

169
J ames R eátegui S ánchez

que hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente


sus antecedentes (artículo 69° in fine).

1.2. EI obrar por móviles nobles o altruistas


Esta circunstancia puede confundirse con una causal de justificación
que hagan que la conducta sea permitida por el orden jurídico, por lo que
es de advertir que, si bien hay móviles nobles de por medio, estos de por
sí no justifican totalmente la comisión del ilícito. El cometer un delito por
móviles altruistas es cometer el delito movido por circunstancias de ayuda
al prójimo; por ejemplo, el sujeto que para rescatar a su amigo que se
encuentra a punto de desbarrancarse, realiza daños a la propiedad ajena,
pues necesita romper la puerta y ventana para cortar camino y proceder
al rescate.

1.3. EI obrar en estado de emoción o de temor excusables


En primer lugar, el obrar en estado de emoción. Normalmente este
tipo de situaciones se presenta en delitos pasionales, donde el com­
portamiento, o mejor dicho, la autodeterminación del individuo se en­
cuentra total o parcialmente reducida por determinadas circunstancias
externas que observa o experimenta. En realidad, como señala Oré
Sosa, comentando este inciso del artículo 46: “En cuanto al estado de
emoción o alteración de ánimo-excusable podría plantearse lo mismo:
habría que acudir al concepto de “grave alteración de la conciencia” del
artículo 20°, inciso 1, para eximir de responsabilidad: y cuando ello no
sea posible (estado de emoción que no es grave ni, consecuentemente,
excusable) invocar una reducción de la pena en virtud del artículo 21°
del CP”139.
Algunos delitos de la Parte Especial del Código ya regulan dicha cir­
cunstancia de “emoción violenta” y lo prevé precisamente como un ilícito
atenuado, así véase el delito de homicidio por emoción violenta (artículo
109°) aunque habrá que tener en cuenta lo previsto en el artículo 46°
del Código, cuando menciona que siempre y cuando el “estado de emo­
ción” no esté previsto específicamente para sancionar el delito y no sean
LEGALES EDICIONES

elementos constitutivos del hecho punible, de manera que el “estado de


emoción” no se aplicará para el homicidio, desde que ya encuentra regu­
lada, sino para otros delitos de la Parte Especial, sin distinción alguna.
En segundo lugar, el obrar por temor excusable, esta circunstancia nos
parece redundante, pues se superpone, de alguna manera, con el “miedo

139 ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habitualidad. A


Propósito de las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 51, setiembre 2013, p. 19.

170
C ódigo P enal C omentado

insuperable” como causa que excluye la culpabilidad y, por ende, la res­


ponsabilidad (artículo 20°, inciso 7)140.

1.4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o fa­


miliares en la ejecución de la conducta punible
La influencia de apremiantes circunstancias es restrictiva en su apli­
cación, ya que solo se circunscribe a las “personales” como a las “fa­
miliares”, es decir, aquellas que están íntimamente vinculadas al autor
o partícipe del delito. Por ejemplo, el padre priva de la libertad a su hijo
menor, es decir, comete el delito de secuestro, al interesarse que la madre
le quitará la patria potestad de dicho menor.
Estos casos se relacionan con el estado de necesidad que normal­
mente están excluidos o disminuidos de responsabilidad penal (véase el
artículo 20°, incisos 4 y 5, y el artículo 21° del Código Penal). Serían situa­
ciones de pobreza o quizá de enfermedad que empujan a una persona a
cometer delitos. Sin embargo, debe establecerse en qué situación puede
operar la atenuante, pues si no se estaría justificando un comportamiento
criminal con una alusión simplista a la pobreza, que es un mal que tiene
muchas personas. Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada,
pues no se sabe a ciencia cierta si se refiere solamente a situaciones de
necesidad económica (v. gr.: hurto famélico, necesidad de costear medi­
camentos costosos, etc.)141. '

después de consumado el delito,


1 .5 . P ro c u ra r v o lu n ta ria m e n te ,
la disminución de sus consecuencias
Esta circunstancia consiste en que el agente minimiza voluntaria­
mente los efectos de su acción delictiva, evitando que se expandan y au­
mente el daño al bien jurídico tutelado. Esta circunstancia atenuativa bien
puede regularse conjuntamente en el siguiente inciso, desde que tiene el
mismo objetivo premiar al autor o partícipes del hecho punible.
Sin embargo, el legislador nacional ha creído conveniente, para fines
metodológicos, realizar una diferencia: una cosa es “disminuir” los efectos
del delito, y otra cosa es reparar las consecuencias derivadas del delito
que es la circunstancia siguiente. Para la producción de esta circunstancia
atenuativa es imprescindible que el hecho punible tenga el carácter per­
manente o de ejecución continua. Por ejemplo, en un delito de hurto, el

140 De la misma manera: ORÉ SOSA. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habi-
tualidad. A Propósito de las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. Ob. cit., p. 19.
141 Véase: ORE SOSA, Eduardo. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habituali-
dad. A Propósito de las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. En: Gaceta penal y
procesal penal. Tomo 51, setiembre 2013, p. 19.

171
J ames R eátegui S ánchez

cajero del banco, luego de haber sustraído por el lapso de un mes, varios
billetes, es descubierto e intervenido por la vigilancia del banco. En tal
hecho, al día siguiente el cajero del banco comienza a devolver todo o casi
todo el dinero sustraído.

1.6.Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuen­


cias derivadas del peligro generado
Esta circunstancia toma en cuenta la conducta posterior al delito que
exteriorizó el agente. Que el sujeto activo repare en lo posible el daño
ocasionado por su accionar ilícito, revela una actitud positiva que debe
valorarse favorablemente con un efecto atenuante en la determinación de
la pena. En ese sentido, García Cavero142 reconoce que: “Con la repara­
ción del daño, el autor adelanta una parte de los aspectos que le corres­
pondería cumplir con la pena, afectando así la cuantificación de la pena
concreta”.
Sin embargo, es pertinente acotar, como lo hacía Peña Cabrera143,
al comentar una disposición similar del Código Penal de 1924: “que la
reparación debe ser espontánea, es decir, voluntaria y, naturalmente,
antes de la respectiva sentencia. Se entiende que la reparación debe
partir del autor, y no de terceros”. Se trata en realidad de un signo de
arrepentimiento del imputado. La acción de reparar o de indemnizar por
los daños que hubiese ocasionado, se debe tomar como algo favorable
al sentenciado. Como ejemplo tenemos que en un accidente de trán­
sito el agente lleva al herido a emergencias y paga los gastos de inter-
namiento u hospitalización. Aquí se presentan, según la circunstancia
comentada, dos situaciones bien definidas de reparación en función del
hecho punible.
En primer lugar, en la situación de reparación voluntaria del daño cau­
sado se procura reparar eventos delictivos de comisión instantánea: Por
ejemplo, en un accidente de tránsito cometido por imprudencia, el autor se
acerca voluntariamente al hospital, donde se encuentra en recuperación la
víctima, y el autor le hace entrega de una suma de dinero.
LEGA LES E D IC IO N E S

En segundo lugar, reparar las consecuencias derivadas del peligro


generado, se trata de reparar de modo voluntario determinados eventos
delictivos de comisión permanente o de ejecución continua: por ejemplo,
en un proceso judicial por delito de contaminación ambiental, el autor con­
trata a personas y maquinarias para la recuperación de los árboles afec­
tados por el proceso de contaminación ambiental.

142 GARCÍA CAVERO. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 721.


143 PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 264.

172
C ódigo P enal C omentado

1.7. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber


cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad
Esta circunstancia podría equipararse procesalmente a la confesión
sincera, que en este ámbito puede operar como circunstancia atenuante
cualificada, de tal forma que pueda reducirse prudencialmente la pena de­
bajo del mínimo conminado; ya dependerá del juzgador cuál de los dos ca­
minos aplicará al caso: la “confesión sincera” del Código Procesal Penal o
la “presentación voluntaria” del sujeto a las autoridades del Código Penal.
Es lo que antes se conocía como la “confesión sincera antes de haber
sido descubierto”. Esta circunstancia valora un acto de arrepentimiento pos­
terior al delito. Con ello, se expresa la voluntad del agente de hacerse res­
ponsable por el ilícito cometido y de asumir plenamente las consecuencias
jurídicas que de ello derivan. Esta actitud se destaca en favor del agente,
pues, con ella, se rechaza la frecuente conducta posterior al hecho punible
y que se suele orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del infractor.
Por ejemplo, luego de cometer un homicidio, el autor se entrega, por propia
voluntad, a la comisaría policial más cercana; aquí lo que se valora es la
“colaboración” que realiza el mismo autor a las autoridades de la justicia.

i.S.La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la


conducta punible
Esta circunstancia atenuante está conectada con la responsabilidad
restringida del autor, es decir, aquella que se regula en el artículo 22° del
Código Penal; aunque el legislador nacional no lo diga expresamente, se
entiende el autor, al momento de la comisión del evento delictivo, debe
tener la edad de entre 18 a 21 años, única situación, a mi juicio, donde la
edad del imputado hubiera influido en la conducta punible.

2. Circunstancias generales de agravación


Como circunstancias especiales agravantes se consideran el con­
curso ideal de delitos (artículo 48°); el llamado delito masa (artículo 49°);
el concurso real de delitos (artículo 50°); la circunstancia agravante por la
condición de funcionario público (artículo 46°-A), y la reincidencia y habi-
LEGALES EDICIONES

tualidad (artículos 46°-B y 46°-C). Constituyen circunstancias agravantes,


siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y
no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

2.1.Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos desti­


nados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de
necesidades básicas de una colectividad
La implicancia de esta agravante es que indirectamente se ataca a
la colectividad, que es la destinataria de los servicios de utilidad común

173
J ames R eátegui S ánchez

en los que se encuentran involucrados el pago de sus impuestos. Por


ejemplo, sustracción de cables de electricidad, o ataque terrorista contra
una torre de alta tensión.

2.2. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos


Esta agravante encierra muchas apreciaciones sobre todo en los de­
litos contra la Administración Pública. Esto es, se sabe que el funcionario
será sancionado, por ejemplo, por el delito de peculado o colusión si es
que sustrae o se apodera de fondos del Estado. Así las cosas, no era ne­
cesario que se prevea dicha circunstancia agravante, desde que inclusive
ya existe un delito de peculado agravado por cantidad del monto sustraído.
Lo interesante de dicha agravante es que esto se extiende a quienes
no son funcionarios o servidores y les alcanzaría dicha agravante. En otras
palabras, estos tendrían que estar fuera del hecho punible o el tipo penal,
para considerarse como agravante, por ejemplo, no podría contemplarse
el delito de peculado cuyo elemento típico son los bienes del Estado. Se­
rían conductas que guarden relación con bienes del Estado. Tal vez el de­
lito de omisión funcional, cuando en el cobro de impuestos el funcionario
ha dejado dolosamente prescribir la acción administrativa.

2.3. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o me­


diante precio, recompensa o promesa remuneratoria
Abyecto es sinónimo de vil, despreciable; mientras que motivo fútil se
entiende como insignificante, baladí. El precio es el valor monetario con
que se estima algo; y la recompensa es el pago de un precio condicionado
al éxito de la acción delictiva, más una promesa remuneratoria. Entiendo
esto último como el pago de un servicio de una persona que se encuentra
en situación de subordinación con el actor mediato o intelectual, y que
trabaja para él por un salario.

2.4. Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discrimina­


ción de cualquier índole
Matar a una persona porque es de la comunidad negra refleja intrín­
LEGA LES E D IC IO N E S

secamente un acto de discriminación. Allí no solo existe la conducta de


matar a alguien, sino subyacen motivaciones que tienen su base en la des­
igualdad y opresión, esto es, que el agente en su fuero interno considera
que es superior a la víctima y esto motiva más para que proceda a matarle.

2.5. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de


cuyo uso pueda resultar peligro común
Esta agravante genérica se asemeja a lo que antes se llamaba la
“naturaleza de la acción”, la misma estaba contenida en el artículo 46°,

174
C ódigo P enal C omentado

inciso 1, del Código Penal peruano de 1991. Esta circunstancia, como


acotaba Peña Cabrera144, al analizarla con base en el derogado Código
Penal peruano de 1924, puede atenuar o agravar la pena, y permite di-
mensionar la magnitud del injusto realizado. Para ello se debe apreciar
“la potencialidad lesiva de la acción”. Es decir, será del caso apreciar
varios aspectos como son el tipo de delito cometido o el modus operandi
empleado por el agente, esto es, en definitiva emplear en la ejecución de
la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común a
la sociedad.
Un ejemplo sobre el empleo de la ejecución del medio y el pe­
ligro común que esta ocasionaría sería el robar un local cerrado co­
locando previamente una bomba y hacerla estallar, lo que genera
una situación potencial de daño a las personas que están en dicho
lugar del acto delictuoso; en consecuencia, el delito no solo se ha
circunscrito al robo agravado como tal, sino por el medio empleado
se ha generado una fuente de peligro latente en la integridad de las
personas.

