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LAS FORMULAS MAGICAS.

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CIENCIA JURIDICA

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1 1991

EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO

EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS
 En una sociedad política moderna lí
1
que quiera evitar bien el fascismo
como producto de un sistema social
liberal-individualista-capitalista,
bien el estalinismo como producto
de un sistema social colectivista­
socialista, el derecho está por crear;
no existe todavía. Partiendo de esta
premisa, el autor expone critica­

1
mente y refiriéndose a ejemplos
concretos tomados del derecho na­
tural, civil, de la economía y de la
empresa, del trabajo, los proble­
mas jurídicos en general y la cues­
tión del «derecho» en particular.
Desenmascara así el carácter polí­
tico conservador del derecho exis­
tente y delinea la fisonomía de un
sistema jurídico finalmente demo­
crático. Wietholter es, sin duda, el
primer jurista que ha dado expre­
sión a la que luego se ha dado en
llamar negativismo juridico.
Rudolf Wietholter, nacido en 1929
en Solingen, estudió derecho en
Colonia, y se especializó en Bélgi­
ca y en América. Desde 1963 es
catedrático de derecho civil, dere­
cho mercantil y derecho de la eco­
nomía y director del Instituto de
Derecho de la Economía en la Uni­
versidad Goethe de Francfort. Es
autor de numerosos trabajos jurí­
dicos, sobre todo en materia de
sociedades anónimas y derecho in­
ternacional privado.

EDITORIALES UNIVERSITAT POMPEU FABRA

l1 1�11I �11 111 1111111111

DE DERECHO REUNIDAS BIBLIOTECA

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D. Leandro Cañibano Calvo
D. Adolfo Carretero Pérez
D. Manuel Cabo del Rosal
D. Alfonso Padilla Serra
D. losé L. Pérez de Aya/a
D. Fernando Sánchez Calero
LAS FORMULAS MAGICAS
DELA
CIENCIA JURIDICA
 RUDOLF WIETHOLTER

LAS FORMULAS MAGICAS

DELA
CIENCIA JURIDICA

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UNIVERSITAT POMPEU FABRA
BIBLIOTECA

1000351208

EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO

EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS
 /(
J..30
.. \XJ53 Sumario
f{tAf
1
A'11 Págs.
PRESENTACION A LA EDICION ESPAÑOLA .............................................,............... XJ

PREFACIO ........................................................................................................................................... xvu

ABREVIATURAS Y SIGLAS .................................................................................................... XXJ

l. RUPTURA DEL ENCANTAMIENTO DEL MUNDO DEL DERE-

CHO ...............................................· .. -·.· ................................................................................
II. EL MALESTAR HACIA EL DERECHO ............................................................. 19
III. LOS DERECHOS NATURALES COMO FORMULAS DE REDEN-
CION Y ALIBIS POLITICOS ..................................................................................... 37
IV. LA IMAGEN DEL HOMBRE EN EL DERECHO ......................................... 57
V. DE LA SEPARACION DE ESTADO Y SOCIEDAD CIVIL A LA
UNIDAD DE DERECHO Y POLITICA ............................................................... 77
VI. DE LA AUTONOMIA PRIVADA A LA «AUTONOMIA ADMINIS-
TRADA» ................................................................................................................................. 97
VII. DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION AL MATRIMONIO
COMO CONTRATO ........................................................................................................ 119

Traducción de Miguel Angel Extrernoz l. Divorcio en caso de cambio de religión ................................................... 139
2. Divorcio de acuerdo con la norma del§ 48 .......................................... 141
3. Divorcio en caso de enfermedad .................................................................. 143
© De la edición original
Rudolf Wierhólter Vlll. DEL DERECHO HEREDITARIO FAMILIAR A LA LIBERTAD DE
Rechtswissenchaf TESTAR ................................................................................................................................. 147
Fischer Bücherei GrnbH.
Frankfurt arn Main, 1968 IX. DE LA ECONOMIA PRIVADA DE MERCADO A LA «COOPERA-
CION» DE POLITICA Y ECONOMIA ................................................................... 173
© De la edición española
EDERSA, 1991 X. DE LA «COGESTION» AL PROBLEMA DE UN «NUEVO PACTO
1.S.B.N.: 84-7130-703-0 SOCIAL» ................................................................................................................................ 191

Depósito legal: M. 13641-1991 XL LA RELACION DE TRABAJO ENTRE CREACION JURISPRUDEN-

CIAL Y AUTONOMIA COLECTIVA ..................................................................... 211
Impreso por:
Ediciones Gráficas ORTEGA XII. LOS CONFLICTOS DE TRABAJO DE INSTITUCION DEL MER-
Av. Valdelaparra, 35. 28100 ALCOBENDAS (Madrid) CADO A INSTRUMENTO DE PARTIC{PACION POLITICA ................. 233

lX
 Pl'esentación a la edición española

En toda época, desde la Antigüedad a nuestros días, -el complejo

mundo del Derecho, sus valores, principios y fundamentos, lo mismo
que su eficacia en la vida social, ha sido objeto de acerbas críticas pro­
venientes de los campos más diversos. Filósofos, arbitristas, economistas
o literatos han encontrado siempre en este campo un filón inagotable,
una fuente imperecedera de inspiración. Por otra parte, como es eviden­
te, estas críticas han contribuido a conformar, directa o indirectamente,
las que, para bien o para mal, han surgido en su propio terreno y que
también, en toda época, han llevado a cabo los juristas.
Pero cuando se critica al Derecho desde el propio campo jurídico, es
decir, intramuros, aunque al hacerlo se haga eco el que lo lleva a cabo
de la realizada fuera, no siempre suele hacerse una érítica total, sino que
es susceptible de ser graduada cuantitativamente: por ejemplo, se criti­
can las normas, o una regulación, pero no el sistema o sus fundamentos,
etcétera. Otras veces tiene, por el contrario, un significado cualitativo,
mucho más sutil y difícilmente comprensible desde fuera, como sucede
cuando se plantea una revisión o cualquiera otra apreciación de tipo
dogmático o metodológico. Finalmente, en el mundo del Derecho, como
en cualquiera otro, especulativo o práctico, que se halle sometido al flujo
de la Historia, la -crítica suele estar vinculada a la famosa «polémica en­
tre los antiguos y los modernos», de tanta trascendencia también en el
campo jurídico, en todo tiempo, y como de manera eminente aparece
con el Humanismo y con la Ilustración.
En cualquier caso, estas consideraciones preliminares y otras que
pudieran hacerse guardan relación con la presentación del libro del pro­
fesor Rudolf Wietholter, que, escrito hace unos años, nos ofrece ahora
«Edersa» en versión española. Un libro que por tratar de las «fórmulas
mágicas» de la Ciencia jurídica hace crítica de una serie de regulaciones
/ concretas que introducidas en la República Federal de Alemania, desde
su creación y en años sucesivos, son motivo de una meditación profun­
da que no se detiene en sus propios límites, sino que alcanza tanto al
sistema como a los propios fundamentos del Derecho y a la herencia
alemana que aquélla pretende recoger y continuar. Por eso, creo que es
XI
importante que se difunda su conocimiento entre los lectores en lengua
castellana, por más que algunas de las regulaciones criticadas, como el
estatuto de la filiación del divorcio y de la cogestión de la empresa, ha­
yan sido ulteriormente reformadas, ya que por ello no pierde interés el
planteamiento ni el desarrollo de la obra, aun en estos temas, en cuanto
pone de relieve tanto los criterios que se ponen en juego al llevar a cabo
una ordenación, como la insuficiencia de los medios para realizarla Y
hacerla efectiva en toda su eficacia práctica. Por lo demás, en este breve
espacio no voy a tratar de hacer una recensión del libro, lo que resulta­
ría impropio de una presentación, aparte de que cualquier lector atento
estará en mejores condiciones para sacar sus propias conclusiones. Me
limitaré por ello a hacer algunas reflexiones en relación con su plan­
teamiento fundamental, con la modesta pretensión de contribuir a pre­
parar un ambiente favorable a su lectura.
En primer lugar, he de decir que la observación común, según la
cual, los juristas tienden a un cierto conservadurismo, casi de tipo cor­
porativo, que suele ser una realidad con la que tenemos que contar en
las críticas que se hacen al Derecho desde dentro, se halla totalmente
ausente del planteamiento del presente libro, aunque algunos crean ver
una manifestación de tal actitud a la hora de actuar la crítica sobre te­
mas concretos. Pero como decimos no es éste el tono que domina, sino
todo lo contrario, el aspecto de !.a obra. Tampoco entra de lleno, cosa que
uno podía imaginar tratándose el autor de un filósofo del Derecho, en el
juego de !.a famosa «polémica entre los antiguos y los modernos» que
volvió a ponerse de moda, en nuestro tiempo, siguiendo las huell� de
_
Martín Heidegger, aunque en un momento parece que va a surgir, si
bien de manera incidental, como luego veremos. En una palabra, el pre­
sente libro no entra en el juego dialéctico en(re conservadores Y progre­
sistas, dando idea de una ruptura más profunda. Sin embargo, lo que en
él se dice no puede sustraerse a una cierta trascendencia respecto del
inevitable ritmo de la Historia, de tanta significación en el mundo del
Derecho. Por más que esa antinomia no pueda entenderse mecánica­
mente, sino a través de una cadena de sucesivos redimensionamientos
que suponen otros espacios especul.ativos que hacen posible, en medio
de los cambios y de los derrumbamientos, el mantenimiento o la con­
servación de la continuidad de la «tradicion jurídica». En un tiempo, por
ejemplo, la cr_ítica humanista, estrechamente vinculada a la polémica
entre los antiguos y los modernos, salvó la tradición «iusnaturalista» del
Derecho común, no «ratione imperii sed imperio rationis», haciendo po­
sible tras el retorno al «mos italicUSl>, tanto el Derecho natural raciona-
XII
lista, como el «usus modernus Pandectarum» de los siglos XVII y XVIII,
.inmediatamente anterior a la codificación.
En segundo lugar, no parece que la obra que presentamos se inserte,
de alguna manera, en esa conciencia de crisis de la modernidad que es
una constante de la historia del pensamiento europeo desde el desmo�
ronamiento del Barroco y que, a todas luces, dilapidada la herencia de la
Ilustración, se ha acentuado en el presente siglo. Crisis que afecta por
igual a tirios y a troyanos, a conservadores y a progresistas. Lo que ha
llevado a algunos a pensar, más que en la superación de la modernidad,
a llegar a creer que ésta no ha sido más que una brillante ilusión y que
todavía nos hallamos, mucho más de lo que creemos, en plena Edad
Media, tratando de encontrar afanosamente un esperanzado Renaci­
miento. Pero si, de alguna manera, los hombres de nuestra generación
nos resistimos a creer que el mundo en el que hemos nacido está !!.ama­
do a desaparecer, a hundirse en la decadencia, nuestro autor, aunque
participara de este sentimiento, como un rasgo propio de la temporanei­
dad de una época, es evidente que, en el planteamiento y en el desarrollo
del presente libro, lo deja cuidadosamente a un lad9. Sus preocupacio­
nes van por otros caminos y hacia otras metas, si bien, en cierto modo,
al hacer su recurrido pueda encontrarse algún eco de tal sentimiento.
Por otra parte, yendo al fondo de la cuestión, lo que se pone de relie­
ve es la falta de fundamento del discurso jurídico. Como ha dicho Josef
Pieper, en este mundo laboral de la productividad y de la eficacia, para
que haya un poco de libertad es necesaria la «theoria». Cobrando así un
nuevo significado las palabras evangélicas: «sólo !.a verdad os hará li­
bres» (In, 8, 32), ya que en este nuevo significado también coinciden con
una tradición filosófica con la que se encuentra el evangelista. Por lo
demás, es evidente que la teoría se halla en el fundamento de las verda­
des jurídicas, es decir, en la cimentación de la «auctoritas» en la que
descansa el razonamiento jurídico. En cambio, muchas de las reformas
modernas en el campo del Derecho carecen de !.a fundamentación nece­
saria. No sólo porque traten de alcanzar «resultados» directamente, en
vez de poner los «medios» para que los ciudadanos, en el seno de una
sociedad libre, puedan obtenerlos por sí mismos. Lo que, en los años
treinta, ya puso de relieve Gustav Radbruch, en·su crítica implacable de
la legislación nacional.socialista. Sino también porque, a veces, por su
falta de coherencia interna consiguen, en la mayor parte de los casos, el
efecto contrario del que se proponen alcanzar. Eso, cuando no se trata
de regulaciones que no tienen nada que ver con las verdades jurídicas,
pero que gozan formalmente de la eficacia de sus normas, tratándose de
XIlI
propias «res artificialis» desde el punto de vista jurídico que tienen mu­
cho más que ver con las reglas de funcionamiento de otros ingenios
humanos, como las computadoras o los electrodomésticos. Por eso, dirá
el propio lose/ Pieper que «en medio de la sociedad humana tiene que
existir un espacio preservado en el que se acallen las exigencias de las
necesidades y de la seguridad de la existencia; un espacio que esté res­
guardado frente a los fines y sujeciones de lo práctico y a cuyo abrigo
puedan tener lugar la enseñanza y el aprendizaje sin ser molestados,
como un preocuparse en general de nada más que la verdad». Una refle­
xión como esta, de naturaleza filosófica, nos hace comprender con toda
claridad la observación de un jurista francés contemporáneo, Christian
Arias, cuando dice que la teoría es la mejor manera de combatir la arbi­
trariedad. Motivos críticos de esta naturaleza u otros semejantes van a
aparecer constantemente en la obra que presentamos, pero no podemos
decir q.ue se agote con ello el planteamiento que le sirve de base; Rudolf
Wietholter procura, desde el primer momento, ir mucho más lejos.
Me alreverí,a a decir que el motivo central guarda relación con otra
observación preliminar que, en un libro memorable, hace el propio filó­
sofo alemán lose/ Pieper, cuando nos recuerda que: «muchas cosas, ne­
cesarias y grandes, como el Derecho, están desamparadas por naturale­
za. Han de ser defendidas por el poderoso, que tiene en esto no sólo su
quehacer, sino también su legitimación». Efectivamente, el problema
que se nos plantea no es únicamente el de la necesidad de fundamentar
la «auctoritas» en el seno del discurso jurídico, que afecta tanto a la
especulación teórica como a la legislación o a la jurisprudencia, sino que
trasciende a la relación misma entre «auctoritas» y «potestas», o dicho
de otra forma, entre los dos signos más característicos, la balanza y la
espada, que constituyen el símbolo con el que se representa a la juslicia.
Pero, como decíamos inicialmente, no son los meros cambios jurídi­
cos los que llaman la atención en el presente libro, sino que tales cam­
bios constituyen un pretexto para criticar directamente a quien les reali­
za.· así cuando dice que se ha pasado del viejo Estado liberal, expresión
de un liberalismo apolítico, en el que destacaba la « neutralidad» del juris­
ta y la independencia judicial al nuevo Estado social y democrático de
Derecho, construido en medio de una sociedad pluralista e igualitaria
que, según el autor, no ha encontrado su verdadera forma jurídica. Lo
que expresa muy significativamente en el prefacio de la obra, cuando
refiere que un extranjero perspicaz ha descrito la situación alemana,
calificándola de «una sociedad económica a la búsqueda de su forma
política». Añadiendo seguidamente que <<un ordenamiento fundamental
XIV
liberal-democrático es para nosotros todavía un objetivo, no un resul­
tado>.
Es aquí, al comienzo del desarrollo de este planteamiento inicial,
donde aparece, como una manifestación del sentimiento de la crisis de
la conciencia histórica del pueblo alemán, un eco de la polémica entre
los antiguos y los modernos, al criticar las raíces de la concepción jurí­
dica instaurada en el pasado siglo en Alemania, por obra de ·la Escuela
histórica y del Pandectismo. Lo que dicho con otras palabras, tuvo lugar
en el tránsito del «Lehrsystem» al «Lebensystem» que supuso tanto
como pasar de la teoría a la realidad sin ningún puente; situación que
inmediatamente planteará una relación inadecuada enire la «balanza» y
el «bastón», es decir, entre la «auctoritas» y la «potestas». Construcción
que, por artificiosa, se extiende, según el propio autor, a una concepción
falsa del Derecho natural, acabando por crear ese malestar del Derecho
que el libro pone de relieve. Es natural que, en esta situación, o peor
aún, con los restos de tal construcción, no se está en condiciones favo­
rables para asumir el reto de los nuevos tiempos, en los que se produce
un desencantamiento generalizado de los valores jurídicos y del mundo
del Derecho. Crisis de la conciencia jurídica que va inserta y que se
acentúa, por ello, en una crisis de la conciencia nacional, con la que era
frecuente encontrarse en los autores alemanes de otras épocas y que se
había acallado en los años de la postguerra, con la ilusión de la brillante
recuperación económica, por eso este retorno a los antiguos temores de
Rudolf Wietholter t_ienen un cierto significado admonitorio, en un mo­
mento en que todavía el optimismo no dejaba ver esa espesa compleji­
dad por donde se ha precipitado la vida jurídica de la Alemania actual,
acompañada de una peligrosa disociación, por otra parle, entre el senti­
mienlo jurídico y su realización práctica.
Finalmente, ya que no debo entrar en cuestiones concretas, y un
poco al margen de ciertas consideraciones críticas, he de añadir que
buel'1:a parte del desencanto que, en nuestro tiempo, produce el Derecho
ha sido debido a que se le pide dema�iado y, sobre lodo, a que se le ha
pedido demasiado con los criterios de eficiencia y de exactitud que rige
en otros ámbitos de nuestro propio mundo. Precisamente en un tiempo
en que la realización «more geometrico» del idealismo racionalista se ha
visto superada, o que han fracasado aparatosamente las prometedoras
esperanzas del historicismo. En un momento como este, en que se ha
vuelto a replantear toda la <itheoria» de las ciencias experimentales y de
la física, desautorizando la anterior cientificación del pensamiento filo­
sófico, habría que volver a ese «espacio libre» que anteriormente evocá-
xv
bamos para renovar los fundamentos del Derecho y de la �iencia políti­
ca, es decir, habría que filoso far so bre uno y o tro, renu� c! ando a la al­
quimia social Sin embargo, no ere? que las fórmulas magicas sean una
_
consecuencia necesaria del pluralismo de la sociedad mo�ern� Me pa­
rece que el pluralismo tiene un amplio jueg o en o tros ambllos, pero
incluso si pensáramos que el pluralismo se hallara en el fundamento de
_
la «potestas», para poder reconocerle como ta!, lendnamos que confor­
marnos con seguir el niisnw método que seguimos para reconocer todas
las cosas, es decir, tendríamos que acudir a los límites que ma:can su
contorno y estos límites nos llevarían d!rectament: � l «pacto soctab>, con
_
lo que el propio pluralismo se hallana en condtczones de cump!ir la
misma función so berana en que apoyar su relación con la «auctontas».
Dicho esto, dejo al curioso lector con las consideraciones que se ha­
cen al comienzo del libro con dos juicios famo sos que, modernament� ,
tendrían probablemente dificultades en relación con el derecho constt­
_
tucional a la tutela judicial efectiva y con un caso lomado de la reciente
actualidad alemana, mucho más interesante.
Valladolid, marzo de 1991.
JOSÉ LUIS DE LOS Mozos
XVI
Prefacio
«Una sociedad económica a la búsqueda de su forma política», así
un extranjero perspicaz ha descrito la situación alemana. Un ordena­
miento fundamental liberal-democrático es para nosotros todavía un
objetivo, no un resultado. Perderemos muchas batallas, la inquietud es
el primer deber de un ciudadano.
Estas lecciones han nacido puntualmente de esa inquietud: una in­
quietud que tiene sus raíces tanto en el amor por el derecho como en la
esperanza en una sociedad democrática. La miseria, plena de conse­
cuencias, es la minoridad del derecho, de los juristas y de la ciencia
jurídica, imputable a estos mismos, que constituyen el hilo conductor
de estas páginas. El derecho ha caído de los cielos más altos a la tierra.
Este ha muerto como fenómeno cultural dominante, al menos en aque­
llas forma que había asumido en el vértice de su evolución en el siglo
decimonoveno. Los grandes problemas de nuestra época tienen un «ni­
vel» jurídico distinto a aquel de los problemas del pasado. Para una
soctedad política moderna -una sociedad industrial por nácimiento y
un Estado social por índole-, que quiere evitar sea el fascismo, como
producto de un sistema social liberal-individualista-capitalista, sea el es­
talinismo como producto de un sistema social colectivista-socialista, el
derecho está todo por crear; no existe todavía. En esta situación, difí­
cilmente son superables las contradicciones sólo aparentes entre la fe
general en el derecho y el general sentido de sorpresa ante sus efectos.
No es largo el camino de la fe en el sometimiento total, de la sorpre­
sa a la· hostilidad. Como con el sometimiento al derecho se le ama de
forma equivocada, así con hostilidad se le odia de forma equivocada.
He aprendido de mi maestro Gerhard Kegel que desde el punto de vista
subjetivo el derecho y el jurista necesitan dos cosas: una mente recta y
un corazón caliente. Todavía el empeño, el amor y las buenas intencio­
nes se consideran simples «robirisonadas» morales, de donde objetiva­
mente están en juego relaciones políticas. Y es a éstos a quienes debe
XVII
responder el derecho. Pero hasta hoy no lo ha hecho a lo largo de su del derecho p�ra u�a sociedad liberal y democrática significaría sobre
amplia historia, frecuentemente interrumpida, que oscila entre [ex y t ?do una teona social a recabar y elaborar sobre la base de un empi­
rex, ratio y voluntas, veritas y auctoritas, idealidad y positividad, poder nsmo Y de �nas reflexiones críticas. Nuestra esperanza de realizar las
del derecho y derecho del poder. Debemos separar el poder político del trans(orm�c�ones necesarias en la sociedad y en el derecho forma parte
derecho, porque impide desarrollar su propio poder. No será roto el de ese optimismo, atenuado por una cierta resignación, que invade a un
encantamiento que cubre al derecho; éste seguirá siendo lo que siem­ __
no-político, que frecuentemente viene puesto en el índice como «inte­
pre ha sido: un alibí político y una premisa política. Las páginas que l �ctual liber�l» Y que no se contenta con hacer sólo teoría en la cátedra,
siguen tratan puntualmente de este desencantamiento, a través de la m en la praxis exclusivamente.
clarificación. No por último queremos contribuir a desenmascarar una
idolatría típicamente alemana: la idolatría del «General Doctor el Esta, Nuestra sociedad ha comenzado a descubrir el propio «interés» por
do» (Thomas Mann). el derecho. Difícilmente podrá encontrar ya hoy «su» derecho ya que
éste no _exi�te aún. La dis�a1;1cia entre lo que se pretende del d�recho y
Con estas reflexiones no entendemos ofrecer informaciones enci­ las realizac�ones de est_e último se abre a ojos vista. «Ninguna libertad
clopédicas y acríticas sobre materias jurídicas, sino exponer de modo a los enemigos de la libertad» es el grito de batalla que se lanza en
crítico, y con referencia a ejemplos concretos, los problemas jurídicos nombre �el derecho._ ��ro qué es la libertad, quién es su enemigo. El
en general y la cuestión «derecho» en particular. Hoy esto es más fácil derecho tiene la posibilidad y el deber -y esto significa en términos
en sentido negativo que no en sentido positivo. En efecto la jurispru­ concretos: nosotros tenemos la posibilidad y el deber- de abandonar
dencia alemana se encuentra en una hora cero, obviamente no privada este mu�do _en su co�plejo preindustrial, precientífico y predemocráti­
de su historia. La ciencia del derecho y el sistema jurídico no están co. Los s1gmentes cap1tulos tratarán de las condiciones de esta posibili­
preparados para lanzarse a la teoría científica, a la metodología de las dad y de este deber.
ciencias sociales (mejor: democráticas) ni se han desarrollado siguiendo Oberursel, primero de julio, 1968.
una dirección propia, insuficiente, finalmente, para lograr la unidad en­
tre jurisprudencia y teoría del derecho. Las dos zonas más críticas son
hoy la relación entre el derecho y sus reglas de comportamiento (esto R. w.
es, la orientación de la praxis hacia la teoría y el problema de una teoría
filosófica, moral, social, política del derecho) y la relación entre derecho
y la realidad (esto es, la valoración de los objetos hacia los objetos de la
valoración, el problema de una teoría del cono,;miento jurídico y del
concepto de ciencia jurídica).
Por el momento nos movemos entre círculos viciosos, fórmulas va­
cías, alibís y tabúes. Son una teoría política del derecho para la actual
sociedad política, para una sociedad que comprenda hasta qué punto
estamos empeñados en una «civilización del derecho» superada, que no
lograremos así estar a la altura de nuestros tiempos, sino que nos que­
damos congelados en la prehistoria. Las· consideraciones que siguen
tratan de la miseria del regreso, doblemente cargada de consecuencias
si consideramos la oculta y tácita transformación de nuestra constitu­
ción y de nuestra sociedad. Consecuentemente éstas no pueden consti­
tuir una introducción al sistema y a la ciencia jurídica, puesto que el
primero no existe ya y la segunda no existe todavía. Una teoría política
XVlll
XIX
Abreviaturas y siglas

ALR Allgemeines Landcsrecht Tribunal Federal de Trabajo

Bundesarbeitsgericht
BAGE Bundesarbeitsgerichtents Jurisprudencia Federal de Trabajo
cheidungen
BGB Bürgerliches Gesetzbuch Código civil
BGH Bundesgerichtshof Tribunal Federal de Casación
BGHZ Bubdesgerichtshof in Zivilsachen Casación en materia civil
BVerfGE Bundesverfassungsgerichts- Jurispruder'ícia constitucional
entscheidungen federal
DGB Deutscher Gcwerkschaftsbund Confederación sindical
FamRZ <<Zeitschrift zum gesamten Revista de derecho de Familia
Familienrecht»
GG Grundgesetz Ley fundamental
GWB Gesetz gegen Wettbewerbs- Ley contra la limitación de la
beschrii.ngungen concurrencia
HGB Handelgesetzbuch Código de comercio
NJW «Neue juristische Wochenschrift» «Nuevo semanaiio jurídico»
OLG Ochlandesgeiicht Tribunal superior regional
SPD Sozialdemokratische Partei Partido Socialdemócrata de
Deutschalands Alemania
StGB Strafgesetzbuch Código penal
TVF Tarifvetraggesetz Ley sobre la autonomía colectiva
UWG Gesetz gegen den unlauteren Ley contra la concurrencia
Wetbewerbs desleal
ZPO Zivílporzessordnung Ley de procedimiento civil

