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THOMSON REUTERS -ti
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LA LEY

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F INSTITUCIONES
DE DERECHO COMERCIAL/
TOMO!

CUARTA EDICIÓN ACTUALIZADA

OSVALDO ~'{TRERAS STRAUCH

Profesor de Derecho Comercial

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 Dedlco la presente cdtdón a todos quienes,
a lo largo de tanto tiempo,
han sido mis alumnos en la Universidad.
Su espontánea inquietud por saber
y por plantear nuevos puntos de vista,
fueron siempre motivo de inspiración.

INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL ·TOMO l

0 Ú•VM.OOC<1]<1"1U)ii.M STMUCH
l016 to~illl'ubli•~in~ ChHo • Mimf1u"$ l3J, pi.o 10, S;lllrlogo, C11il• • t<IOf~n~: 1J1Ql000 • www.l<lJillP"bli<hing.<l
Rogi>tro dol'«>~i«!>d línolootw~l N" l62.4la • LSJHl". 978 • ~l6 • l46~ 7!-l. O
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IM!'JWSO EN CHILE 1 PR.INTSD !N CHM

(S) AOVE!l;r8);CIA
Lo Ley N' 11.JJó ..;hfo ho¡\iod!d lnl•l<ow.l pr<>hlh< <1 100"" "'~do oblo< protc¡¡i&> •in 1• •-l::!<;ión ol<¡>lt~adc l<i! oinll=!l<
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 ÍNDICE

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Página
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'--" PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN ..••••.•••••.............••••••••••••••.•••••••.••••••....... 1

,, PLAN DE LA OBRA................................................................... 3
'----"
PRIMERA PARTE

' ,'
DEL COMERCIO, EL COMERC!!U"'TE
,, Y LA REGULACIÓN DEL EJERCICIO DEL Cüt.1ERCIO

'---' CAP!TIJLO 1
CONCEPTO, CARACTERiST!CAS,
"---
,, CLASIF!CACIONES E HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

~ L GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL .••.........•••••...••••• 9

~
2. Et COMERCIO ••••••.•.......•••.•••••..•••••..•.........••.••••••••••.•.••••.•••••• 10
3. EL COMERCIANTE ••••••••........••••..•••••.•••••••••.•......••••••....•• : ..•••••...... 11
~

4. EVOLUCIÓN DEL COMERCIO. DESDE EL COMERCIANTE INDIVI·

0
DUAL A LA GRAN EMPRESA MODER.'IA ..••••••••..•••.••••••••....•.......•••••••• 12
\_./ 5. CONCEPTO JURÍDICO DEL COMERCIO •••...••••.....•..•..•..•••••.•••••...•••..••• 17
<j 6. CLASIFICACIONES DEL COMERCIO..•.••••...••••••••••••......••••..••••••.••••••.• 21
u 7. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL •••.....••••••••.............••••••.••••••• 25
8. EL DERECHO COMERCIAL ES UNA ESPECIALIDAD DENTRO DEL DE~

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RECHO PRIVADO COMÚN .•....••••...•••••..••........•..••••••••.....•.• 28
9. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL DERECHO COMERCIAL. •....•....•.. 28
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11 ÍNDICE INo!CE m

Página Página

1Ü. IMPORTANCIA DE lA LffiERTAD DE COMERCIO PARA EL DESARROLLO 4. La reiteración en el tiempo .................................... 58

DEL DERECHO COMERCIAL.......................................................... 30 5. Prueba de la costumbre.................................................... 58
a) Concepto de libertad de comercio ................................... . 30 19. LA COSTUMBRE INTERPRETATIVA................................................... 65
b) Disposiciones legales en las que se apoya la libertad 20. LAS COSTUMBRES TÉCNICAS......................................................... 67
de comercio ..................................................................... . 32 21. ÜTRAS CLASifiCACIONES DE LA COSTUMBRE MERCA..'-ITIL................. 67
e) Tendencia contemporimea hacia la desregulación 22. D) EL CóDIGO CIVIL ............................................ :..................... 70
y a propugnar la libertad de comercio nacional e
23. E) Los COl'ITRATOS MERCANTILES................................................ 71
internacional ............................................. ~············ 33
11. RaACIONES DEL DERECHO COMERCIAL CON OTRAS RAMAS DEL
24. F) LA LEX MERCATORJA ...••••••....••••..••..••• :... ...•••••....••••••...••••••..•••• 72
DERECHO.................................................................................... 34
12. CtASIFICAC!ONES Y RAMAS DEL DERECHO COMERCIAL.................. 35 CAPiTULO III
LA MERCANTIL!DAD. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
13. HISTOIUA DEL DERECHO COMERCIAL........................................... 37
l. Edad Antigua.................................................................... 37 Sección Primera
11. Edad Media...................................................................... 38 Conceptos generales sobre el ámbito
III. El Derecho Comercial a partir del Renacimiento ............ 40 de aplicación del Derecho Comercial
IV. Legislaciones española y nacional ............................... . 42 25. CONCEPTO JliRJD!CO DE LA MERCANTILIDAD .................................. 79
26. EL CRITERIO OBJETIVO DE LA MERCAi'ITiliDAO..................... .......... 79
CAPiTULO II
27. LA TEORÍA SUBJETIVA.................................................................. 80
FUENTES DEl DERECHO COMERCIAL
28. ORIGEN DEL CRITERIO OBJETIVO. CoNSECUENCIAS......................... 81
14. EXPOSICIÓN DEL TEMA ................................................................ 45 29. SISTEMA IYUXTO .......................................................................... 82
15. A) EL CóDIGO DE CoMERCIO CHILENO ....................................... 46 30. ANÁLISIS DE LA MERCANTillDAO DESDE UN PUNTO DE
l. Fuentes del Código de Comercio chileno........................ 47 VISTA ECONÓMICO....................................................................... 84
11. Opiniones extranjeras sobre el Código de Comercio 31. EL DERECHO CoMERCIAL COMO EL DERECHO DE LA EMPRESA ....... . 86
chileno y semblanza de su autor ..................................... . 50 32. ENSAYOS MODERNOS SOBRE LA MERCANTIUDAD. EL DRO!T DES
16. B) LAS lEYES MERCANTILES........................................................ 52 AFFAIRES ••••..•••••••••.•••••••.••••.•••••••..•..••••........•••••••..•.••••.•••••••.••••••• 86
17. C) LA COSTUMBRE MERCANTIL.................................................... 54 33. LA MERCANTILIOAD DE lOS ACTOS JURÍDICOS SOBRE INMUEBlES..... 89
l. Generalidades................................................................... 54
2. Clases de costumbre mercantil......................................... 55 Sección Segunda
Los actos de comercio en el Código. Conceptos generales
18. LACOSTUJI..ffiREJURÍDICA............................................................. 56
l. La uniformidad................................................................. 57 34. GENERALIDADES SOBRE LOS ACTOS DE COMERCIO.......................... 92
2. La publicidad................................................................... 58 35. LA TEORÍA DE lA MERCANTILIDAD POR VÍA ACCESORIA................ 94
3. La g·eneralidad en la ejecución......................................... 58 36. LOS ACTOS IYUXTOS O DE DOBlE CARÁCTER................................... 95
 !V ÍNDICE ÍNDICE V

Página Pá.gina

37. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. EXPOSICIÓN 41. ACTOS DE COMERCIO NO MENCIONADOS EN EL ARTÍCULO
GENERAL ................................................................................ . 97 TERCERO DEL CóDIGO ............................. .................................. 124
38. ACTOS EJECUTADOS CON LA INTENCIÓN DE EFECTUAR UNA
OPERACIÓN MERCANTIL................................................................ 98 CAPiTULO IV
l. La compra mercantil ................ ....................................... 98 EL COMERCIANTE. REQUISITOS PARA EJERCER EL COMERCIO.
OBLIGACIONES Y PROl-llBIClONES
2. La venta mercantil............................................................ 100
3. La permuta ..................................................................... . 101 42. COMERCIANTE Y Et-.{PRESA DE COMERCIO ...................................... . 127
4. El arrendamiento mercantil ............................................. . 101 43. E¡...u>RESA, SOCIEDAD Y ESTABLEC!:MIENTO DE COMERCIO................. 129
5. La compra de un establecimiento de comercio ............... . 102 44. EL COMERCIANTE. CONCEPTO, REQUISITOS Y PROHIBICIONES........... 132
6. El mandato comercial .................................................... . 103 45. 0BUOACIONES DE LOS COMERCIANTES.......................................... 137
39. LOS ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS MERCANTlLES ................... . 104 A. Obligaciones al momento de iniciar una actividad
l. Empresas de fábricas y manufacturas, almacenes, tien- mercantil........................... .............................................. 137
das y bazares, fondas, cafés y otros establecimientos l. La de constituir un domicilio conocido.................... 137
semejantes ...................................................................... . 107 2. Obtención del Rol Único Tributario......................... 138
2. Las empresas de transportes por tierra, rios o canales
3. Iniciación de actividades.......................................... 138
navegables ...................................................................... . 108
4. La patente................................................................. 138
3. Las empresas de depósito de mercaderías ...................... . 110
B. Los libros de contabilidad................................................ 139
4. Las empresas de provisiones o suministros .................... . 110
a) Libro diario............................................................... 139
5. Las agencias de negocios ............................................... .. 111
6. b) Libro mayor.............................................................. 139
Los martilleros ............................................................... .. 112
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7. Las empresas de espectáculos públicos ......................... . 112
e) Libro de balance e inventarios.................................. 140
8. Las empresas de seguros terrestres a prima ............... .. d) Libro copiador de cartas ..................,........................ 140
113
9. Empresas de construcción de bienes inmuebles 46. REQUISITOS DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.................... 141

por adherencia ................................................................ .. 114 47. EL SECRETO CONTABLE......................................................... 143

40. ACTOS QUE SON COMERCIALES POR SU PROPIA NA11JRALEZA ........... . 115 48. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD............ 144
\.J l. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y 49. EL REGISTRO DE COMERCIO........................... ............................ 148
cheq4es sobre documentos a la orden y el contrato de
cambio. Actos formales de comercio .............................. . 115 CAPíTULO V
2. Las operaciones de banco .............................................. . 119 LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL

3. Las operaciones de cambio ............................................ . I. PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA

121
4. El corretaje ...................................................................... . 121 50. INTERVENCIÓN DEL EsTADO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. 151
5. Las operaciones de bolsa ................................................ . 122 51. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN SOBRE LIBRE COMPETENCIA
6. Actos de comercio marítimo ........................................... . 123 EN Cl-llLE ................................................................................. .. 152

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VII
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VI INDICE !NDICE
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Página Página "11)
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52. AlGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DEFENSA i) Aplicar la correspondiente sanción que con 8

Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE ••••••••...•••••••••••. 155 temple la ley o el contrato, si la hubiere .................. . 199
5). CONDUCTAS Y ESTRUCTURAS QUE ATENTAN CONTRA LA LIBRE ii) Anular las cbiusulas abusivas incorporadas en
COMPETENCIA •••••••....••••....•••••••••••••....•.• , , , ••••••••...•••••••••••• ,, •.••..•••• 156 contratos de adhesión .............................................. . 199
54. JNSTITUC!ONES ENCARGADAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO iii) Obtener la prestación de una obligación in 8

DE LA UBRE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO APLICABLE .............. . 159 cumplida .................................................................. . 200

55. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA •••••••••••••••••••... 159 iv) Hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores ................................ .. 200
56. PROCEDIMIENTOS CONTEMPLADOS EN EL D.L. N° 211 .•••••••••....•...• 161
v) Obtener la debida indemnización de perjuicios
57. LA fiSCALlA NACIONAL ECONÓMICA ....•..••••••••..•..••••••••••.••••••...••. 164 )
o la reparación que correSponda .............................. . 200
CAP!TIJLO VI b) Tipos de acciones ............................................................ . 200
LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL e) Tribunal competente ........................................................ . 201
II. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 72. Los PROCEDIMIENTOS ANTE LOS JUECES DE POliCÍA LOCAL............ 203
58. PREÁMBULO .............................................................................. . 169 l. Procedimiento general ante los jueces de Policía
Local ............................................................................... . 203
A) Normas generales ................................................ .. 170
a) Custodia ................................................................... . 205
59. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN Al
CONSUMIDOR. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY ......................... . 170 b) Existencia de duda o controversia frente a la
solicitud .................................................................. .. 205
60. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR ...................................... . 172
II. Procedimiento en única instancia ante los jueces de
61. ÜBLIGACIONES DEL PROVEEDOR .................................................. . 176 206
Policía Local ........................................................... ..
62. NORMAS RELATIVAS A LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN .................... .. 177
73. PROCEDIMIENTO ESPECIAL APLICABLE A LAS ACCIONES QUE
63. REsPONSABll.IDAD, iNFRACCIONES Y SANCIONES .......................... .. 185 PROTEGEN EL OOERÉS COLECflVO O DIFUSO. REGLAS GENE 8

64. NoRMAS SOBRE PRESCR!PCIÓN..................................................... . 190 RALES ........................................................................ , .............. . 206

65. NoRMAS SOBRE INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD................................. 190 l. Ámbito de aplicación, procedimiento aplicable y
66. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS..................................... 193 juez competente ............................................................... 206
67. NoRMAS SOBRE CRÉDITOS N.. CONSUMIDOR................................... 194 2. Sistema de valoración de la prueba.................................. 207
68. NORMAS EN MATERIA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS....................... 195 3. Titulares de la acción. Demanda...................................... 207
69. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS 4. Notificación de la demanda ............................................ 208
Y SERVICIOS................................................................................ 197 5. Acreditación del daño...................................................... 208
B) Normas procesales........................................................... 198 6. Formación de subgrupos .................................................. 208
70. PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIÓN DE LA LEY........ 198 7. Se excluye expresamente el daiio moral........................... 208
71. LA ACCIÓN................................................................................. 199 8. No ha lugar a la reserva para probar posteriormente
a) Finalidades y requisitos generales................................... 199 el daño.............................................................................. 209

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'------ Vlll IX
ÍNDICE

..___ ,
__ Página Página

, ___ ; 9. Comparecencia ............................................................... . 209 5. Pago de las indemnizaciones ................................. . 221

10. Representación ................................................................ . 209 C) NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMlDOR DE "PRODUCTOS
FINANCIEROS" ............................................................................ . 222
11. Consecuencias de la litis pendencia ................................ . 210
78. INTRODUCCIÓN .......................................................................... . 222
12. Prescripción .................................................................... . 210
79. EL SELLO SERNAC ..................................................................... . 222
'----· 13. Designación de procurador común ................................. . 210
14. Tramitación de las apelaciones ....................................... . 80. SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENfE .............................................. . 225
211
, __ ... 74. DECLARACIÓN DE ADMISIB!LlDAD ................................................. 212 81. SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONfROVERSrAS: MEDIADOR Y ÁR·
BITRO FINANCIERO ..................................................................... . 226
l. Declaración de admisibilidad de la acción colectiva
o difusa....................................................................... 212
CAPiTULO VII
2. Traslado respecto del trámite de admisibilidad......... 213
LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE
3. Fallo de la admisibilidad y apelación............................... 213
4. Renovación de la acción declarada inadmisible ............. . 214 82. INTRODUCCIÓN. REPRESENTANTES E INTERMEDIARIOS ........... .. 231
'---~'

5. Efectos de la declaración de admisibilidad. Publi- A) AUXILIARES DEPENOIENrES ........................................................ . 232

'-- -~ 214
cación por avisos ............................................................. . 83. LOS AGENfES DEPENOlENTES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO.
75. ÜTROS TR)J...ftTES REGULADOS ESPECIALMENTE ............................. . 216 ASPECTOS GENERALES ................................................... . 232
l. Creación de grupos y subgrupos .............................. . 216 l. La representación ............................................................ . 233
2. La conciliación ........................................................ .. 216 i) De la capacidad para representar ............................ .. 233
3. Desistimiento ................................................................. .. 217 ii) La contemplatio domine .......................................... . 234
'----· 76. LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS .................................................... . 217 II. El mandato comercial ................................................ . 234
l. Contenido de la sentencia (art. 53 C) ............................. .. 217 84. :MANDATO DE LOS FACTORES O GERENTES DE COMERCIO ................ . 236
2. 219
Recursos .......................................................................... . a) Conceptos generales........................................................ . 236
3. Efectos de la sentencia defmitiva ejecutoriada ............... . 219 b) Capacidad para ser factor ................................... . 236
4. Sentencia que rechaza la demanda. Derecho del le- e) Facultades y deberes del factor ...................................... .. 237
219
gitimado activo ................................................................ . d) Fonnas en las que actúa el factor ................................... .. 238
77. CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS ............................................. . 220 e) Derechos del factor ......................................................... . 239
l. Comparecencia .............................................................. .. 220
f) Obligaciones del factor ................................................... . 239
2. Requisitos y características de la reserva de dere- 240
g) Prohibiciones del factor .................................... .
chos ..................................................................... . 220
h) Terminación del mandato de los factores ....................... .. 241
3. Finalidad y efecto de la comparecencia del intere-
85. Los DEPENDIENrES DE COMERCIO ................................................ . 242
sado en esta etapa del juicio ........................................... .. 221
4. Traslado al demandado de la comparecencia de los l. 242
Concepto ........................................................................ ..
\_j
interesados. Controversia al respecto .............................. . 221 2. Facultades y derechos de los dependientes .................... .. 243

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X XI 1>
ÍNDICE
)

Página Página

B) AUXILIARES INDEPENDIENTES. INTERMEDIARiOS O MANDA- b) Doctrina alemana............................................................. 273

TARIOS ............... ................................................ ...................... 245 e) Doctrina ecléctica (Chile)................................................ 273 )
86. CoNCEPTO GENERAL.................................................................... 245 103. TERMINACIÓN DE LA OFERTA........................................................ 274
87. Los CORREDORES EN GENERAL..................................................... 245 104. LA RETRACTACIÓN...................................................................... 274
88. CoRREDORES PRIVADOS............................................................... 246 105. LA CADUCIDAD........................................................................... 275
89. PJUNCIPALES NORMAS QUE RIGEN A LOS CORREDORES..................... 247 106. ÜFEIITAS INDETERMINADAS,,,....................................................... 277
90. CORREDORES DE BOLSA Y AGENfES DE VALORES............................ 249 l 07, LA ACEPTACIÓN.......................................................................... 277
91. CORREDORES DE PROPIEDADES..................................................... 250 108. REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN.................................................... 278
92. Los CORREDORES DE SEGUROS..................................................... 251 109. DOCtRINAS SOBRE EL MOMENTO EN QUifSE FORMA EL CONSEN-
93. Los MARTILLEROS....................................................................... 252 T!]I..(IENTO •••••.••••••..•••••••••...••••.••..••••.•••.••.•••••••••...•.••••••...•••••••.••••.. 279
94. AGENCIAS Y AGENfES DE NEGOCIOS ............................................. 254 a) Teoría de la declaración de voluntad de aceptación,
o simplemente, de la aceptación .................................... .. 280 )

CAPiruLO VIII b) Teoría de la expedición ................................................... . 280

TEORiA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES e) Teoría del conocimiento .................................................. . 280
A) GENERALIDADES......................................................................... 259
d) Teoría de la recepción .................................................... .. 280
95. INTRODUCCIÓN........................................................................... 259 110. TEORIA QUE ACEPTA NUESTRO CóDIGO ................................ . 281
96. LA ESPECIALIDAD DEL REGIMEN IURiDICO DE LAS OBLIGACIO-
111. LUGAR EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO ............................. . 281
NES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES. pAPEL DEL DERECHO 112. ÜFERTA HECHA POR MEDIO DE CORREDORES ................................. . 283
CiVIL......................................................................................... 260 C) ÜTRAS NORMAS E INSTITUCIONES RELACIONADAS CON LAS
97. CoNCEPTO Y CARACTERiSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MER- OBLIGACIONES MERCANTILES ....................................................... . 283
CANTILES.................................................................................... 261 113. LASARRAS ................................................................................ . 283
98. fUENfES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES............................... 263 114. PLAZOS MERCANTILES ................................................................ . 284
a) Los contratos mercantiles................................................ 263 115. CóMPUTO DE LOS PLAZOS ........................................................... . 285
b) Los títulos valores............................................................ 264 116. DEL PAGO DE LAS OBLIGACIONES ................................................. . 286
B) FoRMA.CIÓN DEL CONSENTIMIENTO................................................ 266 l. Imputación del pago ........................................................ . 286
99. GENERALIDADES SOBRE EL TEMA.................................................. 266 2. Prueba del pago ............................................................... . 287
100. Los DIFERENTES TIPOS DE CONTRATOS y LAS NORMAS SOBRE 3. Presunción sobre cancelación de cuentas ...................... .. 287
LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ........................................... 268 4. Rectificación de errores en las cuentas de los comer-
10 l. ETAPAS DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. LA OFERTA......... 270 ciantes ............................................................................ .. 288
102. VALOR DE LA OFERTA POR SÍ SOLA ............................................... 272 117. LA NOVACIÓN ............................................................................ . 288
a) Doctrina francesa.................................................... 273 118. LALESIÓNENORME .................................................................... . 289
 X!ll
Xll ÍNDICE ÍNDICO

Página
Página

119. LA SOLIDARIDAD...... .......••....•••...•••••••••.........• .•••••••••.•..••••••••••••• 290 135. fORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS ELEC~

120. LA COMPENSACIÓN...... ....•.....•••...•••••••••.•••••..••.••••••••••..••••••••••••••• 290 TRÓNICOS . ...•.••.•••••..•••.••.•••.....••.•.••••...•••.......••••••••..••........••.••••.• 318

121. EL SILENCIO EN EL DERECHO MERCANTIL..................................... 291 136. LA PRUEBA EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA............................ 324
122. LAS FORMALIDADES EN EL CONTRATO MERCANTIL........................ 293 l. Ideas preliminares............................................................ 324
,____ :
123. Los CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL........... 294 2. La prueba electrónica documental. El mensaje de
datos............... ................................................................. 326
124. LAS CLÁUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD.............................. 296
125. LA REPRESENTACIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL......................... 298 3. La certificación en el documento electrónico.................. 329
126. LA PRESCRIPCIÓN........................................................................ 299 4. La encriptación, el documento electrónico y la
prueba......................................:........................................ 333
0) LA PRUEBA MERCANTIL............................................................... 300
5. La prueba pericial en la contratación electrónica............. 335
127. GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
MERCANTILES .•...••••••••.......••...•••••••....•••••..••••.......•••••••••...••••••••••• 300 6. Legislación internacional, ley "modelo" y compa-
128. LA PRUEBA INSTRUMENTAL.......................................................... 301 rada................................................................................... 337
129. LA PRUEBA TESTIMONIAL............................................................. 302 137. LA PRUEBA SOBRE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN
CHILE. LA LEY N" 19.799. ÜTRAS NORMAS................................. 338
130. Los LIBROS DE LOS COMERCIANTES COMO MEDIO DE PRUEBA.......... 303
138. LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Y PARTICULAIUI.{ENTE EN LA WEB................................................... 348
CAPITULO IX
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA l. Tema de la legislación aplicable...................................... 349
'----
2. Tribunal competente......................................................... 349
131. INTERNET Y COMERCIO ELECTRÓNICO. CONCEPTOS GENERALES 305
3. Mediación y arbitraje.......................................... 350
132. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, PRINCIPIOS y ELEMENTOS DEL
COMERCIO ELECTRÓNICO.............................................................. 310
SEGUNDA PARTE
a) Equivalencia funcional..................................................... 311
0E LA EMPRESA MERCANTIL EN GENERAL Y
b) Inalteración del derecho preexistente de obligacio~ DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
nes y contratos privados................................................... 312
e) La denominada "neutralidad tecnológica" de las CAPITULO X
\,j
disposiciones reguladoras del comercio elec~ GENERALIDADES SOBRE LA EMPRESA COMERCIAL
trónico .............................................................................. 313 Y EN PARTICULAR LAS ASOCIACIONES O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
d) Buena fe en el comercio electrónico................................ 313
139. fORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA COMERCIAL................. 355
e) La libertad contractual o autonomía de la voluntad......... 313
140. COMERCIANTE Y EMPRESARIO INDIVIDUAL..................................... 358
f) Los elementos "objetivos" del comercio electrónico....... 314
141. EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN.................................................... 358
133. REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA CONTRATACIÓN ELEC-
TRÓNICA..................................................................................... 316 142. NATURALEZA JURÍDICA Y ESTATUfO LEGAL DE LAS ASOCIACIO-
0
134. REGULACIÓNCHILENA •••••••••.....••••••••...••••..•••••••••....••.••.•.....••••••••• 317 NES O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN................................................. 362
V

0
\ _?
XIV IND!CE INOICE XV

Página Página

CAPITULO XI e) Los requisitos para que los socios puedan ser admi-
LAS EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA tidos................................................................................. 381
143. LAS SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO Y LA EMPRESA INDIVIDUAL
Periodicidad y fecha de celebración de las Juntas
Generales de Socios ........................................................ . 381
DE RESPONSABILIDAD UWTADA ••..••••••••••••••••••••••••••..••••••.•••••..•••••• 365
144. CONCEPTO, FORMACIÓN Y CARACTERíSTICAS DE LA EMPRESA g) Las materias que senin objeto de Juntas Generales
INDIVIDUAL DE REsPONSABILIDAD LIMITADA (E.I.R.L.) ............... .
367 de Socios ......................................................................... . 381
145. PERSONAL!DAD JUR.!D!CA DE LAS E.I.R.L. ATRIBUTOS ••••••••••.•••••••. 370 h) El número de miembros del Consejo de Adminis-
tración ............................................................................ .. 381
a) Nombre ........................................................................... . 370
b) Patrimonio ................................................................. . 370 i) Las demás que requiera el Reglamento ......................... .. 381
e) Domicilio......................................................................... 371 159. ADMINISTRACIÓN DE LAS COOPERATIVAS. SUPERVIGILANCIA ........... . 382
146. GIRO DE LA EMPRESA.................................................................. 371 160. LA JUNTA GENERAL DE SOCIOS .................................................. . 383
147. AoMm!STRACIÓN DE LAS E.I.R.L. ............................................... 371 161. EL CoNSEJO DE ADMINISTRACIÓN .............................................. . 386
148. PLAZO DE DURACIÓN DE LA EMPRESA............................................ 372 162. EL GERENTE .............................................................................. . 387
149. ÁCTOS Y CONIRATOS ENTRE LA EMPRESA y SU TITULAR................. 372 163. LA JUNTA DE VIGILANCIA ........................................................... . 388
150. REsPONSABILIDAD DE LAS E.J.R.L............. ............................... 373 164. CAPITAL y EXCEDENTES ............................................................. .. 388
'151. CASOS EN QUE EL TITULAR RESPONDE CON SU PATRJMONIO 165. DISOLUCIÓN, FUSIÓN, DIVISIÓN, TRANSFORMACIÓN Y LIQUI-
PERSONAL................................................................................... 374 DACIÓN DE LAS COOPERATIVA~ .................................................... .. 390
152. CAUSALES DE TERMJNACIÓN DE LAS E.I.R.L................................. 375 a) Disolución ....................................................................... . 390
153. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN E.J.R.L. y VICEVERSA......... 375 b) Fusión ............................................................................. .. 391
e) División y transformación............................................... . 392
CAPiTULO XII
166. LIQUIDACIÓN .............................................................................. . 393
LAS COOPERATIVAS
167. SUPERVISIÓN ESTATAL ...................................................... . 393
154. BREVE HISTORJA DE LAS COOPERATIVAS........................................ 377
155. CONCEPTO Y CARACTEIÚSTICAS FUNDAMENTALES........................... 378 CAPiTULO XIII
156. R:EQULACIÓN DE LAS COOPERATIVAS............................................. 379 DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL
157. ÜBJETO DE LAS COOPERATIVAS. RAzóN SOCIAL.............................. 379
168. LA SOC!EDAD. Su DOBLE REGULACIÓN.......................................... 395
158. fORMACIÓN DE LAS COOPERATIVAS............................................... 380
169. DEFrNICIÓNYREQUISITOS ............................................................ 396
a) Razón social, domicilio y duración de la cooperativa......... 380
b) El ci los objetos.............................................................. 380 170. SOCIEDAD y E¡.,¡pRESA ................................................................. 396

e) El capital inicial suscrito y pagado.................................. 380 171. CLASIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES.......................................... 397
'' 172. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD. TEOIÚAS....................................... 398
d) La forma en que la cooperativa financiará sus gastos
de administración............................................................. 381 173. ÁTRlBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIAL........................ 401
 XV! ÍNDICE XVII

Página Página

174. REQUISITOS GENERALES ............................................................. . 402 184. Los DERECHOS DE LOS SOCIOS ENTRE Si, Y DE ÉSTOS CON
a) El consentimiento de las partes ....................................... . 402 LA SOCIEDAD ........................................................................... .. 418
b) Capacidad de las partes .................................................. .. 403 185. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS .................. . 420
e) Objeto de la sociedad ........................................ .. 403
Sección Tercera
d) La causa en la sociedad .................................................. . 403
e) Solemnidades .................................................................. . 403 186. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL ............................. . 424
175. REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.................... 404
a) La estipulación de un aporte ........................................... . 404 CAPiTULO XV
LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL
b) La participación en los beneficios .................................. .. 405
e) La contribución a las pérdidas ............................... .. 405 Sección Primera
d) La affectio societatis .............................................. .. 406
187. LA FORMACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL.
176. REsOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS SOCIEDADES: EL ARBI~
\.__j LA ESCRITURA SOCIAL..................................... ........................... 425
TRAJE ................................................................................. 406
188. LA INSCRIPCIÓN SOCIAL. EL EXTRACTO......................................... 428
J. SOCIEDADES COLECTIVAS
Sección Segunda
CAPiTULO XIV
LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL 189. SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE NULIDAD QUE AFECTAN A
SOCIEDADES. EXPOSICIÓN GENERAL.............................................. 430
Sección Primera
190. VICIOS QUE NO PUEDEN SER SANEADOS. COMUNlDAD..................... 431
177. GENERALIDADES. CONCEPTO .................................................... .. 411 191. OPORTUNIDAD EN QUE PRODUCE EFECTO EL SANEAMJENTO............. 432
178. fORMACIÓN DE LA SOCtEDAD ..................................................... .. 411 192. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA EFECTUAR EL SANEA·
179. DURACIÓN 0 VIGENCIA DE LA SOCIEDAD ..................................... .. 412 MJENTO ................................................................................... 432
180. DIVISIÓN DE GANAt"<ClAS Y PÉRDIDAS .......................................... .. 412 193. SANEAMIENTO DE NULIDADES CONSISTENTES EN FALTA
181. ADMmiSTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL ................... .. 413 DE INSCRIPCIÓN O PUBLICACIÓN OPORTUNA ............................... .. 434
182. 0BUGAC!ONES DE LOS SOCIOS ENTRE S!. EL APORTE .........••••••••••.•• 415 194. SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES RE-
l. Obligación de efectuar el aporte ..................................... . 415 GIDAS POR LEYES ESPECIALES ................................................... . 434
2. Efectividad del aporte .................................................... .. 416 195. PRESCRIPCIÓN DE LA NULIDAD POR LOS VICIOS QUE SE INDICAN ........ .. 435
3. Exigencia de un aporte mayor que el pactado ................ .. 416 196. OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL SANEAMJENTO .......................... . 435
197. RECHAZO DE LAS ALEGACIONES DE NULIDAD QUE SE INDICAN ........ . 436
Sección Segunda 198. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS NULIDADES QUE AFECTAN AL
CONTRATO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS........................ 436
183. CESIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LAS SOCIEDADES
\.j COLECTIVAS. LAS SOCIEDADES PARTICULARES ................................ 417 199. EL FUNDAMENTO DE LA NULIDAD. CARACTERÍSTICAS..................... 439

e__ )
 XIX
XVIII ÍNO!CE

Página
Página

439 Sección Quinta

200. EsTATUTO JURÍD!CO DE LAS SOCIEDADES NULAS .••••.••.•.•.•••••..•••••••••
201. CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA NULIDAD DE LAS SOCIE- 219. PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS SOCIOS EN LA SO-
DADES ...•..••••••••••••.••••••...••••••.••••..•.••••••••.••••.....••....•••.•••••.....•••••• 440 CIEDAD COLECTIVA...................................................................... 463 1
202. ALcANCES DE LA NULIDAD Y CONFLICTOS QUE PLANTEA EL PE- a) Extraer del capital social o del fondo común mayor
DIIU.A •••••.•••••••••••••..••••.••....•.•••••••........•••••..••••..••••••.•.••••••••••..... 441 cantidad de la asignada para sus gastos particu-
203. SociEDADES DE HECHO, SOCIEDADES NULAS Y SOCIEDADES lares.................................................................................. 463
llV!PERfECTAS ....•....••••..••••••....•••••••••••..•....••••••••..••••.••••••..••••••.••••• 443 b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios par-
a) Las sociedades nulas por vicios de fondo ....................... . 443 ticulares y usar en éstos la firma social............................ 464
b) Las sociedades imperfectas por un vicio de forma e) Ninguno de los socios podrá cecter a cualquier título
legalmente insubsanable ................................................. . 445 su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el 1
e) Las sociedades de hecho propiamente tales .................... . 446 desempeño de las funciones que le correspondan en
la administración (N" 3) ................................................... 464
Sección Tercera
d) La última prohibición a que estan sujetos los socios
204. EL FONDO O CAPITAL SOClAL. Los APORTES •..•••.••••••••..••••.••..•..•••• 447 es la de explotar por cuenta propia el ramo de indus-
205. ÜPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL APORTE •.•••••..••••••.•••.•.•••••....•.••. 448 tria en que opera la sociedad, y hacer sin consen-
206. CosAS EN LAS QUE PUEDE CONSISTIR EL APORTE .••••..•••...••••••...••••.• 450 timiento de todos los consocios operaciones parti-
culares de cualquier especie, cuando la sociedad no
207. A VALUACIÓN O ESTIMACIÓN DEL APORTE •••.•••••.•.•••.••••••..••••••...•...•• 452 465
tuviera un género determinado de comercio ................... .
208. EMBARGABU.IDAD O rNEMBARGABU.!DAD DEL APORTE ••..•••••....•••..•• 453
209. RELACIÓN ENTRE LOS APORTES EFECTUADOS Y LA PARTICIPA- Sección Sexta
CiÓN EN LAS UTILIDADES Y PÉRDIDAS •••.••.••••••.••••••••••••.•..••••••••• 454
220. LA RAZÓN SOCIAL ••••••...•••.••.•.•••••.••...••••..••••.••••...•..••••••••••••••...••• 466
Sección Cuarta 221. Uso DE LA RAZÓN SOCIAL........................................................... 467
21 Ü. All.\.1!NISTRAC!ÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL. 222. REsPONSABU.IDAD QUE ACARREA EL ACTO REALIZADO USANDO
ImRoDuccióN ••••••..••••....••••.••••....•••••••••••.....•••.•••••..••••••.•..•••.••••• 455 LA RAZÓN SOCIAL........................................................................ 468
211. ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR TODOS Y CADA UNO DE LOS
SOCIOS. MANDATO TÁCITO Y RECti'ROCO ....................................... 455 Sección Séptima
212. A.oMTNlSTRADORES DELEGADOS.................................................... 457
223. DISTruBUCIÓN DE LAS GANANCIAS Y LA PARTICIPACIÓN EN
213. RENUNCIA Y REMOCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES........................ 458
LAS PÉRDIDAS SOCiALES............................................................... 470
214. FACULTADES DE LOS ADM!NISTRADORES DELEGADOS...................... 459
215. A.oMINlSTRADORES DESIGNADOS POR UN ACTO POSTEIUOR ••.•..•.•••••• 460 Sección Octava
216. EXISTENCIA DE UN SOLO ADMINISTRADOR EXCLUSIVO •...•••••.....••.••• 461
224. DISOLUCIÓN DE LA SOCrEDAD COLECTIVA. NoRMAS APLICABLES........ 472
217. DELEGACIÓN DEL PODER DE LOS ADMINISTRADORES....................... 462
225. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COLECTIVAS............ 473
218. RENUNCIA O REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR................................ 463
 XX ÍNDICE ÍNDICE
XXI

Página Página

226. }, EXPIRACIÓN DE LA VIGENCIA y PRÓRROGA ................. . 474 Sección Segunda

227. 2. ACUERDO DE LOS SOCIOS ...••••••••••...••..••••••..•••.......•••••••...•. 476 241. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES ....................... ............... 504
228. 3. frNALlZACIÓN DEL NEGOCIO PARA EL CUAL LA SOC!EOAD
FUE CONSTITUIDA ••••••....••• , .••••...•.•..••••••.....•••••• ,, •••••••....••••••••••••••. 476 III. SOCIEDADES ANóNIMAS
229. 4. INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD •.....•••••••••........•..•••••••.•....••••••••••• 476
230. 5. LA EXTINCIÓN DE LAS COSAS QUE FORMAN SU OBJETO SO-
CAPÍTULO XVIII
GENERALIDADES SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
C!AL. •.•.....•..•...•...........••..........••••••••......•••••••.•••••....••••••...... 477
231. 6. LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE APOR- Sección Primera
TAR............................................................................................ 477
242. INTRODUCCIÓN .......................................................................... . 513
232. 7. PÉRDIDA DE LA COSA APORTADA EN PROPIEDAD O USU-
243. BREVE HISTORIA ....................................................................... . 514
FRUCTO............................... .. ................. ....................... 478
244. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS EN CHiLE ......................................... . 516
233. 8.MUERTEDEUNODELOSSOCIOS ............................................... 478
245. LEGISLACIÓN SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS EN CHILE. CA-
234. 9. INCAPACIDAD SOBREYINTENTE O INSOLVENCIA DE UN SOCIO......... 480 RÁCTER IMPERATIVO DE LAS NORMAS QUE LAS RIGEN.................... . 517
'-.. .. • 235. IO.RENUNCIADEUNODELOSSOCIOS..................................... 481
Sección Segunda
Sección Novena
246. 0EF!NIC!ÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA ..... . 517
236. LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES COLECTIVAS ............................ . 484 247. ANÁLISISDELADEF!NICIÓN .. :.................................................... .. 518
237. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN MlSMA ................ . 486 a) Es una persona jurídica .................................... . 518
b) Se constituye por la reunión de un fondo común ............ . 519
CAPiTULO XVI e) La responsabilidad de los accionistas se limita
SOCIEDAD COLECTIVA DE RESPONSABILIDAD LlMlTADA hasta el monto de sus aportes ............................ . 519
' '
d) Administración efectuada por un directorio inte-
238. ORIGEN Y ESTATUTO JUR.!.DICO DE LAS SRL................................... 489 grado por miembros esencialmente revocables............... 519
239. CARACfERÍSTICAS PARTICULARES DE LAS SRL ................ . 491 e) La sociedad anónima es siempre mercantil..................... 520
248. CLASIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS .......................... 522
JI. SOCIEDADES EN CoMANDITA
L Sociedades anónimas abiertas, sociedades anóni-
CAPITULO XVII mas cerradas y sociedades anónimas especiales.............. 522
LAS SOCIEDADES EN COMANDITA a) Sociedades anónimas abiertas .................................. 522
' '
b) Sociedades anónimas especiales.............................. 524
Sección Primera
e) Sociedades anónimas cerradas................................. 524
240. DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA EN GENERAL Y, EN PARTI- II. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias ................... 525
CULAR, DE LAS EN COMANDITA SIMPLES ....................................... . 499 IIL Sociedades coligantes y coligadas................................ 526

\ .. J
 l

XXII ÍNDICE ÍNDlCE xxm l

Página Página

CAPITULO XIX 262. ÜPORTUNIDAD PARA EFECTUAR El SANEAMlENTO •..•..•••••••..•••.•••..... 547

fORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 263. RECHAZO DE LAS ALEGACIONES DE NULIDAD QUE INDICA ••••••••••••••. 547
Sección Primera 264. EL SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES Y EL DERECHO A RE·
TffiO DEL ACCIONISTA D!SlDENrE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA .......... .. 547
249. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.............................. 527
265. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY N° 19.499 EN RE·
Formación del patrimonio ............................................... . 527
a) LAC!ÓN CON LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS •••.••••••••.••••......••••••••••••••• 548
La constitución legal de las sociedades anónimas .......... . 528
b)
250. LA ESCRITURA DE SOCIEDAD........................................................ 528 Sección Tercera
251. EL EXTRACTO DE LA ESCRITURA: SU INSCRIPCIÓN Y PUBLICA-
266. NORMAS ESPECIALES PARA LA FORMACIÓN DE CIERTAS SO-
CIÓN.......................................................................................... 535
CIEDADES ANÓNIMAS ................................................................... 548

Sección Segunda a) Compañías aseguradoras o reaseguradoras...................... 548

b) Las bolsas de valores....................................................... 550

252. SANC!ONES PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS SOLEM·
NlDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ANÓNIMA ......................... . 536 e) Las Sociedades Administradoras de Fondos de ·
Pensiones.......................................................................... 551
253. EL SANEAMJENTO DE LOS VICIOS DE NULIDAD DE LAS SOCIE-
DADES ANÓNIMAS........................................................................ 537 d) Las Sociedades Administradoras de Fondos Mu-
254. NULIDADES QUE NO ADMITEN SANEAMIENTO: LA NULIDAD DE tuos.................................................................................... 554
PLENO DERECHO Y LA NULIDAD POR PIUVACIÓN DE ELEMENTOS e) Bancos e instituciones financieras................................... 554
ESENCIALES AL CONTRATO DE SOCIEDAD, O POR LA EXISTEN- Primera etapa: Obtención del certificado de au-
CIA DE AJ.GÚN VICIO DE CARÁCTER SUSTANCIAL DE GENERAL
torización provisionaL..................................................... 555
APLICACIÓN EN LOS CONTRATOS.................................................... 538
Segunda etapa: Obtención de la autoriz_ación de
255. VICIOS QUE NO REQUIEREN DE SANEAMIENTO, SIN PEIUUIC!O
existencia.......................................................................... 557
DE QUE PUEDA PROCEDERSE A ÉL.................................................. 540
256. NULIDAD ABSOLUTA SANEABLE .................................................... 541 Tercera etapa: Obtención de la autorización de
257. OPORTUNIDAD EN QUE PRODUCE EFECTO EL SANEAMIENTO.............. 542
funcionamiento ........................................ . 558
258. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA EFECTUAR EL SANEA-
MIENTO...................................................................................... 543 CAPiTULO XX
EL NOMBRE, OBJETO Y CAPITAL DE LAS
259. SANEAMIENTO DE NULIDADES CONSISTENTES EN FALTA
SOCIEDADES ANÓNIMAS
DE INSCRIPC!ÓN O PUBLICACIÓN OPORTUNA.................................... 545
260. SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES RE- Sección Primera
GIDAS POR LEYES ESPECIALES ....................................................... 545 Del nombre social
261. PRESCRIPCIÓN DE LA NULIDAD POR LOS VIC!OS QUE SE IN-
DICAN........................................................................................ 546 267. EL NOMBRE DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS .................................. 56!
 XXIV :o<v

Página Página

Sección Segunda 278. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES................................................. 583

El objeto social a) Acciones pagadas o definitivas y acciones suscritas
o promesas de acción....................................................... 583
268. EL OBJETO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS .......••••.............••..•••.••.• 563
b) Acciones que corresponden a aportes en dinero y
acciones que corresponden a otras clases de bienes........ 584
Sección Tercera
El capital de las sociedades anónimas e) Acciones de pago y acciones liberadas de pago.............. 584
d) Acciones ordinarias o comunes y acciones preferi-
269. NOCIÓN DEL CAPITAL ................................................................ . 564 das o privilegiadas............................................................ 585
270. CLASES DE CAPITAL ..................................................................... 569 e) Acciones nominativas y al portador................................. 587
a) Capital nominal ............................................................. .. 569 f) Acciones de capital y acciones de industria..................... 5 88
b) Capital suscrito ................................................................ . 569 g) Acciones con valor nominal y acciones sin valor
e) Capital pagado ............................................................... .. 570 nominal................................................................... 588

271. FoRMACIÓN DEL CAPITAL. Los APORTES ...................................... . 570 279. ACCIONES QUE NACEN DE LA EMISIÓN DE DEBENTURESO BONOS
CONVERTIBLES EN ACCIONES DE LA SOCIEDAD.. ............................. 590
Sección Cuarta
De las acciones Sección Quinta
Derechos que confieren las acciones
272. PROPIEDADES O CARACTERISTICAS .................................. . 572
280. PRECISIÓN PREVIA .................................................................... .. 592
a) La acción en cuanto representa una parte alícuo-
ta del capital de la sociedad ........................................... . 573 281. A) DERECHO DE TNFORMACIÓN ................................................... . 592
b) La acción como Htulo representativo de la calidad 282. B) DERECHO A TOMAR PARTE CON VOZ Y VOTO EN LAS JUNTAS
DE ACCIONISTAS.......................................................................... 593
de socio, de sus derechos, obligacíones y de su res-
ponsabilidad................................................. ................... 574 283. C) DERECHO A CEDER LIBREMENTE LAS ACCIONES......................... 594

e) La acción como título valor o de crédito......................... 575 284. D) DERECHO A PARTICIPAR EN LOS DIVIDENDOS............................. 594

273. LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES...................................................... 575 285. E) PARTICIPACIÓN EN LOS REPARTOS POR DEVOLUCIÓN DE CA-

274. LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES ORIGINARIA EN EL PACTO CONS-

PITAL ........................................................................................ . 595
TITUTIVO .................................................................................... 576 286. F) DERECHO DE RETIRO ............................................................... 595
275. LASUSCRIPCIÓNDE ACCIONES ORIGINARIA, EN CASO DE AUMEN- l. Fundamentos del derecho a retiro .................................. .. 596
TO DE CAPITAL ........................................................................... 577 2. Causas que dan derecho al retiro de la sociedad ............ .. 596
276. LA SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES DERIVATIVA ................................... .. 578 3. Oportunidad, plazo y formalidades del derecho a
277. ADQUISICIÓN DE ACCIONES A TRAVÉS DE UNA OPA (OFERTA retiro ......................................................................... . 598
PúsLICA DE ADQUISICióN DE AcciONES) .................................... .. 579 4. Caducidad del derecho de retiro ..................................... . 598
a) Aplicación del procedimiento de OPA ........................... . 579 5. Derechos a que tiene el accionista que hace efectivo
0 b) Procedimiento de OPA ................................................... .. 581 su derecho a retiro .......................................................... .. 599
u
 )
XXVI fNDICE iJ'lOICE
xxvn

Página
Página

6. Valor de las acciones en caso de ejercicio del dere~ 301. A) AUMENTO DE CAPITAL POR APORrE DE NUEVOS BIENES ............. . 614
cho de retiro ..................................................................... 599 El derecho de opción para suscribir preferente~
7. Efectos que produce el derecho de retiro ........................ . 601 mente acciones ................................................................ . 614
287. G) DERECHO DE OPCIÓN PARA SUSCIUPCIÓN DE ACCIONES .............. . 601 El derecho de opción para suscribir acciones de
288. H) DERECHO ESPECIAL DE LOS ACCIONISTAS QUE POSEAN O aumento de capital ......................................................... ..615
REPRESENTEN EL 10% O MÁS DE LAS ACCIONES EMITIDAS CON
El derecho de opción como valor mobiliario .................. . 617
DERECHO A VOTO, EN LAS SOCIEDADES ABIERTAS .......................... . 602
302. B) AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES ...... . 618
289. ÜBI.IGACIÓN ESPECIAL DE VENTA DE LOS ACCIONISTAS CUANDO
UN CONfROLADOR ADQUIERE MÁS DEL 95% DE LAS ACCIONES 303. C) AUMENrO DE CAPITAL DE PLENO DERECHO .............................. . 621
DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA ........................................... . 602 304. DISMINUCIONES DEL CAPITAL ........... :'......................................... .. 622
305. MECANISMOS PARA REALIZAR LA DISMINUCIÓN.............................. 623
Sección Sexta
Obligaciones y responsabilidades de los accionistas 306. ÜTRAS FORMAS DE DISMINUCIÓN DE CAPITAL................................. 624

290. PAGO DE LAS ACCIONES............................................................... 603

CAPITULo XXII
291. REsPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS ...................................... . 605
LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

CAPiTULO XXI
Sección Primera
fORMAS DE LAS ACCIONES. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN.
EL REGISTRO DE ACCIONISTAS 307. ÜRGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCrEDADES
ANÓNIMAS.................................................................................. 627
Sección Primera

292. DE LA FORMA DE LAS ACCIONES................................................... 607 Sección Segunda

293. DE LOS TiTuLOS DE LAS ACCIONES................................................ 608
308. EL DIRECTORI:O. CARACTER!STICAS......................................... 628
294. DE LA INUTILIZACIÓN DE LOS TITUI.OS .......................................... 609
309. CARACTER.!STICAS DEL DIRECTOR DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA......... 631
295. EXTRAVIO, HURTO, ROBO O INIITILIZACIÓN DE UN TITULO
(ARTICULO 21 DEL REGLAMENTO)................................................. 609 310. INHABII.IDADES PARA SER DIRECTOR.............................................. 633

296. TRANSFERENCIA DE ACCIONES...................................................... 610 311. INHABII.IDADES PARA SER DIRECTOR EN LAS SOCIEDADES ANÓ~
297. TRANSMISIÓN DE ACCIONES.......................................................... 611 NIMAS ABIERTAS O SUS FILIALES (ARTiCULO 36 DE LA LEY) ............ . 634
298. REGISTRO DE ACCIONISTAS.......................................................... 612 312. DE LOS DIRECTORES SUPLENrES ................................................. . 635
313. ÜBI.IOAC!ONES y DEBERES DE LOS DIRECTORES.............................. 635
Sección Segunda
314. ACTOS O CONTRATOS EN LOS QUE UNO O MÁS DIRECTORES
299. AUMENrOS O DISMINUCIONES DE CAPITAL .................................... . 613 TENGAN INTERÉS. ACTOS Y CONTRATOS CON PERSONAS RELA~
300. LOS AUMENTOS DE CAPITAL ....................................................... . 613 C<ONADAS................................................................................... 636
 \_ __ )

XXVlll iNDICE XXIX

Página Página
, __ )
315. PROHIBICIONES QUE AFECTAN A LOS DIRECTORES (ARTiCULO 334. MATERIAS QUE SON DE LA COMPETENCIA DE LA JUNTA
42)............................................................................................ 642 EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS................................................ 661
316. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES............... 643 335. FACULTADES DEL DIRECTORIO PARA CONVOCAR LAS JUN-
317. DESIGNACIÓN DEL DIRECTORIO..................................................... 644 TAS ORDINARIAS O EXTRAORDINARIAS........................................... 663
318. NÚMERO DE MIEMBROS DEL DIRECTORIO....................................... 646 336. FORMALIDADES DE LAS JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS........... 664
337. FORMALIDADES ANTERIORES A LA CELEBRACIÓN DE LAS JUNTAS...... 664
Sección Tercera
l. Formalidades comunes para las sociedades anó-
·..._ __
319. CONSTITUCIÓN DEL DIRECTORIO •••...•••••••••••••....••••...••••••...••••.•••••• 647 nimas abiertas y cerradas ............................................ 664

320. QUÓRUM PARA SESIONAR Y ADOPTAR ACUERDOS DEL DIREC- 2. Formalidades especiales para las sociedades anóni-
TORIO ••...••••...••••...•...••••••...••••••..•••..•.••.....•••••....•••••.••••••••. 647 mas abiertas .......................... :.;......................................... 665

321. SESIONES DEL DIRECTORIO. SESIONES ORDINARIAS Y EXTRAOR- 3. Formalidades específicas para las juntas generales
DINARIAS •.....••••..•••••.•••...••..•...••••..••••••....•••••.•••••........•••..•••••....••• 647 ordinarias o extraordinarias en las sociedades anó-
nimas cerradas ................................................................. . 667
322. FRECUENCIA DE LAS SESIONES ORDINARIAS .•.•••.••••••••.•..•••••.•••••....•• 648
338. PARTICIPACIÓN DE LOS ACCIONISTAS EN LAS JUNTAS. PODERES ••.••••. 668
323. CITACIÓN A SESIÓN EXTRAORDINARIA ••••.•...••••.....•••••.••••••....•••••...• 648
339. CALIFICACIÓN DE PODERES ....••••••..••••••••••••.......••.••..••••••.•••••••.••••. 669
324. LrBRO DE ACTAS DE LAS SESIONES DEL DIRECrúRIO •••••....••••....••••.•. 648
340. MATERIAS QUE COMPRENDE LA CALIFICACIÓN DE PODERES .••••••••.•.. 671
325. APROBACIÓN DEL ACTA Y EJECUCIÓN DE ACUERDOS .....••••••.••••.....•• 649
326. DE LAS FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL DIRECTORIO. DEBER
341. ÜPORTUNIDAD EN QUE SE PRACTICA LA CALIFICACIÓN ..•.••••..••••• 671
DE !NFORMACIÓN •••••.....••••••••••.••••••••••••••.....•••••...•••••.•...•••••••••.....• 650 342. EJERCICIO DEL DERECHO A VOTO EN LAS JUNTAS DE ACCIO-
\_j
327. FACULTAD PARA OTORGAR A CIERTOS HECHOS O ANfECEDENTES
NISTAS ••••••.••••••••.......•••..••.••••••••.....•••••••..•••••••......•........••••....••••.. 672
El CARÁCTER DE RESERVADOS ..••••...••••••••••••••.....••..••••.••....••••.•••••• 651 343. ACCIONES SIN DERECHO A VOTO .....••••••••••••••••••••••.......••.•••••••.•••••. 673
328. REVOCACIÓN DEL DIRECTORIO ••.....•........••••••••.••...•...••••••.....••••••••• 652 344. CONSTITUCIÓN DE LAS JUNTAS y MAYORlA PARA LOS ACUER-

329. RENOVACIÓN DEL DIRECTORIO •••••••••••••........•••••.•.•••...•••••••••.••....••• 654 DOS •••••••.....•••.•••.••••••••••••.........••••....•.•.....•••..•••••••_•••••••••....••••.••••• 674

345. QUÓRUM DE LAS JUNTAS GENERALES, ADOPCIÓN DE ACUERDOS
Sección Cuarta y ELECCIONES •••••.....•.••...•.•••••••.....•••••.•.....•••••......•.•....•••.....••• 674
a) Regla general sobre los acuerdos en las juntas ............... . 674
330. EL GERENTE •..••••••.....••.•.•••••••..............••••••••..•...•..••••••••...•.••..•••• 655
\_ __)
b) Acuerdos sobre temas de especial relevancia que
Sección Quinta requieren un quórum especial ......................................... . 675
e) Las elecciones de directores, liquidadores y fiscali·
_l._j 331. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS. NOCIONES GENERALES •••..•••••.•••.. 656 zadores de la sociedad ........................................ . 677
332. CLASIFICACIÓN DE LAS JUNTAS: JUNTAS ORDINARIAS Y EXTRA· d) Funcionamiento de las juntas ......................................... . 677
ORDINARIAS ••....••••••.....•••••••••••.....••••••••••............•••••.•••...•.••.•••..... 656 346. DE LAS VOTACIONES EN LAS JUNTAS GENERALES DE ACCIO·
333. MATERIAS QUE SON DE LA COMPETENCIA DE LAS JUNTAS NISTAS ....•••••••....••.......•••••••...•••.....•••••••••••••.....•.••••..••••••••••...••.•••• 678
ORDINARIAS DE ACCIONISTAS •..••••••.....•••••••••••.••...•...•••••••....•••••••••• 657 347. FORMALIDADES POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DE LA JUNTA ..••••...• 680
 )

)
XXX iND!CE ÍNO!CS XXXI )

Página Página

CAPiTULO XXIII 366. DE LA FISCALIZACIÓN INTERNA EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

BALANCES Y liTIL!DADES ABIERTAS.................................................................................... 697
367. LAS EMPRESAS DE AUDITORiA EXTERNA........................................ 698
Sección Primera

348. DEL BALANCE, OTROS ESTADOS y REGISTROS FINANCIEROS YDE CAPiTULo XXV
)
LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES.................................................. 683 DE LA DIVISIÓN, TRANSFORMACIÓN
349. JUNTA ORDINARIA QUE SE PRONUNCIA SOBRE LA MEMORIA......... 684 Y FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

350. SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE CON MOTIVO DEL Sección Primera
PRONUNCIAMIENTO DE LAS JUNTAS SOBRE LA MEMORIA Y BA-
LANCE........................................................................................ 685 368. CONCEPTO DE DIVISIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA...................... 705
369. FORMALIDADES DE LA DIVISIÓN................................................ 706
Sección Segunda
Sección Segunda
351. DE LOS DIVIDENDOS. CoNCEPTO •••••.••••••••......••••••••••••••••..•••••••.•.• 686
352. CLASIFICACIÓN DE LOS DIVIDENDOS.............................................. 687 370. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES •• ...•••••••••..••••..••..•.••••••• 706
353. DIVIDENDOS MÍNIMOS OBLIGATORIOS............................................ 688 371. LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN LA LEY N" 18.046.......... 708
354. DIVIDENDOS ADICIONALES......................... .....••••••••••••••..••••••••.•.• 688 372. SOLEMNIDADES DE LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD.............. 708
355. DIVIDENDOS PROVISORIOS............................................................ 688 373. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS GESTORES O COLECTI-
356. DIVIDENDOS EVENTUALES............................................................ 689 VOS EN EL CASO DE TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDAD ANÓ-
357. DIVIDENDOS DEF!N!TIVOS............................................................. 689 NIMA.......................................................................................... 709

358. DIVIDENDOS OPCIONALES....................... .....••••••••••••••......•••••••...•. 689

Sección Tercera
359. ÉPOCA DEL PAGO DE LOS DIVIDENDOS........................................... 691
360. REAJUSTABU.IDAD DE LOS DIVIDENDOS.......................................... 692 374. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES •••••..••••..•.••••••••.••••••... :........................ 709

361. FORMA DE PAGO DE lOS DIVIDENDOS............................................ 692 375. NATURALEZAJURÍDICADELAFUS!ÓN ••....••••••......•••••••••••.........••••• 710

362. FORMA DE PAGO DE LOS DIVIDENDOS ADICIONALES........................ 692 376. LA FUSIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA....................................... 711

363. DESTINO DE LOS DIVIDENDOS Y DEMÁS BENEFICIOS EN EFEC- 377. FORMALIDADES DE LA FUSIÓN ••••••••....•••••..••••••••..•.•••••••••••••••.•..••• 711
TIVO NO RECLAMADOS POR LOS ACCIONISTAS................................. 692
CAPITULO XXVI
CAPITULO XXIV HOLDINGS, SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS. pACTOS DE ACCIONISTAS
DE LA FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
378. CONCEPTOS GENERALES SOBRE CONTROL Y CONCENTRACIÓN
364. GENERALIDADES •••••••.••••••..•••••.......••••.....•.••••••••••••••••...••••••• 695 DE SOCIEDADES ••••..•..•••.•••••••..••••••...•••••••..••••••••.....•...•••••••••••....•. 713
365. DE LA FISCALIZACIÓN INTERNA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 379. SOCIEDADES DE CARTERA, CONTROLADORAS U "HOLDING" ..••••••••••• 714
CERRADAS ••••••••..•........••••••.••••••••••..•••••••....•......•••••••••••.•.••••••••••• 695 380. DE LAS SOCIEDADES FU.IALES •.•••••••••..•.....•...••••••••••••.......••..•••••••.. 715
XXXII ÍNOTCE xxxm

Página Página

381. SITUACIÓN DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA FILIALES................ 717 398. DISOLUCIÓN POR REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE
382. LAS SOCIEDADES COLIGADAS........................................................ 717 EXISTENCIA DE CONFORMIDAD CON LO QUE DISPONE LA LEY............ 730
383. PARTICIPACIÓN RECiPROCA ENI"RE SOCIEDADES ••••••••••.••••......••••••••• 718 399. DISOLUCIÓN POR SENTENCIA JUDICtAL EJECUTORlADA EN EL
384. ÜPERACIONES ENTRE SOCIEDADES MATRICES Y FILIALES y CASO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS NO SOMETIDAS A LA FIS-

ENTRE COLIGADAS ••••••••...•••••••••••......••••••••••••••.•...••••••.••••••••• 718 CALIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA ••••••••••............•••••..••••••••••.. 731

385. FACULTADES DE LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD MATRIZ EN 400. FACULTADES DE LOS ACCIONISTAS, DIRECTORES O TERCEROS

LAS SOCIEDADES FIL!ALES ..•......•••••••••.....••••••••.•••.••.••....••••••••.•...• 720 rNTERESADOS •...•••••••••••..••...•..•••••.••••••.••••••••.•••••••••...........••••••••• 732

386. DIRECTORES DE LA SOCIEDAD MATRlZ fNTERESADOS EN ACTOS
Sección Tercera
Y CONTRATOS DE LA SOCIEDAD FILIAL........................................... 720
387. APLICACIÓN GENERAL DE LA NORMA DEL ARTÍCULO 89 A 401. LIQUlOACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA DISUELTA........••••..........•• 732
TODO TIPO DE SOCIEDADES........................................................... 721 402. SUBSISTENCIA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIE-
388. LOS PACTOS DE ACCIONISTAS........................................................ 721 DAD ANÓNIMA DURANTE LA LIQUIDACIÓN •••••.••••••••..•••..•••••..•....•.... 733
403. ACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA DURANTE LA LIQUIDA-
CAPiTULo XXVII CIÓN .••.••••......•......•..............••••..••••..••••......••.................•.•••••.•.. 733
DE LA QUIEBRA, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
404. LA COMISIÓN LIQUIDADORA ••.•••••.•••••.•••••.....•••....••••••••••••.•••••••••••• 733
DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
405. REVOCACIÓN DE LA COMlSIÓN LIQUIDADORA ••••......•...•..............•... 734
Sección Primera 406. FACULTADES DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA O DEL LIQUIDADOR

389. EN SU CASO ..••••••••••••.•.......•.•••••..•••...••••.•..•••••.•.••••••••••...••••••••••••• 734

LA QUIEBRA Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA ••••••••••••.•••...••••••••••••.••••....• 725
407. LAS FUNCIONES DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA SON !NOE-
390. REGLAS APLICABLES A LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE SOCIEDA-
LEGABLES ............•...........••.••••..•••...••••...•.•••.•••••••••••••...••••••••••••• 735
DES ANÓNIMAS •••••••••••....•••••••••..•••...•••..••••••••••.••••.....••.••••••••.••••... 726
408. FUNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS GENERALES DURANTE LA
391. LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS EN GENERAL .•••••..•.•... 727 LIQUIDACIÓN •••••••••••••....••.••••••••..•••...••••..•••••••.••••••••.•••...•••••••••.•••• 735
392. LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA •.•••••••..••.... 727 409. Ri.GIMEN DE REPARTOS EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN ...•••••••••.•••• 736
393. AGRAVACIÓNDELMALESTADODE LOS NEGOCIOS DE LA S.A. y
410. RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES .•....•..•...•..............•••...•••• 737
PRESUNCIÓN DEL CONOCIMIENTO DE ELLO •••.....••••.......•••••...•••••.•... 727
411. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN .•••••••••.•••..•••••.••.. 738
Sección Segunda 412. REMUNERACIONES DE LOS LIQUIDADORES DELEGADOS O DE-
SIGNADOS A PROPUESTA DEL SUPERINTENDENTE....... ...•..•••.•..•.....•• 738
394. DE LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS........................ 728
395. DISOLUCIÓN POR VENCIMIENTO DEL PLAZO.................................... 729
CAPiTULO XXVIII
396. DISOLUCIÓN POR REUNIRSE TODAS LAS ACCIONES EN MANOS DE LAS AGENCIAS DE SOCIEDADES EXTRANJERAS
DE UNA SOLA PERSONA POR UN PERiODO IN!NTERRUMPIDO QUE
EXCEDA DE 1 Ü DÍAS................................... ........••••...•••••.....••••.••• 729 408. fORMALIDADES PARA CONSTITUIR EN CHILE UNA AGENCIA
397. DISOLUCIÓN POR ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL EXTRA- DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EXTRANJERA...................................... 739
ORDINARIA DE ACCIONISTAS ....••••••••••.•.•••••••.........••••••.•••••••....•••••• 730 409. DECLARACIÓN DEL AGENTE A NOMBRE DE LA SOCIEDAD................. 740
 "'
XXXV
'
1
1

XXXIV ÍNDICE Í~DICE

Página
Página '
410. INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN DEL EXTRACTO DE LA PROTOCO~ 429. fUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE GARANTÍA RECiPROCA............... 778 '
LIZAC!ÓN Y DE LA ESCRITURA....................................................... 740 430. ÜBJETO O GIRO DE NEGOCIOS....................................................... 780
411. MOD!F!CACIONES DE LOS DOCUMENTOS O DECLARACIONES 431. NOMBRE O RAZÓN SOCIAL............................................................ 781
ANTERIORMENTE SEJ'IALADOS........................................................ 741 432. CAPITAL SOCIAL MíNIMO.............................................................. 781
412. CONSTITUCIÓN EN CHILE DE UNA AGENCIA DE UNA SOCIEDAD 433. CoNSTITUCióN y EXISTENCIA DE LAs SocrEDADES DE GA-
EXTRANJERA U OTRAS PERSONAS JURÍDICAS CON FINES DE RANTíA REciPROCA..................................................................... 781
LUCRO................................................................................ 741 434.. LOS ACCIONISTAS O SOCIOS Y SUS BENEFICIOS................................ 784

IV. SOCIEDADES POR ACCIONES 435. CONCEPTOS LEGALES ESENCIALES EN EL NEGOCIO DE GARAN-
TÍA RECIPROCA............................................................................ 785
CAPiTULO XXIX 436. INVERSIÓN DE RECURSOS ............................................................. 789
SOCIEDADES POR ACCIONES
437. INSOLVENCIA Y QUIEBRA DE UNA ENTIDAD DE GARANTÍA RE-
C!PROCA..................................................................................... 790
413. GENERALIDADES......................................................................... 747
414. CONCEPTO.................................................................................. 747
CAPiTULO XXXI
415. ESTATUTO SOCIAL Y LEGISLACIÓN SUPLETORIA............................... 749
Ri:GIMEN SIMPLIFICADO DE CONSTITUCIÓN",
416. CONSTITUCIÓN DE LA SOCrEDAD POR ACCIONES.............................. 750 MODIFICACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
417. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD ................................................ 754
418. MODIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD................................................... 754 443. INTRODUCCIÓN........................................................................... 793

419. NOMBRE, DOMICILIO, DURACIÓN Y OBJETO SOCIAL......................... 755 444. AGILIZACIÓN DE LOS TRÁMITES PARA EL INICIO DE AcnYIDADES
DE NUEVAS EMPRESAS. PtJBUCACIONES EN PÁGINA WEB DEL
420. REGISTRO DE ACCIONISTAS........................................................... 758
DrARio OFICIAL ............................................... ~.......................... 794
421. ADMINISTRACIÓN........................................................................ 759
445. REGISTRO ELECTRÓNICO DE EMPRESAS Y SOCIEDADES:
422. CAPITAL SOCIAL.......................................................................... 760 WWW.TUEMPRESAENUND!A.CL .............................. :....................... 795
423. DERECHO A DIVIDENDOS.............................................................. 766 446. ÜPERATIVA DEL REDIMEN SIMPLIFICADO. AUTENTICACIÓN
424. JUNTAS DE ACCIONISTAS.............................................................. 768 ENELSISTEMA ............................................................................ 797
425. EMISIÓN DE ACCIONES DE PAGO.................................................... 772 447. INSCRIPCIÓNENELSISTEMA ......................................................... 798
426. ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA PROPIA SOCIEDAD..................... 773 448. CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD O EMPRESA Y OBTENCIÓN
427. REDUCCIÓN DEL CAPITAL Y OTRAS MATERIAS...................... 773 DEL RUT.............................................................................. 798
449. MIGRACIÓN DESDE EL RÉGIMEN GENERAL AL RÉGIMEN SIM·
V. EmiDADEs DE GARANTÍA REciPROCA PLIFICADO Y VICEVERSA............................................................... 800
450. ANOTACIONES EN EL REGISTRO RESPECTO DE UNA PERSONA
CAPiTuLO XXX
JURÍDICA YA INSCRITA: DOCUMENTOS REGISTRABLES Y REFE-
SOCIEDADES Y COOPERATIVAS DE GARANTÍA RECiPROCA
RENCIAS A ELLOS ........................................................................ 802

428. ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DE ESTAS FIGURAS.................. .. 777 45 l. MODIFICACIONES A PERSONAS JURÍDICAS YA INSCRITAS .................. 803
,__ )

XXXVI ÍNDICE ÍNOICE XXXVII

Página Página

452. TRANSFORMACIONES DE PERSONAS JURÍDICAS INSCRITAS EN 464. VENTAJAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. CONSTITUYEN UNA
OTRO TIPO SOCIETARIO................................................................. 803 FUENTE INDEPENDIENTE DE OBLIGACIONES. CREACIÓN DEL
453. fUSIONES YDIVISIONES DE PERSONAS JURiolCAS INSCRITAS EN DERECHO MERCANTIL................................................................. 823
EL REGISTRO.............................................................................. 804 465. CLASIFICACIÓN DE LOS TfTULOS VALORES...................................... 823
454. DISOLUCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DEL REGISTRO...................... 804 466. LA CESIÓN DE LOS T]TULOS VALORES .. .......................................... 827
'--' 455. RECflFICAC!ÓN Y SANEAMIENTO DE PERSONAS JURÍDICAS DEL a) Cesión de los créditos nominativos.................................. 827
REGISTRO................................................................................... 805 a.1. La cesión de créditos mercantiles. Concepto y
456. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA OPERACIÓN DEL SISTEMA........................ 805 naturaleza jurídica......................................... 828
a) Gratuidad.......................................................................... 805 a.2. Principales característic.as y efectos de la ce-
sión de créditos nominativos.................................... 828
b) Seguridad de la información............................................ 806
a.2.l. Perfeccionamiento de la cesión ...................... 828
e) Publicidad de la información y protección de datos......... 806
a.2.2. Traspaso de excepciones................................. 829
a.2.3. Garantías de que responde el cedente al
TERCERA PARTE
cesionario.................................................................. 830
Los TirULOS VALORES
b) Cesión de créditos a la orden........................................... 830
CAPiTULO XXXII b.l. Perfeccionamiento de la cesión....................... 831
'--"
DE LOS TÍTULOS VALORES OTÍTULOS DE CRÉDITO b.2. Traspaso de excepciones .......................................... 831
Sección Primera
b.3. Garantías de que responde el endosante al en-
dosatario...................................................... 832
Generalidades
o) Cesión de créditos al portador.......................................... 832
457. DENOMINACIÓN .......................................................................... 809 c. l. Perfeccionamiento de la cesión................................ 832
458. ANTECEDENTES HISTÓRICOS......................................................... 810 c.2. Traspaso de excepciones.......................................... 832
459. DEFIN!CIÓN Y NATURALEZA !Nl"RINSECA DE LOS TiTULO$ VA- c.3. Garantías de que responde el cedente al cesio-
LORES ....................................................................................... . 813 nario ....................................................................... . 832
460. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS VALORES.................................. 814
Sección Segunda
a) Lanecesidad ..................................................................... 814
Los efectos de comercio
b) Literalidad ............... ;........................................................ 815
e) Autonomía........................................................................ 816 467. DEFINICIÓN Y RELACIÓN CON LA MONEDA......................... 833
461. LA LEGITIMACIÓN DEL TENEDOR DE LOS TÍTULOS VALORES.............. 817 468. DIFERENCIAS CON LA MONEDA..................................................... 833
462. EL PRINCIPIO DE LA INDEPENDENCIA. CARACTERES ABSTRAe~ 469. DIFERENTES EFECTOS DE COMERCIO.............................................. 834
TOS YFORMALES DE ALGUNOS TÍTULOS VALORES............................ 817 470. Los VALORES MOBILIARIOS.......................................................... 835
463. Los ACTOS CAMBIARlOS.............................................................. 821 471. VALORES MOBILIARIOS AL PORTADOR............................................ 836
xxxvm INDICO
XXXIX

Pagina Página

472. VALORES MOBILIARIOS NOMINATIVOS .•••••••.•.•••.....•••••••..••••••••••••••• 836 2. Lugar de giro .................................................................. . 853
473. GRADOS EN LA FORMA NOMINATIVA ...••••••••.••••••••.••••••••..•••.•..•.•••••• 837 3. Época de pago ................................................................. . 854
474. VALORES MOBILIARIOS A LA ORDEN ............................................. . 837 3.1. Letras a la vista o presentación ............................... .. 855
475. DIFERENTES VALORES MOBILIARIOS ....••••••....•.•.....••••••••.•••••••••••••••• 838 3.2. Letras giradas a un plazo de la vista ........................ . 856
3.3. Letras giradas a un plazo de la fecha del giro .......... . 857
CAPITULO XXXIII 3.4. Letras giradas a un día fijo y determinado .............. .. 858
DE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARE 858
4. Lugar del pago ............................................................... ..
476. NUESTRA ACTUAL LEGISLACIÓN SOBRE LAS LETRAS DE CAM- 483. CLÁUSULAS ACCIDENfALES DE LA LETRA DE CAMBIO .................... . 859
BIO Y PAGARÉS •••..••••••••••••••••••••........•••••..•..•••••.....••..•..•••••••••••••••. 839 1. La comuna dentro de la cual eStá ubicado el lugar del
477. ÜBJET!VOS DE LA LEY N° 18.092 ............................................... . 840 pago ................................................................................. . 859
4 78. PRINCIPALES CARACTER1STICAS DE LA LEY N° 18.092 •..••••••••••••... 841 2. La cláusula de ser reajustable la cantidad librada .......... .. 859
3. La cláusula de intereses .................................................. . 861
Sección Primera 862
4. La cláusula "sin protesto" o "devuelta sin gastos" ......... .
La letra de cambio
484. LA LETRA EN BLANCO ................................................................ . 862
Cláusulas de la letra
Giro de la letra
479. LA LETRA DE CAMBIO. CONCEPTO Y ELEMENTOS .......................... .. 843
l. Elementos esenciales ..................................................... . 843 485. EL GIRO O LIDRAMIENTO DE UNA LETRA DE CAMBIO ..................... . 863
11. Elementos naturales ....................................................... .. 843 486. MODALIDADES DEL GIRO DE LA LETRA ........................................ .. 864
111. Elementos accidentales .................................................. .. 844 l. Letra girada a la orden del librador ................................. . 864
480. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA LETRA DE CAMBIO ................... . 844 864
2. Letra girada a cargo del propio librador.......................... .
481. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS O CLÁUSULAS DE LA LETRA DE
3. Letra girada para ser pagada en el domicilio de un
CAMBIO. CLÁUSULAS ESENCIALES ................................................ . 845 865
tercero ............................................................................. .
l. La mención "Letra de Cambio" ...................................... . 845 487. LA REPRESENTACIÓN EN EL GIRO DE LA LETRA DE CAMBIO ............ .. 865
2. Fecha de la emisión ........................................................ .. 845 866
488. REsPONSABILIDAD DEL LIBRADOR ............................................... ..
3. Nombre y apellido de la persona a quien debe ha-
a) Garantía de aceptación .................................................... . 866
cerse el pago o a cuya orden debe efectuarse................. .. 846
b) Garantía de pago ............................................................. . 867
4. Orden no sujeta a condición de pagar una suma de
dinero determinada o determinable ................................ .. 489. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LA ACEPTACIÓN .................... . 867
847
5. El nombre, apellido y domicilio del librado ................... . 849 490. EL GIRO MEDIANTE LA IMPRESIÓN DIGITAL .................................. .. 867
6. La firma del librador ..................................................... .. 851
Endoso
482. CLÁUSULAS DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO ............ .. 851
l. Cláusula a la orden .......................................................... . 852 491. EL ENDOSO .............................................................................. .. 867
 XLI
XL ÍNDICE

Página
Página
IV. La presentación de la letra a la aceptación.......... .. 880
492. LA CLÁUSULA ''No ENDOSABLE" ................................................. . 868
493. CLASES DE ENDOSO .................................................................... . 869 a) Letras de cambio que no es necesario ni po-
sible presentar a la aceptación ................................. . 880
494. REQUlSITOS DE FONDO DEl ENDOSO ........................................... .. 869
b) Letras cuya presentación a la aceptación
495. ENDOSOTRASLATIC\0 .................................................................. 870 es imperativa............................................................. 881
496. EFECTOS DEl ENDOSO TRASLATICIO .............................................. 870 e) Letras que deben ser presentadas a la acep-
'---· l. Transferencia del dominio del endosante al endo- tación en un plazo determinado en virtud de
satario............................................................................. 871 cláusulas especiales.................................................. 882
2. Responsabilidad solidaria de los endosantes ................... 871 d) Letras de cambio en que la. presentación a la
3. Principio de la purga o inoponibilidad de las excep- aceptación es facultativa ..-.,....................................... 882
ciones....................... ....................................................... 872 503. FORMALIDADES DE PRESENTACIÓN DE LA lETRA A LA ACEP-
497. ENDOSO DE LETRAS VENCIDAS O PROTESTADAS POR FALTA DE TACIÓN....................................................................................... 882
PAGO............................................................ ............................. 873
498. ENDOSO EN GARANTÍA................................................................. 873 Aval
499. ENDOSO EN COMISIÓN DE COBRANZA....................................... 874 504. 883
EL AVAL ................................................................................... .
l. Quién puede otorgar aval ............................................... .. 884
La aceptación
2. A favor de quién puede otorgarse aval.. ...........................- 884
500. DE LA ACEPTACIÓN DEl LIBRADO Y SUS EFECTOS ......................... . 875 3. Otras limitaciones admisibles en el aval ......................... . 885
50 l. DWNICIÓN DE U ACEI'TACIÓN ................................................... . 876 4. Cómo se otorga el aval .................................................... . 885
502. REGLAS SOBRE LA ACEPTACIÓN,., ............................................... . 876 505. R.ESPONSABIL!OAD DEl ÁVALISTA ................................................ . 886
l. Reglas de forma sobre la aceptación .............................. .. 876
l. Caso en que debe fecharse la aceptación................. . 877 Vencimiento y pago
2. Caso en que hay que indicar el domicilio o re- 886
506. DEL VENCIMIENTO Y PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO .................. ..
sidencia para el pago ............................................. .. 877
507. PRESENTACIÓN DE lA LETRA AL PAGO .......................................... . 887
3. Momento en que surte efectos la aceptación .......... .. 878
l. Normas generales ............................................................ . 887
4. Retractación de la aceptación .................................. . 878
2. El pago cuando el tenedor de la letra es un banco o
\,_j 5. Fechas y horas en que puede requerirse la una sociedad fmanciera.................................................... 887
aceptación................................................. ............... 879
3. Lugar del pago en los otros casos............ ....................... 887
II. Reglas de fondo sobre la aceptación................................ 879
'---' 508. EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO................................................ 888
l. La aceptación debe ser pura y simple (articu-
lo 42)................ .................. ..................................... 879
509. El PAGO PARCIAL DE LA LETRA DE CAMBIO................................... 889
510. EmREGA DE LA LETRA DE CA..\1BIO............................................... 890
2. La aceptación es irrevocable.................................... 879
511. PAGO POR CONSIGNACIÓN EN LA TESORERíA COMUNAL.................. 890
JII. Efectos de la aceptación................................................... 880

V
XL!! XUII
Í~oiCE

Página Página

512. PAGO POR SUBROGACIÓN............................................................. 890 CAPiTULo XXXIV

513. EMBARGODELALETRADECAMBIO .............................................. 891 CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUES

El protesto Sección Primera

La cuenta corriente bancaria
514. EL PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO ....................................... .. 891
515. UTILIDAD DEL PROTESTO ............................................................ . 893 532. CoNCEPTOS GENERALES Y CARACTEIÚSTICAS ............ :.................... 909
516. CLASIFICACIÓN DE LOS PROTESTOS ............................................. .. 893 533. ÜBUGACIONES DEL BANCO LIBRADO............................................. 913
517. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICiTAR EL PROTESTO ........................... . 894 534. DEBERES O CARGAS DEL COMiTENTE............................................. 915
518. F 0Riv!Al.!DADES DEL PROTESTO ................................................... . 895 535. EL SECRETO BANCARIO Y LAS CUENTAS CORRIENTES....................... 917
519. FUNCIONARIO QUE DEBE PRACTICAR EL PROTESTO ......................... . 895 536. CAUSALES DE TERMINO DE LA CUENTA CORRIENTE......................... 917
520. COMPETENCIA .......................................................................... .. 896
Sección Segunda
521. NORMAS COMUNES A TODO PROTESTO ......................................... . 896 El cheque
522. PAGO DE LA LETRA PROTESTADA. INSTRUCCIONES AL PORTA-
DOR ......................................................................................... .. 898 ~37. GENERALIDADES SOBRE EL CHEQUE............................................ 918
523. PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO CON CHEQUE ............................... . 898 538. DEFINICIÓN DEL CHEQUE ...................................................... . 919
539. CLASIFICACIÓN DE LOS CHEQUES SEGÚN SU CES!BILIDAD................. 919
Extravío de la letra
540. CHEQUE PAGO Y CHEQUE MANDATO.............................................. 920
524. EL EXTRAViO DE LA LETRA DE CAMBIO ........................................ . 898 541. EL CHEQUE EN GARANTiA Y EL CHEQUE A FECHA........................... 921
542. EL CHEQUE CRUZADO.................................................................. 922
Acciones cambiarias
543. CHEQUE VlSADO O CERTIFICADO................................................... 923
525. LAs ACCIONES CAMBIARlAS ........................................................ . 900 544. CHEQUE VIAJERO ........................................................ _................ 924
526. ACCIÓN DIRECTA ....................................................................... . 900 545. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE.................................. 925
527. ACCIÓNDEREEMBOLSO ............................................................... 902 546. MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUE............................... 926
528. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAM- 547. LA EMISIÓN DEL CHEQUE............................................................. 928
BIARlAS DIRECTAS Y DE REEMBOLSO.............................................. 904 548. CIRCULACIÓN DEL CHEQUE .......................................................... 931
549. REVOCACIÓN DE LOS CHEQUES. ÜRDEN DE NO PAGO...................... 934
Sección Segunda
E/ pagaré 550. EFECTOS DEL PAGO DEL CHEQUE................................................... 936
551. CAUSALES DE INEFICACIA DEL CHEQUE......................................... 937
529. EL PAGARE. ENUNCIACIONES........................................................ 904 552. RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN EL PAGO DEL CHEQUE FAL-
530. CLASIFICACIONES DEL PAGARE..................................................... 905 SIFICADO, ADULTERADO 0 CORRESPONDIENTE A UNA SERIE
531. RESPONSABILIDAD DEL SUSCRIPTOR.............................................. 907 DISTINTA ............................................................................. 940
 XLV
XLIV ÍNDICE Í>IDICE

Piigina
Piigina

553. PROTESTO DEL CHEQUE •••••••••••••••••••••••••••.•...••.•........•............ 942 561. NUEVAS OBLIGACIONES LEGALES ........................................... . 962
554. COBRO JUDICIAL DE UN CHEQUE, DELITOS RELACIONADOS CON a) Obligación de emitir una copia adicional de la fac-
ÉL Y, EN ESPECIAL, EL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUE............ 945 tura................................................................................... 962
555. TACHA MALICIOSA DE FALSEDAD DE LA FIRMA.. ............................ 950 b) Obligación de dejar constancia en la factura del
recibo conforme ............................................................... 963
562. FECHA EN QUE SE HACE EXIGIBLE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR
CAPíTULO XXXV
LA SUMA MENCIONADA EN LA FACfURA......................................... 964
LAS FACTURAS
563. PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR DEL CONTENIDO DE LA FAC~
556. ÜRJGEN Y FUENTES .. . 953 TURA ................................................ ~.. , ..................................... . 964
a) Venta .............................................................................. . 954 564. CESIÓN DE LA COPIA DE UNA FACfURA y' DEL CRÉDITO QUE DE
b) Servicio .......................................................................... . 954 ELLA EMANA. FORMALIDADES QUE DEBE CUMPLIR LA FACTU·
RA PARA HACERLA CEDIBLE ...................................................... 967
e) Actos asimilados a ventas y servicios ............................. . 955
565. fORM'-J.IDADES DE LA CESIÓN DE UNA FACTURA ........................... . 968
d) Vendedor .......................................................................... 955
566. MÉRITO EJECUTIVO DE LA COPIA DE UNA FACTURA ....................... .. 969
e) Prestador de servicios .................................................... .. 955
567. IMPUESTOS QUE GRAVAN LA CESIÓN ............................................. . 971
557. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE EMITIRSE LA FACTURA ....... . 955
568. ENTREGA DE FACTURAS EN COMISIÓN DE COBRANZA ................ . 971
558. CONC<PTO YCARACTERiSTICAS DE LA FACTURA •••....•••••.•..••••.•.••.••• 956
'569. EXTRAVÍO Y PRESCRIPCIÓN ........................................................... 971
a) Concepto ......................................................................... . 956
570. LA FACTURA ELECTRÓNICA ......................................................... . 972
b) Características ...................................................... .. 957
CóMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A nAvEs DE THOMSON R.EliTERS
'> l. Constituye un comprobante ..................................... . 957 PROVIEW .............................................................................................. 977
2. Es un documento formaL ....................................... . 957
3. La oportunidad de su emisión está reglada por
la ley ........................................................................ 957
4. Cosos en que debo omiHFso ...................................... 957
5. Contenido do la factum............................................. 957
6. Ha pasado a ser, en ciertas condiciones, un
título valor................................................ 958
559. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FACTURA CON ANTERIORIDAD
A LA LEY N° 19.983. PROPÓSITOS QUE ANIMARON AL LEG!S~
LADOR A DICTARLA...................................................................... 958
560. MODIFICACIOl\'ES A LA LEGISLACIÓN SOBRE LA FACTIJRA, INTRo-
DUCIDAS POR LA LEY N° 19.983. NATURALEZA JURÍDICA QUE
PASA A TENER A RAiz DE ELLAS.................................................... 961

\._)
 PRÓLOGO A LA CUARTA EDlClÓN

Presentamos la Cuarta Edición de esta obra que, además de revisada yac-

tualizada, contiene algunas diferencias importantes respecto a las anteriores.

Dentro de las más destacables, como resultado de las continuas mo-

dificaciones legales que acostumbran introducirse a las instituciones del
Derecho Comércial, son enteramente nuevas las partes destinadas a analizar
el contrato de seguro, cuya regulación fue completamente reemplazada
por la ley W 20.667, de mayo de 2013; y la quiebra, cuya nonnativa fue
sustituida por la leyN° 20.720, de enero de 2014. También es una novedad
el procedimiento simplificado para la constitución de sociedades comer-
ciales, instituido por la ley No 20.659, de mayo de 2013, y las nonnas de
protección del consumidor de "productos financieros".

Pero fuera de estos cambios, y otros de menor relevancia, que obedecen

a otras modificaciones legales o a las adecuaciones que "las mencionadas
anterionnente hacen necesarias, en la presente edición aparece como no-
vedad la introducción de algunas citas a pie de página, cuya única finali-
dad es hacer referencia a la jurisprudencia que nos ha parecido de mayor
relevancia y utilidad para el lector. Deberá entenderse que la razón por la
cual no hay notas en materia de seguro e insolvencia, se origina en que
los cambios a dichas nonnativas fueron tan considerables, que no pareció
prudente incorporar jurisprudencia emanada de conflictos surgidos bajo la
vigencia de la legislación anterior.

Finalmente, en esta edición, por primera vez, la obra incluye textos que
son producto de la colaboración de terceros. Es el caso del análisis de la
 2 ÜSVALOO CONTRERAS STRAIJCH

nueva Ley de Insolvencia y Reemprendimiento, que es obra del Profesor ESTRUCTIJRA Y PLAN DE LA OBRA. REFERENCIAS
Luis Felipe Castañeda, que participó en la elaboración del anteproyecto
de ley que le dio origen. La explicación de los textos relativos a la cons-
titución simplificada de sociedades y a la libre competencia, cuyo autor
es el Profesor Fernando Araya Yasma. En tanto que la exposición de las
nuevas normas de protección del consumidor de productos financieros y
la introducción de las citas de jurisprudencia, corresponde a la Profesora
Ayudante Daniella Müller Fabbri, quien también colaboró activamente en
la revisión general del texto final de la obra. A todos ellos vayan nuestros
,___ . mas expresivos agradecimientos.

Santiago, noviembre de 2015

La obra está estructurada en dos Tomos, cada uno de los cuales cuenta
con su propio Índice Sistemático, en tanto que hay un solo Índice por Voces
para toda la obra, al final del Tomo 11. La obra esta subdividida, adem<is,
en Partes (cinco), Capitules correlativos (del I al LXXV), Secciones y
Párrafos, estos últimos también numerados correlativamente desde el No 1
'- -·
hasta el último, el W 1089.

La estructura formal de la obra es la siguiente:

ToMOI
'-----·
Índice Sistemático del Tomo 1
".____j
PRIMERA PARTE: Del Derecho Comercial, el comerciante y la regulación
del ejercicio del comercio.

SEGUNDA PARTE: De la empresa mercantil, en general, y de las socieda-

des, en particular.

TERCERA PARTE: Los títulos valores.

TOMO Il

Índice Sistemático del Tomo 11

CuARTA PARTE: Los contratos mercantiles.

u
 1
1
1
j
4 5 1
ÜSVALDO CONTRERAS STAAUCH iNS"TlWClONES OE 0ER.EC!IO COMERCIAL

QUINTA PARTE: El Seguro F. del M.: Revista Fallos del Mes

SEXTA PARTE: Insolvencia G.: Gaceta de los Tribunales

BtaLIOGRAFfA G.J.: Gaceta Jurídica

ÍNDICE POR VoCES DE lA OBRA TOTAL P.: Página

La obra se refiere a las normas legales por su denominación común. RDJ o simplemente R.: Revista de Derecho y Jurisprudencia
Las más usuales son:
Sec.: Sección
CP: Constitución Política
Sent.: Sentencia
C. de C. o C.Com: Código de Comercio
T.: Tomo
CC: Código Civil

COT: Código Orgánico de Tribunales

CPC: Código de Procedimiento Civil

LSA: Ley de Sociedades Anónimas

LMV: Ley de Mercado de Valores

LPC: Ley de Protección al Consumidor

LQ: Ley N" 20.720, de Reorganización de Activos de Empresas y Per·

sanas, que reemplazó a la Ley de Quiebras.

Las citas a pie de página estim dedicadas, casi exclusivamente, al pro-

pQsito de contener la jurisprudencia pertinente, que nos ha parecido de
mayor relevancia y utilidad. Al igual que en el texto mismo de la obra, en
ellas se utilizan las siguientes abreviaturas:

C.: Corte

(C): Considerando
,_j
'----·

PRIMERA pARTE
DEL CoMERCIO, EL CoMERCIANTE
~--
Y LA REGULACIÓN DEL EIERCICIO
DEL CoMERCIO

Ji:~"""'-._ _ - ------
 1

)
1

CAPITULO I
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS,
CLASIFICACIONES E H!STOIUA DEL DERECHO COMERCIAL

l. GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial es una rama del derecho privado que estudia el

conjunto de principios y normas que regulan los actos y contratos mercan~
tiles y los derechos y obligaciones de los comerciantes.

El objeto principal de esta rama del derecho es el comercio, el cual,

a su vez, es una de las más importantes actividades económicas, por lo
que el Derecho Comercial está muy relacionado con las instituciones de
Derecho Económico.

El Derecho Económico se ocupa de ellas desde el punto de vista-de

las regulaciones que impone el Estado a su ejercicio, en tanto que el
Derecho Comercial regula los actos, contratos y operaciones que en el
ejercicio de las actividades económicas realizan las personas naturales
y jurídicas.

Pero es, también, una rama del derecho privado muy ligada al Derecho
Civil. De hecho, el artículo 2° del Código de Comercio se remite al Código
Civil de modo expreso, para que éste sirva a los fines de complementar las
normas de aquél.

El Derecho Civil es el derecho privado comün y el Derecho Comercial

es una especialidad que, asentándose sobre las bases e instituciones jurí-
dicas que aquél establece con carácter general, regula determinados actos
que escapan al derecho común y que son constitutivos de una actividad
 10 ÜSVAWO CONTR.ERAS StRAUCII
económica especial, el comercio, que, además, para quienes la practican
habitualmente, es una profesión.
Esos actos son los llamados "actos de comercio", y la legislación que los
rige es especial porque tanto los actos mismos como quienes los ejecutan
habitualmente -los comerciantes-- constituyen el objeto y los sujetos de una
actividad económica profesional con características propias y definidas: el
comercio.
'---'
Siendo el comercio el objeto del Derecho Comercial, empezaremos con
algunas ideas generales en relación a él.
'~---
2. EL COMERCIO
'- /'
Et comercio es tan antiguo como la historia del hombre, desde que éste
comenzó a vivir en sociedad.
La primera manifestación del comercio fue el intercambio de mercaderías
.'---- el trueque, o sea, la permuta de las mismas, al punto de que la etimología d;
,___ _ la palabra comercio está integrada por dos palabras latinas, "cum" y "merx",
que significa "con mercancías". Luego se extendió también al intercambio
'---· de servicios.
Podríamos decir que comercio es la actividad económica que realiza
el hombre con el objeto de obtener beneficios por medio del cambio, cir~
culación, transporte o transformación de los productos de la naturaleza o
de la industria, y de la prestación de servicios.
"'
Las nociones económica y jurídica de "comercio" son distintas: en
...__)
efecto, la industria se distingue del comercio desde el punto de vista
económico; mas ambos conceptos son sinónimos para el Derecho Mer~
cantil. No son mercantiles las actividades que consisten en la recolección,
l..__j
captura o extracción de elementos de la naturaleza como la pesca, caza,
agricultura y minería, que no son materias reguladas por el Código de
Comercio; pero sí la comercialización de los productos de esas activi~
dades que circulan en el mercado, como también la industrialización y
venta de los mismos.
Los elementos principales del comercio son dos:
~..___)
[NSUWCIONES OE DERECHO COMERCIAL
"
1. El cambio, circulación e intermediación de productos y servicios, que
constituyen las actividades propias del comercio, y
2. El lucro, que es el fin que induce a realizar dichas actividades.
La circulación y la intermediación excluyen, por su propia naturaleza,
al consumo final. Por lo tanto, si alguien produce para consumir lo que
fabrica, dicho acto no es de comercio.
Por su parte, el lucro excluye del comercio a los actos ejecutados por
mera liberalidad o beneficencia.
Por lo tanto, el acto mercantil debe sei- ejecutado bajo el supuesto de
que reporta una ganancia para quien lo ejecuta, aun cuando dicha ganan~
cia realmente no se produzca, porque la actividad comercial se presume
tácitamente hecha con un afán de lucro, que es lo que mueve a las partes,
al menos a una de ellas, a efectuar el intercambio.
3. EL COMERClA!-ITE
Aun cuando nuestra legislación, como veremos, no estructura al Derecho
Comercial chileno como un derecho de los comerciantes, éstos son el alma
y motor de la actividad regulada por el ramo. A las actividades desarrolladas
por ellos se refiere gran parte de la legislación mercantil, en tanto que el
resto de sus disposiciones regulan la capacidad, derechos, obligaciones y
prohibiciones a que ellos están sometidos.
Es comerciante la persona natural o jurídica que hace del comercio su
profesión o actividad habitual (art. 7° del Código de Comercio) .
La habitualidad en la ejecución de actos de comercio y que ella sea su
actividad principal es, al tenor de la definición, lo que constituye la esencia
de la profesión de comerciante. Sin embargo, basta que el comercio sea
una actividad importante para él, siendo perfectamente admisible que un
comerciante tenga también otra actividad. ·
Por el contrario, no es comerciante quien realiza un acto de comercio
esporádico, aun cuando queda sujeto a la regulación juridica que sobre
dicho acto recae (art. &0 del Código de Comercio).

12 OsvALOO ComRERAS Snv.LICH
4. EVOLUCIÓN DEL COMERCIO. DESDE EL
COMERCIANTE lND!V!DUAL A LA GRAN EMPRESA MODERNA
Los orígenes del comercio se remontan a la época prehistórica, desde que
el ho:nbre comenzó a aCtuar y organizarse en comunidades encontrando
su pnmera manifestación en el trueque. ' los simples castillos.
En su concepción actual, que se funda en las nociones de moneda, precio
Y co~praventa, el desenvolvimiento histórico del comercio se manifiesta
a pa~tlr de las primeras civilizaciones formadas por el hombre. Desde sus
comienzos Y hasta una etapa muy avanzada de la historia de su desarrollo
descansó casi.~xclusivamente en la figura del" comerciante individual y 5 ~
campo de accwn estuvo centrado en la intennediación y, sobre todo, en el
transporte Y la c~mpra Y venta de mercaderías. Más adelante se agregó a
su campo de acctón la prestación independiente de ciertos servicios como
es el caso, por ejemplo, de los financieros. ' vinculas de acercamiento entre los propios cruzados, como, asimismo, con
.Puede decirse que en la antigüedad los hindúes y los chinos fueron los
pruneros pueblos que lo practicaron, siguiéndoles los egipcios y los árabes.
Bajo e~ impu~s.o navegant: de los fenicios y más tarde de los griegos,
el comerciO mantlmo alcanzo mayores proporciones. De entre los pueblos
de Europa central merece citarse a los etruscos cuyo comercio fue también
bastante intenso, rivalizando con el de los fenicios, hasta el advenimiento
de la supremada militar de Roma.
. Entre los ro~os, pueblo esencialmente agricultor y militar, el comer~
c~o no prospero, pues se le consideraba como una "actividad plebeya".
St~ emb~rgo, fue e~ercido y desarrollado grandemente por la cada vez
mas nutrtda comu~dad de ge~tiles no ciudadanos que vivían al amparo
de esta gran potencta de la antigüedad y de la cobertura de los barcos de
guerra romanos, que perseguían a la piratería que amenazaba a los navíos
mercantes en las principales rutas del Mediterráneo.
La extensió_n de los conocimientos geográficos que trajo la conquista
romana, presto, además, un positivo beneficio al comercio que, de este
modo, pudo extenderse a otras regiones.
13
(¡¡Sflll,ICIONES DE DER:ECHO COMERCIA~
La caída de Roma trajo consigo un nuevo orden social, el feudalismo, en
el que debido a las interminables guerras, a la brutalidad y el despotismo
reinantes; a la ignorancia y miseria generales, tanto la agricultura como la
industria y el comercio entraron en decadencia, pues se veían dificultados
por el aislamiento en que se encontraban no sólo las ciudades, sino hasta
Durante esta época, tanto en el mundo de Occidente como en el de
Oriente, el comercio sufrió una verdadera estagnación, de la que sólo vino
a recuperarse con la aparición del Islamismo y más tarde con el adveni~
miento de las Cruzadas.
En efecto, las cruzadas emprendidas por los países occidentales cristianos
en la segunda mitad de la Edad Media, trajeron consecuencias inesperadas,
muy distintas de los objetivos que se tuvo en vista al predicarlas. Aun cuando
militannente fracasaron, el hecho mismo de emprenderlas creó mayores
los infieles a quienes aquéllos pretendían someter.
De este modo se fue arruinando la nobleza feudal, naciendo, en cambio,
una burguesía rica, que no se preOcupó tanto de la reconquista del Santo
Sepulcro como de adquirir y comerciar las tierras que vendían los cruzados
antes de partir.
Por otra parte, las Cruzadas contribuyeron a extender la actividad mer~
cantil, pues en ellas se produjo entre ambos bandos "un gran intercambio
de armas, conocimientos y mercaderías.
Después de las Cruzadas, el descubrimiento de la brújula produjo en
la práctica del comercio marítimo una verdadera revolución, toda vez que
hasta la fecha el desplazamiento se hacía bajo la guía del mero análisis
óptico de las estrellas.
Otro acontecimiento, la invasión de los tártaros de Gengis Khan sobre
Europa, a fines del siglo XIII, hace que los príncipes europeos y el Papa
traten de parlamentar con los mongoles que habían combatido también con
crueldad a los sarracenos. Es así como los embajadores que les enviaron
llegaron a Persia, Tartaria, el mar Caspio y hasta el Tíbet, revelando a su
'-._;
l4 ÜSVAUlO CONTREilAS STRAUCK
·-_j regreso grandes novedades sobre aquellas ricas comarcas, lo que interesó
a los me.rcaderes ~e Génova y Venecia que efectuaron fructíferos viajes a
esas reg¡?n:s, abnendo así nuevos caminos a la industria y al comercio,
como, asmusmo, a la investigación geográfica.
De este modo la península italiana, por su particular posición marítima
fue, una vez ~ás, el c:e.ntro del comercio, y las ciudades de Florencia, Gé-
nova y Venecia adqumeron gran poderío.
El crecimiento y potenciación de las ciudades italianas, aparte de múlti-
ples ~~~gresos, traj~ ~mbién adelantos que beneficiaron al comercio, que
adqmrlO gran florecimiento, como la creación de los cónsules de comercio
la f~rmaci~n de tribun~les mercantiles, etc., fomentándose al mismo tiemp~
las mdustrws productivas y manufactureras y la creación del primer Ban-
'-··
co, en Génova. En igual forma se organizan corporaciones de artesanos
adquiriendo el comercio cierta dignidad social. ' Los holandeses llegaron hasta Asia, fundando la Compañía de las Indias
~recesos más o menos parecidos experimentan los países vecinos a
Italia, como en España, el País Vasco y en particular la ciudad catalana de
Barcelona, que fue durante largo tiempo una seria rival de sus vecinas y
de la cual emanan las célebres "Lleis de consulat del mar".
Francia e Inglaterra no desempeñaron en esta época gran actividad
'·· comercial. Los Países Bajos, en cambio, y sobre todo Flandes, sostenían
una extraordinaria vida comercial. En Brujas funcionó la primera Bolsa de
Comercio que hubo en el mundo.
La Liga Hanseática, fundada en 1364 en Colonia, tuvo por objeto reunir
a sus representantes para defenderse de las insidias y acechanzas de sus
competidores y todos sus propósitos y la dirección de sus negocios tenían
por fin el desa~ollo de la marina comercial. Fue así como alcanzó gran
auge y prospendad, que más tarde se vio menoscabada por la competencia
de Inglaterra, país que comenzaba a surgir comercialmente, y por Holanda.
A partir del siglo XV, los descubrimientos geográficos efectuados por los
portugueses, permitieron a este país establecer su poderío en la India, impo-
niendo su comercio y sus leyes. Sus expediciones se dirigieron también hacia
América; estableciéndose en Brasil y luego en África, lo que les permitió
traficar libremente por esos dominios, alcanzando un gran progreso.
V
15
!NSTTilJCIONES DE DERECHO COMERCIAL
Con el descubrimiento de América por los españoles y la apertura de.
la ruta marítima a la India y a las Filipinas, se verificaron una serie de
expediciones marítimas que hicieron que el comercio se desarrollara ex-
traordinariamente. Estos descubrimientos y conquistas hicieron la grandeza
comercial de España, que estableció en el nuevo continente el sistema
colonial, el cual con sus crecientes restricciones al comercio internacional
en beneficio de la metrópoli, cuyos intereses representaba la Casa de Con-
tratación, y sus intolerancias, trajeron a la larga la decadencia del poderío
comercial español y del portugués que había seguido idéntico camino, ce·
diendo posiciones poco a poco en favor de Inglaterra, Holanda y también
de Francia; la primera y la última extendi!=ron su dominación a América y
las tres emplearon el comercio de contrabando para arruinar la supremacía
de España y terminar con el monopolio comercial que la metrópoli hispana
pretendía mantener con sus colonias.
Orientales que tuvo en sus manos todo el comercio asiático.
Se atribuye al inglés Oliverio Cromwell y al francés Juan Bautista Col·
bert la calidad de padres del mercantilismo, conjunto de ideas económicas
que considera que la prosperidad -de una nación depende del capital que
pueda tener, y que el volumen global de comercio mundial es inalterable. El
capital, que está representado por los metales preciosos que el Estado tiene
en su poder, se incrementa, sobre todo, mediante uoa balanza comercial
positiva con otras naciones (o, lo que es lo mismo, que las exportaciones
sean superiores a las importaciones). El mercantilismo sostiene que el
gobierno de una nación debería buscar la consecución 'de esos objetos
mediante una política proteccionista sobre su economía, favoreciendo la
exportación y desfavoreciendo la importación, mediante la imposición de
aranceles. La política económica basada en estas ideas a veces recibe el
nombre de sistema mercantilista, que impulsa en primer término el desarrollo
del comercio, principalmente el de exportación y considera la posesión de
metales preciosos como signo característico de riqueza.
Los ingleses, a partir del Acta de Navegación de Cromwel!, arrebataron
el dominio comercial a los holandeses y fueron extendiendo la supremacía
de su dominio poHtico fundando los cimientos de su inmenso imperio
colonial, que se caracterizó por el máximo de libertad en todo orden de
l6
OsvAtoo ColmUORAS Snv.ucH
actividades. A su amparo las industrias y el comercio tuvieron un gran
impulso.
Ayudó eficazmente al desarrollo del comercio, el fomento que se hizo
al crédito, creándose, en 1694, el Banco de Inglaterra
En Francia, el comercio adquiere gran relevancia bajo el ministerio de
Colbert, durante el reinado de Luis XIV. Este ministro implantó notables
adelantos en lo que al comercio se refiere y su Ordenanza de la Marina de
1681 hizo progresar fuertemente el comercio marítimo francés.
A la muerte de Colbert se empiezan a sentir los primeros síntomas de la
gran catastrofe que tenninaría en la Revolución Francesa. En efecto, la mala
administración, las guerras fracasadas y los escándalos que caracterizaron
el reinado de Luis XV; la creación y posterior quiebra de un banco que fra-
casó, causando miseria a mucha gente, terminaron por arruinar el comercio.
Finalizado el período de crisis económica catapultado por la Revolución
Francesa, con el Tratado de Viena de 1815, comienza una era c~mercial,
industrial y de prosperidad universales, fortificada por los nuevos adelantos
y descubrimi~ntos científicos, como la máquina y la navegación a vapor,
y el ferrocarnl, que confieren al comercio una actividad y expedición no
conocidas, era en que los protagonistas principales dejan de ser exclusi~
vamente las grandes potencias europeas, pues a ellas se les une Estados
Unidos de Norteamérica.
Se fortalece la industria y la producción, que forman parte de las ac-
tividades comerciales, sobre la base de empresas con grandes capitales,
estructuradas preferentemente como sociedades por acciones. Surge así el
capitalismo.
A partir del siglo XIX el comercio se hace internacional y pasa a ser una
de las actividades favoritas de las preocupaciones gubernativas nacionales.
La rivalidad comercial y la disputa por el predominio mercantil fueron, entre
otras causas, las que condujeron ala Primera Guerra Mundial, de 1914 a 1918.
Con posterioridad, y a pesar de la Segunda Guerra Mundial, luego de la
Guerra Fría el comercio interior y exterior se expanden constantemente, pa-
l7
J~Slln.ICIO~ES OE DEitECHO COMERCIAL
sando los servicios, entre ellos muy en particular los financieros, a constituir
otro de sus objetivos importantes. El comercio alcanza una escala global,
fenómeno que se ve favorecido por la liberalización política y económica
de los países de Europa del Este, y el auge de las doctrinas económicas fun-
dadas en la libertad económica, la desregulación, la oposición a toda forma
de proteccionismo y de monopolio, el incentivo a la libre competencia y la
amplia libertad de contratación. El Estado pasa a tener cada vez menos la
característica de un empresario, para reducir su actividad en el campo eco-
nómico a la regulación global de la economía y el resguardo de los derechos
de los individuos.
Las características actuales del comercio en el mundo son: la ampli-
tud de su campo de actividades, que comprende no sólo el comercio de
intermediación tradicional, sino también la industria y los servicios; el
amplio predominio de la empresa por sobre el comerciante individual,
que se bate en retirada; la globalización del comercio que tiende progre~
sivamente a ejercerse a escala mundial; las fronteras nacionales no son
ya barreras para la expansión del capitalismo; la aparición de las gran-
des empresas transnacionales, que tienden a crecer constantemente por
la vía de un proceso contiOuo de fusiones, adquisiciones y absorciones,
pasando a ejercer un poder económico que a veces excede el de algunos
países; el auge de la Lex mercatoria, o ley del comercio internacional, y
el desarrollo del comercio electrónico.
5. CONCEPTO JURÍDICO DEL COMERCIO
Si bien ya expusimos anteriormente algunas nociones generales sobre el
comercio, menester es, pues, conceptualizarlo, en particular desde el punto
de vista jurídico, para fijar los términos que serán más de una vez usados
a lo largo de esta obra y precisar los alcances que las diversas ramas del
conocimiento le atribuyen a la expresión.
Desde luego la palabra en nuestra lengua es de origen latino y se des-
compone etimológicamente -como ya lo dijimos anteriormente- en dos
vocablos: cum y merx, que significan "con" y "mercaderías".
Se trataría, pues, segUn la acepción etimológica, de una actividad que
se relaciona con las mercaderías.
 !8
ÚSVALDO CONTRERAS STilAUC!1
Sin embargo, en una acepción vulgar, la palabra comercio se aplica en
ge_neral a cual~uier tráfico o actividad lucrativa más o menos continuada y
as1, en un sentido figurado, se habla de toda clase de intercambio, bien sea
de efectos, cosas o relaciones (comercio bélico, comercio sexual, comercio
ilícito, comercio de esclavos, etc.).
La palabra comercio tiene varias acepciones, y así se puede referir al
~---
ejercicio de 1~ actividad mercantil o al conjunto de comerciantes o tráficos
o establecimientos en un lugar dado, como cuando se dice que el comercio
reclamó por tal o cual medida, o que tal artículo no se halla en el comercio
en cierto lugar.
Si nos limitamos a la acepción más generalizada de la palabra coriler*
cio, o sea, a lo que la generalidad entiende por tal, podemos observar que
tampoco sus términos se hallan bien establecidos, como pasaremos a verlo
a continuación.
"--··
Siendo el comercio, siempre, un fenómeno de carácter económico, se
comprende que caiga de preferencia en el campo de la economía politica
'-·'
y de lo social; pero, como durante su ejercicio se crean relaciones jurídicas
entre los hombres que en él intervienen, debemos admitir que queda dentro
de la esfera del derecho, por cuyo motivo abarca en este sentido dos campos
diversos del conocimiento humano.
Lo que diferencia sustancialmente el concepto jurídico del comercio
del que tiene la Economía Política sobre él, es que aquél es más amplio
que el de ésta.
En efecto, en la Economía Política el comercio fonna parte de una de
las ramas en que se divide la industria. De acuerdo con las clasificaciones
que hacen los economistas, la industria se divide en extractiva o primaria
(minería, agricultura, actividad silvícola, pesquera, etc.), manufacturera,
\,___..'
fabril o secundaria (transformación de materias primas) y comercial 0
terciaria (actos de intermediación en la circulación de la riqueza).
De acuerdo con el criterio jurídico, el comercio comprende no sólo la
industria comercial de que habla la Economía· Política, sino también Ja
denominada industria manufacturera o fabril, a que se refiere el Código de
Comercio en varios de sus artículos, y específicamente en el articulo 3°, N° 5.
·~.__)
\ )
\9
, [NsTITUCIO~ES DE DERECHO COMERCIAL
1 (
o. .- eso que, atendiendo a esta amplitud mal delimitada por nuestro
D'> p 0 • .
.· · ¡ do• que ha rehuido definir lo que debe entenderse por comercto,
legtsa ., .. . d
tos autores vacilan antes de emtttr un concepto, y St lo hacen, no pue en
ponerse de acuerdo entre ellos acerca de su alcance.
Ya hemos dicho que algunos de ellos atienden, al definirlo, sólo al papel
la economía desempeña el comercio, en tanto que otros se basan
que 'n · d H b''
exclusivamente en el concepto jurídico que hemos enuncta o. ay taro ten
q-uienes optan por una fónnulade transacción y atienden a ambos elementos.
Por lo demás, según Lyon Caen et Renault, "se ha ensayado a menudo dar
una definición científica del comercio y todas las veces se ha abandonado;
¡0 que se comprende si se tiene en cuenta. la i~nidad ~e forma: variadas
que él asume. La definición no tiene, ?orlo ?:mas,_gran mterés_, _st se bu~.ca,
_Como debe hacerse aquí, no una noctón teonca, smo una nocton legal ·
. y luego, refiriéndose al artículo pertinente del Código de Comercio
francés que cataloga los actos de comercio, el mis~~ tratadista ~bserv~ que
"e\ legislador no se ha guiado, al hacer la enumeracton, por constderac10~es
científicas y abstractas, porque ha atribuido o rehusado carácter comerctal
a ciertas operaciones por razones _de utilidad práctica".
y concluye: "Una definición general tiene el peligro de ser a la vez o
muy restrictiva o muy amplia. Es preciso decir que el comercio en el sentido
jurídico y legal corresponde más o menos a la industria manufac~era Ya la
industria comercial; el comercio consiste en el conjunto de operactones que
tienen por objeto obtener beneficios, especulando sobre la transformación,
transporte o cambio de las materias primas".
Otros en cambio, hacen una advertencia sobre la diversidad entre el
concept; jurídico del comercio y aquel que contempla la economía polí-
tica, diciendo: "debe advertirse que si en el significado económico basta
para que haya circulación, es decir comercio, que el productor haga pasar
directamente sus propios productos al consumidor, porque se efectúa
siempre un cambio o un transporte; en el sentido jurídico no hay comer-
cio, generalmente, sino cuando una persona toma una cosa del productor
para consignarla o transferirla a otra persona, es decir a un consumidor,
tal como él mismo la recibió o después de haber realizado en ella algún
trabajo industrial" (Vidari).
 20
Osv.>,LDO CONnERAS STIIA!!CH
Es menester agregar, todavía, que en momento alguno de la evolución
del derecho mercantil ha coincidido el concepto económico del comercio
con el concepto jurídico de lo mercantil.
Nos .corres~onde subrayar, ahora, que el Derecho Civil no atribuye al
comerciO el mtsmo alcance que el Derecho Mercantil.
Propiamente, el Derecho Civil toma la palabra comercio en el sentido
lato a que aludimos al comienzo de este capítulo, y al hablar de cosas que
están o no están en el comercio o de cosas incomerciables se refiere a
cosas que, en sentido general, son o no son, respectivamente, susceptibles
de constituir el objeto de un acto jurídico.
Así aparece de algunos artículos del Código Civil, como en el art. 1464,
que, refiriéndose al objeto ilícito, dice que lo hay en la enajenación de las
cosas que no están en el comercio, lo que debe entenderse en el sentido
que sobre dichas cosas no puede recaer acto jurídico alguno, pues no están
dentro del tráfico humano.
Por eso .mismo, ese Código dice que no sólo las cosas que existen puew
de~ ser Objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan, pero que, en ambos casos, es menester que "sean comerciables"
es decir, que puedan recaer sobre ellas las mencionadas declaraciones d;
voluntad. Y entre otras cosas que no están en el comercio, en el sentido
que estamos viendo, podemos mencionar las "cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar" y "las cosas
que han sido consagradas al culto divino", pues no son susceptibles de
apropiación humana y, por consiguiente, no son objeto de acto jurídico
alguno.
Es lógico concluir que la acepción que da el Derecho Civil a la palabra
comercio no guarda ninguna relación con el alcance que se da a esta misma
expresión en el campo del Derecho Mercantil, según lo hemos dejado sufiw
cientemente explicado, pues para que en el Derecho Comercial se entienda
q~e una cosa pueda ser objeto de la actividad mercantil es menester, pre-
Cisamente, que ella sea una cosa comerciable en el sentido que el Código
Civil da a esta palabra, pero, además, que sea objeto de uno de tos actos
calificados como mercantiles por el legislador.
21
INS"fl1"1.1CIONOS DO DEI\ECHO COMERCIA~
Por lo tanto, en el campo del Derecho Comercial deberemos concluir
que nuestra legislación positiva tiene de esa actividad un concepto e mine?·
temente legalista y que, de acuerdo con ella, debe entenderse por come~cw
el tráfico de los actos que el Código de Comercio señala como mercantiles.
En efecto, son múltiples las sentencias en que se ha declarado que los actos
que este Código no reglamenta ni menciona no pueden calificarse como
mercantiles.
Nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones mundiales,
funda el derecho mercantil alrededor de la noción básica del acto de comer-
cio y, obligada entonces a precisar el concepto de esta actividad, rechaza el
sistema de la definición y prefiere conceplilalizar por la vía de enumerar los
actos que deben ser repUtados comerciales y a los que deben aplicarse las
reglas que contiene. Hecha la enumeración, nadase ha aclarado, sin embargo,
en cuanto a la esencia misma -el concepto-- del acto de comercio.
En suma, el concepto jurídico del comercio se encuentra precisado en
nuestra legislación por la reglamentación que de los actos de comercio hace
nuestro Código Mercantil; pero en el referido texto legal no hay ningún
indicio que pennita precisar el alcance de lo que jurídicamente debe enten-
derse por comercio (ni por acto de comercio), pues los actos reglamentados
sugieren múltiples dudas en cuanto a su calificación como mercantiles. En
definitiva, es menester renunciar a un concepto unitario del acto de comerw
cio, pues de la enumeración del artículo 3° de nuestro Código no puede
inferirse un concepto común, como no sea referirse a una misma noción
del comercio, la cual naturalmente está fuera del Código de Comercio.
6. CLASIFICACIONES DEL COMERCIO
La actividad mercantil admite varias clasificaciones, atendiendo a los
diversos factores que pueden tomarse en cuenta para hacerlas.
I. Según el objeto.
Según su objeto, el comercio admite una subclasificación.
a) Por las operaciones que realiza. En este grupo quedan comprendidas
todas la convenciones mercantiles regidas por el Código de Comercio,
 "---·
22
"--- ÜSV~LOO CoNTRERAS STAAUCil
pues se comprende la compraventa, la comisión, el transporte, la banca,
los seguros, el cambio, el depósito, las cauciones mercantiles, etc.
b) Por las materias sobre que recae. En este sentido el comercio puede
dividirse en comercio de alimentos, de tejidos, de materiales de construc-
ción, de objetos de adorno, de dinero, de valores, etc.
Ambas clasificaciones no merecen comentario por su sencillez.
II. En razón del lugar, el comercio también admite una subclasificación.
a) En dónde se realiza. Desde este punto de vista el comercio se divide
en interior y exterior.
~··
\.. __ j
Es comercio interior el que se hace dentro de la nación y se divide en
público y privado; según se haga "en algún lugar autorizado y vigilado por
el Gobierno (bolsas, almacenes generales, ferias, mercados, etc.) o en otros
sitios no sujetos a estas condiciones".
, ___ . IV. En razón del tiempo.
El comercio exterior, en cambio, es el que se hace fuera del país y se sub-
divide a su vez en comercio de importación, exportación, mixto y de tránsito.
Es comercio de importación aquel que persigue obtener un lucro con
'·· la venta de objetos o productos que se adquieren en el extranjero y que se
introducen en el país; por la inversa, es de exportación cuando se hacen
salir del territorio las mercaderías que se van a consumir en otro país.
El comercio es mixto cuando comprende ambas ramas, o sea, la internación
y la exportación, y es de tránsito cuando las mercaderías sólo atraviesan el
territorio nacional y van destinadas a un tercer país que las va a conswnir.
'-.,)
III. Por dónde se realiza.
El comercio no puede existir sin el desplazamiento de las mercaderías.
El elemento por el cual se conducen las mercaderías sirve, entonces, de
base para otra clasificación.
-El comercio de tierra, que es el que se practica mediante o con ocasión
del transporte por tierra, o en tierra mediante el cambio.
,)
23
JNSTITl.ICIONES OE DERECHO CoMERCIAL
_El comercio por agua, que es el que se hace por el mar, canales, la-
gos y rios navegables. El comercio marítimo tiene, en la gran mayoría de
las naciones, una legislación especial, en lo que se refiere al contr~to_de
transporte, y en cambio el de canales, lagos o ríos navegables se astmtla,
salvo pequeñas reglas especiales, al comercio terrestre.
Al mismo tiempo, el comercio marítimo se divide en comercio de cabo-
taje que se hace entre puertos de un mismo país, y el de gran navegación
0 d~ altura, que se hace entre puertos de naciones distintas.
-El comercio aéreo, nacido con el progreso de esta rama del transporte,
es, como su nombre lo dice, el que se hac_e utilizando la vía del aire. Las
legislaciones positivas tienen pocas reglas especiales sobre él Y en la mayoría
lo someten, en lo no legislado, a las reglas del comercio terrestre, aunque
en lo referente al transporte y sus contratos derivados debería estar más en
relación con las reglas del comercio marítimo. Actualmente en nuestro país
está regido, básicamente, por las normas del Código Aeronáutico.
El comercio puede hacerse en épocas de paz y de guerra.
El comercio en tiempos de paz se soffiete a las reglas ordinarias de los
países respectivos, que se refieren, además de las leyes propiamente mer-
cantiles, a las de las aduanas, de balúa y sanitarias (cuarentenas, etc.); a
las de las normas internacionales, provenientes de tratados o de la Cámara
de Comercio Internacional, como son las reglas de la compraventa inter-
nacional de mercaderías, las reglas de uso de créditos documentarlos, las
que regulan los "Incoterms", las reglas de York y Amberes, sobre la avería
gruesa, etc. El comercio de guerra tiene, en cambio, una reglamentación
especial referente a bloqueos, contrabandos de guerra, apresamientos marí-
timos, leyes de neutralidad, etc. En estos casos es menester tener presente,
también, los principios de derecho internacional.
V. Por razón de la cantidad.
El comercio se divide en comercio al por mayor, por menor Y al detalle
o de menudeo, que hoy en día acostumbra designarse con la expresión
inglesa "retail".