2.6. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de


la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando cir­
cunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe
En atención al principio de no autoincriminación, no se debe agravar
la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su
identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo
de pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondrá establecer
una suerte de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido
esclarecimiento de sus propios delitos145.

2J.Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible,


que las necesarias para consumar el delito
En este caso el agente se extralimita en los medios empleados para
LEGALES EDICIONES

consumar el delito. Es decir, actúa dentro de la situación criminal de


manera desproporcionada. Por ejemplo, en un robo, el agente luego de
someter a la víctima la golpea innecesariamente, y después sustrae los
bienes.

144 CABRERA PEÑA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I, 3a edición,
Editorial Sagitario, Lima, 1987, pp. 257 y ss.
145 De la misma manera: ORÉ SOSA. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habi-
tualidad. A Propósito de las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. Ob. cit., p. 20.

175
J ames R eátegui S ánchez

2.8. Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo,


posición económica, formación, poder, oficio, profesión o fun­
ción
El agente para realizar el hecho delictivo abusa de su cargo, por
ejemplo, ser funcionario público o tiene poder económico que lo utiliza
para consumar el delito. Tenemos el delito de coacción u hostigamiento
contra una empleada del hogar.

2.9. La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del


delito
Tradicionalmente la doctrina nacional, desde la vigencia del Código
Penal de 1924, ha interpretado que la pluralidad de agentes indica un
mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la víctima.
La concurrencia de agentes expresa necesariamente un acuerdo de
voluntades que se integran para lo ilícito. Al respecto, advierte García Ga­
vera146 que lo importante para la oportunidad de esta agravante es que no
se le haya considerado ya en la formulación del tipo penal.
Ahora bien, es de destacar que la pluralidad de agentes expresa
siempre una coautoría funcional; esto es, un codominio del hecho. No se
puede incluir en esta noción de “pluralidad” a los partícipes, sean instiga­
dores o cómplices.

2.10. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable


En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. Apa­
rentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto al menor de
dieciocho años, como a aquel que por una grave anomalía psíquica ca­
rece de capacidad de culpabilidad147. El instrumentar a un inimputable,
esto es, a una persona que es incapaz de entender la ilicitud de su acto
por razones mentales, no libera de responsabilidades al agente, sino
por el contrario, agrava ia situación del autor o partícipe en la sanción.
En cualquier caso, consideramos que el mayor grado de injusto podría
verificarse en el hecho de que se instrumentaliza a otra persona para
LEGALES EDICIONES

la perpetración del hecho punible, pudiendo constituir un factor corrupto


o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor inmediato (menor o
incapaz)148.

146 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 720.
147 ORE SOSA. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habitualidad. A Propósito de
las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. Ob. cit., p. 21.
148 ORE SOSA. “Determinación Judicial de la Pena. Reincidencia y Habitualidad. A Propósito de
las Modificaciones Operadas por la Ley N° 30076”. Ob. cit., p. 21.

176
C ódigo P enal C omentado

2.11. Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o


parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por
quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del
territorio nacional
En tal sentido, a las cárceles no solamente se les conoce como
universidades del delito, sino, y se ha comprobado, que en ellas se di­
rige el accionar criminal por sujetos que se encuentran ya condenados
- o detenidos- y continúan planeando desde dentro, secuestros, robos u
homicidios, entre otros.

2.12. Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosis­


temas naturales
Los derechos de tercera generación o difusos como el de vivir en
un medio ambiente sano y equilibrado para la vida, pueden verse afec­
tados por delitos específicos que tienen impactos negativos en los eco­
sistemas naturales. Por ejemplo, (el delito de) la minería ilegal tiene esos
efectos nocivos, pues los procesos de extracción de minerales sin reglas
y autorizaciones permiten la depredación de la fauna, la afectación de la
atmósfera la contaminación de las aguas contaminando y logrando que el
ecosistema se deteriore progresivamente.

2.13. Cuando para la realización de la conducta punible se han


utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos
o procedimientos de similar eficacia destructiva
Los objetos o instrumentos señalados en la agravante son de pe­
ligro, de tal manera que coadyuvan en la pluriofensividad de algunos de­
litos como contra la seguridad pública.

Ü JURISPRUDENCIA:
0 Cr it e r io s p a r a la d e t e r m in a c ió n d e la p e n a
«Como señala el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116, del 18 de julio de
2008, nuestro país ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena
LEGALES EDICIONES

de tipo intermedio o ecléctico; el legislador solo señala el mínimo y máximo de


pena que corresponde a cada delito, con ello se deja al juez un arbitrio relativo
que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto la
pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios
de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
A nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar
a través de etapas. En una primera etapa se determina la pena básica, esto es,
verificar el mínimo y el máximo de la pena conminada aplicable al delito. En la
segunda etapa el juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo
y el máximo de la pena básica.

177
J ames R eátegui S ánchez

El legislador peruano prevé un conjunto de circunstancias que modifican la


responsabilidad penal, aumentando o reduciendo el marco penal inicialmente
previsto.
Sobre este extremo, Zaffaroni señala que los límites mínimos admiten excep­
ciones, pues:
i) Los mínimos de escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de
los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de
cuantificación penal no obliguen a otra solución, entonces, los mínimos legales
son meramente indicativos.
ii) Existen reducciones de esos límites en razón de la menor entidad del injusto,
como la tentativa.
Pero existe otra serie de casos como los de mínima culpabilidad, cuando la
aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por
resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de
culpabilidad del agente o en casos de injustos donde la lesión al bien jurídico no
es insignificante, pero de cualquier modo es inferior a la entidad que demanda
una pena conforme al mínimo de la escala, cuando la pena redunde en peijuicio
de la propia víctima, cuando han habido sanciones por parte de un grupo étnico
u originario o casos en que el mínimo de la escala abstractamente es irracional
por su marcada disparidad con los mínimos de otros delitos.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad
La responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, así como la na­
turaleza de la acción; los medios empleados y la extensión del daño o peligro
causados son una referencia a la entidad del injusto, que no solo depende de la
jerarquía del bien jurídico afectado y el alcance del daño causado o del peligro
corrido, sino que también deben aplicarse criterios que con frecuencia la propia
ley emplea para agravar o atenuar tipos penales» (cfr. Considerandos 10,11,13
y 14). (Recurso de Nulidad N° 415-2015-Lima Norte).

0 Cir c u n s t a n c ia s a t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s d e la p e n a
«Consecuentemente, a lo expuesto, debe reformarse la pena impuesta; siendo
así, para la determinación judicial de la pena concreta, debe tenerse en cuenta
la pena prevista por el legislador, así como los criterios individuales necesarios
LEGA LES E D IC IO N E S

para individualizarla; siendo dentro de ese contexto, donde debe observarse el


principio de proporcionalidad que nos conduce a valorar el perjuicio y la tras­
cendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la
individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución,
el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente
-conforme al artículo cuarenta y seis del Código Penal-,
Siendo así, se advierte que la pena prevista por el legislador a partir de la cual
el juez debe determinar la pena concreta, se encuentra dentro de los márgenes
de seis a doce años de pena privativa de libertad, toda vez que el hecho materia
de imputación se encuentra tipificado únicamente bajo los alcances del segundo

178
C ódigo P enal C omentado

párrafo, del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal, en el caso hay
que tener en cuenta que a la fecha de los hechos Orlando Marcelo Lome, poseía
treinta y cinco años de edad, con grado de instrucción segundo de secundaria,
y con carga familiar, al tener un hijo, por ende debe aplicarse una pena razo­
nable y proporcional, acorde con el delito perpetrado, sus móviles, la forma y
ejecución del mismo. Asimismo, debe tenerse presente (...) los antecedentes
penales del sentenciado, en el expediente (...), sin embargo se trataría de he­
chos dilucidados en este caso, cuya data es del veintiséis de marzo de dos mil
doce, por tanto en ejecución de sentencia debe requerirse copia de la sentencia
y/o resolución de algún beneficio penitenciario otorgado en el citado proceso,
procediendo a darse el trámite correspondiente por la instancia jurisdiccional a
efectos de dar un tratamiento unitario de la pena» (cfr. Considerando 3.5). (Re­
curso de Nulidad N° 1783-2013-Lima).

0 In d iv id u a l iz a c ió n d e la p e n a
«Que, ahora bien, admitidos los hechos criminales y sentados estos como reali­
zados -para el caso del encausado Drich Shuña M eza-, tenemos que en nuestro
ordenamiento jurídico-penal para determinar e individualizar la pena se exige
que se tomen en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos cua­
renta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, siendo que en el primero se
prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus cos­
tumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que
de ella dependen, mientras que en el segundo se contemplan los factores para la
medición o graduación de la pena, a los que se recurre atendiendo a la respon­
sabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específica­
mente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad»
(cff. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad N° 17-2012-Ucayali).

0 G r a d u a c ió n d e l a p e n a
«Que la determinación de la pena tiene como bases normativas tanto el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal -que vincula la cantidad de pena
con determinadas características del hecho y vista la proporcionalidad como lí­
mite máxim o- cuanto los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo
Código. En efecto, acreditada la comisión del o los delitos imputados, la con­
secuencia lógica-jurídica es la imposición de una pena para el responsable del
mismo, la cual deberá graduarse en función de la gravedad de los hechos, el
nivel de lesividad o dañosidad de la conducta, forma de ejecución, lo propio que
LEGALES EDICIONES

el grado de culpabilidad del agente, entre otros factores (...).


Respecto al quantum de pena, ciertamente resulta necesario tener en considera­
ción lo siguiente: i) la importancia e intensidad de los deberes infringidos por
el encausado José Oriol Xnaya Oropeza vinculada al injusto ex ante en razón
del quebrantamiento de sus deberes específicos, derivados de su condición de
Congresista de la República, cuya observancia, en el caso concreto, le era per­
fectamente exigible; ii) el hecho de haber actuado con pleno conocimiento de la
ilicitud de su conducta; y iii), la forma de ejecución de los delitos perpetrados
haciendo uso de artificios y medios fraudulentos» (cfr. Considerandos 6.1 y 6.3)
(Recurso de Nulidad N° 862-2011-Lima).

179
J ames Reátegui S ánchez

0 Co n c u r r e n c ia d e c ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s e sp e c íf ic a s
« (...) Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de
la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica
pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las cir­
cunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el juez
no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr.
Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, Fundamento
Jurídico 9o].
Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser
evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder con­
figurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de
circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo
máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de
las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la
imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o
factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el ne bis in ídem
exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre
todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que
cada circunstancia concurrente este referida siempre a un factor o indicador
diferente.
Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el
juez resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se
ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos corres­
pondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Por el
contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo
factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad.
Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo
de ello, en base a las circunstancias agravantes específicas del artículo 189°,
sería el caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará
excluida por la calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos
tengan (tercer párrafo). Solo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez
para decidir sobre la pena concreta» (cfr. Considerandos del 9 al 11). (Acuerdo
Plenario N° 2-2010/CJ-116).

0 G r a d u a c ió n d e la p e n a
LEGALES EDICIONES

«Si bien la pena concreta no respetó los marcos de la pena abstracta para el
delito de secuestro -e n agravio de menor de edad (de 20 a 25 años de pena
privativa de libertad)-, puesto que se le impuso la pena de 10 años, no obs­
tante, la decisión adoptada obedeció a factores que permiten justificarla. Se
observa que la sentenciada tiene la calidad de rea primaria, es decir, no es una
persona que tenga como forma de subsistencia de vida la comisión de delitos;
asimismo, contaba con 21 años de edad al momento del evento delictivo y la
forma de intervención y secuestro de la menor no se produjo con violencia
o amenaza, con armas u otros objetos, siendo el caso que no se ocasionó
daño alguno a la agraviada durante su cautiverio; asimismo, debe señalarse
que el proceso penal ha durado más de siete años, lo que ha conllevado a la

180
C ódigo P enal C omentado

demora de la emisión de la decisión de la presente instancia para determinar


la situación jurídica definitiva de la sentenciada, retraso injustificado no im­
putable a ella, generándose de esa manera una causa de atenuación ex lege
por vulneración del precepto constitucional (artículo 139°, numerales 3 y 10
de la Constitución Política del Perú), en concordancia con el artículo 8o, nu­
meral primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) que
contiene el plazo razonable de investigación, conforme ha sido establecido
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia recaída en
el asunto Ekle, del 15/7/1982, donde se señaló que “cuando se acredita un
supuesto de dilación indebida una de las formas reparatorias es la atenuación
proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños sufridos por
duración excesiva del procedimiento penal”. En ese sentido, la pena impuesta
resulta adecuada pues surge de la compensación de las agravantes presentes
con los factores personales de la sentenciada y la causa de atenuación ex lege
referida» (cfr. Gaceta Penal. T. 20. Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010,
p. 50) (Recurso de Nulidad N° 1031-2010-Lim a).