XXI
I
Ruptura del encantamiento
del mundo del derecho

Conocéis todos la historia del sabio rey y juez Salomón («y fue el
más sabio de todos los hombres», 1 Re 3,1 6-28):
Vinieron por entonces al rey, y se presentaron ante él dos mujeres
de mala vida. Dijo una de ellas: «Escucha, mi señor, yo moraba con esta
mujer en la misma casa y allí di a luz un niño. A los tres días dio tam­
bién ella a luz un niño. Habitábamos juntas y ningún extraño había
entrado en la casa; no había allí más que las dos.
El hijo de esta mujer murió una noche por haberse acostado sobre
él; y ella levantándose en medio de la noche me quitó de mi lado a mi
hijo, mientras tu sierva dormía, y púsolo a su lado, dejando al mío a su
hijo muerto. Cuando yo me levanté por la mañana para dar el pecho a
mi hijo, halléle muerto; mas mirándole atentamente a la mañana, vi que
no era mi hijo, el que yo había parido.»
La otra mujer dijo: «No, mi hijo es el que vive; es el tuyo el que ha
muerto.» Y la primera replicaba: «No, es el tuyo el que ha muerto y el
mío vive>l, y añadió: «Traedme una espada.» Trajeron al rey la espada, y
él dijo: Partid por el medio al niño vivo y dad la mitad de él a la una y la
otra mitad a la otra.
Entonces la mujer cuyo era el niño vivo dijo al rey, pues se le con­
movían todas las entrañas por su hijo: ¡Oh, señor rey! Dale a esa el niño,
pero vivo, que no lo maten. Mientras que la otra decía: Ni para ti ni para
mí, que le partan. Entonces dijo 'el rey: Dad a la primera el niño vivo, sin
matarle; ella es su madre. Todo Israel supo la sentencia que el rey había
pronunciado y todos temieron al rey, viendo que había en él una sabi­
duría divina para hacer justici�.
El juicio de Salomón se ha convertido en algo proverbial. Tal ��so
j_urídico forma parte en todo el mundo del patrimonio clásico de las
leyendas que se nos han transmitido. En el antiguo arte dramático chi­
no el «círculo de tiza», reelaborado y hecho famoso por Klabund, trata
el problema de las madres rivales. Bertold Brecht ha retomado a su vez
el tema-en El círculo de tiza caucasiano en 1944-45, en el cual cuenta la
historia de la pobre sierva Grusce Vachnadze y del juez de la gente
pobre Azdak. No quiero analizar la concepción brechtiana de la justicia
de clase («La justicia es siempre administrada con la máxima seriedad:
es muy delicada»; «el juez ha sido siempre un bribón, por consiguiente
un bribón es ahora juez»; «y 'el derecho es una gata en un saco»). ¿Cuál
será, y sólo esto interesa en este lugar, el juicio del juez Azdak/Brecht
en la controversia enti-e las madres? Azdak no es un sabio Salomón, ni
Ún rey. Era el escribano del pueblo y ha sido improvisado juez del pue­
blo por la revolución. Brecht da ampliamente prueba de sus cualidades
de juez («Como el pan transgredía la ley para nutrir al pueblo; sobre el
abandonado por la ley ie empujaba al puerto; humildes y pobres con
manos vacías, finalmente podían corromper. Este era Azdak. Setecien­
tos veinte días pesó con su balanza alterada las demandas y quejas, y él
habló de canalla a canalla. El brazo de la horca le protege y su leyenda
la cola tiene el veneno»).
Ante él comparecen la mujer del gobernador, que había abandona­
do al hijo en el momento de la revolución para buscar su propia solu­
ción y que ahora, que se han calmado las aguas, lo reclama, y la sierva
Grusce que huyendo había llevado al 'niño consigo [«Terrible es la ten­
tación de la bondad (...) Demasiado tiempo guardó el tierno hálito, los
puños cerrados. Finalmente por la mañana, la tentación le venció, y ella
se levantó, se inclinó, suspirando cogió al niño y se lo llevó»]. Después lo
había expuesto («Ahora te bañaré de nuevo y sé que no tengo pan para
ti. Miguel, debemos separarnos». Porque me han liberado del pequeño,
estoy contenta. Porque libre y sola estoy alegre. Me siento robada. Me
siento empobrecida) y había vuelto atrás a reclamarlo («a los pies del
glaciar Jabga-Tau, Grusce Vasdze decide adoptar al niño». «Ahora, pues­
to que nadie te quiere, deberás tomarte conmigo, y tu día feliz en míse­
ro año deberás alegrarme»). Por amor del niño había contraído final­
mente un matrimonio ficticio («Porque la gente no chismorrea»; Miguel
me hace tener un montón de complicaciones. Han venido al encuentro
como árbol de peras al presente. He aquí lo que sucede si un cristiano
se agacha a recoger un mendrugo de pan porque nada da por perdido.
Miguel sería mejor si yo no hubiese andado perdida en el segundo co­
rral, aquel domingo de Pascua. Ahora nos quitamos de en medim>). La
mujer del gobernador hace buscar al niño y lo hace llevar por los solda-
2 3
dos («Los soldados llevan al niño, al niño querido, llevan al infeliz a la
ciudad, la ciudad peligrosa. La mujer que lo había parido lo reclama en
juicio, la mujer que lo había cuidado se presenta en el juicio. ¿Quién
decidirá la cuestión, a quién será asignado? ¿Quién será el juez? ¿Un
hombre justo? ¿O un malvado? La ciudad ardía. En el tribunal se sen­
taba Azdak. No tiene buen corazón. ¿Cuántas veces debo decirte que
soy un hombre de pensamiento?»).
Cuando la criada de la mujer del gobernador presenta la instancia
en el juez («Allí está junto a la noticia de que el niño ha sido llevado a
la montaña por una antigua sierva»), Azdak responde lacónicamente:
«Será llevado, Alteza, a vuestras órdenes.» Entonces la criada: «Se dice
que la persona en cuestión hace pasar al niño por su hijo.» Azdak siem­
pre más lacónico: «Será decapitada, Alteza, a vuestras órdenes.»
El día del proceso la mujer del gobernador y sus abogados corrom­
pen al juez; él no consulta al código, se sienta encima del estrado: «De­
creten algo por mí y profieran la acusación con palabras conmovidas»
(«Los ligámenes de la sangre son más fuertes que todos los otros ligá­
menes. ¿Se puede arrancar a una madre el propio hijo? Excelentísimo
tribunal, ésta lo ha concebido en el sa11to éxtasis del amor, lo ha llevado
en su seno, lo ha nutrido con su sangrt;,- parido con dolor. Excelentísimo
tribunal, hemos visto también cómo el tigre salvaje, si es privado de su
pequeño, vaga inquieto por los montes, consumándose finalmente has­
ta convertirse en una sombra. La naturaleza misma...»). La sierva Grus­
ce encuentra sólo dos breves palabras para responder al interrogatorio
(«_¿ <?ué cosa puedes responder tú, a todo aquello que está diciendo y
d1�a el abogado?»): «Es mío.» Ella no tiene nada para corromper al juez,
lo msulta («No le tengo respeto, no le tengo más que por un ladrón o un
bandido con armado. Puedes hacer lo que te parezca. Puedes quitarme
el niño, setecientos contra una, pero te digo sólo una cosa: para un
oficio como el tuyo se debería escoger sólo entre los usureros y los
ladrones de niños, por castigo, para obligarles a juzgar a sus semejan­
tes, que es peor que colgarlos de la horca»).
El juez Azdak: «El tribunal ha escuchado vuestra causa y no ha po­
dido establecer cuál es la verdadera madre del niño. En mi posición de
juez estoy obligado a encontrar una madre para él. Deberá hacer una
prueba. Scia, toma un trozo de tiza y traza un círculo en el suelo. Ahora
pon al niño en el centro. Poneos cerca del círculo, vosotras dos. Tomar
al niño por la mano; la verdadera madre debe tener la fuerza de tirar
del niño fuera del círculo hacia ella.» La mujer del gobernador tira del
niño fuera del círculo. Grusce lo ha dejado ir (el segundo abogado, an­
tes del «duelo»: «Mi mandante no puede competir con la fuerza de esta
persona, acostumbrada a los trabajos pesados.» El p� er abogado,
después: «¿Qué cosa decía? ¡Los lazos de la sangre!»). El Juez hace repe­
tir la prueba. Grusce. deja ir otra vez al niño y se desespera: «¡Se lo han
llevado! ¿Debo hacerlo pedazos? No puedo. »
Azdak: «De este modo el tribunal ha establecido quién es la verdade­
ra madre. » A Grusce: «Toma tu niño y quédatelo. Te aconsejo no per­
manecer en la ciudad con él (...) Ahora me quitaré esta toga de juez: me
da demasiado calor hoy. No he nacido para hacer de héroe. » El que
cuenta la historia: «Y aquella tarde Azdak desapareció y no fue visto
más. Pero el pueblo de Georgia no le olvidó y recordó el tiempo en el
que Azdak era juez como una breve edad de oro, casi una �ra de j�sti­
cia. Pero vosotros que habéis oído la historia del círculo de tiza meditad
la opinión de estos hombres antiguos: las cosas deben pertenecer a
quienes conviene, los niños a los corazones maternos, los carros a los
buenos conductores, para que sean bien guiados, el valle a quien lo
riega, para que dé frutos.»
He elegido estas dos historias porque difícilmente podría encontrar­
se una introducción más fascinante al derecho. Los juicios de Salomón
y Azdak simbolizan la amplitud de la concepción jurídica, y son al mis­
mo tiempo símbolo de valoraciones erradas. En efecto, ambos jueces
-Salomón o Azdak- han pronunciado un juicio injusto y deberían ser
llevados a su vez ante el juez.
Salomón es un poderoso rey, un juez con una autoridad carismáti­
ca, reconocido y venerado incondicionalmente por el pueblo, en todas
sus decisiones («porque vieron que en él estaba la sabiduría de Dios que
pronunciaba el juicio»).
Azdak es un borracho, un juez que sólo tiene defectos, que es insul­
tado por todos por sus sentencias; sin embargo, se arriesga a hacer na­
cer una pizca de justicia, aquella pizca brechtiana de una esperanza
más satisfecha, en un derecho también para los pobres, los deshereda­
dos, los humillados (<<En el sistema que han hecho, la humanidad es una
excepción»). El mundo de Salomón es un mundo salvado, el de Azdak
no tiene salvación. El juicio de Salomón es preciso («Esta es su madre»),
el de Azdak es impreciso («De este modo [?] el tribunal ha establecido
quién es la verdadera [?] madre»). El procedimiento de Salomón apa­
rentemente irracional, porque está especulativamente orientado cons­
cientemente hacia la justicia de clase. El cuento de la especulación psi-
4 5
cológica de Salomón vuelve porque, para obtener un resultado dado,
lás mujeres son estilizadas como dos madres abstractas: una madre
buena que prefiere perder el hijo aun sacrificándolo y una sierva («por­
que lo ha aplastado en el sueño») que prefiere dos hijos muertos a uno
vivo vecino a sí o a la madre. Bien y mal, justicia e injusticia, son los
conceptos que agitan apriorísticamente la cuestión. El resultado que se
quiere obtener, bajo forma de decisión, o que se quiere presentar como
«bueno» o «justo», viene inmerso ya en las premisas que después son
introducidas en la cuestión. Lo que no está de acuerdo con las premisas
no es tomado en consideración. La eventualidad de que haya una ma­
dre sin corazón que prefiere perder, torturar, incluso hacer pedazos, al
propio hijo, mientras que la que no es la madre ame al niño ajeno como
si fuese suyo apenas perdido, y prefiera por consiguiente perderlo más
bien que hacerlo pedazos, viene excluido a priori por la cuestión.
Lo mismo sucede -también en términos opuestos- con Azdak. La
madre, la mujer del gobernador, se salva sin pensar en el propio hijo.
En una escena clave, durante el proceso, uno de los abogados se trai­
ciona, traicionándose así también él: «Es inaudito el ttatamiento que se
reserva a esta mujer. Se le prohíbe el ingreso en el palacio de su mari­
do. Se le cierran las entradas a sus aposentos; se le dice fríamente que
son de los herederos, y sin el niño no puede hacer nada, ni pagar a sus
abogados.» El otro abogado, desesperado por esta incontrolada traición
del otro, añade rápidamente: «Naturalmente es exacto decir que el re­
sultado del proceso decidirá también si nuestra noble cliente tendrá
derecho a disponer de las grandes propiedades Abasvili. Pero digo tam­
bién, porque en primer plano está la tragedia humana de una madre,
como Natella Abasvili, como bien se ha puesto de manifiesto en su des­
garradora deposición. También si Miguel Abasvili no fuese el heredero
de la propiedad, sería siempre el hijo adorado, de mi cliente.» La madre
no quiere por consiguiente al hijo, sino el patrimonio del hijo. Por tanto,
no es una «verdadera madre». Grusce no quiere los dineros (el juez
confisca todos los bienes para dedicarlos a un fin público), sino al mu­
chacho («Yo lo he tenido y él me conoce>J). Pero en realidad ésta no lo
quiere para sí, sino para la clase proletaria. Durante el debate el juez
Azdak se dirige hacia ella (con una cierta cortesía): «He notado con la
justicia. No creo que sea tu hijo, pero si fuese tuyo tendrías inmediata­
mente un palacio, muchos caballos en la cuadra y muchos pordioseros
en las escaleras de la puerta y muchos soldados a su servicio y muchos
postulantes en la antesala. ¿No es cierto? Así has de responder. ¿No
quieres que sea rico?» El narrador responde: «Oíd esto que la airada
muchacha pensaba no decía, si calzase zapatos de oro fino, cruel seria
¡ay de mí! pisotearía al hermano y me reiría. Pesa demasiado llevar un
corazón de piedra noche y día en el pecho, cuesta demasiada fatiga ser
poderoso y abyecto. De la fama habrá miedo un día, no del hermano
afamado. Quizá la oscuridad les dará miedo, no la luz de lo creado.»
Pero Grusce calla. Azdak: «Creo entenderte, mujer.»
Si el sentido humanitario y de justicia son un cliché en el juicio de
Salomon, en el de Azdak son un politicum
No querría disminuir con mis críticas las motivaciones de las deci­
siones de los jueces, el contenido poético de las dos historias. Pero es
evidente que un juez que predispone, obviamente sin quererlo en serio,
un infanticidio, también si sólo lo hace como shock y test psicológico,
olvidando todas las demás posibilidades, ciertamente menos espectacu­
lares, de aducir las pruebas, no es un juez que merece este título. Y es,
por otro lado, evidente que un juez como Azdak, que afirma: «En mi
oficio de juez estoy obligado a encontrar una madre para un niño», se
hace culpable de la más grave presunción de que un juez puede hacer­
se culpable en el ejercicio del propio oficio. Pero dejemos perder. Los
dos procesos y los juicios deben servirnos de símbolos. Estos indican
ante todo el cambio y el camino recorrido por el derecho desde los
tiempos de Salomón. Aquella fe en la sabiduría de Dios, encarnada ·en
un hombre llamado a juzgar, ha muerto. Para muchos ha muerto tam­
bién aquel Dios (Nietzsche), para algunos Dios es «otro» (Robinson),
Dios no es, «actúa» (H. Braun). Examinaremos en un segundo momento
la relación entre religión y teología, por un lado, y derecho y jurispru­
dencia, por otro. «Hoy que por naturaleza humana se debe entender
el conjunto de todas las relaciones humanas» (Bertold Brecht con lla­
mada a Marx), que todos los vínculos y los ordenamientos tradicionales
están rotos y nuestra suerte es la «lonely crowd» -una locura no sólo
solitaria, sino también asustada- con esperanzas destruidas, ideales
traicionados, autoridades perdidas, debemos hablar de modo nuevo y
diverso también del derecho, de la ley, de la justicia, de modo más radi­
cal, más sincero, pero también más cauto y humilde, de cuanto los ju­
ristas y no los juristas querrían admitir. No nos sirve la sabiduría psico­
lógico-especulativa de Salomón, ni la dialéctica política de Azdak.
Las decisiones de Salomón y Azdak simbolizan también las principa­
les enfermedades hereditarias y los pecados mortales del derecho y de
sus administradores: estos pecados, que no podremos poner suficien­
temente en el índice, demasiado frecuentemente vienen proyectados a
6 7
una luz deslumbrante de sublimaciones éticas y patéticas. Me refiero a
aquel arte lleno de trucos, que consiste en manipular las cuestiones
jurídicas de modo tal que éstas, casi por sí mismas, producen las conse­
cuencias jurídicas deseadas. En un examen más atento la historia del
iusnaturalismo se revela como una cadena de semejantes vuelcos del
medio respecto del fin. El resultado jurídico deseado . viene enredado,
según premisas reales o normativas predeterminadas, en una cuestión
jurídica dada, para ser después desenredado por ésta. Es así que final­
mente en nuestros días la humanidad ha oscilado entre orden y liber­
tad, idealidad y realidad, intelectualizaciones y voluntarizaciones del
derecho, y esto siempre en nombre de la justicia divina o terrena, del
derecho natural, de la esencia de las cosas, sin que, en numerosos ca­
sos, se haga traza de una real motivación. «Con las palabras 'orden ' y
1ibertad ' el género humano será siempre arrastrado por el despotismo
o la anarquía y de la anarquía al despotismo» (Rivard, 1753-1 805). Nada
como el derecho es capaz de ofrecer, con fórmulas vacías, pero mági­
ca�, frecuentemente importantes, con meras tautologías (con vacía
chachara), seductoras seudomotivaciones, que van de�de la ingenuidad
de aquella miseria que deriva de la pobreza espiritual hasta la gesta de
un barón de Münchausen que se tira a sí mismo de los cabellos en un
cenagal. Una vez desenmascarados, tales juicios suenan así: esto o
a_quello está prohibido porque está prohibido; Ticio es indigno de con­
fianza porque da la impresión de ser indigno de confianza; el matrimo­
ni� es in��oluble porque es indisoluble; la financiación de los partidos
es madffi1s1ble porque es inadmisible. Obviamente ninguna sentencia se
expone así desnuda o cruda a las críticas. Hablaremos aún difusamente
de los artificios detrás de los cuales se esconde la jurisprudencia.
Salomón y Azdak tenían que trabajar con un caso de este tipo, hasta
el punto de que vengan avergonzadas toda la sabiduría de un Salomón
Y todo el sentido humanitario de un Azdak; que no se trata de juzgar los
hechos no «ma_!lipulables» de la vida de todos los días, lo demuestra en
nuestra época la «guerra de los siete años» entre dos madres por la
«posesión» de Angélica Kurtz. No es para maravillarse que en esta con­
troversia sean reclamados frecuentemente Salomón y Azdak. En la
prensa seria -no hablo. del Bild Zeitimg, porque requeriría una lección
aparte- figuraban al final del proceso títulos como «Una decisión sa­
lomónica» (aunque no se hubiese tomado en realidad ninguna decisión)
o «Razón de Estado en el círculo de tiza» (aunque ningún juez hubiese
trazado el círculo y ningún Estado, como parte en la causa hubiera
tirado directamente de la niña).

El caso de Angélica Kurtz da luz so bre lo s entresijo s de la existencia
de cada individuo y sobre toda la gama de contradicciones Y de co�­
tr astes irremedia bles entre los intereses de un hombre y los de su pro­
jimo, sin hablar de aquellos s ociales y políticos. En la realidad, pun�
tualmente no hay una madre buena contrapuest� a aquella mal�, � 1
_ .
una mujer del go berna dor a una Grusce. Por con�1gu1ente, la d�c1s10n
resulta fatalmente más sobria, completamente pnvada de p oesia, ob­
viamente también más ar bitraria y, en todo caso , más discutible y me­
no s convincente. To davía, por mal que pese, la justicia divina no ha sido
tocada, los derechos eternos quedan inviolados, mientras se da dema­
siado frecuentemente jaque mate a la ley vigente. Se ha bl a mucho de
los derechos del h ombre, dem asia do, porque bajo éstos puede aún es­
conderse l a política desnuda y cr uda. Esto es el nivel del derecho d�
todos los días. Es a este nivel que esto debe dar buena prueba de s1
mismo, no en los breviarios, ni en las prédicas dominicales, en los ismos
filo sóficos o en las tor res de marfil sistemáticas.
Si debemos realizar el derecho sobre la tierra, y no e� las estrellas, Y
si fallamo s miles de veces ante este o bjetivo y nos refugiamos en los
sueños de un derecho justo o en actos de violencia, la culpa está en
buena parte en la per manente crisis del de�� cho. Volverem�s más ade­
lante. En el contexto de nuestra introducc10n sobre Saloman Y Azdak,
el caso de Angélica Kurtz merecería ser profundiza�o. Muchos malen­
tendidos y muchas críticas a las decisiones de los tnbunales dependen
del simple hecho de que el mundo jurídico y ) � di�ial es un m�ndo de� ­
_ existe en Alemania desde 1922, a continuación de l a quiebra del sistema
conocido. Este mundo está basado en la d1v1s1on del trabaJO p ropio
como el mundo de la médicina, de la ingeniería, del comercio. No voy al
ciruj ano ni sufr o anemia. Y no busco l a tela p ara mis camisas en un
banco. No acudiría a estas banalida des si no hubiera constantes confu­
siones a propósito del mundo del derecho. Los d_ivers?� o bjetivos_ del
juez titular, del juez de cognición, del juez de la e1ecucion o del Tn?�­
nal de Casación -para quedarnos siempre en el caso Kurtz- son !�el­
les de entender, pero en general privados de entender p ara el cnt1co.
Nótese, no digo que las decisiones de to dos los tribunal� s no p1;1edan ser
equivocadas, hechas mal, «injustas». E� tal_ c_aso _ merecian ser 1m� ug:1a­
das. Per o l a crítica no debe poner la 1ust1c1a cieg amente en el md1ce,
sólo porque un determinado resultado no le guste o no v aya de acuer­
do con las propias tendencias e intenciones.
Angélica Kurtz, nacida en Berlín Oeste en 1956 como hija_ ilegítima.
La madre núbil no es rica ni lleva, por lo que p arece, una vida «ar de-
8
nada y ejemplar», cualquiera que sea lo que ésta signifique. A fines de
1957 Angélica vive con los padres del padre n atural, que no se interesa
por l a niña. Según el Código civil ( 1 .589, cap. II BGB) un hijo ilegítimo y
su padre no son parientes. El padre es llamado «progenitor» (Erzeuger)
por la ley y los jurist as. Esta es sin más un a concepción muy superada,
pero de por sí no peligrosa. Consecuentemente ni los a buelos paternos
son � bue!os, ni en la mejor de las hipótesis padres adoptiv9s. Por lo
<lemas el abuelo de la pequeñ a Angélica muere en 1962. En 1959 l a
madre de Angélica se va a la DDR con un h ombre del que se ocupan las
autoridades judiciales penales. Se casa con este hombre (es el padre de
la hija; «otra cortina»). Queda oscuro si este matrimonio contraído en
Zittau, es «regular». En todo caso, en 1959 la madre quiere llevar a la
hija a Zittau. Según el derech o que regula el status de los hijos ilegíti­
mos en la República Federal -una nuev a ley de reforma está actual­
mente en discusión, mientras en la DDR el Códig o civil h a sid o modifi­
cado ya en este punto- un hijo natural ocupa, respecto de la madre, el
mismo puesto del hijo legítimo ( 1.705 BGB). Todavía la madre no tiene
automáticamente la plen a patria potestad que se refiere a los progeni­
tores legítimos. Esta disposición constituye uno de los 'puntos más con­
tr?vertidos de la reforma. Todaví a el juez tutelar puede atribuir la pa­
tna potestad a la madre natural ( l .707, párrafo segundo); esto sucede a
veces, pero no es la regla. Por norma, la patria potestad viene atribuida
a un tutor. Según la ley sobre asistencia a menores (en la actual versión
de 1961 ), hasta el nacimiento de un hijo ilegítimo viene confiada la tute­
la a la cor�espondiente oficina del lugar de nacimiento (esta institución
de tutores privados). De esta patria potestad para la madre deriva el
derecho -a su vez limitado- y el deber ( 1 .707, párrafo primero) de
proveer a la persona del hijo ilegítimo. Este término -no escandalizará
en e_ste Y en ta�to_s º:r?s puntos, �el lenguaje anticuado, afectado, poc�
realista, es decir, Jund1co- se refiere a la diferencia entre «cuidado del
patrimonio y cuidado de la persona». En esta última entran sobre todo
el sostenimiento y la educación, así como la elección del domicilio.
Así, en el caso de Angélica Kurtz, a la oficina de asistencia a meno­
res corresp?_ndía la tutela, a l a madre el cuidado de la persona, y por
t anto tambien el derech o de elegir el domicilio de la hija, o sea de lle­
var!� consigo a Zittau. Aho ra, si ya en los caso s «normales» las compe­
tencias de la madre natural y de la oficina de asistencia a menores
esca pan a una coordinación armoniosa -y esto es un problema fun­
damental del derecho que regula el status de los ilegítimos y de su re-
9
forma- esto sucede con mayor razón cuando la madre vive en la DDR.
En efecto, en este caso el hecho se pobtiza.
La oficina de asistencia a menores acusa a la madre de actuar a
incitación de las autoridades de la DDR; se abusaría del caso por moti­
vos políticos, para emplearlo como arma en la guerra fría en torno a
otros 2.000 muchachos cuyos padres, que viven en Occidente, buscan
en vano desde hace tiempo hacer valer sus derechos en sus confronta­
ciones con las autoridades de la DDR. La madre de Angélica Kurtz, de
Zittau, es defendida en Berlín Oeste por el conocido abogado Kaul. Es
en este contexto cómo debe considerarse toda la serie de decisiones de
los tribunales.
La oficina de asistencia a menores había elegido ya en 1959 la única
vía posible para impedir a la madre llevarse a Angélica a la DDR: que­
brar el derecho a la elección del lugar de residencia. Según la ley, el
cuidado de la persona del hijo puede ser sustraído completament� o en
parte a la madre. El presupuesto es el siguiente ( 1.666, párrafo ? nmero
BGB): <<Si el bienestar psíquico y físico del hijo es puesto en peligro por
el hecho de que el padre o la madre abusen del derecho de cuidar � e su
persona, abandonen al hijo o se hagan culpables de un com?o� am1ento
deshonesto o inmoral, el juez titular debe tomar los procedimientos. ne­
cesarios para eliminar el peligro.>> El juez titular, que está constituido en
una sección de la pretura de Berlín, decide -en 1959 provisionalmente
y en 1962 definitivamente- sustraer a la madre el derecho específico a
determinar el lugar de residencia de Angélica. La motivación: abuso del
derecho del cuidado de la persona; además la oficina de tutela no po­
dría cumplir su deber en la DDR. Cualquier actitud que se quiera asu­
mir frente a esta motivación, una decisión satisfactoria para todos es
impensable. La niña se siente a gusto con su abuela y no la quiere dejar.
Pero el derecho de la madre «prevalece», porque es una «madre verda­
dera» (o si se quiere definir el tipo jurídico que permite separar también
a las madres naturales de sus hijos, en la hipótesis de que éstos corran
el riesgo de perderse «moral y físicamente»). He aquí, en este c�so, una
trampa política. Normalmente la utilización de la cláusula del «bienestar
del hijo» presupone un aparato burocrático uniforme_ :n un or�ena­
miento social considerado homogéneo. Cuando una of1cma de asisten­
cia o un juez tutelar indaguen y decidan en Hamburgo o Munich, pue­
den ser acertados los presupuestos de la decisión, ya que la relación
madre-hijo permite en este contexto valoraciones bastante uniformes y
convincentes sobre el bienestar de este último. Tal presupuesto funda-
10
mental del buen funcionamiento de un ordenamiento jurídico no exis­
te, sin embargo, en la relación Alemania Occidental-Alemania Oriental.
La oficina de asistencia para menores de Berlín Oeste no tiene nada
que indagar en Zittau; ceder la tutela a las autoridades competentes de
la otra ciudad (reglamentación para nosotros habitual) significa cederla
a otra sociedad. Esto no es ciertamente un criterio válido para negar a
las madres sus propios hijos, ni siquiera si estas mismas se los hubieran
negado antes durante muchos años a sí mismas. El punto ce�tral de la
decisión del juez tutelar tiene por tanto unívocamente, aunque no se
haya abiertamente admitido, un carácter político: a falta de la posibili­
dad de un conocimiento satisfactorio de la situación que permita de­
terminar el bienestar de los menores en Zittau, la niña quedará en Oc­
cidente. Nadie debería permitirse ofuscar el núcleo político de la cues­
tión y sus enormes implicaciones. La relación entre República Federal y
DDR es mucho más rica que semejantes oscuridades de cuanto la ma­
yor parte de nosotros quiere admitir.
En los principios del Estado de derecho entra el control de las deci­
siones de los tribunales por parte de instancias superiores, en este caso
por parte del Tribunal regional y por el Tribunal de Apelación de Berlín
(este último es llamado por razones históricas Kammergericht). El Tri­
bunal regional de Berlín Oeste reforma en 1962 la decisión del juez
titular. La motivación: falta de prueba de que el bienestar del hijo ven­
g a puesto en peligro por la madre; éste debe estar -en caso de duda­
con la madre.
Esta sentencia golpea sin más en el signo, para que sus condiciones
funcionales sean realizadas, esto es, haya posibilidades de aducir efec­
tivamente la prueba relativa. En la relación Oeste-Este no se trata en el
fondo de aducir pruebas, porque se procede sobre caminos distintos
siguiendo los cuales se choca literalmente contra un muro. La decisión
del Tribunal regional no es, por tanto, un mero politicum, sino un hu­
manum -obviamente no apolítico.
Pero como la decisión política del juez tutelar no ha tenido del todo
en cuenta a la madre y sus derechos, así probablemente la decisión
humanitaria del Tribunal regional no ·ha tenido en cuenta a la hija y sus
derechos. Estos sus derechos no son, como había afirmado la critica
indignada en un concierto de cacofonías políticas, derechos futuros,
como por ejemplo el de poder vivir un día en Occidente libre o en el
Oriente no libre. En efecto, un hijo no nace para la Alemania Occidental
o para la Alemania Oriental, sino que como ser humano hijo de seres
11
humanos, con el derecho de poder decidir libremente -�o�o adul­
to- el ambiente político en que vivir. El hecho de que e�ta ultima c_on­
dición no sea realizada en la DDR no nos debe inducir preclmr a
�
adultos O muchachos el acceso a este país, a sustraer su hber�ad por
. __ _ bien sus
amor a la 11bertad· Los llamados derechos del hijo son mas
. ·
actuales derechos a su bienestar como hiJo. La dec1s · 10, n d el Tn'b una1
regional de Berlín Oeste viene confirmada en 1963 por el Tnbunal . de
Apelación. Así ha establecido jurídica y �álidamen�e -en _efecto, un E
tado de derecho no debería ofrecer mas de tres mstancia�- q�e a ra
madre corresponde el derecho a la determinación de la residencia.
En este punto Angélica Kurtz habría debido partir para Zitt�u !_o­
:
davía es típico del complejo mundo del derecho, basad� �n la dlVlsi?n
del trabajo, que casi ninguna decisión puede ser aut ?mati�amente :Jr
derecho privado) como derecho patrimonial. En efecto, según el artícu­
lo l.632, párrafo primero, BGB, el cuidado de, la persona del hijo com�
prende el derecho de exigir la entrega por cualquiera que lo tenga
igualmente consigo (mientras según el párrafo segundo del mismo ar­
tículo 1.362 cuando un progenitor exige del otro la entrega del hijo, la
decisión se refiere al juez tutelar -y en tal caso la ejecución se desarro­
lla sin la intervención del oficial judicial-). Pero puesto que las autorida­
des llamadas a la ejecución no pueden, y las oficinas tutelares no deben
controlar el fundamento de la decisión (estos últimos consideran sólo el
bienestar del hijo y a quien se refiere el derecho a cuidar del menor, y
por tanto no examinan los motivos por los que, después del proceso y a
pesar de la decisión, los progenitores adoptivos y la oficina de asistencia
para los menores dejan de reclamar al niño), nos encontramos en una