ÜSVALDO CONTRERAS $TRAUCH
Sin embargo, esta clasificación no tiene gran importancia, ordinariamente,
salvo en lo que se refiere a la situación de los comerciantes que ejercen
cada uno de ellos.
Por otra parte, en nuestra legislación esta diferencia sólo se hace sentir
en lo que se refiere a la obligación del comerciante al por mayor de llevar
varios libros de contabilidad, en tanto que el comerciante al por menor
sólo lleva un libro, diferencia que tampoco es muy sustantiva, porque, en
materia de libros de contabilidad, el Código de Comercio está fuertemente
modificado y/o complementado por las normas tributarias.
Además, no es atendiendo a la cantidad de cosas comercializadas que
propiamente deba efectuarse este tipo de clasificación, al menos de acuerdo
con la legislación chilena.
Siendo precisos, esta forma de clasificación se hace en nuestra legislación
positiva, atendiendo a la persona con quien se celebran las transacciones. En
este sentido, es comercio al por mayor aquel en que no se vende directa ni
habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que actúan también
de intermediarias, y que compran, no para consumir, sino para revender;
y comercio al por menor, aquel que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 30 de nuestro Código de Comercio, es el relativo a quien "venda
directa y habitualmente al consumidor".
Ahora, en cuanto a la cantidad, y siempre de acuerdo con el punto de
vista nacional, el comercio puede dividirse en gran comercio y en comercio
al detalle o menudeo.
Sería gran comercio, o comercio en masa, el que se hace habitualmente
en grandes cantidades, no importa que se venda para consumir o para ven-
der, y comercio al detalle o de menudeo es aquél en el que habitualmente
se vende en pequeñas cantidades, al detalle.
El campo de delimitación de esta clasificación es sumamente dificil de
establecer, siendo, en todo caso, una cuestión de hecho sujeta a la apre-
ciación del juez.
Por lo demás, en nuestro derecho no tiene otra importancia que la que
se deduce de la aplicación de las disposiciones de la prescripción.
1
INSTITUCIONES DE DERECHO CoMERCIAL
En este caso, rige para las obligaciones rel~tivas al pr~cio emanad';" de
las ventas al menudeo la prescripción de un año conterud~ en el a:'tc~lo
2522 del Código Civil, en tanto que las obligaciones comerCiales ~rdmanas
se rigen por la prescripción de cuatro años que consagra. el articulo ~22
del Código de Comercio, salvo en los casos en que la m1sma ley senale
un plazo especial.
Para nuestro estudio tiene poca importancia la clasificación que se hace del
comercio en comercio libre y de monopolio, porque no existen actua\me~~e
ejemplos de este último, que es "el que se hace por una persona o comparua
solamente, excluyendo alas demás, sin que nadie, por lo tanto, pueda hacerle
la competencia". Cuando esta ventaja pro'\'iene de la ley, l~ámese estanco,
respecto de los Gobiernos, y privilegio respecto de los parttculares.
VI. Por último, el comercio puede ser lícito e ilícito, siendo de esta
última naturaleza cuando se hace infringiendo las leyes, como en el :aso
del comercio de drogas, de armas, de blancas y el contrabando. E~ oc1oso
recalcar que la ley no se refiere al comercio ilícito sino para sancmnarlo.
Cualquiera que sea la naturaleza del comercio, no cambia por es:os
detalles. Hecha abstracción de las disciplinas particulares que son proptas
a una u otra especie de comercio, la ley comercial es ap~ica~le en su gen~­
ralidad a cualquiera rama del comercio: tanto al que eJerctta el comercto
al por mayor como al por menor, tanto al comercio de compraventa como
al de transporte, comisión, depósito, etc.
Es por ello que podríamos afirmar que las clas.ific~ci~n~s d:l comercio
no tienen mucha importancia desde el punto de vtsta JUrLdtco, mteresando
más su conocimiento a los economistas.
7, CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL
El concepto de comercio en su sentido juridico es relativamente fácil de
comprender, pero dificil de definir, dificultad que no se produce al concep-
tualizar al derecho que se ocupa de los actos vinculados con aquél.
En efecto, el Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comer-
cio en dos de sus aspectos principales: las materias relativas a los actos Y
 '-.._)
26 ÜSVALOO CONTRERAS STRAl!CH
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operaciones mercantiles y las que guardan relación con las personas que
ordinariamente ejercen dichos actos, o sea, los comerciantes.
En sentido amplio podríamos decir que el Derecho Comercial es la rama
del derecho privado que se ocupa de las nonnas jurídicas que regulan el
ejercicio del comercio.
Guyenot lo define como "la parte del derecho privado que rige las
operaciones juridicas efectuadas por los comerciantes entre sí y con sus
clientes". Agrega que "en ese sentido limitado, el Derecho Comercial es
el conjunto de nonnas que se aplican a los actos de comercio, sin tener en
cuenta la persona de su autor". Y tennina por expresar que "en un sentido
más amplio y también más actual, puede definirse como la parte del derecho
a que se encuentran sometidas las operaciones jurídicas de comercio, así
como quienes las efectúan a título profesional".
Para Cesare Vivante, la "materia comercial comprende las personas y
los negocios que hacen pasar las mercancías de quien las produce a quien
<--
las consume y que provocan con ello una subida del precio. Dichas per~
sanas tienen el nombre jurídico de comerciantes y los negocios el nombre
jurídico de actos de comercio".
Ripert lo define como la "parte del derecho privado que regula las ope~
raciones jurídicas hechas por los comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea
con sus clientes. Estas operaciones se refieren al ejercicio del comercio y
por esta razón se denominan actos de comercio. Pero teniendo en cuenta
que accidentalmente uno de esos actos puede ser ejecutado por una persona
que no sea comerciante, el Derecho Comercial regula también estos actos
sin considerar a la persona de su autor".
, ____;
\ __ ;
Rodrigo Uría, sosteniendo que en la época actual no hay mayores di~
ficultades para volver a afinnar, como en un principio, que el comercio
ha sido siempre una actividad profesional y el Derecho Mercantil ha
nacido para ordenar esa actividad, sostiene que el Derecho Mercantil es
el "Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa
o, para ser más precisos, derecho ordenador de la organización y de la
actividad profesional de los empresarios del mercado". Proyectándolo
27
JNSl1TlJCIONES DE DERECHO COMERCIAL
hacia el futuro, Uría ve una creciente relación entre el derecho mercan~
1¡¡ y el Derecho Económico, sin que el primero invada al segundo. A
su juicio, el Derecho Económico tenderá a ser '~a modo~: un Derecho
Constitucional de la Economía, el que regule la mtervencwn del Estado
en el terreno económico, ordenando toda la actividad de ese carácter
dentro de un sistema jurídico superior. El derecho mercantil será, por el
contrario, el derecho privado de la actividad económica desarrollada por
los empresarios en el mercado".
Adhiriendo a esta tesis moderna, Broseta Pont señala que el derecho
mercantil sería "el ordenamiento privado _propio de los empresarios y de su
estatuto, así como de la actividad externa ·que éstos realizan por medio de
una empresa", agregando que de allí surge que "nuestra disciplina tiende
a contener todo el derecho privado que regula la actividad económica de
los empresarios con otros empresarios y con los consumidores, que son
quienes con ellos contratan".
Fernando Sánchez Calero, en la misma línea, lo define como "la parte del
Derecho Privado que comprende el conjunto de nonnas jurídicas relativas
a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad
económica".
En general, los autores alemanes tienden a ligar el concepto de Derecho
Comercial al ejercicio de la actividad profesional del comercio.
Así, K.arsten Schmidt lo define simplemente como "el derecho privado
especial de los comerciantes".
En Chile, Palma lo define como el "conjunto de principios que rigen
los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas
que hacen de su ejercicio su profesión habitual".
Para nosotros, tratando por un lado de sintetizar y por otro de cubrir las
dos vertientes de este Derecho, los actos de comercio y quienes los ejecutan
habitualmente, el Derecho Comercial es, simplemente, el conjunto de prin~
cipios y normas relativas a los actos, contratos y operaciones mercantiles
y aquellas que se refieren a la naturaleza y ejercicio de la actividad de los
comerciantes.

28 ÜSVALOO C<li<TllRAS STRAIICII
8. EL DERECHO CoMERCIAL ES UNA
ESPECIALIDAD DENTRO DEL DERECHO PRIVADO COMÚN
La naturaleza propia del Derecho Comercial hace que deba ser consi-
derado como un derecho especial en relación al derecho privado común,
lo que no tiene por qué significar, siempre, la aplicación analógica de sus
disposiciones.
Ello no sólo es así en la generalidad de la doctrina nacional e interna-
cional que es heredera de la tradición romaniSta, sino que fue, sin duda,
el punto de vista del redactor de nuestro Código y que se aviene con las
demás normas de nuestro derecho positivo. En efecto, el artículo 2° del
Código de Comercio dispone expresamente: "En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones
del Código Civil".
Al respecto se plantea un problema de interés en lo que concierne a la
prelación de normas, atendido el hecho de que el Código reconoce en el
Derecho Comercial un papel muy importante a la costumbre como fuente
de derecho: ¿qué lugar viene a ocupar la costumbre mercantil frente al
Derecho Civil?; ¿está antes o después de aquél?
Nosotros pensamos que la costumbre mercantil antecede a las normas
del Código Civil, atendido el principio de especialidad más arriba señalado.
Sólo a falta de disposición contractual, ley y costumbre mercantiles, podrá
recurrirse a las normas del Código Civil.
9. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
DEL DERECHO CoMERCIAL
Son características particulares del Derecho Comercial las siguientes:
l. Flexibilidad: El Derecho Comercial hace uso muy restringido del
formalismo y cuando lo hace es porque sirve a los fines de la creación del
derecho, como en el caso de los títulos valores, o porque es útil para la
certeza jurídica, como en el seguro, o para proteger el interés general de la
sociedad y de terceros que comercian con ella, como por ejemplo, en las
normas sobre constitución de sociedades comerciales.
'1
'
[!fS1T!UCIONES DE 0ER.ECIIO COMERCIAL
Pero, por norma general, se caracteriza por su sencillez y simplicidad.
La gran mayoría de los contratos mercantiles y, definitivamente, todos
aquellos de carácter masivo son consensuales.
2. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un uso intensivo
de la buena fe. Esta idea, que subyace en todo el derecho, como se com-
prueba de la lectura del artículo 1546 del Código Civil, aquí está presente
con mayor fuerza, por ser de necesidad esencial para poder prescindir del
formalismo.
En algunas subramas del derecho mercantil, como por ejemplo, el De-
recho de Seguros, se habla de "máxima bÚena fe" ("ubérrima bona fides"
~ "utmost good faith").
3. Evolución constante y expansión: El campo del Derecho Comercial
crece y evoluciona día a día.
Siendo, como es, una herramienta que el derecho presta a la actuación
de los agentes económicos, de quienes hacen circular la riqueza, evoluciona
y se expande en la medida que los negocios crean nuevos negocios y los
agentes económicos se enfrentan a·ta necesidad de darles forma jurídica.
En ninguna otra rama del derecho surgen, con tal velocidad y tan cons-
tantemente, nuevas figuras jurídicas.
4. Tendencia a la universalidad: Atendido el hecho de que el comercio
no reconoce fronteras y, por el contrario, pugna por eliminarlas, el Derecho
Comercial, que lo regula, tiende a crear instituciones internacionales o, al
menos, similares en todo el mundo, como por ejemplo, las normas sobre la
compraventa de mercaderías, sobre los diversos tipos de transporte, sobre
seguros, operaciones bancarias, letras de cambio, etc.
Cada día más, el comercio tiende a uniformarse en todo el mundo y los
avances científicos tienden a permitir la comunicación entre los lugares
más distintos y remotos, permitiendo el avance del comercio.
Es más. Hoy en día, un movimiento surgido en la década de los años
60, que ha captado amplios sectores de la doctrina, estima que existe una
 30
OsvALDO Cofmi.ERAS Snv.ucH.
nueva /ex mercatoria, es decir, un conjunto de principios y normas de
Derecho Mercantil Internacional, que seria aplicable a todas las relaciones
mercantiles internacionales y a la cual tienden paulatinamente a asemejarse
las normas de Derecho Comercial interno.
Se habla de "nueva" /ex mercatoria, porque un grupo muy selecto de
autores estima que una primera habría existido en la época de oro de la
Roma Imperial y una segunda al renacer el Derecho Mercantil a fines de
la Edad Media.
5. Consuetudinario: El Derecho Comercial es consuetudinario, porque,
como veremos más adelante, específicamente en lo que concierne al caso
chileno, se caracteriza por dar amplia aplicación a la costumbre mercantil
como fuente del derecho, lo que en el plano internacional adquiere también
una gran relevancia.
10. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE COMERCIO
PARA EL DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL
Los fenómenos consistentes en el desarrollo y progresiva importancia
del derecho mercantil, a nivel nacional e internacional, se encuentran ín~
timamente ligados al concepto de la libertad de comercio, en una relación
'·' ta? estrecha, co~o que podemos decir que el derecho mercantil progresa
mientras mayor hbertad de comercio exista y, por el contrario, se estanca
ante el advenimiento de cualquier política que limite el ejercicio de aquélla.
' '
.j
a) Concepto de libertad de comercio
'·J
Se entiende por libertad de comercio, un régimen jurídico y económico
en el cual se ampara e incentiva la libre iniciativa de los particulares para
emprender actividades mercantiles, asignándole al ejercicio de dicha liber~
tad la característica de ser el motor que impulsa el desarrollo económico
nacional e internacionaL
Es un régimenjurídico~económico en el cual el comercio está integrado a
la libre actividad de la empresa privada, y en que el Estado, principalmente,
se limita a complementar, apoyar subsidiariamente, y a orientar y regular
la participación de los particulares en el mercado.
\.J
31
l~sTfWCIO~I.'S DE DERECHO COMERCIAL
Si bien la libertad de comercio se ha ligado, en el transcurso de los últimos
d~s siglos de historia de la humanidad, al impulso del sistema capitalista, la
libertad económica y quienes son sus más directos adversarios, la regulación
y el proteccionismo, son conceptos todos, históricamente muy anteriores.
Los rasgos más distintivos del libre comercio son, en lo interno, la pro~
piedad privada de los bienes de producción, la participación subsidi:ma del
Estado en la economía nacional, el riesgo del empresario y la fi.nahdad de
lucro que lo guía.
En el ámbito internacional, el libre comercio consiste en la eliminación
de las barreras proteccionistas con la finiiidad de estimular la libre com-
petencia de las empresas que se dedican a la exportación.
Si bien la libertad de comercio es el sistema natural que surge de la propia
realidad económica y jurídica, toda vez que los que se dedican al tráfico
mercantil por principio aspiran a poder comerciar con el mayor número
posible de personas, siempre se ha puesto en pugna con quienes aspiran a
trabajar en un mercado protegido de la competencia foránea y de los in-
tentos del Estado por regular la actividad económica bajo la inspiración de
quienes creen que dicha regulación: evita las distorsiones y pennite orientar
la economía para favorecer los intereses de ciertos sectores sociales, sean
los de la aristocracia, hasta antes de la Revolución Francesa, los de la bur-
guesía a partir de ésta y los de los más pobres o la clase proletaria en los
reg(menes de economía social o socialistas, respectivamente.
Paulatinamente dichos sistemas, que se han revelado como los adver-
sarios más fuertes que debe enfrentar la libertad de comercio, p{lsaron
a ser conocidos como el "proteccionismo" y el "dirigismo de Estado",
respectivamente.
En los tiempos que actualmente vivimos, existe en Chile y en gran
parte del mundo una clara tendencia a favorecer el libre comercio en lo
interno, bajo un esquema que pretende armonizar los intereses de la libre
iniciativa con el deseo de que los frutos de la riqueza que de ello provengan
se distribuyan en la forma más equitativa posible, siendo el Estado y sus
instituciones los entes encargados de lograr el necesario equilibrio entre
ambos propósitos.
 32
ÜSVAl!>O CONTit.ellAS STRAUCH
En el campo internacional, Chile se ha ido perfilando como un país de
economía abierta, que desea competir en el mercado internacional con el
menor número de barreras posibles, lo que se manifiesta en muy bajas tasas
arancelarias aduaneras y a su vinculación con las economías de todos los
países de la tierra y con todas las agrupaciones de países que conforman
asociaciones de libre comercio o mercados comunes, tales como el APEC
en Asia, el NAFTA en Norteamérica, el Mercosur en Sudamérica y la
Unión Europea.
No obstante, en el campo internacional, asistimos siempre a una penna~
nente lucha entre quienes aspiran al libre comercio y aquellos que siguen
protegiendo sus economías internas, lo que se discute continuamente en los
más variados foros internacionales, tales como la Organización Mundial
de Comercio (OMC) -ex GATT-la "Ronda Uruguay", etc.
b) Disposiciones legales en las que se apoya la libertad de comercio
El 26 de agosto de 1789, la Asamblea Nacional francesa proclamó la
"Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano".
En ella se consagró a la propiedad privada como derecho natural e
imprescriptible del hombre, el derecho de éste a la libertad de poder hacer
en materia económica todo aquello que no dalle a un tercero, y que la ley
no tiene derecho a prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.
En nuestro país, el libre comercio está consagrado y amparado en dis·
posiciones constitucionales y legales.
En cuanto a las constitUcionales, siguiendo con una tradición iniciada en
la Constitución de 1833 y continuada en la de 1925, actualmente figuran,
entre los derechos individuales que hallan amparo en el artlculo 19 de la
Constitución Política del Estado de 1980, los siguientes:
l. La libertad -de contratación, en general, y de trabajo en particular
(N' 16).
2. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando
las normas que la regulan (W 21).
33
J¡¡snTUC!ONES DO DERECIIO COMERCIAL
Esta misma disposición contempla que dicha actividad económic~ s~rá
desarrollada preferentemente por los particulares, puesto que su mc1so
segundo pennite al Estado y sus organismos desarrollar funciones empre·
sariales sólo si una ley de quórum calificado se lo autoriza.
3. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado Y
sus organismos en materia económica {N° 22).
Esta nonna establece que sólo en virtud de una ley y siempre que ello
no implique discriminación, se podrá autorizar detenninados beneficios,
directos o indirectos, en favor de algún se~tor, actividad o zona geográfica
0 establecer gravámenes especiales que leS afecten.
4. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
los comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda
(N' 23).
Esta garantía está complementada con la que prescribe el N° 24, que
ampara directamente a la propiedad adquirida, en sus diversas especies,
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
En el plano contractual, la libertad de comercio se expresa en la libertad
de contratación en general, cuya consagración legal más importante se
encuentra en el mencionado art 19 N°s. 16 y 19 de la Constitución, coro·
plementados por el art. 1545 del Código Civil, en lo particular, según el
cual "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por ca.usas
legales".
e) Tendencia contemporánea hacia la desregulación
y a propugnar la libertad de comercio nacional e internacional
Si bien hemos dicho que existen fuertes enemigos que atacan la ¡¡.
bertad de comercio, propendiendo a limitarla en mayor o menor grado,
particularmente el proteccionismo y el dirigismo de Estado, ahora estamos
asistiendo a una época en la que se tiende a la desregulación y el auge del
libre comercio nacional e internacional.
 34
ÜSYAWO CONTR.ERAS STRAUCH
La desregulación persigue sobre todo atacar al dirigismo de Estado, impe-
dir que el Estado, directa o indirectamente, limite el libre desenvolvimiento
de los agentes económicos y se abstenga de actuar directamente, o a través
de empresas formadas al efecto, en las actividades económico-productivas
y comerciales, lo que, como vimos, tiene rango constitucional.
La desregulación se complementa con la privatización de empresas
públicas que existían con anterioridad, y con la progresiva inclinación de
la política económica a la transformación del país en una economía des-
centralizada y abierta al comercio internacional.
11. RELACIONES DEL DERECHO COMERCW.
CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
a) Con el Derecho Civil. Como ya hemos dicho, el Código de Comercio
siempre se complementa con el Código Civil, y viceversa, como en el caso
de la regulación de las sociedades anónimas civiles o en la formación del
consentimiento. En algunos países, como Italia, la relación es tan intensa
'.. __ /
que existe un solo Código Civil que rige tanto las materias civiles como
las comerciales.
La regla general es que el Código de Comercio se apoye en las pres-
cripciones del Código Civil, que es el derecho privado común, de modo
que sobre las bases y conceptos generales establecidos por éste, funde las
instituciones jurídicas que requiere la actividad mercantil.
b) Con el Derecho Económico. Existe una gran relación entre el Derecho
'. ___/
Comercial y el Derecho Económico, porque ambos se ocupan de un campo
de acción similar: el mundo de la economía y de los negocios.
Si bien es cierto que es privilegio del Derecho Económico ocuparse de
las normas sobre la regulación y/o supervigilancia pública de la economía,
y en cambio el campo del Derecho Comercial está constituido por los
\,_j aspectos de la misma que caben dentro de la esfera del derecho privado,
de todas formas en·el Derecho COmercial está inserta la intervención del
Estado en determinadas normas, principalmente cuando está involucrado
el interés general de la comunidad.
----- - - - -~----
!NSTJTUCIONES OE DERECHO COMERCIAL 35
Sin embargo las normas de uno y de otro tienen, en líneas generales,
características diferentes, atendida su distinta finalidad: las normas del
Derecho Económico son en su mayoría imperativas, en tanto que las del
Derecho Comercial son en su mayoría dispositivas.
e) Con el Derecho Penal. Junto al uso y a~licación d~ _la buena fe, hay
una contrapartida para el caso de contravenc16n: la sanc10n.
Hoy eri día se aplica cada vez más, como hemos d~cho, la _tendencia a
que la economía y el comercio estén entregados al mas am~ho_ uso de la
libertad económica y contractual, actuando los agentes econom1cos en un
ambiente de pleno respaldo a su actividád privada, dentrO de un esquema
del menor formalismo posible, en que el Estado interviene al mínimo, Y
siempre para ejercer labores de control de la actividad privada, y en una
menor medida para complementar subsidiariamente a esta última.
Por lo tanto, si los agentes económicos infringen las bases sobre _las que
se ha liberalizado su actuación y transgreden a la buena fe, se aplican en
su contra las sanciones que contempla el derecho penal. El derecho penal
de los negocios es el necesario complemento para que la libertad no se
transforme en malsano libertinaje'.
12. CLASlf!CAC!ONES Y RAMAS DEL DERECHO CO!VIERC!AL
El Derecho Comercial admite diversas clasificaciones o subdivisiones,
según varios criterios distintos:
a) Derecho Comercial terrestre, aéreo o marítimo: Esta subdivisión se
efectúa sobre la base de distinguir según dónde se ejecuten los actos que
el Derecho Comercial regula, en tierra, en el mar o en el espacio aéreo.
Cabe anticipar que, al menos en sus orígenes, desde el punto de vista de
su reglamentación positiva, el Derecho Comercial nace y se desarrolla para
regular el comercio marítimo que se desarrolla en los siglos XII, XIII Y
XIV, en las ciudades portuariaS del Mediterráneo, particularmente Marsei!a,
Barcelona, Génova y Venecia, y en las ciudades del Báltico agrupadas en
la Liga Hanseática.

36 ÜSVALDO CON"fRIHlA.S Slli.AIJCH
A partir del siglo XIV la regulación mercantil se extiende al comercio
terrestre, y sólo a partir del siglo XX al comercio aéreo.
b) Derecho Comercial nacional e internacional: Esta clasificación
atiende al ámbito de aplicación de las normas mercantiles, siendo de la
última categoría aquella que tiene relación con el comercio que se ejerce
entre personas residentes en diversos Estados.
El comercio interno es materia del Derecho Comercial nacional y el
comercio internacional, de las normas supranacionales a que los países
adhieren por obra de tratados y convenios internacionales, tales como las
Reglas de York y Amberes, sobre la Avería Marítima o la Convención
de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, normas estas
que serían el punto de partida, pero no la única base, de la moderna "lex
mercatoria".
e) Derecho comercial .sustantivo y adjetivo: Algunos autores dividen el
Derecho Comercial en sustantivo, material, de fondo o subjetivo y formal o
adjetivo. Sería material aquel que rige las reglas jurídicas derivadas de uno
u otro acto de comercio, en tanto que formal o procesal sería el conjunto
de reglas que establecen los medios por los cuales se hacen valer enjuicio
los derechos respectivos.
d) Escrito y consuetudinario: Por último, como su nombre lo indica,
Derecho Comercial escrito es el que se consigna en las leyes, reglamentos,
jurisprudencia y doctrina de los tratadistas, y no escrito el representado
por la costumbre, cuya constante evolución no tiene representación escrita.
En cuanto a las ramas del Derecho Comercial, cabe señalar que el Dere-
cho Comercial se encarga de regular una serie de materias específicas, que
constituyen el campo de aplicación específico de sus normas, algunas de
las cuales han llegado a constituirse en tan importantes que han devenido
en verdaderas especialidades, tales como el derecho bancario, el derecho
de .seguros, el derecho marítimo y el derecho de quiebras.
En otros países adquiere una cormotación especial el tratamiento de las
normas sobre la compraventa mercantil, incluyendo las que se refieren a
la formación del consentimiento y aquellas que regulan a los transportes,
1
37
JNS11WC!ONES DE DEIU'CHO COMERCW.
1
1 )
· ue tanta importancia tienen para la circulación y el tráfico mer_c~til Y a
~ sociedades comerciales, como instrumento jurídico al servtcto de la
· empresa mercantil.
, También reviste especial importancia la regulación de los títulos de
crédito o títulos valores, a los que el derecho anglosajón_conoc~ _con el
nombre de "commercial papers", revelando la absoluta vmculacwn que
ellos tienen con el comercio y el Derecho Comercial, del cual encuentran
su origen.
13. HISTORIA DEL DERECM?. CoMERCIAL
l. Edad Antigua
A esta época se remonta el origen de algunas reglas aisladas ~ue cons-
tituyen el germen del surgimiento posterior del derecho mercantlL
En algunas de ellas, como las del Código llamado "La Micbna" o. "~a
Mishna" o simplemente la "Misna", se encuentran los primeros veshgtos
de insti~ciones de Derecho Marítimo relativas al fletamento, echazón Y
contribución a la avería gruesa, Código éste, que era aceptado por todas las
comunidades judías.
· Las leyes de Rodas fueron adoptadas por los romanos en lo que se
refiere a la echazón y la avería común, que es típica en su género Y que
en la antigüedad tenía gran importancia. Sin embargo, los romanos, a
pesar de los reconocidos avances en el derecho de que fueron autores,
no consideraron la existencia de un derecho especial para regular al co-
mercio. Para ellos existía sólo el "Ius Civile". Los ciudadanos romanos
despreciaban el comercio, el que se ejerció por las numerosas personas
que vivían en Roma pero no tenían la nacionalidad: los gentiles, por lo
que en Roma el comercio cayó bajo la esfera de las normas del "Ius Gen~
tium", el cual perdió utilidad cuando se concedió la ciudadanía romana
a todos los habitantes del Imperio.
En la opinión de Rocco, "la maravillosa adaptabilidad y flexibilidad del
derecho privado general romano hizo inútil un derecho particular para el
comercio".
 J8
ÜSVAlOO CONTRERAS STRAUCH
'----
JI. Edad Media
En primer lugar cabe citar al Código de Recesvinto, a pesar de que poco
regula sobre el Derecho Mercantil, constituyendo una reunión de reglas del
derecho visigótico, del derecho romano y del derecho canónico que gobernó
a España bajo el nombre de Forum Judicium y que llegó a ser, después de
haber sufrido sucesivas modificaciones, el "Fuero Juzgo".
En esta época y en el siglo XI y siguientes, el Derecho Comercial comien-
za a destacarse con perfiles propios y como rama independiente. Italia creó
y difundió este nuevo conjunto orgánico de instituciones juridicas, siendo
la jurisprudencia comercial la cuna y difusora de este derecho. A pesar de
la confusión e incertidumbre en que quedaron sus ciudades después de la
caída del Imperio y de la estagnación del Derecho Romano, se alcanzó un
elevado grado de desarrollo mercantil que indujo a sus ciudades a requerir
un régimen jurídico nuevo que se imponía, además, por las condiciones
sociales propias del medievo.
Importancia reviste el nacimiento, en esta época, de las corporaciones de
diversa índole, entre ellas las asociaciones de comerciantes. La costumbre
mercantil pasó a ser norma jurídica, gracias al apoyo que encontró de parte
de estas asociaciones y gremios de comerciantes, a la vez que el Derecho
Mercantil empieza a perfilarse como el derecho que rige la profesión, el
ejercicio del comercio como actividad económica, esto es, lo que se entiende
como el concepto subjetivo o profesional de la mercantilidad.
De este modo nacieron los Cónsules, quienes se encargaban de proteger a
los asociados a las corporaciones de comerciantes, organizaban y supervigi-
laban los mercados y las ferias y administraban justicia, decidiendo las con-
tiendas que surgían entre los asociados, basándose en la prudencia y equidad.
Estas corporaciones tenían facultad para redactar sus propios estatutos,
\,___./ lo que ·permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se in-
corporaran con rapidez al campo del derecho positivo.
Nació, de este modo, la jurisdicción consular que estableció el princi-
pio de la autonomía del Derecho Comercial y dio origen a los estatutos o
colecciones de fallos, de los que surgieron la mayoría de las más antiguas
u
39
1Nsf1T1.1CIONES DE DERECHO COMERCIAL
instituciones y formas jurídico-mercantiles que existen todavía ~n la ac-
tualidad: la matrícula de los comerciantes, las sociedades (especmlmente
la colectiva y la en comandita), la letra de cambio, la banca, el seguro, el
comercio marítimo, las averías, la quiebra, etc.
En Pisa se dictaron varios "estatutos", formándose una colección de-
nominada Breve Consu/um Maris, promulgada posiblemente a mediados
del siglo XIV.
En un principio, los estatutos constituían el co~junto de reglas q_ue los
magistrados de las corporaciones juraban cumphr al tomar _pose~l~n de
sus cargos; pero después asumieron el cafácter objetivo de d!spos!CtOnes
generales con fuerza obligatoria. Posterio~~~te se agregaron a los es-
tatutos de las corporaciones los de los mumclptos, algunos de los cuales
tienen bastante interés, como en general los de las ciudades mercantiles
importantes como Génova, Venecia, Florencia, Milán, etc.
También a esta época se remontan los estatutos de Marsella (1253), que
sirvieron de guía para todo el comercio francés de aquella época.
' En España se dictaron estatutos en Barcelona y Valencia, concediéndole
jurisdicción consular a estas ciudades, y luego, también, a Bilbao, SeviUa
y San Sebasti<in.
En Barcelona se dictó un estatuto denominado "Ordenanzas", elaborado
para la policía y gobierno de las embarcaciones mercantes, el que fue apro-
bado por Don Jaime I en 1258. En 1271 se dictó, también allí, una "Orde·
nanza de los magistrados municipales para el régimen de los corredores".
A esa época se remonta también, el "Código de las Costumbres de Ter-
tosa", que tiene importancia en lo relativo a las reglas para las mercaderías
en general, a los barqueros, corredores, ferias y mercados, ley de medidas,
pesos, monedas, etc.; el Edicto de las Letras de Cambio de 1394, primer
texto jurídico que trata de estos instrumentos, y las Ordenanzas de Seguros
Marítimos de los años 1435, 1436, 1458, 1461 y 1484.
En Valencia se publica, en 1250, con el título de "Costums de Valencia"
el primer modelo de un Código comercial y marítimo.

40 ÜSVAtOO CONTRERAS STRALICH
Poco más tarde los catalanes terminaron por dar a conocer el Código
de Costumbres Marítimas llamado "Llibre del Consolat de Mar", que en
sus 259 capítulos comprende todas las instituciones del derecho marítimo
conocidas a la época, con excepción del seguro y <l. el préstamo a la gruesa.
Puso fin a la incertidumbre que hasta entonces había reinado en las ciudades
mediterráneas con respecto al comercio marítimo. Fue considerado por
mas de cuatro siglos como base del derecho internacional comercial y de
la judicatura consular desde el Báltico hasta Constantinopla.
Las ciudades que formaban parte de la Liga Hanseática, especialmente
Lübeck, Bremen y Hamburgo, se regían por leyes comunes que se de-
nominaban actas, las que, con posterioridlld a 1312, adquirieron mucha
importancia, y hacia 1572 se publicaron valiosas actas de las Dietas, que
reglamentaban especialmente el comercio marítimo.
Los estatutos de Lübeckde los años 1158, 1240 y 1348 contienen reglas
novedosas sobre la contribución en el caso de las averías comunes.
Los países bañados por el Océano Atlántico y el Mar del Norte, llegando
hasta lindar el Mar Báltico y el Mediterráneo, aceptaron como ley común
marítima las disposiciones de los Roles de Olerón, formado por los fallos
de los tribunales de la Isla de Olerón en el Ducado de Aquitania, cerca de
La Rochela, en Francia.
Existen otras obras de menor importancia, como el "Libro Negro del
Almirantazgo Inglés"; el Código promulgado en 1274 por Magnus, rey de
Noruega, que contiene reglas relativas al derecho marítimo; el Estatuto de
Stralsund de 1278; el Código de Malaca del año 1276, que contiene reglas
diferentes a las de las ciudades italianas y que se refieren, entre otras ma-
terias, a los objetos náufragos, a las sublevaciones contra la autoridad del
Capitán, a los cargadores, al abordaje, a los navíos en el mar, al comercio
en el mar, etc. Este Código de Malaca parece haber tenido alguna influencia
en el Oriente, pues disposiciones parecidas se han encontrado en antiguas
colecciones malayas ascendentes al. siglo XIII.
IIL El Derecho Comercial a partir del Renacimiento
A partir del siglo XV, el Derecho Comercial experimenta una trans-
formación, debida naturalmente a la evolución de los hechos políticos y
1
)
1
)
1
41
J~srtTUC!ONES DE DERECIIO COMORCIAL )
)
sociales que ocurren en el mundo civilizado. El comercio comienza a.ser
de preferente atención del poder público y en ocasiones llega a convert1rse
en un verdadero negocio nacional.
Los sucesivos descubrimientos concentran el comercio en la región
occidental de Europa.
A partir del siglo XV se observan dos clases de m~festa~io.nes jurídi-
co-mercantiles: las disposiciones emanadas de la autondad pubhca Y aq~e­
ilas que surgen de la iniciativa particular, del ejercicio mismo del comercm.
Entre las primeras está la "Ordenanza d~·Bruselas", en los Países Bajos,
que después se extendió a Holanda, publicada en 1511 por orden de Carlos V
En 1603, el Rey Felipe IIl de España promulga, en Portugal, las llamadas
"Ordenanzas Filipinas".
. En Rusia se dictó, en 1649, la colección de leyes denominada "Oulo-
ginie Zakonof' y Catalina 11 promulgó en 1781 las "Ordenanzas sobre el
Comercio Marítimo".
Por su parte, en Inglaterra tene.mos el Acta de Navegación dictada por
Oliver Cromwell en 1651.
En las colecciones privadas de esa época cabe mencionar el "Guidón
de la Mer", colección francesa que se supone del siglo XVI. Se debió, al
parecer, al deseo de extender el comercio de la ciudad ~e Rouen, cuyos
usos y costumbres recopila.
Alas actas primitivas sucedieron los reglamentos llamados "Ordenanzas
Marítimas de la Hansa Teutónica", aprobados en una asamblea general
en Lübeck y publicadas por primera vez en 1591, según l~_opini?n ~ás
generalizada. Tuvieron por objeto terminar con la confusmn leg1slat1va
existente en las ciudades de la Liga Hanseática y contiene innumerables
disposiciones del derecho marítimo en sus diversos aspectos, menos el de
los seguros. Como estas ordenanzas tenían muchos defectos, se corrigieron
posteriormente al dictarse una nueva colección de normas que se llamó
"Ius Hanseaticum Maritimum" y que rigió como ley común en la mayoría
de las ciudades de la Liga.
 0SVALDO CoNTRERAS StRAUCH
En Fran~ia, Car~o~ IX dicta, en 1560, una ordenanza sobre las quiebras.
Sob_re lo mismo leg¡sla, en 1579, Enrique III y a ella vuelve a referirse
Ennque IV en un edicto del año 1609.
En :ste mismo país, c~n el fin de unificar los usos de Jos diferentes paí-
ses, as1 como para garantizar entre los comerciantes la buena fe contra el
fraude, se dicta, bajo la inspiración del gran Ministro Juan Bautista Colbert
la "Ordenanza del Comercio" publicada el 23 de mayo de 1673. Aparece~
en esta ordenanza las características modernas del Derecho Comercial· la
equidad, la uniformidad, la rapidez, la universalidad, etc. Esta Orden~
de Comercio de Colbert inspiró la parte que destina al comercio terrestre
del Código de Comercio francés de 1807. '
.. ~c~o seguido, en agosto de 1681, se publica, también en Francia y por
I~ICiativa de ~olbert, la "Ordenanz'!- de la Marina" que superó en importan-
cm a la antenor Y que también sirvió para la redacción del Código francés
~e 1807. ~esulta anecdótico y también muy significativo, en relación a [a
1mp~rt~cm de esta ordenanza, el que la comisión encargada de redactar
el C~d¡g~ del. B~asil de 1850 hiciera expresa declaración de que la base
doctr.mana pnnc1pal que le había servido de apoyo para redactar la parte
relaciOnada con el derecho marítimo había sido la Ordenanza francesa de
1681 y no el Código de 1807.
Jv. Legislaciones española y nacional
~1 tratar sobr~ la legislación española a partir del Renacimiento, y en
p~rttc~l~, la aphcable en las colonias americanas, hay que distinguir las
disposiciones ~ue eman~ del soberano de aquellas adoptadas por el desa-
rrollo del propiO carnerero con las posesiones de ultramar.
Junto con las .dis~osiciones ~eneral~s emanadas de los reyes y aplicables
a todos l~s temtonos dependientes de la Corona, existían Jos Estatutos
Locales dictados por los Cónsules, los que eran después refrendados por
el Soberano mediante Reales Cédulas.
Las primeras, o sea, las emanadas del Rey, aparecen en las Ordenanzas
Reales de Castilla y en la "Nueva Recopilación". Más modernas son las
que se encuentran contenidas en la "Novísima Recopilación" en su libro
IX, llamado "Del comercio, moneda y minas". ' vino a ocurrir con mucha posterioridad.
\ )
[NsTlTlJCIONES OE DERECHO COMERCIAL 43
Las ordenanzas emanadas de los Consulados tienen importancia, en
particular las de Burgos (1495), y principalmente las justamente famosas
"Ordenanzas de Bilbao" (cuya primera versión data de 1531), que tratan
sobre los seguros, las averías y las normas. que se debían usar para las
cargas, echazones y fletamentos en los puertos de Castilla.
También tienen interés las Ordenanzas de Sevilla, cuya importancia
fue bastante grande debido al comercio que esa ciudad mantenía con las
colonias de ultramar.
Como las ordenanzas de la ciudad de Bilbao, a pesar de las adiciones
hechas en 1665, no parecían plasmar las- aspiraciones normativas de los
comerciantes, fue necesario dictar unas nuevas, lo que se acordó en una
Junta General de Comerciantes celebrada en Bilbao en 1725. Revisadas
nuevamente, estas ordenanzas fueron, firialmente, confirmadas por el Rey
Felipe V el 2 de diciembre de 1737, y constituyeron el cuerpo legal cono-
cido con el nombre de "Nuevas Ordenanzas de Bilbao". Estas ordenanzas
tuvieron al principio una importancia meramente local; pero en algunos de
sus capítulos regulan todas las instituciones generales del comercio terrestre
y marítimo, llenando cuanto vacío se notaba en materia de letras de cambio,
comisión, sociedades, contabilidad y quiebras, a los libros que han de tener
los mercaderes y a las formalidades con las que deben ser llevados, y las
que tienen relación con las compañías de comercio, sus clases y la forma
como deben celebrarse los contratos destinados a formarlas. Muchas de
sus disposiciones deben considerarse como las primeras de su índole en el
derecho mercantil de España.
Las Ordenanzas de Bilbao, por otra parte, constituyen el primer cuerpo
legal español que comprende tanto el derecho marítimo como el derecho
terrestre.
La jurisprudencia las hizo considerable y justamente famosas al poco
tiempo, superando en autoridad a toda otra colección de leyes hecha en Es-
paña, y después se aplicaron en las colonias españolas de América, en donde
rigieron sin excepción hasta mediados del siglo pasado, incluso después de
la Independencia, hasta la fecha en que las repúblicas hispanoamericanas,
ya independientes, dictaron sus códigos nacionales de comercio, lo que
 OsvAL.DO Comll.ERAS Suv.uc11

Una vez obten~dasu independencia, en Chile rigieron las leyes españolas CAp[TIJLO 11
sobre lo mercant!l por aproximadamente cincuenta años contados desde FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
que la República se hizo verdaderamente independiente.

En 1~65 s~ publica el Códi~o ~e Comercio, ligado al cual, y a las leyes

mercantiles dtctadas con postenondad, está relacionada la historia posterior )
del D~recho. C~mercial en Chile. A uno y a las otras, nos referiremos en
el capitulo stgmente.

14. EXPOSICIÓN DEL TEMA

Son fuentes del derecho "las formas en que la colectividad estatuye su

derecho propio, o sea, las formas en que aparece y se exterioriza el derecho
pOsitivo".

Las leyes mercantiles, el Código de Comercio, el Código Civil y la

costumbre son las principales fuentes de Derecho Comercial en Chile.

En cuanto a la jurisprudencia, Si bien en nuestro país no constituye, por

su finalidad, fuente creadora del derecho, lo es, en cambio, de la forma
como éste se manifiesta aplicado al caso concreto, especialmente para
itclarar los puntos oscuros o dudosos de las demás fuentes jurídicas, como
también en aquellos en que no hay regla alguna, toda vez que, según norma
eXpresa al respecto, nuestros tribunales no pueden excusarse_ de dirimir
una contienda sometida a su decisión ni aun por causa de existir un vacío
legal, caso en el cual deberán aplicar los principios generales del derecho
y la equidad natural.

En efecto, el inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de

Tribunales expresa que "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino
a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder
de oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su compe-

tencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisión".
 46
ÜSVALDO CONTRERAS ST!!.AUC~
15. A) EL CóDIGO DE COMERCIO CHILENO
Constaba originalmente de un título preliminar (que contiene disposicio-
nes generales y cuenta con seis artículos) y de cuatro libros que versaban
sucesivamente sobre "Los comerciantes y de los agentes del comercio"
(Libro I); "De los contratos y obligaciones mercantiles en general" (Libro
II); Y "Del comercio marítimo" (Libro III). El Libro IV, "De las quiebras"
fue derogado por la ley N° 4.558 de 1929, la que luego fue reemplazada
por la ley No 18.175 de 1982. El artículo único de la ley No 20.080 de 24
' . de noviembre de 2005 dispuso incorporar nuevamente como Libro IV
del Código a las disposiciones de la ley N° 18.175, quedando esta última
vigente, pero sólo con las normas de su Título II y en calidad de Ley Or-
gánica de la Superintendencia de Quiebras. Sin embargo, la ley N° 20.720,
de 9 de enero de 2014, volvió a derogar el referido Libro IV y a regular las
instituciones relacionadas con la quiebra en un texto separado, ahora bajo
el título de "Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas
y Personas". El Libro I, llamado "De los comerciantes y de los agentes del
comercio", comprende cuatro títulos, que tratan: I, De la calificación de
los comerciantes y del registro del comercio; II, De las obligaciones de los
comerciantes; III, De los corredores, y IV, De los martilleros.
El Libro II, llamado "De los contratos y obligaciones mercantiles en
general" comprende 17 títulos que versan sucesivamente: el I, Disposi-
ciones generales; el II, De la compraventa; el III, De la permutación: el
IV, De la cesión de créditos·mercantiles; el V, Del transporte por tierra,
lagos, canales o ríos navegables; el VI, Del mandato comercial; el VII, De
la sociedad; el VIII, Del seguro en general y de los seguros terrestres en
particular; el IX, Del contrato de cuenta corriente; el X, Del contrato de
cambio; el XI está derogado; el XII, De las cartas órdenes de crédito· el
XIII, Del préstamo; el XIV, Del depósito; el XV, Del contrato de prenda;
el XVI, De la fianza, y el XVII, De la prescripción.
El Libro III, que se titulaba "Del comercio marítimo", fue derogado por
la ley No 18.680 de 11 de enero de 1988 y sustituido por uno nuevo titulado
"De la navegación y del comercio marítimo", el cual contiene 1Otítulos que
llevan los siguientes nombres: I Disposiciones generales, II De las naves
y artefactos navales, De la propiedad naval, III De Jos privilegios y de la
hipoteca naval, IV De los sujetos en la navegación y comercio marítimo,
'J'
47
·. D ¡ contratos para la explotación comercial de las naves, VI De los
Neos .. !!!DI
.. de la navegación VII De los seguros manttmos, V e os pro-
nesgas ' . . . ¡ ·
. ·
ce d tmten tos en el comercio marítimo ' IX Dtspostcwnes comp ementanas
y X De la prescripción.
. Hay un título final llamado "De la observancia- de este Código", que se
refiere a la fecha en que el Código entró en vigencia.
J. Fuentes del Código de Comercio chileno
Redactado por don José Gabriel Ocampo, después de años de maduro
'--tudio nuestros tratadistas han vacilado Por mucho tiempo en cuanto a
es , . d . d
·atribuirle origen o inspiración en un Código extranJero etenmna o.
Esta vacilación se explica, en parte, porque las actas de la Comisión
Revisora nombrada por el Gobierno desaparecieron y nadie conoce su texto
'auténtico el que hubiera suministrado valiosas informaciones para aclarar
muchas dudas de gran importancia, entre las que figura la de su origen Y
fuentes de información.
. A pesar de lo anterior, un estudiO anatític.o hace P?sibl~ ~o~cluir c~áles
han sido las fuentes del Código de Comercw de Chile, diVidiendo dtchas
fuentes en legislativas y doctrinales. Estas últimas surgieron con mucha
frecuencia y se materializan en disposiciones legislativas originales Y
personales del redactor del Código, pues constituyen norm_as legales ~ue
aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho. EJemplo clás1co
de ello lo constituye toda la parte relativa a la reglamentación de la cuenta
corriente mercantil, que sólo ha tenido como base las explicaciones doc-
trinales francesas.
Según !a opinión mayoritaria, las fuentes legislativas, por orden de su
más frecuente aplicación, son las siguientes:
En primer lugar el Código de Comercio español de 1829, que parece
haber servido de fuente principal y de estructura a la legislación chilena.
Acto seguido, el Código de Comercio francés de 1807, muchas de cuyas
disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Código chileno.