0 In d iv id u a l iz a c ió n d e la p e n a e n c a s o d e t e n t a t iv a
«La individualización judicial de la pena o determinación judicial de la pena
viene a ser un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la con­
creción cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal. Dicha
actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado
y contradicho las pruebas, sobre esa base el juez considera el hecho acusado
como típico, antijurídico y culpable. En función a estos dos criterios, trabajará
tal como lo explica la doctrina primero en construir el ámbito abstracto de la
pena -identificación de la pena básica-, sobre el que tendrá esfera de movilidad;
como segundo paso, pasará a examinar la posibilidad de una mayor concreción
en la pena abstracta -individualización de la pena concreta-, y finalmente en­
trará en consideración la verificación de la presencia de las “circunstancias” que
concurren en el caso concreto.
En lo referente a la tentativa, la norma es clara en señalar que se presenta
cuando “el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer,
sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena” -artículo dieciséis del Código Penal-. De modo que, la Sala Penal
Permanente en la Casación N° 14- 2009-La Libertad, página 19 de 22, cuando
la realización de un ilícito queda en grado de tentativa la atenuación de la
LEGALES EDICIONES

pena resulta obligatoria para el juzgador. En virtud del principio de lesividad,


previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código sustantivo, según
el cual la imposición de pena solo acontece ante la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, cuando la tentativa es inidónea -im posible consumación
del delito, ya sea por ineficacia del medio empleado o por la impropiedad del
objeto sobre el que recae la acción- no es punible. En consecuencia, queda
claro que si el ilícito de violación sexual de menor de edad no llega a consu­
marse, pese a haberse iniciado la ejecución del mismo, el juez al momento
de determinar la pena a imponer necesariamente deberá disminuirla pruden­
cialmente» (cfr. Considerando décimo tercero). (Recurso de Casación N°
14-2009-La Libertad).

181
J ames R eátegui S ánchez

C IRC UNSTAN CIA AG RAVANTE PO R C O N ­


DICIÓN DEL SU JETO A C TIV O
I A á á a V. ,, :;.A-V |

C onstituye circunstancia a g ravan te de la resp o n sa­


b ilid a d p e n a l s i e l su jeto activo s e a p ro vech a de su
co n d ición de m ie m b ro d e las F u e rza s A rm a d a s , P o ­
licía N acional, autoridad, funcionario o s e rv id o r p ú ­
blico, p a ra c o m e te r un he c h o p u n ib le o utiliza p a ra ello
a rm a s p ro p o rcio n a d a s p o r e l E s ta d o o cu y o uso le se a
au to rizado p o r s u cond ición de funcionario público.
E n e s to s c a s o s , e l j u e z a u m e n ta la p e n a h a s ta la
m ita d p o r e n c im a d e l m á x im o le g a l fija d o p a ra
e l d e lito c o m e tid o , n o p u d ie n d o e s ta e x c e d e r d e
tre in ta y c in c o a ñ o s d e p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d .
L a m is m a p e n a s e a p lic ará a l a g e n te q u e h a y a d es­
e m p e ñ a d o lo s c a rg o s s e ñ a la d o s e n e l p rim e r p á rra fo
y a p ro v e c h a lo s c o n o c im ie n to s a d q u irid o s en e l ejer­
cicio d e s u fu n c ió n p a ra c o m e te r e l h e c h o pu n ib le.
C o n s titu y e c irc u n s ta n c ia a g ra v a n te , c u a n d o e l
s u je to a c tiv o , d e s d e u n e s ta b le c im ie n to p e n ite n ­
c ia rio d o n d e s e e n c u e n tre p r iv a d o d e s u lib e rta d ,
c o m e te e n c a lid a d d e a u to r o p a r tíc ip e e l d e lito d e
trá fic o ilíc ito d e d ro g a s , la v a d o d e a c tiv o s , tra ta d e
p e r s o n a s , te rro ris m o , e x to rs ió n o s e c u e s tro . E n
ta l c a s o , e l j u e z p o d r á a u m e n ta r la p e n a h a s ta e n
u n te rc io p o r e n c im a d e l m á x im o le g a l fija d o p a ra
e l d e lito c o m e tid o , n o p u d ie n d o e x c e d e r d e tre in ta
y c in c o a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d .
N o s e r á a p lic a b le lo d is p u e s to e n e l p r e s e n te a r tí­
c u lo c u a n d o la c ir c u n s ta n c ia a g r a v a n te e s té p r e ­
LEGA LES E D IC IO N E S

v is ta a l s a n c io n a r e l tip o p e n a l o c u a n d o e s ta s e a
e le m e n to c o n s titu tiv o d e l h e c h o p u n ib le P
(*) Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30054, publi­
cada el 30-06-2013.

ü JURISPRUDENCIA:
0 A g r a v a n t e p o r la c o n d ic ió n d e s u je t o a c t iv o
«En este sentido, la agravante prevista en el artículo 46°-A del Código Penal
viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo

182
C ódigo P enal C omentado

-funcionario público- y, como tal se trata de un elemento accidental dentro de


la estructura del delito, que influye en la determinación de la pena -pena con­
creta-, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no cons­
tituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlo
de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del respectivo delito.
Sin duda, el artículo 46°-A prevé un incremento punitivo que mira las especiales
calidades del sujeto activo, de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha
investido dé especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo
cual implica un mayor desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo
solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, es­
pecíficamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que
concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica
dicha agravante no puede ser adicionado para efectos de determinar el plazo de
prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar
justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por plura­
lidad de personas perjudicadas por el delito continuado -delito masa-, porque
si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito
continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en
el artículo 49° del Código Penal, constituye ya un delito en sí — delito masa— .
Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto
-la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de
la máxima prevista para dicho delito- por lo que para determinar la prescripción
de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco
punitivo abstracto» (cfr. Considerandos décimo segundo y décimo tercero).
(Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116).

R E IN C ID E N C IA

E l que, después de h a b er cum plido en todo o en


parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene la con­
dición de reincidente. Tiene igual condición quien
después de haber sido condenado p o r falta dolosa,
LEGALES EDICIONES

incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso


no m ayo r de tres años. La reincidencia constituye
circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso
el ju e z aum enta la pena hasta en una m itad p o r en­
cima del m áxim o legal fijado para el tipo penal.
E l plazo fijado para la reincidencia no es aplicable
a los delitos previstos en los capítulos IX, X y X I
del Título IV del Libro Segundo y en los artículos
107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo

183
J ames R eátegui S ánchez

párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C; 173,


173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320,
321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346
del Código Penal, el cual se com puta sin lím ite de
tiempo. En estos casos, el ju e z aum enta la pena en
no m enos de dos tercios p o r encim a del m áxim o
legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplica­
bles los beneficios penitenciarios de sem ilibertad
y liberación condicional. Si al agente se le indultó
o conm utó la pena e incurre en la com isión de
nuevo delito doloso, el ju e z aum enta la pena hasta
en una m itad p o r encim a del m áxim o legal fijado
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se com putan
los an tecedentes penales cancelados o que de­
bieren s e r cancelados, salvo en los delitos se ñ a­
lados en el tercer párrafo d e l pres en te a rtíc u lo P
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30838, publi­
cada el 04-08-2018.

^ JURISPRUDENCIA:
0 S o l o e s r e in c id e n t e a q u e l q u e in c u r r e e n n u e v o d e l it o l u e g o d e h a b e r
CUMPLIDO TOTAL O PARCIALMENTE UNA PENA CON CARÁCTER DE EFECTIVA
«Que, en el caso sub lite, a partir de una sanción concreta, y al aplicar la bonifi­
cación de la séptima parte por el aludido beneficio, se verifica que el tribunal de
instancia no calculó en forma proporcional y razonable la sanción cuestionada;
pues si bien ponderó tanto las circunstancias específicas del delito (inciso tres
y cuatro, del artículo ciento ochenta y nueve, del Código Penal), así como la
causal de disminución de punibilidad (tentativa) y la regla de reducción punitiva
por bonificación procesal (conclusión anticipada del proceso), en concordancia
con el fundamento jurídico veintitrés, del Acuerdo Plenario número cinco-dos
mil ocho/CJ-ciento dieciséis [ver fundamento jurídico sexto, apartado dos punto
LEGALES EDICIONES

tres]. Sin embargo, incrementó la sanción [dos años más que a sus coproce­
sados], invocando indebidamente una circunstancia agravante cualificada, pues
argumentó que el encausado tiene antecedentes penales -com o si se tratase de
un reincidente-, pero en el caso de autos no es posible la aplicación de dicha
circunstancia, ya que si bien es cierto cuenta con antecedentes penales (...), la
condena que se le impuso tuvo la modalidad de suspendida, hecho que no
permite la aplicación de esta circunstancia; pues solo es posible cuando incurre
en nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una pena con
carácter de efectiva. Por tal motivo, al haberse incrementado indebidamente
la pena, corresponde reducir prudencialmente la misma» (cff. Considerando
sexto). (Recurso de Nulidad N° 1884-2014-Lima Norte).

184
C ódigo P enal C omentado

0 R e in c id e n c ia
«La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La fina­
lidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal, por
razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa
calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal
Constitucional, por lo demás reconociendo la jerarquía constitucional del prin­
cipio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era com­
patible con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede
calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la
inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma
de aquella inclinación delictiva.
Los requisitos de la reincidencia son los siguientes:
1. Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de
libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de
pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de
libertad de carácter efectiva.
2. Los delitos -se excluyen las faltas- antecedentes y posteriores han de ser
dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o
parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con
principio de ejecución efectiva.
3. No hace falta que el delito posterior esté en el mismo título del Código,
o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad
o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un
elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una
reincidencia genérica.
4. El lapso de tiem po que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o
parcial de la pena privativa de libertad -condición básica para calificar de
reincidente a un delincuente- es de cinco años. Para el entendimiento de este
último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que
precisa que los hechos punibles se han de perpetrar " (...) en u n la p so q u e no
exced a de cin co a ñ o s
5. Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partí­
cipes en quienes no concurra.
Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el
LEGALES EDICIONES

juzgador, para la calificación de reincidente a un imputado, ha de tener a la vista


el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva -que establece
la fecha exacta de la excarcelación-, en defecto de uno o ambos documentos
regístrales, ha de contar con la copia certificada de la sentencia y, si corres­
pondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un
beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia
agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada
por el fiscal en la acusación, a menos que el tribunal haga uso del planteamiento
de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° del Código de Proce­
dimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio sin el debate pro­
cesal respectivo, pues ello importaría además un fallo sorpresivo que vulneraría

185
J ames R eátegui S ánchez

el principio de contradicción» (cfr. Considerando décimo segundo). (Acuerdo


Plenario N° 1-2008/CJ-116).

0 La r e d u c c i ó n d e l a p e n a p o r c o n f e s i ó n s i n c e r a n o p r o c e d e e n
CASOS DE REINCIDENCIA
«Si bien en autos existe una causa que puede atenuar la pena a imponer a la
acusada hasta por debajo del mínimo legal, como es la confesión sincera, tam­
bién lo es que la acusada es reincidente en la comisión de este tipo de ilícitos
penales, constituyendo tal circunstancia una agravante, en virtud de la cual se
puede elevar la pena más allá del mínimo legal, de conformidad con el artículo
46°-B del Código Penal» (cfr. Gaceta Penal. T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril
2010, p. 101). (Recurso de Nulidad N° 4577-2007-Lima).