competencia corresponde a los jueces de la eJecucion, Y su ·t

cutada ni mucho menos se hace efectiva p�r el �ismo Juez. Aqm a

nizados según una completa jerarquía que va desde e� Tn una��asta \

org
e
tercera batalla judicial, que es generalmente la más importante: la ju­
risdicción contenciosa. Jurisdicción contenciosa quiere decir exposición
de la controversia entre las partes ante el juez, por el Tribunal regional
ayudante del oficial judicial; éstos deben respetar el iter P:º�esal Y :s­ y siempre con la asistencia obligatoria de abogados. El juez o los jueces
tar por tanto sujetos a múltiples controles. En e�tos procedrm1�ntos ��e­ -según las instancias- escuchan a ambas partes, controlan las prue­
_ bas y aplican las normas jurídicas a los hechos incontestados o contro­
cutivos viene controlada exclusivamente la tecmca d� la eJe�ucion.
•Cómo podría un oficial judicial -también en u�a simple pignora­ vertidos, pero comúnmente probados. Su objetivo principal es por con­
.
�ión- juzgar si el deudor es efectivamente tal? Es logico que t��os lo siguiente el de her y escuchar la exposición de los hechos, de valorar
procedimientos ejecutivos sean precedidos por la fase de la htis qu! las pruebas adoptadas y de elegir las normas jurídicas adecuadas (da
resuelven la controversia. mihi facta daba tibi ius). Estos no examinan espontáneamente («de ofi­
cio») toda la materia controvertida para determinar la «verdad», como
En el derecho alemán la ejecución de las decisione� de jueces tute­
sucede por ejemplo en el proceso penal. En otros términos: en el con­
lares es en la mayor parte de los casos facilitada. Por eJ�mplo, el ampa­
tencioso civil las partes se baten con ataques, defensas, contraataques,
ro coactivo en un instituto de reeducación viene confi�do a expertos
. etcétera, ante los jueces, sin que esto contribuya a esclarecer el asunto,
asistentes sociales y a las autoridades propuestas a 1 � as1ste_ncia de �e-
. los jueces pueden tener en cuenta, en sus decisiones, sólo esto que las
nores: el of1cm
· 1 JU
· d'ici·al no es competente para este tipo de mtervenc10-
partes exponen o pueden conceder sólo esto que las partes piden. En el
nes. proceso penal, al contrato el juez después del trabajo preliminar de las
La ejecución en «persona» -sit veniat verb s g r:nuy diverso autoridades que realizan las investigaciones (por ejemplo, la policía y el
o--: � � �
en la ejecución patrimonial que se refiere un oficial Jud1�ial. E� nues­ fiscal), examina a su vez todo el caso y controla que esto justifique o no
�_
tro caso, tal reglamento significa que Angehca Kurtz hab ª debido s�r una condena (en caso de duda, absolución, in dubio pro reo). En sus­
1: .
acompañada a la frontera por los colaboradores �e la 0�1cma de asis­ tancia es esta la diferencia fundamental, en el derecho alemán, entre
_ derecho público y privado: la relación entre cada individuo y la comu­
tencia a menores. Pero desdichadamente el Código civil, que a este
propósito está sin más anticuado y necesitado de r�formas, re�ula es:e nidad -derecho público (por ejemplo, derecho penal, derecho tributa­
procedimiento de modo diverso, y según la modalidad de la eJecuc!_ o� rio, relación entre cada individuo), derecho privado (por ejemplo, dere­
patrimonial. Aquí se expresa una característica fundamental del Codi­ cho civil, derecho mercantil)-. Tal diferencia crea un claro sistema de
go: el derecho patrimonial como sede de los intereses ce�trales de la coordenadas. Como veremos en seguida, en el derecho moderno, ex­
sociedad civil y la concepción de fondo del derecho (o comunmente del cluyendo quizá la jurisdicción, ésta está casi completamente des­
truida.
12
13
 Hay después en el derecho privado un sector �ue se qu�ere_ llamar
j urisdicción voluntari a ( a diferencia de la «conte� ciosa») -termino que
por lo demás tiene un significado sólo para qmen conoce a fondo �l
origen de esta jurisdicción en el derecho romano-, que tra�� determi­
nadas cuestiones de familia, de herencia, d� re��tr o. Tambien _en este
sector rige el principio inquisitivo, no el dispositivo (que confi_a a las
partes la conducción del proceso). En las causas de tutela, por ej em plo,
será el juez in prima persona el que examine la cosa que afecta al menor
sin limitarse a decidir, después de haber esc u�hado_ a l as part�s en cau­
sa , cuál de éstas está obligada a probar las afirmaciones propias Y con­
secuentemente si tiene razón en los procedimientos jurídicos a los que
recurre.
Volvemos al proceso Kurtz. P uesto que la ab�el a y la oficina de �si
tencia para menores ni egan la hija a l a madre, esta debe ahora pedir ra
entrega de la hija, según el artíc ulo 1 .362, párrafo prim �ro B?B: _ante el
_,
Tribunal region al de B erlín Oeste (est a vez en sed� de Jurisd1ccio_n con­
tenciosa) que tiene l a com petencia exclusi�a (�egun una com plej a nor­
ma sobre com petencias por mat eria y territorio). En este proc��o no se
puede y no se debe discutir nuevamente del bienest ar de la mna. Esto
ya ha ocurrido en tres instancia� de modo agotado: y es por tanto «cos
juzgad a». Ahora se trata exclusivam ente de exam_mar -cosa que mu�
chos críticos olvidan aposta O por ignoranc!a- s1 los demandados (la
. cia. La abuela y la oficina de asistencia para m enores recurren a la
abue1 a y 1a Oficma de asistencia de menores) tienen el derecho de negar la
· comisión para los derechos del hombre del Consejo de Europa en Es­
hija a la madre, a la cual ha sido adjudicado el pleno derecho de c_m· dar-
la. Cons ecuentemente el Trib unal r egional -como to�? oti:o tribunal
de la j urisdicción contenciosa- puede decidir la cuestion solo resp��­
diendo un sí O un no al requerimiento «de la madre de la � ?R». lnutil
decirlo, no es posible individuar una �azón para ne�a_r la hija a la ,m
dre, a menos que no se quiera recurrir_ al pathos po�tico (futura Per;� 1 adopción se c o mi enza a plante ar un probl ema qu e antes no se había
_ considerado o que se había olvidado. ¿«Nuestros» trib unales deben a pli­
da de la libertad). Así el Tribunal regional de Berlín �este decide en
1 964 que la actora pide justamente a l a hija, porque ti�ne el der� cho
(establecido prec edentemente en tres instancias) determm_ar la re�1den­
cia. El recurso de l a demandada viene rechazado po_r motivos �n-�logo
por el Tribunal de Apel ación. Este tribunal no adr�ute_ una_rev1s1on_ de�
Tr ibunal Federal de Casación (BGH). Esto es pos1b��• segun el a1;icu­
lo 546 ZPO, a condición de que el Tribunal �e apelacio? no se de�v1e de
la j urisprudencia relativa del BGH y no atribuya una im portancia fun­
damental al c aso , que no recae en esta hipótesi� , �esde el momento en
que se trata del artículo 1 .632 BGB. Por consigmente, el rechazo del
rec urso por parte del Kammergericht es absolutamente c orrecto; el
14
BGH decide sólo de las c uestiones d e derecho, sin proceder al estable­
cimiento de los hechos. Esto no obstante, la abuel a y la ciudad de Ber­
lín (Oficina de asistencia para menores) pid en la revisión del proceso (y
al mismo tiem po pres entan instancia contra la falta de ad misión del
recurso). El BGH rechaza ambas instancias en j ulio de 1 965. A conti­
nuación los actores presentan recurso al Tribunal Constitucional fede­
ral, sost eniendo la inconstitucionalidad del artículo 546 ZPO, porque tal
norma no admite el recurso para todos los casos.
El Tribunal Constitucional federal r echaza en diciembre de 1 965 el
rec urso como totalmente infundado (sin ilustrar si los llamados «rec ur­
sos de B erlín» son lícitos). El Tribunal de C asación y el Tribunal Consti­
tucional no se han ocupado de Angélica Kurtz, sino exclusivamente -y
por lo demás no les quedaba otra cosa que hacer- d el problema j urí­
dico aislado ac erca de la constitucionalid ad del artículo 546 ZPO, esto
es, de una cuestión jurídico-política y jurídico-técnica de la disciplina de
la revisión, que comprende una s eri e de probl emas irresueltos t ambién
a causa del c asi inevitable sobrecargo de nuestro Tribunal de Casación.
Y en 1 965 la prensa ha protestado violent amente: el BGH y el Tribunal
Constitucional habían violado los derech os humanos y serían cómplices
de la deportación de niños, etc. También hombres políticos de altísimo
rango han par ticipado en este j uego. Ahora el c aso viene completamen­
te politizado. Intervienen los minist erios region al es y federales de Justi­
trasburgo, la c ual no delibera y por tanto no d ecid e el caso . La madr e
de Angélica Kurtz acaba por ad optar a la propi a hij a en la DDR (porque
la madre natur al, a diferencia de la madre adoptiva, no tiene todos los
derechos, está prevista semej ante adopción). Más t ard e, en el acto de la
car el derecho de la Re pública F ederal o el de la DDR? (Se gún este
último, la m adre tenía ahora m ayor razón jurídica para t ener a su hija .)
¿Nuestros tribunales deben reconocer la ad opción recurrida en la
DDR? Se prefiere eludir toda respuesta. La abuela y la oficina de asis­
tencia para me nores no s e r esign an. Ulterior es intent os de obtener una
decisión diversa del juez tutelar fallan. En compensación el j uez de la
ej ecución (de Berlín Oeste) suspende por dos veces la ejecución forzosa
de la s entencia, porque s ería una <rjusticia hecha en una mesa de j uego»
y «contr aria a los derechos hu manos». Con semej antes formulaciones el
j uez de la ej ecución supera sin más su compet encia, con razón limitada.
Y j ustament e recibe una censura en un proceso disciplinar.
15
 El caso viene siempre más agigantado por la prensa, que lo explota
políticamente en todos los sentidos posibles e imaginables. Sabéis cuál b a d e ?rden indispensable d e nuestras reflexiones dedicadas al dere­
es el «final feliz». A finales de enero de 1967 Angélica Kurtz va a pasar, c�_ o. sera desen�antamiento del mundo del derecho, crepúsculo de los
según los acuerdos, dos «semanas de prueba» con la madre. La madre dioses y de los 1dolos, desmitificación, por amor del hombre y tamb· ,
concede a la niña «decidir ella sola». Después de dos semanas se decide del derecho, también como retorno a un campo que puede ser culti�:�
contra la madre y a favor de la abuela y vuelve a Berlín Oeste. ¿Una do por el derecho. Será siempre un campo suficientemente «amplio».
decisión feliz? ¿Una decisión de Salomón o de Azdak? ¿Quince días de­
ciden una guerra de siete años?
Dejemos aparte las complejas cuestiones jurídicas que, por lo de­
más, en los procesos no han jugado papel alguno, probablemente por­
que nadie las había entonces verdaderamente expuesto o considerado.
Esto es si en la relación entre la República Federal y la República De­
mocrática existe una especie de edad mayor por cuanto se refiere a los
derechos fundamentales también para los niños, comúnmente llama­
dos menores, un «derecho a la vida en el Occidente libre» y, por consi­
guiente, si es necesario, lejos de los padres y de la familia. Cualquiera
querría trazar un paralelo entre la mayor edad religiosa (desde el deci­
mocuarto año de vida completa, mientras ya desde el duodécimo año de
vida en adelante una educación religiosa diversa de la hasta ahora se­
guida no debería ser consentida contra la voluntad del niño) y la liber­
tad de fe, de conciencia y de confesión prevista en el artículo 4 de la
Ley Fundamental. ¿Qué diferencia enorme existe en la separación entre
Iglesia y Estado, a la cual se refiere la ley sobre la educación religiosa
de los hijos y la división de Alemania en Oeste y Este? ¿Qué se sentiría
al resolver como un problema jurídico la cuestión constitucional de la
mayor edad de un muchacho respecto a los derechos fundamentales?
Con el hijo sin nombre de la sentencia de Salomón, con el Miguel
Abascili de Bertolt Brecht y con la Angélica Kurtz del Berlín de nues­
tros tiempos he querido alzar sólo un poco el telón, en este capítulo
inicial, para dar una primera ojeada al mundo del derecho. Los casos
citados demuestran lo que el derecho puede hacer y lo que no puede
hacer. El derecho puede dar contribuciones poco poéticas, humildes,
sinceras, frecuentemente inútiles, llenas de lágrimas pero a fin de cuen­
tas siempre defectuosas y molestas para la vida terrena, que mire a la
«justicia» y un ordenamiento pacífico, utilizable, que mire a la «justicia»
y a la «razón» para cada mal y para el tiempo presente, pero no debería
ser envuelto en el sacrificio de los hombres que viven en el presente por
amor de un futuro casi siempre utópico o viceversa sin la esclavización
de hombres en nombre de un Dios, deber impuesto a todos, de un espí­
ritu universal o de una eterna razón natural. Por consiguiente, la pala-

16
17
11 -----------
El malestar con el derecho

El malestar con el derecho constituye el hilo rojo de estas reflexio­

nes. Hablando del derecho, en el ámbito de la comprensión de la socie­
dad de hoy, no entendemos dar una ojeada enciclopédica y sistemática
a la materia jurídica moderna -seria del todo vano- ni encardinar,
casi partiendo de un punto crítico, externo al mundo jurídico actual,
este mundo del derecho: una semejante empresa podría revolverse sólo
a la búsqueda de los técnicos de la materia. Las sucesivas observacio­
nes sobre el derecho no se dirigen ni siquiera -por lo menos no en
primera linea- a «los más cultós entre aquellos que lo desprecian», a
aquellos que expresan un desinterés informado o un interés no infor­
mado. Con estos breves capítulos entendemos describir más bien,- con­
tribuyendo a superarlo, el aislamiento mortal en que el derecho hoy
vive, o mejor, en el que se hunde lentamente, desde el momento en que
ha perdido aquellas funciones y aquella eficacia que la sociedad política
les había atribuido y no viene mal tomado en serio como fenómeno
cultural: brevemente no es posible hacerse una idea del «derecho ac­
tual» partiendo de la idea de que este derecho tiene hoy de sí mismo,
porque casi siempre éste no es consciente de sí mismo. Nuestro dere­
cho no tiene conciencia de sí, y aquí oculta esta situación que no ayuda a
encontrarla. Para quedar en el ámbito de las imágenes: el «derecho»
enfermo tiene necesidad de médicos y hospitales, en esta situación es
imposible-que se cure por sí mismo y los remedios homeopáticos no
tienen ninguna esperanza .de éxito frente a estos síntomas. La divergen­
cia entre las expectativas y los resultados se convierte necesariamente
siempre en más aguda. Challenges y responses requieren perder para
siemprn todo equilibrio.
No se trata de la persistencia de un cierto tipo de malestar en las
confrontaciones del derecho que ha existido siempre; ni de lo extraño
del derecho al pueblo, de la expansión del poder jurídico en los sectores