48 ÜSVALDO CONTR.ERAS S"!RAIICH
A continuación, las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporción el
Código de Comercio portugués de 1833 y el Código holandés de 1838.
En algunos aspectos se tomaron como modelo leyes extranjeras, como
sucede, por ejemplo, con el título que trata de las sociedades en comandi-
ta; inspirado en la ley francesa de 17 de julio de 1856, y el Libro IV del
Código sobre quiebras, posteriormente reemplazado, que se tomó de la ley
francesa de 1863.
En cuanto a fuentes doctrinales, el redactor de nuestro Código sólo se
inspiró en autores franceses y españoles, que eran, al decir de muchos,
los mejores de su tiempo, pero, además, eran aquellos cuya lengua aquél
hablaba, en una época en la que la traducción de obras en materias espe-
cializadas, como el derecho, casi no existía.
No obstante algunos méritos indiscutibles, nuestro Código de Comer~
cio nació, sin embargo, con muchos defectos, entre los que cabe citar su
excesiva extensión original, sobre todo en algunas materias, frente a una
inexplicable y excesiva concisión en otras; la repetición innecesaria y
excesiva de muchos principios y normas del Código Civil y varias otras
deficiencias, atribuibles en su gran mayoría a las vicisitudes de su origen.
Al respecto cabe señalar que, en un principio, a nivel de proyecto, se
caracterizaba por una tendencia predominantemente subjetiva, que concedía
a la costumbre el mismo valor que a la ley, que admitía la interpretación
por analogía tanto de sus disposiciones en general, como de los actos de
comercio y contratos en particular, que concedía amplios medios para probar
la costumbre (art. 31 delproyecto). Mas, luego, en el Código definitivo
nos encontramos con un texto de tendencia predominantemente objetiva,
que deja a la costumbre como fuente de derecho, un campo de aplicación
muy hipotético y cuyos medios de prueba regula con rigor; que rechaza la
interpretación por analogía, confiere un carácter excepcional a la legislación
comercial y enumera los actos de comercio taxativamente.
El paso de los años, más los avances del comercio, incentivados por
las crecientes relaciones económicas internas, regionales, continentales y
luego mundiales, han ido haciendo aparecer otras deficiencias que se han
ido agravando a medida que, a impulsos del desarrollo del comercio y de la
1'
)
1
JNS'f!11.1CIONES DE ÜERECHO CO~RCIAL
49
)
doctrina, se han ido perfeccionando las instituciones mercantiles o hacien~
do nacer nuevas formas jurídicas que el legislador de 1865 no pudo tener
en consideración. Tal ocurrió especialmente con todo el Libro II1 sobre el
comercio marítimo y con el Libro IV sobre quiebras, ambos derogados Y
)
reemplazados; con las disposiciones sobre contabilidad mercantil, entera~
mente inadecuadas en la actualidad; con las operaciones de bancos, que no
reguló, con los corretajes, que se ejercen de un modo muy distinto a como
)
fueron concebidos; de las bolsas, letras de cambio y pagarés, todas insti-
tuciones que cuentan con legislaciones nuevas; de los establecimientos de
comercio, aún carentes de toda nonnativa y así, muchas otras instituciones
que darían margen a una revisión completa de nuestro Código de Comercio,
ya en gran parte modernizado sobre la baSe de leyes particulares que han
terminado por minimizarlo. Hay que reconocer, sin embargo, que este no
es un fenómeno que afecte sólo a nuestro Código. Igual situación presen-
tan eminentes Códigos de Comercio europeos, como por ejemplo, los de
España, Francia y Alemania.
El párrafo final del Mensaje con que se acompafl.ó al Congreso el proyecto
de lo que sería nuestro Código, redactado de puño y letra de don José Ga-
briel Ocampo, tenia algo de profético cuando, poniendo la idea en boca del
Presidente de la República, don José Joaqufu Pérez Mascayano, decía: "Al
presentaros d.e acuerdo con el Consejo de Estado, el adjunto proyecto, estoy
muy lejos de suponer que él sea una obra perfecta en todo sentido, porque
sé que nada sale de las manos del hombre que merezca semejante epíteto;
pero me asiste la más íntima confianza de que él mejora considerablemente
la condición de nuestras instituciones comerciales y las coloca en la vía del
progreso. La experiencia y el aumento gradual de nuestras luces nos des-
cubrirán los errores que él contenga y los vacíos que deje y, conociéndolos,
será fácil corregir los unos y llenar los otros, sin correr los peligros que traen
consigo las transacciones irreflexivas y violentas de una legislación a otra".
Dichas palabras, ciertamente inspiradas por las parecidas que redactó
don Andrés Bello en el Mensaje que acompañó al Código Civil chileno, se
han hecho, desde hace mucho, una realidad indesmentible, de modo que
nadie duda que nuestro Código necesita una profunda y urgente reforma
general, cuya postergación conduce rápidamente, sí es que no lo hemos
alcanzado ya, a un punto en el que el "Código" no merece siquiera llevar
el nombre que el vocablo sugiere.
 so ÜSVALDO CONTR.ERAS STR.AUCH
IL Opiniones extranjeras sobre el
Código de Comercio chileno y semblanza de su autor
A pesar de las críticas que hoy nos merece, es menester hacer mención a
la influencia, generalmente ignorada en Chile, que el Código de Comercio
chileno de 1865 tuvo en el extranjero, que fue casi tan extensa como la
del Código Civil de Bello. De hecho, casi no hay legislación de un país
latinoamericano del Pacífico que no haya usado al Código chileno como
una de sus fuentes.
Mención especial merecen Colombia, que hoy dispone de un Código
Moderno (1970), Honduras, Panamá y Nicaragua y también Argentina,
en cuyo Código de 1889 fueron adoptadas algunas instituciones chilenas,
pasando de éste al del Paraguay.
En el extranjero nuestro Código gozó durante un buen tiempo de gran
reputación, habiéndose llegado a decir de él que "se recomienda por su
gran claridad, un gran sentido práctico y el propósito escrupuloso con que
su autor procura aprovecl¡ar para las instituciones de su país todos los
progresos de la Ciencia del Derecho" (Proudhomme; quien agrega: ''Si
'- -~ se le compara con las diversas legislaciones que estaban en vigor en los
diferentes países de Europa y América, se comprueba que realiza respecto
de ellas, verdaderos y sensibles mejoramientos. La obra del Dr. Ocampo,
en una palabra, es digna, desde todos los puntos de vista, de un país donde
los estudios jurídicos son prestigiados y toman cada día un desarrollo más
y más considerable").
Tan grande repercusión exige unas palabras sobre su autor.
Don José Gabriel Ocampo nació en La Rioja, Argentina y se educó en
el Colegio Sarsfield. Una vez recibida su educación universitaria, pasó muy
joven a Chile, donde se recibió de abogado. Regresó a la Argentina en 1827
e instaló su Estudio en Buenos Aires, alcanzando éxito creciente y llegando
a constituirse en el abogado más prestigioso del foro porteño. Aunque no
participaba en política y era poseedor de un carácter serio y reflexivo, cayó
en desgracia, como muchos, ante la tiranía de Rosas, viéndose obligado a
fugarse a Montevideo, donde fundó una Academia de Jurisprudencia y una
revista, como ya lo había hecho antes en Buenos Aires.
u
u
\ _;
[~ClONES DE DER.ECHO COMERC!Al. SI
Pero, posteriormente, al igual que otros muchos exiliados argentinos qu~
encontraban en Chile una acogida cordial y sin prejuicios, Oc~mpo lle~o
-a nuestro país, donde pudo desenvolver sus activida~es p:ofesmnales sm
despertar celos ni resentimientos, contrayendo matnm~mo con 1~ d~a
chilena doña Constancia Pando, incorporándose a la soc1edad santlaguma
hasta su muerte.
Designado para integrar la Comisión Revisora del Proyecto de Código
Civil de Andrés Bello, no hay constancia de su participación en ella, pero
al menos se sabe que Bello recurrió a la opinión expresada por Ocampo en
más de una ocasión, como ocurrió, por ejemplo, respecto del alcance del
art. 1618 del Código Civil sobre la inembargabilidad de parte del salario
de los empleados públicos, según aparece del artículo firmado por aquél Y
publicado en el diario santiaguino, "El Ferrocarril", de 23 de enero de 1857.
Siendo designado para !a redacción del Proyecto de Código de Comer-
cio en 1862, Ocampo procedió con la acuciosidad que su buen criterio le
indicó, partiendo por reunir !a necesaria documentación y una información
prolija, antes de presentar un proyecto acabado, para cuya confección ela-
boró varios ejemplares.
A pesar de sus grandes méritos, a Ocampo le faltaba audacia creadora,
ateniéndose generalmente al examen de normas foráneas, entre las cuales,
sin embargo, supo con buen criterio escoger generalmente la más acertada.
Es preciso reconocer, también, que en más de alguna ocasión elaboró
definiciones o declaraciones de principios que envolvían manifiestos erro-
res doctrinales, explicables por los reducidos elementos de información
de que dispuso y sus limitaciones idiomáticas, que, como hemos dicho, se
encontraban reducidas al conocimiento del francés y algo de latín. Son,
también, imputables a Ocampo las críticas fundadas en las repeticiones
frecuentes de disposiciones del propio Código y de normas que ya estaban
en el Código Civil.
Sin embargo, a! recordar la época en que redactó su Proyecto de Código,
no cabe duda de que su obra justificaba los elogios que se hicieron en su
tiempo y la imitación o copia que del Código se hizo en otras repúblicas
latinoamericanas, como ya hemos sellalado precedentemente.
 52 0SVALDO CONTRERAS 5TRAUCH
Por otro lado, algunos errores y contradicciones del Código aprobado
no son tampoco imputables a Ocampo, sino a la Comisión Revisora, cuyos
miembros, al igual que en la del Código Civil frente a Bello, no estaban a
la altura de su redactor.
La única contribución original de Ocampo a la legislación universal Y. se
dice, la única de procedencia latinoamericana en su siglo, fue la inclusión
de un titulo que introduce y regula el contrato de cuenta corriente mercantil
si bien se hace mención a que Ocampo habría consultado al respecto aÍ
economista francés Courcelle-Seneuil, entonces residente en Chile.
La actividad pública de Ocampo no se detuvo con la promulgación del
Código de Comercio, ya que luego fue nombrado Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, y después, en su calidad de abogado
prominente y bien remunerado, fundó, en unión de otros colegas, el primer
Colegio de Abogados de Santiago, institución que empezó sus actividades
en 1863 y algunas de cuyas actas fueron redactadas por el propio Ocampo.
En cualquier caso, Ocampo ocupa un lugar destacado entre los legisla·
dores latinoamericanos.
Falleció el Dr. José Gabriel Ocampo en Santiago el 7 de febrero de 1882
y sus funerales dieron lugar a una gran manifestación de pesar y gratitud.
Coincidimos con Olavarría en que, si bien es cierto, Ocampo "no reunia
las características geniales que sus obsequiosos panegiristas le atribuyeron,
tampoco merece los epítetos menospreciativos que durante su vida le pro-
digaron sus enemigos, en especial su compatriota Vicente F. López, y que
envolvían la negación en Ocampo del más elemental talento".
16. B) LAS lEYES M:ERCANTILES
Atendida ia absoluta falta de interés en modernizar y actualizar el Có·
digo, las leyes mercantiles dictadas sobre temas o instituciones especiales
son fuente de cada vez mayor importancia dentro del ramo. La base para
distinguirlas de las leyes civiles o de otro carácter está en que las primeras
deben estar siempre directamente destinadas a regir materias comerciales.
De este modo habrá tres clases de leyes comerciales: en primer lugar, las
[N!IT!WCIONES DE 0~1\.ECHO COMERCio\~ 53
que directamente complementan el Código de Comercio; en segundo, las
leyes especiales que regulan materias mercantiles, y, por último, las dis-
posiciones de otros Códigos o leyes que regulan tangencialmente materias
comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Código de Co·
mercio, la cuestión debe resolverse en favor de aquélla, justamente por el
)
principio de la especialidad.
Otro problema que se plantea es si, en caso de vacío de una ley mercantil
especial, se aplica el Código de Comercio o ~1 Código Civil y la respuesta
correcta es que prima el Código de Comercio, de acuerdo con el artículo )
22, inciso 2° del propio Código Civil en orden a que los "pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particulannente si
versan sobre el mismo asunto". En respaldo de esta opinión pueden citarse
los artículos 24 y 4° del propio Código Civil.
Nuestra legislación establece, aparentemente, la prioridad de aplicación
del Código Civil sobre la costumbre comercial (art. 2°del Código de Comer·
cio). Nosotros pensamos que también, por el principio de la especialidad,
ello no resulta tan claro y, desde luego, es inconveniente. Otros países han
establecido expresamente, con acierto, el sistema contrario, pudiendo ci-
tarse a Italia, que aplica en esta materia el aforismo de Casaregis: "Stylum
mercatorum et consuetudo praevalere debet juri comuni".
''Con esto (dice Ascarelli) el sistema del Derecho Comercial se abre a
todas las conquistas que se realizan sucesivamente por la práctica mercantil,
adquiriendo una gran elasticidad y la capacidad de ajustarse continuamente
a la realidad de la vida".
Sin embargo, fuerza es reconocerlo, el asunto se presta a muchas dudas,
Ynumerosos autores sostienen la posición de que, atendido el claro tenor
del artículo 2° del Código de Comercio ya citado, no podría tener prioridad
la costumbre mercantil por sobre el Código CiviL Sin embargo, nosotros
sostenemos que si la costumbre se acredita y aplica confonne a las reglas
del Código de Comercio, que estudiaremos a continuación, pasa a tener
la fuerza de una ley; y no de una ley cualquiera, sino que de una especial,
que rige particulannente un asunto de carácter mercantil, por lo que mal
podría prevalecer sobre ella, en tal hipótesis, el Código CiviL
 ÜSVALDO CONTREI!.AS STI!.AliCH
Son también equivalentes a las leyes nacionales los tratados internacio-
nales si Chile los ha ratificado, según lo dispone la Constitución Política
de la República.
Por ejemplo, las nonnas internacionales sobre regulación de la avería
,,_. ~rue,sa o co~ún, reglas que se crearon por medio de un tratado que se ra-
tifico por Ch1le en 1924, o las nonnas sobre compraventa internacional de
mercaderías, que contempla la Convención de Viena de 1980.
17. C) LA COSTUMBRE MERCANTIL
l. Generalidades
Las partidas definían el uso como "cosa que nace de aquellas que el
hombre dice o fa ce e sigue continuamente por un gran tiempo e sin embargo
ninguno". Y a la costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el
cual han usado los omes luengo tiempo ayudándose de él en las cosas e en
las razones sobre lo que la usaron". Puede observarse que sólo consideran
nonna jurídica a la costumbre, no a los usos.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua dice sobre
la costumbre que es "la práctica muy usada y difundida que ha adquiri-
do fuerza de precepto". Pero en fonna más general, puede decirse que
es costumbre el conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico
{opinio Juris) que consiste en la certeza de que ellos pueden ser objeto de
una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto la diferencia de los
simples usos o hábitos.
Son costwnbres comerciales las que reglan las relaciones a que da origen
el comercio entre particulares, es decir, aquellas que se refieren a los actos
de comercio señalados en el artículo 3° del Código de Comercio.
\.__.-
Se diferencian de las costumbres civiles en varios aspectos que contempla
nuestra legislación positiva y que son los siguientes:
A. En el Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los
casos_ en que la ley se remite a ella (costumbre secundum legem), como
por eJemplo, en los art_ículos 1546, 1823, inciSo 2°, y 2117 del Código
' j
J~sUnJCIONES DE DERECHO COMERCIAl
Civil; en cambio, en el Derecho Comercial la costumbre rige también en
caso de que las leyes no dispongan nada sobre el particular (costumbre
sine legem), y ello sin que sea menester que una norma lo diga en cada
Situación particular.
Así, puede ocurrir, y en el hecho ocurre, que, en ocasiones, el Código
de Comercio contenga alguna disposición que se remita directamente a
la costumbre, como por ejemplo, en el caso de los arts. 225, 262, 914 y
1092. Pero esto sólo quiere decir que por medio de estas remisiones se ha
hecho patente la preeminencia que tiene -después de la ley mercantil- la
costumbre comercial, con preferencia al Código Civil.
B. Ene! Derecho Civil la costumbre, para entrar a regir, no necesita nin-
gún otro requisito que un llamado expreso de! legislador. Por el contrario,
dado que su aplicación es mucho más frecuente y de mayor importancia,
el Derecho Comercial le exige, para que constituya nonna reguladora, que
·-·-·' cumpla con ciertos requisitos de fondo que el propio Código de Comercio
señala en su artículo 4°. Sin embargo, la diferencia no es muy apreciable,
pues el Código de Comercio sólo se limita a consagrar la concurrencia de
exigencias que son inherentes a la naturaleza misma de la costumbre de
cualquier clase que sea.
, C. Por último, en el Derecho Civil puede probarse la existencia de la
costumbre en los casos en que entra a regir, de cualquier manera, pues el
Código nada exige al respecto; en cambio, en el derecho mercantil existen
fonnas especiales de prueba, taxativa y expresamente requeridas, para que
!acostumbre jurídica pueda ser tomada como base decisiva de un conflicto.
2. Clases de costumbre mercantil
En cuanto a las diversas clases de costumbre, podemos distinguir las
siguientes:
- La costtunbre jurídica.
-Las costumbres interpretativas.
- Las costumbres técnicas.

56 OsvAu>o CoNTRE¡w; STRA!ICH
18. LA COSTUMBRE 1URÍDICA
Es aquella confonnada por los hábitos generales que surgen como resul-
tado de la observancia de una regla formulada tácitamente por la voluntad
colectiva.
Estos usos o costumbres son obligatorios por su propia naturaleza y son
fuente auténtica del Derecho Comercial, pues se encuentran menci~nados
por el artículo 4° del Código de Comercio chileno, regulándose a!lí las
condicio~es que deben reunir y la concurrencia de los medios de prueba
que el articulo S1 contempla para acreditar su existencia y para que entren
a regir un determinado conflicto juridico.
. ~s preciso subrayar que la costumbre debe ser social y colectiva, no in-
dtv!dual, Yque su contenido se descompone en dos elementos: el material,
que se apoya en la uniformidad de su aplicación como conducta externa,
Y el elemento subjetivo, que consiste en la conciencia de que se trata de
una norma jl\ridica vinculante.
Analizaremos a continuación, doctrinalmente, ambos elementos, que,
como veremos, tienen cabida en nuestra legislación positiva.
. El primer elemento -el material- consiste en la ejecución repetida de
Ciertos actos que, de esta suerte, aparecen como la conducta uniforme de
la colectividad, siendo indispensable para ello que sean ejecutados de la
misma manera por todos o casi todos los que tengan motivos o posibili-
dades de realizarlos.
Dichos actos deben ser efectuados de la misma manera, lo cual quiere
decir que la repetición de conductas idénticas es la que constituye la base
de la costumbre.
Es también indispensable el espacio de tiempo en que deban repetirse
estos actos ejecutados de la misma manera, es decir, que la costumbre sea
general, constante y duradera.
En cuanto al elemento subjetivo, espiritual o intencional, reside precisa-
mente en la conciencia de la persona que realiza el acto, de que al ejecutarlo
i
I!15T1T\.ICIONES DE 0UECHO COMERCIAL
57
está continuando un precedente. Además, y esto es peculiar del propio uso,
es necesario que exista la voluntad o conciencia de que se está observando
una normajuridica ineludible o inexcusable (la "Opinio Juris").
En todos los casos la práctica de la costumbre deberá recaer sobre actos
legítimos, es decir, que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres
o al orden público.
Se ha dicho que pertenecen al tipo de costumbrejuridica, por ejemplo, la
que se empleaba para regir en Chile el contrato de cuenta corriente mercantil,
que con tanto acierto incorporó después nue~tro Código de Comercio, por
vez primera, a la legislación positiva de lOS. países de la tierra. También se )
rigió por la costumbre jurídica que suple el silencio de la legislación, el
contrato de cuentas corrientes bancarias y el de cheques, antes que la ley
de 8 de febrero de 1929 rigiera estas operaciones.
Según el artículo 4° del Código de Comercio chileno, "las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio".
Desaparecidos los juzgados de comercio, la apreciación corresponderá a
los tribunales ordinarios civiles, o los arbitrales que conozcan de materias
mercantiles, tos cuales no solamente apreciarán el largo espacio de tiempo
por el cual los hechos que constituyen la costumbre deban haberse reiterado,
sino también, si ellos son uniformes, públicos y los demás requisitos que
la ley menciona.
Estudiaremos cada uno de estos requisitos a continuación:
J. La uniformidad
Este es -ineludiblemente- uno de tos elementos propios de la costumbre,
y la ley es redundante al exigirlo expresamente. Es fácilmente comprensible
que si el comercio ejecuta hoy en dia un acto de una manera y al siguiente
lo ejecuta de una fonna distinta, esta falta de uniformidad quita la esencia
misma de la costumbre, eliminando toda posibilidad de que ésta llegue a ser
 1
58
ÜSVALDO CONU.EJV.S SUVIUCH
tal. El .c~mercio, propenso siempre a la uniformidad en la repetición de los
__;
actos, urucaforma .de ase~u:arel respeto de las transacciones, y cuyo principal
\~
respaldo es el sentido practtco, hace fácil el cumplimiento de esta exigencia.
2. La publicidad
Consi~te en que los hechos que constituyen la costumbre sean conoci~
do~ ampliamente, ya sea de todo el mundo, si se trata de una costumbre
uruversal, de todo un pa~s, si es nacional; de una ciudad, pueblo 0 región si
es !~cal, o de un detenmnado número de individuos que ejercen una rama
particular del comercio, si es especial.
3. La generalidad en la ejecución
Se refiere est~ requisito, lo mismo que el primero, al número de personas
q~~ deben ?ract¡car los hechos que se invocan como costumbre. Puede tam~
bten aprectarse, como lo dijimos a propósito de la publicidad, de qué clase
de costumbre se tr~ta se~ün sea el número de personas que los ejecutan,
esto es, que pueda ser uruversal, nacional, regional, etc.
4. La reiteración en el tiempo
. El Código no se refiere a una expresión concreta de años 0 meses
smo a 1~ repetición ~e los hechos en forma constante. Los elementos so~
co~ulahvos, y se deJa .su apreciación al criterio del tribunal, el que debe
venficar la concurrencm de los demás requisitos también.
5. Prueba de la costumbre
C~m? la fuerza ju~dica de la costumbre emana, precisamente, de estar
constt~tda por ~a sene. de hechos püblicos y reiterados por mucho tiempo,
es p~e~tso acredttar al tnbunalla existencia de dichos hechos con todos los
\ --'
reqmsttos ya señalados, para que la costumbre pueda tener el valor jurídico
que la ley le atribuye.
Pe;o. toda vez que los hechos que constituyen la costumbre deben ser
acredttados, porque la nonna consuetudinaria no aparece formulada en un
59
·"texto expreso, debemos ver a quién le corresponde la prueba y qué medios
sé.pueden emplear para justificarla.
Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de acreditar la
éostumbre mercantil y en ella se aceptan toda clase de medios probatorios,
como por ejemplo, recopilaciones oficiales de costumbres, informes de
organismos técnicos y cámaras de comercio, testimonio de otros comer-
ciantes, sentencias judiciales que la reconocen, etc.
Así las cosas, el mérito de estas pruebas será variado y desigual Y los
autores discrepan sobre su valor. Sin embargo, parece ser que son las
sentencias judiciales las que mayor impqrtancia revisten, siguiéndolas
en mérito las colecciones oficiales de costumbres y los informes de las
cámaras de comercio.
En cuanto a los testimonios de otros comerciantes, por tratarse de un
Inedia probatorio que lleva envueltos los peligros e inconvenientes de
toda prueba testimonial, deben ser mirados con la misma desconfianza que
i~pim ésta, y casi ninguna legislación los considera.
En cuanto a nuestra propia legislación, la prueba de la costumbre está
tratada en el artículo 5° del Código de Comercio. Esta disposición establece
(¡ue "no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por algunos de estos medios".
Antes de proseguir con la cita legal, cabe referirse a una importante cuestión
que se presenta aquí, respecto a saber si, al tenor de esta norma, basta para
que se dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al propio
tribunal que está conociendo de él. Desde luego, para que el problema se
presente, es menester que alguna de las partes haya "invocado" la costumbre,
de tal modo que es claro que nuestro legislador rechaza la aplicación por el
juez de una costumbre que ninguna de las partes ha invocado.
Ello es así, por lógica, ya que es casi imposible que el tribunal que conoce
de la cuestión controvertida tenga mayor conocimiento de una costumbre
mercantil que los mismos litigantes que, con seguridad, serán comerciantes
del ramo en que la costumbre debe servir de norma jurídica.

60 ÜSVALDO CONTRF.RAS STRAUCII
La cuestión es, pues, si basta que conste a los tribunales la existencia
de ~na costumbre mercantil para que se-dé por acreditada ésta y pueda
aplicarse.
~osotros.estimamos que, si bien la referencia que hace la ley a la cons~
tancta del tribunal lo es a los juzgados de comercio, que como tribunales
especializados ya no existen, nada autoriza a impedir el uso de tales facul~
tades a los tribunales que hoy en día cumplen sus funciones. Por lo demás,
los tribunales se caracterizan por su prudencia en la aplicación de las normas
jurídicas Y es seguro que no darían aplicación a ninguna norma consuetu-
dinaria :uya existencia no haya sido invocada y de algún modo probada y
establectda en el transcurso del juicio. Por último, no podemos sino hacer
presente que la gran mayoría de los pleitos mercantiles se resuelven al
menos en primera instancia, por jueces árbitros, que son personas elegidas
por las partes o nombradas por el tribunal por su especial versación en las
materias que deberán conocer.
De hec~o, c~b~ señalar que, si bien antes de la dictación del Código
de ComerciO extstlan en nuestro país tribunales de comercio ellos fueron
suprimidos poco después de que éste comenzara a regir. '
Dichos tribunales de comercio estaban encargados, fuera de su labor de
resolver contiendas judiciales, de proponer las medidas generales tendientes
a.l desarrollo Y:1 progreso del comercio. Estaban aconsejados por un asesor
titular que les tnformaba de las cuestiones técnicas relativas al comercio y
podían recabar el informe sobre estas cuestiones, a especialistas llamados
"consiliarios", todo lo cual confería a sus dictámenes en materia mercantil
una autoridad indispensable y no superada.
En estas circunstancias históricas, que no toman en cuenta la masifi-
~a~ió~ d~~ com~rcio de hoy en día y la cada vez mayor importancia de la
JU~sdtccton ar~t~l en materias mercantiles, se basan los que sostienen la
tests de que, ehnunados los tribunales de comercio, no puede concederse a
los que han sustituido su función jurisdiccional la facultad de hacer constar
por sí mismos la existencia de la costumbre.
Sin embargo, por las razones anteriormente anotadas, nosotros sostene-
mos que debe estimarse que bastará que el tribunal tenga constancia de la
)
6\
)
) ,,.¡,,te<.oi'< de la costumbre y que así lo diga en la sentencia expresamente,
para que sea legítimo que proceda a aplicarla en la resolución de un juicio.
,, _)
El proyecto de Código, antes de su paso por la Comisión Revisora,
incluía un N" 3 en el artículo so, que era aún más benigno para la prueba
de la costumbre, pues autorizaba usar como elemento probatorio las es-
crituras privadas, y en el N° 2" daba también valor probatorio a los actos
)
0 informes de notoriedad de una cámara de comercio. Podríamos concluir
que, al mismo tiempo que menos exigente, el proyecto indicaba un orden
de prelación del valor probatorio de las pruebas que se acompañaran en
uno u otro sentido.
·En lo que se refiere al onus probandi, ~sea, cuál de las partes enjui-
cio deberá recurrir a estos medios probatorios que la ley señala, es fácil
concluir, dados los términos en que está redactado el art. so del Código de
Comercio y las reglas generales "que emanan del artículo 1698 del Código
Civil, que el peso de la prueba recae sobre la parte que alega o invoca la
existencia de la costumbre, ya que con ello tratará de probar la existencia
de una obligación o alegará su extinción 1•
.· El juez puede "invitar" a las partes a probar la costumbre, por medio
del respectivo auto de prueba, pues no se trata, en este caso, de probar el
derecho, sino los hechos que constituyen, reuniendo ciertos requisitos, una
nAnna juridica subsidiaria.
_ En cuanto a los medios materiales con los que se podrá probar la exis-
timcia de la costumbre jurídica, el Código señala, en primer término, a "el
testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
18. costumbre, hayan sido pronunciadas confonne a ella".
El pronunciamiento de estas sentencias deberá basarse, precisamente, en
la existencia de la costumbre que se trata de acreditar en el nuevo juicio.
1 La Corte de Apelaci(Jnes de Concepción ha fallado indicando que la carga probatoria de
la costumbre mercantil recae en quien la alega (Corte de Apelaciones de Concepción, causa
rol N" 4483·2005).
 r
'--' '
62 ÜsVALDO CONIRERAS STRAtiCI!
A nuestro entender, cabe probar la costumbre no sólo por sentencias de
los tribunales ordinarios, sino también provenientes de jueces árbitros, pues
la ley no las excluye expresamente y sus fallos son sentencias de igual valor
a las que dictan los jueces ordinarios. La solución anterior lleva envuelta
además, una ventaja práctica, pues son numerosos los juicios que acaba~
por arbitraje, en los que, como más arriba hemos dicho, se consignan con
'-----' mayor facilidad las costumbres mercantiles que en los juicios mercantiles
ordinarios.
'------·
También puede probarse la existencia de la costumbre invocada, por
el medio propuesto en el N° 2 del artículo so del Código de Comercio, es
decir, por "tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba".
\_j
Es menester tener presente que las escrituras públicas deben ser tres y su
otorgamiento debe ser anterior no sólo al comienzo del pleito, sino anterior,
aun, a los hechos que lo motivan, es decir, respecto a aquellos para cuya
evaluación jurídica se invoca la costumbre que se trata de probar. De otro
modo esta disposición podría prestarse a abusos por parte de personas que
se prefabricarían pruebas ad hoc para, en seguida, entablar un pleito cuyas
probabilidades de éxito, de esta manera, les serían ampliamente favorables.
'---- Si las pruebas son contradictorias, es decir, si, por ejemplo, una parte
presenta dos sentencias judiciales acreditando la existencia de una costum-
bre mercantil determinada, y las otras tres escrituras públicas que justifican
la existencia de una costumbre mercantil diferente, debe darse como no
\_j probada la costumbre, pues es claro que el Código no ha señalado ni un
orden de preferencia, ni la enumeración de los medios de prueba que hace
el artículo so significa graduar su valor probatorio. E!lo sin perjuicio de la
alternativa en la que el juez aduzca constarle a él la existencia de la cos-
tumbre, conforme a la facultad que le entrega el primer inciso del artículo
so del Código, a la que ya nos hemos referido con anterioridad.
Cabe señalar que si aceptáramos que no fuera admisible que nuestros
actuales tribunales ordinarios de justicia, incluidos los tribunales arbitrales
que conocen causas mercantiles, puedan dar ellos mismos por establecida
la existencia de la costumbre, por constarles su existencia, en realidad sólo
habría un solo medio de consagrar, por primera vez en un fallo judicial, la
63
existencia de una costumbre mercantil: hacer valer las escrituras públicas que
den cuenta de la existencia de esa costumbre y sólo una vez que mediante
~te medio probatorio se hubieran obtenido dos sentencias judiciales en el
~ntido indicado en ellas, podría hacerse uso del medio probatorio consagrado
en el N° 1 del artículo 5° del Código de Comercio. Cabe advertir que esta
solución es absurda y conduciría sin motivo alguno a eliminar de hecho a
esta fuente de derecho, que tanta importancia tiene en el derecho mercantil.
Yendo a otro aspecto, es preciso señalar que los medios de prueba de
que habla el artículo so de nuestro Código sólo son aplicables a la justifi-
cación de las costumbres jurídicas, o sea,2- aquellas costumbres que suplen
el silencio de la ley en materias de fondo:
Para así concluirlo, el principal argumento que puede esgrimirse está
en la ubicación especial de los artículos que se refieren a la costumbre en
nuestro Código. En efecto, es el artículo 4° el que se refiere a la costumbre
jUrídica, o sea, a la que "suple el silencio de la ley", y el artículo siguiente,
·· o sea, el 5°, trata de los medios que pueden emplearse para probar la cos-
tumbre, refiriéndose naturalmente a la que acaba de mencionar el artículo
precedente, siendo el artículo que le sigue, el 6°, el que considera a las
Costumbres interpretativas y técniCas, respecto de las cuales no hay medios
Probatorios determinados.
' ' Por lo tanto, la solución lógica es que los rigurosos medios de prueba
zo
(iue el artículo 5° trata en sus números 1o y sólo se aplican a la prueba
de la costumbre a que ya se había referido el artículo precedente, el 4°, o
sea, a la costumbre jurídica.
Por lo demás, nos parece absurdo que una convención mercantil, con-
templada en el Código de Comercio, necesite para su interpretación de la
prueba de dos sentencias judiciales o de tres escrituras públicas. Aun, a falta
de estas probanzas, habrá el tribunal de decidirse por una interpretación
cualquiera, la que bien puede ser la misma o distinta de aquélla en que se
exigió tan rigurosos medios probatorios. Y lo mismo puede decirse respecto
de las costumbres técnicas.
Existe otro argumento para así estimarlo: el histórico, derivado del
Mensaje con que se acompañó el Código al Congreso Nacional, que ex-

64 OsvALOO CoNll!..ERAS STAAIJCH
presamente se refiere sólo a "los numerosos requisitos que la costumbre
debe tener para asumir el carácter de la ley supletoria, y la naturaleza de la
prueba con que debe ser acreditada en juicio", no mencionando para nada
las otras dos clases de costumbres de que habla el Código en su artículo 6°.
Y, por último, puede agregarse que es muy lógico que las costumbres
contempladas en dicho artículo 6° no requieran de prueba especial, por
cuanto este artículo es una repetición, si no de la letra, al menos del espíritu
del artículo 1546 del Código Civil, y no debe ni puede, al igual que éste,
exigir prueba determinada alguna a las costumbres interpretativas o técni-
cas. Se refuerza esta opinión si se recuerda que, en este caso, no existen
los motivos que hay en el caso de la costumbre jurídica para que la ley se
muestre recelosa con una costumbre que va a suplir su silencio, pues aquí
la costumbre sólo va a aclarar o interpretar normas contenidas en la misma
ley o en un acto o contrato mercantil. · éste rige. En efecto, el artículo 825 expresa que "en las materias reguladas
La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en repetidas ocasiones en
este mismo sentido1 •
Pero, refiriéndonos con mayor detención a este tema, cabe advertir que
la jurisprudencia en nuestro país ha estimado, erróneamente a nuestro modo
de ver, que no procede la interposición del recurso de casación en el fondo
por infracción de la costumbre, ya que, a su juicio, su establecimiento es una
cuestión de hecho que no cumple con el requisito señalado en el articulo
767 del Código de Procesamiento Civil, que autoriza el recurso cuando se
proceda "con infracción de la ley siempre que esta infracción haya influi-
do sustancialmente en lo dispositivo del fallo" (Vid. RDJ Tomo XXXIII
N"s. 7 y 8, sección primera, p. 381). Nosotros estimamos que establecidos
los hechos por los tribunales del fondo, debiera admitirse la facultad del
tribunal de casación para determinar su exacto sentido y alcances, como lo
hace con cualquiera otra norma legal escrita, y resolver si, en consecuencia,
ha sido correctamente resuelta la contienda conforme a ella o no.
1 La Corte de Apelaciones de Concepción ha sei\alado "de ser cierto lo anterior, estaríamos
en presencia de una costumbre mercantil, respecto de la cual, el articulo 4o del Código de Co·
mercio sei\ala que suple el silencio de la ley... En dicho caso, la autenticidad de la costumbre
invocada por el demandante debió ser acreditada en la forma prevista en el artículo 5° del Código
de Comercio" (Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol N" 4483-2005).
6S
__ . que la existencia de la costumbre jurídica se basa en hechos,
i ero también la existencia misma de la ley es un asunto de hecho. Lo que
:.··pasa es que, establecida su existencia, no puede decirse que el alcance
pue estas normas tienen se trate de hechos de un juicio. La costumbre
, ~.~·,¿·,ca en este caso siendo supletoria de la norma escrita, constituye
J.... ' ' . . .
también una norma legal por.remisión general dellegtslador a su unpeno.
Más claro aparece esto en el caso de las costumbres a que nos referiremos
a continuación, pues en ellas, aunque su establecimiento también se base
en hechos, hay un envío expreso de una disposición legal que le da fuerza
imperativa, aun antes que a la legislación común.
'_-:·.' Antes de terminar con el tema de la prueó~ de la costumbre, cabe señalar
~~e en el nuevo Libro III del Código que regula el comercio marit~o se
eStablece una forma adicional para acreditarla, al menos en las matenas que
p(¡r este Libro, la costumbre podrá ser probada, adem~ de las form~ que
Señala el artículo S" de este Código, por informe de pentos, que el tnbunal
á¡)reciará según las reglas de la sana crítica", modalidad esta que nos parece
:~mode;n•y muy acertada.
19. LA COSTUMBRE INTERPRETATIVA
El artículo 6° del Código otorga eficacia a la costumbre interpretativa,
;;,;. poi<¡ue el!• constituye el indicio de una cierta voluntad de la que el uso no
-- es nada más que una expresión o presunción.
En Derecho Comercial se denomina costumbre interpretativa aquella
que sirve "para interpretar tOs actos o convenciones mercantiles".
Pueden adquirir este significado tanto las prácticas o costumbres indi-
viduales o privadas como los hábitos o usos p~blicos o generales.
Si una persona realiza una serie de actos repetidos relativos a una mis-
ma materia, de una misma manera, es lógico suponer en ella una voluntad
constante, aun cuando en alguno de ellos pueda ocasionalmente faltar.
Lo mismo ocurre si dos comerciantes sujetan en la práctica un contrato a
nonnas que convienen y utilizan habitualmente.

'-./ 66
El principio de interpretación a que aludimos está consagrado expresa-
mente en nuestro Código Civil, cuyo art. 1564 prescribe que las cláusulas
de los contratos se interpretarán, entre otras formas que indica, "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra", criterio que puede regir perfectamente
para el Código de Comercio, tanto porque el artículo 2° de este último da
fuerza subsidiaria en materias mercantiles al Código Civil, como porque
el artículo 6° tiene un alcance casi idéntico.
Por lo tanto, extendiendo el ejemplo a un círculo más o menos amplio
de personas, si todas las que realizan ciertos actos los ejecutan de una
manera que expresa una voluntad idéntica constante, parece lógico inducir
\_j
que este modo de obrar es el reflejo o expresión de una voluntad general
y que su repetición es indicio de que todos los miembros de ese círculo
desean ajustarse a dicha forma de proceder y de que reconocen la misma
voluntad, aun cuando en casos excepcionales pueda faltar la manifestación
expresa de ese deseo.
En el extranjero, mientras en los países regidos por el Common Law
le atribuyen a la costumbre amplia aplicación, en los de tradición latina o i
más propiamente "continental", si no existe un texto expreso, se duda en
\_,_.'
cuanto al alcance, valor y prueba de estos usos; y el silencio del legislador
mueve a los tribunales a variar sus opiniones y sus fallos.
En nuestro ordenamiento juridico, la costumbre interpretativa o técnica
está expresamente considerada en el artículo 6° del Código de Comercio, y
ella no es fuente directa de derecho como la costumbre jurídica, ni necesita
de prueba especial, como la que exige a aquélla el artículo 5°. Su prueba,
se somete a las reglas generales de nuestro derecho.
Las costumbres interpretativas suplen la voluntad de las partes y se
consideran sobrentendidas para interpretar su voluntad.
\_ __/
La jurisprudencia ha reconocido a menudo la aplicación de la costum-
bre interpretativa, y en un caso particular declaró que, ajustándose a las
prácticas mercantiles corrientes, debía estimarse a una carta en la que un
comerciante manifestaba no tener inconvenientes en otorgar una fianza que
le era solicitada, como promesa de otorgarla.
\__,)
\_ ;
67
' " ' " ' " " " " ' DERECIIO COMERCIAL
No existiendo reglas especiales sobre :ste tipo de costum:bre, puede
\,, clita~< su existencia por todos los mediOS legales, y del mismo modo
10 impugnarse no sólo la existencia de la costumbre, sino, comprob~da
• t la voluntad que ella expresa, demostrando, por toda clase de medios
-~
probatorios, que hubo una voluntadd'iStmta.
.
20. LAS COSTIJMBRES TÉCNICAS
También se refiere a este tipo de costumbre_s el artíc,~lo 6o del Código de
. omercio,p
· ero en su primera parte • cuando senala que las costumbres mer-
C
_. cafltiles servirán de regla para determinar ej_sentido de .las p~labras o fr~~es
-. í·é~nicas del comercio", es decir, sirven como un medio de mterpretacmn.
L• "costumbres técnicas" se llaman así, pues tienen. relación con ope-
-'ractones
· ,.,r.icter técnico o profesional del comercto que se re fi eren. a
d"'"" ..,......
é i:~~::;s~:~ aspectoS de este tráfico, como ser la manera de envasar, medir,
\ avaluar, cargar, arrumar, transportar las mercader[as, etc.
/ Por lo demás, no sólo el Código de Comercio se refiere a este tipo de
interpretación, ya que el Código C:ivil expres~ que l~s palabras de la ley
_'·i' ·"se interpretarán en su sentido natural y obvto, segun el uso general de
_, ·¡~·mismas palabras" y si se trata de palabras técnicas de cie_ncias ~ art~,
~e tomarán "en el sentido que les den los que profesan la misma cien.cta
0 arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
,f)i_verso"(art. 21 Código Civil).
. Indirectamente se refieren a estas costumbres técnicas los artículos 1 ?I
y 269 del Código de Comercio cuando hablan del "uso d.e porteadore~ m-
te\igentes" y a "los usos y procedimientos de los comercmntes entendidos
'y diligentes", respectivamente.
21. ÜTRAS CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE MERCANTIL
Fuera de la clasificación que distingue entre costumbre jurídica, costum-
bres interpretativas y las costumbres técnicas .a las que nos hem?s ref~rido
in extenso en los números anteriores, la doctrma hace otras clastficacwnes
de este instituto a las que nos referiremos a continuación.

68 ÜSVAI.DO CON!RERAS STRAIICI!
En primer lugar, mencionaremos la clasificación doctrinal según la cual
existe la costumbre según la ley, a falta o fuera de la ley y contra la ley.
La primera, la costumbre según la ley (secundum Iegem), tiene amplia
cabida en nuestra legislación y sirve, de acuerdo con las reglas de herme-
néutica legal, para aclarar el sentido de la ley, de acuerdo a la conocida regla
contenida en el art. 2° del Código Civil de que "la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".
La costumbre a falta o fuera de la ley (sine legem) es aquella que es
posible usar a falta de ley que regule la materia en conflicto. Ella es, pre-
cisamente, a la que se refieren los artículos 4° y 5° de nuestro Código de
Comercio.
Por último, la costumbre contra la ley (contra legem) no tiene valor
jurídico en nuestro sistema legislativo vigente, que se funda básicamente
en el derecho escrito. El artículo 112 del Código de Comercio no deja duda
alguna al respecto cuando señala que "no se reconocen términos de gracia
o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo
que señale la convención o la ley".
La jurisprudencia judicial, invariablemente, ha desechado todo intento
por dar aplicación a la costumbre en los casos en que ésta contraría un
texto legal expreso 3 •
Así, por ejemplo, una sentencia que era frecuentemente citada, dictada
cuando aún la sociedad anónima estaba regida por normas contenidas en
el Código de Comercio expresa lo siguiente: "Aunque se hubiera probado
la costumbre comercial de pagarse, en los contratos de compraventa de
acciones, tan sólo la diferencia de precio en-dinero, sin hacer la entrega
efectiva de laS acciones, tal costumbre no podría tener valor legal ni podría
estimarse como incorporada al contrato de compraventa de acciones, porque
ello no importaría otra cosa que autorizar un procedimiento abiertamente
contrario a lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Comercio que
' Asila Cone Suprema ha fal!ado indicando "las costumbres mercantiles sólo son fuentes de
derecho ene! silencio de la ley, pero no contra el!a..." (Corte Suprema, causa rol N" 2982-2005).
)
69
_ que las acciones de sociedades anó~imas ~ued~n ~er nominales
, : ~1 portador, siendo las primeras transfer~b~~s por ~sc~~c1ón o por en-
0
- dóso sin garantía y las segundas por la trad!c!on del tttulo (Gaceta de los
·_-Tribunales, año 1885, No 1618).
.. _Otra clasificación distingue entre costumbre~ univers~les,_ ex~je~,
nacionales y locales. Esta división se hace atendiendo al arnbtto temtonal
en la que se aplica. Las costumbres locales son aceptadas. expresamente
por nuestro Código, que se refi~re a ellas tanto, en el ~ensaJe -al tratar de
la comisión- como en forma dtrecta por el artleulo 4 .
,. La ley recurre a ellas, también, en natiierosos _artículos, _como en~¡
..frtículo 275, inciso 2°, refiriéndose a la forma de fiJar el salariO del comt-
-~ionista, a pesar de que, al referirse a la costumbre "de uso general en la
¡}laza donde hubiere desempeñado la comisión", pareciera indicar que se
trata de una costumbre general de las que ocupan la clasificación siguie~te,
' !O que se desvanece con la frase que sigue, que demuestra que el Códt~o
atiende a la localidad, pues señala que en su defecto se atenderá para fiJar
¡a_ retribución a "la acostumbrada en la plaza más inmediata".
--~-Es una costumbre local, asimismo, la que figura en el artículo 307, que
~Ontiene las normas por las cuales debe regirse el comisionista para regular
el precio de las mercaderías.
' Lo es, también, la regla del artículo 520, inciso 2°, que establece la forma
en que debe tenerse por contratado el seguro en caso de que no se le den
al comisionista instrucciones para celebrar este contrato.
Es costumbre o uso local aquélla a que apela el Código para fijar la
retribución en el depósito cuando no hay estipulación (art. 809 inc. 2°).
En la jurisprudencia, algunos fallos han reconocido la importancia de
la clasificación hecha, cuando, por ejemplo, se rechazó una demanda por
la que se cobraba la sobreestadía de una nave, debido a que por el mal
tiempo no había podido hacerse la ca~ga, dándose _como fundamento de la
denegación el hecho de existir en esa localidad la costumbre de realizar
las faenas del embarque a pesar de la lluvia (Gaceta de los Tribunales, año
1880, Sentencia N° 231).
 70
'- ·' ÚSVAli)Q CONTRERAS STRAUCH
En cuanto a las costumbres universales, son mencionadas en el Mensaje
del Código, a diferencia de las costumbres que rigen en el territorio de la
República o en una localidad de ésta, que son mencionadas en el artículo
4°, pero en todo caso, para nuestro legislador, tienen idéntico tratamiento.
Los conflictos que se plantean entre costumbres mercantiles chilenas y
extranjeras, en los casos que ellos puedan tener lugar, deberán arreglarse
conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
'---'
Otra clasificación distingue entre costumbres generales y especiales.
Son generales aquellas que afectan a todo el comercio en general, y son
especiales las que se usan en y se practican respecto de determinada rama
del comercio.
No merece otro comentario esta clasificación, salvo mencionar que, en
caso de conflicto entre la costumbre general y la especial, si el conflicto
es entre comerciantes de un mismo rubro, debe concederse prioridad de
aplicación a ésta sobre la costumbre general, conforme al principio de
derecho que da preeminencia a la norma especial. En caso contrario, debe
regir la costumbre general, pues constituye una norma jurídica de mayor
'- . · autoridad y de mayor conocimiento.
,___ ,. Las costumbres especiales pueden subdividirse infinitamente, según la
operación mercantil a que se refieran. Así puede hablarse de costumbres
bursátiles, bancarias, relativas al comercio de seguros, etc.
22. D) EL CóDIGO CiVIL
El Código Civil constituye otra de las fuentes del Derecho Comercial,
toda vez que el artículo 2° del Código de Comercio estatuye que "en los
, _.
__
casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán
las disposiciones del Código Civil".
La ubicación y forma de redacción de esta norma podrían hacer pensar
que el Código Civil está por encima del resto de las leyes mercantiles y de
la costumbre. Pero ello no es así por las siguientes razones:
7l
~arque en virtud del principio de la especialidad, las le7es ~ue se
C~~:;~~~ materias concretas y específicas del derecho m~~anttl.e~tán por
:'-( de una legislación de tipo general, como es el Codtgo Civil, Y
'
l~!.~~::::.':;l;,v:;•::l~o':,~d~o,,l~•:,;costumbre, los casos en que ella se ~plica Y su
tratados por el Código de Comercto.
, Énconsecuencia, sólo a falta de dichas normas entra are,girel Código Civil.
.-- Desde un punto de vista práctico, cabe se~alar q_ue e~i~te un sinnú~ero
d tos y contratos mercantiles en que se aplican dtspostcwnes conterudas
: -~~:~Código Civil, como por ejemplo, la saciedad, el mandato, el m~tuo.' _el
de ósito la prenda y la fianza, así como también que encuentran_a~l¡cac~o~
p De;echo Comercial prácticamente todas las normas del Cod1go CIVIl
· conforman la teoría general de las obligaciones.
23. E) LOS CON1RATOS MERCANTILES
Todas las normas anteriormente citadas, incluso el Código de Co~er­
~io, son la excepción, ya que lo normal es que las reglas que proporciona
·la ley mercantil sean supletorias de_ la voluntad de las part_es, actuando en
~~bsidio de eltas cuando no la expresan en el contrato. Sm embargo ,hay
hormas que son imperativas, como es el caso de todas las que prohtben
Ciertos actos. Excepcionalmente, las normas que rigen al contrato de seguro
son también imperativas.
Pero en general el Derecho Comercial es la rama-del ~erecho en q~e
de mayor manera ~e plasma y expresa el principio de la hbre autonomta
de la voluntad.
En este campo del derecho, los acuerdos de voluntad se. v~elcan en los
contratos, generalmente contratos nominados. Per~ lo~ mas mtere~antes,
aquellos que le dan a esta rama del derecho su origmah~ad Y.loz~~ta, son
!a pléyade de contratos innominados que son fruto de la 1magmacwn crea-
dora de los comerciantes, de la gente de negocios y sus asesores letrados.
Muchos de ellos se revelan como tan valiosos e interesantes que, poste-
riormente, son objeto de regulación legislativa y se convierten en contratos
nominados.
 72 ÜSVALDO CONTR.EI!.AS STllAUCH
De hecho, entonces, la contratación es la fuente más rica e innovadora
del der~cho mercantil, en el cual no es el legislador y ni siquiera el jurista
el que 1mpulsa al desarrollo del derecho, sino que son los protagonistas
mismos del comercio, los comerciantes, quienes discurren continuamente
nuevas formas de actos y contratos, en los que las normas jurídicas son
sus cláusulas, las que con mucha posterioridad, si el acto o contrato viene
a ser de habitual aplicación, se desarrollan y sistematizan por la doctrina
y, luego, si el legislador lo estima necesario, vienen a ser nonnados por
algún cuerpo legal.
24. F) LA LEX MERCATORJA
Hay diversas visiones sobre lo que hoy en dia abarca la /ex mercatoria.
Su conc·epto depende, entonces, de lo que cada autor o jurista sostenga que
pertenece a su campo de aplicación, pensando en su extensión y fuerza
obligatoria.
Para algunos, la /ex mercatoria es solamente un grupo de principios
y procedimientos consuetudinarios que son más o menos usados en las
transacciones internacionales.
'd!h> f,'""'." su individualidad, porque Una sola ley pasó a ser aplicada a todos
Para otros es mucho más que eso, porque se añade que tales principios
han sido incorporados a las convenciones internacionales y tratados y aún
más, a la legislación nacional de muchos países. Por lo tanto, para tales
autores, la /ex mercatoria se ha desarrollado hasta el punto que, realmente,
es un derecho autónomo que regula las actividades comerciales internacio-
nales, principalmente aquellas que desarrollan las empresas.
Podríamos decir que hoy en día la /ex mercatoria consiste en las normas
y principios generales del derecho mercantil internacional, con una fuerte
influencia hacia el plano de los derechos nacionales, e integrada por lo
que genéricamente se califica como los "usos y costumbres del comercio
internacional"; los llamados "términos comerciales uniformes", entre los
que se encuentran los Incoterms adoptados por la Cámara de Comercio
Internacional; las "condiciones generales de venta" aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional; los "contratos tipo" para la venta de
ciertos productos; las leyes modelo elaboradas por la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Comercio Internacional - CNUDMI (conocida más
73
::~;;~,~;~:~~;:~¡f.:~:. ~i;:~~:;;~~:
los tratados internacionales que regulan
como la Convención de Viena sobre la
:·. compraventa internacional de mercaderías, y las distintas :onvenci~ne~ ~ue
· gulan el contrato de transporte marítimo de mercadenas; los pnnc1p10s
generales sobre los contratos mercantiles elaborados por u~
re m rmt, etc.
, . Esta moderna ley de las transacciones comerciales internacionales
· t'i~ne un ilustre predecesor en el "Ius Gentium" del derecho romano, que
se ocupaba de las reglas e instituciones extranjeras, derecho intemac.ional
"strictu sensu" y, además, de las instituciones concebidas por las nac10nes
·· P~.a regular sus relaciones comerciales il!.temacionales.
'El desarrollo del Derecho de Gentes absorbió la recepción por Roma
d~e ·las costumbres de Derecho Comercial internacional de modo que la /ex
,.. ,, fue entendida formalmente como una fuente autónoma de de-
aplicable a las relaciones comerciales entre los ciudadanos romanos
. Por la época en que la Constitución Antoniana de 212 DC les dio la
~;,d,,dwo;a romana a todos los habitantes del imperio, la lex mercatoria
Con el renacimiento de las relaciones económicas internacionales y del
COmercio a fines de la Edad Media se produjo un primer resurgimiento de
la /ex mercatoria en Europa Occidental que empezó en Inglaterra en los
siglos XI o XII, en las Instituciones conocidas como las "fncipit Lex mer-
catoria ", el origen de la ley de los comerciantes, que fue sistemáticamente
Organizada por George Malynes en 1685; siguió con el "Droit Des Faires"
en Francia, del cual aparecieron las letras de cambio; ellus Mercatonun
concebido en Italia; las normas comerciales puestas en ejecución en España
y los usos comerciales codificados en Francia hacia el final del siglo XVII
por Jacques Savary, cuya obra fue continuada luego de su muerte por su
hijo del mismo nombre.
Una nueva etapa de hibernación afectó a la /ex mercatoria a causa de
la progresiva afirmación del poder de los Estados individuales y el protec-
cionismo que afectó las relaciones comerciales e internacionales.