Si el agente comete un nuevo delito doloso es con­


siderado delincuente habitual, siempre que se trate
p o r lo m enos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco
años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos
previstos en los capítulos IX, X y X I del Título IV del
Libro Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A,
108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B,
152, 153, 153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189,
195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326,
327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal,
el cual se computa sin lím ite de tiempo. Asim ism o,
tiene condición de delincuente habitual quien co­
m ete de tres a m ás faltas dolosas contra la persona
o el patrimonio, de conform idad con los artículos
441 y 444, en un lapso no m ayor de tres años.
LEGALES EDICIONES

La habitualidad en el delito constituye circuns­


tancia cualificada agravante. E l ju e z aum enta la
pena hasta en un tercio p o r encim a del m áxim o
legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso
se aum enta la pena en una mitad p o r encim a del
m áxim o legal fijado para el tipo penal, sin que
sean aplicables los beneficios penitenciarios de
sem ilibertad y liberación condicional. En los su -

186
C ódigo P enal C omentado

puestos de habitualidad no se com putan los ante­


cedentes cancelados o que debieren estar cance­
lados, salvo en los delitos antes señalados.n
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30838, publi­
cada el 04-08-2018.

U SO □ E D E M O R E S EN L A C O M IS IO N DE
D E L IT O S '

Constituye circunstancia agravante de la respon­


sabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cual­
quier modalidad, a un m enor de dieciocho años o
a una persona que, p o r anom alía psíquica, grave
alteración de la conciencia o p o r su frir alteraciones
en la percepción, que afectan gravem ente su con­
cepto de la realidad, no posea la facultad de com ­
pren der el carácter delictuoso de su acto o para
determ inarse según esta com prensión para la co­
m isión de un delito, en cuyo caso el ju e z puede au­
m entar la pena hasta en un tercio p o r encim a del
m áxim o legal fijado en el tipo penal.
En caso de que el agente tuviere cualquier posi­
ción, cargo o vínculo fam iliar que le otorgue parti­
cu lar autoridad sobre el m en o r o le im pulse a de­
p o sitar en él su confianza, el ju e z puede aumentar
la pena hasta en una m itad p o r encim a del máxima
legal fijado para el tipo penal. S i el agente ejerce la
patria po tes tad sobre el menor, el ju e z suspende
su ejercicio, conform e a lo dispuesto en la ley de
LEGALES EDICIONES

la m ateria.
Si durante la com isión del delito o com o conse­
cuencia de este el m en o r sufre lesiones graves,
incapacidad perm anente o muere, y el agente
pudo p re v e r el resultado, el ju e z puede im poner
una pena de hasta el doble del máximo legal fijado
para el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de
treinta y cinco años de pena privativa de la libertad.

187
J ames R eátegui S ánchez

No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo


cuando la circunstancia agravante se encuentre
prevista al sancionar el tipo penalP
(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 30030,
publicada el 04-06-2013.

C IRC U N STA N C IA AGRAVANTE CU A LIFI­


CADA P O R A B U S O DE P A R E N T E S C O
| ARTICULO 46-i
La pena es aumentada hasta en un tercio por en­
cima del máximo legal fijado para el delito cuando
el agente se haya aprovechado de su calidad de
ascendiente o descendiente, natural o adoptivo,
padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente
de la víctima. En este caso, la pena privativa de
libertad no puede excederlos treinta y cinco años,
salvo que el delito se encuentre reprimido con
pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo
caso se aplica esta última.
La agravante prevista en el primer párrafo es
inaplicable cuando esté establecida como tal en
la ley penal.ñ
(*)Artículo incorporado por la Segunda Disposición Complemen­
taria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 2 3 -1 1 -2 0 1 5 .

CÓMPUTO DE LA DETENCIÓN SUFRIDA


| ARTÍCULO * \

El tiempo de detención que haya sufrido el pro­


cesado se abonará para el cómputo de la pena
LEGALES EDICIONES

impuesta a razón de un día de pena privativa de


libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la
de multa o limitativa de derechos, la detención se
computará a razón de dos días de dichas penas
por cada día de detención.n
(*)Artículo restituido por el artículo único de la Ley N° 28577, publi­
cada el 09-07-2005, que deroga la Ley N° 28568, publicada el 03-07­
2005, que modificaba el presente artículo.

188
C ódigo P enal C omentado

¡¡a, JURISPRUDENCIA:
0 Un día de arresto domiciliario no puede ser abonado a razón
DE UN DÍA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
«El fin que persigue la ley en cuestión, prima facie, no puede ser considerado
como constitucionalmente inválido, toda vez que optimiza la libertad personal
del penado al reducir el tiempo de purgación de pena en un establecimiento
penitenciario. Y, desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para
tales efectos se abone el tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena
impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto,
resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo.
Sin embargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las
características que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea
computado “día por día” con la pena privativa de libertad?
Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vacía de conte­
nido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce
irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimida-
torio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad
afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará
con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancio­
nados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social cau­
sado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como
la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes
públicos se encuentra significativamente mellada.
(...) Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan un repudio
social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de parti­
cular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho,
con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores
recogido en la Carta Fundamental.
Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-es-
pecial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domi­
ciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa
de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la
gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de
delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del
LEGALES EDICIONES

delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad dé la pena


impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de
esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad.
Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocializa­
ción del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la
posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca
el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad.
Por las razones expuestas, este tribunal considera inconstitucional la disposi­
ción impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena

189
J ames R eátegui S ánchez

privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. Ello significa que es
inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47° del
Código Penal, modificado por el artículo único de la Ley N° 28568» (cfr. Fun­
damentos del 44 al 50). (Exp. N° 0019-2005-PI/TC).

CONCURSO IDEAL DE DELITOS

U H BM I
Cuando varías disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de
la pena más grave, pudiendo incrementarse esta
hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso
pueda exceder de treinta y cinco añosP
(*) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N° 28726, publi­
cada el 09-05-2006.

J&í COMENTARIO: __________ ___


Se presenta cuando en un mismo hecho concurren dos o más tipos
delictivos (concurso heterogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso
homogéneo). En el concurso ideal, lo determinante será la unidad de ac­
ción, aunque los propósitos o finalidades sean varias, pues de lo contrario
se confundiría el concurso ideal con el concurso real149.
La llamada teoría de la unidad sostiene que cada delito constituye
necesariamente una acción, lo cual lleva a los defensores de esta teoría a
admitir un solo delito combinado en los casos en los que una acción rea­
lice varios tipos penales (unidad de delito)150. El profesor Pessoa151 sos­
tiene que la diferencia entre el concurso ideal y el aparente, no radica solo
en la realidad o apariencia del múltiple encuadramiento típico del hecho,
sino en la diferente forma en que los tipos convergen sobre él. Siguiendo
a García Cavero, en las manifestaciones del llamado concurso ideal de
delitos pueden darse varias identidades: así, puede sostenerse una iden­
tidad completa, en la que los diversos tipos penales concurren plenamente
LEGALES EDICIONES

en la misma acción; también puede hablarse de una identidad parcial que


puede darse hasta la fase de agotamiento de un delito, siempre y cuando
se trate de conductas de aseguramiento del ataque sobre un bien; por úl­
timo, puede darse una identidad por vinculación en la cual se habla de un

149 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e ra l. Lima, 2006, p. 697.


150 GARCÍA CAVERO, Percy. D e r e c h o p e n a l e c o n ó m ic o . P a r te g e n e r a l. Tomo I, Lima, 2007,
p. 851.
151 PESSOA, Nelson. Ob. cit., p. 52.

190
C ódigo P enal C omentado

concurso ideal de delitos en caso de dos acciones independientes que se


vinculan mediante una tercera acción152.

1. Requisitos para la validez del concurso ideal de delitos


1.1. Unidad de acción
El autor se sirve de una sola acción para lograr su propósito múltiple,
sabiendo que con ello basta para alcanzar su propósito; es decir, se re­
quiere una unidad de acción con entidad para lesionar una pluralidad de
leyes.

1.2. Pluralidad de normas penales infringidas


La acción debe producir una pluralidad de lesiones a la ley penal, la
que puede asumir distintas modalidades. Hay que entender que existe una
pluralidad de delitos, porque respecto a cada una de las acciones se com­
plementa perfectamente tanto el objetivo (la acción realizada) como el tipo
subjetivo doloso (la intensión de conseguir cada uno de los resultados).

1.3.ldentidad del sujeto activo


Debe ser solo un agente el que realice la acción única que genere la
doble o múltiple desvaloración de la ley penal.

1.4. Unidad y pluralidad de sujetos pasivos


La doctrina distingue el concurso ideal heterogéneo del concurso
ideal homogéneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos
distintos, mientras que el segundo se dará cuando los delitos cometidos
son iguales ejemplos: Causar lesiones a un policía constituye un concurso
ideal heterogéneo (concurren delito de lesiones y el de atentado, delitos
distintos), mientras que el matar a varias personas con una sola bomba
originará un concurso ideal homogéneo (concurren varios asesinatos, que
son delitos iguales).

1.5. El criterio para determinar la pena en el concurso ideal de


delitos
LEGALES EDICIONES

Para la aplicación de la pena en el concurso ideal de delitos se recurre


al denominado principio de absorción, según el cual se debe imponer úni­
camente la pena más grave de las disposiciones que concurren, pues se
asume que ella absorbe las penas menos graves. Según la modificatoria
producida en el 2006 al artículo 48 ya no sería de absorción sino un criterio
mixto de absorción-sumatoria, pues prescribe que “(...) se reprimirá hasta

152 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte general. Tomo I, Lima, 2007, pp.
852 y 853.

191
J ames R eátegui S ánchez

con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta


en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y
cinco años”. Se pueden aplicar penas accesorias y medidas de seguridad,
aunque solo si están previstas en algunas de las disposiciones legales en
concurso. La absorción que realiza el marco penal más grave no impide,
sin embargo, que los delitos absorbidos sean considerados en la indivi­
dualización de la pena153.

^ JURISPRUDENCIA:
0 Prescripción en caso de concurso de delitos
«En los supuestos de concurso ideal de delitos de la prescripción opera para
ambos delitos cuando prescribe el delito más grave (sancionado con mayor
pena privativa de libertad), sin embargo, en el concurso real de delitos, la
prescripción opera por separado para cada uno de los delitos; que, en este
contexto y teniendo en cuenta lo referido por el encausado respecto a estos
delitos en su recurso promovido, se advierte que los hechos (que sustentan
los cargos) tuvieron lugar entre los meses de agosto a diciembre del año dos
mil, por lo que a la fecha de la emisión de la sentencia (treinta de diciembre
de dos mil diez) ya habían transcurrido más de nueve años, siendo así, co­
rresponde declarar nula la sentencia en este extremo y fundada la excepción
de prescripción deducida por el referido encausado, la que se hace extensiva
a su coencausado por encontrarse en las mismas condiciones; que, además,
entre los hechos imputados por los delitos de falsificación de documento pri­
vado, falsedad ideológica y colusión desleal existe un concurso real, porque
entre las imputaciones existe una separación espacio-temporal, así, en un
inicio se falsificaron propuestas [falsificación de documento privado], luego
dichos datos se insertaron en el cuadro comparativo de cotizaciones [falsedad
ideológica] y finalmente valiéndose de dichos actos se coludieron con los
representantes de la estación de servicios Belén Sociedad Anónima Cerrada»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia Penal Actual de la Corte
Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 791). (Recurso de
Nulidad N° 608-2011-Ucayali).

0 Concurso ideal .
«Existe un concurso ideal de delitos, debido a que el procesado Mejía Saavedra
LEGALES EDICIONES

ha actuado con un único propósito; por tanto, existe unidad de fin, establecién­
dose una relación de medio a fin; en tanto que era necesaria la falsificación del
acta de constatación policial para poder denunciar y obtener sentencia favorable
por el delito de usurpación, que al subsumirse el accionar delictivo del referido
encausado unidad de acción en los tipos penales de los delitos de falsificación
de documentos y fraude procesal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Juris­
prudencia Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales,
Lima, 2015, p. 785). (Recurso de Nulidad N° 3476-2010-Tacna).

153 Ibídem, p. 856.

192
C ódigo P enal C omentado

0 Concurso aparente
«El concurso aparente de leyes constituye un problema de interpretación que
surge cuando el agente realiza una acción que podría, aparentemente ser ca­
lificada en más de un tipo penal, pero en realidad solo se puede aplicar uno.
Al respecto, Carlos Creus señala, el encuadramiento plural se reduce a un en-
cuadramiento único, por eso se dice que el concurso es solo aparente, cuando
uno de los tipos en juego desplazará a los otros, con lo cual únicamente queda
vigente el tipo desplazante (Derecho penal. Parte general. 3a ed., Buenos Aires,
1992, p. 87). A esto cabe agregar, conforme el profesor Santiago Mir Puig re­
fiere, cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales
solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un ne
bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para
aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes (Derecho Penal.
Parte General. 6a ed., Reppetor, Barcelona, 2002, p. 638)» (cfr. Gaceta Penal.
N°18. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 80). (Recurso de Nulidad
N° 2473-2009-Lima Norte).