19
engañados, de un cultural lag entre los desarrollos de la realidad y del
derecho tanto menos del temor «de una ascensión al poder por parte
de los j�ristas», de una antipatía contra «los sacerdotes de la jus�icia».
Todos éstos son sólo síntomas que no revelan la enfermedad misma.
Para individuada se necesita el coraje de reconocer hasta qué punto el
año 1945 ha creado, al menos en Alemania, una situación de Tabula
rasa, una hora cero, si bien no privada de su historia. No nos hemos
dado suficiente cuenta, en el calor de los trabajos de reconstrucción y
en la manía de preguntar y remover al pasado más reciente y también
a aquel un poco más lejano; no querríamos admitirlo todavía en un
primer momento y -a lo que parece- hoy no queremos reconocerlo.
«Para que la vida continúe después del Estado nazi es necesario una
revolución político-moral sobre una base espiritual» (K Jaspers). Pero
no se ven trazas de ello, por lo menos en lo que se refiere al derecho.
Y aquí residen todas las causas del malestar en las confrontaciones con
el derecho de hoy. En las páginas que siguen quiero demostrar, sobre la
base de ejemplos sacados de la problemática jurídica moderna más
significativa, con qué deprimente descuido el mundo del derec�o ha
olvidado, después de 1945, primero los fundamentos, los contemdos y
los métodos y ahora el objetivo central de una «revolución espiritual»
también en el campo jurídico.
En este capítulo buscaremos trazar sumariamente (y de ligar entre
sí) las líneas principales de desarrollo que han determinado tal males­
tar. Todas estas líneas nos reconducen a la relación entre el derecho, de
un lado, y la filosofía, la religión, la política, la Iglesia, el trono y el altar,
del otro. El trono y el altar están hoy perdidos como fortalezas d� una
sociedad que se está emancipando. Hoy la sociedad debe crear y con­
servar sola sus fortalezas. Esta se encuentra frente a un derecho que,
por la conciencia que tiene de sí, está aún ligado al trono y al altar.
Semejante capacidad de supervivencia de un derecho hoy superado
aparece por añadidura milagroso. Pero la apariencia engaña. Después
de la secularización del Estado, el derecho ha podido sobrevivir a la
«destatalización» de la sociedad, como consecuencia de la industrializa­
ción y sobre todo de la democratización de los últimos ciento ochenta
años, sólo porque se ha «despolitizado» junto a la sociedad civil. La
«democracia en prueba» del período weimeriano está ligada al intento
de salvar esta concepción de un derecho apolítico y ha tenido hasta
ahora el coraje de presentarlo, después de 1945, prácticamente como
«perseguido por el nazismo», mientras había debido de ser puesto bajo
20
acusación _como <(el verdadero culpable»; describo el significado político
· de los fenomenos que se presumen apolíticos ante todo con una termi­
nología técnica. También los ciegos deberían ver y los sordos oír, que
un derecho, el cual estaba dirigido, en el modelo constitucional, para
ayudar a una sociedad que se consideraba apolítica -no ya exclusiva­
mente civil, ya industrializada, pero todavía no democratizada. El hecho
de que ni siquiera aquellos que tienen vista y oído no vean y no oigan
demu�stra �ue estos órganos no pueden ser considerados responsables
-
de la situac1on actual. El mundo del derecho en su complejo se encuen­
tra en un estado de minoridad imputable a sí mismo. La vía de salida es
según Kant la iluminación. Si el mundo del derecho quiere añadir su
función en la sociedad, visto que la diagnosis de la enfermedad es la
minoridad imputable a sí misma, la terapia debe ser: iluminación sa­ =
lida de esta minoridad. Al mismo tiempo el mundo del derecho -de­
seoso y capaz de tal iluminación- debe conocer -y si es necesario
prepar�r para c ?�ocer- e�actamente aquellas funciones que, en nues­
tra soc1�d�d poht1ca, contnbuyen a la determinación del fundamento y
de los limites de los procesos jurídicos. Es de importancia vital para el
derecho, o mejor necesario para su supervivencia, que se individuen o
deje q_ue se _indiqu�n l �s causas esenciales de su minoridad y de las de
su res1stenc1a a la ilummación.
l. Con el derecho como autoridad, como potencia cultural autori­
taria Y_ au�?rativ� e_s supervisada a pesar de la secularización y la
em�nc1pac1on, la _ultima de las grandes autoridades prerracionales de
Occidente, despues de que todas las otras fueran personales o colecti­
vas, cayeron al final de �a vida (Dios, rey, jefe de familia; pueblo, raza,
estamento, clase; humamdad, Estado, Nación, Imperio; Iglesia, Occiden­
te, Europa). No hay que maravillarse de que en el derecho continúe
expirand? algo más que un hálito de los tiempos míticos primordiales.
T:1°to m�s �uanto q':e los administradores del derecho (y no se trata
sol� de «Junstas»), �nvados hoy de toda otra tutela «originaria» e indis­
cutible de su a�tondad, buscan frecuente y voluntariamente explotar
los remanentes mstrumentos del encantamiento sobrevenido sólo en el
derecho. El orden y la seguridad, el bien común, la libertad y la igual­
dad, �a justicia, _la buena costumbre, la buena fe, representan -no ne­
cesanamente, smo �o�encialmente- otros ejemplos de fórmulas mági­
cas. N � puedo descnbir en pocas palabras el pasado, en la historia de la
_
evoluc10? _occidental, de las eras teológicas a las filosóficas y finalmente
a las políticas modernas, esto es, de una originaria unidad entre dere-
21
cho, moral, religión, cultura existente en todos los estadios primordia­
les, a la decadencia de semejantes concepciones unitarias en el curso
de la evolución de una sociedad que comienza por dividir el trabajo,
hasta nuestros tiempos. Permitidme, en cambio, ilustraros con dos sig­
nificativos símbolos jurídicos el cruce, todavía persistente, entre dere­
cho, religión y metología: la balanza y el bastón.
l . Todos conocéis la figura simbólica de la justicia con la espada y
la balanza, frecuentemente con los ojos vendados (como por ejemplo la
existente en Frankfurt en la fuente de 1 6 1 1 en el Romerberg). La ma­
yor parte de las explicaciones que hoy se suelen dar son racionalizacio­
nes de la era moderna. El símbolo mismo es antiquísimo: la justicia está
siempre personificada por muchachas dotadas de atributos variables.
Si prescindimos de las personificaciones del antiguo Egipto, las prime­
ras figuraciones griegas son Temis y Dike. Estas personificaciones nos
ahorran largas explicaciones sobre la relación entre derecho y religión.
Temis (Gaia-Temis) simboliza las antiquísimas y maternales fuerzas
del destino (la «madre-tierra», «naturaleza creadora de todas las cosas»).
Esta simboliza los ordenamientos sagrados sobre los que se funda la
convivencia.entre los hombres -concretamente sobre todo entre estir­
pes y familias (oikos y genos) y a los que está vinculada. En Temis la
«naturaleza» y el «derecho» se encuentran en la originaria unidad, aun
íntegra. Como mujer de Zeus (= alianza entre cielo y tierra), Temis vie­
ne colocada al -final de los tiempos por Homero entre los dioses del
Olimpo. Así, el antiquísimo derecho sagrado y el más nuevo de la polis
naciente, que se relaciona con Zeus para el reglamento de las asam­
bleas del ejército y de los ciudadanos, forman una unidad en la persona
de Temis; esto corresponde en la práctica, en nuestra moderna termi­
nología, a la unión entre «derecho natural» y «derecho político». Estos
conceptos modernos no se encuentran obviamente en el «pensamiento
jurídico» griego, pero facilitan la interpretación de los fundamentos ori­
ginarios del conocimiento jurídico filosófico-especulativo que nos ocu­
pa hoy. Temis genera por Zeus las tres Horas (originariamente las tres
«estaciones>>: primavera, verano, invierno) que a continuación vienen
llamadas por Hesíodo (en torno al 700 a.C.) Eunomia (orden), Dike (de­
recho) e Irene (paz). Algunos traducen Eunomia por ordenamiento le­
gislativo, y Dike, por justicia, lo que demuestra hasta qué punto los
términos usados por nosotros y sus significados atribuidos son inade­
cuados. En todo caso Temis y Dike, madre e hija, se convierten en las
diosas del derecho que Hesíodo, el «primer europeo» (U. von Willamo­
witz-Mollendork), entiende después como «derecho del poden> (Temis)
22
� «poder del derecho» (Dike). Con este <quicio sintético» que ha hecho
. p?c � en el mundo de la filosofía, Hesíodo funda la justicia occidental
e
(D1ka1osyne) como unidad entre madre e hija, entre poder y derecho,
.
donde la prev�lenc1a de la madre al «derecho», a «una religión del dere­
cho en el sentido de la justicia entendida como fuerza moral frente a la
�ual palidecen no sólo las potencias de la tierra, sino también las celes­
tiales, � menos que no traigan su legitimación de ésta que es la mayor
potencia de todas y la suma potencia de toda vida terrena y ultraterre­
�a>! (W. Schonfeld). _Analizaremos en el próximo capítulo cómo esta «jus­
hcia» se ha _convertido en concepto filosófico -no jurídico-, porque el
�erecho P:Ivado y �l derecho público como lo entendemos hoy no exis­
t1an todavia; los gnegos han dado los natalicios en Occidente no sólo al
'<. derech �», sino tamqién a la «filosofía» -en Platón y en Aristóteles-,
mfluenc1ando, a través de estos autores, toda la evolución del espíritu y
por tanto también del derecho europeo.
Dike se_ c_onvierte en el símbolo divino de todo esto que hoy llama­
,
namos qmza «��recho consuetudinario», mientras el derecho positivo
_
huma�o, «no d1v100», viene llamado nomos. Dike cu�todia el derecho de
la polis, fundado por Zeus; és�a simboliza todo esto que se refiere a
todo hombre segú n s':1 _«naturaleza» y establece la medida en la que le
_
a �ecta. L � seculanzac1on de la. concepción de Temis y Dike (el «ilumi­
msmo gnego») funda estrictamente los dos cultos en la unidad de «Te­
mis Y Dike», en el sentido del «segundo justicia». La desdivinación del
«derecho» encuentra en la «naturaleza», aunque ésta está desdivinizada
(phisis), un subrogado del fundamento del derecho. El incipiente dua­
lismo entre _d �recho-ph�is y derecho-nomos da lugar a las primeras
formas �n�lísticas -en terminos modernos- de derecho natural y de­
.
recho h�stonco, derecho y ley, moral, moralidad y Estado. Al final de
estos pnmeros desdoblamientos en la sofística griega (siglo v a.C.) que
el «derecho natural» domina la filosofía europea del derecho (cfr. Capí-·
tulo ID).
El _encuentro entre el derecho-phisis y el derecho-nomos se concreta
por eJemp�o en Antígona. La Antígona de Sófocles y la Antígona de
Jea � Anouilh rep!�s_ent �n a la vez dos modos jurídicos diversos perte­
necientes a dos c1v1hzacwnes diversas.
Sófocles
CREONTE. ¿Y osaste actuar igualmente contra mi orden?
ANTÍGONA. No fue Zeus a proclamarlo. Ni los dioses de la muerte han
23
 dado jamás semejante ley a los mortales. N? creo por lo d�más que _tu
orden fuese tan poderosa como para poder imponer a los d1os�s plegar­
sete, con su ley eterna y no escrita, ante ti, mortal. E�ta ley no nge ahora
_
sí, ahora no, sino siempre, y nadie sabe cuando es as1. � _Pºr �sto que no
quiero ser un dia castigada por los dioses por haber v1v1do vilmente te-
miendo el ordenamiento humano.
Anouilh
CREONTE. y tú arriesgas ahora la muerte porque he rechazado a tu
hermano este pasaporte irrisorio, este farfullamiento continuo �obre �us
despojos, esta pantomima de la cual por ti por primera vez habna sentido
vergüenza y mal, si así fuese recitada. Es absurdo.
ANT!GONA. Sí es absurdo.
CREONTE. ¿Por qué entonces haces este gesto? ¿Por los otros por
aquellos que creen? ¿Para devolvérmelo en contra?
ANTíGONA. No. ..
CREONTE. ¿Ni por los otros ni por tu hermano? ¿Por qmen entonces.,
ANTÍGONA. Por nadie. Por mí.
CREONTE. Quiero salvarte, Antígona.
.. (...) No he
ANTíGONA. Sois el rey, podéis todo; pero esto no lo pode1s.
dicho «sí». ¿Qué crees que puede hacerme, vuestra política, vuestra fuer­
za, vuestras necesidades? Puedo decir imo» a todo esto que no m� gusta Y
soy el único juez. y vosotros, con vuestra corona, vuestros gu�rd1�s, vue_s­
_ cesivos ayudarán a explicarlo, aunque no de modo total.
tro aparato, podéis sólo hacerme morir, porque vosotros habe1s dicho «s1».
Estas escenas, representadas por primera vez r�s��ctivamente en
441 a.C. y en 1944, trazan el camino y siguen la condicion humana, a la
cual ni siquiera el derecho escapa. En Anouilh no ha quedado �ada del
conflicto entre la «ley» de los hombres y el «derecho» de los dioses de
Sófocles. El hombre ha llegado a una existencia absurd�. Puede renun­
ciar al sí coactivo, que destruye al hombre, sólo con un simple «no», que
lo salva; esto es, con un no existencial. Volvamos a �a �a�anza d� la
justicia. Temis/Dike (la muchacha que representa la JUS�i�ia adq�1ere
una mayor prestancia por el hecho de �ue muc�os �<lentifican el signo
astrológico de la virgen con Dike; por eJemplo, Ciceron une en las cons­
telaciones la virgen y la balanza; el síi:n?olo de la e_spada falta en la era
, de la personalidad» (Adolfo Hitler); la cita completa, sacada de su dis­
romana) lleva, como diosa de la justicia, solo �l s1mbolo de la �sp��a.
Viceversa, la justicia, recibida en Roma exclusivamente como JUSt1�ia,
pero venerada formalmente sólo en el tiempo de Augusto y yost ':nor­
mente, no tiene en la mano, en la edad clásica, la espada, smo solo la
balanza y el cuerno de la abundancia (al lado del cet�o). De�em�s la
imagen de la bala!"}Za y de la espada, a la vez, a concepciones b1zantmas
24
que simbolizan y racionalizan las virtudes cardinales de la «justicia»,
sobre todo la concepticón aristotélica de la justicia distributiva y con­
mutativa. Estas concepciones reciben nueva savia eh el mundo germá­
nico, sobre todo con el símbolo de la espada, nacido de la concepción
germánica de una relación inmediata entre poder-dominio y derecho.
El simbolismo balanza-espada viene finalmente consolidado por el arte
del primer renacimiento. Por el contrario, el origen del símbolo de la
venda es hoy oscuro. Nuestra concepción de una justicia que juzga sin
consideración para la persona y para su rango no es más que una ra­
cionalización débil, también ciega. Teniendo los ojos abiertos se ve más
y se toman decisiones más «justas». El origen de la venda seria quizá
más correctamente atribuido a una caricatura que acusa a la justicia
de ser ciega. Así se ve, probablemente por primera vez, en el Narren­
schrift, de Sebastián Brandt (1494), donde un loco venda los ojos de la
justicia. La venda es un atributo popular-jocoso de la justicia, no «serio»,
en el sentido de la ciencia del espíritu.
Como veis, un largo camino frecuentemente poco claro conduce de
la justicia entendida como unidad (de las dos diviniaades) de madre­
Temis e hija-Dike, a la justicia de nuestros tiempos entendida como
«metro». ¿Y cuáles son hoy los criterios de tal metro? Los capítulos su­
2. El bastón es el segundo símbolo que nos ayuda a interpretar
aproximadamente las complejas conexiones de la civilización del dere­
cho y de su evolución.
Derecho y autoridad. La autoridad produce mandatos y obediencia,
hace libre al poder. Auctoritas non veritas (a añadir facit legem; Hobbes
entendía con esta expresión que la actividad política bien organizada
del que está por encima debe prevalecer sobre las convicciones jurídi­
co-éticas y sobre los valores tradicionales preestablecidos). «Autoridad,
no mayoría» (F. J. Stahl, refiriéndose a la prevalencia del trono y el altar
sobre los frutos de la Revolución Francesa y sus ideas). «La autoridad
curso del 27 de enero de 1932 al Círculo de los industriales de Düssel­
dorf, es: «Resumiendo: veo los principios claramente enfrentados: el
principio de la democracia, que difunde prácticamente el principio de
la destrucción. Y el principio de la autoridad de la personalidad, que
quiere definir el principio del éxito, porque todos los éxitos que la hu­
manidad ha conseguido, todas las civilizaciones humanas, son imagina-
25
bles sólo sobre la base del vigor de este principio.» Estas tr es citas -que
no han sido elegidas casualmente- sustituyen a un libro entero, muy
extenso, que debería tratar de l a historia de la autoridad y en particular
de la relación entr e autoridad razonable y resp etada y la artificialmente
producida y consumada. La autoridad divide los hombres en jefes y
súbditos (también extraviados), jueces y acusados (también condena­
dos), dominadores y dominados (también esclavizados), ricos y pobres
(también despojados). La autoridad es así fuente, m edio y fin de desi­
gualdad. Si la justicia atribuye y distribuye las cosas con la espada y
con la balanza, la autoridad es la mano que g uía la espada, que dispone
las pesas. ¿Pero quién es el autor? La historia enseña que «la caracterís­
tica más significativa de la autoridad es el arte de aparecer derivada,
esto es, de enmascararse y esconderse de sí misma» (B. R ehfeldt). Esta
apariencia viene asumida por aquellos hombr es para los cuales «nada
es más insoportable que la libertad» (Dostoievsky) y en los cuales «el
deseo del poder» se une a la «inclinación a la obediencia», y t al unión
puede a su v ez enmascarar a la autoridad -porque está casi siempre
enmascarada- como or den, libertad, p az, b ien común, patria, comuni­
da d y -last not least- derecho, justicia. La historia enseña también
aquí al horno auctor (B. Rehfeldt) que prefiere dedicar su autoridad: de
los dioses, pue blo, espíritu universal, alma universal, espíritu nacional,
partido, clases, c onocimiento, providencia, y -last not least- ley, legis­
l ador. La «volunta d de la ley)> es la forma «secular» de la «voluntad de
Dios», la interpretación y la administración de tal voluntad se refiere a
los «sacerdotes» y esto por lo demás no sólo en la primerísima fase de la
civilización del derecho. Nótese bien, no hablo aquí de una fe religiosa.
No quiero «contestar» a nadie el Dios del Viejo y del Nuevo Testamento.
Aquí se trata del D ios-deber para cada uno que, en virtud de esta fic­
ción, constituye el punto de referencia de una enmascar ada autoridad
profana.
Preguntaréis en este punto qué tiene que ver todo esto con el símbo­
lo del bastón. El bastón es aquel del viandante, del m ensajero y final­
ment e del oficial público, puede ser una varita mágica o un bastón de
pastor, pero en todos los casos es símbolo de dominio. Hasta nuestros
tiempos el juez ha llevado en los tribunales un bastón, reliquia de las
varitas mágicas y símbolo de l p oder (la concepción mágico-r eligiosa del
der echo de la antigüeda d se refleja todavía hoy en el «recinto de los
gritos» -que era originariamente una delimitación del suelo sagrado
del tribunal- y o bviamente también en el crucifij o colgado en todas las
s alas del Tribunal). El pastoral del o bispo como bastón del pastor y el
26
bastón �or ejemplo H ammurabi sobr e las tablas de la ley son otros
tantos s11:1b ?los de una condición d e m ensajero, y por tanto de encar­
gado, atn?mda a una autoridad derivada (en el caso del obispo, deriva­
da d� Cnsto,_ en el de Hammurabi de Marduk: la fuerza mágica del
baston q�e Dios �a a Moi�és es clara en Exodo 4,17: «Coge con tu mano
_
este baston: con el obrar eis señales»).
l ce ro no es más que una derivación del bastón del m ensajero, por
.� � _
oficial publico y por c�nsiguiente por regente. El poder es siempre deri­
vado «de l o alto», �s as1 m�nos atacable, incluso intocable y hereditario.
El rey por la gracia de Dios es tal por el encargo de Dios y por tant o
posee la au�oridad de Di os. El emperador apoyado por los soldados tie­
ne l_a a�t ondad de� «poder: de l as armas»; si ésta no rige, él crea nuevas
den:vac10nes: el Cesar se impone por sí mismo como Dios. El partido
_
gob1er�a segun la voluntad del pueblo , su lider o su presidente gobier­
na se�un la vol�1:tad del partido; éstos se aprovechan de la autoridad
que, siendo anomma, es manipulable, por fin producibl e. El derech o
emana en nombre del pueblo; en los últimos cien años lo hemos visto
emanar también en nombre del r ey, en nombr e del pueblo alemán, en
non:i?re �e� d_er ech o (en n ombr�.de este último sólo en la zona de ocu­
pac1on bntamca de Alemania, después de 1 945).
El carácter derivado de la aútoridad, como activum del poder es
secundado por la misma índole del hombr e, de su tendencia a «anuÍar­
se» en el «servicio», en los otros, en las «cosas superiore s». La «teología
?e la esperanzai>_ (J. �oltm�nn) y el «principio de la esperanza» (E. Bloch)
Ilustran el estad10. mas reciente de las concepciones cristianas y marxi s­
ta d � est e aspecto de la naturaleza humana, que oscila entr e la auto­
cracia � el deseo de la � alvación, entre dominio y servicio, entre libertad
Y segund�d «P o� cons1guient�, el rey encuentra su fuerza externa , jun­
_-
to a su felicidad mterna, en D10s o en el Estado, el ministro l a encuentra
en el rey, así como el científico la encuentra en la verdad, en su idea»
(B. R eh �eldt). El rey_como primer servidor de su Estado, Juana de Arco
c?mo eJecutor a de ord enes divinas que ha sentido, el juez como subor­
dmado a la ley (en la mejo� de las hipóte �is en una '.<subor dinación pen­
sant�»),_ todas estas conex10nes son aqm claras, sin que sea necesario
ultenor es com entarios. Termino aquí. El símbolo del bastón nos deb e­
ría s ervir como símbolo de la mediación de la autoridad y de sus bue­
nas pro babilidades de enmascararse en el derech o;
Resu �o es_tas relacio� es_ �sbozadas entre derecho y religión, dere­
cho Y m1tolog1a, mundo Jund1co y mundo sagrado, sin profundizar en
27
 na de los dos reinos de Lutero con
particul ar en l a influencia de l a conce pción de l a historia universal su lex charitatis entendida como
nexo que une la l ey al Evang elio.
como juicio u niversal, de Dios om nisciente y omnipotente como j uez
univ ersal: las autoridades personales o impersonales de épocas prece­
La rel ación entre Estado y derecho
dentes parecen muert as como autorid ades profanas del poder, todavía en la era predemocrática
es, en toda nu�stra hi:5t_oria, pero en esto
muchas de ést as pueden ser fácil y rápidam ente recu peradas por el particular después d el medievo
�ev�la un ulterior motivo de malestar en l as confrontaciones del dere�
derecho, porque -de modo consecuente e inconsciente- el d erecho /º· Yf que el homb:e de ho
las cubre con s u autoridad y no ha permitido has ta ahora que esta
autoridad fuese pu esta en disc usión. A esto debe añadirse que el j urista
º. en as co_nfrontac1ones cony, elmápsoder
sensible (<<emancipado») emancipa-
y l a impotencia, del d·erech o de
) a _ 1m�otenc1a y del no d erecho del po
actú a en l a mayorí a de los casos como «instr umento de una vol untad _ d er, en breve de l a j ustici a y de la
�nJ ust1c1a en el mundo, no está dis
aj ena a él, como p ortavoz de una autoridad extraña, y es esta c ualidad puesto a aceptarlo como «destino»
m exorable.
la q ue lo hace así preci oso e irrenu nci able para el Estado y p ara sus
dirig entes. La esencia del jurista no es en realidad su capacidad d e que­ � �=t�:ropósit� debo renunciar a
escribir un libro entero
rer, sino la de aco ger u na voluntad ajena a él. «Toda s u educación mira hist r as] func1fnes �el derech
sobre la
o y de los juris tas en l
después de todo a llenarlo de una autoridad aj ena a él, a hacerlo se nsi­ tal» y sobre e pape que Jueg an a «esfera esta-
. . a lo s oj os de l as autorid
ble y dócil en las confrontaciones con ésta, no a reforzar su personali­ subd1tos. En l os reflej os del d erech ades d Ios
o en l a literatura los no
dad» (B. R ehfedt). Uno de los motivos principales del creciente mal estar � :n an¡robablemen�e l a m ás técnfco; n
que compro bamos que existe contra el derecho está en el hecho de que
hoy estos nexos n o existen -y esto es, por l o demás, m uy in dicativo,
� �
11
rn º· m1sm
sica y a mo erna sob
_ directa y fascinante vía d e accesi
o t1empo una confront
ación entre l a literat ura
clá-
�
re el derecho revel a que éste - co
casi más puesto s en discusión por lo s propios juristas que por otros: que cultural, no es hoy ya cen tro de aten m o fenóm
el derecho p retende as umi r, en su «mundo mágico» irreflexivo e irra­
ción. ¿Qué han hecho en la lit:�º
cional, la función de un profano subrogado en la religión; que el dere­ ���:sl�r queda:nos en los tiempos más recientes, l as relaciones ent
re ei
�J em¡10 l cul pa (Dostoie_vsky), el amor (Tolstoi), la liber-
cho y sus administradores no desarrollan una «conciencia de sí» en el tad (Schfu:rr ' e or en (�oethe), l a mor al, el p
cambiante ambien te social. Brevemente, el mun do del derecho conti­ o der y la graci a (Shake
pe�re): la cos! umbre (Sti.fter)? Los s­
núa vivi endo, aislado, una vid a de pre-em ancipación en una socied ad
_ tiempos del t riunfo del d er h
:� {u�� a � ;u erados en la li
�� �: � t��atura, como está n
de post- emancipación, llegando al máxim o a imponer, no a transmitir, _ s upera��s ��u��
o
.
r
. _n e un concep c10n s ubjet
iv a del derecho contra o
su Weltanschauung a un mundo ci rcundante «iluminado», emancipado; .
. de��mientos jur�d�cos o?jetivos. � r-
éste no ha tomado conciencia del paso de u na era idealista-filosófic o­ _ _ y a l o s poetas que hablabán de l a
u t 1
c -
burg uesa-liberal a otra pluralista-político-democrático-social; há logra­
s e e a s ic olítica (Büchn:�)
i ����;;t;�/�=v� :e�;?J� t�:i �r�����0� ��r:e te 1a «raz _
do asimilar a un Goethe, un Kant, un Hegel, pero no a Marx, Darwin, han subentrad o poetas que enm o�» (Heg el)
ascaran l erecho co
Freud y Hitler. Deberé limitarme todavía más a esbozar las otras razo­ (Dürrenmatt), Die Ehe des Herrn ' . . � � m hipocresía

l:�:l�;i�:�
o
nes principales de nuestro malestar haci a el derecho.
M s zp h
que hac en d es embocar el de
rech� :� �;a ;::���
��a tre), que l /escnb _ :
: en como terror silenci
� oso, abstracto, descono
ci­
II. Si el entrecruzamiento, jamás verdaderamente disuelto , entre �f:: ;� e}!afka) � que a pesar de todo no quieren a bandonar
t
un'a is p e u top1ca esperanza (Brecht)
derecho y religión se m anifiesta en particular en las «moralizaciones» . E sperand a God t es
también un «esp erar» o
eJ:f
irracional es de las decisiones jurídicas, esto es, en meros prej uicio s o en al derec ho· Esta p arte ?,
l't �a�·� l�d • d e la evoluc10n del arte
una dic tadura enm ascarad a, de una minoría , el entrecruzami ent o, por ;: : n c ia po r e�emplo � el arte dramát ico, es i
r ndicativo en
otro l ado sólido , e ntre el derecho y las antic u adas conce pc)on es del Es­ d a decadenc1a por ejem plo del arte . 1. . .
d
� _� rídi:��J! ��• de�:���
tado se revela esencialmente en el pensamiento j urídic6 del Estado e r d� decadencia de art j u
autoritario. No me ala rg aré en ilu strar hasta qué punto está n implica­ ;:!:�n �j ��r�:�: «c1e�o» y d e su
sustituc1on con una polític a «in-
das también en est e se�tor la religión y la teología, sobre todo l a doctri- cierta».

28
29
 cratiza­
En la historia política los términos industrialización y demo c o «público», ni la sociedad cultural, conservadora, «privada», contribu­
ción representan la clave de la dec den i l Est d ab � l � Y de la yen en las tempestades de l a industri alización y d emocratizació n, y
-�
a c a e a o s u o

i n l, y n e t t bie de n n imient o, p or todo esto sin que el mundo de l derecho le ayude verdaderamente. L a
monarquía co nstitu c o a co s o a � � u �: ac

primera vez radicalís im , de n n ev h � t n � , t mbi � n en el de r echo. redacción de la Ley Fu ndam ental de B onn de 1 949 no es una obra
_ �
o u a a s o a

«La historia de Alem a ni a de l os u ltima s c ien ano s h a sid o s o b re t o do l a j urídica, sino política. La sociedad política de ho y tiene necesidad de su
búsqueda de una ut rid d y si siemp d n t ? d � f l . Aho­ derecho, de un derecho político que aún no posee. Y de aquí, y no tanto
_ �
re e u au o a a sa
a o a ca
_ h emos
ra podremos también a b a nd o na r t o da ulten or mve st g
� � c1 o n : ·· de la vieja tensión alemana, frecuentemente invoc ada en los tiempos
llegado al punto en que estáb amos ya en 1848: el obJet1vo final es �a pasados, entre el «derecho del pueblo» y el «derecho de los j u ri stas»,
auto determinación del p ueblo. No es una c osa
de poca monta Y_ sena entre el derecho c omo cultura de los notables de formación romanísti­
milagroso que n o lleg a s e . P e r o e s este milag ro el que, en nu�stra epoca, c a y el derecho como voluntad del pu eblo de formación germáni ca, que
pr xim d mente ½ br debe í p o der realizar» (Golo ag ota el malestar «po lític o» de hoy hacia el d erech o. El hech o d e que,
todo p ueblo a o a a � _ r a

Mann). El hecho de que el mundo J und1co no �aya h ast a a�ora colaba:
rado suficientemente a la realización de este milagro constituye, por as1
decir, la componente profana de nuestro malest ar en relación con el
derecho.
La responsabilida d de tal ine rc ia debe atribuirse, de uri lado, la
victoria de la Escuela histórica de Savigny y Puchta, que ha denunciado
todo el siglo XIX y el esp íritu de la ciencia jurídica hasta nuestros �ías,
según la cual «to do derec ho» nac e d e «fuerz� s interiores» que �xphcan
_
silenciosamente sus e fectos -hablare mos aun- «no del arb1tno de un
l egislador», y del otro de la es tructura que la universidad alemana �a
asumido en los últimos ciento cincuenta años. L as dos c ausas estan
estr ech amente conec tadas, fu ndan sus raíces en la actitud conserv ado­
ra del idealismo alemán, en la filosofía kantiana y en las esp era�zas
políticas qu e una soci edad burgu� sa ponía e� 1� monarquía prusiana
progresist a y consolidan «la autondad del �nnc1pe, de su � obleza, de
sus funcionarios y de sus o ficiales, la autondad de la Iglesia, de la es­
cuela y de la ciencia, la a utoridad de l as � radici on� s» (G. Mann): en una
_
palabra sol a, el <<Esta do autoritario ». Su ideal de J unsta es para el «� e­
recho público» el presidente de distrito-oficial de reserva �la descnp­
ción del sín dic o de Kopenick en Zuckmayer no es una cancatura- Y,
por el «derecho pr iva do », el jurista-científico (en partic ular, el profesor),
que tiene el monopo lio de la evo lu ción del derecho. El Estado y l a so ­
ciedad se representan en estas dos p osiciones de l os j uristas.
En la esfera del Estado y en sus monopo lios p olíticos el derecho y el
jurista son «ayu dantes de oficio», esp�r�tu del espíritu de sus «�atronos»
(trono y altar); e n la soc ie dad desp obt1z�d�, con sus mo�opohos c ultu­
rales, el derecho y los juristas son «intenonzados», sustra1dos al pres��­
_ _
te político, lig ados al espíritu del pas ado. Ni el Est ado autontano poht1-
c on todo esto nuestr:o dere cho tradicio nal en el curso del siglo XIX s e
haya despegado por cuanto se refiere a la conciencia que esto tiene de
sí, de su base so cial, es fruto de la c oncepción científica y d el concepto
de cultura que dominaban las universidades al emanas de aquel ti empo.
En esto reside otro motivo de nuestro malestar, porque la ficción de la
.ª Universidad alemana «sustancialmente sana» se basa a su vez en ficcio­
nes más macroscópicas, que ac ab an por consolidar l a combinación en­
tre el mundo j urídico «no iluminado» y el universitario, «inconsciente».
III. Consideraciones políticas, económicas, sociales no deben inte­
resar « al j urista en cuanto t al» (B. Windscheid), según la concepción d e
la ciencia de los profesores alemanes del derecho: la administración no
debía referirse al derec ho administrativo, ni la e conomía al derecho
mercantil, ni la política al derecho público. Así l a pobreza, el poder, l a
fama, el odio, la esclavitud, la explotación, etc., quedaban «fuera de
considera ción» p ara el derecho, pero no c iertamente para l a p olític a.
Aquel «j urista en c uanto tal» domina ho y el c ampo j urídico, sob re todo
porque aquella misma ciencia j urídica domina aún nuestras universi­
dades, un círculo vicioso de reproducción del malestar en las c onfron­
taciones c on el derecho y sus administradores.
Queda �� hech o d e que el j urista qued a extrañ o a la re alidad y que el
. _
Junsta poht1co es el presupuesto indispensabl e, aunque h asta ahora j a­
más logrado, de la existencia de una socied ad política. P or consiguiente,
no nos dejemos engañar ni siquiera por fos j uristas «liberales» del si­
glo XIX, tan exaltados por sus colegas. Su lib eralismo se ref ería, en los
límites en que viene ya rec ogido en 1 848 -después de 1� gran quie­
bra-, a la constitución, no ya a un derecho liberal, y menos aún a un
der echo democrático o político. Alemania no h a c onocido j amás el
abog ado «político » francés, ni al juez «político» anglo- americano.

30 31
 No puede hacer aquí la historia de la Universidad alem��a y de la
formación de los juristas: basten aquí algunas pocas prev1s1ones. Las
Universidades, desconocidas en la antigüedad, existen a partir del me­
dievo. Su organización es debida originalmente a la Iglesia. El saber que
es transmitido, sobre todo en filosofí a y teología, tiene sus raíces en la
tradición. Estas no contribuyen a formar la «clase» dirigente de la so­
ciedad general. Alemania participa sólo en el siglo XIV y posteriorme�te
en la segunda hornada de fundaciones de universidades de este tipo
(Praga, Viena, Heidelberg, Colonia). Estas jóvenes Universidades están
desde sus comienzos al servicio de los soberanos, que confían a éstas la
formación de los futuros funcionarios, teólogos, médicos para sus pe­
queños territorios que entonces comienzan a desarro�larse Y entran :n
su gran «crisis». Con el iluminismo, el racionalismo, la epoca de la razon.
­ trás de la cual se esconde la antipatía de la burguesía propietaria y
Esta época reestructura la sociedad, destruye el ideal de la «gran cul.t�
ción a las univers idades: la de la formac 10n
ra» y da una nueva orienta
profesional, en particular por cuanto se r �fiere a la _te�logía, e� derecho
y la medicina (las universidades como «mmas academ1cas», mientras la
«ciencia» se concentra en las academias de los científicos en las cortes
de los príncipes).
Con esta degradación a escuela técnica se revela el movimiento re­
formador de Fichte, Schelling, Schleiermacher, Humboldt, la filosofía
del idealismo alemán. La fundación de la Universidad Humboldt en
Berlín, en 1 8 1 0, recupera la imagen del hombre y de la socie1�d de la
edad clásica alemana. El ideal es ahora el hombre que part1c1pa con
todo en el proceso del conocimiento científico y qu� por esto está pro­
_
fundamente formado en su carácter, en su personalidad, en su esencia,
no ya el técnico formado racionalmente y el ciudadano políticamente
informado y activo.
Dada esta idea de la Universidad, con su ocaso debería de provocar
el ocaso de la misma Universidad. Este es el mal institucional de la
Universidad de hoy: debemos admitir que hoy nos falta una idea �omi­
nante, una concepción unitaria de la vida, una idea d�� mundo v1� cu­
lante sin las cuales habrían sido posibles ni la concepc1on de la Umver­
sidad del iluminismo, no la del idealismo. La exigua elite cultural Y la
tendencia individualista de la filosofía de comienzos del siglo pasado no
tenían previsto los desarrollos industrial.es y poHticos y sus consecuen­
cias, no estaban en situación de hacer frente a éstas. Ciertamente la
gran escuela de los científicos _de H� mboldt ha q�_edado �n� escuela
para altos funcionarios. El func10nano con formac1on academ1ca cons-
32
tituía, tanto en la nobleza y el ejército, el núcleo espiritual y socialmente
dirigente. En 1 840 de cerca de 4.500 estudiantes de todas las universi­
dades prusianas, 1.300 eran juristas, 1 .200 teólogos protestantes, 900
médicos, 750 filólogos y filósofos, 400 teólogos católicos. Hoy los prime­
ro� puestos vienen ocupados por los futuros enseñantes (30 96), econo­
mistas (20 96), estudiosos de ciencias naturales ( 1 5 96); estos estudiantes
eran rarísimos o del todo inexistentes en la Universidad de Humboldt
caracte�zada por la facultad filosófica y por sus interpretaciones y es�
peculac10nes, en las que todas las referencias políticas, económicas, so­
ciales venían rechazadas como no científicas.
Una de las consecuencias más infelices de este desarrollo de la Uni­
versidad en la antítesis, típicamente alemana, entre teoría y praxis, de­
cultural alemana contra todo aquello que es político, una sociedad que
al final de los tiempos de Lutero había aprendido a conciliar fielmente,
Y a la vez racionalmente, la libertad externa con la libertad interior.
Otra consecuencia es la soberbia y la presunción (transformada hoy en
malestar) de las «ciencias del espíritu» en las confrontaciones con las
«ciencias naturales» y después también en las confrontaciones con las
«ciencias económicas» y en particular con las «ciencias sociales» (sobre
todo sociología y politología). Nuestro objetivo principal debe ser todo
aquello que se pueda hacer si, bajo la influencia de la experiencia-límite
de las ciencias naturales (por ejemplo, en química genética, biología
molecular, farmacia) y visto el peligro que amenaza hoy a toda la exis­
tencia humana, las ciencias empíricas y normativas se unen, en una
compleja unidad basada en la división del trabajo, para afrontar el ar­
gumento central de nuestra época: conocimiento y desarrollo, análisis y
transformación de la sociedad humana. Y con esto no entendemos es­
peculación e interpretación, sino, y por último, acción política. Por este
punto de vista no tiene importancia alguna que, por ejemplo, la ciencia
jurídica venga clasificada como ciencia social o como ciencia del espíri­
tu, como ciencia empírica o normativa.
El derecho debe dar su contribución propia, no antes que todas las
otras ciencias ni en dependencia de éstas. Pero hasta ahora no lo ha
hecho. Para salir fuera del círculo diabólico del mundo de los juristas
conservadores-apolíticos y de su formación sería necesario realizar ur­
gentemente un preciso análisis sociológico y de psicología social de los
mismos juristas, que, aparte de alguna investigación debida casi siem­
pre a no juristas, hoy nos falta. A este propósito no se trata, en primer
33
lugar, de val orar la clase de j uristas en el interior de l a sociedad -que
han t enido en todos los tiempos ciertas oscilaciones-, sino de trazar un
marco preciso de todo esto que el jurista es, de todo aquello q�� �ace,
piensa y prueb a: se trata de examinar cómo se forman sus JUICIOS y
prejuicios, sus ideologías y utopias, en pocas pal abras: su mundo, hasta
ahora aislado, y su estruc tura, su «espíritu del tiempo». En todo caso
las investigaciones más recientes nos han dado algún punto de apoyo
A. Arndt, Berra, Dahrendorf, F eest, Forsthoff, Kübler, Küper, Meyer­
Ladewig, Nitcherlich, Richter, R. Schmid, Zapf, Zw eigert, Zwingmann).
Resumo los resultados más relevantes: l a formación jurídica en la fa­
c ultad que viene frec uentemente definida como «la facultad más no ­
ble» es tan anticuada como el mismo derecho. El jurista no profundiza
en la autonomía espíritual y política de los j uicios, sino la interpretación
de las normas jurídicas. No están en situación de afrontar los objetivos
planteados hoy por un mundo completamente «j uridizado», sob re to�o
_
porque no está en situación de afrontarlo po líticamente. Son tanto mas
fieles a la ley cuanto el Estado es más autoritario , y cuanto el Estado es
más democrático, tanto más se encuentra liberado y por añadidura _se
op one. El 50 96 de l os estudiantes de jurispr udencia son hijos de funcio­
narios y empleados del Estado . Los hij os de los obreros son extre�a­
damente pocos. Es exacto el j uicio de Dahrendorf según el cual los JU­
ristas, co mo «reserva más important e de la elite al emana, por su
extracción, formación, posición y su actit ud, no están preparados para
la constitución de l a libertad», como el de Mitscherlich, para el cual «el
romántico sueño de grandeza» del desarrollo autónomo de la razón
continúa conservándose «en ciertos principios de la teología Y sobre
todo, para nuestra desgracia, en el pensamiento jurídico dominante,
como error de la época; por tal razón este pensamiento ha contribuido
prác ticamente b astante poco a la formación de una sociedad integrada,
pero a conservar mucho el estado de desintegración y de confusión».
No es, por consiguiente, para maravillarse si, como informa el BGH
en su rel ación anual de 1965, por ejemplo los jueces no muestran un
gran interés p or hacer carrera en los tribunale:5 supremos que �acen
. _
hoy funciones eminentemente políticas, en particular en la s eccion p e­
nal p olítica de BGH. A este ej emplo podrían seguir numerosos otros.
H ablaremos a ún de l a obra realizada por el derecho entre 1 9 1 8-33 Y
1 933-45, y con mayor razón de la desarrollada después de 1945.
IV. Resumo los elementos esenciales de malestar en rel ación con el
derecho:
34
l . El d erech o h a caído, por así decir, de los cielos altísimos a la
.
tierra. Como fenómeno cultural dominante h a muerto, al menos en la
for�a que h abía asumido en el siglo XIX y de la que hasta ahora no se
ha liberado. Los grandes problemas de aquel período tienen una rele­
v�ncia bien diversa de aquella de los grandes problemas de nuestro
s1gl?. �l Estado d e derecho liberal-bur gués del siglo XIX era un Estado
de mst1t_uciones j��ídicas; el Estado de derecho democrátiq) de hoy es
u�a soc1e�ad política. Para la moderna sociedad política el derecho no
existe, esta todo por crear. Las pérdid as causadas por la fricción entre
los aparatos burocrátic os y juridizados del Estado, de la ec onomía, de
1� �uhura, de un lado , y de los ciudadanos, de o tro , entre las preguntas
.
dmg1das al derecho y el no cumpli miento por parte del derecho,
aumen� an const antem ente; el «mecanismo jurídico» es siempre más
l�nt?, siempre m�n?:5 elástico , menos transparente y racional, por con­
s1gmente no cred1bihdad y no suscita confianza.
2. El der echo no ha encontrado un li gamen ni con l as ciencias del
pr�sente, ni co� el mismo presente. Esto lleva su pa�te de culpa por «el
abismo que existe entre la excesiv a seguridad d e sí mismo del hombre
mode�no y 1� falt a de derecho én el mundo moderno», por «el exceso de
gratmtas afirmaciones j urídic�s y l a carencia de conciencia jurídica»
(A. Arndt).
3. No estamos en un «Occidente cristiano», ni en un Est ado cristiano
con un derecho cristiano. Los relictos sagrad os d e nuestro derecho ha­
cen el presente demoníaco no menos que los relictos del Estado autori­
tario. Nosotros mismos somos responsables de nuestra cultura jurídica,
_
d� l a fuerza de pers�as1ón, de la credibilidad del derecho y del cumpli­
�1ento de sus func10nes. D eb eremos finalmente sacar las consecuen­
cias de dos «c ampañas emancipatorias» f allidas en Alemania: la Refor­
ma y la Revolución Francesa.
Por ?�s veces la oportunidad de lo grar la libertad han sido falsea­
d�s, tra1�1onadas, explot adas por el poder (Contrarreforma , Restaura­
c10n) Y, fmal�ente, reprimidas y alienadas (Idealismo y Romanticismo).
El f� uto ha �id o l a «na ción retrasada» (H. Plessner), que en realidad no
.
h a :5ido Jamas verdaderamente esb ozada. Nuestra oportunidad es, des­
pues �e una gener ación «escéptica» (S chesky) «privada de historia»
(Ch. Lutkens), la «g ene:ación d esprejuzgada» (Graf Blücher) de hoy, y
parece _qu� est a no qmere estar mirando có mo nuestra sociedad gira
sobre s1 misma.
35
 4 El malestar por el derecho es por tanto malestar porque busca­ lll ------------­
mos · un derecho del que tenemos necesidad, pero no logram� s encon­
_
trarlo para nosotros y para nuestro tiempo, porque aun no existe.
Los derechos naturales como fórmulas
de rescate y alibí político