74 ÜSVALOO CONTR.EII.AS STRAUCI!
Este desarrollo fue iniciado en Francia por la codificación de la ley
-, ___ ;
comercial que hiZo Colbert en 1673, referida a las leyes del comercio
terrestre, y en 1681 a las leyes del comercio marítimo, todo sobre la base
del trabajo ejecutado por Savary.
La Revolución Francesa reforzó las nacionalidades, de modo que en
el siglo XIX se completó la evolución hacia una total subordinación de
las relaciones económicas internacionales a la ley nacional o estatal.
Este método de regulación de las relaciones económicas internacio-
nales no era apropiado, de modo que en la segunda parte del siglo XX
la opinión de los investigadores y juristas en todo el mundo, al interior
\j
de los foros internacionales y en las instituciones especializadas, funda-
,___ mentalmente la Uncitral y la Unidroit, entre las más importantes, y por
;
sobre todo, la globalización del comercio y la lucha internacional contra
el proteccionismo, condujeron de nuevo a un renacimiento de la /ex mer-
catoria, proceso generado por una gran cantidad de causas, circunstancias
y orígenes aparecidos durante el siglo XX.
Uno de ellos esta constituido por las clausulas de los contratos que
usualmente Se emplean en el comercio internacional, eSpecialmente los
contratos estandar, que mas tarde pasan a ser reconocidos como parte de
sus usos y costumbres por poderosas organizaciones profesionales como
laAsociación·de Comerciantes en Granos de Londres, las reglas, pólizas
y cláusulas emitidas por el Instituto de Aseguradores de Londres, etc.
En 1933 la Cámara Internacional de Comercio emitió las llamadas
"Costumbres y usos uniformes para los créditos documentarlos", la que
fue una codificación acordada luego de extensos estudios y debates entre
profesionales del ramo, sobre las prácticas bancarias relacionadas con estos
esenciales instrumentos de crédito y pago en el comercio internacional.
Ha sido puesta al día muchas veces y su última versión se conoce como
documento UCP 500.
El 13 de mayo de 1938 una conferencia que tuvo lugar en Ginebra
aprobó un "Proyecto de ley uniforme concerniente a las letras de cambio
y pagarés".
' '
75
'J,nroO<O><O '"DERECHO COMERCIAL
~-' E 195lla Cámara de Comercio Internacional publicó los Incoterms,
~' n na colección de la interpretación generalmente aceptada de las
quesonu . ·al · e
. ¡ u•adas en los contratos de compraventa mternac10n , varias vec s
elausu as "'
mejoradas, la última de las cuales en 2010.
En 1980 fue aprobado un tratado para regular la compraventa interna-
cional de mercaderías.
... :Por su parte, la UNCITRAL ha 'aprobado varias leyes modelo, entre las
1 s cabe citar especialmente, por su vinculación al desarrollo moderno
cua e b" · · t ·onal
de la !ex mercatoria, a una que concierne~~1 ar Itr~Je m emac1 ·
. p ¡ tanto desde tan temprano como los comienzos de los años 60,
. or o , b' 1
·loS comentaristas empezaron a tomar nota de estos enormes cam I?S ~n a
tendencia del derecho mercantil internacional y saludar:on el advemm1ent~
de una nueva !ex mercatoria. Clive Schmithofffue el prunero en lnglate~a,
en Francia, Phillipe Kaahn, Phillipe Fouchard, Jean Stuffiert y, por enctma
-de todos ellos, Berthold Goldmann.
Las expresiones !ex mercatoria o ius mercatorum, que ordinariam~nte
se utilizan para designar lo que se ha venido ~n !~amar d~recho ~spontaneo
del comercio internacional, son términos de s1gmficado 1mpreCiso, pues en
ellos se engloban distintos componentes jurídicos.
' En la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria, y con ~llo se
alude a un ordenamiento jurídico que, pese a los proftmdos cambws ex-
perimentados en la esÚuctura de la sociedad internacional desde la Edad
Media hasta nuestros días, posee ciertos elementos comunes con el derecho
común de los comerciantes en aquel perlado. En estas líneas cabe destacar
dos aspectos del asunto, uno sociológico y el otro jurídico.
En términos sociológicos, el nuevo derecho del comercio internacional
ha surgido de la práctica entre comerciantes pertenecien~es a dis:intos Esta-
dos con diferentes sistemas políticos, económicos y socmles, as1 como con
distintos niveles de desarrollo; de manera que han participado Y participan
las empresas de los países de economía de mercado COI_UO las empresas ~e
comercio exterior de los Estados que aún mantienen un Sistema de economta
planificada. Se trata de la "sociedad internacional de los comerciantes", en
 76
ÜSVALOO CONTR.ERAS Snv.UCII
b~ena m:dida autóno~ respecto de los Estados; y el hecho de que, pese a las
d!ferenc1.as entre los sistemas políticos y económicos, haya surgido un nuevo
ordenamiento de las relaciones comerciales internacionales es un factor de
primera importancia, pues ello evidencia que existe "un derecho autónomo del
comercio, nacido de las propias exigencias de éste, y que se ha desarrollado
con independencia de los sistemas jurídicos nacionales". La aceptación de
este derecho autónomo del comercio internacional por los Estados capita-
listas Y socialistas, ha constituido hasta la fecha, indudablemente un factor
de estabilidad en las relaciones de cooperación pacífica entre los Estados.
En términos jurídicos importa detenerse en las fuentes de la nueva /ex
mercatoria. Si el derecho éomún de los comerciantes de la Edad Media
se basaba fundamentalmente "en la practica y usos universalmente acep~
tados por los participantes en el comercio internacional", la nueva /ex
mercatoria se caracteriza por el hecho de que sus fuentes son de carácter
"internacional". No obstante, sentado esto, conviene separar debidamente
dos aspectos distintos:
La "legislación internacional", constituida por un amplio número de tra-
tados internacionales que crean un "derecho uniforme" del comercio inter-
nacion~ ~ue incl~ye, preferentemente, las siguientes materias: compraventa
mercantil mtemacmnal, medios de pagos internacionales, transporte derechos
de propiedad intelectual e industria~ etc. En este sector existe ci;rtamente
una práctica de los comerciantes generadora de "normas materiaies comunes":
pero son los Estados, por el cauce de un tratado internacional, quienes las
recogen y formulan, incorporándolas a su orden juridico interno.
Un sector relevante de las fuentes de la nueva /ex mercatoria está in~
tegrado por lo que genéricamente se califica de "usos y costumbres del
comercio internacional" pero que, en un análisis más detenido, comprende,
fundamentalmente, los llamados "términos comerciales uniformes" entre
los que se encuentran los Incoterms adoptados por la Cámara de Comercio
Internacional, las "condiciones generales de venta" aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional, los "contratos tipo" para la venta de
ciertos productos, etc.
No podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la
recepción de una serie de usos y prácticas mercantiles tanto por el dere~
77
)
L;:~:·::~~:~á~~:~~~IPj:';''¡:';l :d~';";:;c;h~:':;i.~n:t:ernacional.
{'
Estamos ante la dimensión
. Estas "fuentes" ofrecen, sin embargo,
varios aspectos distintos que es preciso tener en cuenta.
_ La recepción de la lex mercatorla por los sistemas estatales puede
llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus
desarrollos, y sirve, además, para fijar sus contenidos y propiciar una mayor
áplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes, como ha
oCurrido con la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa inter-
nacional de mercancías. En otros casos, pueden ser los usos del comercio
internacional en si mismos los que sean objeto de una recepción o referencia
explicita o implícita en los textos internacionales. Esta "legislación inter-
·nacional" está constituida por una amplia red de tratados internacionales
de derecho uniforme; es decir, por un conjunto de normas refrendadas por
el derecho internacional público.
-Lo que genéricamente se califica como "usos y costumbres del comer-
cio internacional", y que comprende todo un conjunto de actos de variado
tipo (lncoterms, condiciones generales de venta, contratos tipo, etc.). Esta
dimensión es la que ahora nos interesa. Consiste en un conjunto de reglas
sUrgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que,
con frecuencia, se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia
mercantil. Se trata de un importante sector del tráfico externo de nuestros
días que se caracteriza por una clara tendencia desnacionatizadora que, s{n
embargo, no elimina por completo el pape!' del Estado; la !ex mercatoria
está aún muy lejos de completar su ciclo histórico hasta el total retomo
a la posición universalista del medievo, necesitando de su· plasmación en
fuentes de origen, eso si, preferentemente internacional. Su aplicación
práctica, sobre todo en el arreglo de controversias a través del arbitraje,
está poniendo de relieve una cierta crisis de la noción, como se puso de
manifiesto en la redacción en el seno de la Uncitral de la Ley Modelo
sobre arbitraje comercial internacional, aprobada en junio de 1985. Pero,
además, los resultados de las prácticas comerciales internacionales y de
la actividad institucional en el ámbito internacional puede ser, asimismo,
objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través
de la codificación interna. Nada impide que el legislador estatal utilice la
técnica de la incorporación material o por referencia para hacer suya las leyes
modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prácticas mercan~
 1'
, _ _j

78

<~

ti! es. En este punto, la labor de la UNCITRAL, junto a otras instituciones CAPiTIJLo m
'----' de carácter internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a MERCANTILIDAD. Á.'v!BITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
'---- mediano plazo de una costosa labor institucional en orden a la consecución·
de auténticas fuentes del derecho del comercio internacional.
'--'

'---- En todo caso, resulta indiscutible que la nueva !ex mercatoria constituye
un factor trascendental en el marco del Derecho Comercial y del Derecho
' Internacional, pudiéndose afirmar que el papel que juega ese especial
\. _ _/ sector de participantes del tráfico, que· son los comerciantes, ha dotado
\.__./
al actual derecho del comercio internacional de una importante nota de
profesionalización, la que influye fuertemente, también, en los derechos
,_ mercantiles internos.
Sección Primera
("
Conceptos generales sobre el ámbito
' de aplicación del Derecho Comercial
~
25. CONCEPTO JUR.!O!CO DE LA MERCANTJL!OAD
e_
Referirse, en el Derecho Comercial, al tema de la mercantilidad, con-
,' __ -siste en definir lo que se considera mercantil y lo que, en consecuencia,
é~ objeto, por una parte, de la normativa jurídica del ramo y, por otra, del
e~
;;-,iéStudio doctrinario de la disciplina.
,_ La tarea de precisar desde un punto de vista jurídico las materias que
deben quedar comprendidas dentro del Derecho Comercial presenta enormes
u
' dificultades, tanto para quienes pretenden hacerlo sobre la base de la teoría
'-' . 'pura, como para aquellos que pretenden hacerlo sobre el análisis concreto
de las normas de una legislación nacional en particular.
u
,__. Como anteriormente hemos dicho, en general las opiniones se han divi-
dido y encausado en dos grandes corrientes, que han dado lugar a cuerpos
u legislativos inspirados en ellas: el criterio objetivo y el criterio subjetivo. Sin
e, pe~uicio de que, en épocas recientes, ya ha cobrado fuerza una tercera teoria,
que relaciona la mercantilidad con el ámbito de actuación de las empresas.
CJ

u 26. EL CRITERIO OBJETIVO DE LA MERCANTIL!DAD

u
Para la teoría objetiva, la mercantilidad está vinculada a las operaciones
v ;: calificadas de comerciales por la ley. A ellas se aplica el Derecho Comer-
v
v
u
V

' '