DELITO C O N T IN U A D O
rj ARTÍCULO 49
Cuando varías violaciones de la misma ley penal
o una de igual o semejante naturaleza hubieran
sido cometidas en el momento de la acción o en
momentos diversos, con actos ejecutivos de la
misma resolución criminal, serán considerados
como un solo delito continuado y se sancionarán
con la pena correspondiente al más grave. Si con
dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado
a una pluralidad de personas, la pena será aumen­
tada en un tercio de la máxima prevista para el de­
lito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones que­
dará excluida cuando resulten afectados bienes
LEGALES EDICIONES

jurídicos de naturaleza eminentemente personal


pertenecientes a sujetos distintos^
(*) Artículo modificado por el artículo único de la Ley N° 26683, pu­
blicada el 11-11-96.

£$ COMENTARIO: _________ __
El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas,
realizadas en el mismo momento o en otros, pero en análogas ocasiones

193
J ames R eátegui S ánchez

infringen la misma ley penal, como acciones ejecutivas de una misma


resolución. Al respecto, Reyes Alvarado apunta que “(...) surge la figura
del delito continuado cuando desde un punto de vista naturalístico un su­
jeto desarrolla varios comportamientos que individualmente considerados
constituirían por sí solos un hecho punible pero que son apreciados por
el Derecho Penal como un delito único en cuanto guiados por una misma
voluntad final lesionan todos el mismo bien jurídico protegido (,..)”154. Así
también Caramuti, manifiesta: “Bajo esta denominación se consideran los
casos de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar
cada una de ellas en el mismo tipo penal o en tipos penales con igual
núcleo típico, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian
como su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en
virtud de la cual se las somete a una única desvaloración normativa, que
las reduce a una unidad delictiva”155. Por su parte, Castiñeira sostiene que
“el delito continuado puede definirse como una pluralidad de acciones se­
mejantes objetiva y subjetivamente, que son objeto de valoración jurídica
unitaria”156.
Los casos de ficción o unidad jurídica cuando ontológica y natural­
mente pueden ser consideradas como varios hechos, el Derecho Penal los
considera como uno solo, a través del delito continuado. Así, con relación
al delito continuado no se debe volver sobre la misma imputación (nuevo
proceso), incluso en la circunstancia de que los actos descubiertos con
posterioridad a la sentencia del anterior proceso hubieran permitido agravar
la condena157. La “dependencia” de los hechos continuados obliga a que
sean considerados como un solo hecho imputado (unidad delictiva). Los
elementos del delito continuado son los siguientes: a) Identidad del autor;
b) Varias violaciones de la ley penal o de semejante o de igual naturaleza158;

154 REYES ALVARADO, Yesid. C o n c u r so d e d e lito s . Bogotá, 1990, p. 160.


155 CARAMUTI. C o n c u r so d e D e lito s . Buenos Aires, 2005, p. 274.
156 CASTIÑEIRA. E l d e lito c o n tin u a d o . Barcelona, 1977, p. 15.
157 ACCORINTI, María de las Nieves. “Non bis in idem: Nadie puede ser perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho”. En: Camifia, María Cristina (dir.). P r in c ip io s d e D e r e c h o
LEGALES EDICIONES

p r o c e s a l p e n a l. Buenos Aires, p. 65. Esta autora sostiene: “Habiendo adquirido firmeza el auto
que dispuso una condena, la continuación de las actuaciones implica una transgresión a la regla
constitucional que prohíbe la doble persecución penal (arts. 1 y 335 del C.P.P.N.; arts. 18, 33 y
75, antepenúltimo párrafo, C.N.)”.
158 Como sostiene HURTADO POZO. M a n u a l d e D e r e c h o P e n a l. P a r te G e n e r a l I. Lima, 2005, p.
949: “En razón de la modificación introducida en el artículo 49 (...) supone que sean diversas
las leyes violadas; es decir, que las acciones se encuentren en diferentes tipos penales, de modo
que las acciones puedan merecer calificaciones diferentes. Sin embargo, como el texto estable­
ce que se ha de tratar de violaciones de “la misma ley o una de igual o semejante naturaleza”,
las acciones deben de ser sustancialmente homogéneas, a pesar de las particularidades que las
pueden caracterizar individualmente. Esta unidad en la calificación es el factor de carácter legal
que vincula a las acciones que constituyen el delito continuado”.

194
C ódigo P enal C omentado

c) Las violaciones se deben haber cometido en el momento de la acción o


en momentos diversos, es decir, el elemento clave será la existencia de una
cierta conexión espacial y temporal de cada una de las acciones; y d) Una
misma resolución criminal como aspecto subjetivo del delito continuado, la
misma resolución criminal viene determinada por un único dolo con el que
actúa el sujeto, lo que se ha denominado “dolo conjunto” o “dolo global”,
que se deduce cuando el legislador emplea la expresión “actos ejecutivos
de la misma resolución criminal”. Esto evidencia una ventaja de orden pro­
cesal pues el dolo se deduciría directamente de la homogeneidad en la eje­
cución de los actos particulares. En el plano de las consecuencias jurídicas
al considerarse un solo hecho criminal se aplicará una sola pena.
La diferencia entre el delito permanente y el delito continuado es que
en el primero la acción antijurídica y su efecto necesario para su consu­
mación tiene que mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente. En
cambio, el delito continuado tiene precisamente como criterio esencial la
interrupción material de la acción, por lo cual la continuidad es puramente
ideológica. El delito continuado queda consumado con el primer compor­
tamiento parcial, pero no se agota hasta que se realicen todos los demás
actos parciales. La prescripción comienza a correr desde la terminación
del último acto parcial conforme al artículo 82° del Código que prescribe
desde el día en que terminó la actividad delictuosa.

JURISPRUDENCIA:
0 Requisitos del delito continuo o delito masa
«En ese sentido, los requisitos que se deben cumplir para la configuración del
delito continuado son: 1). pluralidad de acciones delictivas -posibles de indi­
vidualización-; 2). afectación del mismo bien jurídico; 3). identidad de sujeto
activo, es decir, se trata de un mismo sujeto infractor y, 4). unidad de designio
criminal. Así, precisa García Cavero que en el delito continuado tienen lugar
varias acciones, cada una configuradora de una infracción penal, pero que, por
una relación de continuidad, se considera un solo delito.
El delito continuado, establecido en el artículo 49 del Código Penal, conforme
la regulación nacional prevé una agravante en la parte última del primer párrafo,
LEGALES EDICIONES

en función al sujeto pasivo del cielito, señalando que: “(...) Si con dichas viola­
ciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena
será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave”.
Ello es conocido en doctrina como delito de masa o delito colectivo, citada
agravante requiere sancionar aquellas infracciones en que hay multiplicidad de
perjudicados, ya que el delito continuado fue dirigido a un grupo indetermi­
nado de personas a quienes se embauca con mismo artificio.
Se requiere enfatizar que el delito masa implica tener como sujeto pasivo a un
conjunto de individuos que constituyen una colectividad, es decir, debe existir
un número elevado de perjudicados para poder determinar la existencia de un

195
J ames R eátegui S ánchez

delito masa. El clásico supuesto de configuración de un delito masa son los


fraudes colectivos, donde el sujeto pasivo no está representado por una o dos
personas, sino por una multitud o una pluralidad cuantiosa, muchas veces in­
determinada» (cfr. Considerandos del décimo primero al décimo tercero).
(Recurso de Casación N° 1121-2016-Puno).

0 D e u t o c o n t in u a d o
«El delito continuado consiste en la realización de acciones similares u homo­
géneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo penal. Ello
implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad
deben ser percibidas como parte de un mismo fenómeno. No todos los delitos
admiten la figura del delito continuado. En este sentido solo es viable, entonces,
en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos
que se realizan en sucesión progresiva. No tiene cabida allí donde el injusto
se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la
vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando
la lesión pasa de un titular a otro (autores citados, PEÑA CABRERA, Raúl;
RAGUÉS I VALLÉS, Ramón; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan y VI-
LLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Obra citada, p. 689)» (cfr. Considerando
sétimo). (Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116).

C O M C U R S O R E A L DE DELITOS
^ ARTÍCULO se
Cuando concurran varios hechos punibles que
deban considerarse como otros tantos delitos
independientes, se sumarán las penas privativas
de libertad que fije el juez para cada uno de ellos
hasta un máximo del doble de la pena del delito
más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si al­
guno de estos delitos se encuentra reprimido con
cadena perpetua se aplicará únicamente estaP
(*) Artículo modificado p o r el artículo 3 de la Ley N° 28730, publi­
cada el 13-05-2006.
LEGALES EDICIONES

j&Z COMENTARIO:
Hay concurso real de delitos cuando sobre varios hechos convergen
efectivamente varios tipos penales que funcionan con las siguientes
modalidades159. Cada uno de los tipos penales toma solamente deter-

159 PESSOA, Nelson. Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva. Buenos
Aires, 1996, p. 121.

196
C ódigo P enal C omentado

minados (no la totalidad) aspectos del hecho. Solamente el conjunto de


los tipos cubre íntegramente el hecho. Entre los tipos penales no existe
ningún tipo de conexión típica o comunidad de los elementos típicos. No
se superponen en la prohibición de ciertos elementos del hecho. Los tipos
penales en juego no son círculos secantes, sino círculos independientes.
Para la integración de un concurso real nada importa que se trate de
una o de varias acciones en sentido natural. Es perfectamente posible un
concurso real simultáneo, cuando con una sola acción se realizan varios
hechos objetiva y subjetivamente independientes. El caso común, sin em­
bargo, está constituido por una serie de hechos cometidos por el mismo
sujeto (concurso real sucesivo) y a esta forma suele llamársele también
reiteración160.

1. Requisitos del concurso real de delitos


1.1. Unidad de sujeto activo
Por obvio que parezca, es importante recordar que el concurso real
de hechos punibles solo puede presentarse en la medida en que las
varias acciones penalmente relevantes sean desplegadas por un mismo
sujeto.

1.2. Pluralidad de acciones


La existencia de un concurso real presupone, en primer término, la
existencia de una pluralidad de acciones. La expresión de esta pluralidad
tiene lugar en forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta
la unidad de acción.

1.3. Pluralidad de resultados delictivos


Es una condición del concurso real que tiene que darse varios resul­
tados típicos y dichos resultados, o en todo caso, dichos delitos deben
ser independientes, empero, la expresión de delitos independientes no
significa siempre delitos de diferente naturaleza.
LEGALES ED ICIO N ES

Las acciones cometidas por separado pueden realizar el mismo


tipo legal y constituir, por tanto, varios delitos de la misma especie; por
ejemplo, en ocasiones diferentes, el agente comete varios delitos de co­
hechos, a esto se le llama concurso real homogéneo que está en función
de la misma afectación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
En cambio, el concurso real heterogéneo está en función de la afectación
de varias lesiones o peligros de bienes jurídicos.

160 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo II, Buenos Aires, 1963, p. 314.

197
J ames R eátegui S ánchez

1.4. La finalidad delictiva


Al respecto Reyes Alvarado ha dicho lo siguiente: “Lo más frecuente
es que el concurso real se presente como consecuencia de una pluralidad
de finalidades en la mente del sujeto activo, como cuando alguien decide
dedicar su vida a sustraer cosas muebles ajenas de tal manera que cada
fin de semana sale a buscar un auto que robar o un apartamento que sa­
quear, sin que todas esas conductas naturalísticas estén orientadas por
una finalidad única”161.

1.5. Que sea juzgado en un mismo proceso penal


Es necesario que el agente sea objeto de juzgamiento en un mismo
proceso penal. Las reglas del concurso real inciden en el proceso penal,
de ahí que se hable también de un concurso real procesal162.

2. Criterios para determinar la penalidad en el concurso real de


delitos
Los criterios para determinar la penalidad en el concurso real de de­
litos - y en realidad para cualquier tipo de concurso- está en conexión
permanente con la determinación judicial de la pena, donde el juzgador
-con base en el margen de discreción legal- determina, solo para fines
de elegir la extensión o cantidad concreta de pena a imponer, las circuns­
tancias de concurrencia de personas y delitos, así como de agravantes y
atenuantes entre otras circunstancias. En la ciencia del Derecho Penal se
han elaborado distintos criterios para determinar la pena aplicable en el
concurso real de delitos.