Se cuenta que la emperatriz Catalina II de Rusia había tenido una

vez'el siguiente diálogo con el fisiócrata Le Mercier:
-¿Sabéis decirme cuáles son los modos mejores de gobernar bien un
Estado?
-Hay uno solo, Señora, la de ser justos, esto es, mantener el orden y
hacer respetar las leyes.
-¿Pero en qué fundamento se deben basar las leyes de un imperio?
-En uno solo, Señora, en la naturaleza de las cosas y de los hombres.
-Ciertamente, pero si se quieren dar leyes a un pueblo, ¿qué reglas
son las más indicadas?
-Señora, hacer o dar leyes es una misión que Dios ha reservado a sí
mismo. ¿Cómo puede creer un hombre tener derecho de prescribir leyes
a seres que no conoce del todo, o sólo de modo imperfecto?
-Entonces, ¿a qué nos lleva la ciencia de gobernar?
-Al estudio, a la individuación y a la explicación de las leyes que Dios,
creando el hombre, ha prescrito de modo evidente para su organización.
-Señor, ha sido un placer haberle visto y le deseo un feliz día.
Le Mercier habla aquí con tono y términos extremadamente autori­
zados, sin decir nada. Usa meras fórmulas vacías. Estas están muy di­
fundidas y se añaden a afirmaciones especulativas, a las creencias y a
los imperativos irracionales. Por consiguiente volvemos ampliamente a
la filosofía, teología y jurisprudencia. Combinando estas materias de
forma que se logre un fin preestablecido, se potencian las oportunida­
des y las pretensiones de las fórmulas vacías. Y es propio esto que su­
cede en el derecho natural: un derecho puesto por la misma naturaleza,
una naturaleza del derecho que parece eterna como la naturaleza de la
naturaleza. Las posibles combinaciones son a su vez infinitas, si «natu­
raleza» y «derecho» son privadas de un contenido vinculante y determi-

37
36
nable, representan a su vez grandiosas _fórmulas vacías. Y se trat� pre­
cisamente de esto. No hay que maravillarse de que las concepciones
iusnaturalistas dominen la filosofía y la teología del derecho, y esto
porque el «derecho», como fenómeno cultural, es puesto en duda, t�da
vez que el derecho no es ya aceptado incondicionalmente como destino
predeterminado, sino que es elaborado como objetivo confiado por el
destino. A fin de que esto no haya sido puesto en discusión, no ocurran
maniobras para conservarlo o para eludir toda amenaza. Epocas de
este tipo eran las de los ordenamientos absolutos: el orden del cosmos y
de la polis, mediador en el mundo antiguo, como armonía preestableci­
da, entre dioses y hombres y el orden del «medievo cristiano» mediador
en Cristo entre Dios y el mundo de los hombres. Pero apenas se co­
mienza a hablar del derecho, éste entra en crisis y en discusión, los
hombres se dividen en dos grupos que defienden o combaten el dere­
cho vigente. Ambos grupos deben andar, en sus argumentaciones, más
allá de la situación existente, de otra forma el statu qua no puede ser
asegurado ni abolido. Ahora entra en las astucias de la razón que !as
grandiosas fórmulas vacías, con mayor razón si los grupos adversanos
se sirven de las mismas fórmulas vacías, sean particularmente adapta­
das a esconder los verdaderos movimientos, revelar los cuales no con­
viene a nadie, porque pondría necesariamente en evidencia el egoísmo
del grupo. En la historia de Occidente el derecho natural (o más preci­
samente los derechos naturales), como alibís de los grupos, ha jugado
durante más de dos mil quinientos años un papel dominante. No existe
casi nada que no haya sido morivado o confutado en nombre del dere­
cho natural, por cuanto el «iluminismo griego» (la sofística) -en con­
traste con el orden divino cósmico- había imaginado al hombre como
medida de todas las cosas y al «iluminismo europeo» revelándose al
medievo cristiano, había postulado el individuo autónomo como patrón
y señor de su tierra y de su mundo. Este movimiento emancipatorio del
nombre que todavía hoy no ha concluido es irreversible. Realizar la
existencia del hombre en una sociedad democrática es nuestro objeti­
vo, y ninguna filosofía, teología o derecho nos puede eximir; consecuen­
temente ni siquiera el derecho natural puede resolver por nosotros.
Para comprender esto -y nos debemos dar cuenta y no queremos con­
tinuar pasando, por amor a ilusorios sueños de orden y de esperanza de
seguridad, de tiranía en tiranía-, es útil dar una ojeada a las grandes
corrientes iusnaturalistas, en sus fórmulas vacías, en sus alibís y éxitos.
Estos tienen todos el objetivo o de estabilizar el orden existente o de
moverlo o, por añadidura, de caIDbiarlo. Se revela así su inmediata
función política.
38
I. Los derechos naturales -y «toda misa y toda guerra nos proveen
de algunas novedades» (Jean-Paul)- nacen en el terreno de la crisis
como el pensamiento filosófico, la fe religiosa. El primer derecho natu�
ral conocido por nosotros es el de los sofistas del siglo v a.C., cuando las
guerras, los enfrentamientos entre las clases, la decadencia del feuda­
lismo, las democratizaciones, el escepticismo, el odio, el descontento
habían pr��arado el terreno a la «antítesis». El cosmos, organizado por
_
el lagos 11v�no, el momsmo de la naturaleza (physis) y ley (nomos) vie­
nen sustitmdos por el dualismo iusnaturalista entre derecho-physis y
derecho-nomos. Así ha sido creado el dualismo, desde el que desde en­
tonces se han servido de . modo diverso todos los derechos naturales:
por eje� plo, como d �alismo entre derecho divino y profano, ideal y
real, rac10nal y efectivo, filosófico y político, natural e histórico, etc. En
todos estos casos el dualismo viene concebido como jerarquía entre un
derecho de rango «superior» y uno de rango «inferior», así que «natu­
ralmente» el de rango inferior debe respetar al superior o ceder ante
éste. Los mismos sofistas, maestros del «arte y de la habilidad política»
por los nuevos jefes del pueblo ateniense, ponen, po,r motivos exclusi­
vamente políticos, el nombre en lugar del cosmos, la política y el «dere­
cho natural» en lugar de la filosofía y del «derecho divino». Para éstos el
«derecho» no tiene un origen divino, sino que deriva de una convención
humana que todavía, en el ordenamiento jurídico vigente, está en con­
traste con la naturaleza . del hombre. Estos atacan también la unidad
entre derecho-physis y derecho- nomos, demostrando que tal unidad no
es más que un orden establecido por los hombres, esto es, un puro
derecho-nomos, para contraponer a ésta una nueva concepción del de­
�e�ho-physis. Si el concepto del horno mensura puede ser explicado po­
hticamente, el nuevo concepto de naturaleza de los sofistas encuentra
una explicación científica, aquella de los progresos de la medicina grie­
ga. A la precedente filosofía de la naturaleza, que entiende por natura­
leza todo el cosmos, subentra una nueva filosofía que considera la na­
turaleza del hombre y le enseña a actuar de modo justo («mente sana in
corpore sano», relación entre constitución física y moral) y que opera el
paso de la constitución natural de cada uno a la de los hombres en su
totalidad, esto es, de la ética individual a la ética social. Derivan necesa­
riamente nuevos modelos dualistas para et' «derecho natural».
1 Según que la naturaleza del hombre o de los hombres venga
:
con?1dera�a de modo «idealista» o «realista», que venga juzgada por la
razon (ratw) o por la voluntad o por los instintos (voluntas) (Welzel, del
cual me declaro deudor de las partes esenciales de mi exposición, habla
39

de derechos naturales «ideales» y «existenciales», otros h ablan de dere­
chos naturales intelectualistas y voluntaris tas; además todas las otra_s
expos iciones u sa das están de tal modo apoy adas por preconceptos uru­
laterales que no pueden ser comprendiqas más fácilmente).
2. Según qu e la naturaleza del hombre esté orientada_ hacia ca�a� ­
terísticas comunes a todos los hombres o a los qu e se limitan a def1mr
c ada vez al individuo singular (Welzel habla a propósito d�l contraste
entre un derecho natural mítico-humanitario e individuahsta-r�v_olu­
c ionari o; pero también aquí la termin ologí a no j ueg a un papel dec1s1vo).
En consecuencia los sofistas en sus especulaciones sobre la imagen
del hombre «al estado natural» llegan a la formulación de los de:echos
naturales del hombre como medida de cosas extremadam� nt� � 1versas
entre sí: algunos ven en el derec ho y en _el Estado el p°:nc1p10 de la
felicid ad hu mana, otros por añadidura el fm; algunos consideran el de­
recho una invención y un instrumento de los débiles; otros de los fuer­
tes, algunos cons ideran que la libertad y la i�u aldad son derechos natu­
rales; otros que lo son la no liberta d y la desigualdad. Ya estos reclamo_s
nos revelan cuál e s la ley de la naturaleza del derecho natural, su f�sc1-
_ _
nación y a la vez su tremendum, es decir, su carácter de circulo vicioso:
la naturaleza de esto que h a recibido antes: el concepto �e natural�za
es cada vez el de una persona o un grupo. Salta así a la vista su c�ac­
ter de grandiosa fórmula vac ía: el derecho natural � orno oportumdad
para las ideologí as de la ofuscación, co�? m:�º velúculo, en pocas pa­
l abras: como fórmula de resc ate y/ o alib 1 p olítico.
u iera Sófocles ha lo�rado
II. Al relativismo de los sofist as, que ni siq
ales ((abs�lutos1> que mtr?­
superar, siguen los grandes derechos natur
mundo antiguo, el d� Platon
ducen nuevos sistemas, de un lado para el
o-cristi ano, el del apostol Pa-
y Aristóteles, del otro, para el mundo j udí
blo.
e político (politikos) Y
Platón se considerab a poeta (poietes), hombr
sabio (sophos). El fundamen
to poietico-político-filosófi�o de su ?�nsa­
o- determma _tamb1en �u
miento -lo bello, lo b ueno y lo verdader
concepción del derecho y del
Estado, la trinidad de sensualidad, coraJe,
do (cl ases de artesanos, sol­
razón del hombre y la jerarquí a en el Esta
om? hombre �s . grande, el
dados, gobernantes-filósofos). El Estad� c
ohzan el dom1mo de l� ra ­
hombre como Est ado es pequeño, que simb
n la ju sticia como qumta­
zón más alta sobre los institutos más b aj os, co
hacen, cada vez, est o
esencia de esta j usta r�lac ión entre las clases que
40
que ,les compete y con la «idea», entendida como imagen originaria del
ser capaz de acceder a un saber infalible, inmu table (episteme), consti­
t uyen la espina dorsal de todos los derechos naturales «ideológicos>1 ac­
cidenta.les y al mismo tiempo de todos los que éstos han comportado,
por ejemplo, la prevalencia de la ju sticia sobre Dios (esto q ue es j usto
gu sta a Dios); pero no es j usto sólo porque guste a Dios) o la teoría del
Estado absoluto-autoritario con su pequeño e infalible grupo de diri­
gentes filósofos-reyes o el imperativo de actuar bien, porque es bueno
frente a la falta o inexistente capacidad cognoscitiv a de la gran masa,
esto es, la «moral de los patrones11. Falt a tiempo para mostrar en par­
ticular que todo el mundo conceptual y apriorista de Platón no es más
que una abstracción de su mundo y de la concepción que tiene de él.
H asta hoy esto no ha cambiado en el derecho natural. «Esto que llamáis
espíritu de los tiempos no es en el fondo más que el espírit u de los
señores» (G oethe, Fausto!). «Ved, noble señor, que la utilidad del Estado
no aparece como ju sticia» (Schiller, María Estuardo).
En Aristóteles -aún más que en Platón- la j usticia como virtud
cardinal de los hombres se refiere a la actitud y al 'comportamiento
ético espiritual del hombre, por consiguiente, según nuestra terminolo­
gía, en primer lugar a la «moral», no al «derecho» ( al derecho sólo en el
sentido del deber ser). Al concepto de j usticia del primer Aristóteles
(semej ante al de Platón: concreción y mediación de la jerarquía de va­
lores por l os hombres y por el Estado a través de la j usticia) sigue, una
vez que se ha renunciado a la trascendencia política y son conquístados
el empirismo y la inmanencia, el concepto de justici a del. Aristóteles
tardío; j usticia no más como virtud cardinal con una orientación so­
brehu mana, filosófico-divina, sino como concreción y mediación de la
«endomonia ética,1 como bien supremo del hombre.
Materia y forma, idea y «naturaleza>1 (entendid a en este c aso como
fin de todas l as cosas; la natura leza en el sentido de «esto que es con­
forme con la nat uraleza11 es consecuentemente una naturaleza qu e tie­
ne en cuenta valores específicos que guían la mej or realización de to­
das las cosas, sobre todo la justicia de lo bueno, bello y verdadero).
Nat uraleza, fin y valor se convierten así dialécticamente un todo uno
como por lo demá s los mismos derecho-physis y derecho-nomos, cus�
todiados y garantizados por el ordenamiento de l a polis; así el mismo
estado aparece el fin, el objetivo de la naturaleza humana y la j usticia
se convierte a su vez en un fenómeno estatal o prev alentemente soc ial.
El contenido de la virtud de la j usticia social parece la igualdad: más
41
 , Y P?r �- El punto id ealista de la teoóa de las ideas de Platón y de la
olut�, "'.atei:iática, conmutativa
precisamente , de un l ado, l a ab� P sc pa � obJ e­
l � teona de la entelequia d e Aristóteles viene d esarrollado por la Estoa de
ica, dist ributiva. ara e � r
otro, la proporcionada, geométr l y, p dn xis tir tam­ los modos, que han determinado la ulterior evol ución del derecho na­
n de derecho y o a e
ción de que dada l a i dentificació
e

del Estado, Ari ó t el es i n � r o � u ce una t ural, d es p ué� del h ndimiento político de las polis griegas, sojuzgadas
�
bién una i�j usticia d e las l eyes
st
d l p hs � sub­ por Macedoma y mas tarde por Roma; por u n l ado, a l a polis y al Esta­
der echo natural: el derecho
1 ne
e a o �
nuev a conce pción de lm e v hdo , con­ do les ent_r� l a ley 1;1niv ersal d e la razón , la polít ica es sustituida por l a
(un d erecho gene r ent a
dividido en un derecho natural
a

el c?�­
independiente m ent e del h e cho d
_ q1;1
e e cosmopolít1ca, comienza el tiempo del trinomio l ey universal (lex aeter­
forme a l a natural eza, que rige iv (= dete r ci on na -el nu evo no1:1os como orden del mismo ser y d el d estino), ley na­
d erecho l egis� o � na
venga reconocido o no) y en un
at
_
tu al z a pod :ian ser diversas).
tu�al ([ex naturalzs) y ley humana ([ex humana o {ex temporalis), esta
positiva de cosas qu e se gú n la na r e _
ento metodol og1- ult1;11:a llam �da a�ora tesis, por otro l ado inicia l a fuga d e la no libertad
r
ten ido de este último
viene enriquecido por el mstr um
nt e esto que política hacia la libertad espiritual de las ideas, de las virtudes desmun­
era que l a diferenci a � �
co de la equi dad. Arist óteles consid o es , por cons1�me�te �
ntre darizadas, de 1�� principios filosóficos. La filosofía humanitaria y de
raleza y esto que no l
es conform e a l a natu sm re­
gislador», es «evidente». As1 �eJ a auto rres po� sabilidad �oral del hombre anclada en la conci encia, que
_
«derecho nat ural» y «derecho l e v ez _m�s �orno u n es la esenc�a de l e�t01c1 smo , vi ene p ro p agad a con la d espolitización de
sistema se revel a una _
solver el problema principal. Su de l a ex1stenc1a extenor, bajo el peso de l a dictadu ra y del despotismo y
s fas i ant� po� l a d1al ectica�
gran dioso complejo -todavía má _ � � aun mas de meras for - mu encuentra en éstas su ju st ificación.
e prmc1p1 0,
círcul os viciosos, de peticiones d
las vacías. al eza, de- IV. Según la conc epción jurídica griega, el d erecho es «o una fun ­
onformidad con la natur
Si l a natural eza en el sentido de c itiv , d e l a j us­ ción de l as verdades eternas d e l a razón o una afirm a¿ión vital instint i­
dos v al ores (en d efi n a
pende (como función) de d etermina y l ur aleza va d el pod er. En ambos casos se sobreent iende la naturaleza específica
e por sí solo constitu en a nat
ticia entendida como igualdad) qu del acto de voluntad. En el derech o natural id eal l a voluntad no es más
e p ende (co mo funció _ � n ) d p u ?tos de
y si, por ot ro l ado, l a justicia d re tod d1 tnb t 1va que que la ejecutor a de las ideas posibles, preestablecidas siempre por el
ad conmutativa y sob
o s u
refe renci a de la iguald , i l a na­ !og�s, en . el derecho natural vitalista ést a desaparec e del t odo con el
pueden individu� � � d s s o en
constituyen l a j usticia, pero que no q 1cos Y de los mstm to ciego» (Welzel). Occidente de be sólo al cristian ismo l a voluntad
ocráticos, de l os olig ar �
tural eza (diversamente de los dem s g c l ra Y au tónoma. «El Di os de la Biblia es creador del m undo y l egislador de
mpo, Aristótel es quiere juzg ar e un u tu
aristocráticos de su tie si t m s p sta los h?mbres... Pablo es el Apóstol de la libertad absoluta, no vinculada,
ente). Al menos l s e a e re
habilidad el círculo vicioso es evid
e
s gú los v lo s, de D1?s» (Welzel). El Dios d e la Biblia no está ligado, como el de Platón,
r l a natur al ez n a re
de modo ' excel ente no a det ermina _
a e