80
cial Y, ~or dedicarse habitualmente a ejecutarlas, se define a la persona del·
comerCiante.
Si.n embargo, forzados el legislador y los autores que siguen esta ten-
dencia, a definir lo que se entiende por acto de comercio, se encuentran
~rente _a un problema tan dificil de soluc~onar que, en la práctica, resulta
~~~OSible hacerlo, de modo que, en últini.a instancia, todos terminan por
r~s~gnarse ~on elaborar una lista de los actos de comercio que, en un prin-
Cipio, quenan conceptualizar o definir en términos generales.
En cuanto a la naturaleza de esta lista, si ella es limitada 0 taxativa el
Der~cho Come.rcial aparece como un derecho de excepción, de un c~po >
estnctame~te limitado y circunscrito: una especie de excepción frente al
derecho pnvado común. · }
. Pero si la enumeración de los actos de comercio es meramente enuncia-
tiva, .aparece c?mo un derecho especial de un campo muy variable según
las crrcunstanctas y las tendencias.
En cualquier caso, para esta teoría el acto de comercio permanece siendo
la base de la mercantilidad y, por lo tanto, el Derecho Comercial será el
derecho de los negocios mercantiles.
27. LA TEORIA SUBJETIVA
Para .1~ teoria subjetiva el problema es sustancialmente diferente: la i
mercantlh~ad está definida como expresión de los actos ejecutados por
los comerctantes.
Según G~yenot~ '~con miras a dar una primera idea de la noción", ... "se
puede defimr provtstonalmente el acto de comercio como el acto realizado
por el comerciante en el ejercicio y por las necesidades de su comercio".
Así, el carácter comercial de estos actos depende únicamente de los
siguientes puntos:
lo. La calidad del comerciante, de la persona o el ente que lo ejecuta;
i 1'
DE DERECHO COMERCIAL 81
pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de
·,ru,m,.,con el ejercicio que su autor hace del comercio.
~ste modo, señala Guyenot, son actos de comercio, por ejemplo, la
;~;~~~~di;"""'";¡,¡·," para revenderlas a la clientela, la locación (arriendo)
"''""'"nw (maquinaria de oficina o vehiculos) hecha por el comerciante para
'necesidades de su comercio, la obtención de un crédito en un banco, etc.
hemos señalado con anterioridad, el origen def criterio subjetivo
la mercantilidad se encuentra en que, en la sociedad medieval, el
rle<donto adquiría su calidad de tal mediante formalidades exteriores que
aparecer como tal de un modo os.teilsible, como, por ejemplo, su
¡j~~~:~:~~~~un~~a corporación, la inscripcióti en un registro, o el hecho de
atestado de su ingreso a una corporación o un gremio. El
Comercial tomaba, en consecuencia, un carácter de derecho pro-
el derecho de los comerciantes, de tal modo que, para determinar
',;,<icoont.ilitlod, no se atendía a la naturaleza de los actos ejecutados, sino
intervención en ellos de un comerciante.
28. ORIGEN DEL CRITERIO OBJETIVO. CONSECUENCIAS
como acabamos de ver, el ofigen del criterio subjetivo no sólo es
'(t]~~~~.~~ sino que es perfectamente racional, el nacimiento del sistema
) objetivo es enteramente artificial y, de hecho, es muy probable
deba a una apreciación equivocada de los legisladores franceses,
del Código de Comercio de ese país, sobre ciertas disposiciones
aparecían en las ordenanzas mercantiles dictadas por Luis XIV.
·· En efecto, la Ordenanza de Colbert de 1673 señalaba una serie de actos
· serían reputados de comercio y que, celebrados entre comerciantes,
dar lugar, en caso de conflicto, a juicios mercantiles sujetos a la
de funcionarios judiciales denominados "cónsules".
Pero la Ordenanza de 1673 no trataba de fundar, como erróneamente
·se pensó, al dictarse el Código de Comercio francés de 1807, una nueva
concepción sobre la mercantilidad basada en la enumeración de actos de
comercio, porque dicha enumeración constituía la base objetiva que tenía
por finalidad determinar, únicamente, la competencia de los cónsules en
los casos de pleitos mercantiles.

82
ÜSV~LDO CONll!.ERAS Snuuca
Sin embargo, sobre la base de esta enumeración, el artículo 632 del
Código de Comercio francés señala que "La ley reputa actos de comercio"
expresando acto continuo una enumeración que constituye la base de 1~
mercantilidad en dicho Código.
Por otro lado, esta nueva forma de encarar la mercanti!idad se avenía
pe.rfectamente al espíritu general del legislador napoleónico, que abo-
mmaba las corporaciones medievales -.-especie de castas cerradas- y era
ardiente partidario de la libertad de comercio, por lo que, en vez de definir
la profesión de una manera general, prefirió un concepto real y objetivo,
construyendo el Derecho Comercial, ya no sobre la base del comerciante
o de su actividad, sino que sobre los actos reputados mercantiles.
\_,- Además, Y como bien anota Guyenot, "la mayoría de las operaciones
enumeradas, ofrecen la particularidad de ser objetivamente actos de co-
mercio, de todos modos, sean efectuados por un comerciante o por un no
comerciante".
No obstante, muchas características del antiguo sistema subjetivo
quedaron subsistentes, de modo tal que podemos afirmar que, pese a los
deseos de los redactores de! Código de Comercio francés y sus derivados,
~ntr~ l?s ~~ales se encuentra el Código español de 1829 y el chileno que se
msp1ro bas1camente en este último, el derecho mercantil se ha mantenido,
al menos en parte, como Código de los comerciantes.
:¡ l
·~;
~.·
29. SISTEMA ¡...([XTO
Si se toma en forma pura y aislada a cada uno de los dos sistemas
anteriormente referidos, el subjetivo y el objetivo, resultan de hecho im-
practicables, de modo que ha surgido una teoría para la cual el Derecho
Comercial es, a la vez, el derecho de los actos mercantiles, de los negocios
y de los comerciantes. ·
. De modo explícito o implícito y disimulado, la mayoría de las legisla-
Clones han adoptado, de hecho, un sistema mixto.
Así, por ejemplo, si bien nuestro Código de Comercio contiene en su
artículo tercero una enumeración de los actos que se reputan mercantiles,
n
'
83
menos verdad que en el artículo primero expresa que dicho cuerpo
está destinado a regir las obligaciones de los comerciantes que se
a operaciones mercantiles, y en los artículos siete y siguientes se
\¡~;f::i:;d~,:~d:ofi~n~i:;';iq~u•;i:o:·;n:;,~:'~~son
comerciantesLoy anterior
prohibiciones. cuáles son
sin sus atributos,
perjuicio
de comercio contemplados en otras disposiciones legales.
que
decirse del sistema francés, que, a pesar de la idea de
consagra en verdad una teoría objetiva del acto de comercio
pura, exclusiva o absoluta, sino que sólo indicó ciertos
se considerarían como mercantiles, ·adoleciendo la enumeración
en el artículo 632 del Código de dicho país, de muchas lagunas,
e imprecisiones, como también adolecen de ellas la del artículo
nuestro Código de Comercio, y las que figuran en todas las otras
que se pretende son objetivas.
. 'En verdad, los actos objetivamente mercantiles se reducen solamente
que, por su sola forma, entrañan un origen y una característica
intrínseca, como sucede, por ejemplo, con los relativos a letras
y pagarés, actos estos que son llamados "formales de comercio".
''\ P<>W,, fuera del ejemplo anterior y de otros que se pueden dar, los Ha-
actos comerciales objetivos por naturaleza no son calificados como
0
::;:,~¡:';i;n;~o> p~o;;'',la consideración de un conjunto de antecedentes que tienen
otras cosas, con la persona del que los ejecuta y, en último
'término, con la profesión de comerciante.
, ·,. Por otra parte, favorece la existencia de la teoría mixta la circunstancia
,de que no existe el acto de comercio unitario, de modo que, fatalmente,
.sus sostenedores incurren en una enumeración que en algunos casos será
-demasiado ancha o en otros, muy estrecha.
Además, si aparentemente el sistema subjetivo es de una precisión mayor
y más rigurosa que el objetivo, a poco profundizar el tema nos encontrarnos
con dificultades igualmente graves.
En efecto, desaparecidos ya los elementos formales que en la Edad Me-
dia bastaban para individualizar al comerciante, como eran las matrículas

84 ÜSVAWO CONTRERAS STRAUCII
y la admisión en corporaciones o gremios, la mayoría de las legislaciones
contemporáneas, y entre ellas la nuestra, consideran como tal en forma
genérica y, por ende, imprecisa, a la persona natural o jurídica que hace
del comercio su profesión habitual.
La falta de una objetividad formal respecto a la persona del comerciante
destruye inmediatamente la rigurosidad del sistema subjetivo. Se presenta
la dificultad, a veces insalvable, de cómo determinar con precisión la cali~
dad de comerciante, como cuestión previa para decidir la aplicación de la
norma, imprecisión que deriva de la dificultad para decidir si éste ha hecho
del comercio su profesión habitual o no.
Por otra parte, la supervivencia del criterio subjetivo, aun en los pafses
en los cuales existe un sistema aparentemente objetivo, se aprecia especial-
mente en los actos de comercio que son tales por relación con la actividad,
conservando, en este sentido, la presencia del elemento comerciante, todo
su valor.
Más aún: Los actos de empresa dan mayor vigor a esta reflexión, pues
las empresas no son otra cosa que el ejercicio organizado de la profesión
mercantil.
Tan es así que la mayoría de los autores contemporáneos piensan que,
a pesar de las apariencias y de las intenciones de sus propios redactores,
el Código francés de 1807 es más un Código de los comerciantes que un
Código de los actos de comercio. Así, por ejemplo, Guyenot, refiriéndose
a la función de la noción de acto de comercio, señala que "el concepto
extensivo del acto de comercio, que puede ser efectuado tanto por un co-
merciante ordinario como por un particular que se entrega ocasionalmente
al comercio, responde a una idea dominante. El comercio no debe ser
monopolio de los comerciantes", sugiriendo que el Código de Comercio
francés está redactado, en principio, para los comerciantes y luego para
todos quienes ocasionalmente ejecutan operaciones mercantiles.
30. ANÁLISIS DE LA MERCANTIUDAD
DESDE UN PUNTO DE VISTA ECONÓMICO
En la doctrina se ha reconocido, en relación al tema de la mercantilidad,
la existencia de un factor económico permanente, es decir, que el régimen
1
85
especial del ramo se estableció en razón del rol económico que
actos que se reputan mercantiles.
Algunos autores se basan, para sostener lo anterior, en la idea de la es-
lil~~::.:~~,:;:~:~ las expresiones más concretas del espíritu de lucro), en
se regiría por el Derecho Comercial todo acto por el que un
)
se propone comprar un bien para venderlo a un precio más alto.
Existen otros autores que apoyan, en cambio, la idea de la circulación,
cuando la enumeración del Código de Comercio francés no se preste
(: ;,;,,t,mo<nto para esta idea, sostienen, en ca.mbio, que la jurisprudencia se
nt'""to obligada a aceptarla, porque la idea de circulación dominaría todo
oLsisi:Orr" legal a pesar de su incoherencia aparente.
, ';,;:,;~;~¡:"::n.~a tercera posición, según la cual la idea predominante en la
:n es la intermediación, que, en opinión de sus autores, fuera
ser más jurídica, permite comprender mejor las otras dos anteriores.
· .·La idea de la intennediación no mira otra cosa que no sea solamente al
es por ello que los partidarios del sistema subjetivo la reprochan, pues
:
~~¡~~~~::~~:~~~' :!~•:,naturaleza
doctrina de.los actosque
sostienen su carácter comercial,
la naturaleza de un en tanto
acto no
ninguna influencia sobre su carácter civil o comercial.
¿<. .. '
: Pero resulta que el Derecho Comercial, en realidad, no es el derecho de
.·: la distribución y producción de la riqueza, ni el de la circulación, a pesar
,. .. --... gran fundamento de verdad que existe en esta tesis tradicional, ni el de
¡··;-. · :.·;, lá intennediación solamente, puesto que la producción industrial no es tal;
.. '··:·. __ n.itampoco es el derecho de las empresas, el cual, aisladamente, no calza
:. por completo en el Derecho Comercial.
Basándose en lo anterior, otros autores vienen a sostener que el Derecho
Comercial se relaciona con las economías de grandes números, o de masa;
esto es, aquellas que comprenden la realización repetitiva de un gran número
de operaciones, actos y contratos. Así, viene a ser plenamente justificable
!a tentativa para incorporar al ámbito de la mercantilidad los actos que
versan sobre inmuebles, siempre que el tráfico en ellos se haga en forma
profesional, permanente y lucrativa, y, también, la tendencia a incorporar la
 \ ____ .
86 0SVALDO CO.'ITRERAS STRAUC~
agricultura, la minería y la pesca al Derecho Comercial, atendida la forma
moderna de su explotación.
31. EL DERECHO COMERCIAL COMO EL DERECHO DE LA EMPRESA
Un gran sector de la doctrina moderna pretende encontrar la verdadera
~--
noción de la mercantilidad en una esfera de actividades estrechamente
ligada a la existencia de la empresa.
Para ell~s el carácter formal de la empresa mercantiliza sus actos y basta
que ella eXJsta para que todos sus actos sean mercantiles.
Otros auto~es.atacanesta doctrina, de gran aceptación en algunos países
de Eu:o~a, ~nnc1palmente enA~emania, diciendo que la noción de empresa
no es ubl mas que para caractenzar la profesión, y ni siquiera eso en forma
exclusiva, pues también existen empresas civiles.
,_
32. ENSAYOS MODERNOS SOBRE
LA MERCANTIUDAD. EL DRO!T DES AFFA!RES
.Pe~e al fracaso a qu~ .han llegado tos autores para encontrar un concepto
urutano de la mercantlhdad, llegando algunos hasta renunciar a buscarlo,
'--·' alguna parte de la doctrina alemana y sus seguidores han intentado dar
una explicación que, saliéndose del marco tradicional, tiene en cuenta tos
\ __j
conceptos modernos de la economía y del comercio.
Para ella el Derecho Comercial es aquel que regula el derecho del tráfi-
..._ ___;
co en masa, que se realiza_profesionalmente, circunstancia que explica su
carácter moderno y justifica su existencia separada del Derecho Civil que
r:gula los actos y contratos que por regla g<;neral se ejecutan o celebran
aisladamente. Como característica de esta doctrina se destaca la reducción
de las formalidades que deben cumplirse para la realización de su actividad,
la que se circunscribe poco a poco a contratos tipo o esquemas, contratos
·de adhesión Y como elementos interpretativos de esas operaciones a un
mayor predominio de los usos y costumbres.
Otra característica consiste en la protección jurídica que debe darse a
la buena fe, a la seguridad del tráfico realizado en masa y a la despersona-
V
87
.. ¡¡zación de las relaciones jurídicas que provoca, tal como ocurre con los
titulas de créditos y la formación impersonal del precio y del contrato en
Una última característica de esta doctrina consistiría en la unificación
.legislativa de las materias más importantes del Derecho Comercial.
, . En contra de esta teoría se ha formulado la objeción de que los contratos
de masa no son únicos y exclusivos del comercio, pues en otras activida-
.. des también existen contratos que se realizan en forma masiva, como los
.:_:· · contratos de trabajo.
.- '/Otros han intentado relacionar la doctrina que comentamos con la que
·. _'ye en la empresa el criterio unitario que se busca, diciendo que el Dere-
~ho Comercial regula los actos en masa realizados por empresas, lo que
'explicaría que no todos los actos masivos, sino sólo aquellos que realiza
·¡~empresa, constituyen la preocupación del Derecho Comercial, y que no
las empresas y sus actividades forman parte de la materia mercantil,
,sino sólo las que realizan actos en masa.
, En todo caso, como consecuencia de esta doctrina, merece destacarse
'.:que se rechaza que el Derecho Comercial sea un derecho profesional, como
--:se--estaba propugnando -solución que significa retrogradar\o a la época
" ·:jie la Edad Media-, sino que éste pasa a ser el derecho de las empresas
· , por lo que los actos de comercio aislados u ocasionales se
· Jibandonan al derecho común. Quien es comerciante es el titular de una
_empresa fisica o jurídica; el propósito del derecho en general es buscar
)a conservación de la empresa y la protección de los elementos que la
integran, sin que se vea afectada su unidad económica, y la finalidad
_especifica del Derecho Comercial es regular los actos y contratos rela-
¡;:ionados con ella.
Originada en FranCia, otra corriente de opinión estima que el Derecho
Comercial es el derecho privado de los negocios (Droit des Affaires), te-
niendo presente para opinar así el que todos quienes se dedican al comercio
tienen por objeto obtener de su ejercicio el lucro, y que en todos los actos
que tradicionalmente la ley ha estimado que son mercantiles, y también
en todos los que de acuerdo a las nuevas tendencias pugnan por ser consi-

88 OsvALDO CoNT&ERAS STRAliCII
derados como tales, está presente el interés de obtener una ganancia como
motivo para ejecutarlos, y ya sea que dichos actos sean constitutivos de
la producción, la transformación, la intennediación o la circulación de los
bienes y la riqueza.
Por otra parte, la noción de negocio es clara para todos. De acuerdo al
diccionario, en la acepción vinculada al tema que nos ocupa, se entiende
por "negocio", "asunto lucrativo o de interés"; "utilidad, interés o provecho
que se obtiene en un asunto".
Nosotros estimamos que el desenvolvimiento de la disciplina jurídica en
el último tiempo lleva forzosamente a la idea de acoger esta concepción de
la mercantilidad que, tomando elementos tanto de la teoriasubjetiva como
de la objetiva se proyecta cada vez más allá de ellas para hacer del Derecho
Comercial el derecho privado de los negocios que se ejercen, preferencial
pero no únicamente por las empresas, a través, generalmente, de actos,
contratos u operaciones celebrados en masa.
Pensamos que limitarse a pensar en enumeraciones de los actos de co-
mercio lleva a un casuismo que pronto se aborta al contemplar la cada vez
más amplia lista de las creaciones jurídicas innominadas, que son fruto de
la libre iniciativa económica particular.
Del mismo modo, el tratar de encuadrar a esta disciplina dentro de los
limites de una cierta actividad profesional, también trae como resultado
restringir artificialmente el ámbito de aplicación real de las ideas que están
detrás de la mercantilidad y, desde luego, olvida la trascendencia de los
actos jurídicos de masa y, en particular, aquellos en que al menos una de
las partes es una empresa.
Instituciones propias del derecho mercantil tan tradicionales como la
insolvencia y quiebra han tenido que ir acogiendo esta proyección natural
que va más allá de los límites que hasta hace poco se le asignaban a aquél.
Ni la agricultura, ni la minería, ni las actividades pesqueras o forestales
pueden sustraerse de la aplicación real de las normas mercantiles, porque,
con texto legal o no, hoy en día lo mercantil abarca todos los actos, contratos
y operaciones jurídicas que se refieren a la actividad económica en masa,
!1 1''
'
11 )
89
""'"''""~ o<D~""" CoMERCIA~ 1, ' /
.·~~~;~~;~~'~e;servadas al Derecho Civil las normas que reg~l~n la~ grandes
'.¡· tradicionales del derecho privado, como familta, btenes, su-
' oil•i<mes, y la teoría general de las obligaciones y los contra~os y, respecto
'ltimos sólo aquellos que efectúan las personas atsladamente Y
aestosu • hb' ¡ t la
.. _·nocomo ¡a1•'onna directa en que participan regular
· . y a ttua men e· ent
:::. ·. :~ actividad económica productiva y obtienen sus mgresos los comerctan es )
. y"las empresas.
33. LA MERCANTILIDAD DE
LOS ACTOS JUR!D!COS SOBRE INMUEBLES
:Al tenor de lo que señala el artículo 3° d;I Código d7 Comercio_, Y se-
la opinión que hasta ahora ha sido dominante en Chtle Y en cast tod.as
legi,i.oiom" extranjeras que definen el ámbito de lo que _es comerctal
~~.:~,~:::::: de tos actos de comercio, los que se refieren a mmuebles se
;~ al margen de la mercantilidad.
_, , ._, Para la doctrina mercantil tradicional, sólo los bienes muebles, sus~epti­
.:bies de ser transportados, pueden ser objeto de especulaciones comerctales.
-- Sin embargo, la doctrina contemporánea estima ~or unanimidad que
la especulación comercial puede recaer tanto so~re b~enes m~ebles como
:bienes inmuebles, y así lo han consagrado las legtslacmnes ma~ modernas,
entre las cuales cabe citar el Código de Comercio de Colombta.
.. ' .
>;-;i. . Coincidimos plenamente con esta tendencia conte~j:lo~ea, t?da _vez
-:: _que los elementos que concurren para ejercer el comercw no son pnvattvos
· de los bienes muebles.
En efecto, el que compra para vender después, a may~r precio, u~ bien
raíz, con fin de lucro, ejecuta sin duda un acto mercantil, y, por ~as que
se diga 0 predique lo contrario, el hecho de recaer el acto sobre un mmue-
ble no puede privarlo de las características mercanti~es que és~e tiene por
esencia: intermediación en la producción y/o circulactón de la nqueza, con
afán de lucro.
Sin embargo, dentro de nuestra legislación positiva, ~e acue~do con
las fuentes que la inspiraron, los bienes inmuebles estan exclutdos de

90 ÜSV"-lOO CONIR.ERAS STRAUCII
la mercanti!idad, y los actos mercantiles más comunes enumerados por
nuestro legislador, no contemplan ni dan cabida a los inmuebles como
objetos susceptibles de ser materia de ellos, lo que queda a la vista en la
más somera lectura de los números uno y tres del artículo 3° del Código
de Comercio.
El propio redactor del Código de Comercio, don Gabriel Ocampo, mani-
festó que los contratos de compraventa y arrendamiento de casas o locales
para almacenes o tiendas no eran actos de comercio, porque no reúnen las
calidades que expresan los citados números primero y tercero del artícu-
lo 3°, agregando que, siendo estas operaciones civiles por lo general, no
habría ninguna excepción desde el momento en que las operaciones que
el Código califica de actos de comercio deben versar, para que merezcan
esta calificación, sobre objetos muebles, modificados o no por la industria.
Se presentan, sin embargo, algunas dudas en relación aciertas operaciones.
En primer lugar, sobre si es posible en Chile reputar comercial la compra
de un establecimiento de comercio. Para la doctrina tradicional no debería
serlo, porque el adquirir el establecimiento con los inmuebles en que está
situado o establecido no traspasa la rnercantilidad de la operación corno
un todo, a la adquisición de estos últimos.
Sin embargo, la doctrina moderna ha llegado a la conclusión de que es
necesario no confundir los -establecimientos de comercio e industrias con
los locales en que ellos se encuentran instalados.
Es así como las empresas de espectáculos públicos son indudablemente
mercantiles en nuestro Código y en muchos otros, pero no lo son los in-
muebles, llamados teatros, donde ellas funcionan.
Pero, al tenor de lo que sostiene al respecto otra parte de la doctrina,
no puede dudarse que si una sociedad comercial desea establecer una su-
cursal en otra ciudad y compra un inmueble para instalarla o adquiere con
el mismo fin un establecimiento extrafio junto con el bien raíz en que está
ubicado, hace un acto comercial en ambos casos, por ser operaciones que
tienen una relación directa con su tráfico, profesión o actividad comercial.
Esto es lo que importa y a lo que debiera atenderse exclusivamente, de
\_j
91
que los actos de empresas que se relacionen con bienes raíces, d~das
necesidades propias de su giro mercantil y siempre que no se destmen
un objetivo que podríamos llamar civil, son comerciales.
·:Conforme a esta forma de pensar, serían tales las operaciones de
mpra o arrendamiento de bienes inmuebles para instalar en ellos sus
00
oficinas, bodegas, establecimientos, sucursales, etc.; 1a cons t"t .. d e
1 uc1on
. hipotecas ·sobre tales inmuebles ~ara garan~i-zar obligac~ones de la empresa
comercial y, en general, cualqmer operac10n que recatga en ellos y cuyo
' se incorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la
En el caso de las garantías hipotecarias, aparece el carácter mercantil
ffidiscutiblemente en virtud de la teoría de lo accesorio y por la forma en que
· está redactada la discutida norma del artículo 1o del Código de Comercio.
Asimismo, para esta doctrina, los actos de corretaje y mandato que pue-
recaer sobre bienes raíces no perderían su carácter mercantil por ese
inc,tivo, ya que el corretaje es sobre todo una operación de intermediación
·•·•· <tuo es mercantil por naturaleza.
Sin embargo, la jurisprudencia chilena ha mantenido en forma casi
uniforme el criterio de eliminar por completo a los inmuebles de las opera-
ciones mercantiles, llegando a sostener que los servicios o gestiones hechos
·Por un corredor para buscar una persona que celebre con otra un contrato
de arrendamiento de fábrica y venta de sus existencias no participan de la
índole mercantil, sino que son actos meramente civiles.
La única excepción a la regla se encuentra en una sentencia que estable-
ció la mercantilidad de las operaciones de una empresa de construcción de
~dificios, pero dicha sentencia ha quedado obsoleta por la agregación del
numeral 20° al artículo 3° del Código de Comercio, que efectuó el decreto
leyN° 1.953, publicado en el Diario Oficial del 15 de octubre de 1977.
Según esta disposición, las empresas de construcción de bienes inmue-
bles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza, son
actos de comercio.
--~---------

92 ÜSVALDO CONTRERAS STI!.AUCH •
Sin embargo, creemos que este pequeño avance legislativo es insuficiente
a la luz de la práctica y de la doctrina moderna.
Hoy en día son casos de común ocurrencia aquellos en que intervie·
nen personas naturales y jurídicas especulando con la compraventa de
inmuebles, especialmente de departamentos, pisos y condominios que
consisten en loteos cerrados, incluso hasta en el área de las propiedades
de veraneo.
Este tipo de operaciones tiene un caracter comercial tan manifiesto,
que resulta imposible sostener que no se trata de comerciantes quienes los
desarrollan, ni de que no son actos de comercio aquellos que se efectúan
en este tipo de proyectos.
Cualquiera sea el caso, la doctrina contemporánea, de -manera amplia,
y algunos Códigos de Comercio modernos, entre los cuales cabe citar
el italiano (Código Civil), el de Honduras, el de Méjico y el ya citado
de Colombia, contemplan como actos de comercio las compras y ventas
de bienes inmuebles cuando se hagan con el propósito de especulación
comercial.
Sección Segunda
Los actos de comercio en el Código. Conceptos generales
34. GENERALIDADES SOBRE LOS ACTOS DE COMERCIO
Atendida la circunstancia de que nuestra legislación funda la mercanti-
lidad, básica, pero no exclusivamente, en los actos de comercio y no en el
comerciante, ha debido enumerarlos, toda vez que rehuyó definidos, por
obvias razones derivadas de la enorme dificultad que ello entraña, a lo que
ya nos hemos referido precedentemente.
La enumeración de los actos de comercio tiene una enorme importancia
para los siguientes propósitos:
l. Para determinar la legislación de fondo aplicable, en los casos en
que un mismo acto o contrato esté reglamentado por el Código Civil y el de
l: !1"
'
1
·i
93
:•,:;::!~~;E;:s,;i:n;;d:::ispensable saber cuándo constituirá acto de comercio para
'n: contenidas en la legislación especial de esta naturaleza.
:· . que en caso de duda debe reputarse que el acto o contrato
.. ·¡ o•que la mercantilidad es una especialidad dentro del derecho
CIVI, p •
•poivo,Jo conÍUn.
1
. ~- :~ Para la capacidad de los que las ejecutan, toda vez que para eje:cer el
. ·· . existen reglas especiales respecto de c~ertos tipo.s de co~erc1antes,
0 de personas que no pueden ejercer el comercto, o a qmenes c1ertos actos
·tes están prohibidos o limitados.
·5. Para los fines de la quiebra, toda vez que la Ley de Quiebras, ahora
denominada Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas~ Personas
coñtempla normas más severas para la insolvencia de los come~tante~, aun
cuando hoy en día en Chile la misma estrictez recae en la de los. mdustrtales,
agricultores y mineros, y a ¡0 menos estos dos últimos son, evidentemente,
no comerciantes en nuestra legislación.
6. Para la aplicación de la costumbre, porque, como ya hemos vi~to
anteriormente, a diferencia del Derecho Civil, en que la costumbr~ s~lo
tiene fuerza de ley cuando ésta se refiere expresamente a ella, en el Cod1go
de Comercio rige también en caso de silencio de la ley.
 1['
94 95
0SVALDO COI<Tli.ERAS STRAUCH

35. LA TEORÍA DE LA MERCANTJLIDAD POR ViA ACCESORIA

En pocas palabras, la teoría de la mercantilidad por vía accesoria, o

simplemente teoría de lo accesorio, atribuye carácter mercantil a actos
que por naturaleza no lo son, si ellos están destinados a "complementar
accesoriamente" una operación o una actividad mercantil.

Pensamos que la sola existencia de la teoría de lo accesorio constituye

un reconocimiento del fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad,
es decir, en la concepción del acto de comercio. Enumerados los actos que
se reputan de comercio, la imaginación del legislador siempre ha resultado
ser más estrecha que las necesidades y lo inventivo del tráfico mercantiL
Para obviar esta dificultad, la teoría de lo accesorio significa una transición
entre el criterio subjetivo y el criterio objetivo y, más que con éste, con el
criterio profesional o masivo que en estos últimos tiempos va recobrando
su antigua robustez, como también con el criterio que considera mercantiles
los actos celebrados en masa con fines de lucro y también con la moderna
teoría que asigna el carácter de mercantil a las actividades de las empresas.

La justificación práctica de la teoría de lo accesorio consiste en que no

podría ser determinada la mercantilidad o civilidad de una serie de actos si
no fuera por su existencia, según la cual se presumen mercantiles los actos
dudosos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial, ya sea porque los ejecutan, facilitan, contri· 36. LOS ACfOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCfER
\j
buyen a realizarlos o simplemente los garantizan los comerciantes.
La teoría de los actos mixtos o de doble carácter se aplica a todos aquellos
En consecuencia, la teoría de lo accesorio significa establecer sobre otras ~ctos 0 contratos que no son mercantiles en razón de su forma.
bases la idea de que los actos de los comerciantes se presumen mercan-
tiles, pero extendiéndola y refiriéndola no tanto a la persona de quien los Estos últimos tienen el carácter de mercantiles cualesquiera que sean
ejecuta, sino a la industria o actividad principal·o al acto jurídico principal jas _personas que en ellos intervengan.
del cual depende.
Pero todos los actos que no tienen este carácter obligatoriame~te me~can­
til podrán ser civiles o comerciales para las partes que en ellos ~t:rv1enen
Debido a esto, la mercantilidad de contratos típicamente accesorios,
y, en algunos casos, el mismo acto será para una de las partes c¡vli Y para
como la prenda y la fianza, depende fundamentalmente de la naturaleza
mercantil o civil de la obligación principal que garantizan. la otra mercantil4 •

Por la misma razón, los actos aislados de un comerciante en el interés

de su comercio son comerciales aun cuando envuelvan falta de espíritu de • Reconoce la existencia de los actos mixtos la Corte de Apelaciones d~ Santiago~~ indicar
lucro, es decir, aun cuando sean gratuitos. Por ejemplo, la costumbre de la que en el caso del mutuo, éste es uno de los negociosjuridicos que ladoctnna denomma como

' /
 96 OsvALDO CoNTRERAS Sl'RAUC!I
La doctrina francesa denomina a estos actos "mixtos", y en la nuestra se
les conoce también por el nombre de "actos de doble carácter", acogiendo
con ello la crítica de Ripert a la denominación "mixtos", porque para éste, un
acto -en sí mismo- no puede ser mixto, porque esa palabra "nada significa".
La teoría de los actos de doble carácter reconoce que en muchos actos
Y contratos mercantiles intervienen personas para las cuales el acto es
mercantil y otras para las cuales ese mismo acto será civil, doble caHdad
que provoca diversas dificultades en caso de juicio entre los contratantes,
tanto desde el punto de vista de la legislación de fondo que regirá el acto
mismo, a la competencia judicial, al procedimiento aplicable al juicio de
que se trate y a la prueba que podrá rendirse en él.
En cuanto a la legislación de fondo aplicable, ésta será la que corresponda
a la persona obligada, según sea la calidad que tenga en el acto.
Así, si el acto es para una parte civil, para ella le será aplicable la ley
civil para regular las obligaciones que le impone el contrato y si, por el
contrario, es comercial, te será aplicable la legislación mercantil, formada
por el Código de Comercio, la ley comercial complementaria o la costumbre
en su caso. En todo caso, siempre es conveniente tener presente la regla
contenida en el artículo s~ del Código de Comercio, en cuanto dispone que
"no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio,
pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto".
En cuanto a la competencia judicial y al procedimiento, hoy en día ello no
tiene en Chile mayor relevancia, puesto que son competentes para conocer
de uno y otro tipo de juicios los mismos jueces: los jueces letrados en lo
civil, que tienen competencia mixta y conocen, en consecuencia, también,
de los pleitos mercantiles.
En cambio, en cuanto a la prueba susceptible de ser utilizada, será
distinta según quien sea la persona contra la cual se hace valer y según la
naturaleza de las obligaciones que del negocio surjan para ella.
mixto o de doble carácter, lo que quiere decir que puede ser comercial para una parte y civil
para la otra. (Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol W 7029·2004).
En efecto, si el negocio es mercantil para la persona contra quien se pre-
rendir prueba, puede aplicarse lo dispuesto en el art. 128 del Código
;d;,oomor<<i'•o,, según el cual se admite la prueba testimonial, cualquiera que
·.-sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar. En cam-
bio, si el asunto es civil para aquél contra quien se pretende rendir prueba,
no puede tener cabida el precepto citado, recuperando toda su fuerza la
di,;osio'ió'•n contenida en el artículo 1709 del Código Civil, según la cual
constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega
.. ···~~::~,:~~~'una cosa que valga (el equivalente en pesos a) más de dos
'":' tributarias.
-to dicho respecto de esta norma probatorW, Puede repetirse en relación
las otras normas especiales sobre la prueba que contiene el Código
de Comercio, las que podrán ser utilizadas única y exclusivamente para
las obligaciones de aquel que en el contrato es obligado a cumplir
' ·una obligación que tiene el carácter de mercantil.
Noexisteoill<guno norma práctica respecto de las materias a las que nos
referido precedentemente, limitándose el Código de Comercio a
~'''"''""'' existencia de los actos mixtos o de doble carácter, desde que
' inciso primero del artículo 3° del Código parte por expresar que "Son
--· de comercio ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
37. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS
DE COMERCIO. EXPOSICIÓN GENERAL
Si bien podrían intentarse varias clasificaciones respecto de los actos
de comercio que menciona el artículo 3° del Código, para los efectos
del presente texto nos ceñiremos a la tradicional, pero no siempre pre-
cisa, clasificación, que distingue entre actos de comercio que tienen tal
carácter atendida la intención de quienes los ejecutan o celebran, actos
 98
ÜSVALDO COt<TRERAS STI\AUCH
d . .
e comercio eJe~utados por empresas y, por último, actos de comercio
j~~ son mercant1le~ por ~aturaleza. A estos últimos, la clasificación tra·
IC!Onallos denommaba actos que son siempre mercantiles" t't 1
h b · ,1uoque
nos ~mos a s.tentdo de usar porque nos parece que, en algunos casos,
se aleJa demas~ado de la realidad.
38. ACTOS EJECUTADOS CON LA INTENCIÓN
DE EFECfUAR UNA OPERACIÓN MERCANTIL
Co~o ya hemos advertido, la clasificación tradicional de los actos d
oomercw, que es 1a que en esta obra acogemos, adolece de imprecisiones'
sobre todo en este primer grupo, y en el último, el que comprende a lo;
actos que son mercantiles por su propia naturaleza.
En est.e primer grupo se incluyen los actos de comercio que regulan los
~~a~o pnmeros numerales d~l a.rt. 3", pero de ellos, los que comprende el
2 (compra de. un establecimiento de comercio) y el N" 4o (comisión 0
mandato mercantil), son comerciales sin que la norma legal exija expresa·
mente, como en los otros casos, una cierta intención de quienes los ejecutan
o ce!e~ran, aun cuan?o es forzoso reconocer que la intención de efectuar
operacwnes merc~tlles está, lógica y naturalmente, sobrentendida en los
'·----
casos de los refendos N°s. 2° y 4".
l. La compra mercantil
Conforn:e a lo dispuesto por el número primero del artículo J 0 del Código
de Comercw, son actos de comercio para ambas partes 0 para una 1 d
ll"l soae
e as a compra Y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,
permutadas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta y la ve ta
permuta o ~rrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo no son ac~o;
de com~rcw la compra o ?ermut~ d: objetos destinados a complementar
accesonamente las operacwnes pnnc1pales de una industria no comercial".
\,__.--'
Confo~~e .~lo transcrito, el Código separa la mercantilidad de la compra
(o .la ad~u.ts!cwn po~ ~ermuta) de la venta (o enajenación por permuta), pues
ex1ge d1stmtos requ¡s¡tos a cada una de estas operaciones, ¡0 que encuentra
su fundamento en que el contrato puede ser mixto o de doble carácter.
\)
99
, _ .Para que haya compra mercantil se requiere, entonces, que ella verse
:sobre una cosa mueble y que se haga con ánimo de vender, permutar o
,arrendar esa misma cosa obteniendo una ganancia o lucro comercial.
Ya hemos dicho anteriormente, y no insistiremos sobre ello, que, con-
forme al criterio de nuestro Código, la mercantilidad recae siempre sobre
cosas muebles; pero sí cabe agregar que la calidad de muebles puede recaer
tanto en cosas corporales como incorporales, como, por ejemplo, los efec-
tos negociables, comúnmente denominados títulos o valores mobiliarios,
y también puede recaer sobre muebles por anticipación, que lo son para
el solo efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, como,
por ejemplo, los frutos de una plantación.R. ·
En cuanto al segundo de los elementos, vale decir, que la compra se
haga con ánimo de vender, permutar o arrendar esas cosas compradas, en
la misma forma o en otra distinta, su existencia revela la presencia del
elemento intención, que es requisito de la mercantilidad de estos tipos de
compras, a la vez que constituye una manifestación ostensible del elemento
íntermediación en la circulación de la riqueza.
Dicha intención de vender, dar en permuta o en arriendo la cosa, debe
existir al momento de efectuarse la compra, aunque es admisible que después
tal propósito no se concrete, lo que no afectará la mercantilidad de ella, como
tampoco en la situación inversa, es decir, si una persona efectúa una compra
civil para su uso propio y doméstico sin la intención de vender, permutar
o arrendar y después verifica estos actos con ganancia por convenirte a sus
intereses, caso en el cual no hay compra comercial, porque, como se ha dicho,
!a intención de vender tiene que existir al momento de comprar y no después.
No existe obligación de que la venta, permuta o arrendamiento proyectado
por el que efectúa la adquisición se realice inmediatamente a continuación
de la compra o en un plazo breve y, como hemos dicho, puede no llegar
a realizarse nunca, bastando con la existencia de la intención al momento
de efectuarse la adquisición.
Evidentemente, tratándose de un elemento voluntario íntimo y persona-
lísimo, se dificulta enormemente la prueba respecto de la mercanti!idad del
acto, prueba que, conforme a las normas generales, debe rendirla quien la
100 ÜSVAl.DO CONTI\EMS STMUCH
alega (art. 1698 del Código Civil). Dicha prueba se rendirá por los medios
generales y recaerá ordinariamente en circunstancias que revelen la intención
del comprador al momento de la adquisición, de efectuar la compra con el
propósito antes referido. Como todos los casos en que se trata de acreditar
las intenciones de una parte, ordinariamente las pruebas tenderán a acreditar
circunstancias que permitan al juez aplicar la prueba de presunciones.
Aun cuando la ley no lo exige, la doctrina se pronuncia unánimemente
por la exigencia de que exista en el sujeto del acto el propósito de obtener
una ganancia o lucro mercantil con la venta, permuta o arrendamiento de
las cosas que se compran, porque el espíritu de lucro es básico para la
mercantilidad.
De este modo, las compras hechas sin el ánimo de obtener tal lucro no
son mercantiles, lo que resulta claro cuando quienes compran son sociedades
de beneficencia o cualquier otra institución sin fines de lucro.
Por el contrario, en virtud de la teoriade lo accesorio, deben considerarse
merca-ntiles las compras cuando sean accesorias a las operaciones de una
industria comercial, pues aun los actos a título gratuito pasan a tener, en
tal caso, carácter mercantil.
2. La venta mercantil
Efectua,da una adquisición que tenga el carácter de n:tercantil conforme
a las normas precedentemente expuestas, la venta también lo será, porque
constituye la realización del propósito del comprador, que adquirió la cosa
con ánimo de venderla. En estas circunstancias, a diferencia de la compra,
que debe ser precedida de un mero propósito de vender, la venta debe ser pre-
cedida de una auténtica compra mercantil, no bastando una simple intención.
Por Jo tanto, en el sistema de nuestro Código, las ventas que son precedi-
das de otros actos jurídicos no mercantiles tampoco lo son a su vez, como,
por ejemplo, las ventas que se hacen de cosas adquiridas a título gratuito,
como las herencias y legados, aunque se hagan con espíritu de obtener con
ellas una ganancia y, del mismo modo, en nuestro Código son ventas civiles
las que hacen los productores primarios (agricultores, cazadores, mineros,
pescadores), pues en ellas no hay una compi:a mercantil que las precede,
_,nn<<0'0 DE DER.fCIIO CoMERCIA!. 101
1
aun cuando las cosas que éstos producen las velldan transformadas o ela-
bOradass. La excepción a esta regla está dada cuando la actividad extractiva
nO constituye sino la que suministra un insumo a una fábrica que hace de
la transformación de la materia prima su actividad ordinaria, vendiendo a
terceros productos ya transformados y no sólo en el mismo estado del que
fueron extraídos de la naturaleza, como es el caso de las agroindustrias, las
viñas, las industrias de celulosa, de harina de pescado, etc.
3. La permuta
Todo lo dicho anteriormente en relación aJa compra y a la venta mer-
cantil se aplica íntegramente a la adquisici~n y a la venta por permuta.
Vale decir que, para que sea mercantil, una permuta debe estar precedida
de una compra que tenga ese carácter. Cabe indicar, sin embargo, que la ad-
q~isición de una cosa mueble por permuta no está calificada como mercantil.
4. El arrendamiento mercantil
Para que exista arrendamiento mercantil, éste debe ir siempre prece-
dido de una adquisición mercantil, es decir, de la compra o adquisición
por permuta de una cosa mueble 6, hecha con el ánimo de arrendada en la
mislna forma 0 en otra distinta y con propósito de lucro comercial. Así se
desprende del N" 1 del art. 3" del Código de Comercio.
- Por su parte, el numeral3" del art. 3" del Código mercantiliza, también,
al contrato de arrendamiento de cosas muebles, hecho con el ánimo de
subarrendadas.
' Han fallado los tribunales nacionales seíl.alando que la venta de los frutos o productos de
la agricultura y de las viíl.as he~ha por el productor no es un acto de comercio para éste, aun
cuando esos productos hayan sido trabajados y elaborados por él mismo. (Corte de Apelaciones
de Santiago, 30 septiembre 1881, Gacela de los Tribunales, 1881. N• 1822, p. 1055; Corte
Suprema, 13 octubre 19\9, Gacela de las Tribunales, 1918, 2' semestre, N' 70, p. 384).
' El arrendamiento debe recaer en un bien mueble, no sobre un bien ralz, asi ha fallado
la Corte Suprema se~alando que el arrendamiento de un fundo o predio es acto o ~ontrato
sobre inmueble, por lo que no constituye legalmente un acto de comercio (Corte Suprema, 26
septiembre 1938. Gacela de los Tribunales, 1938, 2' semestre, N' 20, p. 107).
 102
ÜSVALDO CONT!lERAS S1'RAUCH
,,_-'
, ~in embargo, est?s. tipos de ar:endamiento serán actos.de comercio que,
bastcam_ente, se regtran por el Codigo Civil, porque en nuestro Código de
Comercto no existen disposiciones que complementen las normas de aquél
respecto de este contrato, a menos que puedan aplicarse prioritariamente
no?Tias em~nadas de la costumbre o que provengan de leyes complemen-
tarias espectales.
~n materia de ?rueba, eso sí, se aplicarán las normas -más amplias- que
la ngen en matena mercantil.
5. La compra de un establecimiento de comercio
No existen en n~estra legislación mercantil normas que regulen 0 que, al
menos, co~ceptuah_cen o definan lo que cabe entender por establecimiento
de comercto, matena a la cual nos referiremos con mayor extensión en otra
parte de esta obra.
El ~stable~imient~ de comercio es, en general, un conjunto de bienes
matenales e mmatenales que conforman una unidad económica dedicada
al _ejercic_io de una actividad comercial. Se ha dicho que constituye una
uruversaltdad de hecho.
\_ __ . Entre sus principales elementos están la existencia de un local comercial
su individualización y elementos distintivos (letreros, imágenes publicita~
rias, :te.), me~caderías, pe~onal, marcas, patentes y otros derechos que le
permt_ten ~nc10nar, una chentela y una empresa o empresario a cargo de la
\.. ... · comb~~c10n de todo_s estos e!en:entos, con la finalidad de hacerlos cumplir
la actlV!dad mercanttl que constttuye su destino económico.
No n~s~lta necesario averiguar la finalidad con que se compra este
"----·
establecmuento. La ley no atiende a ella ni a la intención, la que deberá
naturalmente ser la explotación del establecimiento o su giro, aunque resulta
perfectamente aceptable que un establecimiento comercial pueda mantenerse
cerrado, e, incluso, que haya sido adquirido sólo con la finalidad de elimi-
nar competencia, lo que no le quitará carácter mercantil a la adquisición.
A pesar qu~ la_ ley nada dijo al_ respecto, la doctrina estima que la venta
de un establecmuento de comerciO es también comercial. Si la compra de
' j
'
ltiSfiTUCIONES OE DERECHO COMEilCIAl
103 ,,
1
un establecimiento es el acto por el cual una persona se inicia en la vida
de los negocios (al menos allí donde aquél se encuentra), la última venta
en ese giro es el acto -mercantil- que el dueño ejecuta en relación a dicho
establecimiento, al desprenderse de él.
No obstante lo anteriormente expuesto, la falta de legislación sobre la
venta de un establecimiento de comercio se ha traducido en que exista una
serie de conflictos que la doctrina no ha podido resolver._
Así, se sostiene, por ejemplo, que los diferentes elementos del estable-
cimiento comercial deberían enajenarse por.separado, porque no existe
disposición legal alguna que establezca cuáles de ellos se entienden formar
parte esencial y natural del establecimiento, existiendo al respecto sólo una
decisión de la jurisprudencia que ha señalado al respecto que "en la cesión
de un establecimiento comercial se entiende conferido el derecho de usar el
nombre de éste".
Por otro lado, a menos que se exprese lo contrario, en la venta de un
establecimiento de comercio no quedan incluidas ni las mercaderías de que
puedan estar surtidos, ni las deudas del vendedor, las que, de acuerdo con
las normas generales de nuestro derecho, no pueden cederse sin consenti~
miento de los acreedores.
En este tipo de operaciones, ordinariamente ha acarreado problemas de
interpretación la cláusula por la cual se obliga al vendedor a no competir en
el mismo rubro del establecimiento vendido, la que tiene por objeto obtener
del vendedor que se abstenga de arrebatarle la clientela a su comprador, ins~
talando negocios similares. Generalmente este acuerdo se traduce en un pacto
de abstención de actuar dentro del mismo giro del establecimiento vendido,
por un determinado tiempo y en un determinado radio, o hacerlo bajo distinto
nombre e individualidad empresarial, toda vez que una prohibición a perpe~
tuidad o generalizada a toda clase de comercio sería una estipulación nula,
por atentar contra la libertad de comercio garantizada por la Constitución.
6. El mandato comercial
El número cuarto del artículo tercero del Código establece que es acto
de comercio "la comisión o mandato comercial".

104 QsvAtDO CoNTRERAS SnlAUC~
Por otra parte, el artículo 234 del Código señala que la comisión es uno
de los tipos del mandato comercial, por lo que debe entenderse que el nú-
mero 4" del artículo 3" del Código citó confusamente, como sinónimos, a
un acto específico "la comisión" y otro genérico, "el mandato", atribuyendo
a ambos el carácter de mercantiles.
La verdad es que, en la mayoria de los casos, será el acto encomendado
el que dará carácter mercantil al mandato o a la comisión en su caso. Si
dicho acto es mercantil, el mandato o la comisión seni.n comerciales y, por
el contrario, si no lo es, se tratará de un contrato civil, opinión sostenida
en la doctrina nacional, entre otros, por don Gabriel Palma.
Para nosotros, al calificar la mercantilidad del acto encomendado no
sólo hay que atender a que lo sea exclusivamente respecto del mandante
o del mandatario, porque el mandato comercial y la comisión son actos
mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto
encomendado tenga para cualquiera de las partes, pues el encargo puede
ser civil o mercantil para cualquiera de ellos.
En cualquier caso será indiferente la naturaleza del acto encomendado
respecto del tercero con el cual el mandatario o comisionista va a contratar.
39. Los ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS MERCANfiLES
El artículo 3° del Código de Comercio se refiere a diversas empresas,
declarando mercantiles los actos realizados por ellas. Sin embargo, en
ninguna parte se preocupa de estudiar, caracterizar o siquiera definir a tan
importante elemento, como lo es la empresa para la actividad mercantil,
como tampoco no existe ninguna otra disposición en nuestra legislación
que pueda ser utilizada con el propósito de conceptualizarla.
En efecto, la única disposición que se refiere a la empresa, definiéndola,
es el inciso final del artículo tercero del Código del Trabajo, el cual expresa
que "para los efectos de- la legislación laboral y de seguridad social se
entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines eco-
nómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada".
105
i.
-: · Como se advierte, el concepto de empresa en el Código del Trabajo es
<·¡nua..
d d bl•mente más amplio que aquel que nosotros debemos usar en el
· ''dd
·: mercantil, porque aquél comprende también las actiVi a es q~e.no
.¡· persi·guen ninguna finalidad de lucro, tan indispensablemente caractensticO
'de lo mercantil.
, Es así como el concepto de empresa que hemos re.cogido del. Código
del Trabajo señala que la finalidad de ella pued: no solo ser de tipo eco-
nómico, sino que también social, cultural o benefico, y, desde luego, esas
actividades no son mercantiles.
)
Tampoco la enunciación de una mera fi;!ilidad económica es sinónima
actividad mercantil.
'En efecto, pueden existir gran cantidad de :ntidades que realizan fun-
. ciones económicas, pero que no persigan finahdades de lucro, como, por
· las cooperativas de consumo.
En consecuencia, para nosotros, la empresa es una organización forma-
el objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos
\¡;;;,;;, ¡;,,,;;
jUn'di.<:., "''"'"'·io>para realizar permanentement~ un~ ac-
económica determinada confines de lucro. Existe gran diVersidad
-\a doctrina respecto al concepto de empresa mercanti_l, hasta :1 extremo
que Rocco concluye que vendría a ser un asunto sm solució.n, .Y que
· empresa no podria resultar sino de un examen ObJetiVO de
los actos que éstas realizan.
Sin embargo la mayoría de la doctrina considera que además de ser
factible la defi~ición, es perfectamente claro especificar cuáles son sus
~iementos, que son particularmente tres:
a) Una organización destinada a enfrentar una actividad en fonna me-
tódica y profesional;
b) Dicha actividad tiene que ser económica, Y
e) El propósito de lucrar con el ejercicio de dicha actividad.
 106
ÜSVALDO CONTRERAS STRAt!CH
Algunos agregan que resulta indispensable el elemento de intennediación
entre productores y consumidores, exigencia obligatoria para todos aquellos
que insisten en considerar la intermediación como el elemento económico
permanente de los actos de comercio.
Sin embargo, no resulta posible sostener que el intercambio sea un
elemento que esté siempre presente en las empresas mercantiles, pues en
algunas que el Código contempla expresamente como tales no se realiza
labor de intermediación alguna, como, por ejemplo, en el caso de las
empresas de seguros terrestres a prima, que califica como mercantiles el
número nueve del artículo tercero del Código.
, ___ ,
Sin duda alguna, el elemento fundamental es el propósito de lucro, que
sirve para distinguir las empresas mercantiles de las civiles, pero también
tiene mucha importancia considerar a la empresa como el ente que organiza
los factores de la producción para realizar una actividad económica.
Antes de seguir con este tema, que ampliaremos posterionnente, debemos
advertir que no debe confundirse, ni mucho menos identificar, a la empresa,
noción económica y jurídica referida a una organización estructurada para
ejercer una actividad comercial en forma profesional, con las sociedades,
personas jurídicas que son una de las formas jurídicas que puede adoptar
la empresa, de modo que estas últimas responden a un concepto mucho
más amplio que aquéllas.
Así, por ejemplo, una empresa puede ser de propiedad de una persona
natural, de una comunidad, cooperativas, una mutual, o de cualquiera otra
fonna de organización distinta a la sociedad.
No puede asimilarse tampoco la noción de empresa con la de comer~
ciante, porque el comerciante (que puede estar organizado como empresa
o no) es quien hace del comercio su profesión habitual y las empresas
pueden ser mineras, pesqueras, agrícolas, industriales, editoriales, etc., y
no solamente comerciales.
Tampoco debe confundirse la empresa, por último, con el establecimien~
to de comercio, que puede ser una de las unidades económicas de las que
aquélla se sirve para realizar sus actividades.
' '
107
'""'"'"''"" oE DERtCHO CoMERCIAL
:::_ En cualquier caso, el concepto de empresa ha ido ganando en impar~
· · · en el derecho mercantil, a medida que se desarrolla
economía capitalista, a tal de punto que algunas doctrinas modernas,
cómo ya Jo hemos visto, pretenden que la e_mpresa debe ser tomada como
1 base de la mercantilidad y que sus actividades son la fuente fecunda Y
:imada de las regulaciones jurídicas atinentes a lo mercantiL
p
. ';---Esto explicaría el que algunas operaciones, como los seguros, los trans~
··:: Portes, las operaciones de crédito y de bancos y otras de la vida comerci~l
-se hayan transformado en operaciones de empresa, y de que el comerciO
_ · haya despersonalizado, debido al predominio de las socie~ades ~ a \.a
· de la organización sobre el titu1ar de ella, lo que v1ene aJustt~
indiferencia por los actos ocasionales y aislados de comercio que
,......ó'•n ser remitidos a las normas del derecho común.
· Estudiaremos ahora las distintas empresas consideradas mercantiles,
i;1'¡~~ 1iogúnlo señala el artículo 3° del Código de Comercio.
}. Empresas de fábricas y manz¡facturas, almacenes,
' . :'. tiendas y bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes
'·''" , ..-~ Se refiere a estas empresas el número 5° del artículo 3°.
Antes que nada cabe una advertencia: no son propiamente las empresas
. actos de comercio, sino los actos realizados por ella, sean de compra~
_venta, o de transporte o de cualquiera otra naturaleza, sin perjuicio de los
--más importantes que se dan, naturalmente, en la transformación fabril o
.~anual de materias primas.
La transformación de esas materias primas será acto mercantil, ya sea
. que dichas materias primas las entregue un proveedor, o que sea el propio
·fabricante quien las adquiera o produzca él mismo, lo que puede suscitar
alguna dificultad, pues será siempre cuestión de hecho determinar cuándo
un agricultor, pescador o minero ejerce una industria civil al transformar
sus productos para venderlos, venta que, en principio, sería civil por no
provenir de una compra mercantil, o tiene esa transformación la jerarquía de
una fábrica o manufactura, en cuyo caso serían mercantiles sus operaciones
de conformidad con el número que aquí estamos estudiando.

108 OsvALDO CoNTRERAS StRAUCH
En cuanto a los almacenes, tiendas y bazares, los actos de estos estable-
cimientos son mercantiles, porque se trata de empresas cuyo giro principal
es la compra y venta de cosas muebles de toda clase, a tal punto que son
mercantiles no sólo la compra y reventa, sino cualquier acto relacionado
con el giro accesorio a él, de acuerdo con la teoría de lo accesorio que ya
hemos estudiado.
En cuanto a las fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, son
comerciales, y el giro de su empresa consiste en atender necesidades ta-
les como restaurantes, fuentes de soda y semejantes, vendiéndoles a sus
clientes productos alimenticios y bebidas y proporcionándoles el goce de
sus locales e instalaciones.
Se trata de un comercio forzosamente organizado en empresa y por esta
razón la ley reputa mercantil su actividad.
Antes de terminar con este punto, debemos señalar que la enumeración
del número 5 del artículo 3° no es taxativa, sino que meramente enunciati-
va, puesto que se refiere a que "otros establecimientos semejantes" pueden
quedar comprendidos en este tipo de empresa mercantil, y así, por ejemplo,
la Corte de Valparaíso atribuyó en un fallo el carácter de mercantiles a los
establecimientos de baños públicos.
2. Las empresas de transportes
por tierra, ríos o canales navegables
Se refiere a este tipo de empresas el número 6° del artículo 3°.
Corresponde a las organizaciones que realizan contratos de transportes,
es decir, aquellos en los que se obligan por cierto precio a conducir de un
lugar a otro por tierra, lagos, canales o ríos navegables, pasajeros o merca-
derías ajenas y entregar éstos a la persona a quien van dirigidos (artículo
166 del Código de Comercio).
Resulta novedoso señalar que el artículo 166 del Código, ya citado,
contempla, en su inciso final, el único concepto de empresa que existe en
nuestra legislación mercantil, aun cuando limitado al contrato que estamos
analizando y con una redacción que no se presta para extenderlo a otro tipo
de actividades mercantiles.
109
1'
disposición citada señala que "el que ejerce la industri~ de hacer
,wmspmcW personas 0 mercaderías por sus dependientes asalartados_r en
:
:,~~~~:.propios 0 que se hallen a su servicio, se llama ~m~resa;;o de
, aunque algunas veces ejecute el transporte por st rrusmo ·
, i El concepto es importante, puesto que el portead_o~, vale decir, e_l que
· t ,, la obligación de conducir, ejecuta un acto ctvtl cuando reahza el
· con r . , · d empresa de
transporte por sí mismo; pero st esta organtza o como una .
tfansporte, no solamente la conducción, sino todos los actos proptos de su
· giro son mercantiles.
~ A pesar de ¡0 señalado anteriormente, el cOntrato de transporte ~erres­
ti-e
ya sea ejecutado por un empresario o no, y ya sea. que lo reahce un
ió:Oerciante 0 un particular, sea un acto civil o mercanttl, en todo caso se
regirá por las disposiciones que para el t~sporte. terrestre conten;-pla el
. v del Libro II del Código de Comerc10, en vtrtud de lo que dtspone
artículo 171 del mismo, y toda vez que el contrato de transporte no se
't'"'"''"'''""guit1do por la legislación civil.
··:; .. Deberá así entenderse esta disposición en el se~t~do de_ que se le a~li~a~
~án únicamente tas reglas de fondo al transporte clVll, y stempre s?bststtra
el interés por averiguar si es acto de comercio para las otras finaltdades o
·motivos que hemos analizado, principalmente para la prueba del contrato,
ia ~alificación de la profesión, etc.
En lo que se refiere a la otra parte del contrato de transporte, que es el
cargador, esto es, el que encarga la conducción, habrá ~ue atener~e a la
teoría de lo accesorio para averiguar si el contrato es para el mercanttl o no.
Si bien el artículo 3°, número 6°, no se refiere a la navegació~por lag.os,
cabe señalar que el transporte por lagos tambi~n es merc~t~l, atendtdo
que el artículo 166 referido se encarga de menctonarlo, tambten, entre los
contratos de transporte terrestre.
Por lo que respecta al transporte que se verifica por mar, éste siempre
es mercantil está mencionado en tos números 15° Y 16~ del artículo 3o Y
está tratado ~on detalle en el Libro III del Código de Comercio.
 111
110 ÚSVAWO CON'TRE!Wl STRAUCH JNST1TUCIONE5 OE DERECHO COME~CIAL

En cuanto al transporte aéreo, el Código Aeronáutico no contempla

reglas para regular el carácter que tenga este contrato, por lo que habrá
que atenerse a las normas generales que hemos expuesto precedentemente
para decidir sobre su mercantilidad.
.· La ley no ha definido ni limitado sobre qué debe recaer la provisióil o
~~ suministro de modo que pueden formar parte de estos actos los bienes,
~
los servicios, las gestiones y las meras informacwnes.

La dcictrina define a la empresa de suministros como aquella constituida

'---' ara facilitar el goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o infor-
'~
3. Las empresas de depósito de mercaderias ~aciones mediante cierto precio fijado de antemano y que permanecerá
invariable durante un cierto lapso de tiempo.
\_.~ El artículo 3°, N° 7 del Código de Comercio señala que son mercantiles
~
las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las En algunos casos este tipo de empresas puede ll~gar a tener el alcan~e
agencias de negocios y los martillos. de una empresa de servicio público, pero e!l cualqmer caso no es esta. c~r­
,,
cunstancia sino la uniformidad de tratamiento para la clientela a su serviCIO,
Atendido a que se trata de actividades diversas, las analizaremos por
0 de las prestaciones, y la mantención de tarifas uniformes durante cierto
''..__/

separado, empezando por las primeras que nombra, esto es, las empresas período, lo que define a una empresa de suministro.
e~
de depósito de mercaderías.
~~ Por otro lado, generalmente sus actividades son masivas y se traducen
El depósito en sí mismo es un acto civil, y por su naturaleza es, aún en contratos de adhesión.
"",,~ más, gratuito.
Respecto del que recibe la provisión o goza de la cos~ suministrada,. ~a~
Por lo tanto, es el hecho que se constituya una empresa con fines de brá que atender, como siempre, a la teoria de lo accesono, la que permtttra
\_~/
lucro para explotar el ramo de depósito de mercaderías que le hagan los decidir si el contrato tiene para él carácter comercial o civil.
<~· particulares lo que da al empresario el carácter de comerciante y a los actos
de depósito que celebre la característica de mercantiles. Así, por ejemplo, el suministro de agua potable o energía eléctrica para
'' una empresa industrial es sin duda alguna para ella también un contrato
'' Una vez más, cabe añadir que no solamente serán mercantiles estos con- ~ercantil, en tanto que la misma prestación de servicio para un particular
0 tratos, sino todos los actos accesorios del giro de la mencionada empresa. revestirá para éste el carácter de un contrato civil.
u
Especial importancia tienen dentro de este rubro las empresas de Al- Pueden citarse como empresas de provisiones las que abastecen el
'~'
macenes Generales de Depósito (Warrants) establecidas en Chile desde el rancho de las unidades militares, cuarteles de policía, establecimientos
año 1922 y que en la actualidad regula la ley N" 18.690, de 2 de febrero penales, etc., y como empresas de suministros las de agua potable, elec-
'-·-'
de 1988. tricidad, teléfonos, pompas fúnebres, editoriales, diarios y revistas, Y
~ otras similares.
\_j 4. Las empresas de provisiones o suministros
5. Las agencias de negocios
''~''
La primera observación que cabe hacer en ,cuanto a este numeral es la
~' de que el Código no debió haber empleado la conjunción disyuntiva "o" Las agencias de negocios son intermediarias por naturaleza y prestan
sino la conjuntiva "y", porque tanto las empresas de provisiones como las a su clientela servicios muy variados, incluyendo el desempeño de toda
v
de suministro son mercantiles. clase de mandatos.
í._j

0 ;;.
u
\..j

112
ÜSVALDO CONTttERAS STRAUCH
Cualesquiera que sean los encargos que se den, y aunque algunos de
ellos puedan aparecer como negocios civiles, la ley las reputa comerciantes
Y mercantiliza sus actividades, basada en el principio de favorecer a ¡
05
que contratan c?n ellas, que dispondrán de la amplitud de ¡05 medios de
prueba mercantiles.
En_tre las ag~nci_as de negocios más comunes figuran las de empleos,
de avts?~· publu::actones, publicidad y propaganda; las agencias de turis~
mo Y VIaJes; ~e 1~ormaciones comerciales; las dedicadas a comisiones y
mandatos ordmanos, y en algunos países, también, las agencias de venta
o reventa de espectáculos públicos e, incluso, las agencias matrimoniales.
En c~anto a la mercantilidad del acto para el cliente, habrá que recurrir,
como stempre, a la teoría de lo accesorio.
6. Los martilleros
~~mismo nú~ero 7o del art. 3° contempla como actos de comercio los que
realizan los martdleros, que, como agentes auxiliares de los comerciantes,
son personas encargadas de vender al mejor postor productos naturales
muebles y mercaderías. ' Como la mencionada.
En~ prin:ip~o la característica de estos agentes residía en que se trataba
de ofictales pubhcos nombrados por el Presidente de la República.
En la ~ctualidad, se trata de ''personas naturales o jurídicas inscritas
en un registro en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor
postor toda clase de bienes corporales muebles", y su actividad se encuentra
regulada por la ley No 18.118 del22 de mayo de 1982.
7. Las empresas de espectáculos públicos
o Este tipo de empresas están contempladas en el número 8" del articulo
3 Y son ~ueltas que tiene~ por objeto entretener 0 divertir al público,
co~o .los emes, teatros, conctertos, conferencias, circos, parques de entre-
terumtentos, etc.
i'l'i 1
.1 1
'¡¡,. '/
113
La naturaleza de los espectáculos no obsta a su mercantilidad, y para
.el empresario son actos de comercio tanto la contratación de artistas,
· autores, tramoyistas, decoradores, etc., y los que indican al público sus
localidades (acomodadores); aunque los contratantes no ejecuten actos
de comercio, sino que, por el contrario, civiles. El empresario es comer-
dante, porque contrata y especula con el trabajo ajeno. A la inversa, los
artistas y demás personas anteriormente nombradas son meros depen-
:dientes, empleados y obreros que prestan sus servicio~, y no tienen, por
esta razón, la categoría de comerciantes ni ejecutan actos de comercio
de ninguna otra naturaleza.
cabe finalizar con estas referencias sobr~'tas empresas de espect8.culos
1
.públicos senalando que la frase con que termina el número 8" del artículo
3", que dice "sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar
a la autoridad administrativa", no tiene ninguna aplicación, ni actualidad.
Aclaramos que el único propósito del legislador al introducir esta norma
en el Código fue no entregar a los Tribunales de Comercio, que entonces
:existían, el conocimiento de hechos policiales que podrían corresponder a
estos tribunales, explicación que, aun así, resulta insatisfactoria respecto de
la incorporación al texto del Código de una materia tan ajena a su objeto
8. Las empresas de seguros terrestres a prima
Se refiere a este tipo de empresas el número 9" del artículo 3", señalando
que son actos de comercio "las empresas de seguros terrestres a prima, in-
cluso aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos".
Refiriéndose a esta materia, el decreto con fuerza de ley N"251, del año
1931, varias veces modificado, señala que ei comercio de seguros a prima
no puede ser ejercido por personas naturales sino que, solamente, por so-
ci~dades anónimas chilenas, de modo que el asegurador será comerciante
Y el seguro a prima será siempre un acto de comercio.
En cuanto al seguro marítimo, el número 9° no se refiere a él, lo que no
quiere decir que no sea mercantil, pues esta señalado, junto con todos tos
contratos del derecho marítimo, que son siempre comerciales.

'-J.
114 ÜSVAU>O Cm-ITRERAS STRAUCII
Por lo que respecta al asegurado, en el seguro terrestre a prima tendrá
que atenderse a la teoría de lo accesorio para determinar si el contrato es
o no mercantil para él.
La referencia final del número 9°, en cuanto a que son comerciales las
empresas de seguros terrestres a prima "aunque aseguren mercaderías
transportadas por canales o ríos", es irmecesaria, porque el seguro terres-
tre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas objeto de un transporte
terrestre, por cualquier vía que éste se realice.
'--·
9. Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia
El artículo 14 del decreto ley N" 1.953, del afio 1977, agregó al artículo
3" un número 20", conforme al cual son actos de comercio "las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otras similares de
la misma naturaleza".
\___,.
Para que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia
quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es
necesario que se ejerzan bajo la organización de la empresa, es decir, mediante
el conjunto de bienes materiales y humanos que una persona natural o jurídica
'-----· reúne y coordina con el propósito de realizar la actividad de la construcción.
Es sólo a esta organización a la que el legislador ha querido darle carác-
ter mercantil, puesto que la construcción sigue siendo una actividad civil
_cuando no se ejerce. bajo la fonn~ de una empresa que persigue con ella
'- _)
una finalidad de lucro.
El legislador se ha referido sólo a las empresas cuyo objeto sea la cons-
trucción de inmuebles por adherencia, de modo que quedan excluidas de
dicha calificación aquellas que ejecutan actos o contratos relativos a bienes
inmuebles, como la administración, arriendo, !oteo o urbanización de bienes
raíces, porque en ningún caso el propósito del legislador ha sido extender
la mercantilidad al ámbito de los inmuebles en generaF.
' La Corte Suprema ha fallado señalando que la compra y venta de inmuebles no es un
acto de comercio, ya que no se encuentra comprendida en la enumeración del articulo 3" del
1"
\15
e: __ En opinión de parte de la doctrina, la intención del_ ~egislador h_a sido
· lu· r entre las mercantiles a las empresas de construcc10n, con finalidades
.. ¡nc 1• • t 1
d facilitar la aplicación de los procedimientos sobre qmebra que con emp a
: ley del ramo en contra de los deudores comerci~les, cuyos e~e.ctos son
1
más rigurosos, tanto los inmediatos como retroactl".os, Y. t,amb1en p~r la
aplicación de los procedimientos destinados a la cahficac10n Y penahdad
de las quiebras.
40. ACTOS QUE SON COMERCIALES POR SU PROPIA NATURALEZA
Bajo esta clasificación agrupamos a los acJos que so~ cor1_1erciales aten-
dida su naturaleza, por razones vinculadas a· su esenc1a m1sm~ o que se
encuentran asociadas al origen y desarrollo del derecho comercml.
Tradicionalmente este grupo de actos se ha denominado como "actos
cjue son siempre co:Uerciales". Nosotros hemos preferido usar e~ tí~~o
"comerciales por naturaleza" porque en algunos casos la denommacwn
. tradicional puede ser inductiva a error.
En efecto, si bien es cierto que en la mayoría de los casos estos act~s
serán mercantiles para ambas partes; se da el caso de que en a.lgunas SI-
tuaciones resulta plenamente aplicable la teoría de los a~tos m1xto_s o de
doble carácter, por lo que, en consecuencia, un acto sera mercantil para
una de ellas y civil para la otra.
J. Las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés y cheques sobre documentos a la orden
y el contrato de cambio. Actos formales de comercio
En su actual redacción, que proviene del texto introducido por la ley
No 1&.092 dell4 de enero de 1982, el número 10 del artículo 3o del Código
de Comercio expresa que son actos de comercio las operaciones sobre le~as
de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesqmera
Código de Comercio, por lo tilllto, la sociedad formada para comprar y vender bienes rafees es
simplemente civil (Corte Suprema, 5 julio 1919, Gaceta de los Tribunales, 1919, 2" semestre,
N' 11, página 86).
116 ÜSVALOO CO.'ITR.ERAS STRAUC~
que sean su causa y objeto y las personas que en ellos intervengan y las
remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de
cambio.
Existe en este artículo un error de redacción, ya que no es la intención
del legislador que las operaciones versen sobre letras de cambio, pagarés
o cheques a la orden para tener el carácter de mercantiles.
En efecto, serán mercantiles las operaciones sobre letras de cambio, sean
éstas nominativas o a la orden (no existen las letras de cambio extendidas
al portador), y serán mercantiles las operaciones sobre pagarés o cheques
extendidos al portador, a la orden o en forma nominativa.
Lo que en realidad quiso decir el legislador es que, además de la letra
de cambio, el pagaré y el cheque, pueden existir otros documentos o títulos
que, en la medida que sean extendidos a la orden, tendrán el carácter de
mercantiles (por ejemplo, la carta de porte o el conocimiento de embarque)8 •
Este tipo de actos, llamados actos formales de comercio, siempre tienen
carácter mercantil para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de la
existencia de actos mixtos o de doble carácter y la aplicación de la teoría
de lo accesorio.
Son actos mercantiles absolutos, en la medida que para calificarlos de
tales no se atiende a la intención de las partes contratantes; ni tampoco
dejarán de ser actos de comercio por el hecho de complementar acceso-
riamente una actividad principal de carácter civil.
Lo mercantil proviene aquí de la forma, del empleo de títulos valores
respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones tales como
1
En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema al seilalar "la enredada redacción
del articulo 3° número 10 en verdad casi indescifrable, no hace en realidad referencia alguna
al cheque a la orden, y la frase final, sobre documentos a la orden sólo puede entendérsela
referida, como propone e 1profesor Gómez Balrnaceda .. adocumentos a la orden distintos tanto
de la letra de cambio como del pagaré y el cheque, como son: la carta de porte, el certificado
de depósito, la gufa aérea, el conocimiento de embarque, el vale vista, etc." (Corte Suprema
causa rol N' 2982-2005}.
: , " " " " ' " " " DE!!EHO COMERCIAL
..- ~: ernisión: libramiento o giro, endoso, aceptaciórÍ, aval,_ etc., cualesquiera
·:--. _·._:que sean su causa u objeto y las personas que en ellas mtervengan.
En primer lugar, y en cuanto a las letras de cambio, la ley_ de~la~a ~er-
t 'l" por su forma las operaciones sobre letras de cambio sm mdtcar
expresamente
- · cuáles, por lo que cabe señalar que las pnnctpal es operaciO-
.
nes aludidas son el giro, emisión o libramiento, que es el_ ~cto ~or el cual
el librador crea la letra; la aceptación, que es la declarac10n urulateral de
voluntad del librado que acepta la orden contenida en la letra Y ~e _obliga
a: pagarla; el endoso, que es el acto mediante el cual el benefiCJano_ o el
portador de la letra transfiere el docwnento, 1~ da en cobro o lo const1tu7e
eh garantía, y el aval, que es un acto escrito y-firmado en la letra de cambto,
en una hoja de prolongación adherida a ésta o en un documento separado,
por el cual el girador, un endosante o un tercero, garantiza en todo o en
parte el pago de la letra.
, Fuera de estas operaciones principales existen otras, tales como la
'l~ ,::~~~:.'¡::: '=~~~:~~;·1;'¡ el pago, el protesto, etc., que también son actos
;·;f en razón de la forma.
. -Por lo que respecta a los pagarés, del mismo modo que las letras de
cambio están actualmente regulados por la ley No 18.092 del 14 de enero
de' 1982, que modificó también el aludido número 10° del artículo 3° del
Código de Comercio.
--El pagaré se diferencia de la letra de cambio porque en esta última
existe una orden dirigida por una persona a otra de pagar una suma a
una tercera, de modo que por naturaleza intervienen tres personas en la
emisión de la letra de cambio (no obstante que pueden intervenir sólo
dos), en tanto que el pagaré es una confesión o reconocimiento de deuda
· que hace el suscriptor unilateralmente, quien puede señalar al benefi-
ciario nominativamente, a la orden o al portador, siendo las principales
operaciones sobre pagarés la suscripción, el endoso, la garantía de aval,
el pago, el protesto, y la prórroga.
En cuanto al cheque, se trata de un documento con el cual la persona
que lo gira ordena a un banco pagar a quien se presente a cobrarlo en
calidad de legítimo beneficiario del todo o parte de los fondos que posea
 ) ;''
118 OsvALOO CONTRERAS Snu.ucn
.. el girador en una cuenta corriente en dicho banco o que éste le asigne
en crédito.
Aun cuando está vinculado al contrato de cuenta corriente bancaria, el
cheque tiene eficacia independientemente de él.
Las principales operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, la
cancelación, el pago, la revalidación y el protesto, pero incluso la cesión de
un cheque nominativo, mediante el mecanismo de la cesión de crédito, es
una operación de carácter comercial, porque la ley ha atribuido el carácter
de comerciales a todas las operaciones que se realicen en relación a este
tipo de documentos, cualquiera que sea la calidad de las personas que en
ellos intervengan.
El Código se refiere también a las operaciones sobre documentos a
la orden de manera que la emisión, circulación, garantía y pago de otros
documentos a la orden que no sean letras de cambio, pagarés ni cheques