2.1 .Acumulación material de todas las penas


Conforme al sistema de acumulación material o aritmética, deben
aplicarse tantas penas como delitos (o como infracciones jurídicas si se
pretende aplicar este sistema al concurso ideal), sumando las previstas
en los distintos tipos aplicables. Mediante este criterio es fácil que se
llegue a la imposición de penas de excesiva duración, y por supuesto
contrarias a la doctrina constitucional y penal que prohíbe penas inhu­
LEGALES EDICIONES

manas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva


retribucionista.

2.2.Absorción de la pena menor por parte de la más grave


Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad de los
delitos menos graves. El inconveniente de este criterio es que favorece a

161 REYES ALVARADO, Yesid. El concurso de delitos. Bogotá, 1990, p. 267.


162 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. 2006, p. 705.

198
C ódigo P enal C omentado

las personas que cometen varios delitos, pues se castiga el más grave y
los de menor gravedad quedan impunes.

2.3. Acumulación jurídica


Supone una vía intermedia entre las dos anteriores y supone una
pena más grave que la correspondiente al delito de más gravedad, pero
no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas. Parte del criterio
de la acumulación material, es decir, de la suma de penas, pero establece
un máximo de cumplimiento por razones de humanitarias y atendiendo a
los fines de prevención de las penas.

2.4. EI sistema de exasperación


Puede consistir o bien en la atenuación de la pena resultante de la
suma de todas las penas particulares, o bien en la agravación del delito
más grave (exasperación o asperación).

JURISPRUDENCIA:
0 Co n c u r s o r e a l d e l ic t iv o
«El artículo 50° del Código Penal instaura la institución denominada “concurso
real de delitos”, que conforme lo señala la dogmática penal, “existe concurso
real cuando el autor ha cometido varios delitos autónomos” -[JESCHECK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte Ge­
neral. Volumen II. Trad. De Miguel Olmedo Cardenete. Lima: Instituto Pacífico,
2014, p.1085]-. En otros términos, existe un concurso real de delitos cuando
el agente ha cometido varios delitos autónomos en diversos momentos, desa­
rrollando para ello diferentes acciones. Así, el Acuerdo Plenario N° 04-2009/
CJ-116, establece en su fundamento jurídico sexto, los presupuestos y requisitos
legales para la configuración de esta institución: a) Pluralidad de acciones, b)
Pluralidad de delitos independientes, y c) Unidad de autor. También precisa la
existencia de concurso real de delitos homogéneo y heterogéneo, configurán­
dose el primero cuando los delitos cometidos corresponde a una misma especie,
y la segunda cuando los delitos realizados son de diferente especie.
Además, corresponde indicar que una particularidad de la citada institución es
LEGALES EDICIONES

el denominado “concurso real retrospectivo”, instaurado en el artículo 51° del


Código Penal, referido a aquellos delitos que componen el concurso, pero que
no fueron procesados al mismo tiempo en un solo juzgamiento. Asimismo, el
citado Acuerdo Plenario, en su fundamento jurídico noveno, establece sus pre­
supuestos: a) Pluralidad de delitos, b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en
concurso, y c) Unidad de autor. De esta manera, para la imposición de la pena
en casos de concurso real retrospectivo, se tiene que el artículo 51° del texto
penal, modificado por Ley N° 28730 del trece de mayo de dos mil seis, señala
que: “(...) la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del
doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años”. En
consecuencia, las penas concretas (parciales) que se obtengan en cada proceso

199
J ames R eátegui S ánchez

judicial serán sumadas a las anteriores, debiéndose cumplir posterior e indepen­


dientemente de las demás. Al respecto, corresponde dilucidar sobre el inicio de
la ejecución de cada una de las penas concretas parciales que constituyen el con­
curso real retrospectivo, debiéndose precisar que sus cómputos están relacio­
nados al artículo 47° del Código Penal. El procedimiento de la individualización
judicial de la pena para casos de concurso real de delitos ha quedado precisado
en la norma penal, teniéndose que se realizará un análisis de la pena para cada
delito que configura el concurso, arribándose así a penas concretas parciales,
las que se sumarán para obtener una pena concreta total. Situación que también
resulta aplicable para el concurso real retrospectivo, así lo señala el fundamento
jurídico noveno del Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116. En ese sentido, co­
rresponde señalar que, en casos de concurso real retrospectivo, al tenerse que
cada delito juzgado posee como consecuencia jurídica una pena, estas deberán
empezar a ejecutarse cuando la pena anterior haya sido cumplida, considerán­
dose lo establecido en el artículo 47° del Código Penal referido al cómputo de la
detención. Por ejemplo: “X” cometió delito de robo en 2013, motivo por el cual
empezó a ser procesado en 2015, dictándosele prisión preventiva» (cfr. Consi­
derando 3.1). (Recurso de Nulidad N° 3084-201 5-Lima Norte).

0 Ca r a c t e r ís t ic a s del c o n c u r s o r e a l d e d e u t o s
«El concurso real de delitos tiene lugar cuando un mismo agente, con varias ac­
ciones independientes, comete también, sucesivamente, varios delitos indepen­
dientes. Como establece con precisión Villavicencio Terreros: “El concurso real
se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y, por ello, constituye la con­
trapartida del concurso ideal”. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues,
para su realización, de los siguientes requisitos a) Pluralidad de acciones, b)
Pluralidad de delitos independientes, c) Unidad de autor. Para la determinación
de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artículo
cincuenta, del Código Penal, regulaba el siguiente procedimiento: primero, para
la determinación déla pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas
para los delitos integrantes del concurso. Regía, pues, en esta primera fase, el
principio de absorción. Luego, los demás delitos de menor gravedad eran con­
siderados como circunstancias agravantes específicas que hacían posible definir
la extensión de la pena concreta. Esto es, con ellos se podía graduar dicha pena,
a fin de alcanzar la más severa represión. En esta operación complementaria
primaba, pues, el denominado principio de asperación.
LEGALES EDICIONES

Ahora bien, la reforma introducida en el artículo cincuenta, por la ley veintiocho


mil setecientos treinta, del trece de mayo de dos mil seis, incorporó como prin­
cipio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos
al principio de acumulación. En consecuencia, para estos casos, en la actualidad
la pena se determina desarrollando el procedimiento siguiente: primero se debe
definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del
concurso. Esto es, inicialmente se señalará la pena básica, en atención a la pe­
nalidad conminada para el ilícito. Posteriormente, se definirá la pena concreta
que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión.
Finalmente, se sumarán las penas parciales obtenidas para cada delito, lo que
aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo,

200
C ódigo P enal C omentado

esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación, a fin de veri­


ficar que no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad.
Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta
parcial obtenida para el delito más grave. Y que si uno de los delitos en concurso
resulta sancionadle con una pena concreta parcial de cadena perpetua, solo se
considerará tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena
concreta del concurso de delitos, excluyéndose, en tal supuesto, las demás penas
concretas parciales» (cfr. Considerandos décimo, décimo primero y décimo se­
gundo). (Recurso de Nulidad N° 2116-2014-Lima).

0 Co n c u r s o r e a l
«En el presente caso se trata de un concurso real de delitos de lesiones graves
y fuga en accidentes de tránsito, que si bien en el artículo 2, inciso 6, parte
in fine establece en principio que cuando se presente tal situación no rige la
procedencia del acuerdo reparatorio, también, precisa varias excepciones tales
como: (a), cuando no haya pluralidad importante de víctimas, (b). cuando el
segundo delito sea de menor gravedad o (c). afecte bienes jurídicos disponibles.
En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un
acuerdo reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin
que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera indepen­
diente frente, a cada uno de los agraviados de ser el caso. Dada la naturaleza y
finalidad, que persigue el acuerdo reparatorio, en caso de su postulación en el
que se presente un concurso de delitos no cabe aplicar la fórmula legal estable­
cida en el artículo 50 del Código Penal, en tanto, su ámbito recae la agravación
de la pena mientras el acuerdo reparatorio persigue la solución de conflictos en
términos de satisfacción de los intereses de la víctima tales como restitución
del bien jurídico protegido, reparación del daño o de indemnización correspon­
diente sin perjuicio de las medidas de no repetición» (cfr. Considerando décimo
primero). (Recurso de Casación N° 437-2012-San Martín).

0 P r e s u p u e s t o s del c o n c u r s o r e a l d e d e l it o s
«Existe dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo.
El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corres­
ponde a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de
modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es hetero­
géneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones
LEGALES EDICIO N ES

de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron hurto,


lesiones y una falsificación de documentos.
Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los
siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de delitos independientes.
C. Unidad de autor.
El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un
mismo proceso penal -enjuicia conjunto-, lo que, por consiguiente, da lugar a una

201
J ames R eátegui S ánchez

imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado


espacio de tiempo. La comisión de varios delitos en concurso real crea los presu­
puestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material exis­
tente entre ellos. Llevando la argumentación descrita-al presente caso, se tiene que
la doctrina jurisprudencial citada- “La asociación es autónoma e independiente del
delito o delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión
total de cada acción individual en tiempo y lugar-”, destaca la necesidad de que se
deba diferenciar por un lado, la pertenencia a una organización criminal, y por el
otro lado, el delito finalístico cometido. (...) Así, la relación que media entre la per­
tenencia a la organización criminal y el delito cometido da lugar a un concurso real
de delitos, y no a un concurso ideal, dado que se trata de dos hechos distintos y que
tienen una notoria diferencia en el contexto especial y temporal, salvo el caso en el
que junto al comienzo de formar parte de la asociación el sujeto comete un delito
que se encuentra dentro del programa de la estructura de poder» (cff. Considerando
décimo quinto). (Recurso de Nulidad N° 1317-2012-Lima).

0 Co n c u r s o r e a l d e d e l it o s
«Se trata de la comisión de cinco delitos en concurso real cometidos por quien osten­
taba el máximo cargo de la municipalidad agraviada y perpetrados en el curso de dos
periodos de gobierno edil; que el peijuicio generado a la municipalidad en atención
al monto afectado y a las características de la zona geográfica y social de actuación
de la municipalidad afectada ha incidido en perturbaciones para la realización debida
de las obras de relevancia social y en la ordenación urbana del distrito, que si bien
corresponde rebajar a la pena concreta en un porcentaje menor de un sexto, al haberse
el procesado acogido a la conformidad procesal, conforme a la Ley N° 28122; el
resultado final en modo alguno puede ser inferior de cinco años de pena privativa
de libertad, la que es proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el
hecho» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 13. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010,
p. 225). (Recurso de NulidadN° 628-2009-Ica).

INCUR J

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que


deban considerarse como faltas independientes
que perjudican a varias personas e infringen el
LEGALES ED ICIO N ES

mismo precepto penal o preceptos de igual o se­


mejante naturaleza, será sancionado como autor
del delito correspondiente y se le impone la pena
privativa de libertad prevista para este, teniendo
en cuenta el perjuicio total causado.nn
(*) Texto según Fe de Erratas, publicada el 29-09-2009.
(**) Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 29407, publi­
cada el 18-09-2009.

202
C ódigo P enal C omentado

|1Í JURISPRUDENCIA:
0 Concurso real de faltas
«Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto resulta pertinente for­
mular algunos criterios generales en tomo a la naturaleza y efectos de esta
inédita forma de concurso real. Una aproximación a sus contenidos permite
señalar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: pluralidad de ac­
ciones, pluralidad de faltas independientes, pluralidad de personas perjudicadas,
unidad de autor. Al parecer también es posible un concurso real homogéneo
o heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a. que los actos del
agente “(•••) infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza (...)”. La norma no señala cuál es el delito correspondiente que apor­
tará la pena aplicable ni cuantas faltas deben cometerse para que se asimilen a
un delito. No hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades de.compatibilizar
tales defectos de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de
legalidad. En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real
de faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que actualmente
rige para el concurso real de delitos. Esto es, que se adicione o acumulen todas
las penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el
mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado
no deberá exceder los límites genéricos de las penas de prestación de servicios
a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34° del CP (156 jomadas de
servicios semanales) y 440°.4 del CP (180 días-multa), respectivamente» (cff.
Considerando décimo primero). (Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116).

C O N C U R S O R E A L R E T R O S P E C T IV O
ARTÍCULO 5
Si después de la sentencia condenatoria se descu­
briere otro hecho punible cometido antes de ella por
el mismo condenado, será sometido a proceso penal
y la pena que fije eljuez se sumará a la anterior hasta
un máximo del doble de la pena del delito más grave,
no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos
LEGALES ED ICIO N ES

delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua,


se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la
reparación civil para el nuevo delitoP
(*)Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N° 28730, publi­
cada el 13-05-2006.