ri stótel es había c d
� � � na o r ig uro s a­ � las 1de�s et ernas de la razón. Su justicia es gracia libre y misericordia
sino por el contrario, cosa que A
o
etermmo mas la natura­
h_bre (�pistola a los Romanos 9,15): «Doy misericordia a quien da mise­
l t l z . Así no d
mente, los val ores según a na ura e a
la n�o�dia y tengo compasión con quien tiene compasión ». Al Dios de l0s
bó los v�l ores �e l a natural eza e?
l eza según los valores, sino que rec a 1 mp lo, o l g JUS­ cnstianos no conducen ni el conocimiento ni la ciencia, sino el amor y
ltado. Si, po n o ra
cual l os había precedentemente ocu
r e e
l a fe _(Romanos 3 28: «Porqu e creemos que el hombre es just ific ado por
m v l p r poderla d es pués reconocer como :
t ificar l a esclavitu d c
a or a a
o o
s­ medio d� la fe sm l as obras de l a Ley»; 13,10: «La caridad es el pleno
l eza, reconozco simplemente la e _
modo de ser conforme a la n atura p a j ific d sp u és cumphm1ento d e l a ley». El logos universal no es más la «razón » de Dios
l a natural ez ar ust ar e
clavitud como status conforme a
a
s i no 1 p alabra de Dios (Juan 1 , 1 : «En principio era el V er bo y el Verb�
�
como valor. , e ra Dios»), la voluntad de Dios. El mundo encuentra en Jesucristo la
val or y natu ral eza, fin e intención _
Se destacan así los sortilegios con d c_ertidumbre que la just ici a de este Dios no es l a just icia de un ciego
s, ser y deber ser. De los_ tiemp os e
supuesto y obj eto, ratio y volunta e­
tirano.
y el derecho han p erfeccionado ult
Arist ótel es l a filosofía, l a teología t o de K nt h ?n l a filoso�ía idealista ant igua y en el cristianismo «voluntarista»
gico. Sólo l a crít ica del conoci"'. ie�
a a
riormente este arte má enas. estanya escondidas aquell as fuerzas y tensiones fundamentales que do-
nat ural y a t ales bruJ
puesto fin a este tipo de derecho
43
42
minan nuestra civilización occidental cristiana, en la que el derecho Y la
justicia son orientables hacia la razón y/ o la voluntad: en la práct�� a
hacia un conocimiento constreñido con vínculos o hacia una creac10n
libre. La voluntad de Dios y su ley, el espíritu universal y su ley, la razón
universal y su ley, se convierten así en sistemas controvertidos a los q� e
se refiere el derecho terreno, son los «valores», las columnas de los sis­
temas. ·Cómo puede todo esto ofrecernos un sostén en un mundo en el
que ni hios, ni el espíritu universal, si la razón universal ?obierna t_odas
las cosas? La humanidad obviamente ha buscado fundir las tens10nes
fundamentales de la antigüedad y del cristianismo en una nueva uni­
dad. Después de las primeras intuiciones del neoplatonis�o, se lle�� al
punto culminante con San Agustín. Agustín funda la doctn?a pl�to�1ca
de las ideas, la tripartición del derecho de la Estoa y el Dios cnst1�n?
atribuyendo las ideas al espíritu de Dios y transformando el orden divi­
no de la creación y de la conservación en lex eterna, cuyo enganche
subjetivo, en la conciencia humana, es la lex naturalis y �l objetivo, �n
la ley civil, es la [ex temporalis. Esta última _tiene fuerza ��nculante solo
si deriva de la lex aeterna. Agustín deja abierta la cuest10n de los con­
flictos entre razón y voluntad (el espíritu de Dios abraza, según �l, a
ambas), cuestión que, en el vértice de la Escolástica, Tomás de Aqumo,
que se basa en esto aun en Aristóteles, resuelve unívocamente a f_avor
de la razón. «El intelectualismo griego se ha impuesto al voluntansmo
paulino» (Welzel).
Quedando fiel a la tradición aristotélica, Tomás liga «dialécticamen­
te» derecho y naturaleza. La triplicidad del der�cho, a la cual � e �ñade
la ley de la revelación (lex divina), es concebida del modo siguiente:
[ex aeterna es la creación según el orden divino en que la natu�aleza es
-como en Aristóteles- realización de los valores, así que no puede
existir un dualismo entre el ser y el deber ser- («eus et bonum conver­
tuntun>), pero existen sólo una manifestación imperfect� o fa�sos valo­
res, el hombre participa, en virtud de su razón, por c� s1 � ecir «doble­
mente» en la realización de los valores supremos s1gmendo la lex
aeterna. La lex naturalis es la «participación intelectual de la criatura
dotada de razón en la ley universal, esto es, la ley universal considerada
en su validez por la naturaleza dotada de razón» (Welzel). Tomás es el
primero que hace una neta distinción entre ley como no:ma de la ra­
zón, establecida por los hombres (sólo ésta es lex natur� lts} y la ley per
similitudinem, como fuerza que guía a todas las otras cnaturas (esta ley
forma parte de la lex aeterna); entre la norma humana de ley natural Y
ley natural privada de razón. La lex humanum (Tomás también la lla-
44
ma Lex positiva). Como reglamento humano no es vinculante para la
conciencia del hombre si no corresponde a los principios generales evi­
dentes de la lex aeternae. Como la voluntad de Dios mismo está vincu­
lada a su razón, tiene su raíz en su ·sabiduría -la sede de las ideas
eternas (y sobre la que Tomás funda después la total inmutabilidad de
las leyes naturales)-, así la razón es siempre superior a la voluntad, la
voluntad obedece necesariamente los valores reconocidos; si ésta quie­
re una cosa «equivocada», esto quiere decir que el esfuerzo intelectual
no ha sido suficiente. Formulando <<políticamente» esta relación se llega
al siguiente resultado: por ejemplo, la libertad se convierte en un víncu­
lo de la razón «adminjstrada». La realización de valores es por consi­
guiente un acto «conforme a la razón» que puede ser deducido del de­
cálogo y de la naturaleza del hombre. Con estas dos directrices centra­
les para un justo comportamiento Tomás se enreda en los círculos
viciosos típicos del derecho natural. No resuelve la contradicción ínsita
en el hecho de que (el decálogo siendo parte del derecho natural inmu­
table) específicos mandatos de Dios lo violarían (como, por ejemplo, la
orden dada a Abraham de sacrificar a Isaac); hecho qi.;e demostraría la
prevalencia de la voluntad de Dios sobre las eternas verdades de la
razón. Tomás se limita a postular la prevalencia de la razón sobre la
voluntad de Dios (Dios pone al derecho, porque es derecho; pero éste
no es derecho sólo porque Dios lo ha puesto). En el concepto de natura­
leza el círculo vicioso se manifiesta aún más claramente que en Aristó­
teles. «Si esto que es conforme a la naturaleza» está orientado hacia
aquellos valores que vienen realizados en el ser de la naturaleza y reco­
nocidos por la razón estos valores no pueden ser deducidos de tal natu­
raleza. Pero sucede precisamente esto. La esclavitud que Tomás justifi­
ca con el derecho natural puede ser entonces individuada, del mismo
modo que la libertad, en la naturaleza, como conforme a la naturaleza
y como valor que se realiza en ella misma. En realidad, Tomás recono­
ce el mundo de los valores cristianos de su tiempo; y ésta es una profe­
sión de fe que como tal debe ser respetada, pero es también un recono­
cimiento político. Transforma el mundo de estos valores en una realiza­
ción de la naturaleza y por consiguiente en naturaleza, y deduce
después de la naturaleza el mundo de los valores: esto es un juego de
prestigio, y un alibí político, que no tiene por qué ser respetado.
La filosofía como alibí se manifiesta todavía más claramente en el
concepto iusnaturalista de conciencia. Tomás de Aquino ha reconocido
por primera vez, a propósito del lado subjetivo del comportamiento
humano justo, el principio de la autonomía ética de la personalidad,
45
distinguiendo según la tradición escolástica entre la capacidad infalible,
ínsita en la razón, de conocer los principios del derecho natural y la
conciencia individual que puede fallar al deducir cada un a de las deci­
siones del conocimiento y considerando autónoma la conciencia que se
equivoca sin culpa. Ciertamente este ámbito de autonomía se hunde del
todo, si la cap acidad objetiva de conocer al menos todos los principios
del derecho natural no admite errores excusables, si la dogmática de la
evitabilidad de los errores dej a, en una conciencia que puede errar,
poco espacio a los errores sin culpa y si -y éste es un punto en el que
nos esc andalizamos- sólo los judíos y los paganos pueden cometer
errores sin ser culpables: el hombre «s antificado» mediante el bautismo
no puede errar. Los «herejes» pueden ser por consiguiente obligados a
creer, los no creyentes pueden ser perseguidos con guerras y pueden
ser muertos si no obedecen a la religión. En esto Tomás sigue el princi­
pio de Agustín: «lo que cuenta no es que una persona venga obligada,
sino sólo aquello a lo que viene obligado». Los herejes y los esclavos son
la piedra de toque del derecho natural de la escolástica. Al hereje reli­
gioso, que por lo demás será combatido también por Calvino -y esta
vez un nombre del derecho natural protestante- sigue el moderno
«hereje del Estado» (H. Welzel). Se revela así el único gran hilo conduc­
tor: antilibertad y destrucción del nombre en nombre y bajo la aparien­
cia de la libertad. Quien administra la verdad absolut a transforma has­
ta la aniquilación a quien duda de la verdad en una aplicación del
derecho. Por amor de la autoridad, el derecho se convierte en la invo­
lucración de la autoridad convertida en poder. «Porque el vencedor tie­
ne la verdad, el vencido es hereje» (F. W. Weber). «Y si no quieres ser mi
hermano, te rompo la cabeza», es la versión no filosófic a de est a filoso­
fí a que, en fuerza del derecho, «sistematiza» a cualquiera que tenga una
opinión diversa o como «sinvergüenza» que no quiere entender o como
«cretino» que no puede entender. En nombre del derecho la intoleran­
cia y la deshumanización destruyen la tolerancia y la humanidad. A las
tiranías de los derechos naturales «divinos» es seguida las tiranías de los
derechos naturales «profanos». ¿ 1 945 ha puesto término a todo esto?
¿Qué puede sostenernos en un mundo en el que el derecho supremo
(derecho natural) divino y el derecho profano asientan y esta bilizan en
el trono las tiranías?
La principal contraposición voluntarista a la tesis de Tomás se rela­
ciona con las posiciones de dos franciscanos, el escocés Duns Scoto y el
inglés Guillermo de Ockam. El amor de Dios, por Dios y por los hom­
bres, que en ellos prevalece sobre el intelecto, domina también su dere-
46
cho m�t �ral : la sol a _voluntad de Dios crea el derecho y la justicia; ést a
no _est � hgad a a l�s ideas eternas; existe a lo máximo un solo real impe­
rativo ms �aturahst a, l a prohibición de odiar a Dios; no existe una !ex
aeterna, m una rela ción entre las normas de la naturaleza y las del de­
recho; todos «l �s valores del comportamiento social son exclusivamente
valores _de la vid a terrena, pero no se refieren a la relación entre hom­
bre Y Di�s» (H. Welz�l); lo individual y experiment able, no lo general y
lo ?educ1ble, determma� el I?u?do divino y humano; la inteligenci a
(mas e_xact amente l a razon practic a) y la autoridad (esta última basad a
e �clus1vamente en el consenso y en la elección) deberán ser las líneas
_
d1rectnces d � la s normas sociales. En este sistema jurídico viene legiti­
mado por primera vez el positivismo, porque el derecho positivo no
queda �ara una �u �ci_ón derivada del derecho natural, sino que ocupa
su propio sector Jund1co no derivado.
La d !sput_a sobre l_os universales entre los idealistas aristotélico-to­
.
mistas (1dealist �s-reabstas, ll amados realistas sin más) y los nominalis­
tas (conceptu�hst as) constituye l a disputa clave de la escolástica. El
�raduado dechve ?e los más altos_ principios en el meélievo tardío abre
fmalmente el cammo a la alternativa de destruir el derecho natural 0
llenar de nuevos _ contenidos un derecho natural ahora «l aico». Kant da
el golpe de gracia al derecho natural. Los juristas de la razón, desde
Hobbes a Puffendorf, proveen a la secularización y al renacimiento de
un derecho natur�l laico. El pensamiento de la Reforma y de las cien­
_
cias naturales realiza una mediación entre las dos alternativas.
V. Lutero �a preparado el camino a l a secularización del derecho
natural en particular con l a teorí a de los dos reinos, según el cual el
derecho es una cosa terrena, separando radicalmente fe y gracia, de un
lado, � las �obr_as de l a ley», de otro. El jurista Calvino ejercita una in­
fl_uenc1a mas directa sobre el derecho natural que cuanto hubiera po­
dido h acerlo el teólogo Lutero. Pero para ambos la voluntad de Dios
vale como regl a suprema de l a ley y de la justicia y la revelación es la
suprema fuente del c?nocimiento. C alvino h a sustituido por primera
.
vez las formu�ac10nes msn aturalistas-teológicas de la autonomía divina
con formulac10n�s pur?�ente jurídicas: a la omnipotencia divi ria sub­
entra la soberama bod1ma ?a, Dios se _c�nvierte en el princeps /egibus
_ _
solutus. _Este complejo de formulas Jund1co-técnicas permite más tarde
transfenr el poder atribuido a Dios en el dios terreno, el Estado· el So-
berano absoluto nace en la tierra.
47
 Una influencia aún mayor que la de la Reforma teológica ha sido
ejercida por la «reforma» de las ciencias naturales y de la filosofía, de
Galileo y Descartes, de Lutero y Calvino, sobre la escisión entre Dios y
mundo, creer y saber, entre la «naturaleza» filosófica y la naturaleza
«creadora de la conciencia». Si a su tiempo Aristóteles había sustituido
a la trascendencia divina la inmanencia divina ahora se h a abierto la
vía a la inmanencia humana-terrena de los sucesos de la naturaleza.
Esto que es interpretable como conforme a la naturaleza viene ahora
sustituido de la ley natural empíricamente verificable; al derecho natu­
ral filosófico-teológico se añade el jurídico-político, al teólogo «el filóso­
fo políticamente y el jurista filosofante» (H. Welzel), a la ratio como
categoría de la metafísica teleológica se añade la ratio como categoría
de la fuerza de juicio sintética y analítica (la clara et distincta perceptio
de Descartes); a la «naturaleza del hombre», como entelequia aristotéli­
co-tomista, se añade la «naturaleza del hombre» como empirismo; a los
principios supremos del derecho natural los más modestos principios
iusnaturalistas, adaptados al derecho de todos los días (que llegan fi­
nalmente, en el caso de Pufendorf, a ocho volúmenes de extensión), a la
lex eterna se añade una ley racional profana (el punto culminante de
este desarrollo idealista del derecho natural viene conseguido con Gro­
cio y Leibniz), a la revelación de la voluntad de Dios la «voluntad del
Estado» (el vértice de este desarrollo del derecho natural voluntarista
viene dado por Hobbes y Rousseau). Este proceso de transformación
introduce el último gran intento de «recabar de la determinación gene­
ral de la esencia del hombre de los contenidos jurídicos materiales, ge­
neralmente válidos» (H. Welzel): el iluminismo, el racionalismo, la época
de la razón. Natan el Sabio, de Lessing, simboliza los dos mundos del
derecho natural y la victoria del nuevo derecho sobre el viejo:
PATRlARCA.-¿Quién dice esto? Nadie, sin duda, debe renunciar a hacer
uso de la razón de la que el buen Dios nos ha dotado ... donde sea necesa­
-rio. ¿Pero es siempre necesario? ¡No! Por ejemplo, mandó el Señor, sir­
viéndose de uno de sus ángeles ... también se podría decir de uno de sus
ministros, se digna revelarnos el medio para dar un notable incremento al
bien de toda la cristiandad, a la prosperidad de la Iglesia, ¿quién tiene el
derecho de indagar, a la luz de la rázón, con el decreto de aquellos que ha
creado? ¿De juzgar las eternas leyes de la celeste magnificencia con las
mezquinas reglas del vanidoso honor?
NATHAN.-¿Qué significa pueblo?
¿El cristiano y el judío serán también cristiano y judío antes que hom­
bres?
48
�Jeitos Y querellas; pero el verdadero anillo no se puede identificar...
casi como hoy no se puede identificar la verdadera religión.
ada uno señala las vías del propio amor incorruptible y libre de pre­
. .�
J mc10s.
TEMPLARIO. La rel!gión es también partido, y también
-:- _ quien se cree
perfectamente 1mparc1al es sm sospecharlo realidad parcial.
El horizonte político del nuevo mundo del derecho natura
l está
formado por sanguinarias y crueles guerras religiosas y civiles
. La sed
?e ?�den Y de paz indíca la razón humana a buscar sistemas políticos y
JU�1d1� os_ q_u� pu:den quedar libres de las tiranías del domin
_ io de la
r�ligion, m1c1a as1 la especulación sobre el status origin ario
de la huma­
mdad, antes de q_i:e comenzaran todas las diferencias polític
as y religio­
s�s la especulacron sobre los contratos originarios entre homb
'. res que
v1V1an en el estado de naturaleza.
Según que se considere esta naturaleza humana buena, mala o indi­
ferent�, nacen de estas especulaciones los sistemas políticos de la no­
marqma absoluta (por ejemplo, Hobbes), de la monarquía constitucio­
nal _(L ?cke) o de la _soberanía popular (Rousseau). Imágenes del hombre
_
opt1m1s !as o pes1m1stas caracterizan los sistemas de organización políti­
ca. Aqm se observa una vez más que los resultados de las especulacio­
nes son una abst:acción sacada del concepto que los «especuladores» se
forma� del propio n:i undo. �Esto que llamáis espíritu de los tiempos y
_
en reali�ad e� el e�pmtu propio de los señores». No hacen excepción a esta
regla m Platon, m Hobbes, ni Tomás de Aquino, ni Rousseau.
La rama ide�lista del nuevo derecho natural, auspiciado que no
creado por GrocJO (1 583-1 645), él se reconduce el desarrollo de la natu­
raleza d_�l hombre a la naturaleza de las cosas y, por consiguiente, lá
concrec1on de las argumentaciones iusnaturalistas, encuentra su cul­
men e � Gottfri �d "".ilhelm Leibniz (1646- 1 7 1 6), que desarrolla aun una
vez mas en la h1stona -por ahora por última vez- los fundamentos de
un � teoría idealista del derecho natural con una pureza y coherencia
casi perfectas» (H. Welzel).
En el curso d� la vida ha cambiado radicalmente sus concepciones,
_
ha combatido v�olentamente sus tesis precedentes («este que quiere
aquello porque tiene derecho a todo es justo»; stat pro ratione voluntas
-vale sea para la ley divina como para la profana), se ha casi trans­
formado de un Santo voluntarista en un Pablo intelectualista, que pre-
49
fiere fundar el derecho natural sobre la sabiduría y no sobre la volun­
tad de Dios. Por la «naturaleza de las cosas» y por las «eternas verdades
de la razón» deduce, en sus últimas obras, cada metro de la justicia, en
la complejidad de un sistema más platónico-antiguo que en la de un
derecho cristiano. El derecho es así privado de empirismo, esto saca su
vida de la sola razón, de que la teología se convierte casi en matemáti­
cas. En semejante sistema idealista, que renuncia a servirse del truco
aristocrático-escolástico de los círculos viciosos entre derecho y natura­
leza, el hombre resulta en definitiva si se sacan todas las consecuencias,
superfluo para el derecho como Dios mismo.
Salta a la vista la total inutilidad de tal concepción jurídica. No hay
que maravillarse de que los iusnaturalistas «voluntaristas», no Leibniz,
hayan llegado a ser influyentes. EJ más ilustre de ellos es Hobbes (1588-
1679), «el caso ideal de una doctrina iusnaturalista existencial», <da más
importante teoría existencial complementaria del derecho natural idea­
lista» (H. Welzel). Hobbes conoce la literatura internacional sobre el ins­
tinto del hombre por el poder, cree que en el dogma del pecado original
de la Reforma, y comprende los movimientos y las formas de manifes­
tación de las guerras civiles y religiosas de su tiempo, sobre esta base
llega a individuar por primera vez, el objetivo principal del derecho, no
ya en ordenamientos ideales irreales, sino en la realización de un dere­
cho dotado de efectividad , a sentir que el derecho es aquel valor su­
premo de la convivencia humana que diversamente de la filosofía, de la
teología, del arte y de la cultura no debe ser o quedar «ideal», •sino que
debe regular una realidad social. Por cuanto ésta pueda ser impuesta
desde el punto de vista ideal, ésta es siempre mejor que la «miseria o el
terror de una guerra civil o de un estado de naturaleza privado de leyes
o de poder coercitivo». Del instituto del poder y del miedo de los hom­
bres nace el Estado como sociedad civil fundada en la tutela y en la
obediencia, que garantiza la vida y la autoconservación de la humani­
dad, el orden y la paz. Todas las medidas de valor de la sociedad no
consisten en verdades eternas, sino en la misma voluntad del Estado.
No hay valor que no esté establecido y por consiguiente realizado por la
voluntad del Estado. Aucloritas non veritas facit legem El Estado es el
nuevo Dios, un dios absolutamente autónomo, infaliblemente justo en
cuanto que es incondicionalmente libre de su voluntad, todavía es libre
sólo en la buena voluntad -y es este el punto de ruptura de todo el
sistema, la bondad y sabiduría de Dios «vinculan» por consiguiente
también al Dios-Estado-. Bien es todo esto que es indispensable al bie­
nestar del pueblo. Resulta evidente la intención de postular el Estado-
so
Leviatán como pura cons'titución de los ciudadanos para tutelarse a sí
mísmos, pero esto es ineficaz frente a las fuerzas políticas de su tiempo
Y con mayor razón en las épocas sucesivas. Hobbes había entendido
que el derecho tenía necesidad de una nueva determinación, pero no
ha mostrado cómo debía suceder.
Lo ha intentado Rousseau ( 1 712-1778). Que quiso deducir de las
«fórmulas m�gicas» de la volonté particuliere, de la volonté générale y
de la volante des tous, para todos los casos, el justo equilibrio entre
?mnipotencia y fines del Estado, problema que Hobbes había dejado
irresuelto. El ordenamiento jurdico justo nace, casi como en un parale­
logramo de fuerzas, del interés individual del interés de la comunidad
de la voluntad individ1.,1al y de la social. ¿Un bello sueño? Una utopí�
que opera con homúnculos racionales, formalizados e idealizados. Si
Hobbes había sobrevalorado el realismo de su construcción formal so­
brevalorando a la vez los componentes idealistas del derecho, Rousseau
sobrevalora su construcción formal poco realista e infravalora las fuer­
zas reales del derecho. A caballo entre el siglo XVII y el XVIII el espíritu
�uropeo entra, bajo la influencia de las ciencias naturáles y del raciona­
lismo, en su gran crisis que, junto· al comienzo del hundimiento del de­
recho natural, origina también su último y más grande éxito político:
los fundamentos de los derechos políticos de la libertad y del hombre
que son después acogidos por la Revolución Francesa, por la declara­
ción de indepe�dencia americana, por las codificaciones prusianas,
francesa y austnaca. De lo que nos ocuparemos detenidamente en otro
capítulo. La primera sistematización del Estado de derecho liberal-bur­
gués conduce al derecho y a su punto culminante: en el siglo XVIII como
derecho racial, completamente secularizado, y en larga medida tam­
bién privado de metafísica, en el siglo XIX como derecho «burgués» des­
politizado, antes «histórico» y después puramente positivo.
Este desarrollo viene favorecido en Alemania por Samuel Puffen­
dorf (1632-1694), que -luterano fiel y creyente- combate al mismo
tiempo con el esfuerzo de toda su persona y existencia, la escolásti­
ca católica y protestante. Niega la idea racional de una naturaleza
humana independiente de Dios y supera así -porque no deduce de la
v?l�ntad de Dios un complejo y normativo sistema mundano, sino que
d1stmgue claramente entre religión y ética/derecho, entre fe y compor­
tamiento, el mismo derecho natural y sus posibilidades, porque el de­
recho no viene ya más deducido de la naturaleza, porque seas con­
forme con la naturaleza y los valores humanos, sino de la experiencia
51

humana que proveerá ella sola de las directrices adecuadas para el
comportamiento humano, para la vida individual y social-. En Puffen­
dorf el derecho nace de la incapacidad (imbecillitas) humana de la ne­
cesidad del hombre de organizarse en sociedad (socialitas), que forman
parte de la humanitas y encuentran en la libertad e igualdad de todos
los hombres, como formas de manifestación de la dignidad humana, los
supremos principios de organización jurídica.
En esta fase de muerte y renacimiento, al mismo tiempo, del derecho
natural son desarrolladas �n vía de principio todas las fuerzas que des­
de entonces determinan nuestra cultura jurídica. Estas continúan osci­
lando entre la idealidad y la posibilidad de cada derecho, �orno habían
hecho hace dos mil años los derecho naturales, sólo que ahora ya no
son derecho natural. El planteamiento de Hobbes -el derecho como
instrumento de organización de la realidad- conduce al positivismo
del siglo XIX, que en el estadio final extremadamente político, pero que
se presume apolítico, de la «ley es ley» («en el derecho positivo se agota
la esencia del derecho»), hará del derecho un absurdo político desacre­
ditado como función social o como función cultural. Después de Hob­
bes y Puffendorf, y frente a las exigencias reales del siglo, no hay más
espacio para un derecho natural entendido propiamente como derecho.
Los conceptos del derecho natural, que no podían servir de normas,
volverán a la ética y a la filosofía de las cuales en su momento habían
partido. El idealismo alemán (Kant y Hegel) redefinión la posición del
derecho y de la ética: el primero (Kant) formalizándolos ambos de for­
ma un tanto «idealística» que al contacto con la vida empírico-política
anduvo completamente perdido; el segundo (Hegel) plasmándolos con
su especulación dialéctica de modo que en la unidad de razón Y reali­
dad (conceptos eternos y mutaciones históricas, ser y deber ser, liber­
tad y vínculo, comunidad e individuo, ética social iusnaturalista mate­
rial y ética individual formal de Kant, antigüedad y cristianismo) quedó
al fin un solo punto fijo: el Estado como realidad de la idea ética y a la
vez como realidad de la libertad racional concreta. Ciertamente, un Es­
tado entendido como «espíritu del pueblo>), no como Leviatán tiránico.
Después de Kant y Hegel, después del hundimiento del idealismo
alemán, el mundo del derecho ha conocido a Marx, Darwin, Freud, Hit­
ler, sin ocuparse sin embargo hasta hoy verdaderamente de ellos. El
derecho cultural ha quedado y quedará muerto como derecho, pero
está vivo y vivirá como filosofía, todavía sin haber logrado hasta hoy
dar una impresión convincente. El derecho natural parece estar priva-
52
do de raizéz, o al menos privado de un punto válido de apoyo. Encon­
tramos sólo las corrientes y las escuelas; los reflejos de los respectivos
momentos culturales. Encontramos sobre todo -y esto en una escuela
todavía hoy dominante- la disolución del derecho en sistemas de valo­
res irracionales e idealistas, o sea, en perjuicios sin tolerancia por posi­
ciones diversas y sin derivaciones utilizables. Encontramos, no por úl­
timo, también la disolución del derecho en teologizaciones de tipo
católico y -más raramente- protestante, del neotomismo hasta el neo­
aristotelismo, también un derecho basado en la fe en l.a revelación.
Encontramos la disolución del derecho en la teoría de la responsabili­
dad totalmente formalizada (Kelsen, la escuela de Uppsala). Encontra­
mos finalmente también el consiguiente neovoluntarismo, la disolución
del derecho en un «concepto concreto del orden». Carl Schmitt, el Hob­
bes del fascismo, es su precursor; sus conceptos de orden son Estado­
movimiento-pueblo, en el que el Estado no tiene ya el monopolio políti­
co, sino que se convierte en el órgano del «Führer en movimiento». No
hay que asombrarse si, después de 1933, un ordenamiento jurídico
«más allá del iusnaturalismo y del positivismo» se ha convertido en la
palabra de orden para un «verdadero derecho natúral» que unía la
normatividad y la positividad, el derecho a la ley, el poder al derecho.
Temis y Dike se encarnan en Adolfo Hitler, el «Führer del movimiento»:
es más o menos así como se concreta este derecho natural («El terreno
sobre el que se plantea la justicia no puede ser otro que aquel en que se
funda la existencia de la nación», dijo Adolfo Hitler en la presentación
del programa de gobierno del 23 de marzo de 1933; el gobierno «debe
afirmar brutalmente y sin miramientos con nadie que las ideas que re­
conoce justas se apoyan en la autoridad efectiva de la fuerza del Esta­
do», decía Hitler en un discurso del 1 2 de abril de 1932. Idea y voluntad
eran las palabras preferidas por Hitler. Idea y voluntad son las bases de
los derechos naturales idealistas y voluntaristas.
Y ¿cómo se podría concebir hoy el derecho en un mundo en el que
la libertad es considerada como una maldición y a la vez una condena
de la libertad (Sartre), en la que, en virtud de la partida del justo medio,
la esencialidad es permitida sólo en casos límites? Si el derecho servía
al Estado de derecho liberal burgúés del siglo XIX como garantía de la
libertad de los ciudadanos, por consiguiente para garantizar la existen­
cia humana, hoy el derecho no mira siquiera a la situación existencial
de los hombres. En nuestra época «al derecho no se le puede espetar ya
su propia dignidad. El Derecho y al Estado deben reducirse a simples
fórmulas técnicas para la organización del cuidado de las necesidades
53
existenciales en una existencia de la masa alienada. El positivismo mo­
derno se convierte en una teoría jurídica complementaría del existen­
cialismo y este último se acerca, en este sentido, a determinar corrien­
tes de la filosofía del derecho protestante» (H. Welzel). Examinaremos
en los próximos capítulos si ésta es una definición que agota nuestra
cultura jurídica actual. No es posible responder a este problema con
una sola frase.
La humanidad está toda junta al final de una cadena vieja de más
de dos mil años, de sueños y esperanzas acerca de una medición entre
la idealidad y la realidad del derecho. Pero ni siquiera uno de los suelos,
ni siquiera una de las esperanzas, se han realizado, ni en nombre de las
ideas eternas, ni en nombre de Dios. Somos libres de crear nuestro de­
recho, de tomar justas decisiones y de dar a éstas justas motivaciones.
Un largo camino conduce de la unidad jurídica de lo eterno Bueno,
Verdadero, Bello, al mundo jurídico de nuestros días, basado en algo
que no es apriorístico, ni político, frecuentemente hipócrita. Las ficcio­
nes, los juegos de prestigio, los trucos del derecho natural han sidó des­
enmascarados, pero no por esto nuestro derecho está a salvo; sus obje­
tivos apenas han sido formulados, están irresueltos. Toda presunta
ética material de los valores ha sido hasta hoy sólo una autoridad en­
mascarada sin criterios útiles; toda ética formal de los valores ha sido,
viceversa, sólo un criterio sin una autoridad útil. La imposibilidad de
separar el ideal y la vida -en ningún caso podemos ahora prescindir de
Hegel y Marx- y el descubrimiento de la historicidad de toda existen­
cia humana, excluyen irrevocablemente el derecho natural de nuestro
mundo y nos ofrecen a la vez la única posibilidad de desarrollar y de
interpretar el derecho: esto es, un politicum. Un derecho «ideal» es uto­
pía, viceversa el derecho «legislativo» no es de por sí «derecho». No
tenemos motivo para llevar luto por la muerte del «derecho natural».
Las tiranías de las ideas de Platón es tanto más insoportable cuanto
más la revelación de la voluntad de Dios, en la interpretación de Pablo
y Lutero, está privada de empeños y vínculos para un «gobierno terre­
nal». La especulación aristotélica-tomista sobre la naturaleza había es­
condido la pretensión de la Iglesia de dominar en los conflictos políticos
y sociales. El derecho natural del iluminismo, «el protestantismo del de­
recho», había combatido en nombre del individuo y de la burguesía, el
feudalismo y la escolástica, para negar después de su victoria (esto es,
el Estado de derecho liberal y el capitalismo privado), en nombre de la
libertad, el fruto de la victoria de la nueva clase que ahora reivindicaba
a su vez los propios derechos, el proletariado. Sería excesivo interpretar
54
los derechos naturales -exclusivamente como instrumento de la lucha
de clases-. Pero los derechos naturales han sido siempre peligrosas
armas políticas en las luchas por el poder, sobre todo entre la Iglesia y
el Estado, entre burguesía y feudalismo, hasta el siglo XIX; el arma, aho­
ra poco cortante, ha sido tirada al camino. La historia de los derechos
naturales demuestra también cuán poco han contribuido al desarrollo
de la cultura jurídica -no se han añadido criterios de justicia nuevos a
l?s de_ �ristóteles que había entendido la justicia como igualdad (la legi­
t1mac10n de los derechos del hombre de la era moderna en realidad no
se basa ya en el derecho natural, sino en las victorias de la misma so­
ciedad política)-, porque todas las fuerzas contemplaban la conserva­
ción del orden existente. Esta historia demuestra también que, aunque
-hasta el fin de los tiempos- vengan postulados valores derivados del
carácter idealista-absoluto, se trata en realidad de la alienación de una
concepción personal de la civilización y de sus desarrollos.
La opinión que Platón tenía de los hombres de su tiempo se ha con­
vertido en el sistema platónico, la fe de Pablo se ha convertido en una
imagen del mundo paulina, el querer político-eclesiástico de Tomás de
Aquino es el tomismo. «Cada pueblo considera que el derecho natural
es lo que éste ha construido» (Grocio). «Temo que la naturaleza es sólo
un primer hábito, como el hábito es una segunda naturaleza» (Descar­
tes). Por consiguiente, «esto que llamáis el espíritu de los tiempos, no es
en el fondo más que el espíritu propio de los señores».
La historia de los derechos naturales se nos presenta así como una
historia de fórmulas de rescate y de alibís políticos.
SS
IV
La imagen del hombre en el derecho

El hombre, «imagen de la divinidad que se había creído ya cercaní­

simo al espejo de la verdad eterna», lleno de confianza en el progreso y
en la «razón y ciencia, suprema fuerza del hombre» (Goethe, Fausto I),
ha perdido la fe en sí mismo. No es «único» (M. Stirner), y ni siquiera
nada; «reducido por Auschwitz e Hiroshima» (A. Arndt), está a la bús­
queda de sí mismo. La revolución copernicana le h a hecho que falte la
tierra bajo sus pies, como centro de su ser, la revolución darwiniana ha
demostrado su cercanía del animal, la freudiana ha introducido en el
Ego racional el Es del inconsciente. Todos sus valores no son ya tales
(Kierkegaard) o se han cambiado (Nietzsche). Como sujeto ha sido pen­
sado así en lo alto y puesto en el centro del cosmos por Kant, el resul­
tado fue el superhombre; como objeto ha sido planificado por Hegel, el
resultado fue el super-Estado. Había removido las informaciones de
Marx y Freud. El relato de todos sus errores fue presentado al hombre
del fascismo en todas sus formas. Las historias universales entendidas
como evolución racional hacia un futuro sereno, como «progreso en la
conciencia de la libertad-libertad del ciudadano ético en un Estado ra­
cional (Hegel) o libertad del hombre no más alienado por la producción
y el consumo en una sociedad sin dominio (Marx), no son ya los dog­
mas de un credo profano, sino, en el mejor de los casos, subsisten aún
como esperanzas. Los interrogantes primordiales del hombre, como
¿qué soy?, ¿qué debo hacer?, no encuentran respuesta; la antropología y
la ética han llegado a un punto de ruptura, como el hombre mismo.
¿Por qué imagen del hombre se puede hacer guiar, en esta situación, el
mundo del derecho? ¿Qué reglas de comportamiento puede, debe, de­
bería dar al hombre?
Para plantearse tales preguntas aunque sólo sea de «modo correcto»,
con la prespectiva de respuestas convincentes y útiles, debemos hacer
cuentas, sincera y radfcalmente con la temporalidad y la finitud del