constituyen también actos formales de comercio.
Por lo tanto, la emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado
de depósito a la orden son' actos mercantiles per se, y del mismo modo,
cualquier otro tipo de documentos a la orden, como bonos o debentures,
cartas órdenes de crédito, cartas de porte, guías aéreas, conocimientos de
embarque, documentos, vales o certificados warrants, etc.
Por último, quedan incluidas dentro de esta clase de actos formales de
\j
comercio las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio, caso en el cual la ley otorga naturaleza comercial a
todas las remesas de dinero que se efectúen de una plaza a otra, y no sólo
a aquellas que se realizan mediante el empleo de una letra de cambio.
En efecto, pueden realizarse tales tipos de remesas mediante el uso de
otro tipo de documentos, como simples órdenes de pago, o incluso de un
giro postal o telegráfico.
En definitiva, reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera
que hubiese sido el medio empleado para ejecutarlo, toda remesa de dinero
de una plaza a otra constituye una operación formal de comercio.
u
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.i ,.
1\9
2. Las operaciones de banco
El N° 11 del ait. 3° del Código establece que son actos de comercio las
"operaciones de banco".
Interesa dejar en claro que el Código de Comercio se refiere aquí a
todas las operaciones de banco, empleando la expresión "operaciones". no
desde un punto de vista jurídico, sino utilizándola desde el punto de v1sta
económico, que supone la realización de varios actos jurídicos para com-
pletar la operación. Asimismo, interesa destacar que el C~digo se r~fiere a
las operaciones "de banco" y no a las que sólo'están autonzadas a eJecutar
éstos, de modo que las que por su naturaleza' legal son tales, pero qu~ las
efectúen sociedades financieras, administradoras de créditos hipotecanos Y
empresas de cobranzas, pagos y transferencias de fondos (Servida) deben
mantenerse encuadradas en esta categoría.
Las operaciones que están autorizados para efectuar los bancos están
contempladas en la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido y siste-
matizado consta del D.F.L. W 3, de 19 de diciembre de 1997.
Son bancos comerciales las instituciones que se dedican al negocio de
recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo, sea en forma de
mutuo, de descuento de documentos o en cualquiera otra forma, de acuer-
do a la definición contemplada en el artículo. 40 del referido decreto con
fuerza de ley N° 3.
Las principales operaciones bancarias están enumeradas en los artículos
.69 y siguientes del referido cuerpo legal, de las cuales pueden señalarse
las siguientes:
l. Recibir depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes bancarias;
2. Emitir bonos o debentures;
3. Efectuar préstamos con o sin garantía;
4. Descontar letras de cambio, pagarés y otros documentos que repre-
senten obligaciones de pago;
120 ÜSVALDO CONTRERAS Sll\AUC!I'

parte de la doctrina nacíonal, .no !Jbstante, estas operaciones serían

5. Emitir letras de crédito que correspondan a créditos con este tipo d
documentos que contempla la misma-ley; e '"'"'m''"'"''¡·¡" para ambas partes.
6. Adquirir; ceder y transferir efectos de comercio; 3. Las operaciones de cambio

7. Otorgar créditos con garantía hipotecaria; " · También se refiere a ellas el artículo 3° N° 11 del Código del Comercio.
: - El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio al cual
8. Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos·, se refiere el articulo 3°, número lO, que ya estudiamos precedentemente, y
ei cambio o trueque manual de monedas. Este último es el sentido al cual
9. Efectuar operaciones· de cambio internacionales con arreglo a la ley S~' alude en el artículo que estamos analizando ahora.
y comprar oro amonedado o en pasta; <'-
~=-'Estas operaciones de cambio son mercántiles respecto de la persona
1O. Emitir cartas de crédito·, natural o jurídica que tiene a disposición del público et cambio, esto es,
· los bancos o casas de cambio; pero la persona que concurre a efectuar el
11. Avalar y otorgar fianzas simples y solidarias; · realizará una operación mercantil sólo en el caso que ella acceda a
de ese carácter. Una vez más, cabe hacer la misma observación
12. Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas 0 a que, una parte de la doctrina nacional, estos actos serían
corresponsales; para ambas partes.

13. Emitir boletas o depósitos de garantía;

4. El corretaje
14. Recibir valores y efeCtos eil custodia;
En el mismo N° 11 del artículo 3° están incluidas, por último, las ope·
15 .. C~nstituir en el país sociedades filiale~ con arreglo a los artículos raciones de corretaje.
70 y SigUientes;
El articulo 234 del Código menciona la correduría como una forma de
mandato comercial, que se encuentra reglamentada en el Titulo III del Libro
16. Aceptar y efectuar comisiones de confianza.
I, según el cual los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley
Para los bancos las operaciones señaladas son siempre comercia\es9. Con
Para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la
r:s?ecto de la ~ersona que contrata con ellos, debe determinarse el carácter conclusión de sus contratos.
ctvil o comerCial que tenga recurriendo al principio de lo accesorio. Para
Sin embargo, en la actualidad no existen corredores que sean oficiales
públícos; solamente existen corredores privados. La práctica mercantil
ha dadO amplia aplicación al artículo 80 del Código, que deja abierta la
' So~:c la merca~tilidad de las operaciones efectuadas por bancos, la Corte Suprema ha posibilidad para que existan corredores particulares y privados, que no
señalado esas operaciones de bancos son actividades mercantiles en si mismas y todos los actos
Y contr~tos que el ~anco cel~~re para el d~sarrollo de tales operaciones constituyen actos de
comercio,
d b en·el sentido dcactlVIdadmercanlll
• ' toda ve:~; que la 1-
., ho~~~··,•~
w ... u.:r
odo 1as operaciones
·
operaciones serán siempre y necesariamente mercantiles y siempre habrá una verdadera empresa,
e ~nc~ miradas en conjunto, unas con otras, en relación con la función que desempeíl.a ::-_ puesto que se necesitará un negocio organiudo'". (Corte Suprema causa rol N" 6594-2005).
economicamente una empresa bancaria y, es as[ como para las empresas bancarias todas sus
 122
ÜSVALDO CONTRERAS STRAUCH
requieren de este nombramiento y que consecuentemente no tienen el
carácter de oficiales públicos.
Los corredores de comercio son, en todo caso, comerciantes, y ejecu~
tan actos mercantiles en el más puro sentido, puesto que realizan actos
de intennediación con finalidad de lucro, de modo que, por lo tanto, son
siempre mercantiles para ellos.
En cuanto al carácter que tenga el acto intermediado por el corredor,
para la persona que lo contrata, por ejemplo, una compraventa, debe te-
nerse presente para calificar dicho acto, contrato u operación de mercantil
o civil, a la tantas veces aludida teoría de lo accesorio. Pero el corretaje
en sí es siempre mercantil.
5. Las operaciones de bolsa
',_ ~· Atribuye a las operaciones de bolsa el carácter de mercantil el N° 12)
del artículo 3° del Código de Comercio ..
,__ ,
Las operaciones de bolsa están definidas por el artículo 38 de la Ley
No 18.045 del año 1981, sobre Mercado de Valores, que señala que las
'- / bolsas son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la
implementación necesaria para que pueden efectuar eficazmente las tran-
sacciones de valores, en el lugar que les proporcione, mediante mecanismos
continuos de oferta pública, y para que puedan efectuar las demás activida-
des de intennediación de valores que procedan en conformidad de la ley.
\__/
El mercado de valores está organizado jurídicamente y reglamentado
por la ley No 18.045 del año 1981, y las bolsas de valores se encuentran
fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros.
Las principales operaciones de bolsa son la compraventa de acciones,
valores y monedas que se realizan por su intermedio, en rueda de bolsa o
a través de los modernos medios electrónicos de transacción bursátil, que
han terminado por reemplazar completamente a aquéllas.
Las operaciones de bolsa son, respecto a las bolsas de comercio y los
\._j
corredores que en ellas intervienen, operaciones que son siempre mercan-
123
'"'""'""'~ DE DERECHO COMERCIAL
en tanto que respecto de la persona que concurre a la bolsa a tra~sar
dioho>valonO', debe aplicarse el principio de lo accesorio, para detenmnar
si el acto es mer~antil o civiL
Tod o ello sin perjuicio de tener presente que la compra y_.,venta de valores
. . 1 d
mobiliarios será siempre mercantil en el caso_de que se e1ectue a tttu o e
inversión lucrativa, que es lo que ocurre corrtentemente.
Analizamos las operaciones de bolsa más adelante, en el párrafo 594.
6. Actos de comercio '!Jarítimo
Nuestro Código de Comercio mercantiliza todos los contratos Y op~ra­
iones relacionadas con el tráfico marítimo, en atención al origen marítimo
~el Derecho Comercial, que le otorga a las disposiciones del Derecho
. Marítimo especiales particularidades.
Los actos de Comercio Marítimo señalados en el artículo 3o del Código
de Comercio son los siguientes:
"13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves,
sUs aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones maritimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al co-
mercio marítimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías,
naufragios y salvamentos.
t 8. Las convenciones relacionadas con el salario del sobrecargo, capitán,
oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos !emanes Y gente
de mar para el servicio de las naves".

124 ÜSVALDO CO.'IT&ERAS STRAtrCH
Cabe hacer notar que la tendencia del legislador de incluir todo lo
relacionado con las actividades marítimas dentro del Derecho Mercantil
llega hasta al extremo de abarcar, no sólo actos y contratos, sino también
hechos que producen obligaciones, como son aquellos a que se refiere el
N<> 17, arriba transcrito.
En cuanto a los contratos de las personas mencionadas en los N°s. 18 y
19, evidentemente que, por regla general, estarán primeramente gobernados
por el Código del Trabajo que, por lo demás, contempla precisamente un
título dedicado a los contratos de la gente de mar.
41. ACTOS DE COMERCIO NO MENCIONADOS
EN EL ARTiCULO TERCERO DEL CóDIGO
Se plantea la duda respecto a si, fuera de los actos de comercio men-
cionados en el artículo 3°, a que ya nos hemos referido en los números
anteriores, puedan existir otros que el legislador omitió comprender en la
enumeración.
La respuesta es afirmativa, y dicha omisión fue salvada por el legislador
en otras disposiciones, explícita o implícitamente.
Los actos de comercio no mencionados en el artículo tercero son los
siguientes:
A. Las sociedades, omisión que se encuentra salvada por el artículo
2059 del Código Civil, el cual expresa que las sociedades comerciales son
las que se forman para negocios que la ley. cal_ifica de actos de comercio.
En cuanto a las sociedades anónimas, el articulo 1" de la ley N" 18.046
que las regula, estatuye que este tipo de sociedades son siempre mercanti-
les, aunque se formen para cumplir un objeto que no tenga dicho carácter.
B. El contrato de cuenta corriente mercantil, que tiene el carácter de
tal a pesar de no figurar en la enumeración del artículo 3° y de no constar
en ningún otro cuerpo legal que no sea el propio Código de Comercio, lo
que a juicio de algunos, que no compartimos, se debería a que este con-
trato es intrínsecamente civil, aunque pueda asumir caracteres mercantiles
(Olavarría).
·¡,.
!25
'¡,
Nosotros pensamos que, muy al contrario, el contrato de cuenta corriente
•cantil no sólo fue concebido y regulado por el Código de Comercio
m• l •.
como mercantil, sino que, además, es un contrato que en a pr ctlca usan
en forma excluSiva Jos comerciantes.
c. El mutuo, el cual se encuentra regulado en el Código de Comercio en
forma distinta al Código Civil, por lo que para determinar. si un m~tuo es
mercantil o civil hay que recurrir a la teoría de lo accesono, exammando
. l ar...
la naturaleza y efectos de cada contrato en parttcu
D. Contratos accesorios.
Nos referimos fundamentalmente a la prenda y a la fianza, que están
reguladas tanto por el Código Civil como el Código de Com~r:io y, una ve_z
más, para determinar si estamos en presencia de un act~ CIVIl o mercantil
será necesario recurrir a la teoría de lo accesorio y venficar la naturaleza
de la obligación principal a la que estos contratos accedan o garanticen.
En cuanto a la hipoteca, que es también un contrato accesorio, no es n~ca
mercantil aunque se constituya para garantizar obligaciones mercantiles,
porque n~ está mencionada en ese carácter por el Código de Comercio
y, principalmente, porque afecta a bienes inmuebles, los qu7 en ~~estra
legislación mercantil están, por lo general, al margen de las dtspostcwnes
de este ramo.
Fuera de los actos más arriba indicados, específicamente calificados
como mercantiles por el propio Código de Comercio, el Código Civil o
en leyes especiales, no hay otros que tengan ese carácter, atendida la na-
turaleza excepcional que tiene el Derecho Mercantil, a la que nos hemos
referido con anterioridad.
" Sobre la aplicación de la teoría de lo accesorio para determinar la mercanlilidad del mut~o
se refiere la Corte de Apelaciones de Santiago, señalando que para que el mutuo sea comcrc1al
para el demandado, debe relacionarse con una actividad de carácter comen;ial desarrollada por
éste (causa rol N" 7029-2004).
 CAPÍTULO IV
, __)
EL COMERCIANTE. REQUISITOS PARA EJERCER EL COMERCIO.
ÜBUGAClONES Y PROH!BlClONES

'-·-·
42. COMERCIANTE Y EMPRESA DE COMERCIO

El art. 7° del Código de Comercio define al comerciante, diciendo que

se trata de una persona que, teniendo capacidad para contratar, hace del
_comercio su profesión habitual.

En cambio, ya hemos dicho en otra parte que el Código de Comercio

no se encarga de definir a la empresa y que en todo su articulado contiene
'----·
tan sólo una nonna que se refiere a un tipo de empresario, el de transporte,
nonna que se encuentra contenida en el inciso final del artículo 166.

'---- Obviamente, a partir de esa definición no es posible arribar a un concep-

to genérico de lo que debe entenderse por empresa, de modo que resulta
:indispensable recurrir a otras fuentes.

En el resto de nuestra legislación, cosa que también ya hemos dicho,

·~---'
sólo encontramos un concepto de empresa, en el penúltimo inciso del ar-
tículo tercero del Código del Trabajo, que señala que, "para los efectos de
la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados
bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales
o benéficos, dotada de una individualidad legal detenninada".

Sin embargo, la sola enunciación de este concepto nos revela de inmediato

sus limitaciones: es un concepto que, en las propias palabras del Código
del Trabajo, se ha elaborado "para los efectos de la legislación laboral y de

.u '

128 ÜSVALOO CONTRF.RAS STRA\!C~
seguridad social" Yque, por lo tanto, es mucho más amplio que el concepto
de empresa a la luz del Derecho Comercial.
~n
efecto, en dicha disposición se alude a la empresa como cualquier
entLd~d ~ue teng~ una individualidad legal determinada, que persiga fines
economlcos, socmles, culturales o benéficos, y resulta de toda evidencia
que desde el punto de vista del Derecho Mercantil las instituciones sociales
cul~ales o benéficas no constituyen una empresa mercantil, por la mu;
sencilla razón de que no persiguen fines de lucro.
De allí que, recurriendo a la doctrina, podríamos intentar definir a la
empresa, desde el punto de vista del Derecho Mercantil, diciendo que es
una organización formada con el objeto de poner sistemáticamente en
acción todos los elementos materiales y jurídicos necesarios paril realizar
permanentemente una actividad económica determinada con fines de lucro.
A la luz de esta definición podemos extraer los elementos caracteristicos
de la empresa: '
l. Se trata de una actividad organizada y planificada, o sea, \a empresa
trata de enfrentar una cierta actividad productiva o de intermediación de-
term~ada, de~ ~odo profesional, organizado y permanente. El ejercicio
ocastonal de actlvtdades mercantiles no constituye empresa.
2. ~ie.ndo el empresario un profesional, actúa como una persona con
conocimiento del tema y utilizando la técnica y el manejo de su actividad
del. mod~ más racional posible, de modo que mientras mayor sea su pro-
fesmnahsmo, mayores posibilidades de éxito tendrá la empresa.
3. La finalidad de la actividad empresarial es la producción de bienes
Y. ser:vicios, o el cambio o intermediación de éstos en el mercado, y en
mngun :aso el au~oconsumo. Es decir, el empresario usa la empresa para
vender, Intercambiar, etc., pero no para aprovechar personalmente dichos
bienes o servicios.
4. La finalidad de lucro, que constituye el propósito esencial de la acti-
vidad mercantiL El lucro es lo que mueve al empresario, es su incentivo, y
por ello la necesidad de la especialización del empresario, porque mientras
'ji j \
¡,.
r;:
1 •
i
, mayor sea su especialización mayor es la eficiencia y el lucro que puede
:•
:,_obtener de la actividad que emprende.
El empresario dirige y organiza los elementos productivos que son las
.materias primas, máquinas, herramientas, instalaciones o infraestructuras
fisicas, el capital en dinero y los recursos humanos o personal de la empresa.
El artículo 8" se encarga de clarificar el carácter profesional del comer-
ciante individual señalando que no lo es el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio, aun cuando quede sujeto a las leyes de comercio en
cuanto a los efectos de dicho acto.
De allí surge la duda de si es posible que una persona sea comerciante,
pero sin dedicación exclusiva, y la repuesta, como lo veremos más adelante,
éS que resulta perfectamente posible, siempre y cuando su dedicación sea
Constante, es decir, que no sea una actividad esporádica ni pasajera.
Fuera de ejercitar una actividad comercial en forma profesional y habitual,
el comerciante debe tener capacidad para contratar, es decir, de contraer
obligaciones con quienes contrata y actuar a nombre propio, porque si
''actúa "comtemplatio domine" no es empresario, sino representante legal
de quien verdaderamente lo es.
43. EMPRESA, SOCIEDAD Y ESTABLECIMIENTO DE C0.\1ERCIO
Frente a la persona natural constitutiva del empresario individual existe
la amplia gama de las empresas pluripersonales, de las cuales, la más im-
portante es la sociedad, que será objeto preferente de estudio en esta obra,
más adelante.
Interesa dejar en claro que la empresa comercial, individual o pluri-
personal, es distinta del concepto de sociedad y del de establecimiento de
comercio.
La sociedad es una forma jurídica a la que los comerciantes pueden recurrir
para enfrentar del mejor modo su actividad en el mercado, para organizar su
empresa mercantil, que se caracteriza por furmar unapersonajuridicadistinta
de quienes la constituyen. En Chile acostumbra ser definida como un contrato
 !JO
OsvAwo Co~'Tl!E.w; Sn.Auc~
en el que dos o más personas estipulan poner algo en común, con la mira de
'., __ ,
compartir las utilidades y pérdidas que de ello provengan.
En cuanto a los establecimientos de comercio, si bien es cierto nuestro
Código se refiere a ellos, no se ha preocupado en ninguna forma de con.
ceptua!izarlos, por lo que para establecer las diferencias que existen entre .
el establecimiento de comercio y el empresario es necesario partir por una l
definición doctrinal de aquél.
,__;
Se ha definido al establecimiento de comercio {llamado en otros países,
como Francia, fondo de comercio; en Italia, casa, fuma o negocio; en España,
fondo de comercio o hacienda comercial, y en Inglaterra, negocio, firma 0
comercio), diciendo que es el conjunto de fuerzas productivas y de bienes
homogéneos y heterogéneos relativos a un determinado ejercicio comercial
o industrial y que, como organismo económico, existe con independencia
de la vida del fi.mdador y sus sucesores, por lo que está llamado a atraer y
conservar una clientela.
La definición precedetlte proviene del jurista italiano Diguglielmo.
Para Mazeaud, más simplemente es el conjunto de elementos corporales
e incorporales reunidos con miras a una explotación mercantil.
Cualquiera que sea la definición que se adopte, parece realista con·
ceptuarlo como el conjunto organizado de fuerzas productivas, bienes y
derechos cuya unidad funcional se sitúa en el plano comercial o industrial
e intenta proporcionar un lucro para su dueño.
La doctrina discrepa sobre su naturaleza jurídica, existiendo a\ respecto
las siguientes teorías:
J. Teorías que niegan su individualidad jurídica.
A. En primer lugar la "teoría atorrústica", que entiende que se trata de
un mero conjunto de cosa.s, sin individualidad propia y que no integran una
universalidad, aunque se hayan unido por su destino económico o funcional;
B. "Teoría de la universalidad sin individualidad jurídica", según la cual
no constituye una universalidad jurídica de naturaleza autónoma, aunque es
131
· " " " ' " ' " " oo DtRECRO CoMERCIAL
"'wll"""'llid,,d de hecho constituida por la voluritad del comerciante, sin
reconozca así el derecho. Esta es la opinión, entre otros, de Vivante.
" c. "Teoría intermedia", para la cual, si bien los element~s que integr~
·-al fondo de comercio, aunque son separables -porque manttenen su pro~La
.;iOdividualidad-, eHo no obsta a la unidad del establecimiento de comerciO,
''; - consiste en una universalidad de hecho.
. Teoría que considera que posee individualidadjurídica, según la cual
· derecho, ya sea porque se trata de \llla persona moral
naturaleza autónoma respecto al patrimonio o porque derecha·
%~*'i¡:';¡~ se le considera como una universa\idacide derecho. Propugnan esta
;..: entre otros Calamandrei y Margieri.
-·J. Teoría según la cual el fondo de comercio constituye un patrimonio
afectación:
A. Para Carrara se trata de un negocio jurídico.
Los principales elementos que conforman el contenido del establee!·
;miento de comercio son los siguientes:
A. Elementos materiales:
L Fijos, entre los cuales figuran los inmuebles, maquinaria, muebles e
,,. instalaciones.
2. Circulantes, que están constituidos por materias primas, mercaderías,
títulos y dinero.
B. Elementos inmateriales:
l. Elementos internos activos, tales como la propaganda, la clientela Y
los externos estáticos que son el nombre, el emblema, los premios Y otras
distinciones honoríficas, domicilio, marcas, patentes, etc.
 !: 'i'l''!!
1
"¡·
1\; ' )
1 ;¡ 1 '

r. '·' ,
133
132 1' )
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2. Elementos internos pasivos, tales como deudas en relación al personal Es comerciante la persona que, teniendo capacidad para contratar, h~ce
del establecimiento, gravamenes sobre muebles e inmuebles, responsabi- gJ,¡ '''""'"''"profesión habitual (artículo 7° del Código de Comercto).
lidad industrial y comercial. 1
·-; , El art. go clarifica el carácter profesional del comerciante al señalar q~e
no tiene esa calidad el que ejecuta accid~ntalmente un acto de comerc10,
;)•\• ''un''"'' q<«d.,ujoto,
Por el otro lado, existen los elementos internos estáticos, que están
compuestos por los asientos de contabilidad y los archivos. las leyes de comercto en cuanto a los efectos del acto.

dispone el artículo 7°, el comerciante debe cumplir distintos

Como es susceptible de comprobar, luego de analizar la breve descrip-
ción que acabamos de efectuar en relación al establecimiento o fondo de
comercio, podemos llegar fácilmente a la conclusión de que el estableci-
_ 1. Tener capacidad para contratar, esto es, ~ptitud legal para contraer
miento de comercio no es otra cosa que el conjunto de bienes materiales e
inmateriales que conforman el lugar o uno de los lugares a través de los · obligaciones; ..
cuales el comerciante individual o pluripersonal hace efectivo su negocio
en forma habitual, conocido e identificado por su clientela, y permanente : 2. Deb7 dedicarse al comercio;
en el tiempo.
'!_· 3. Esa actividad debe constituir Su profesión habitual, y
Se trata, pues, de una universalidad de hecho.
4. Debe actuar a nombre propio .

44. EL COMERCIANfE. CONCEPTO, REQUJSITOS Y PROHIBICIONES . Antes que nada, refirámonos a la extensión del ténnino habitual. Al
:~¡'~~~;';:'~¡p:~o:~, ~ible fonnularse la pregunta de si es posible que una persona
Como ya hemos dicho, el comerciante puede ser una persona natural,
jurídica o moral, que ejerce una actividad comercial.
;:·.¡ 1 pero sin dedicación exclusiva.

La sana crítica parece indicar que sí, siempre y cuando su dedicación

Cuando realiza dicha actividad de un modo organizado, permanente,
con domicilio fijo y recurriendo al empleo racional de todos los medios
materiales y humanos correspondientes, forma una institución, una em-
presa comercial, y el lugar o lugares en que ejerce permanentemente dicho
comercio atendiendo a su clientela, será un establecimiento de comercio.
constante, 0 sea, no una mera actividad esporádica, porque en tal caso
k,¡¡,,.oión queda excluida del concepto por el artículo 8°.
En 1927 una sentencia de la Corte Suprema se pronanció al respecto,
en cuanto a que la habitualidad no es sinónima ni requiere la exclusividad.

Por lo tanto, aun cuando puedan tender en muchos casos a confundirse,
son conceptos distintos los de "comerciante", "empresa", "empresario",
"establecimiento comercial" y ''sociedad", siendo esta Ultima tan sólo una
de las fonnas en cómo puede organizarse jurídicamente una empresa de
propiedad pluripersonal.
Aclarados estos conceptos, vayamos a la definición del concepto de
comerciante.
Por lo que respecta al requisito de que el comerciante actúe a nombre
propio, no necesita de mucha explicación: es obvio que si efectúa muchos
actos de comercio pero actuando a nombre de otro, esa persona no es
comerciante.
En cuanto a la capacidad, pasaremos a ver acto seguido tres situaciones:
a) De la incapacidad y los incapaces en general;

!34 ÜSVAlDO CONTRERAS S1RAt!CH ,.
b} La situación de los menores que administran su propio peculio, y
e) La de la mujer casada.
Contraer obligaciones supone una aptitud legal que es la capacidad legal
de parte de quien se obliga.
La capacidad es la norma general y la excepción es la incapacidad.
Pero el Código no contiene normas específicas sobre quienes no pueden
ejercer el comercio, pero de acuerdo a las normas generales sólo están
impedidos de ejercer el comercio los incapaces que no pueden obligarse
por si solos sin el ministerio o la autorización de otra persona.
De allí que los hijos de familia y los menores que administran su peculio
profesional pueden ser comerciantes y que la mujer casada puede, hoy en
día, ejercer libremente una actividad comercial separada de la de su marido.
En cuanto atañe a los hijos, la ley N° 19.221, de fecha } de junio de
0
1993 fijó la mayoría de edad en 18 años, de modo que todos los que ten-
gan esa edad actúan sin restricciones de ninguna especie. En cuanto a los
menores adultos que administran su propio peculio, de acuerdo al artículo
1Odel Código de Comercio, pueden dedicarse al comercio, ser en definiti-
va comerciantes y obligarse válidamente, pero sólo hasta el monto de sus
peculios, sin afectar, eso sí, el patrimonio de sus padres. Incluso más, el
artículo 18 del Código señala que el menor comerciante puede comparecer
en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.
Hoy en día, la expresión menor adulto o simplemente "adulto" com-
prende al varón mayor de 14 años y la mujer mayor de 12, pero menores
ambos de 18 años.
En lo referente a las mujeres, con las modificaciones introducidas en
el Código Civil a partir de la ley N° 18.802, las casadas en Régimen de
Sociedad Conyugal de Bienes han pasado a ser, al igual que las solteras
mayores de 18 años de edad, las separadas de bienes y las divorciadas,
plenamente capaces, de suerte que pueden celebrar toda clase de actos y
contratos mercantiles (art. 150 del Código Civil).
1
'
\3S
"""'"""DE DERECUO COMERCIAL
corresponde a la mujer casada en régim~n de sociedad co~yuga\
~
f;··~~~~:~~~o~l:['~'~ig~o:ln;!y~f:df¡om~in~i~o¡jd~o~los
actos que ella ejecute
bienesenadquiridos
esta administración separada
en eonfonmdad
bienes comprendidos en ella, sin que puedan obligar a los
a
tampoco ser afectados por los derechos
,que terceros reclamen por los bienes que administre este último.
', ,¡;
"-.
:~~:"~";';v:;';d•~d~ ;d,~ol.;,:''~m:,;;';"';;;'";;";;':;e, está constituida por la libre celebración
válidos de comercio. Ellos son todos los
· · y contratos nominados e innominados, salvo los que la ley prohibe
por oponerse al orden público o las buenas _:ostumbres.
Los actos y operaciones mercantiles pueden ejecutarse por comerciantes
no comerciantes ya que, en general, estos últimos no están impedidos
hacerlo, atendido lo dispuesto en el inciso primero del art. 3° Y el art.
del Código.
,. _.A virtud de lo dispuesto en esta última disposición, sólo los efectos del
-' sujetos a las leyes de comercio, de modo que la capacidad de
· · no comerciantes que ejecutan un acto de comercio estará regida por las
' "'"'"" generales y no por las del Código de Comercio.
,- .'--- :· La ley contempla la existencia excepcional de ciertos actos de comercio
., -,"_ 'reservados a determinadas personas. Hoy en Chile es cada vez más fuerte
1~ libertad contractual y los actos prohibidos o reservados tienden a ser
e~ da vez menos, y constituyen excepciones a nuestra legislación mercantil.
· Por ejemplo los siguientes:
-La actividad bancaria y financiera, que está reservada a bancos Yso-
ciedades financieras, que son sociedades anónimas especiales que cumplen
con los requisitos impuestos por la Ley de Bancos.
-La actividad de seguros, reservada a sociedades anónimas nacionales
de seguros y reaseguros.
-La actividad de martillero-público, que requiere determinados requisitos
y estar inscrito en un Registro del Ministerio de Economía.
 !36
OsvALDO CmmuoMS
. -El come.rcio farmacéutico, que está reservado a químicos fannacéu-
?
tlcos ~ sociedades que actúen incluyendo como socios o empleados a
un qumuco.
- El corretaje en la bolsa, actividad reservada a instituciones inscritas :
en la Superintendencia de Valores y Seguros.
. -.El corretaje ~e seguros, reservado a empresas naturales o jurídicas .
mscntas en un Reg1stro que al efecto lleva la Superintendencia de Valores ·
y Seguros.
- La actividad de los almacenes generales de depósito warrants, re-
servada a instituciones autorizadas e inscritas en la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
- Las actividades de las AFP y las !sapres, que administran y cubren
los fondos Y los seguros previsionales y de salud privada en Chile.
. El art. 19 del Código de Comercio deja entrever que en el pasado exis-
tieron en Chile prohibiciones para comerciar.
H.o~ :n día, bajo el influjo de la libertad de comercio y la desregulación,
prohibtcrones generales no hay, pero sí existen prohibiciones de comerciar
puntuales que afectan a algunos comerciantes y sólo respecto de determi-
nados actos. Por ejemplo:
l. La del art. 33, que afecta a los factores o dependientes, que no pue-
de~ c.elebrar por su ~uenta actos de comercio en el mismo giro que el del
pnnctpal o empresarto mercantil para el que trabajan.
Esto está establecido, obviamente, para resguardar la moralidad de la
~ctuació~ ~e los empleados, porque si fuera aceptable que ellos ejercieren
tgual acttvtdad que la empresa para la que trabajan se produciría una coli-
sión de intereses y competencia desleaL
2. La del art. 404, que configura distintas prohibiciones para los socios
de una sociedad colectiva, o sea, sociedades de personas y no de capitales.
<~ro<><'"" OE DERECHO COMERCIAL
)
_Un; de ellas Prohíbe a los socios aplicar e~ sus propios negocios los
sociales y usar en éstos de la finna social, bajo sanción de que si lo
hi<<i"'"·'in perjuicio de poder ser excluidos como socios, deberán entregar
' a·la sociedad todas las ganancias que de ello obtengan, pero cargando ellos
·sOlos con todas las pérdidas (404 N° 2).
~-~---La otra prohibe al socio explotar por cuenta propia el mismo ramo de
m·dustria que opere la sociedad, y hacer operaciones me~cantiles sin con-
;,,timi'"t~ de todos los otros socios, cuando la sociedad no tuviere un
; giro específico de comercio, bajo la misma sanción de tener que llevar a
·la sociedad las ganancias y soportar él solo 11!-S pérdidas {404 N° 4).
Se trata de casos claros constitutivos de competencia desleal.
45. ÚBL!GACIONES DE l()S COMERCIANI'ES
La actividad mercantil obliga a los comerciantes a cumplir con requisitos
-para iniciar una actividad de esta especie, así como también con obligaciones
que deben cumplir mientras mantengan la calidad de tales comerciantes.
A. Obligaciones al momento de iniciar una actividad mercantil
El Código de Comercio no menciona este tipo de requisitos, pero la
Pr~ctica mercantil y las disposiciones de las leyes tributarias y munici-
pales han hecho exigible, en la práctica, el cumplimiento por parte de los
comerciantes de los siguientes requisitos:
J. La de constituir un domicilio conocido
Este requisito debe cumplirse porque sin él-no se puede obtener el Rol
Único Tributario, ni "iniciar actividades" ante el Servicio de Impuestos
Internos, ni tampoco obtener patentes municipales, requisitos todos que,
en la práctica, son indispensables para desarrollar cualquier actividad
comercia!.
En consecuencia, el comerciante deberá acreditar, al efecto, ser dueño
o arrendatario de la propiedad en que constituya su domicilio.

[38 ÜSVALOO CONTRERAS STRAt.rCH
2. Obtención del Rol Único Tributario
Cuando se trata de un comerciante individual, el Rol Único Nacional '
que tiene toda persona chilena, nacionalizada, o extranjera con visa para
desarrollar actividades económicas en el país, coincide con el número de
su Cédula o Carné de Identidad; pero aun así, para desarroHar actividades
económicas debe requerir al Servicio de Impuestos Internos la entrega del
documento denominado Rol Único Tributario -RUT- que es fisicamente
distinto de aquélla y que habilita a quien lo posee para efectuar actividades
remuneradas y, por ende, tributables.
\._/ En cambio, si se trata de personas jurídicas, el Rol Único Tributario de
la sociedad, que igualmente debe ser requerido al SU, es diferente al de
los socios que la componen.
Para obtener el Rol Único Tributario de una sociedad es necesario pre-
sentar al Servicio de Impuestos Internos una copia de la escritura social y
acreditar el domicilio de la sociedad.
3. Iniciación de actividades
Este es un trámite que también se debe cumplir ante el Servicio de Im-
puestos Internos y constituye la base sobre la cual la persona comienza a
ser un sujeto tributario, lo que lo habilita para obtener boletas y facturas,
pagar impuestos, en su caso, compensarlos; y obtener devoluciones.
Tanto para obtener el Rol Único Tributario como la Iniciación de Acti-
vidades, el Servicio de Impuestos Internos exigirá, en caso de sociedades,
acreditar la personería de sus representantes legales.
Una vez obtenida la Iniciación de Actividades se procede al timbraje
de los Libros de Contabilidad (a los cuales nos referiremos más adelante),
de las facturas y las boletas.
4. La patente
En el lugar donde se encuentra instalado el establecimiento comercial,
el comerciante debe pedir a la Municipalidad la patente comercial.
u
[39
Municipalidad otorga patente, siempre y cuando se cumpla con los
c¡¡,,iont<> requisitos:
:· 1. Que el establecimiento se ubique en un lug~r ~n que la plan~fi.ca~ión
Urbana contemple el funcionamiento de establecimientos comerciales,
2. Pagar semestral o anualmente los derechos que cobre la Municipalidad
' ;,,,w,m>ea los respectivos aranceles.
deberá obtener distintas patentes aunq~e la empresa sea una sola.
B. Los libros de contabilidad
El&tiioulo 25 del Código de Comercio establece que todo comerciante
obligado a llevar, para su contabilidad y correspondencia, diversos
. Nos referiremos acto seguido a ellos.
a) Libro diario
El libro diario está definido en el artículo 27 del Código de Comercio
aquél en que se asientan por orden cronológico, y día por día, las
. ~~:~~;:~~::.mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detallada-
-·: carácter y circunstancias de cada una _de ellas.
·- Por lo tanto, la ley pretende que el comerciante anote en este libro, cro-
nológicamente, todas las operaciones mercantiles que realice·expresando
· _.-la naturaleza de cada una de ellas.
b) Libro mayor
El libro mayor no está definido por el Código de Comercio. Se tra~a de
un libro en que las operaciones mercantiles se anotan agrupadas baJo la
forma de cuentas corrientes, ya sea por rubro de actividad, o por personas
con las cuales el comerciante negocia, ·o una mezcla de ambos factores.
Así, por ejemplo, un negocio de panadería tiene cuenta corriente con
cada uno de sus proveedores; por ejemplo, el o los molinos que lo proveen
 141
'" )
)
de harina. En dicha cuenta anotará las compras de harina y los pagos
hace, de modo que dichas anotaciones le permitirán saber el saldo de )
cuenta corriente con dicho molino. A su vez, también tendrá cuenta ·
con sus clientes, en las que irá anotando las ventas de panes efectuadas
los pagos recibidos.
)
e) Libro de balance e inventarios

Según el artículo 29, este es el libro en el cual el comerciante deja cons-;

tancia de la situación en la cual comienza sus actividades, indicando
)
bienes dedicados al ejercicio del comercio, tanto mc"bl" oom<>inmc>ebl",
y todos sus créditos, tanto activos como pasivos. l
)
Al fin de cada año el comerciante formará, en este mismo libro, un balance
general de todos sus negocios y el inventario de sus bienes a esa época. \
'
El balance se realiza una vez al año, el 31 de diciembre, y, de acuerdO :
con el resto de la contabilidad y con la documentación que la respalda, ;
refleja el "estado de resultados" de ese ejercicio, ya sea éste de utilidades:
(ganancias) o pérdidas. ·

En base al balance y el estado de resultados, el comerciante deberá

)
efectuar su declaración tributaria anual ante el Servicio de Impuestos In- .
ternos, y deberá pagar el impuesto a la renta correspondiente, a menos que
no haya habido utilidades.

d) Libro copiador de cartas

Este libro en la práctica no existe y fue remplazado por la obligación
de los comerciantes de archivar la correspondencia recibida y despachada.
Fuera de estos libros principales, la Ley Tributaria y la costumbre han ,:
consagrado la existencia de los llamados libros auxiliares, cuya existencia
está permitida con la referencia que a ellos hace el artículo 40 del Código
de Comercio.
Los principales libros auxiliares son el libro de caja, en el que consta
el dinero en caja para solventar sus gastos inmediatos; el libro de bancos,
46. REQUISITOS DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD
L~s libros de contabilidad deben llevarse en idioma castellano, debi-
'1\ demente timbrados y revisados por el Servicio de Impuestos lntem~s, Y~
'f si no están llevados así, no tienen valor para efectos mercantiles ru
{i 1
trlb~t;;,¡;;
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo ~6 del Códi~o Tri-
butario, los ingresos y rentas afectas a tri~uto se det~rmman po_r el s1stema
contable que lleva el comerciante, en hbros debtdamente limbrados Y
autorizados por el Servicio de Impuestos Internos.
 '-.._;

'---' l4J
142 0SVALDO CON!RERAS 00 D~RttiiO COMERCIAL
, __ ,'
Sin embargo, el comerciante puede elegir entre distintos sistemas con.: lo'l,mP"''"o';l'''"no•,, en el caso de pérdida o destrucción de todo o parte
tables según la naturaleza del negocio, siendo básicamente dos los más· la contabilidad, quedando el contribuyente obligado a reconstituirla.
comunes:
\ ___ _ ' ,El Código de Comercio contiene, también, una serie de nonnas que
- regularidad de las anotaciones contables. Están contempladas
l. Sistema de contabilidad completa o común;
el artículo 31, según el cual está prohibido a los comerciantes:
2. Sistema llamado de contabilidad americana, en el que se concentran·
1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
'·--·' todos los libros obligatorios, más algunos auxiliares en un solo libro de
registros, estando concebido para comerciantes pequ~ños o medianos.
:. ·.2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
\_j Según el artículo 17 del Código Tributario, toda persona debe acreditar ::
·. 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o eruniéndas en los mismos asientos;
sus ingr~sos con contabilidad fidedigna, o sea, por el sistema elegido por :~
el contnbuyente de entre los ya mencionados, en libros timbrados por el''
Borrar los asientos o partes de ellos;
·...__ .. Servicio de Impuestos Internos, y sus asientos deberán estar respaldados :·
por los documentos pertinentes de ingresos y gastos, con los datos concer- .'
nientes a su identificación.
r·:· S. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna
de los libros.

47. EL SECRETO CONTABLE

El artículo 41 del Código consagra, de modo general, el secreto de la

Hoy en día es cada vez más frecuente que los libros de contabilidad se .' ·cOntabilidad del comerciante, señalando que se prohíbe hacer pesquisas de
V sustituyan por hojas sueltas de computación timbradas ante el Servicio de .· ' oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no
Impuestos Internos, pero en ellas, según la ley tributaria, las anotaciones arreglados éstos a las prescripciones del Código.
deben hacerse progresiva y constantemente, a medida que se realizan las ope-
raciones, por lo que se cumple un objetivo si~ilar al que tiene el libro diario. Esta nonna está concebida como protección de la privacidad, para que
>'"'"'"· a pretexto de investigar la contabilidad de un comerciante, pueda
Todas las normas tributarias relativas a los libros de contabilidad están enterarse y dar a conocer los secretos comerciales de éste.
protegidas por una norma sancionatoria contenida en el artículo 97 del
Código Tributario. - Hoy en día, sin embargo, el secreto contable tiene diversas excepciones.
Las más importantes son:
V Entre las conductas más graves que dicha disposición contempla están
l. Desde el punto de vista tributario no se aplica el secreto contable,
la omisión de los registros contables, la ocultación de los libros el no co-
rresponder la docrnnentación con las anotaciones, las erunendadu;as injusti- porque el Servicio de Impuestos Internos puede detenninar cuándo y cómo
ficadas, no dar aviso inmediato o, a lo más, dentro de 48 horas, al Servicio quiera examinar los libros de contabilidad, estando sus funcionarios, en

V

144 ÜSVALDO CONTR!HlAS STRAUC~
calidad de agentes del Estado, obligados a guardar secreto respecto de
asientos contables que revisen.
2. Si fallece el comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición
de los libros de contabilidad para determinar su patrimonio.
3. Si hay comunidad, cualquiera de sus miembros puede p~dir al tribunal
que sé ordene la exhibición de los libros de aquélla.
4. En el caso de liquidación de la sociedad conyugal y sociedades co-
merciales.
5. En caso de quiebra, los libros de contabilidad del fallido pasan a poder
del síndico y cualquier interesado en la quiebra puede pedir su exhibición.
Todo lo anterior se refiere a la exhibición general de la contabilidad del
comerciante.
En cuanto a la exhibición parcial, el artículo 43 del Código de Comercio
permite efectuarla por orden del juez, a solicitud de parte o de oficio, pero
a condición de que la exhibición, reconocimiento y compulsas sean ejecu-
tados en el lugar donde los libros se lleven, en presencia del dueño o de la
persona que él comisione, que se limite a los asientos que tengan relación
con la cuestión que se tratare, y a la inspección precisa y necesaria para
establecer que los Libros han sido llevados con la regularidad requerida.
El juez que tiene competencia para ordenar la exhibición parcial de la
contabilidad es el juez de comercio que conoce del respectivo juicio.
Este mismo juez es competente para requerir, de oficio o a petición de
parte, la exhibición de las cartas originales en poder del comerciante y que
tengan relación c~m el asunto litigioso. Así lo prescribe el artículo 47 del
Código de Comercio.
48. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD
El principio general en esta materia lo señala el artículo 35 del Código
de Comercio, según el cual "los libros de comercio llevados en conformidad
145
¡ dispuesto en el articulo 31 hacen fe en las causas mercantiles que los
0 )
,,mo<el.nl<' agiten entre sr'.
, junlo de normas que regulan este medio de prueba, propio Y ex-
00 0
''
1
,¡,,;,, d,,¡ Derecho Mercantil, están contenidas entre los arts. 33 a\40 del
y, sin duda, la norma más novedosa al respecto es que los libros
la ley obliga llevar a los comerciantes tienen la particularidad de que
.- en caso de juicio pueden llegar a constituirse en prueba en favor del propio
, _comerciante que los lleva11 •
La situación inversa, es decir, que los libros hagan siempre fe en "contra
· · los lleva", constituye uná-regla general que no admite
al comerciante se le impedirá rendir prueba alguna que tienda
lo dispone el articulo
- del Código de Comercio.
· EstÍl regla no constituye nada extraño y guarda perfecta armonía con los
;ruodph>' generales en materia de prueba de las obligaciones, en particular
lo que dispone el artículo 1704 del Código Civil, que señala que los
, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe en contra de los
firmado, con tal de que el que quiera aprovecharse de
rechazo en la parte que éstos les fueren desfavorables.
' ;~~~~~:~::;'':l:r:cunstancia también está prevista por el legislador mercantil,
artículo 39 establece que la fe de los libros es indivisible y
litigante que aceptare en lo favorable los asientos de su contendor estará
· las enunciaciones adversas que ellos contengan.
Pero lo verdaderamente novedoso en materia de prueba relacionada con
:ios Libros de Contabilidad es, como anunciábamos, que éstos pueden hacer
·-re en favor del comerciante que los lleva, siempre y cuando se reúnan ciertos
- :~quisitos contemplados en los artículos 33 y 34 del Código de Comercio.
" Sobre la posibilid~d que tiene el comerciante de presentar como prueba sus propios libros,
se ha referido la Corte de Apelaciones de Santiago, señalando que "si bien es cierto, que los
documentos de que da cuenta la obligación emanan de la misma parte que las presenta, no es
menos cierta, que las obligaciones entre comerciantes, se prueban de forma distinta que el ámbito
civil... a mayor abundamiento, la prueba entre comerciantes, puede llevarse a cabo mediante los
libros que deben éstos llevar..." (Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N' 3156-2004).

"'
Estas disposiciones constituyen una excepción al principio gon"ol
<le
que nadie puede constituir una prueba a su favor y, por lo tanto, la
está sometida al cumplimiento estricto de las siguientes condiciones:
A. Que se trate de utilizarlos en un juicio entre comerciantes, es decir,;
que ambas partes tengan la calidad de comerciantes al momento de ejecu- ,.
tarse el acto que dio Lugar, posteriormente, al juicio de que se trata, y -
'---- el cual se va a rendir la prueba.
Si una de !as no es comerciante, no plied'e su contraparte hacer
prevalecer dlgruo "~ ¡>wple"
lo''"'' ,;qutill• ""''""~teopeii;~,l;<
liibn>6,pU<06
de ejercer un arma semejante.
B. Que la causa sea mercantil para ambas partes. Si uno de los
001"''"''''
ciantes ejecutó el acto para fines civiles, no está obligado a dejar
en sus ~ibros de -dicha operación, y el juicio que recaiga sobre ese
no será comercial para él, de modo que el comerciante que, a pesar de
anteriormente dicho, y no ser necesario, tenga anotado ese negocio
libros como una operación comercial, no podrá prevalerse de lo que conste
en dicho asiento en contra de su contraparte, a pesar de tener la calidad
de comerciante.
C. Que los libros se lleven en forma legaL El artículo 35 dispone
los libros que pueden hacer fe en causas mercantiles no deben ~¡.,;.M
las disposiciones establecidas en el artículo 31, que, como hemos dicho,
prohíben a los comerciantes efectuar diversas maniobras sospechosas,
tales como alteraciones, raspaduras, interlineaciones o alteraciones en la
encuadernación y foliatura de los libros. Se exige esta condición para estar
ciertos de que el libro que va a hacer fe en un juicio reúne los requisitos
de idoneidad moral mínimos que exige la ley. Reuniéndose todos estos re·
quisitos, es preciso efectuar un cotejo de los libros de ambos comerciantes
y de dicho cotejo pueden resultar diversas alternativas:
l. Si los libros de ambos comerciantes estlin de acuerdo en el hecho se
produce plena prueba sobre el particular y el hecho se tiene como establecido.
2. Si los libros de ambos comerciantes están en desacuerdo, los tribunales
no pueden preferir a ninguno y, conforme a lo que dispone el artículo 36
V
\__)
1 ',¡
111 ',
1'
'"
' ·3. Si los libros de uno de los comerciantes están llevados confon.n~ a
'·~~:~~::~:~;los del otro contendiente tienen algunos de los defectos Y VICIOS
~~ por el artículo 31 del Código, este último deberá ~tenerse a lo
establezcan los libros de su contraparte, si éstos están bien llevados
.. 34). Sin perjuicio de lo anterior, la ley admite que pueda rendirse otra
en contra de estos últimos, por parte del comerciante que no pudo
hOe"v'l"'"' propios libros por falta de regularidad formal.
'
.· 4. Si uno de los comerciantes a quien se.le ha ordenado la exhibición
sus libros, ocultare alguno de ellos "será juzgado por los asientos de
libros de su colitigante que estuvieran arreglados sin admitírsele prue-
ai contrario", según dispone el artículo 33 del Código de Comercio.
- ocurre si no los lleva y por esta razón no los puede presentar,
;:~:;:~,::mi6o en la obligación que la ley impone a todo comerciante al
.'
··
:' todo caso, si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no
· prueba, servirán, junto con otros medios probatorios, de base a una
-
'
.- Sin embargo, si los libros obligatorios se han perdido sin culpa del
comerciante, los Libros auxiliares podrán servir como medio de prueba,
siempre que hayan sido llevadoS en regla y que el comerciante acredite lo
·· fortuito de dicha pérdida.
Antes de terminar el tema relacionado con los libros de contabilidad,
vale la pena hacer presente que el Código está absolutamente atrasado en
relación a ellos, al punto de que la práctica y la norma tributaria se han
apartado a gran distancia de sus normas. Es así como, por ejemplo, no con-
templa sanciones para quienes los llevan irregularmente o que simplemente
no los lleven, vacíos que ha venido a llenar la legislación tributaria de un

"'
modo incompleto, porque sus normas valen solamente para los efect
. di •
proptos e ramo ~espectivo y no con el carácter general que deben regir
estas normas proptas del derecho mercantil.
49. EL REGisTRO DE COMERCIO
Como en muchas otras ocasiones reguladas en el derecho común a objeto
de resguardar los intereses de terceros que contratan con los come~ciantes
ciertos actos que ellos celebran están sujetos a una determinada publicidad'
la cual consiste en la inscripción de esos actos, o de los documentos en qu~
ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto. Ese es
el Registro de Comercio.
En efecto, el artículo 20 del Código de Comercio establece que en la
cabecera de cada departamento se llevará un registro en el cual se anotarán
;oda~ lo.s, documentos que según el Código de Comercio están sujetos a
mscnpcwn.
El funcionario encargado de llevar este registro se denomina Conservador
de Comercio Yen la generalidad de los casos, especialmente en provincias,
es el mismo Conservador de Bienes Ralees.
Los documentos que, según la ley, deben inscribirse, están enumerados
en el artículo 22 del Código de Comercio y son los siguientes:
A. Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes
a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes
testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escritur~
?úblicas de dona?ión, ventas, permutas y otras de igual autenticidad, que
impongan al mando alguna responsabilidad en favor de la mujer.
Todos estos documentos son testimonios de situaciones en las cuales el
marido se encuentra respecto de la mujer en una situación de responsabilidad
económica Y es por ello que la obligación de inscribir tales documentos
tiene por objeto que el marido comerciante advierta o dé a conocer dichas
responsabilidades que tiene respecto a su mujer, a los terceros con quienes
contrata, porque en el fondo representan una disminución de su capacidad
económica y de crédito.
'
)
'""~C<O<'>'I DER.ECHO COMERCIAL '"
"'\'
'
'
)
\
!'
. Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones
pre;ti 1ood,.,pruta~iet,ernoin" las especies o cantidades que el marido deba
'"''"''" a su mujer divorciada o separada de bienes, disposición esta que
idéntica finalidad.
c. Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que )
: esiá bajo potestad de padre, madre o curador.
. D. Las escrituras de sociedad, sean colectivas, en comandita, o anónimas y
· aquellas en que los socios nombren gerentes de una sociedad en liquidación.
'
Esta misma obligación procede, también7.respect0 a las escrituras de
. dh<Olt!Oilm de sociedades que se efectúen antes de vencer el término prefi-
de prolongación del plazo, el cambio, retiro o muerte de un socio,
la razón social y, en general, toda reforma, ampliación o
contrato, según lo dispone el articulo 7" N° 4 del Regla-
Comercio, pbligaciones que se han hecho extensivas,
respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas en
de la ley W 3.918, del año 1923.
-A diferencia de los casos anteriores, estas inscripciones constituyen una
: .,,lenmi<i•d inherente a los contratos y actos indicados, a la vez que una
formalidad de publicidad.
.. : E. Los poderes que los comerciantes otorgan·a sus factores o dependientes
.. para la administración de sus negocios, así como también aquellas en que
· "-: se revoque el nombramiento de estos mandatarios.
Lamentablemente, sobre todo en este aspecto, el Registro de Comercio
. tiene una eficacia muy limitada, toda vez que la falta de inscripción de los
poderes en el registro no les resta valor frente a terceros, lo que ha traído
como consecuencia el que muy pocos poderes se inscriban; de lo que a
su vez se sigue el que, en muchos casos, resulta extraordinariamente en-
gorroso para los acreedores o potenciales demandantes averiguar quiénes
son tos representantes legales o apoderados de sus eventuales demandados.
Urge una actualización legal de nuestro Registro de Comercio, sobre todo
teniendo a la vista los muy novedosos ejemplos del derecho comparado,
en especial la Ley española sobre el Registro de Comercio.
 \>O

. La mayoría de estas inscripciones deben efectuarse en un plazo de 15, CAPITULO V

d1~s contado desde el otorgamiento de los respectivos documentos, cuando LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
el mteresado en ellos ya tenga la calidad de comerciante o bien con•~d l, PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA
des de que él empiece
. ' no lo' es. "" o
a ejercer el comercio, cuando todavía

. Si~ e_~bargo, en _el caso de las escrituras de sociedades, el plazo de -"

mscnpc!On en el registro de comercio es de 60 días contado desde la fech
de la escritura social. a

50. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

\.J"•ootiviid•d económica que ejercen los comerciantes y los empresarios

importancia no sólo desde el punto de vista del Derecho Comercial
· también desde la perspectiva del Derecho Económico. Este último,
economía de mercado puede entenderse como un método o en-
general {ami.lisis económico del derecho) o como el estudio de las
c¡¡~J:,~:::~,~,':, del
Estado en la economía, particularmente por la vía de
::¡ administrativas.

Antes del triunfo de los principios liberales consagrados por la Revolu-

- -Francesa, para que una persona iniciara la explotación de una deter-
económica debía obtener la autorización real o la de los
corporaciones profesionales; sin embargo, la Revolución instauró
de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica
en la igualdad de todas las personas ante la ley.

.. Libertad de contratación y libre competencia pasan a ser, de este modo,

' · los principios esenciales en los que descansa la actividad económica. Es-
tos principios, conjuntamente con otros, comienzan a configurar un orden
económico general que permite idealmente a cualquier ciudadano iniciar
una actividad mercantil o industrial, pudiendo, además, fijar libremente
las condiciones de su ejercicio. Así, los empresarios pueden concurrir y
competir con otros, desarrollando las actividades propias de cada uno de
ellos, en mercados que penniten el ejercicio de actividades comerciales y
económicas en igualdad de condiciones, sin perjuicio de las regulaciones
, directas e indirectas que sustentan su funcionamiento.

\_)

152
5l. ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN
SOBRE UBRE COMPETENCIA EN C!-nLE
La libre competencia, conjuntamente con otros principios, entre
~uales se encuentra la propiedad privada de los medios de producción
libertad para hacer circular e invertir el capital, el lucro como motor '
actividad económica, etc., es un elemento clav'''';'';";~l:o~;': !P~'~''';';',:~:::,:':':~:~
sistema capitalista o de economía de mercado. L ·
ne, idealmente, que una cantidad suficiente de oferentes puede ofrecer
productos a los consumidores, quienes sobre la base de ~.~~~:~/:~;:;;
como el precio, la calidad y otras características específicas de los
p~oductos, deciden libremente cuáles van a consumir. De este modo
dmnte una adecuada protección de la libre competencia se logra, o al '
se pretende lograr, una eficiente asignación de los recursos ·~:~~~:~::
de esa manera el bienestar social. Así, en los países regidos por el
económico de libre mercado, la política económica es fu;od;;m,n,;l,;,,,~;¡
indicativa y .no imper.ativa, de modo tal que el Estado asume un papel
Supone un~ mt~~enc1ón meramente fiscalizadora y subsidiaria, puesto
regula el eJerclCIO de la actividad económica defendiendo la',::::~:;.;~::~
libre de los distintos agentes económicos, sin actuar, salvo casos
nales y calificados, como agente económi¡;;o o empresario.
Desde un punto de vista contemporáneo, lo que se intenta en una
nonúa liberal es evitar o remediar las fallas que afectan a los m<>re•d;;, JI.,
que los alej.an del ideal de competencia perfecta, a fin de no pennitir
elementos aJenos a la oferta y la demanda sean los que detenninen Io1; p;·oof.o>
en una situación concreta. En el modelo de competencia perfecta concurren
diversas circunstancias que pocas veces encontramos en la realidad tale~
como, la existencia de muchos productores y consumidores de modo tal
que las decisiones que puedan tomar alguno o algunos de ello; no afecten el
mercado; la homogeneidad de los productos que se ofrecen en el mercado·
la adecuada protección e infonnación de los consumidores, y la ausenci~
de barreras a la entrada. Sin embargo, no cualquier apartamiento de dicho
escenari? idealj~tifica necesariamente una intervención correctora, y en el
caso de mtervemr, no cualquier medida de intervención resulta apropiada.
En efecto, hoy se entiende que el sector nonnativo de la libre competen-
•¡t;·,,.éob.ioto de impedir distorsiones. Entre las distorsiones que preocupan al
cia se encuentra asociado a una falla de mercado específica, denominada
153
DE DERECIIO COMERCIA~
mercado". En ténninos generales, ostenta poder de mercado la
""'""' <"' es capaz de imponer precios por sobre el costo marginal de
de manera constante, y sin incurrir en pérdidas netas por
nü;u;;ión'n '"' ventas. También se afirma recurrentemente que el poder )
cado tiene su fuente en la existencia de barreras a la entrada, sin
es la competencia -y no el Estado--la encargada de disciplinar
poder de mercado que exista.
"'''"''",¡,lo anterior, es posible afirmar que la libre competencia se verá
será inexistente en diferentes situaciones de mercado o a causa de
;,,:::,:'~'::~:: que atentan en su contra. Entre las conductas, podemos
!~ la obtención ilegítima de un podér de mercado por un conjunto
:oriren""· o por un conjunto de demandantes de un producto (figura
como acuerdos graves entre competidores, colusión o cartel}, Y
ejercicio ilegítimo de un poder de mercado obtenido legítimamente
conocida como abusos de posición dominante, conductas unilaterales,
~·~~o;::~:::;~>; Entre lo que denominamos situaciones de mercado que
k o poner en riesgo la libre competencia, podemos mencionar
derivados de una operación de concentración (ej. análisis de
'"'")Y f.i) lla<oxi.t,noio 'd'b'~'""' nonn•ti'""l" como regulaciones
que limitan la entrada (las que se buscara eliminar o reducir
0
"''""' ""'''~''' dld'orr""" o promoción de la libre competencia).
-Sin embargo, el derecho de la libre competencia no siempre se ha en-.
· de la manera referida y en el pasado ha servido para la protección
competidores más que la protección de la competencia como un
La legislación también se ha ido adecuando a los tiempos.
intervención del Estado en la actividad económica de nuestro país
e :;':::";:',';~la década de los años 20 del siglo pasado y ha pasado por
,¡, con mayor y menor intervención. Desde fines de los años
nuestro ordenamiento jurídico tiende a otorgar el máximo de li~
'i",;,;;,;~-,,~' ¡1,';, :';"¡,';'·;'.~".:·';'¡'EP;';rt;;;'¡c;ular
:.:
en la actividad económica, al punto que,
sólo puede participar excepcionalmente en el
desarrollo de actividades empresariales. Así, y de acuerdo a lo dispuesto
. en el inciso segundo del W 21 del artículo 19 de la Constitución Política
de Chile, el Estado reduce su participación en la actividad económica a
'la calidad de ente regulador y supervigilante de dicha actividad, con el
 154 155
"""""'"' DERECHO COMERCIA~

"---'
Estado se cuentan, precisamente, las que pueden afectar a la libre de Defensa de la Libre Competencia, que sustituyó a las comi-
petencia en los mercados. existentes hasta antes de su instalación, en el año 2004.

La primera ley que se refirió a la materia fue la ley W 13.305, dei

de abril de 1959. Dicha ley estableció, como principio general, el que
podría otorgarse a los particulares ningún monopolio para el ejercicio
las actividades industriales o comerciales. Sólo por ley podría '""''""'
\_--· un monopolio a instituciones fiscales, semifiscales, públicas de
nistración autónoma o municipal y, en cada caso, debería doi"rroio";,,
' específicamente las actividades comerciales o industriales afectadas.
'--' ;.¡
disposiciones de esta ley, en síntesis, prohibieron los estancos y mono]>n· 52. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DEFENSA
lios, señalaro·n algunas conductas que se consideraban anticompetitivas, y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMf'ETENCIA EN CHILE
'" crearon una Comisión que tenía a su cargo recibir y resolver las denuncias :
\_j que se presentaban, como también absolver consultas sobre materias de su ;· En primer lugar, cabe observar que el bien jurídico protegido por el
competencia. Bajo la vigencia de la mencionada ley, esta Comisión estaba .. No 211 es la libre competencia en los mercados, según se desprende
'----
facultada para establecer la procedencia del ejercicio de la acción penal inciso primero del artículo 1° de dicho cuerpo legal. Se trata de un
'-·-" ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, cuyo ejercicio correspondía al dificil de precisar.
\_ ___ Consejo de Defensa del Estado. ·
destacar el rol que la jurisprudencia ha desempeñado en integr~
''"' Luego, la ley No 15.142, de 22 de enero de 1963 creó el cargo de Fiscal · nonnativo de la libre competencia. En atención a lo anterior, mas
u
Económico, el que tenía el rol de acusador público y defensor del interés frente a una legislación sobre-libre competencia, podemos decir que
general en materias_ de competencia comercial e industrial. frente a un derecho especial de la libre competencia, entendido
'--~-
un conjunto de principios y nonnas jurídicas que busca defenderla de
'j Debe tenei"se presente que en esa época, Chile, comO la mayoría de . ;,¡., oond'""" que pueden afectarla y promoverla en situaciones en que ella
los países de la región, tenía un modelo económico basado en una mayor restringida. Es decir, no estamos frente a un mero conjunto de reglas o
v intervención del Estado en materia económica. · . "''~·'"'jurídicas de carácter instrumental, sino que frente a lUl conjunto de
~
y o;rit<,ri<,juri,p<udon~oiollos que han surgido a través del
A partir de la sustitución del mencionado modelo económico por uno '· tiompoy quehrnHido fijados por los órganos establecidos por el D.L. No 211.
u basado en políticas de mercado libre, la defensa de la competencia se rees- .... -Como veremos en el número siguiente, la enumeración de las conductas que
'J
tructuró para adecuarse a dicho modelo, sustituyéndose la antigua nonna- :,:_~e consideran atentatorias de la libre competencia, que señala el articulo 3o
tiva, por la contenida en el D.L. N° 211, de 22 de diciembre de 1973. Este ··- de dicho decreto ley, no es taxativa sino enllllciativa, y el Tribunal de De-
u decreto ley, que se encuentra materialmente en el apéndice del Código de -.-- fensa de la Libre Competencia no se limita a reprochar conductas sino que,
u Comercio, ha sido objeto de diversas modificaciones posteriores, entre las además, examina estructuras o situaciones de mercado ----{;On independencia
que destacan las introducidas por la ley N° 19.911, publicada en el Diario de los actores del mismo- que pueden afectar la libre competencia.
'..___!
Oficial el 14 de noviembre de 2003 que, junto con importantes modifica-
u ciones a las nonnas sustantivas de la ley (derogación de penas privativas de A diferencia de varios países -Estados Unidos, Reino Unido y Brasil,
libertad del texto y adecuación de la descripción típica de las conductas), entre otros- que contemplan penas privativas de libertad para los acuerdos
'-" creó una nueva institución encargada de ejercer el control antimonopolio: _ graves entre competidores o carteles, en nuestra legislación fue derogado
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el denominado delito de monopolio que contemplaba el artículo 1o
primero, del D.L. N" 211, hasta antes de la modificación ' ;;;,,;mpete'n'iaen los mercados.
ley No 19.911. La derogación de las penas privativas de libertad,
medio, apuntó a que en la anterior legislación dicho delito tenía un
penal genérico e indeterminado, lo que transformaba a la
ley penal en blanco, circunstancia que no se conciliaba con los
generales que rigen en materia penal. Por lo demás, la práctica
indicaba que el ejercicio de la acción penal era excepcionalísímo, por
157
y sancionar otras conductas restrictivas en la medida que afecten la
~~ reproche respecto de acuerdos colusorios entre com~eti~~res, se
en la obtención de un poder de mercado de manera 1l~1t1ma, de
;:::::~:::~':;·~renunciando a la independencia y competencta que debe
~ en el mercado. Se trata de acuerdos de especial gravedad, por
los encaminados a afectar el resultado de procesos licitatorios o )

:
que carecía de justificación mantener dicho delito. A propósito del hnllo< ..ci
caso conocido como "colusión de las farmacias", en el año 2009 se abrió la
;~::~~·:~~·~~d~'::'~:ompra
para limitaro niveles
de venta,
de aproducción.
establecer Estos
repartos
sondeconsiderados
mercado, o
discusión de establecer tipos penales específicos para casos de colusión, y ilícitos contra la libre comp_etencia de mayor gravedad.
lo anterior en relación con los arts. 285 y 286 del Código Penal que nunca considera, además, en esta categoría a.los acuerdos encaminados a
han sido explícitamente derogados. Todavía se mantienen proyectos en · competidores (boicot).
discusión sobre esta materia en el Congreso.
del abuso de posición dominante (explotación
De esta manera, el actual art(culo 1°, inciso primero, del D.L. N° 21 una dominante, según el texto de la ley), se funda en
señala que "La presente ley tiene por objeto promover y defender la un poder de mercado que pudo haber sido obtenido
competencia en los mercados" y el inciso final agrega que"' ....lo<"tenlad•o.'
contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos
prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esU: ''
ley", que como se ha dicho, no contemplan sanciones penales.

53. CONOUCl'AS Y EsTRUCl'URAS QUE ATENTAN

CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA

Diversas secciones del texto actual del D.L. N° 211 ,¡,y"'

de b·a"' P'"'
el análisis de conductas y estructuras que pueden ser atentatorias contra la
libre competencia.

En cuanto a las conductas, estas figuras se refieren básicamente a los

acuerdos colusorios (art. Jo inc. 2°, letra a), a los abusos de posición domi-
nante (art. Jo inc. 2°, letra b), y a las prácticas predatorias y de competencia
desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición de dominio en el mercado (art. 3° inc. 2°, letra e). Además, sigue
revistiendo una particular importancia la figura genérica o ilícito universal
de monopolio coritenida en el art. J 0 inc. 1°, -. Las prácticas predatorias o de competencia desleal que se contemplan en
la letra e) del inc. 2° del art. J 0 que tengan el objeto allí indicado, pueden
La enumeración que señala el articulo 3°, como se ha dicho, no esta· ·ser reconducidas a figuras de abuso (la idea tras el reproche es que en el
xativa, por lo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podrá corto plazo se invierte para excluir -cobrar bajo los costos o desarrollar
 '" 0sVAlOO CONTRERAS Snu.,uc~ ,
acciones desleales de desprestigio o aprovechamiento de la reputación
ajena- para poder, en el largo plazo, alcanzar, mantener o incrementar _
una posición de dominio). Pero también se ha sostenido que se trata de
'--- figuras diferentes.
En resumen, e! artículo 3° del D.L. No 211, en su inciso primero, lo
que hace es establecer un tipo genérico de conductas que se consideran
~.· atentatorias de la libre competencia, y fijar, en su inciso segundo, tipos
'----
específicos de conductas infraccionales al bien jurídico denominado libre
competencia.
En cuanto a las estructuras anticompetitivas, esto es, principalmente,
la consideración y estudio de i) los riesgos derivados de una operación de
concentración (ej. análisis de fusiones) y ii) la existencia de barreras norma-
tivas tales. co~~ regulaciones innecesarias o que limitan la entrada (las que
se buscara ehmmar o reducir mediante acciones de fomento o promoción
de la libre competencia, tales como propuestas de reformas legislativas o
reglamentarias), aquí no se persigue conducta alguna sino, sea modificar la
estructura que impide que la competencia se despliegue en toda su extensión
o, prevenir los riesgos de dicha estrp.ctura para la competencia. En relación
a este tipo de análisis, que no está referido a conductas, cabe tener presente
el objetivo general de la ley, la que también menciona el promover la libre
competencia, junto con disposiciones particulares como las atribuciones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contenidas en e! art. 18
N°s.2,3,4y5.
Finalmente, el artículo 4° del mencionado decreto ley señala: ''No
podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen
conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas salvo
que la ley lo autorice". Conforme a esta norma, no se impide de ~anera
absoluta la existencia de monopolios, sino, lo que se busca es que la
existencia de monopolios sea excepcionalísima y se produzca sólo para
aquellos casos en que la existencia de ese monopolio sea la forma más
eficiente, o la única, de ofrecer un determinado producto o prestar un
determinado servicio. Por lo anterior, es que el D.L. N° 211 posibilita
la existencia de monopolios sólo en la medida que la ley lo autorice, lo
que supone un respeto al principio de legalidad consagrado en nuestra
Constitución Política.
V
'"
54. INSTITUCIONES ENCARGADAS DE LA APLICACIÓN
DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA Y PROCED!MlHITO APLICABLE
.L · ganas o instituciones llamadas por la ley a ejercer el control de
osar · lT'b Id
1as conduelas que atentan contra la libre competencialE son e n una e
. . H t
.-. de la Libre Competencia y la Fiscalía Naciana conom1ca. as a
De>ensa · . ¡ · ¡
el año 2004 y por cerca de 30 años existieron la Com1s16n reso ut1va, ~ as
· .. ,. p•ovontivas• central y <Ogionales ' que contemplaba
COffi!SIOn ~ • ,
la ant¡gua•
iegislación, y de las cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
es continuador legal.
55. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
En cuanto a la integración del Tribunal, ella está regulada por el articulo
6° de la ley. Al respecto, podemos señalar que el Tribunal está inte~rado por
un abogado que preside el Tribunal, y que es designado por el Pr~s1dente de
la República de una nómina de cinco postulantes, que es confecciOnada por
la Corte Suprema mediante concurso público de anteced~ntes, Y por cuat_ro
Profesionales universitarios expertos en materias de hbre competencia,
dos de Jos cuales deben ser abogados y dos licenciados o con posgrados
en ciencias económicas. Dos de ellos, uno de cada área profesional, son
designados por el Consejo del Banco Central, previo concurso público de
antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área profe·
sional son designados por el Presidente de la República a partir de dos
nómi~as de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas
por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de
antecedentes. Finalmente, cabe señalar que el Tribunal tendrá dos suplen-
tes, un abogado y un licenciado o con posgrado en ciencias económicas.
En lo referente a la duración de los miembros titulares y suplentes del
Tribunal, el artículo 7° de la ley señala que éstos pennanecerán 6 años en

160
sus cargos, pudiendo ser designados por sólo un nuevo P"cio•lo'u''"ivo,
conforme al procedimiento que se ha indicado precedentemente. No
tante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años. Finalmente
mencionar que el Tribunal tendrá el tratamiento de "Honorable", y
uno de sus miembros, el de "Ministro".
Respecto a las atribuciones y deberes de! Tribunal de Defensa de la
Competencia, el párrafo segundo del Título li de la ley, en su artículo
establece que ellas son las siguientes:
1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las
situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley.
Esta función jurisdiccional es la que antiguamente le correspondía a
Comisión Resolutiva y se traduce en detenninar si las conductas, actos o:~
hechos que se denuncian constituyen o no un atentado a la libre omnp<l-_,
tencia. Al respecto, cabe mencionar que esta actividad jurisdiccional
Tribunal puede ser motivada, ya sea por un particular mediante domond,•,
como también por el Fiscal Nacional Económico mediante un requerimien-: ,·
to. El Tribunal carece de la atribución para iniciar de oficio esta actividad
jurisdiccional.
2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal
Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan
infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos-__ .
existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que
deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.
Esta atribución era la que cumpHan las comisiones preventivas regionales .
y la comisión preventiva central.
3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las
cuales deberán considerarse por los particulares en los actos y contratos
que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia
o pudieren atentar contra ella.
Es destacable, en cuanto a esta atribución, la posibilidad que tiene el
Tribunal de hacer extensivo a todos los agentes económicos, por medio de
161
'lrt>,ooi•on<>< dloomiot<oc g:oruecoc "" criterios con los que e1mismo Tribunal
un caso concreto que se le ha presentado a su conocimiento. En
a ¡0 anterior, es que dijimos más arriba que es posibl~ sostener
"'"''o' frente a un verdadero derecho de la libre competencia más que
1
junto de normas jurídicas meramente instrumentales, ya que, en
con esta atribución, el Tribunal podrá hacer vinculantes para _todos los
económicos, una serie de principios y criterios que e~ Tnbunal_ha
resolución de un determinado caso que ha stdo s~m~tldo
¡:';:~~:~~'!:·~~~~~.
Con todo, el legislador ha previsto un procedH~nento
el Tribunal proceda a la dictación de estas resoluciones, evitando
)
la afectación de las normas del debido prq_:eso.
de la República, a través del Ministro de Estado
la modificación o derogación de los preceptos legales Y
contrarios a la libre competencia, como también,
de preceptos legales o reglamen~ari~s. cuando sea~ necesari~s
la competencia o regular el eJerctcto de determ:~adas actl~
económicas que se presten en condiciones no competitiVas, Y
demás que le señalen las leyes.
-·~-
56. PROCEDIMIENTOS CONTEMPLADOS EN EL D.L. No 211
artículo 19 de la ley, señala que el conocimiento y fallo d~ las caus~s
refiere el número 1) del artículo anterior, se sometera al ~roced1~
·-~~';:::,~;:~;";~',~n;lo~'~,'~;rt~i~o:u;\os siguientes. En forma breve, enunctaremos
) de este procedimiento:
Se trata de un procedimiento escrito, salvo la vista de la causa, de
;J:•:::~~:::.:'~;,~;'¡¡Yjv:q;~ue es impulsado de oficio por el Tribunal hasta su
.-. · ; 2) Las partes deben comparecer representadas en forma legal, de acuerdo
'a la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia en Juicio.
3) El D.L. N° 211 contempla la aplicación sup!et?ria de.l~·normas
contenidas en los libros 1 y II del Código de Procedimiento c:vtl, en :odo
aquello que no sea incompatible con el procedimiento establectdo en dicho
decreto ley.

162 ÜSVAlDO CONTRERAS
4) El procedimiento puede iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional:.
Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta de
inmediato en conocimiento de la Fiscalia. ·:
S) Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, según sea el ·