J& ! COMENTARIO:
Los criterios para la aplicación de pena en el concurso real retrospec­
tivo que se ha manejado en este tema generalmente son dos: el criterio

203
J ames R eátegui S ánchez

de “acumulación de penas” y el criterio de “sumatoria de penas”. Veamos


cada una de ellas.

1. El criterio de acumulación de penas


En el primer párrafo del artículo 51° del Código Penal, se establecía
una excepción al principio de la absorción, porque a pesar que debería
ser sancionado por el delito que ha cometido antes de ser condenado por
el que fue objeto del proceso, se dispone que se dicte sobreseimiento
definitivo y se archive la causa: “Si después de la sentencia condena­
toria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el
mismo condenado de igual o distinta naturaleza que merezca una pena
inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en se encuentre, el
órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certifi­
cada del fallo ejecutoriado y en mérito de esta, el órgano jurisdiccional
dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla. Si
el hecho punible descubierto merece una pena superior a la aplicaba, el
condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva
pena correspondiente”. Al respecto, Hurtado Pozo dice: “Esta excepción
se justifica porque así se evitan nuevos procesos, y en algo se aligera la
administración de justicia para ponerse al día en juzgar a tiempo todos
los acusados”163. En cambio, si el hecho mereciera una pena superior
a la aplicada, el párrafo 2 del artículo 51° que prescribe: “el condenado
será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena corres­
pondiente”. De esta manera, se establecería de nuevo una excepción
al principio de la absorción. Sin embargo, como en esta hipótesis no se
busca un nuevo proceso, se ha de admitir que debe aplicarse la pena
de acuerdo a la regla referente al concurso real164. El objeto es imponer
una pena que sea proporcional a la responsabilidad del agente. El juez
no debe, entonces, acumular las penas. Teniendo en cuenta las circuns­
tancias objetivas del hecho, así como las circunstancias personales del
agente, el juez deberá aumentar la pena ya impuesta. Es decir, deberá
aplicar las reglas de la individualización de la pena para fijar la penalidad
refundida. El criterio decisivo es que no debe castigarse con más seve­
ridad que si se le hubiera juzgado al mismo tiempo por todos los delitos
LEGA LES E D IC IO N E S

cometidos165.

2. El criterio de la sumatoria de penas


En realidad, la acumulación material parte de la sumatoria de penas
individualizadas -y no conminadas-, para luego comparar el producto con

163 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, 2005, p. 941.
164 HURTADO POZO. 2005, p. 941.
165 Ibídem, p. 942.

204
C ódigo P enal C omentado

los límites de aplicación y así concluir con la individualización de la respec­


tiva pena. La acumulación material o de la sumatoria de penas propuesto
por la Ley N° 28730 tiene dos límites de aplicación: un límite concreto, en
atención a la comparación de la gravedad de las penas de los delitos en
concurso mediante la disparidad punitiva para determinar la pena más
grave (el límite máximo de la pena conminada mayor) y así ser un doble el
límite máximo de sanción; y otro límite genérico de 35 años determinado
para la pena global a individualizar. Por la imposibilidad de la sumatoria de
penas heterogéneas o conjuntas diferenciadas -que hemos hecho men­
ción-, se tendría que aplicar directamente el límite concreto sin necesidad
de proceder a la sumatoria166.
Actualmente con la modificatoria producida en el artículo 51° del Có­
digo Penal no se necesita que el primer proceso penal que terminó con
sentencia condenatoria esté ejecutoriado; si somos estrictos a la litera­
lidad de la norma en comentario tenemos que concluir que el legislador
peruano se contenta con la emisión de la sentencia con declaración de
culpabilidad (condenatoria), aun cuando se haya interpuesto recurso im-
pugnatorio contra dicha sentencia. Anteriormente se necesitaba que el
fallo esté totalmente ejecutoriado para dictar el respectivo archivamiento
del segundo proceso penal, siempre y cuando la pena sea menor. La di­
ferencia es notable, pues antes se abría proceso cuando el delito descu­
bierto merecía una pena superior a la pena impuesta. Actualmente, resulta
indistinto, ya que las penas terminan sumándose, con lo cual el juez penal
debe indefectiblemente abrir un nuevo proceso para fijar la pena. Defini­
tivamente, con esta modificatoria se agrava aún más la sobrecarga pro­
cesal de nuestros tribunales167.

& JURISPRUDENCIA:
0 Acumulación o unificación de penas
«Que, ahora bien, el concurso real retrospectivo es una institución de derecho
penal material; y, como tal, rige el principio de tempus comissi delicti: la norma
aplicable es la de la fecha de comisión del delito - la consecuencia jurídica es el
efecto punitivo resultante de afirmar la existencia de tal concurso delictivo-. El
LEGALES EDICIONES

procedimiento para hacer viable las consecuencias jurídicas del concurso real
retrospectivo, son sin duda de carácter procesal y, por ende, rige el principio de
tempus regit actum, entendiéndose este último como la fecha de la actuación
procesal.

166 Véase, de la misma manera: GARCÍA NAVARRO, Edward. “Concurso real retrospectivo:
pasado refundidor, presente acumulativo”. En: Actualidad jurídica. Tomo 151, junio 2006,
Lima, p. 49.
167 Véase, en este sentido: ORE SOSA, Eduardo. “El endurecimiento del Derecho Penal a través
de las Leyes 28726 y 28730”. En Actualidad Jurídica. Tomo 151, junio 2006, p. 20.

205
J ames R eátegui S ánchez

No debe confundirse, por tanto, lo que implica en materia punitiva el concurso


real retrospectivo inclusive, con el trámite que debe regular la decisión judicial
para hacerla valer, según las circunstancias en que se invoque. Las reglas proce­
sales, en todo caso, no resuelven los problemas propios del concurso real.
Que se ha entendido, aunque sin base normativa, que en caso de concurso
real retrospectivo refundir importa incluir o comprender una pena en otra -
la menor en la pena mayor o más grave- impuesta en distinto proceso -puras
consecuencias de Derecho Penal material-, (confusión o falta de armonía que
se debe, como esclareció Hurtado Pozo, porque las normas procesales tienen
fuentes legales distintas a las materiales -francesa, la primera y holandesa, la
segunda-), cuando históricamente el concurso real asumió, en estos casos, la
concepción de una nueva penalidad desde la perspectiva del delito más grave,
al que debe tenerse presente para su incremento punitivo los hechos de la otra
sentencia (véase: artículo 108 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro
y originarios artículos 50 y 51 del Código Penal vigente). Para la fijación de
la pena no se siguió el modelo de absorción puro, luego, no puede hablarse de
Refundición, sino el de asperación: pena global aumentando la pena individual
que correspondía al imputado por el delito más grave [VILLAVICENCIO TE­
RREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 2006, p. 707]. Ese modelo
es el mismo para el concurso real retrospectivo [HURTADO POZO y PRADO
SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal Parte General, 11, página dos­
cientos diecisiete].
En el presente caso, la concepción originaria del Código Penal de mil nove­
cientos noventa y uno cambió radicalmente con la Ley N° 28730, de trece de
mayo de dos mil seis, pues desde el día siguiente de esa fecha en los supuestos
de concurso real, incluido el retrospectivo, se suman las penas concretas que
corresponden a los delitos cometidos, hasta un máximo del doble de la pena del
delito más grave, que no puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa
de libertad. Se asumió, en tal virtud, el modelo de acumulación de las penas con
un doble límite: el doble de la pena más grave y finalmente el tope de los treinta
y cinco años [GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2012,
p. 787]. Así se determinó en el Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116, de trece de
noviembre de dos mil nueve, párrafo noveno.
Que, así las cosas, queda claro que si, por diversos factores -información opor­
tuna de una pena ya impuesta-, no se siguió esa consecuencia jurídico-penal en
el subsiguiente proceso - y antes no medió acumulación por conexidad-, con el
LEGA LES E D IC IO N E S

resultado anómalo de dos penas independientes entre sí, es del caso seguir el
procedimiento incidental de ejecución de acumulación o unificación de penas
-y a no es posible, propiamente, la refundición, que es una denominación im­
puesta por la Ley N° 10124, de veintinueve de diciembre de mil novecientos
cuarenta y cuatro, sin base de Derecho Penal material vigente-, que a efectos
procesales instauró la Ley ya derogada y que, luego, el Código Procesal Penal
la asumió como un incidente de ejecución específico (artículo 488, apartado 5),
que con las últimas reformas del aludido concurso, ya no tiene razón de ser la
refundición de penas, sino su acumulación o unificación» (cfr. Considerandos
cuarto, quinto y sexto). (Recurso de Nulidad N° 1523-2016-Ayacucho).

206
C ódigo P enal C omentado

0 Có d ig o P e n a l
el c o n c u r s o r e a l r e t r o s p e c t iv o e n el
«Que la denominada refundición de penas debe entenderse técnicamente como
un supuesto de concurso real retrospectivo de delitos, el cual se produce cuando
los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en
un solo proceso; esto es, el acusado ha sido autor de varios crímenes, pero ini­
cialmente fue juzgado y condenado solo por uno o alguno de los cometidos. En
tales casos, el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el nuevo juzgamiento es
el competente para aplicar los efectos que se estipulan en esta clase de concurso
al emitir una nueva sentencia condenatoria, ya que no es posible alterar los tér­
minos de una sentencia anterior que ha adquirido la condición de cosa juzgada»
(cfr. Considerando segundo). (Recurso de Nulidad N° 1448-2014-Ayacucho).

0 D e f in ic ió n del c o n c u r s o r e a l r e t r o s p e c t iv o
«Una forma especial de concurso real de delitos es el denominado concurso
real retrospectivo o posterior, Esta modalidad de concurso real, que está regu­
lada en el artículo cincuenta y uno, del Código Penal, se produce cuando los
delitos que componen un concurso real no son juzgados simultáneamente en el
mismo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos
independientes, él fue inicialmente procesado y condenado solo por algunos
delitos cometidos. Posteriormente, al descubrirse de manera sucesiva los delitos
restantes, es decir, con posterioridad a la primera condena, ellos darán lugar a
nuevos juzgamientos.
Tomando en cuenta pues, su especial configuración y regulación legal, para que
se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere:
a) Pluralidad de delitos independientes.
b) El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes.
c) Unidad de autor.
Ahora bien, para la imposición de la pena en esta forma especial de concurso
real de delitos se debe asumir como regla esencial y límite punitivo implícito,
el que al agente no se le debe imponer como pena concreta final, luego de ser
cometido a los juzgamientos sucesivos, una penalidad que resulte ser más grave
o de mayor extensión que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido
juzgado en el mismo proceso por todos los delitos que cometió y que integraron
el concurso» (cfr. Considerando décimo tercero y décimo cuarto). (Recurso de
LEGALES EDICIONES

Nulidad N° 2116-2014-Lima).

0 El c o n c u r s o r e a l r e t r o s p e c t iv o
«El artículo cuarto de la Ley N° 10124, señala que “las sentencias pronunciadas
en la primera y siguientes causas por delitos conexos, no podrán ser modificadas
en cuanto califican la naturaleza legal del hecho punible y la culpabilidad del
agente; pero las penas y medidas impuestas se tomarán en consideración para
refundirlas en la penalidad o tratamiento único a que se haga acreedor por los
cargos que le resulten en cada nuevo juzgamiento con el mejor conocimiento
de su personalidad (...)”; de lo que resulta que, entre otros, el presupuesto para
la operatividad de dicha figura lo constituye la conexidad de los ilícitos penales

207
J ames R eátegui S ánchez

por los cuales ha sido sucesivamente condenado el recurrente. Así, conforme lo


ha precisado la doctrina procesal, en los supuestos de concurso real de delitos,
cuando pese a ser conexos, no hubiera sido posible acumularlos en un solo pro­
cedimiento, la Ley N° 10124 prescribe que en caso se hubieran seguido varios
procedimientos y emitido sentencias independientes, es posible proceder a la
revisión de los títulos ejecutivos (sentencias) (SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2006, p. 1529).
Por lo demás la ponderación de dicha condición se corresponde con lo estable­
cido por el Tribunal Constitucional que en la sentencia establecida en el Expe­
diente N° 1806-2005-PHC/TC, ha señalado que la refundición de la pena es
un instituto jurídico de naturaleza subsidiaria que tiene como función unificar
sentencias recaídas en procesos distintos que, referidos a hechos vinculados
por algún factor de conexión, debieron haber sido objeto de un solo proceso,
pero que por algún tratamiento incidental no lo fueron. Consecuentemente la
refundición de penas, a los efectos de aplicar la acumulación jurídica - y no una
simple absorción- en caso de concurso de delitos solo opera cuando el delito
materia del proceso que no se conoció a tiempo se perpetró con anterioridad a la
condena impuesta al mismo imputado por otro u otros delitos y no así cuando el
delito subsiguiente que dio lugar a condena se perpetró después de expedido el
primer fallo condenatorio» (cfr. Gaceta Penal. Tomo 21. Gaceta Jurídica, Lima,
marzo 2011, p. 89). (Recurso de Nulidad N° 3605-2009-Ica).