57
hombre, que ·nos impiden hablar de su esencia, de su dependencia de
las leyes extrañas o viceversa de su no responsabilidad. Desde que Lu­
tero, Hegel o Marx han colocado al hombre como hombre en el tiem­
po, está huyendo de esta libertad refugiada en la temporalidad y sólo
una clarificación permanente podrá obstaculizarse tal fuga, poniendo
barreras al camino. En esta fuga entra también en el mundo del dere­
cho la remoción de la responsabilidad por el derecho: por ejemplo, la
concepción por la que la democracia de Weimar pereció al conceder el
derecho y la libertad también a sus enemigos que su justicia haya sido
paralizada por la crítica a la justicia. Esta es una ideología de la remo­
ción que cambia las causas por los efectos. La democracia de Weimar
pereció no ya a causa de sus numerosos enemigos, sino porque no ha­
bía encontrado bastantes amigos, por ejemplo en las Universidades y en
los Tribunales. Su justicia no ha sido desacreditada por la crítica al
derecho, sino ha sido criticada porque desacreditaba al derecho. Esta
ideología de la remoción en gran estilo prefiere atribuir al derecho y a
la libertad la responsabilidad de la existencia de Hitler y, más precisa­
mente, para no considerar la responsabilidad misma del derecho y la
libertad. ¿Cuándo entendemos «que sobre la tierra no puede haber jus­
ticia si no hay hombres justos?» (A. Arndt). No puede haber ni derecho,
ni libertad, ni orden, si no los establecemos nosotros, no hay una fuerza
extraña a la que podamos atribuir la responsabilidad, no sirve abando­
narse a Dios ni alejarse de él. La crisis general del hombre, que así
frecuentemente viene hoy puesta en causa, no es una consecuencia de
la «secularización», sino, por el contrario, de no secularización. Si consi­
deramos cuán difundida está la ignorancia de estos fenómenos, com­
prenderemos también por qué es típica de nuestro tiempo la búsqueda
de un sólido baluarte contra el totalitarismo, contra la pérdida del «jus­
to medio», contra la inhumanidad, por ejemplo, en un retorno a los
derechos naturales sagrados o profanos. Ambas corrientes pretenden
-hoy como ayer- garantizar los derechos del hombre. La concepción
del derecho natural de la escolástica es falsa y ha sido descalificada por
la historia. Todos los estudiosos con un minimo de capacidad de juicio
objetivo concuerdan en este punto. Los derechos de libertad e igualdad
política de nuestros tiempos se han afirmado en contra de la resistencia
violenta de los derechos naturales escolásticos de ambas confesiones,
que eran interpretados también como «pecados» contra la justicia y la
razón de Dios, tanto que en su oposición al iluminismo, a la democrati­
zación y al socialismo, han preferido apoyar el absolutismo y el totalita­
rismo más que a los derechos del hombre. La idea humanitaria de los
58
derechos de libertad y del hombre y su realización no han sido secula­
rizadores del «derecho natural cristiano», sino que se han debido a la
lucha contra este último. «La imagen cristiana del hombre», la afirma­
ción de la dignidad, de la tolerancia y del amor, son debidas al derecho
natural «liberal» no al «autoritario» (Wieacker).
Pero también la esperanza en un derecho natural libre de toda teo­
logía, capaz de ofrecer un medio mágico que nos ayudase · a superar
nuestro pasado y nuestro presente, como, por ejemplo, el contenido en
l �s fórm�las propuestas después de la guerra por G. Radbruch («injus­
.
ticia segun la ley» y «derecho además de la ley»), se revela sin más como
'.1na_ fdeología de remoción. Tal esperanza es una peligrosa y potente
Ilus10n. Esta crea la apariencia de un «anclaje» de las actividades jurídi­
cas en las cosas «más altas», valoradas con metros inmutables. Esto
distrae la atención del hombre de la propia responsabilidad por «su»
derecho y contra su responsabilidad ante «e1> derecho. Sin embargo,
este derecho no existe. Creer en esto significa en realidad debilitar la
responsabilidad humana por el derecho y ofrecer alibís ilusorios a la no
responsabilidad. Desde este punto de vista, los nazis han violado, profa­
nado «el derecho», han abusado, pero se trata de un punto de vista que
afecta al nazismo más que el derecho.
No concentremos la atención sobre el derecho, sino sobre los hom­
bres, que acabamos de ver afectados por el conflicto interno, porque
nuestra existencia técnica es más veloz que la moral o intelectual
(A. Arndt). «No será suficiente decir que la quiebra de nuestra razón
frente al 1itmo y, por consiguiente, a la dificultad de nuestra existencia
económica y política es total, también si sufrimos las crueles conse­
cuencias con un sentido de catástrofe permanente. Esta desproporción
por la que el hombre de una misma época, en cuanto hombre técnico,
se ha transformado a través de la época, en cuanto hombre técnico, se
ha transformado a través de la máquina, en una medida hasta ahora
inconcebible, el patrón del tiempo, mientras no puede incrementar me­
cánicamente su intelecto a su moral y debe permanecer en este sentido
un hombre natural, representa uno de los problemas jurídicos decisivos
que están en la base de la crisis y que explican la fuga del hombre
d_esintegrado en su coherencia interior, hacia una totalidad externa, po;
eJeI?plo a la del Estado, sin justificarla sin embargo. Porque no es ya
posible resolver con la técnica los problemas de la vida mecanizada (el
tráfico, la economía), sino planificándola, y porque el hombre, que en
su humanum verdadero y propio no puede ser tecnificado, queda en
59

todo esto un anacronismo, se ha pensado en planificar al hombre mis­
mo, transformarle en objeto, en máquina, en una parte del mecanismo;
y no debemos eludir por fanatismo humanista, que el hombre, necesa­
riamente deseoso de encontrar una nueva unidad consigo mismo, se
encuentre su regalo con esta cura milagrosa y tenga miedo de perderse
en la libertad de una democracia, en cuanto democracia que equivale
para él a desorden, ya que no se ha llegado aún a resolver el problema
político-jurídico central de nuestra época» (A. Arndt).
Una sociedad, una constitución, un derecho adecuado a la finitud y
a la temporalidad del hombre -este es nuestro objetivo-, pero los
hombres, nosotros hombres, caemos y nos encorajinamos ante esto.
Esta es la imagen del hombre en nuestra época. Una «constitución de la
libertad» por estos hombres y para estos hombres no se ha de hacerse
-dicen unos-; una constitución de la libertad es posible -dicen los
otros-. Si Dios y su poder existen, hay que abolirlo -así dicen unos-;
si Dios y su poder no existen, hay que inventarlo -dicen los otros-. La
historia nos ha enseñado que la afirmación de los postulados religiosos
integrales cae en la hipocresía spcial y en la tiranía ineológica, mata la
libertad en germen. La afirmación de postulados de libertad total des­
emboca en sociedades igualitarias y en la tiranía de la virtud, mata toda
fe y al final a la misma libertad. La unión entre los postulados de la
religión y los de la libertad potencia la tiranía, porque de ésta nace ne­
cesariamente «la fe en la redención», un «mesianismo político» (J. L. Tal­
mon), una religión totalitaria. A fin de que no exorcizemos al demonio
jurídico de la fe en la salvación, seremos siempre tiranizados por un
mesianismo «escolástico», «fascista», o «comunista».
Con esto el hombre no es condenado a vivir sin fe y sin esperanza.
«La esperanza es el correspondiente psíquico de la apertura biológica
de la naturaleza humana» (A. Mitscherlich). Así que no hay que maravi­
llarse si una de las corrientes filosóficas más relevantes de nuestra épo­
ca implica el desarrollo de una filosofía existencialista «negativa>), de una
filosofía existencialista «positiva>) (K. Jaspers), de la «hermenéutica exis­
tencial» (M. Heidegger), del «nuevo humanismo» (J. P. Sartre); de la de­
sesperación del «vacío del hombre» «al principio de la esperanza»
(E. Bloch) y de la <<teología de la esperanza» (J. Moltmann). Se ha inten­
tado hablar de una «escatología política», capaz de dar luz a una antro­
pología política como a una ética política, que podrían ambas ayudar al
derecho a dar una nueva orientación a su imagen del hombre. Cierta­
mente, la oportunidad de encontrar esta orientación sería bien pronto
60
perdida, si se afirmase de manera absoluta una nueva fe en la reden­
ción, si nos encadenase un nuevo determinismo, un nuevo mesianismo.
Por consiguiente, los intentos de Moltmann y Bloch de crear una felici­
dad humana «para aquellos que sufren», una dignidad humana para
«aquellos que están degradados y ofendidos» (así E. Bloch en Natu­
rrecht und menschliche Würde) tienden más a utopías profanas que no
a un preciso estadio final, son llamados para que el hombre se cuide del
hombre de modo más humano, de aquellos que están necesftados, an­
gustiados, explotados, «alienados», no son promesas; éstos reconocen
que hasta hoy la teología y la filosofía han interpretado, pero no modi­
ficado el mundo. «Filosofía del florecer» sería un término inadecuado
para definir estas corrientes, cargadas de concepciones apriorísticas;
pero se entiende «desvelar» al hombre, se siente que es indispensable
hacerlo: clarificación, salir del estado de inmadurez, del letargo, de la
adaptación y del conformismo, de la angustia (Freud) y «del dejarse
guiar por el exterior» (Riesman), por la pasividad de la remoción, por la
pereza y la bellaquería. Quizá es ya la última oportunidad, antes de que
el hombre-máquina» (N. Wiener) llegue, a pesar de todo, del hombre;
antes de que las fricciones, los cambios y contactos qúe la genética y la
biología molecular han comenzado ya a descubrir en el hombre, nazca
-después del derecho inhumano de la medicina inhumana y de la téc­
nica inhumana- el hombre inhumano como producto final. Todos los
interesados deberían darse cuenta en este punto de cuáles sean los ob­
jetivos que se agotan desde el punto de vista científico, filosófico, teoló­
gico, jurídico, en una palabra: político. Pero, al menos en el derecho, no
se ve trazas de ello. Su imagen del hombre es inexacta, como lo es su
realidad, su filosofía, sus métodos.
La imagen del hombre de nuestro ordenamiento jurídico es, si se
asumen las definiciones de sus administradores, la de una personalidad
libre y responsable, que vive en la comunidad y está vinculada a la ley
moral absoluta. En un examen más preciso de esta imagen del hombre
se destaca el de la persona vinculada por la moral «cristiana occiden­
tahl, sobre todo, por la confesión católica, pero éticamente autónoma y
dotada de inteligencia, de Kant; también la del «alma bella y soberana»
de Schiller, caracterizada por «belleza y dignidad». Pero esta imagen no
tiene mínimamente en cuenta la falta de realización de todas las condi­
ciones del ideal humano de Kant y Schiller, como no tiene en cuenta las
condiciones materiales de la existencia humana de nuestros tiempos;
sin considerar después la absurda pretensión de vincular una sociedad
posterior a la Reforma,y a la emancipación a la ética aristotélico-tomis-
61
ta. Visto que el mundo del derecho persiste en el estado de inconscien­
cia en el estado de minoridad imputable a este mismo, no hay que
m¡ravillarse si los problemas centrales de nuestra existencia humana Y
social vienen abordados y tratados por las ciencias «iluminadas» de la
democracia, sobre todo de la historia moderna, de la sociología y de la
politología, cuyo trabajo no viene por norma considerado, ni retenido
corno «legítimo» por la jurisprudencia. Tendría la obligación de traba­
jar, pero no desarrolla el trabajo propio, critica a aquellos que lo des­
arrollan, el hecho de que lo desarrollan y el modo en que lo desarrollan.
Pero ya que no se puede pensar que el mundo del derecho sea he­
cho exclusivamente por rebeldes inteligentes que no quieren compren­
der, o de perezosos imbéciles, se debe suponer que esto haya sido con­
denado, por lo que parece, por un ejército entero de «brujas malas», a
un sueño de la bella dormida en el bosque. Por lo que se refiere a la
relación entre derecho y realidad, entre filosofía del derecho y ética del
derecho, entre teoría jurídica y praxis jurídica, la bruja -mala, obvia­
mente no en el sentido de la fábula- es Kant. El ha determinado el
cambio, hasta ahora profundo, de la función del derecho, en tanto que,
siguiendo su sistema, sus conceptos y métodos, el derecho no está hoy
en situación de vivir en la realidad y con la realidad y es inutilizable por
ésta; el derecho interpreta, sobre la base de tal concepción, esta reali­
dad como «extraña al derecho», «ciega en las confrontaciones con el
derecho», <<hostil a éh>. Se llega a una «crítica cultural» por obra de la
jurisprudencia. Se trata ciertamente de una crítica inocua, en cuanto
privada de un cierto objetivo, pero es un signo de la infundada autosu­
ficiencia del mundo del derecho, y esto es naturalmente otro daño para
nuestra cultura.
Antes de Kant, la ética, la moral (los conceptos son originariamente
idénticos: ethos/griego = ética; mos/latin = moral) habían determina­
do, a través del derecho natural, también el derecho «positivo». Detrás
de todo esto hay una larga tradición, fundada sobre todo en Aristóteles.
Ya la unidad platónica de bueno, verdadero y bello es expresión de la
concepción fundamentalmente unitaria que los griegos tenían del ser y
sus valores y de la prevalencia de lo racional sobre lo irracional. El
núcleo de la «ética» está formado por la belleza y la bondad (Kalokaga­
thia). La «virtud» más alta -la justicia- es por consiguiente, según
nuestra terminología, un fenómeno unitario ético-estético; política, éti­
ca, poética no pueden ser separadas. Un filósofo, literalmente, es al­
guien que quiere conocer todo y saber hacer todo. Aristóteles crea a
62
propósito un sistema duradero. La forma más alta de la teoría es posi­
ble sólo en el ámbito no empírico, la ciencia «pura» es, por tanto, la
«metafísica» («filosofía primera», «filosofía teórica»). Viceversa, el «ac­
tuar» (la praxis) forma parte sólo de los objetos del conocimiento de la
«filosofía segunda>>, de la filosofía práctica a la que se añade, como ter­
cera, la filosofía poética. La teoría del justo comportamiento es aquella
ética que no es ni la ética individual, ni la ética platónica -Aristóteles
no estaba políticamente interesado-, sino la ética social. La é'tica no es
objeto de la ciencia, porque su objeto no puede ser lo «inmutable», sino
el comportamiento humano sujeto a cambios. Viceversa, la ética no es
ni siquiera el objeto de la techne (ésta no es el <<arte» en sentido propio,
sino la capacidad de crear algo de «racional»; para Aristóteles se trata
de una categoría relativamente la menos importante de la creación
humana). La ética es más bien el objeto de la praxis, más precisamente:
«un justo comportamiento» es una actividad (energeia) del alma «con­
forme con la virtud» a fin (telos) de lograr la felicidad (en daimonia). El
comportamiento ético (moral) no es por consiguiente «la buena volun­
tad», sino «la elección de esto que es bueno» (B. Snell), es una cuestión
de comportamiento y de actitud.
De Aristóteles en adelante -y hasta el siglo XIX- esta teoría del
<�usto comportamiento» forma parte, en la sistemática filosófica de la
filosofía práctica, no de la teórica, ni de la «estática». En la teoría del
«justo comportamiento» entran a continuación de la ética (= la teoría
del justo comportamiento de cada hombre), la economía (= la teoría
del justo comportamiento en las sociedades menores, sobre todo en la
familia), la política (= teoría del justo comportamiento en las socieda­
des menores, sobre todo en la familia), la política (= teoría del justo
comportamiento en las sociedades mayores, «civiles», en el «Estado»).
Desde los tiempos de Aristóteles, la philosophia practica, llamada tam­
bién philosophia moralis, es tenida en menos cuenta que la filosofía
teórica (teoría del conocimiento, lógica), porque no permite por sí un
conocimiento, sino sólo un conocimiento en función de la elección
consciente de una acción (entre otras muchas posibles). El conocimien­
to (filosofía teorética) se refiere a objetos que poseen un ser, indepen­
dientemente del comportamiento del hombre. Por el contrario, el ac­
tuar (filosofía práctica) se refiere propiamente a la actividad del hom­
bre. En la filosofía práctica entra -siempre hasta el siglo XIX- el dere­
cho natural como medida del justo comportamiento.
63
 Del modo en que este sistema ha sido concebido se pueden r�� abar
algunos conceptos que han tenido un gran relieve en la evoluc1on del
derecho antes y después de Kant:
1 . El derecho natural como norma y medida del derecho, como
mecanismo de guía y de preparación de la normación jurídica, no es un
problema jurídico, sino filosófico, o, más precisamente, un problema de
la filosofía práctica, de la unidad de «ética» y «política», esto es, un pro­
blema de moral pública (= civilización política). No es el «derecho» que
crea las normas jurídicas, sino la elección de la acción justa.
2. La unidad de teoría legislativa, administrativa, financiera y eco­
nómica del Estado territorial antes de la Revolución Francesa y de
Kant debería quebrar ·-al menos como disciplina universitaria-, no
apenas la ética comenzó a subjetivarse, y la ética socia� a t� ansform_ars�
en ética individual, ética del «sentimiento», «de la conc1enc1a». Esta md1-
vidualización fue lograda, después de algún apunte en la Estoa, en la
ética de Pablo y Agustín, y llega a realizarse en tiempos de la Reforma
de modo radicalmente «cristiano», en Puffendorf de modo radicalmen­
te «profano». Se produce así la escisión entre religión y filosofía prácti­
ca, entre la ética cristiana y la profana, entre fe y comportamiento. En
vía de principio es puesto por el derecho natural como derecho sólo
en cuanto los principios directivos del comportamiento pueden ser de­
rivados de modo vinculante por una orden normativa interior, «más
alta». Por consiguiente, en Puff endorf no hay más esto, y ni los «jutistas
de la razón» sólo en los límites en que se postula una general «razón
universal». Kant hace más profunda la escisión entre ética y filosofía
p ráctica, separando rigurosamente la moralidad de la legalidad. Con
esto, según Kant, puede haber espacio para el derecho natural sólo si
viene entendido como teoría de los principios directivos del comporta­
miento que tienen una orientación «económica» o «política». Este espa­
cio viene después sustraído al derecho natural por el liberalismo eco­
nómico, por la escuela histórica del derecho y por el concepto de
filosofía del idealismo alemán. Viene destruida así la filosofía práctica.
La economía y el «derecho» se convierten en una «arestion privada» en
el Estado de derecho burgués liberal: el derecho es exclusivamente «de­
recho privado» (derecho privado, derecho procesal, derecho penal), el
derecho «público» queda en un primer momento en la facultad de filo­
sofía (lo exigía Savigny a propósito de la Universsidad Humboldt) y se
convierte más tarde en un derecho institucional apolítico y enriquecido
por elementos de derecho civil, liberado por todas las categorías del
64
comportamiento que ahora entran a formar parte de la «política» (de­
recho constitucional y político, derecho administrativo y administra­
ción).
3. La política relegada a la filosofía práctica (en el sentido de cien­
cia de la polis, de la policía y, finalmente, de «ciencias políticas») pierde
hoy referencia a la «moral pública», a la «economía», al «derecho» y,
finalmente, a la misma filosofía práctica, de la misma manera que el
concepto de filosofía viene teorizado y el concepto de economía viene
confinado a las «ciencias naturales» exactas (como consecuencia de la
influencia de Descartes y Bacon).
La «filosofía política» (= «ciencia política»), que después Aristóteles
había provisto de las directrices para el comportamiento práctico de la
comunidad política, en el contexto de la economía y de la ética, muere
por consiguiente de una muerte «apolítica», por voluntad del «moderno»
concepto de ciencia y de filosofía. Porque todo aquello que había que­
dado de la ciencia política en la ciencia y en la filosofía eran sólo las
teorías del «poder político» que no consideraban las' intenciones y los
fines de la actividad política, sino las instituciones (no la organización,
ni las funciones, ni la praxis política real, sino sólo el «modo de mante­
ner» posiciones de poder), de la unidad de moral pública, derecho natu­
ral y actividad política nace una teoría general del Estado (originaria­
mente, derecho natural público; a la teoría del Estado se añade, después
la separación entre Estado y sociedad, la «teoría social» de la cual se
desarrolla una «sociología» apolítica, los intentos de resucitar una «cien­
cia general del Estado» en el siglo XIX, han fallado todos) y un derecho
del Estado, que ahora contemplan sólo las «formas jurídicas», como por
ejemplo el soberano absoluto como órgano del Estado, entendido como
persona jurídica, la actividad del Estado como sistema de leyes, delega­
ciones y actos administrativos, las posiciones de los ciudadanos como
sistema de derechos públicos subjetivos. Nace además una «ciencia po­
lítica» que no se propone ya el fin del comportamiento «moral» y de las
«formas político-jurídicas», sino el de la «producción» de formas organi­
zativas, y que por consiguiente no opera más de modo «práctico-disléc­
tico», sino que piensa de modo «poético-teórico» (W. Hennis). La «cien­
cia política» se transfiere por consiguiente de la filosofía práctica a la
filosofía poética, de la cual degenera en «teoría organizativa técnica»,
después de que Kant había destruido la «estética» para darle una nueva
orientación. Kant retenía que su Estado era posible hasta para un pue­
blo de diablos, incluso «inteligentes». Según él, una buena constitución
65
del Esta do no depende de la «moralidad» de un pueblo, sino que, por el
contrario, es por l a Constitución del Estado por la que se debe preten­
de r «en primer lugar l a buena formación moral de un �ue�l?»- Es�� es
el Estado de derecho kantiano que se b asa en la em anc1pac10n pohtica,
jurídicamente ya anticipada, de la sociedad civil, el Estado �e las inst�­
. xima según la cual ha sido adoptada, no depende de l a re alidad del
tu ciones j urídic as, un Estado legislativo, no basado en l a act1V1dad poh­
tica, en la economía, las finanzas y la administración, un Estado que
como Estado de derecho no tiene más que el objetivo de garantizar la
sociedad civil formada por personas morales autónomas, en que no son
los objetivos y los fines políticos a constituir el dere_cho, sino l as «gara? ­
tías de la libertad», en que el «bien común», una <<Vida honesta», la «vir­
tud» (según la terminología clásica) vienen sustituidos por la libertad:
que es, sin embargo, sólo una libertad formal. Nos asusta hasta �ue
punto hemos perdido entonces la sensibilidad por acciones y o�gam�a­
_ La autonomía de la voluntad es aquella cualidad de la voluntad por
c iones entendidas como elementos fundamentales de la filosofia prac­
tica, y por consiguiente también de la política del derecho; si hablamos
de Estados autoritarios, dictatoriales, totalitarios, en efecto, tomamos
en consideración l as formas organizativas, las instituciones de las for­
macione.s de l a voluntad, no la realidad moral.
4. Pero más relevante aún que estos particulares es l a convicción
de que l a «política del derecho>> ha sido siempre y d�b�rá _v?lve r a s_e:
una cuestión de filosofía práctica, esto es, de una razon 1 und1ca Y pohti­
ca práctica, que por tanto el derecho es una jurisprudencia que un�
ciencia del derecho, que el comportamiento humano, que debe contn­
buir a garantizar l a convivencia entre los hombres, debe bu scar sus
estímulos en la unidad de «ética» y «política», que lo que cuenta es la
praxis, hacia la cual se debe orientar hoy una nu eva «ciencia polític a»,
l a «psicologí a social» y la «filosofia moral», para citar sólo alg unas de 1�
materias, no menos «que la jurisprudencia, la política del derecho» (= la
moderna filosofía del dere¿ho) -y que ning una de éstas puede existir
independientemente de las otras. Con brevedad, ligar las disc�p�1_1�s
normativas y empíricas en una completa unidad basada en la d1v1s1on
del trabajo, para mediar «teoría» y «praxis», es un objetivo q ue debe s�r
afrontado por cada una de las disc iplinas con métodos orientados hacia
una útil teoría científica.
Hemos visto que la influen cia ejercida por Kant es decisiva para la
ruptura con todas las tradiciones espirituales en l a época de las grandes
evoluciones en Europa, en el siglo XVIII. Cito las expresiones de Kant
que en este contexto parecen más relevantes (los subrayados son míos):
66
No es posible imaginar en el mund o o fuera de éste algo que pueda
ser considerado ilimitadamente bueno, sino l a buena voluntad
La acción que es realizada en la base a un deber no extrae su valor
moral de l a íntención que con ésta debe ser perseguida, sino de l a má­
objeto de l a acción, sino sólo del principio del querer, según el c ual tal
ac ción, al prescindir de todos los objetos de la c apacidad volitiva, ha
sido realizada.
El deber es la necesidad de cumplir una acción por respeto a l a ley.
El imperativo categórico (del deber) es por tanto uno solo: actúa sólo
según aquella máxima que te permite al mi smo ti empo querer q ue ésta
se convierta en una ley general.
la que esta última se convierte en ley por sí misma (independientemen­
te de la c ualidad de los objetos de l a voluntad). El principio de la auto­
nomía es este: hacer sólo aqu ellas elecci ones que permiten comprender
las máximas de la propia elecc ión al mismo tiempo como ley general.
Estas leyes de la libertad son ll am adas, para disting uirlas de las leyes
natur ales, leyes morales. Cuando se refieren a l as acciones externas,
éstas vienen llamadas jurídicas; pero si se pretenden motivar por l a ac­
ción sol a, éstas son éticas, y en tal caso se dice: l a coincidencia con la
primera determina l a legalidad; con l a seg und a, la moralidad de la ac­
ción.
El derecho es la quintaesencia de l as condi ciones en l as que el arbi­
trio de una persona p ueda coincidir con el arbit rio de ot ra persona se­
gún l a ley general de la l ibertad.
Sería presuntuoso si quisiese criticar en pocas palabras la teoría éti­
ca y jurídica de Ka nt. Me limitaré sólo a considerar las consecuencias.
En virtud de la influencia que K ant h a ejercido en el id eali smo y en
el romanticismo alemán, interrumpe l a investigación, que ha durado
más de dos mil años, de principios éticos objetivos, que viene reempla­
zada por la moralidad subjetiva del hombre entendido como «carácter
inteligible», la ética del comportamiento es s ustituid a por l a ética rigu­
rosa del p ens amiento. La úni ca mediación entre moral y derecho en el
mundo data de la moralidad, se bas a en el imperativo categórico, que
todavía no puede ofrecer para el comportamiento prácti co mayores di­
rectrices que las que no han ofrecido ya los sistem as de círculo cerrado
67
de los derechos naturales. Con el imperativo categórico casi todo com­
portamiento puede ser legitimado como «moral». Ciertamente, hay que
recordar que el derecho no ha interesado a Kant de modo particular.
Así, el imperativo categórico ha acabado por favorecer, a través de la
escuela histórica del derecho de Savigny, la conservación de las rela­
ciones humanas y la evolución de la razón del derecho a ciencia del
derecho y al rígido positivismo jurídico:
«El status de los ciudadanos, entendido exclusivamente como status
jurídico, está basado a priori en los siguientes principios:
l. La libertad de cada miembro de la sociedad, como ser humano.
2. La igualdad de los miembros de la sociedad, en cuanto súbditos.
3. La autonomía de cada miembro de una comunidad como ciu­
dadano.►>
Estos principios no son leyes dadas por un Estado ya existente, sino
que son leyes que por sí solas hacen posible la instauración de u_u Esta­
do conforme a los principios de la razón pura del derecho «extenon► del
hombre.
l. La libertad como ser humano, cuyo principio, constitutivo de
una comunidad, describiré con la siguiente formulación: nadie puede
obligarme a ser feliz a su manera, según su concepción del bienestar
del hombre, sino que cada uno puede buscar la propia felicidad eli­
giendo aquel camino que le parece mejor, respecto a la libertad (esto es,
este derecho), es otra forma de perseguir objetivos análogos; una liber­
tad que puede coexistir -según una posible ley general- con la liber­
tad de todos.
2. La igualdad como súbdito, que se podría formular así: cada
miembro de una comunidad tiene poderes coercitivos en las confron­
taciones de otro miembro; ni está excluido el jefe de la comunidad
(porque no es su miembro, sino el creador y administrador), el cual es
el único que tiene el derecho de obligar a los otros, sin estar a su vez
sujeto a una ley coercitiva.
3. La autonomía de un miembro de la comunidad como ciudada-
no, esto es, como legislador... La cualidad indispensable (del ciudadano =­
citoyen),· prescindiendo de la natural (no debe ser ni menor ni mujer),
consiste sólo en el hecho de que sea patrón de sí mismo (sui iuris), que
tenga por consiguiente alguna propiedad capaz de darle para vivir (se
puede tratar también de un artista, de un maestro de las bellas artes o
68
de la ciencia); esto es, que, en los casos en que debe adquirir algo a
otros para vivir, lo adquiera sólo vendiendo lo que es suyo, no permi­
tiendo a los otros usar de sus fuerzas: que no sea siervo de nadie de
fuera de la comunidad.
Como vemos, el Estado de derecho de Kant no contempla toda la
población, sino sólo a la burguesía, poseedora y culta. El dere.cho se
disuelve en las esferas de libertad de determinados grupos de hombres
que el «Estado» tutela con el derecho procesal y penal, esta es su única
función en el campo del derecho. En tal Estado de derecho no hay
lugar para una «moral pública», el Estado de derecho se convierte en el
fondo en una mera reacción a las violaciones de la libertad. Kant no ha
separado el derecho de la moral, sino sobre la base de sus conceptos de
derecho y de moral. Ha regulado las relaciones entre sí de modo tal que
no es posible individuar alguna conexión. Ha separado el derecho de la
filosofía, sobre todo porque no ha dejado lugar a la filosofía práctica;
además ha separado el derecho del «arte» y la filosofía de la «estética».
Con esto ha sustraído al derecho todos los fundamentqs que en una
comunidad política constituyen las fuentes de su vitalidad.
Si Kant ha abierto, con una orientación totalmente nueva desde el
punto de vista filosófico, el camino al Estado de derecho burgués, lo
mismo que h a hecho Adam Smith en economía y Friedrich Karl von
Savigny (1 779-186 1 ) en el derecho. Esta trinidad continúa determinan­
do hoy el mundo «burgués» del pensamiento contemporáneo. Para po­
dernos hacer una idea de las proporciones de este «mundo burgués»,
vale la pena echar una mirada sobre los desarrollos del período cÓm­
prendido entre 1800 y 1850. La población de Prusia, que es particular­
mente indicativa, aumentó en aquel período de 1 0 a 1 6 millones de
habitantes; la de Alemania, de 23 a 36 millones. En torno a 1 800 más del
80 por 100 de la población prusiana vivía de la agricultura o dependía
de ella indirectamente. Cerca del 50 por 1 00 de la renta nacional prove­
nía de la industria. Entre 1 800 y 1 850 el número de los «trabajadores»
no agrícolas aumentó en Alemania de apenas 80.000 a cerca de un mi­
llón; «fuentes» de la clase obrera eran la liberación de los ciudadanos, la
ruptura de los estatutos corporativos, la disminución de las empresas
artesanales, debida a la creación de grandes empresas industriales y
agrícolas, y el incremento «natural» de la población, seguido de la aboli­
ción de los límites y vínculos a los que la institución del matrimonio
estaba sujeto, a la elevación del standard de vida y la disminución de la
tasa de mortalidad. Berlín contaba en 1 800 con 1 50.000 habitantes, casi
69
1 / 6 de la población que vivía en Londres, el mismo número de habitan­
tes que París había tenido ya en el siglo xvm. A comienzos del siglo XIX
se pueden individuar esencialmente dos clases «sociales»: la de los lati­
fundistas feudales y la de los nobles de las ciudades, de un lado, y de
otro, la de los artesanos, comprendiendo ambos el relativo «personal
auxiliar». Una «clase media», una alta y pequeña burguesía, no existía
todavía como «clase social», pero existían grupos, agrupados por la cul­
tura y los intereses culturales, y un estrato de población que no forma­
ba parte ni de la nobleza, ni del «pueblo», aquel «hermoso núcleo medio
pudiente» (Goethe hacía entrar en él a los empleados, los comerciantes,
los fabricantes, «sobre todo las mujeres y las hijas de tales familias,
también los párrocos rurales»), «en los que está colocada la inteligencia
culta y la conciencia jurídica del pueblo» (Hegel). Las clases de la «bur­
guesía» y del «proletariado», que a continuación denominarán el cuadro
de la población (la «clase de los trabajadores que nada tienen», según
von Stein), se forman sólo en el curso del siglo XIX, sobre todo en su
segunda mitad. Hacia el fin del siglo el 70 por 1 00 de la población de
Alemania forma parte de la clase asalariada; cerca del 20 por 100, del
artesanado, y sólo el 3-5 por 1 00, de la gran y pequeña burguesía, como
se deduce de las estadísticas elaboradas, para establecer los datos rela­
tivos a las empresas y a las tasas. Ya en los años cuarenta del siglo
pasado, cerca de los 2/3 de los trabajadores varones son proletariados
-en el sentido que entonces se atribuía al término- o en fase de «pro­
letarización», gente que vivía en condiciones económicas tan limitadas
que bastaba una mínima situación de crisis para caer en la miseria.
Basten estos pocos datos para hacernos una idea de la realidad so­
cial del siglo XIX, y es en esta realidad, y por ésta, cuando . nace el pen­
samiento filosófico dominante (Kant) como obra de una filosofía que
deduce sus imperativos no ya del hombre «empírico» -Kant lo consi­
deraba determinado en su complejidad en sentido causal-, sino del
hombre «inteligible», abstracto. En esta realidad nace el pensamiento
económico dominante de una filosofía económica «liberal» (A. Smith),
que no admitía la formación de monopolios, carteles y grupos ni siquie­
ra de sociedades por acciones, fuera de los sectores de la construcción
de canales, caminos y ferrocarriles y seguros. Es en esta realidad en la
que nace el pensamiento jurídico dominante de una doctrina del dere­
cho (Savigny) que traduce a Kant y Smith en términos jurídicos. Sa­
vigny ha creado los ejes del sistema jurídico: el derecho subjetivo como
quintaesencia de las esferas de libertad kantiana y la actividad jurídica
como técnica de realización de la autonomía privada de los ciudadanos.
70
�ibertad ?e la propiedad, que jurídicamente ha producido la desapari­
ción del sistema feudal; libertad contractual, que ha llevado a la defensa
de la libre concurrencia; libertad de testar, que ha hecho frecuentemen­
te posible la acumulación y la conservación del capital, se convertirá así
en aquellos g�and�osos ejes del Estado de derecho liberal-burgués, que,
asegurando lzfe, lzberty, property, aseguraban al mismo tiempo el pleno
desarrollo del capitalismo .privado «burgués». Un Estado de derecho
creado todo lo más para el 20 ó 30 por 100 de la población.
�ablaré e � los capítulos sucesivos más detalladamente de la impor­
t�nc!a de Sav1gny pa�a el derecho de los siglos XIX y xx. Aquí bastan las
_
s1gmentes cons1deracwnes: la escuela histórica a la cual se refiere nues­
tra «cult�ra jurídica» �frece -por primera vez en la historia de la juris­
prudencia- una motivación de la cientificidad del derecho. El «dere­
cho» se convierte así en una «ciencia del derecho». En efecto la
«historicidad» del derecho en la escuela «histórica» del derecho n� es
historia �e! derecho, sino una legitimación científica, filosófica, filológi­
_
ca e h1stonca del derecho del tiempo. Esta nueva orientación del dere­
cho hacia la cientificidad no es más que expresión y 'realización de la
cultura cie�tífica de su tiempo, a la cual Kant había dado la explicación
Y que fue mterpretada por la concepción universitaria de Humboldt
�ich�e, Schleier�acher y Schelling; este es el «espíritu del espíritu» deÍ
1deahsmo aleman y de sus modelos culturales («espíritu» entendido
co� o rea)izació� de ideas morales). «Lo que se contempla hoy mirando
hacia atras, se siente 9.ue corta la respiración.» ·De este sentiº
- e do habra
nac1•do una nueva Hélade o el Estado totalitario ideologizado? (F. Wieac-
1'-er). �ant, pero ta��ién Hegel, están en el origen de esta concepción
.
de la c1enc1a del espmtu, de esta transformación de la «ciencia» en filo­
s?fía. El «individuo filosófico» (Schiller) es el tipo de hombre caracterís­
tico d� :sta nueva tendencia espiritual, el Brotgelehrte 1 (Schiller) es la
_ _
expres1on de la v1eJa tendencia hacia la utilidad.
La «ciencia del derecho» no estuvo todavía en situación de realiza
r
tan pretencioso programa idealista. Esta no era antes una ciencia
del
derec ho. �ara estar al día con las «ciencias del espíritu» y tambié
_ n con
la Umve:s1dad (� umboldt, Schelling y Schleiermacher querían
-:- confi­
nar a te�logos, Ju�1stas y médicos en escuelas especializadas)-,
_ la juris­
prudencia deb1a ligarse al «espíritw> de la facultad filosófica que
domi­
n_aba toda la �niversidad y que estaba a su vez determinada e
influen­
ciada por las ciencias clásicas de la antigüedad, por las interpretacion
es
1
Literalmente «el hombre que estudia por el pan».
71
filosóficas y por las especulaciones filosóficas. Esta encontró tal liga­
men en la división «clásica» entre idea y materia, entre forma y sustan­
cia, entre el concepto jurídico filosófico, vinculado a la cultura de la
época, y al sistema jurídico orgánico completo, entendido como ciencia
jurídica, por un lado, y la materia jurídica históricamente determinada,
como objeto de la ciencia, del otro. Para Savigny y sus alumnos, la
jurisprudencia es una ciencia histórica, porque transmite «el conoci­
miento de un dato objetivo» (este dato objetivo es la «ley»); esta es ade­
más una «ciencia meramente filológica>, porque, por ejemplo, el juez
debe sólo individuar y aplicar las «reglas de la ley» que vienen ilustradas
por la ciencia jurídica, pero no puede decidir «arbitrariamente»; la ju­
risprudencia es finalmente también una ciencia filosófica, porque la
«elaboración sistemática», entendida como «objetivo general de la cien­
cia jurídica», crea la «unidad» por las «conexiones internas» del orde­
namiento jurídico. «Pero en ningún caso», dice Savigny, «el derecho del
Estado» (por el que entiende «la exposición sistemática de la constitu­
ción del Estado») «puede entrar en el concepto de jurisprudencia». Ve­
remos a continuación cómo, en el ámbito de la doctrina de las fuentes
del derecho, sobre todo a propósito de la formación del derecho con­
suetudinario, es atribuido a la ciencia jurídica el monopolio de la evolu­
ción del derecho, un monopolio que se esconde detrás de la «concep­
ción jurídica de todos los bienpensantes», la cual no ha perdido todavía
su función de fórmula mágica; un monopolio para una ciencia jurídica
que, encontrándose, por culpa propia, en la necesidad de convertirse y
perpetuarse como una ciencia del espíritu, a cualquier costa, se ha he­
cho cada vez más abstracta hasta perder todo contacto con la realidad
política del Estado y de la sociedad de su tiempo, para caer después
-después de la quiebra del idealismo- en el más riguroso positivismo
(«la ley es la ley»). Naturalmente hay que apreciar, como la otra cara
del idealismo jurídico de Savígny, su actitud «corporativa-conservado­
ra», que lo ha inducido a dirigirse políticamente (en polémica con Thi­
bant) contra la legislación «absolutista-reformista» y «democrático-ce­
sarista» de Prusia y Francia, porque temía «por motivos políticos la
victoria de una reforma democrático-igualitaria del derecho, de la
Constitución y de la sociedad», todas las citas son de F. Wieacker). La
lucha en el campo del derecho entre el conservadurismo feudal (Sa­
vigny) y el emergente «liberalismo» nacional (Thibaut) se convierte en
realidad en «una lucha en torno a la conservación o transformación de
la situación jurídica y social tradicional y era determinada por el juicio
que se tenía sobre las ideas de la Revolución Francesa (W. Wilhelm).
72
El peso �ue Savigny y su escuela histórica del derecho, que -según
-
la concepc10n moderna- era completamente ahistórica, han tenido so­
bre el actual mundo jurídico, no puede ser nunca bastante destacado
Kant X Savig?y han creado los fundamentos de un derecho -ciego ;
t �mbien hostil- en las confrontaciones con la realidad de los últimos
_
c1en_to cmcuenta/ ciento ochenta años. La imagen del hombre de Kant y
Sav1gny es una de las componentes principales de la imagen del hom-
bre que domina hoy el derecho.
?tra comp_onente pr!ncipal ha nacido de la defensa contra las impli­
cac10n�s políticas y sociales de la ética formal y del Estado de derecho
hurgues. Se trata de la jerarquía de valores extrajurídicos de las <mor­
mas de la ley moral», que valen «independientemente del hecho de
aquellos a los que se dirig_en y de los que pretenden respeto, las respe­
ten Y las reconozcan efectivamente», una jerarquía a la cual se reclama
sobre todo el �GH (en las cuestiones de derecho civil y de derecho
penal): Est � «sistema de valores predatados e intocables», que valen
«por_ �rn, sera_ tratado más detalladamente en el contexto del derecho de
famil1�: La «idea» ha sido tratada en la jurisprudencia 'Y en la doctrina
d: la etica de los valores antikantiana y material de Max Scheler y Nico­
la,_ Hartmann, que han intentado, ligándose a una vieja tradición de
mas de dos mil años, motivar las reglas de comportamiento morales
_
consideradas generalmente vinculantes. En la filosofía de Scheler y
Hartmann se habla de «un orden eterno>> de «valores éticos absolutos»
con una «existencia objetiva» y una <�erarquía precisa» (por ejemplo, e�
Sch :l �r todo 1 � que es sagrado está por encima de lo «espiritual», lo
_
«espmtual» esta por encima de lo «vital»), que no pueden ser relativiza­
dos, Y que pue?en �er no sólo reconocidos, sino conocidos, si �o con la
ayud � �� las ciencias naturales, al menos con la experiencia espiritual
(«sens1b1lidad para los valores»). El extremo y sumo punto de referencia
de este orden de valores es en Scheler el «plano divino de la salvación»·
en Hartmann, «el amor por lo más remoto», «el amor por el hombr�
futuro como puede ser concebido por aquel que vive en la idea».
Cada cual en el mundo es libre de seguir a Scheler y Hartmann
pero n_ingu�o _e� libre, en este nuestro mundo contemporáneo y finito:
de aplicar Jund1camente a cualquiera esta filosofía como «normas ex­
traju_ríd !cas de la ley moral». Y esto sucede todos los días. Entra por
cons1gu1ente en el objetivo de la clarificación permanente de nuestra
s�ciedad enma�carar todas las nuevas formas de derecho natural. que
m el protestantismo, ni menos el ateísmo, el humanismo, etc., recono-
73
cen para aquel que es: la idea del derecho «del Occid�?te cri�ti�o», una existencia temporal, finita, de hombres que viven en comunidad,
_
prevalentemente de confesión católica, y/ o la especulac1on filosofica, Y que sean lo más maduros posibles y vivan en una sociedad lo más ma­
comúnmente la pretensión de grupos particulares de presentar las pro­ dura y abierta posible. En los capítulos sucesivos hablaremos de estas
pias ideas como absolutas a un mundo que a su vez está lleno de relati­ condiciones, relativamente a los problemas jurídicos específicos de los
vidad· brevemente una tiranía de las ideas, una ideología, una intole­ que nos ocuparemos. El hilo conductor de la investigación será la histo­
ranci� y, por consiguiente, también una violación de la Constitución. ricidad de toda existencia humana que da lugar a experiencias y fuerza
Como vernos, la imagen del hombre en el derecho, impuesta por una de organización, la impone o la disuade, y el objetivo político ha impues­
parte del mundo jurídico al mundo circunstante, es una mezcla de tra­ to la convivencia y que ha sido definido, en sus contornos, por la
dición cristiano-occidental y ética material, que se había propuesto su­ constitución de nuestra ley fundamental según la cual debemos reali­
perar la ética formal de Kant, «aquella fórmula terriblemente soberana zar un Estado democrático, social de derecho.
en todo su vacío» (Scheler). Esto que expresa, esta mezcla no es la dia­
léctica concordantia di.scordantium, sino la total renuncia a toda refe­
rencia a la realidad, y este es el pecado original del _derecho. No es sólo
el hecho de que no se tome nota de Marx, Darwin, Freud y Nietzsche,
sino que se ignoran totalmente los descubrimientos de las nuevas cien­
cias sociales modernas, sus papeles, las reacciones, la adaptación, los
conflictos, la manipulación del hombre y de los grupos. Se ignoran
además los descubrimientos de las nuevas ciencias naturales, sobre
todo de la ciencia del comportamiento, de la medicina social y de la
biología molecular. El hecho de que en el código genético del nombre
puedan ser acumuladas diez mil unidades de informaciones heredita­
rias, en el pensamiento (es decir, en el ácido ribonucleico) diez mil uni­
dades de información; que según la engranación y la programación, las
diferencias entre el hombre y el animal se reducen a diferencias cuanti­
tativas, no cualitativas; que a la manipulación física se añade la espiri­
tual y psíquica: bien, todo esto nosotros los jesuitas lo ignoramos; com­
partimos como aquel buen ciudadano del Fausto I: <(No hay nada más
bello, en los días de reposo, que conversar sobre la guerra, cuando muy.
lejos allí en Turquía los pueblos se encuentran. Estoy en la ventana,
acabo de beber mi copita y contemplo las naves que van ya por el río;
después, por la tarde, vuelvo tranquilo a casa bendiciendo la paz y los
tiempos de paz.» Y nosotros juristas ¿qué bendecimos? La autonomía
de la personalidad. El hombre es autónomo, incluso· aquel hombre que
no pueda ser autónomo y que no quiere serlo.
Y entonces, ¿cuál debería ser la imagen del hombre en el derecho?
No eludo este problema y respondo: semejante imagen del hombre no
existe, como no existe la concurrencia, la moralidad, la justicia, el dere­
cho. Ciertamente, podemos formular condiciones que deberían ser re­
alizadas o abolidas, para que pueda ser realizada su existencia aquí,