caso, se conferirá traslado a quienes aquél o ésta afecten, para oonlesta1
dentro del plazo de quince días hábiles o dentro del término mayor que el
Tribunal señale, el que no podrá ser superior a 30 días.
6) La notificación del requerimiento o de la demanda, según corresponda,
'---~ más su respectiva resolución, será practicada personalmente por un ministro ,
de fe, entregando copia íntegra de la resoluCión y de los antecedentes que
la motivan. La resolución que reciba la causa a prueba debe notificarse por
cédula, las sentencias definitivas, personalmente o por cédula. Las demás
resoluciones serán notificadas por cualquier medio seguro que las partes"
de común acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario.
7) Vencido el traslado que mencionamos en el número S precedente,
sea que se haya evacuado o no, el Tribunal podrá llamar a las partes a -
1
conciliación. De no considerarlo pertinente, o no habiéndose producido
conciliación, el Tribunal recibirá la causa a prueba por un término fatal y '
común de 20 días hábiles.
8) Serán admisibles los medios de prueba contemplados en el artículo
341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que,'
en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes.
Ello, sin perjuicio de que el Tribunal pueda decretar, en cualquier estado de :_
la causa y aun después de su vista, la práctica de las diligencias probatorias
que estime convenientes.
9) El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica.
10) Vencido el término probatorio, el Tribunal así lo decretará y ordenará
traer los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá
oír alegatos de los abogados de las partes cuando.alguna de éstas lo solicite.
11) El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar en cual-
quier· estado del juicio, o antes de su iniciación, por el plazo que estime
V
u
: 1 1
1
163
mn;o<O"OO' DERECHO COMERCI.<l
ÓO'""''""'•• todas las medidas cautelares que sean-necesarias para impedir
efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para
;~;·;~~;:,,:el interés común, las que se decretarán con citación. En caso
7( oposición, el incidente respectivo se tramitará de acuerdo a
reglas generales y por cuerda separada.
:,1~~~~!~:~~~:~::~:::,~~:~~~:~;:~:~:::::,'; fundada, y contener los fundamen-
de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia
fallo. En ella deberá dejarse constancia de los votos de minoría, si los
~:~;::•~;·,:Esta sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 4S días contados
·,, el proceso se encuentre en estado je dictar fallo.
En cuanto a las sanciones que puede aplicar el Tribunal en la sen-
definitiva, éstas se encuentran señaladas en el artículo 26 de la ley,
Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas
10 ooé<Onlos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
;;,;;~;,~';::,,~ modificación o disolución de las sociedades, corporaciones
personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido
actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la
-Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a
. Veinte mil unidades tributarias anuales (UTA) y treinta mil UTA en el caso
·:dé los acuerdos colusorios de la letra a) del art. 3°. Las multas podrán ser
: impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, adminis-
- y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto
Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse
por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas
. o socios de la misma. En el caso de las multas aplicadas a personas juri-
- dicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto
respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.
Para la determinación de estas multas se considerarán, entre otras, las si-
guientes circunstancias:_El beneficio económico obtenido con motivo de
!a realización de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de

164
reincidente del infractor. Para efectos de disminuir la multa '~,~o::~~;;,::~
la colaboración que el infractor haya prestado a la Fiscalía antes
la investigación.
14) Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre:'
¡,;
Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán '"''"Jplil'l'' d:e] '"''"''
1
reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano. ·
15) Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la
Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se ·
contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación·
de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo .
el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de 10 días hábiles
contado desde la respectiva notificación.
16) La ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud de este
procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de la·
Libre Competencia, el que dispondrá al efecto, de todas las facultades'
propias de un Tribunal de Justicia.
17) Finalmente, cabe mencionar que de acuerdo al artículo 30, la acción de
indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictaciónpor
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ··
ejecutoriada, se interpondrá directamente ante el tribunal civil omnp<ltO<tto
de conformidad con las reglas generales, y se tramitará de acuerdo con et
procedimiento sumario establecido en el Código de Procedimiento Civil.
El ejercicio de las atribuciones a que se refiere el artículo 18, números
2 y 3, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al
Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se someterá al pro- ·
cedimiento señalado en el artículo 31 del D.L. N° 211.
· ' · !as infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con cono-
57. LA FISCALIA NACIONAL ECONÓMICA
El Título III del D.L. N° 211, en sus artículos 33 y siguientes, se refiere
a la Fiscalía Nacional Económica, el segundo de los órganos o instituciones
que tienen a su cargo el control de los atentados contra la libre competen-
)
165
artículo indica que la Fiscalía Nacional Económi<_:a tendrá su sede
)
la exclusiva confianza del Presidente de la República.
Fiscal le corresponderá ejercer tanto la jefatura superior como la
· ' · y extrajudicial del.. Servicio. Sin perjuicio de los
generales para ingresar a la Adffiinistración Pública, el Fiscal
acreditar titulo de abogado y diez años de ejercicio profesional o
,; ,ños d,oanti;gü<od'd <on <el Servicio.
i E'l ""''"lo34 señala que el Fiscal Nacional Económico podrá designar
Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la es-
eoi~i:l':~;yy_complejidad o urgencia de una investigación así lo requiera.
~~- Adjuntos tendrán las atribuciones que el Fiscal Nacional les
El artículo 39 de la ley señala que el Fiscal Nacional Económico, en
1~:::~;~','de sus funciones, será independiente de todas las autoridades
::·t ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los
que le están encomendados en la forma que estime arreglada a
según sus propias apreciaciones.
_,: Las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico se encuen-
·:·: _, establecidas en el artículo 39 del D.L. N° 211. Las principales son las
1) Instruir fas investigaciones que estime procedentes para comprobar
cimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile deberá poner
a disposición del Fiscal Nacional Económico el personal que éste requiera
para el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar las
diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto.
 1

166 <67
"
_El Fiscal Nacional Económico, con conocimiento del Presidente Para recabar información en relación a las investigaciones y actua·
'--- Tnb~al- de Defensa ?ela Libre Competencia, podrá disponer que que practique, solicitar la colaboración de cualquier funcionario
vestlgacwnes que se mstruyan, de oficio o en VI·rtud de denuncms,
· tengM organismos y servicios públicos, de las municipalidades o de las
el car eter de reservadas. tmt'"''"'entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, enti·
'
-,_. o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representación
. . ~1 Fiscal Nacional Económico podrá disponer que no se dé
\..__. mzczo de una investigación al afectado, con autorización del Tnd'"b"u''.',"1del · i ~~~·:~,~~~~:,·;,d~•e cualquiera oficina, servicio o entidad antes referida y
(-i Los funcionarios públicos estarán obligados a prestarla.
,__ Defensa de la Libre Competencia.
, __ ·;l:~~:;~;,:a:~d~o;:':l,:arar, o pedir declaración por escrito, a los representan·
La ~sposición contempla además atribuciones del Fiscal referidas a la ; ~S asesores y dependientes de las entidades o personas
aportaCIÓn de documentación reservada o confidencial.
~· pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto
i lnveo<tig¡eciion" y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado
\j 2) Actuar com~ p_arte, representando el interés general de la colectividad .
actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún
'--'
en· el orden
1 'beconomzco,· ante , .... eompeen
. .el Tribunal de Defensa de 1"'"' Lt'b•• t •.
cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus
cm Y os tn unales de JU~bcza, con todos los deberes y atribuciones que le.
"--· co;espondan en esa calidad. Exceptúanse las investigaciones criminales :
\__ __ . Y aus~ de esa naturaleza, que se rigen por lo dispuesto en la letra i) d
este artzculo. e. Para terminar, cabe hacer mención a lo dispuesto en los artículos 40 y
., .. __
del D.L. N" 211. El primero de ellos señala que el Fiscal Nacional Eco-
podrá, cuando lo estime necesario, asumir, por sí o por delegado,
Ante la Co~e Suprema, ~1 Fiscal Nacional Económico, por sí 0 por ~­
.. ~ irepn>;O>oteoió·nde la Fiscalía en cualquier proceso e intervenir, de igual
delega~o, podra defen~er o Impugnar los fallos del Tribunal de Defensa;
\

de la Lzbre Competencia. en cualquier instancia, trámite o actuación determinada ante los

'---· de justicia o autoridades administrativas o municipales.
u Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de
los carg~s fo_nnulados por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá hacerlos , y finalmente, el artículo 41 establece que la Fiscalía deberá
'~
suyos, eJcrczendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Dcfe d e investigar, según corresponda, las denuncias que formulen par·
"-../ la L'b e t · d ·
1 re ompe encm o esestimarlos, con informe fundado a esta misma.
nsa e · ticulares respecto de actos que puedan importar infracción a las normas de la
Pfesente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes aquellas
'-./
d:
3) Req~erir del Tribzm_al Defensa de la Libre Competencia el ejercicio _9ue deban ser conocidas por otros organismos en razón de su naturaleza.
"·--" de cualq~zera de s?s atr~buc~ones y la adopción de medidas preventivas
con ocaszón de las mvestigacwnes que la Fiscalía se encuentre ejecutando. La reforma de la ley N° 20.361 del año 2009 introdujo, entre las atri·
'~ buciones y los deberes del Fiscal Nacional Económico, instrumentos que
u . 4) Ve_far por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e "buscan una mayor eficacia en la detección e investigación de carteles duros
u
mstrucczones que dicte el Tribunal de Defensa de la Libre Compete · 0 o acuerdos graves entre competidores.
los tribunales de JUSticm
· · · en 1as materias a que se refiere esta ley. ncza
u En efecto, uno de los mayores problemas de este tipo de ilícito es su
u 5) Emiti': los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre detección, ya que estos acuerdos se verifican en la clandestinidad y es muy
Com~etencm, en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga difícil obtener evidencia directa de la existencia y funcionamiento de los
0 la cahdad de parte. mismos, si no es mediante facultades especiales.
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168

CAPITULO VI
Al efecto, el art. 39 bis, incorporado por la antedicha <~f~~:~~~:~~~~:~:: LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
beneficios de exención y reducción de multas, a cambio
ll. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CoNSUMIDOR
y aportación de evidencia, es decir, un sistema que se conoce como
]ación compensada" o también "programa de. inmunidad y demeno;,",
La exención total de la multa y demás sanciones del D.L. N° 211
puede beneficiar al primero que se auto denuncia ante la Fiscalía aportando
antecedentes precisos y comprobables del ilícito en cuestión. El objetivo.
perseguido con el sistema es que los miembros de un acuerdo colusorio se
autodenuncien y compitan entre sí por ser el primero en ello y por liberarse )
de las graves sanciones a las que, en caso contrario, se exponen. En efecto, )
quienes llegan a autodenunciarse en lugares posteriores al primero, sólo
pueden acceder a una reducción de multa que no puede exceder el 50% de la
mayor multa que se solicite en el requerimiento para los demás ejecutores. 58. PREÁMBULO
La Fiscalía plasma su decisión sobre exención o reducción de multa en el 'dores mediante dos me-
requerimiento, y en esa parte, es vinculante para el Tribunal, salvo que se · E t d protege los derechos de 1os consum1
sa o disposiciones legales que contemplan
demuestre durante el proceso que el beneficiario fue el organizador de la .
colusión que coaccionó a los demás a participar en ella. 1 e deben ajustarse los actos y contratos mercantil e~ celebrados
a as qu . . un orgarusmo estatal
Junto con lo anterior,el nuevo art. 39letra n) establece facultades especiales con el Gobierno a través del Ministerio de Economía, llamado
del Fiscal para poder ser ejercidas sólo en investigaciones recaídas en ilícitos Nacional del Consumidor (Semac).
del art. 3° letra a), es decir, acuerdos colusorios entre competidores, para casos
graves y previa obtención de una doble autorización judicial: por parte de[ ·,. :. . En un principio la normativa que regía la materia estaba cont~nid~ en la
No 18 .223, la que a partir deiS de junio d~ 1997 fue reemp aza ; ~~r
9
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por parte de un Ministro de .t
Corte de Apelaciones del lugar donde vayan a ejercerse dichas facultades. ' No 19 496 publicada en el Diario Oficial del 7 de marzo de. . ,
Tales facultades comprenden: i) entrar a recintos públicos o privados y si · · ' ·• d art'culos5°y13 Porultlmo,
cj.Uederogóalaprimeraconexcepc!On esus t . d"fi .
fuere necesario, allanar y descerrajar; ii) registrar e incautar toda clase de
con fecha 14 de julio de 2004 se publicó la ley No 19.955 ~ue mo 1 e~
objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción;
sustancialmente el contenido de la ley No 19.496 que es el numero con e
iii) autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y iv) orde-
nar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones que facilite éual se la conoce y distingue a partir de esa fecha.
copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.
s· b rgo la nommtiva fue nuevamente modificada con posterioridad
Estos instrumentos, de reciente incorporación en nuestro sistema juridico, .or 1: ~:e~ N' 2o.416 publicada con fecha3 de febrero de 2010 ~ No20.543
deben ser utilizados adecuadamente y para el propósito que fueron conce- publicad~ con fecha 21 de octubre 2011. Finalmente, fue modificada ~or
bidos. A menos que se implemente y se haga creíble el riesgo de severas ia le No 20.555 publicada con fecha 5 de dicie~bre de 2011, conocida
sanciones, una alta probabilidad de detección y una segura y transparente com~ la Ley de Semac Financiero, la cual agreg~ normas para proteger a
tramitación de las solicitudes de beneficios presentadas ante la Fiscalía, no los consumidores de servicios o productos financteros.
será tarea fácil conjugar los incentivos para la detección e investigación
eficaces de acuerdos colusorios entre competidores. Estudiaremos las principales disposiciones de estas normativas legales.
 170
A) NORMAS GENERALIOS
59. fUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. ÁMetTO DE APLICACIÓN DE LA LEY
'·· ' La protección legal a los consumidores tiene onChiloonigon nom;titooio-
,__ . nal, no tan explícito como e\ que le reconoce la Constitución española
1978, pero que, sobre la base de lo prevenido en el art. 19, N°s, S, 12,
22, 23 Y 26 de la Constitución chilena, otorga pleno asidero a ¡.,,fi~na;oió;;
de que la normativa constitucional chilena cautela tres grandes intereses .
"--·
relacionados con el derecho del OOII'"mido'" n~rr1o indi~¡,e;;;:;~-, ~~~~;;;:
1
persona humana tiene derecho a la libertad de elegir lo que consuma
tener seguridad al hacerlo; la protección del Estado, para que el ojo<oi<oio.
de la libertad de contratación y de comercio e industria, no afecten
'-- -· intereses económicos; y que tales actividades, de ninguna manera
ser contrarias a la moral, la honestidad contractual y el o~:=~~~::~:::,~~¡'
cándose de esa forma alcanzar el bien común que es la meta
'- .. ~
del Estado 0fer Sandoval, Derecho del Consumidor, Editorial Jurídica
Chile, Santiago, 2004, pp. 5, 25 y siguientes).
'----·
En cuanto al ámbito de aplicación de muestra ley de protección a
conswnidores, según dispone el artículo 1o de la ley N° 19.496, e!laa :::~;~~::;.
objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, e:
las infracciones en perjuicio de estos últimos y señalar el procedimiento ·
aplicable en estas materias.
La ley contiene diversas definiciones en el aludido artículo primero, entre
las cuales el termino consumidor o usuario está referido a "las po1·'o''"
naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, ad-
quieran, utilicen, o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios
y que no sean consideradas como proveedores de acuerdo a esta ley"; y
, ___; el término "proveedores" alude a "las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de
_producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comer-
cialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa". En todo caso, y para todos los efectos, no se
considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y
ejerzan su actividad en forma independiente.
171
"'""'""OC 0ERECIIO COMERCIAL
el artículo segundo de la ley, estarán sujetos a las disposiciones
ley:
Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
e) Los actos o contratos en que el proveed?r se obligue a suministrar al
~
:;~~~·:~~o~u~'~u:ario el uso o goce de un in¡nueble por periodos determi-
0 discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que
y para fines de descanso o turismo;
,d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técni-
,0.1;wf,ioclru y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4o del Título II,
las normas de equidad en las estipulaciones y el cumplimiento de
" iiOOicalo' de adhesión; de los Párrafos 1° y 2° del Título III, relativos
información y publicidad y promociones y ofertas; de los artículos
26, 27 y 39 e, y respecto de la facultad del o de los usuarios para
'Olmi<anlo los tribunales correspondientes, conforme a los procedimien-
esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos
artículos les confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho
C-~------ 1 : ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o
las condiciones académicas fijadas en los reglamentos intemos vigen-
la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales
Jii, oo•dcim ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio
:,'~~ó::l~~;~;:'~;;:~~ de dar fiel cmnplimiento a los términos, condiciones y
.. .~i ofrecidas por las entidades de educación;
·
_ e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas cons-
:-' tructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización,
en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la
', .. leyw 19.472, y
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de
salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a

través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación
prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o¡-,"tiitmoio"'los y,
en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en
El artículo 2° bis señala que, no obstante lo que prescribe el ____ "'"
anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades
producción, fabricación, importación, construcción, distribución y co.
mercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido
el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho
a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y
e) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir
forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante·~
el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo
originado en el incumplimiento de una obligación contraída
veedores, siempre que no existan pn>et•dimi'e~to•dnde=u'''''ri.>S ;m •di;•¡;,
leyes especiales.
Esta disposición nos parece suficientemente clara para permitimos
que ni la existencia de textos legales diferentes, que regulen ootiviid"l"
específicas, ni el hecho de que tales actividades estén sujetas al control
de Organismos del Estado, de carácter especializado, diif"'"''""¡ Sen"<
pueden evitar que dichas actividades queden sujetas a la regulación ·'
de protección al consumidor, en el caso de los supuestos precedentemente
citados.
60. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR
La ley confunde y mezcla arbitrariamente los deberes del consumidor que
apuntan a su propia conveniencia (como por ejemplo, la "educación para
un consumo responsable''), con los derechos que la legislación le reconoce,
que por su naturaleza constituyen. obligaciones que en su favor debe cumplir
su contraparte en ei contrato, es decir, el-proveedor de bienes y servicios.
., 1' ,,
¡,.1 )
!1!
1' ·¡ )
"
!'··
en el artículo tercero, la ley dispone que son derechos y deberes
<don_,dd consumidor los siguientes:
libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye acep·
en los actos de consumo;
b) El derecho a una información veraz y oportuna so~r~ ellos, sobre su
1
· las condiciones de contratación y otras caractenst1cas relevantes,
deber de informarse responsablemente de ellos;
no discriminación arbitraria por pat!e'de proveedores de bienes
La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de
y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
El derecho a la reparación e indemnización adecuada Y oportuna
· los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de
':·:~::::''::0'':, las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de
~ de acuerdo a los medios que la ley le franquea, Y
, __;'
:.<·f) La educación para un conswno responsable, y el deber de celebrar
P,n<oione. de consumo con el comercio establecido.
0
;·Los derechos establecidos por esta ley son irrenunciables anticipada·
por los consumidores.
Cabe hacer notar que la ley, con fines evidentemente educativos, insta al
¡;com;mni<!O< ']pO<OO< cuidado en las transacciones que celebre, a informarse
productos y servicios y a ejercer los derechos que ella le reconoce.
La ley N° 20.555, de diciembre del año 2011, agregó un segundo inciso
.al artículo .
3° el cual establece los derechos del consumidor de productos
o servicios financieros, los cuales son:
a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que
comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo
 174 ÜSV~loo CONTRERAS STRAuc~
17 O de la misma ley, y ser infonnado por escrito de las razones del re-
chazo a la contratación del servicio financiero, las que debenin fundarse '
en condiciones objetivas. · o>·ov•eo<ID> o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el
b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa
Ypúblicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras.
e) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas.
d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alter-
nativas que le presente la institución financiera.
e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento.
En el artículo 3° bis, la ley dispone que el consumidor tiene el derecho a
poner ténnino unilateralmente al contrato en el plazo de diez días contados
\_ desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes
de la prestación del mismo, en los siguientes casos:
'-·-·
a) En la compra de bienes y contratación de servicios ofrecidos en reu-
niones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la
reunión. El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada
enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro
del plazo de diez días más arriba señalado;
b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos, o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos
medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para
ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del
bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que
el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación
escrita señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá
V a noventa días. No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien
materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consu-
u
<WW"O~OO< DERECHO COME~CIAL
. En aquellos casos en que el precio del bien o servicio h~ya sido
total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por
resolverá dicho crédito. En caso de haber costos involucrados,
!;"'"'"iin de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado
tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el
•p>ov1eod.o<estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin reten-
de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes
los cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del retracto.
·~:~:~:;~:;•: de servicios, la devolución sólÓ·comprenderá aquellas sumas
:·: que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a
Jof<olho del retracto.
El consumidor deberá restituir en buen estado los elementos originales
"d•ol <<mb•lloj<<, <<ocoo!O< etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso,
elementos de protección o su valor respectivo, previamente infor-
lo que viene a constituir una condición para que pueda exigirse la
devolución de las sumas abonadas.
.. . El artículo denominado 3° ter, viene aresolverdefinitivamenteel proble-
, ~a muy común que se suscitaba entre los estudiantes y los establecimien-
tos educacionales con ocasión del proceso de matrículas. Dicho precepto
establece que los estudiantes que se vieron en la necesidad, de acuerdo a la
.nonnativa interna de ciertos establecimientos educacionales, a matricularse
anticipadamente en ellos, pueden dejar sin efecto dichos contratos para
ingresar al establecimiento educacional que estimen conveniente y ante el
cual hayan recibido noticia de aceptación con posterioridad.
Para hacer efectiVo el derecho a retracto a que se refiere este artículo, se
requerirá ser alumno de primer año de una carrera o programa de pregrado
y acreditar, ante la institución respecto de la cual se ejerce esta facultad,
encontrarse matriculado en otra entidad de educación superior.
En ningún caso la institución educacional podrá retener, con posterio-
ridad a este retracto, los dineros pagados ni los documentos de pago o
crédito otorgados en respaldo del período educacional respectivo, debiendo
 176
devolverlos todos en el plazo de diez días desde que se ejerza el dO<·oo},0 0
retracto. En el evento de haberse otorgado un mandato general para
futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio de la ley
de la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional.
prestador del servicio se abstendrá de negociar o endosar ios documentos
recibidos, antes del plazo señalado en el inciso primero de este artículo 3" -.
ter, que es de diez días contado desde aquel en que se complete la primera ·,
publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades per- ·
tenecientes al Consejo de Rectores.
Ahora bien, no obstante el derecho de los estudiantes a obtener el re-
integro de las sumas pagadas, la institución de educación superior estará
facultada para retener, por concepto de costos de administración, un monto ·,
de la matrícula, que no podrá exceder al uno por ciento del arancel anual
del programa o carrera.
El artículo 4" establece que los derechos establecidos por la presente ley
son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
61. ÜBLIGACIONES DEL PROVEEDOR
El párrafo tercero del título segundo de la ley se refiere a ht,tbltigado·no; •
del proveedor, señalando que éstas son las siguientes:
a) la obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades,
conforme a las cuales hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la
entrega del bien o la prestación del servicio. El artículo 12 A agrega que
en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que
se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra fonna de comunicación a distancia, el consentimiento no se entende-
rá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y 1~
posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
Con la finalidad de despejar todo tipo de dudas se dispuso que la sola
visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados
servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya
aceptado en fonna inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
m
00 DERECHO CO!omRCIAL
vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a en-
~ ,, 0 nfinn"oión o.o<ita del mismo. Esta confirmación podrá ser enviada
- vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice
· y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará )
,;amonto . Dicha confinnación deberá contener una copia íntegra, clara
00
del contrato.
No negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de
l
;r~Í<i·o. •cmnF""diclo' en su giro en las condiciones establecidas.
~) Infonnar expresamente a los consumidores ~uando, con su conocimien-
t ¡,;::l~::~:~~~;¡~:~~c~o~n~a~lg~un:a~d~o~fi~c~io~n~c~i~~~u:;sados
elaboración se hayan
o refaccionados,
0 piezas usadas. Dicha información deberá ser proporcionada
de que el cliente decida la compra. Será bastante constancia :t.usar
propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles VISibles
•·''" l~caloo de atención al público, las expresiones "segunda selección",
con materiales usados" u otras equivalentes.
' ,d) El deber de que los sistemas de seguridad y vigilancia que mantengan
.,-,-·-·· la dignidad y derechos de las personas. ·
62. NoRMAS RELATIVAS A LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
LtElprunfl><u"rtoMltitulo segundo de la ley contiene normas de equidad
las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión,
•;;~::~~que no producirán efecto alguno en este tipo de contratos las
_' .i cláusulas:
-__ ;: a) Aquellas que otorguen a una de las partes las facultades de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateral-
mente su ejecución, salvo las excepciones legales;
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios accesorios,
financiamientos o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan
a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas caso por caso, y estén consignadas por separado en forma
específica;
 !78
ÜSVAWO CONTRERAS
e) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de doikien<<i'"
omisiones o errores que no le sean imputables;
d) Las que inviertan la carga de la prueba en pe¡juicio del cm,umi<ioc~
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
puedan privar al consumidor de su derecho al resarcimiento frente a
ciencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o setvkio;
. ~ ~as que incluyan espacios en blanco que no hayan sido llenados
'j muhhzados antes de que se suscriba el contrato, y
g) En contra de las exigencias de la bÚena fe, atendiendo para
efectos a parámetros objetivos, que causen en perjuicio del '~,:,~; ~:~:~::
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para 1
se deriven del contrato. P"ara ello se atenderá a la finalidad del contrato
a .las disposiciones especiales o gen~rales que lo rigen. Se presumirá
dtchas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si
contratos a que pertenecen han sido revisados y <mtorizados p•otun< Ó,·gsoo
administrativo en ejecución de sus facultades
'----
A continuación la ley señala que en todo contrato de adhesión en que :
se design~ un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que infonne '
al consum1dor de su derecho a recusarlo, lo que se entiende sin perjuicio
del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal
competente.
--~'
En relación a este punto es necesario señalar que la redacción del inciso
es deficiente e inconexa, puesto que hace referencia a una fonna de recusar
los árbitros que carece de contenido debido a que se refiere a un inciso
anterior si? que exista norma alguna que aluda a tal asunto, por Jo que se
h~ce práctiCamente imposible precisar el alcance específico de esta norma.
Stendo ~sta la situación, y en ausencia de normas específicas que regulen
la matena en este punto, habrá que remitirse obligadamente a las causales
de recusación señaladas en el art. 196 del Código Orgánico de Tribunales.
El artículo 16Aseñala una regla interpretativa en virtud de la cual decla-
rada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de
V
u
!79
""''"""'DERECHO COMERCIA~
or aplicación de alguna de las normas contenidas en el artículo
'p señaladas, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a
or la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
que P . E ·¡· ¡
de Jos contratantes, ello no fuere postble. n este u ttmo caso, e
;:,:d;;¡,;_,áded<u« nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que
la declaración.
0,Midonoltoe,ote.' se contemplan las siguientes normas respecto a los
de adhesión regidos por la presente ley:
-:-a) Este tipo de contratos deben estar escritos qe modo ~la:amente legible,
un tamaño de letra no inferior a 2,5 mi\írrl:etros y ~n tdtoma caste~l~no,
~¡,,,,,,¡¡.,, p<Mb"'"l' otro idioma que el uso haya mcorporado alleXlco,
::~~:::~~::::que las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no
;1 efecto alguno respecto del consumidor.
'b) Las cláusulas impresas en formularios que se a~reguen a .los contrato~,
c0,,;,,kce<·"'"''b'" ¡'"de este último, cuando sean mcompattbles entre st.
:.e) Tan pronto como el consumidor fi~e el contrato, el prove~dor
entregarle un ejemplar íntegro suscrtto por todas las partes. S1 no
posible hacerlo en el acto por carecer ~e alguna firma, el p~oveedor
; ot<tr<>go'á de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser
al original suscrito por éste, copia que se tendrá por el texto fidedigno
lo pactado, para todos los efectos legales.
· Dentro del párrafo cuarto, la ley N° 20.555 sobre el Sernac Financiero
agregó una serie de artículos, desde el 17A a~ 17L, rel~tivos a la protec-
:· ción de los consumidores de servicios financteros mediante contratos de
adhesión.
De esta manera, el artículo 17A establece que los proveedores de bienes
y servicios cuyas condiciones esten expresadas en contr~tos de adh~si.ón
deberán informar en términos simples el cobro de los btenes y serVICIOS
prestados. Se entenderá que se ha otorgado la información en términos
simples cuando se permita al consumidor verificar si el c~bro efect~a~o se
ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tanfas y comistones
descritos en el contrato.
 )

180 181

Este artículo exige además, que toda promoción de dichos bienes y
servicios debe indicar el costo total de la misma.
Por su parte, el artículo l7B establece una obligación de información
más detallada para los proveedores de productos financieros a través de
contratos de adhesión.
Esta obligación de irúonnación recae sobre los contratos de adhesión
de servicios crediticios, de seguros, y en general, de cualquier producto
financiero, que sean elaborados por los siguientes proveedores: a) Bancos
e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, b) estable-
cimientos comerciales, e) compañías de seguros, d) cajas de compensación,
" . arse un anexo en que se identifiquen cada un-o de ellos, :stipulá~dose
-¡nsert cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntariOS, debiendo
robados expresa y separadamente cada uno de dichos pr?ductos y
ser a.P· "''nexos por el consumidor
. me d.1an1e su firma en el mismo .
serYlClOS "u
· · de aten ción al cliente
e) Si la institución cuenta con un serviCIO . . para los
consumidores y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para
acceder a dichos servicios.
-~ ·'f) Si el contrato cuenta o no con se 11o sernae vigente conforme a lo
~ -
tablecido en el artículo 55 de la presente ley.,

e) cooperativas de ahorro y crédito, f) toda persona natural o juridica pro- g) La existencia de mandatos otorgados .en virtud d~l. contratad sus
veedora de dichos servicios o productos. - y los mecanismos mediante los cuales se rend!ra cuenta e su
al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no
Estos proveedores deberán especificar como mínimo: ' ''"';"m su revocación por el consumidor.

a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos _' •. Adicionalmente, el artículo I7B señala en su _i~cisofinalfique dio~
y tarifas que expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluso '
eontr•t"' que consideren cargos por uso, m antencwn u otros . nes d•e
.. v · d' 'd d mecamsmos ....
aquellos cargos asociados que no forman parte directamente del precio o berán especificar claramente sus montos, peno ICI a ~.
...u
b' t'vas
que corresponden a otros productos contratados simultáneamente y, en su · rea"uste Jos cuales deberán basarse. siempre en cond¡c¡on~s 0 Je 1 te
caso, las exenciones de cobro que correspondan a promociones o incentivos :qu~ no dependan del solo criterio del proveedor y que sean d!recta.me;
por uso de los servicios y productos financieros. ~erificables por el consumidor. Dichos valo~e~ de?erán ser comuruca os
. al consumidor con treinta días hábiles de antiCipaciÓn, al menos, respecto
b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por ae su entrada en vigencia.
parte del prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término
y el medio por el cual se comunicará al consumidor. .. A este respecto el artículo 17E sanciona con la nulidad a las cláusulas
- 'nfri . 1 ~iculo 17B. Sólo el consumidor estará facultado para
que 1 nJan e d' d hacerlo el pro-
e) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable· Solicitar la nulidad de una o varias cláusulas, no p~ ¡e.n o
automáticamente, las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su ·•nt"v de ,~us obhgacwnes.
. . de1 cump1·lml....
veedor para ex1m1rSe
término anticipado por la sola voluntad del consumidor, con sus respectivos
plazos de aviso previo y cualquier costo por término o pago anticipado total El juez podrá declarar la nulidad de estas cláusulas, en caso de ~~ede1
o parcial que ello le represente. . sm
contrato pueda subsisllr . e11as, o b"1en, Podrá ordenar la adecuac10n e
las mismas.
d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17H,
que prohíbe las ventas atadas, en el caso de que se contraten varios pro- El art' ulo 17C establece a los proveedores 1a o b1 .igacwn
"' de agregar.a
ductos o servicios simultáneamente, o que el producto o servicio principal los con:tos de adhesión de productos y servicios financieros, una hoja
conlleve la contratación de otros productos o servicios conexos, deberá resumen con las principales cláusulas del contrato.
 ,,
',,,

'" OsvALOO CONlli.ERAS STMuc~ -~>M""" DE DERECHO COMERCIA[.

183

, ___ ,'

Se_ ~xt~ende esta obligación para las cotizaciones, para facilitar la com- . a su cargo y costo la escritura de alzamiento de d.icha hipoteca y
paract n e productos por parte de los consumidores. demás gravfunenes y prohibiciones que se hayan constituido e ingre·
inscripción ante el Conservador de Bienes Raíces correspondiente,
El artículo 17D, trata diversas materias en sus incisos S . . . . -dentro de un plazo que no podrá exceder a cuarenta y cinco días contado
estab~ce la obligación que cabe a los proveedores de se~v~::~~~~~~;~o · desde la extinción total de la deuda, informando al deudor, por escrito, de
pacta os por contratos de adhesión de comunicar periódicamente de t s ·· la realización de dicha gestión una vez practicada la cancelación.
del plazo de 3 días si lo solicita el consumidor la inf.o .. 'y! . n ro
servicio e t d E · ' rmac10n re a1tva al
. on rata 0 · sta mformación debe permitir al consumidor sabe Por su parte, el proveedor a cuyo favor estuviere constituida una hipoteca
~1pr,~cl~ total que se le ha cobrado hasta el momento el cacto tot"i q"' :''''"''"' para caucionar créditos constituidos por una persona tanto como
al contrato, el valor• total ~del serv·
'-----' 1mp tcarm. po ner_ t'ermmo
· anticipado
· · "' ·..e
principal, avalista, fiador o codeudor solidario, deberá informarle
Y otras mformac10nes relevantes. ICIO,
este último, también por escrito, la circunstancia de que tales créditos
El" . encuentran pagados íntegramente, en el piaio de veinte días corridos,
mci~o t:rcero ~e~ mismo artículo otorga a los consumidores el derecho . · · fin de que el deudor que otorgó dicha garaniía pueda requerir por cual-
', __.; a. poner termmo anhcipado
. · · fi nanc1ero
a un serviCIO , por su sola voluntad medio idóneo, el otorgamiento de una escritura de alzamiento de la
:~~~i~~:; cuand? ~e extm~an totalmente las obligaciones con el proveerlo;
al s:rviCIO especificas que el consumidor decide termin . 1 .d i::,~:~:~:,~:~~~:~'Y los demás gravfunenes y prohibiciones que se hubieren
el costo por termino anticipado determinado en el contrato. ar, me U! o . i1 y su ingreso para inscripción ante el Conservador de Bienes
correspondiente. El alzamiento será, igualmente, de cargo y costo
En relación
t' . d a esto ' el inciso cu art o,-pro h'b
1 e a 1os proveedores retrasar d::,;::~:~:~::. y deberá efectuarlo dentro del plazo de cuarenta y cinco días
' 1 e~mo e un contrato o cualquier gestión tendiente a poner fin a la :e desde la solicitud del deudor.
re 1acmn entre las partes.
La ley agrega que, de no existir obligaciones pendientes caucionadas
Se consi~er~ como retraso cualquier demora superior a diez días hábil una hipoteca general, el deudor podrá requerir el alzamiento de ella y
,,
una ve~ :Xtmgm~s totalmente las obligaciones con el proveedor asociad: .· los demás gravámenes y prohibiciones constituidos, sin esperar la co-
\__j a1 ser_vtc~o espe7I?co que el consumidor decide terminar incluido el costo , del proveedor referida precedentemente, sin perjuicio de que
por !enruno ant1c1pado. ' _podrá optar por la conservación de la vigencia de la hipoteca general y los
gravámenes y prohibiciones, a su entera voluntad.
~simi~mo,_l~s proveedores estarán obligados a entregar, dentro del plazo
de dtez dtas hab!les, a los consumidores que así lo soliciten los certificados Los art[culos 170 y 17J establecen otras obligaciones de información
y antecedentes que sean necesarios para renegociar los créditos q tu , -para los proveedores de servicios financieros. En primer término, el artículo
contratados con dicha entidad. ue vteran 170, establece que éstos deberán informar la carga anual equivalente en toda
publicidad de operaciones de crédito en que se informe una tasa de interés
_El inciso qu'mt0 de 1 art'tcu ¡o 17B se refiere
- a los créditos h' 1 · d~ referencia y que se realice por cualquier medio masivo o individual.
senalando que no pod~ incluirse en el contrato de mutuo ot:oh~;:~~s~
'---' que no sea la que caucmna el crédito que se contrata a 1 La carga anual equivalente (CAE), es un indicador que ha introducido
deudor quien lo solicite. ' menos que sea e la ley N° 20.555 que permite a los consumidores comparar las diversas
alternativas que ofrecen los proveedores de servicios y productos financie-
. La ~ey W 20.855, de fecha 25 de septiembre de 2015 . ros. La carga anual equivalente se expresa en un porcentaje que permite
vtgencm el 23 de enero de 2016 ag"gó 8.1 art>'o"iu 170 'que entro _en obtener el costo de un crédito en un periodo anual, cualquiera sea el plazo
bl' ' "' una normahva
que o ¡ga al acreedor de créditos caucionados con hipoteca específica a pactado para el pago de la obligación.
 184
La CAE se diferencia de la tasa de in!•e<é''• ''"'"'' b pcime<• com¡>condo
todos los gastos y costos del crédito.
~dicionalmente, este artículo establece-la obligación a los proveedores _
de l~?rmar en toda co~ización de crédito todos los precios, tasas, cargos,
corruswnes, costos, tanfas, condiciones y vigencia de los productos.
Por su parte, el artículo 171 obliga a los proveedores a elaborar y dispo-
ner, para cad~ p~rsona natural que se obliga como avalista o como fiador 0
codeudor solidano de un consumidor, lli1 documento explicativo sobre su rol
que deberá ser finnado porel!a. Este fol!eto deberá explicar en fonnasimple~
a) Los deberes y responsabilidades en que está incurriendo el avalista,
fiador o codeudor solidario, según corresponda, incluyendo el monto que
deberla pagar.
b) Los medios de cobranza que se utilizarán para requerirle el pago, en
su caso.
e) Los fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o mandatos
que otorgue a la entidad financiera.
El artículo l7H aborda el tema de las ventas atadas, señalando que los
prove:d_ores de servicios financieros no podrán ofrecer o vender productos
o serviciOs de manera atada. Se entenderá que hay una venta atada cuando
el proveedor:
a) I~pone ~ ~ondiciona al consumidor la contratación de otros productos
o serviCIOS adiCIOnales, especiales o conexos, y
' en la compra de otro, o la devolución del precio que haya pagado en exceso.
!'
b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando
s: pue~e contratar de esa manera con otros proveedores, o teniéndolos
d1spombles de esta forma, esto signifique adquirirlo en condiciones arbi-
trariamente discriminatorias.
Asimismo, este artículo prohíbe a los proveedores aumentar los precios
u otros cargos de un producto financiero que dependa de la mantención de
otro, ante la resolución de este último por parte del consumidor, cuando
ello no obedece a causas imputables al consumidor.
185
, artículo 17I se refiere a los mandatos o autorizaciones prestadas por
,_ nsumidor para el pago automático de su crédito, cuenta u otro servicio,
co al consumidor dejar sin efecto dicho mandato o autorización
sin más formalidades que aquellas que haya debido
c~plir para otorgar el acto jurídico que está revocando.
.Respecto al posible incumplimiento de estas ob~ígaciones ~o.r p~rte de
proveedores, los artículos 17K y 171 regulan dtferentes hipotests.
·-; Él articulo l7Kregulael incumplimiento de las obligaciones establecidas
. :, ¡05 artículos 17B a 17J y en los reglamentqs dictados para la ejecución
· esas normas, que afecten a los consumidores, estableciendo que serán
¡,.,,,,.,
·.';,00 como una sola infracción, con multa de hasta 750 UTM.
: ·__'El artículo 171, por su parte, regula la situación en que los proveedo-
.' la información que exige esta ley de manera que induzca
consumidor o mediante publicidad engañosa, sin la cual no se
l{;ibi<oco "'"''''"'do el servicio o producto, sancionándolos con las multas
establece el artículo 24 de la misma ley, las que pueden llegar a las
UTM.
63. REsPONSABILIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES
·El articulo 18 establece que constituye infracción a las normas de la pre-
sente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado.
· . Cuando la cantidad o el contenido neto de un producto se¡m inferiores al
"\~di cado en el envase o el empaque, el consumidor tendrá derecho a la repo-
'sición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor
Por su parte, el artículo 20 regula los casos de defectos de calidad o
de fallas en los productos adquiridos, señalando que, sin perjuicio de la
~demnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre
la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición, o a la
devolución de la cantidad pagada.
Estos derechos del consumidor serán aplicables en todas las hipótesis
contempladas en el mencionado artículo 20, que incluyen:
 ' ·1'"'
,1
1~''1 ',. 1 '

[87 ·,i i
186 ÜSVALDO CONTRERAS SiRAtrCH ''"""""'""DE D~RECHO CoMERCIAL '

-el incumplimiento a norma s de segun"dad o cahdad

. El consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el
obligatorio; de cwnplimiento
ost~n~~~~~ ~:s qu: lo_s productos no correspondan a especificaciones que
m ncwnes rotuladas; -
- cu:mdo ~1 producto no sea enteramente apto para el uso o consumo a
que ~s~a ~esh_nado ~ue
o al _el proveedor hubiese señalado en su publicida¡
!::nt~s,~~~~~!: f~bt~~~tó;, elaboración, m_ateriales, partes, piezas, ele·
' r ten es, estructura, cahdad o condiciones sanitarias;
los~~uda:c~~~ ~:~iéndose_ c~nveni?o entre proveedor y consumidor que
an reumr etermmadas especificaciones, esto no ocurra;
-cuando, desp~~s d~ la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía
y ::~~ado el s~rvt~IO tecnico correspondiente, subsistieren las deficiencias
q gan ~1 bH:n mepto para el uso o consumo, tanto que se trate de una
'----·
nueva defictencta o de una repetición de la primitiva;
artículo 20 arriba señalado, opte por la reparación, podrá dirigirse, indis·
tinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la
opción, el requerido no podrá derivar el reclamo.
Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al
consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el
importador que lo haya vendido o suministrado.
En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor,
éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22, cuyo
texto dispone que en aquellos casos en que e.\ Vendedor haya debido repo-
ner un producto al consumidor, o bien devolvér las cantidades recibidas en
pago, deberán serie restituidos por la persona de quien lo adquirió o por
el fabricante o importador, siendo, asimismo, de cargo de estos últimos, el
resarcimiento de los costos de restitución o dcvolucióny las indemnizaciones
que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre
que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

En ausencia del vendedor, por quiebra, término de giro u otras circuns-

. - c~~~~o la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que iancias, las acciones a que se refieren las normas anteriores podrán hacerse
tmpost 1 !ten el uso a que habitualmente se destine, y
yaler, indistintamente, en contra del fabricante o el importador, salvo la
acción para pedir la devolución de la cantidad pagada, que sólo podrá
-cuando en los artículos de orfebrería, joyería y otros la ley de los
metales sea inferior a la indicada. ' intentarse respecto del vendedor.
.
'~ El vendedor, fabricante o importador deberá responder al ejercicio de
1 El ejdercicio de los derechos a la reparación, reposición o devolución de
estos derechos, en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas
do bpaga· h o por concepto
e • del bien'a que se re fi eren 1as normas anteriores
e1 era o locales en que habitualmente atiende a sus clientes.
fi hacerse etectlvo ante el vend edor den1ro de 1os tres meses siguientes•
d:t:~i~~~~ep::~::~~i~~~u;~b~:oa~ucc~~~ ~~ii~~~re que éste no se
2

:u:ic;: Si se trata de productos perecibles o que por su naturaleza están destinados

'·~
a ser usados o consumidos en plazos breves, el término dentro del cual el
consumidor podrá hacer uso de los derechos anteriormente señalados será
det;:!~:a~egu\a la ~ituación que se produce si el producto es vendido con el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, en el ténnino
a garantla por parte del fabricante o el proveedor caso en el
cual prevalecerá el plazo por el cual esta última garantía se ~xtendió si máximo de siete dias.
fu ere mayor que la legal. •
Tanto el plazo que la póliza de garantía otorgada por el propio pro-
'~
veedor establezca, como la garantía legal contemplada en esta normativa,
se suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado en
" En
rol N" el mismo sentido se ha pronunciad 0 1a Carte d e Ape!ac,ones
5556-2009. . de Santiago en causa
ejercicio de tales garantías.

u

188 ÜSVALDO CONTRERAS Snu.oc~
La ley dispone que si los bienes están amparados por una garantía olor~
gada por el proveedor, el consumidor, antes de ejercer la garantía legal,
deberá hacerse efectiva la primera ante quien corresponde y agotar las
posibilidades que ofrece confonne a los ténninos de la póliza.
• r d d que supere la capacidad del respectivo · recm · to, 1os que seran
Para que la póliza de garantía del vendedor o fabricante produzca plena
prueba, deberá haber sido fechada y timbrada al momento de la entrega
, misma sanción se aplicará a la sobreventa del cupo o capact a e_ ~e L
del bien, o ser presentada conjuntamente con la correspondiente factura o
boleta de venta.
Si el consumidor opta por la devolución de la cantidad pagada, el plazo
de tres meses para ejercer la acción al respecto se contará desde la fecha de
la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno. Es
más, si la devolución se acordare una vez expirado el plazo que, de acuerdo
al artículo 70 del decreto ley N" 825 de 1974,existe para anular una factura
o boleta, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del
bien, excluido el IVA.
Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o
contrato con la documentación respectiva, salvo en los casos en que el
proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto
o contrato podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que
sean conducentes.
El artículo 23 expresa que el proveedor que en la venta de un bien o
en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menos~
cabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad,
identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo
bien o servicio, comete infracción a las disposiciones de la presente ley 13 •
Por regla general, las infracciones a lo dispuesto en la ley serán san-
cionadas con multas de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales, si no
" Los tribunales chilenos han fallado reiteradamente que los ilícitos o sustracciones ocu-
rridos en los estacionamientOS de los supermercados constituye una negligencia del proveedor,
debido a que el servicio de estacionamiento es inherente a su comercio de provisión a los
consumidores (Corte de Apelaciones de San Miguel, causa rol N" 33-2010).
)
189
'"""'"""DE DE¡t_ECHO CoMERCIAL
señaladas una sanción diferente, cabiendo citar como excepciones
siguientes:
~:.a} Las multas en que incurran los organizadores de espectáculos p~blicos,
;odc>Ü.Jo. los artísticos y deportivos, que pongan en venta una cantidad ~e
loca.' and'o' • •on multas de 100 a 300 Unidades Tributarias Mensuales. La
sanc10n ~'" "d d fi fva )
dd medio en el servicio de transporte de pasajeros, con e~cepC!On del
transporte aéreo, en que esto constituye una costumbre mundtal.
) ,~;:;:::,~:~~::;::~,'~~ ;':,'::•::"';'~:ñ;:osalosdifundida_
elementos Por medios de
indicados encomu:ucación
el arttculo 28,
detallados, hará incurrir al infractor en una multa de ~asta 750
¡ ~~;:~:~;tributarias mensuales. En caso de que incida en las cuahdades. de
0
servicios que afecten la s~lud o la seguridad de la poblactón
medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de
1.000 unidades tributarias mensuales.
: e} La suspensión paralización o negativa injustificada a prestar un ser-
vicio previamente c~ntratado y por el cual se hubieren P~?ado d~rech_os de
conexión, de instalación, de incorporación o de mantencton, sera cas!Jgada
éoíi. multa de hasta 150 Unidades Tributarias Mensuales y d~ has~a ~00
, si el servicio fuere de agua potable, gas, alcan~ar.illado, energm electnca,_
' teléfono 0 recolección de basura o elementos_ toxtcos.
En caso de reincidencia en estas infracciones, el juez podrá elevar las
multas al doble, considerándose reincidente al proveedor que sea. san-
cionado por infracciones a esta ley dos veces o más dentro del mtsmo
año calendario.
' La ley dispone que para la aplicación de las multas. señalada_s en esta
ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantt~ de :a dtsputado,
l~s parámetros objetivos que definan el de~:r de ~rofestonaltdad _del pro-
veedor, el grado de asimetr[a de informact~n eXIsten~e ent~ .el mfractor
y la víctima, el beneficio obtenido con mottvo de la mfraccwn, el gra~o
de negligencia en que haya incurrido el infractor, la gravedad ?el dano
causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comurudad Y la
situación económica del infractor.

190
64. NORMAS SOBRE PRESCRIPCIÓN
Conforme al artículo 26, las acciones que persigan la "¡''~~~~:~~~~;~
contravencional que se sanciona por la Ley de Protección al
prescribirán en el plazo de seis meses contado desde que se haya incurrido
en la infracción respectiva14 • Este plazo se suspenderá cuando, dentro de
éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al
cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, segün sea el
caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del
reclamo respectivo.
Por su parte, las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescri-
birán en el término de un año contado desde que hubiere quedado a firme
la sentencia condenatoria.
Todas las restituciones pecuniarias que deban hacerse en conformidad a
la ley serán reajustadas segün la variación experimentada por el IPC entre
el mes anterior a la fecha en que se produjo la infracción y el precedente'·
a aquél en que la restitución se haga efectiva.
65. NORMAS SOBRE INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD
El artículo 28 señala que comete infracción a las disposiciones de esta
ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo, y a través de cualquier tipo de
mensaje publicitario, induce a error o a engailo respecto de:
• los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
" Rcsp1:cto de lafechaa partir de la cual se cuenta el plazode6 meses, se refirió la Corte de
Apelaciones de Valdivia, en el caso de los alumnos de la carrera Técnico Perito Forense, quienes
se enteraron, por un programa de televisión, que la carrera carecla de campo laboral, se~alando _,
lo siguiente: "Tales infracciones, que constituyen la denominada publicidad engaftosa, aparecen,
nacen, se hacen evidentes, al momento en que !o ofrecido en la publicidad no se verifica, no
se cumple, por parte del anunciante, pues, de acuerdo a la dispuesto en e! artículo 33 de la ley
mencionada, la información que se entregue debe ser susceptible de comprobación. De lo dicho
se desprende que el tiempo a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción aludido,
es el momento en que se estima haberse comprobado la infracción publicitaria denunciada, y
que sería aquel que los demandantes han se~alado, esto es a mediados de junio de 2007, cuando
V sioilal indujo a error, por medio de un mensaje publicitario, respecto del serv1c1o educacmnal
a través de un programa de televisión se informaron que las carreras que estudiaron o estudian
no tenían campo laboral..." (causa rol N" 50-2009).
0
V
u
v
u
\ )
,,'
191
_ , la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer
15
' que haya sido atribuida en forma explfcita por el anunciante ;
' f ·, las características relevantes del bien o servicio destacadas por el
-. "Wunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de
:infonnación comercial;
, el precio del bien o la tarifa del servicio, su form_a de pago Y el costo
crédito en su caso en conformidad a las normas v¡gentes;
• las condiciones en que opera la garantía, y
• su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de
y de ser reciclable o reutilizable.
El artículo 28 A de la ley señala que, asimismo, come~e infra_c~ió~ a
[~:~:::,"::ley el que, a través de cualquier tipo de me~saje pubhcltano,
¡,. confusión en los consumidores respecto de la 1denttdad de em*
actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos
los competidores.
Por su parte, el artículo 28 B prescribe que toda comuni~a?ió~ pro-
>;::;:~::'~ o publicitaria enviada por correo electrónico debera mdtcar la
;): ' o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente Y contener
una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión
-·de los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publi?i~a-
,¡,~ ,li,;H,oo"umidoc~' por medio de correo postal, fax, llamados o serv1ctos
mensajería telefónicos, deberán indicar una fo~a expedit~ ~n qu~ los
., · podrán solicitar la suspensión de las mtsmas. Solic1tada esta,
el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido.
· u La Corte de Apelaciones de La Serena falló que se había incurrido en la i_nfracci?n
establecida en el articulo 28 letra b) en el caso de los estudiantes de la carrera Técmco Pento
Forense en un Instituto Profesional, debido a que existía una discrepancia entre el campo labora!
anunciado como posible por el Instituto Profesional y la realidad, ya~uc las reales p~sibilidades
de trabajo de \os titulados eran mlnimas. Por lo tanto, \a Corte est1mó que e: l~slltuto P_rofe-
que ofrecla (Corte de Apelaciones de La Serena, causa rol N" 287-2009).
 11'

i''
193
''
192 Osv.<LDO CO.'m\EAAS
DE 0Ei<ECIID COMERCIAL
''
Por otro lado, el que estando obligado a rotular los bienes o servicios
,tinn!,no"''mP~''~'!!bl<" y legibles, en moneda de. curso h~ga\, y conforme
que produzca, expenda o preste, no lo hiciere o faltare a la verdad en la '"'""- general de pesos y medidas aplicables en el pms. "'
rotulación, la ocultare ó alterare, será sancionado con multa de 5 a 150 '
.Tmtando;" de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de a~ue­ '
Unidades Tributarias Mensuales. t una oferta realizada a través de catálogos, av1sos 'j
se acepare . d d b rá
t a forma de comunicación a distancm, e1 provee or e e
)
La ley obliga a los proveedores a poner en conocimiento del público C:anera inequivoca y fácilmente accesible, los p~os que deben
los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, \
el'n'onnará
1' ,
cuando corresponda, SI el documento
• é . '
con excepción de los que por sus características deben regularse conven- ~ rmalice el contrato será archivado y SI ste sera
cionalmente. Dicho precio deberá indicarse de un modo claramente visible enquese o .. d t1 1
al consumidor. Indicará, además, su direcc¡_o~ e correo pos .a o
que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho . . y los medios técnicos que pone a d~spoSIC!Ón del consumtdor )
a elección antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo. identificar y corregir errores en el envío~ en sus datos. )
Del mismo modo deberán enunciarse las tarifas de los establecimientos . •ñ, a que la información que se consigne en los pro- '
1 33 s.. '"'1 )
de prestación de servicios. ·Elarhcuo . · "dad y d'fu"
mpaques 0 en la pubhc1 d 1
1 swn e os
etiquetas, envases, e b .. t d · )
'y servicios debera ser susceptible de compro a~wn y no c~m en ra
Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles o estanterías, deberán ,OX!P'";imJ<' que induzcan a error 0 engaño al consumidor. )
indicarse allí sus respectivos precios, comprendiendo el valor total del bien
o servicio, incluidos los impuestos correspondientes. Ex resiones tales como "ganmtizado" y "garantía", sólo podrán ser
P se señale en qué consisten y la fonna en que el con-
La información señalada, además de las características y prestaciones pueda hacerlas efectivas.
esenciales de los productos servicios, deberá ser indicada en los sitios de
Internet en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan 66 . NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS
y que cumplan con las condiciones que determine el reglamento.
; , El artículo 35 de la ley previene que en toda prom~ción u of~rta se
Cuando, por la naturaleza de las cosas, el consumidor no pueda conocer . deberá informar al consumidor sobre las bases de la mls~a y el.liempo
por sí mismo el precio de los productos que desea adquirir, los estableci- ,. d .. p a o~tos efectos no se en tendera cumplida esta
0 plazo de su uracmn. ar ~ ' · fi ·
mientos comerciales deberán mantener una lista de sus precios a disposición . .. , 1 3010 hecho de haberse depositado las bases en el o cto
ob1¡gacmn por
del público de manera permanente y visible. de un notario.

En caso de publicidad falsa, sin pe¡juicio de que el tribunal, de oficio o En caso de rehusarse el proveedor al cwnplimiento de lo ofre~i~o en
· ·d d~ ;oquerir del J·uez que ordene su cumphmtento
a petición de parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publici- ellas, el consum1 or po n1.
tarias, cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompañados forzado.
lo ameriten, podrá, asimismo, exigir al anunciante que a su propia costa . t t do promociones en que el incentivo consista en la participa·
realice la publicidad correctiva que resulte apropiada para enmendar tales S1se raa .. _.., 1 'b1' b
.. u;•o• •orteos el anunciante debera !luormar a pu !COso re
errores o falsedades. c1onenconc ~., 0 " ' d ·
el monto o número de premios de aquéllos y ~1 pla:o en que se po ran
· ·
reclamar, como, astm1sm 0 , estará obligado a difundir adecuadamente los
La información comercial de los productos y servicios de fabricación
nacional o de procedencia extranjera deberá efectuarse en idioma castellano, resultados de los concursos o sorteos.
 \ __ ;

194 195
""'""""" DE!!ECIIO CoMERCIAL

67 · NORMAS SOBRE CRÍDlTOS AL CONSUMIDOR por la parte que exceda de 1O y hasta 50 unidades de fomento, 6%;

E_n las operaciones en que el proveedor conceda crédito directo al por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%.
surmdor• debeni poner a d'tsposiCIOn
· · · de este
· . .
la SigUiente .
mfonnación:
~~·:~~~:';:'!·:~~indicados se aplicarán una vez transcurridos los primeros
a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate 1qw' dob<<nl 1i1 atraso.
expresarse en tamaño igual 0 mayor que la 'e
de las cuotas a que se refiere la letra d); actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el
'i;~::;;,~~~~~:::;¡~~:de documentos que aparenten ser escritos judiciales;
b)_ La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio iC a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta
pond1entes,
.• que deberá infonnarse en c•d• boeaocompro
1t . bante de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor
transaccwn;
día inhábil como lo son los feriados o _bien en horas inhábiles como
,;<;,,.qu<,li<" actuaciones llevadas a cabo fuera del horario que va entre
e) El monto de los siguienÍes importes, distintos a la tasa de interés:
08:00 y las 22:00 horas y, en general, conductas que afecten la priva-
- Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito. del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación
del deudor.
- Gastos notariales.
. Por otra parte, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o
- Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.
~~l<ru><lonal, se deberá indicar allí el precio al contado del bien o servicio y
- Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 1• '""de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes.
-Cualquier otro importe pennitido por ley; El artículo 38 de la ley previene que los intereses se aplicarán solamente
los saldos insolutos del crédito cOncedido y los pagos no podrán ser
d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectu ·
dicidad; ar Y su peno- fjodgldOI por adelantado, salvo acuerdo en contrario.

Los proveedores que cobren intereses por sobre el interés máximo

_e~ El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de
·-convencional a que se refiere el artículo 6° de la L'ey N° 18.010 sobre
credtto, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas a pagar, y
Operaciones de Crédito de Dinero,_ es decir, que estipulen un interés que
f), La tasa de interés moratoria en caso de incumplimiento y el sistema · exceda en más de un 50% al corriente que rUa al momento de la conven-
?e calculo_ de l~s gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos ción, cometerán infracción a la presente ley, sin pe¡juicio de la sanción
civil que contempla el artículo 8° de la aludida norma legal, que señala
Impagos,. ·mclmdos
¡ . honorarios que correspondan, y 1•·
los = modal'd d
1 a es y
proce d1m1en os de dtcha cobranza. que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
· convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente
~o podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial que rija al momento de la convención.
ca~trdades que excedan de los porcentajes que a continuación se indican'
aphcados
w ••gu· ne1 caso,y'
1 •el ·capital adeudado o la cuota vencid•,._,..,
sobre 68. NORMAS EN MATERlA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
co onne a a SigUiente escala progresiva:
En los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la repara-
• en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%; ción de cualquier tipo de bienes, se entenderá implícita la obligación: de

V
u
V

V
 1

'
1
)
196
DE 0EUC!10 COMERCIAL 197 '

emplear en tal reparación componentes o repuestos adecuados, nuevos 69. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA
refaccionados y, en este ú!timo caso, previa información al "'"'unlidocdo SEGURIDAD DE toS PRODUCTOS Y SERVICIOS )
estas circunstancias.

El inctunplimiento de esta obligación dará lugar, fuera de ¡., "noiiono;

que procedan, a que el prestador del servicio quedará obligado a sustituir,
)
sin cargo adicional alguno, los componentes o repuestos correspondientes_
al servicio contratado.

Si el consumidor lo solicita, el reparador deberá especificar en
correspondiente boleta o factura los repuestos empleados, el precio
los mismos y el valor de la obra de mano. El prestador de un "<vioio,
incluido el servicio de reparaciones, estará obligado a señalar por
en la boleta, recibo, u otro documento que emita, el plazo por el cual
hace responsable del servicio o reparación efectuados, pero en todo
el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por
servicio defectuoso, dentro del plazo de treinta días hábiles contados
la fecha en que hubiere terminado la prestación del servicio, o, en su
si hubiere entregado el bien reparado.
Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o:'
contrato con la documentación respectiva, salvo en los casos en que ei .
proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto
o contrato podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que ·
sean conducentes.
'
· · de servicios riesgosos, deberán adoptarse las
. para que el sei;Vicio se pres:e en con~icio­
adecuadas de seguridad y se deberá inffirmar al ~ua~o, y a qut~nes
)
•diomc "''" afectados por tales riesgos, de las providenciaS preventivas
incumplimiento de las obligaciones precedentemente señaladas, que
mt<•m¡•l• el articulo 45 de la ley, será sancionado con multas de hasta 750
Tributarias Mensuales.
fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de
¡ que, con posterioridad a su·intr.o~ucción en el mercado, se pe_r-
, de peligros 0 riesgos no previstos ongmalmente, deberá ponerlo~ sm
en conocimiento de la autoridad, para que se a~o~ten las med1d~s
piO•v<rrtiv.< o correctivas que el caso amerite, como asurusmo de advertir
)
·: los consumidores que de allí en adelante utilicen dichos productos O

En este caso, si el tribunal estimara procedente el reclamo, dispondrá •

que se preste nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor o, en
su defecto, la devolución de lo pagado por éste al proveedor, sin perjuicio
de la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios
sufridos.

En todos estos casos el proveedor que actúe como intermediario en la

prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor
por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin pe~uicio de su
derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten
ser verdaderamente los responsables.
:- .. Sin embargo, se eximirá de la responsabilidad contemplada en la l~y a
quien provea los bienes o preste los servicios cun;.pliendo con l~s m~d1das
de prevenc10n·• legal o re g1 amentanamen
· 1e e.,•iabl•"'!dasy
'"" losdemascutdados
y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos.
 !98
DE DERECHO COMERCIA~ 199

Fuera de lo anterior, el proveedor de la mercancía debeni, a su 71. LA ACCIÓN

cambiarla a los consumidores por otra inocua de utilidad on,ilu,,,
valor equivalente o, de no ser ello posible, restituirles lo que hul>iO<·ec a) Finalidades y requisitos generales
pagado por el bien, contra la devolución de éste en el estado en que
encuentre.
• d ,¡ punto de vista del derecho subjetivo, la ley establece que el
D ese "lC ·
· de las acciones que contempla la Ley de Proteccwn a. onsum1-
El incumplimiento de las obligaciones contempladas en e! párrafo
del Título III de la ley, relativas a la seguridad de los productos y •rn d • pn< finalidad proteger los intereses de los consumidores,
¡ · ..
más
;;o.,ta.nonto, sancionar "los actos y conductas que afecten e e;ercJC/0
cios, hará recaer en el responsable, tanto las sanciones 'oc,ntm'''"';¡,,md;; ·era de los derechos de los consumidores", entendiendo por
correspondientes, como la obligación de pagar las indemnizaciones cua1qw o · · t d t
· 1 los que se contemplan en los artículos l Y S1gu1en es e es e
'-· ~· los daños y perjuicios que se ocasionaren, no obstante la pena opli018b!o' ,
en caso de que los hechos sean constitutivos de delito.

8) NORMAS PROCESALES

70. PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIÓN DE LA LEY

i; ¿ 11momlo, en síntesis, tiene por finalidad sancionar al proveedor ~ue
Como ya se expuso en la primera parte, sobre las normas generales en la infracción, esto es, al prestador del servicio ~_al comercian-
~.· substantivas, la Ley de Protección al Consumidor consagra una serie ofrece su producto a los consumidores en vulnerac10n a la Ley de
derechos para los consumidores o agrupaciones de consumidores, a
de que los proveedores o quienes señala la ley, respondan nnrr<10li8ffil0uti
ante cualquier falencia que presente el producto o servicio que se que se persigue obtener, por medio de ellas es:
prestando.

ij Aplicar la correspondiente sanción

Al respecto señala el art. 50 de la ley que "el incumplimiento de
que contemple la ley o el contrato, si la hubiere
nonnas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones ::::~::~~:·
-.._)
a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las
abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la
1 este caso primeramente debe estarse a lo que las partes hayan dis-
de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio ·~~:~~¡;,~,:.1 co~trato. Por lo general esto cabe en los contratos "libremente
los derechos de los conswnidores, a obtener la debida
perjuicios o la reparación que corresponda".
ii) Anular las cláusulas abusivas
En consecuencia, la única manera de hacer exigible tal '"'P''"'"-
'i incorporadas en contratos de adhesión
bilidad, sin que medie acuerdo prejudicial entre las partes, es a través-
del ejercicio de las acciones que contempla el Título IV de la ley ante Esta sanción es muy importante, y se extrapola del ámbito económico
el tribunal competente, de conformidad a las nonnas que se explican a en donde únicamente la antigua Comisión Resolutiva podía, en su fallo,
continuación. anular cláusulas contractuales.

200
iii) Obtener la prestación de una obligación incumplida
Est? significa que el demandado es obligado a hacer l"l"'' n<> h>> q•oe<id;
cumplir Y que, por lo general, puede consistir en realizar el servicio 0
entregar la cosa en perfecto estado.
iv) Hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores
~mitir, por ejemplo, una acción que pueda generar perjuicios a
sunu?~res, como podría ser abstenerse de distribuir un producto en
cond!cwnes que pueda afectar a la salud.
v) Obtener la debida indemnización de
perjuicios o la reparación que corresponda
~~ ~íntesis, ~sto significa obtener el resarcimiento patrimonial de
perJUICIOS expenmentados por el consumidor afectado.
. P~~ que sea p~ocedente la indemnización que se reclama a través
eJerCI~\0 de la acc¡Ón, debe, según las reglas generales de nuestro ó'<eoho)
acreditarse: ~ acciones entre el o los consumidores afectados y los proveedores o co-
i. La _existencia del vínculo contractual que liga al infractor y al 0 regla que contempla el artículo 1545 del Código Civil, respecto
consumidores afectados;
ii. La existencia del daño, y
{d;>ti<min;, las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de canfor-
iii. La magnitud del daño.
. Si n~ se ?~eden acreditar esos tres requisitos, no será posible eonse,gu'ii
mdemmzacwn alguna del demandado. ~ ~ ~onsumidores afectados".
b) Tipos de acciones
. Las accion~s originadas en derechos reglamentados en esta ley se cla-
SI.fican en accwnes de !nterés individual, de interés colectivo y de interés
difuso. En efecto, el mismo art. 50 señala que "el ejercicio de las acciones
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!>E DERECHO COMEI'C!AL
realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o
de los consumidores". 1'
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Son de interés individual las acciones que se promueven exclusiva-
defensa de los derechos del consumidor afectado.
Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa
comunes a un conjunto detenninado o detenninable de con~
ligados con un proveedor por un vi.nculo contractual, y
e) Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de
conjunto indetenninado de consumidores afectados en sus derechos.
de acciones, conocida en la legislación internacional como "class
tiene su origen en el derecho anglosajón, y pueden ser ejercidas
H"'lqu'ie<e a nombre de un número indetenninado de personas que se
visto afectadas por una conducta sancionada por la ley.
·Sólo en el segundo tipo o clase de acciones el legislador alude a la exis~
· de un vínculo contractual. Sin embargo, dicho vínculo individual,
M•>ti''O e difuso, debe existir previamente en todos tos tipos o categorías
O<Cilmt" independientemente de quien ejerza la acción, en virtud de la
los contratos obligan sólo a quienes los han celebrado.
Al respecto, el inciso final del art. 50 establece que "para los efectos de
a las nonnas señaladas en el Párrafo 2" de este tltulo, será necesa-
acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los
e) Tribunal competente
La regla general está contemplada en el art. 50 A, que señala que las
acciones de interés individual que confiere esta ley serán normalmente de
competencia de los jueces de policía local, y en particular el que corres-