CAPÍTULO III
DE LAS CONVERSIONES '

SECCIÓN I
CONVERSIONES DE LA PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD

C O N V E R S IÓ N DE L A P E N A P R IV A T IV A
D E L IB E R T A D
[ ARTÍCULO 52
LEGALES EDICIONES

E n lo s c a s o s q u e n o fu e ra p r o c e d e n te la c o n d e n a
c o n d ic io n a l o la r e s e rv a d e l fa llo c o n d e n a to rio , e l
j u e z p o d r á c o n v e r tir la p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d
n o m a y o r d e d o s a ñ o s e n o tra d e m u lta , o la p e n a
p r iv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e c u a tro a ñ o s en
o tra d e p re s ta c ió n d e s e rv ic io s a la c o m u n id a d o
lim ita c ió n d e d ía s lib re s , a ra z ó n d e u n d ía d e p r i­
v a c ió n d e lib e r ta d p o r u n d ía d e m u lta , s ie te d ía s
d e p r iv a c ió n d e lib e r ta d p o r u n a jo r n a d a d e p r e s -

208
C ódigo P enal C omentado

ta c ió n d e s e rv ic io s a la c o m u n id a d o p o r u n a j o r ­
n a d a d e lim ita c ió n d e d ía s lib re s .
Ig u a lm e n te , e l j u e z p o d rá , d e o fic io o a p e tic ió n
d e p a rte , c o n v e r tir la p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d en
p e n a d e v ig ila n c ia e le c tró n ic a p e rs o n a l, a ra z ó n d e
u n d ía d e p r iv a c ió n de lib e rta d p o r un d ía d e v ig i­
la n c ia e le c tró n ic a p e rs o n a l, e n c o n c o rd a n c ia c o n
e l in c is o 3 d e l a rtíc u lo 2 9 -A d e l p r e s e n te C ó d ig o P
(*) Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley N° 29499, publi­
cada el 19-01-2010.

¡Él JURISPRUDENCIA:
0 la c o n v e r s ió n d e p e n a
«El Código Penal vigente ha considerado cinco modalidades alternativas a la
prisión efectiva que son las siguientes: a) sustitución de la pena privativa de
la libertad; b) conversión de la pena privativa de libertad; c) suspensión de la
ejecución de la pena. De las cuales la que tiene mayor aplicación es la suspen­
sión de la ejecución de la pena y en menor grado la reserva del fallo condena­
torio y en un porcentaje casi nulo las demás medidas alternativas. “El instituto
penal de la conversión de pena puede ser definido como la conmutación de la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de dis­
tinta naturaleza. En el caso del Derecho Penal peruano, las posibilidades de
conversión de la pena privativa de la libertad son dos: conversión en penas de
multa o conversión en pena limitativas de derechos de prestación de servicios
a la comunidad o de limitación de días libres”. (PRADO SALDARRIAGA,
Víctor Roberto. Código Penal en los Estudios Preliminares referente al Código
Penal. Editorial Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, pá­
gina treinta y dos).
Para que proceda esta medida alternativa se exige las siguientes condiciones:
i) que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda de dos a cuatro
años de pena privativa de libertad; y, ii) que en el caso concreto como requisito
especial exige que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la
LEGALES EDICIONES

ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio. El artículo cincuenta


y dos del Código Penal es el marco normativo en el cual reposa la conversión
de la pena privativa de la libertad, precisando dicha norma que en los casos que
no fuera procedente la condena condicional o la reserva de fallo condenatorio,
el juez podrá convertir la pena privativa la libertad no mayor de dos años en
otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de
prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un
día de privación de libertad por día de multa, siete días de privación de libertad
por una jom ada de prestación de servicios a la comunidad o por una jomada de
limitación de días libres. Literalmente la norma señala: “En los casos que no
fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio el

209
J ames R eátegui S ánchez

Juez podrá convertir la pena ( . . Además, que los tipos de pena sustituidos en
la conversión de la pena son: prestación de servicios a la comunidad, limitación
de días libre y multa» (cfr. Considerando 4 A). (Recurso de Nulidad N° 382-
2012-La Libertad).

C O N V E R S IO N D E L A P E N A P R IV A T IV A
D E L IB E R T A D EN E J E C U C I Ó N

E l j u e z c o m p e te n te p u e d e c o n v e r tir la p e n a p r iv a ­
tiv a d e lib e r ta d e n e je c u c ió n d e c o n d e n a , p o r u n a
p e n a lim ita tiv a d e d e re c h o s , a ra z ó n d e s ie te (7)
d ía s d e p riv a c ió n d e lib e r ta d p o r u n a jo r n a d a d e
p r e s ta c ió n d e s e rv ic io s a la c o m u n id a d o p o r u n a
jo r n a d a d e lim ita c ió n d e d ía s lib re s , s e g ú n c o rre s ­
p o n d a y s ie m p re q u e s e c u m p la n lo s s u p u e s to s
d e p r o c e d e n c ia y r e q u is ito s e s ta b le c id o s e n la le y
d e la m a te ria /**
(*) Artículo incorporado por la P rim e ra Disposición Complemen­
taria Modificatoria del D. Leg. N° 1300, publicado el 30-12-2016.

R 7O C A C IO ' ȣ L A C O N V E R S IO N


S i e l c o n d e n a d o n o c u m p le , in ju s tific a d a m e n te ,
c o n e l p a g o d e la m u lta o la p r e s ta c ió n d e l s e r ­
v ic io a s ig n a d o a la jo r n a d a d e lim ita c ió n d e d ía s
lib re s , la c o n v e rs ió n s e rá re v o c a d a , p r e v io a p e r­
c ib im ie n to ju d ic ia l, d e b ie n d o e je c u ta rs e la p e n a
p r iv a tiv a d e lib e r ta d fija d a e n la s e n te n c ia .
LEGALES EDICIONES

R e v o c a d a la c o n v e rs ió n , la p e n a c u m p lid a c o n
a n te r io r id a d s e rá d e s c o n ta d a d e a c u e rd o c o n la s
e q u iv a le n c ia s s ig u ie n te s :
1. U n d ía d e m u lta p o r c a d a d ía d e p r iv a c ió n d e
lib e rta d ; o
2. U n a jo r n a d a d e s e rv ic io a la c o m u n id a d o u n a
d e lim ita c ió n d e d ía s lib re s p o r c a d a s ie te d ía s
d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d .

210
C ódigo P enal C omentado

R E V O C A C IÓ N D E L A C O N V E R S IÓ N P O R
C O M IS IÓ N D E D E L IT O D O L O S O
J ARTICULO I !
C u a n d o e l c o n d e n a d o c o m e ta , d e n tro d e l p la z o
d e e je c u c ió n d e la p e n a c o n v e rtid a s e g ú n e l a rtí­
c u lo 52, u n d e lito d o lo s o s a n c io n a d o e n la le y c o n
p e n a p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e tre s a ñ o s ,
la c o n v e rs ió n q u e d a rá re v o c a d a a u to m á tic a m e n te
y a s í s e rá d e c la ra d a e n la n u e v a s e n te n c ia c o n ­
d e n a to ria . E fe c tu a n d o e l d e s c u e n to c o rre s p o n ­
d ie n te a la p a r te d e p e n a c o n v e rtid a q u e h u b ie s e
s id o e je c u ta d a a n te s d e la re v o c a to ria , c o n fo rm e
a la s e q u iv a le n c ia s in d ic a d a s e n e l a rtíc u lo 5 3 , e l
c o n d e n a d o c u m p lirá la p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d
q u e re s ta d e la p r im e r a s e n te n c ia y la q u e le fu e re
im p u e s ta p o r e l n u e v o d e lito .

v
SECCIÓN II . &

CONVERSION DE LA PENA DE PRESTACION


DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD Y
LIMITATIVA DE DIAS LIBRES

C O N V E R S IÓ N DE L A S P E N A S L IM IT A ­
T IV A S D E D E R E C H O S A P R IV A T IV A DE
LIBERTAD
;
S i e l c o n d e n a d o n o c u m p le , in ju s tific a d a m e n te , c o n
la p r e s ta c ió n d e s e rv ic io s o c o n la jo r n a d a d e lim i­
LEGALES EDICIONES

ta c ió n d e d ía s -lib re s a p lic a d a s c o m o p e n a s a u tó ­
n o m a s , im p u e s ta s e n c a s o d e d e lito o falta , d ic h a s
s a n c io n e s s e c o n v e rtirá n e n p riv a tiv a s d e lib e rta d ,
p r e v io a p e rc ib im ie n to ju d ic ia l, a ra z ó n d e u n d ía de
p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d p o r c a d a jo r n a d a in c u m ­
p lid a d e p re s ta c ió n d e s e rv ic io s a la c o m u n id a d o
jo r n a d a d e lim ita c ió n d e d ía s -lib r e s P
(*) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N° 28726, publi­
cada el 09-05-2006.

211
J ames R eátegui S ánchez

SECCIÓN III
CONVERSIÓN DE LA PENA DE MULTA

CONVERSIÓN DE L A P E N A D E M U L T A
¡¡ ARTÍCULO 56
S i e l c o n d e n a d o s o lv e n te n o p a g a la m u lta o fru s tra
s u c u m p lim ie n to , la p e n a p o d r á s e r e je c u ta d a en
s u s b ie n e s o c o n v e rtid a , p r e v io re q u e rim ie n to j u ­
d ic ia l, c o n la e q u iv a le n c ia d e u n d ía d e p e n a p r iv a ­
tiv a d e lib e rta d p o r c a d a d ía -m u lta n o p a g a d o .
S i e l c o n d e n a d o d e v ie n e in s o lv e n te p o r c a u s a s
a je n a s a s u v o lu n ta d , la p e n a d e m u lta s e c o n v ie rte
e n u n a lim ita tiv a d e d e re c h o s o d e p r e s ta c ió n d e
s e rv ic io s a la c o m u n id a d c o n la e q u iv a le n c ia d e
u n a jo r n a d a p o r c a d a s ie te d ía s -m u lta im p a g o s .
E l c o n d e n a d o p u e d e p a g a r la m u lta e n c u a lq u ie r
m o m e n to d e s c o n tá n d o s e e l e q u iv a le n te a la p e n a
p r iv a tiv a d e lib e r ta d o p r e s ta c ió n d e s e rv ic io s c o ­
m u n ita rio s c u m p lid o s a la fe c h a .
C u a n d o s e im p o n e c o n ju n ta m e n te p e n a p riv a tiv a
d e lib e rta d y m u lta , s e a d ic io n a a la p r im e r a la q u e
c o rr e s p o n d e a la m u lta c o n v e rtid a .

CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

R E Q U IS IT O S
LEGALES EDICIONES

E l ju e z p u e d e suspender la e je c u c ió n d e la p e n a
s ie m p re q u e s e re ú n a n lo s r e q u is ito s s ig u ie n te s :
1. Q u e la c o n d e n a se re fie ra a p e n a p riv a tiv a d e
lib e rta d n o m a y o r d e c u a tro a ñ o s . .
2. Q u e la n a tu ra le z a , m o d a lid a d d e l h e c h o p u ­
n ib le , c o m p o rta m ie n to p r o c e s a l y la p e r s o n a ­
lid a d d e l a g e n te , p e r m ita n in fe r ir a l ju e z q u e

212
C ódigo P enal C omentado

aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El


pronóstico favorable sobre la conducta futura
del condenado que formule la autoridad judi­
cial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reinci­
dente o habitual.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
La suspensión de la ejecución de la pena es inapli­
cable a los funcionarios o servidores públicos con­
denados por cualquiera de los delitos dolosos pre­
vistos en los artículos 384, 387, segundo párrafo
del artículo 389, 395, 396, 399, y 401 del Código, así
como para las personas condenadas por el delito de
agresiones en contra de las mujeres o integrantes
del grupo familiar del artículo 122-B, y por el delito
de lesiones leves previsto en los literales c), d) y e)