74 75
v_________________
De la separación del Estado y sociedad civil
a la unidad de derecho y política

«¡Seguridad y tranquilidad! ¡Orden y libertad!»

Con estas palabras los ciudadanos, en el primer acto del Egmont de
Goethe, hacen un brindis a la «salud civil». Esto es todo un programa,
típico del «mundo civil», sino también del mundo d�l derecho civil.
«Esto no se refiere sólo a enorme cantidad de pequeñas normas jurídi­
cas, sino a la gran masa del derecho, que puede ser considerada como
fundamento del derecho civil, sobre todo la doctrina de la... segurjdad
de la propiedad.»
«Lo que contaba para los nobles príncipes alemanes no era que los
súbditos fueran puestos bajo su yugo o que sintieran constantemente
las espuelas y las riendas del malvado caballero; ellos deseaban más
bien que, bajo el gobierno de sabias y estables leyes, gozaran de la me­
recida tranquilidad y vivieran, posiblemente sin obstáculos y sin ser
molestados, su vida honesta, fiel y tradicional.
Las citas son de Antón Friedrich Justus Thibaut ( 1 772-1840) que ha­
bía publicado en 1 8 1 4 el famoso programa «De la necesidad de un de­
recho civil general para Alemania», que provocó a su vez el programa
aún más famoso, «de la vocación de nuestro tiempo para la legislación
y la ciencia jurídica» ( 1 8 14) de Friedrich Carl van Savigny ( 1 779-186 1).
En estos escritos, que constituyen el comienzo del derecho civil «mo­
derno», no se encuentran, sin embargo, tales citas sobre «orden y liber­
tad» como sobre la seguridad y la tranquilidad. Es este el espíritu del
derecho civil de entonces: una vez que la seguridad y la tranquilidad
están garantizadas, el orden y la libertad vienen por sí mismos. El orden
es el sistema mismo de las libertades garantizadas: el hecho de que
todos los ciudadanos sean igualmente libres constituye el orden de su

77

mundo civil. El orden no es el presupuesto, sino la consecuencia de las
libertades civiles. Así razona el mundo del derecho civil liberal. Hoy
concebimos el derecho civil al modo contrario: el «orden» no es una
consecuencia de la libertad civil, sino su presupuesto. Así razona el
mundo del derecho civil político.
No es fácil comprender hoy el «derecho civil», que refleja los mo­
mentos centrales de la evolución del derecho con sus luces y sombras.
En los tres capítulos sucesivos explicará sobre la base de ejemplos típi­
cos y actuales, el espíritu, el clima y los métodos del moderno derecho
civil, esto es, las relaciones patrimoniales y de trabajo, contractuales y
extracontractuales, las del derecho de familia, dedicando una parte es­
pecial al divorcio, los problemas centrales del derecho de sucesión, te­
niendo en cuenta en particular la disciplina de los hijos ilegítimos.
En este capítulo me dedicaré a los modelos fundamentales del dere­
cho civil.
La subdivisión del derecho en derecho público y derecho privado es
antiquísima y surge, como otras muchas subdivisiones típicas del dere­
cho civil, en el derecho romano. Hasta la época clásica (que culmina en
los siglos II y III d. C.) los romanos habían subdividido las instituciones
jurídicas según las personas, cosas y tipos de acción, hasta que uno de
los juristas clásicos más famosos, Ulpiano, creó la subdivisión definitiva
en derecho público (ius publicum que se refería sobre todo al culto y la
actividad de los sacerdotes y los oficiales públicos) y derecho privado
(ius privatum, en el que entraban: el ius natura/e, «lo que la naturaleza
ha enseñado a todos los seres», por ejemplo, el derecho matrimonial; el
ius gentium, que es común a todos los pueblos -aquí se trataba en
particular de la relación entre el ciudadano romano y el no romano
dentro del Imperio (en el año 88 d. C. la ciudadanía romana fue confe­
rida a todos los itálicos, en el 2 1 2 a todos aquellos «que pertenecían al
imperio romano»); y finalmente, el ius civi/e, el derecho propio de los
ciudadanos romanos, cives).
Esta subdivisión refleja en doble status del hombre como individuo
y como miembro de la comunidad, y se convierte en tanto más clara
cuanto más claras son las distinciones entre estas dos condiciones. El
culmen de la distinción ha sido conseguido con el modelo del Estado de
derecho del siglo XlX, mientras la imposibilidad de una clara distinción
ha sido demostrada sobre todo por el feudalismo, por el primer medie­
vo hasta comienzos del ochocientos. Dadas las condiciones y los objeti-
78
vos del Estado de derecho, social y democrático de nuestros días tal
disti�ción, tie�e más inconvenientes que beneficios, porque la sociedad
.
particular política moderna no es ni una sociedad privada ni una socie­
dad feudal.
El �echo de que hoy el derecho civil sea considerado parte del dere­
cho �rivado (llamado por lo demás derecho privado general, para dis­
.
tmgwrlo del derecho privado especial, esto es, del derecho mercantil
del der�cho de �ropiedad intelectual, etc.) -mientras el derecho públi�
co consiste, segun nuestra concepción, sobre todo en el derecho consti­
tucion �l adm_i nistr�tivo, penal y procesal- puede satisfacer quizá una
'.
super�1cial _exigenc1� ?e sistematicidad y puede determinar concepcio­
nes aun mas superficiales, pero en realidad obstaculiza la comprensión
de los procesos y de los problemas jurídicos más que la favorece. El
.
s1stem� �e c<:_orden�das q�e _está en la base de esta concepción (dere­
.
cho publico - relaciones Jerarquicas entre la generalidad y el indivi­
duo; der�cho privado = equiparación entre todas las personas jurídi­
cas) no tiene fundamento. Por ejemplo, en el caso de financiación con
�ago de intereses de la industria minera por parte de1 Bund ·está en
Ju�go el derecho público (por �jemplo, el derecho administratfvo) o el
privado (�erecho de crédito)? Es evidente que, desde el momento en
que semeJante caso se refiere al sector del balance que la economía
.
nac10nal en gene�al, a la política de las crisis económicas y de la coyun­
.
tura �• por consiguiente, a la «generalidach de las personas jurídicas
(por eJemplo, la República Federal, el «Rationalisierungsverband» de las
i�dustrias mineras d�l Ruhr, la Bergbau-AG, etc.), de este modelo jurí­
dico no se puede derivar un sistema jurídico estable. En los sectores del
<<?erecho del trabajo», del «derecho de la economía» y del <<derecho so­
c�al», que no �ueden ser entendidos ni en el sentido del derecho público,
m en el sentido del derecho privado, se revela la decisiva superación
histórica de los modelos hoy superados.
También �quella corriente de pensamiento que después ha aportado
al derecho civil moderno, sobre todo al código civil de 1 896 (en vigor
desde el 1 de enero de 1 900), está hoy superada por la historia: el dere­
cho civil entendido como derecho de la burguesía, de la sociedad civil o
burguesa, no en el sentido de un consciente derecho de estado o clase
sino como derecho del sustrato nacional que sostenía y determinaba aÍ
«Estado» y la «s��iedad» del siglo XlX. Si no se comprenden los procesos
de transformacion, sobre todo de los últimos doscientos años, no se
pueden comprender ni siquiera las funciones de nuestro actual derecho
79
en general, y del civil en particular. Me limitaré a esbozar brevemente
las conexiones y los hilos conductores más importantes �e tal evolu­
ción, reservándome explicarlo mejor en los capítulos sucesivos sobre la
base de ejemplos singulares.
La sociedad corporativa feudal, que había caracterizado sobre todo
el medievo, se distingue por el estricto entrecruzamiento entre los víncu­
los de los status y los ordenamientos sociales: cada individuo vivía ex­
clusivamente en aquel determinado ordenamiento social en el que ha­
bía nacido. La Iglesia, la ciudad y el latifundio eran las columnas del
ordenamiento político, basado en «la tierra y el dominio» (O. Brunner).
En torno al 1600 vivían en el territorio del Deutsches Reich cerca de 20
millones de hombres, los cuales, después del periodo de colonización
del Oriente y bajo la presión de continuas epidemias, parecían consti­
tuir, en un examen superficial, un organismo social estático y estanca­
do. En realidad los presupuestos de todas las crisis de la sociedad cor­
porativa y las causas de su transformación y reconstrucción deben
individuarse en este «otoño del medievo». Las más importantes son:
l . La autoridad «estatal» de los soberanos aumenta en desventaja
del Reich y crea, por ejemplo, con los desequilibrios entre la tutela jurí­
dica y las continuas venganzas, un general sentido de inquietud e inse­
guridad en la ciudad y en el campo.
2. Desde el momento que la población se concentra en las ciudades
aumentan los problemas organizativos. Es cierto que en el siglo XV, se­
gún las estadísticas efectuadas sobre 3.000 ciudades, sólo 200 contaban
con más de 1 .000 habitantes; de ellas 40 con más de 2.000. Pero los
derechos de libertad de que se gozaban en éstas («el aire de la ciudad
hace libres»), la atmósfera «comercial» y su poder político (alianza con
el poder del soberano contra el régimen feudal y alianza con la Iglesia y
los latifundistas contra el soberano), crearon, junto a un diverso modo
de vivir, también un nuevo clima, que no por último contribuyó a pre­
parar el terreno a las sucesivas revoluciones y evoluciones de los «ciu­
dadanos». Tal convivencia determinó nuevos objetivos organizativos,
sobre todo en el campo edilicio, de tráfico, de salud pública, de comer­
cio, de ferias y mercados.
3. El desarrollo de la técnica bélica y la reestructuración de los
ejércitos disminuyen poco a poco la influencia de la nobleza, haciendo
al mismo tiempo ineficaces los derechos planteados como tutela de la
población rural (sin que por esto disminuyan también las obligaciones
de servicio y de trabajo en las confrontaciones de los nobles).
80
4. La disminución de la autoridad del clero, sobre todo en virtud
de la Reforma, disuelve la confianza y la fe; la instauración de los orde­
namientos vigentes como ordenamientos «queridos por Dios» e inmu­
tables son puestas en duda, también por la influencia de la investiga­
ción científica.
5. El «buen derecho de un tiempo» (tradiciones, costumbres, usos)
se disuelve; el derecho consuetudinario es sustituido por el derecho co­
dificado, el corporativo cede al mandato del soberano. Esta transfor­
mación viene mediatizada por la llamada recepción del derecho roma­
no, detrás del mal se esconden cambios incisivos en la administración
fura!, pero sobre todo la formación de un nuevo núcleo de juristas bu­
rócratas, libre de viejos vínculos corporativos e instruido en el derecho
romano en las escuelas italianas, junto a la idea de una continuación
del imperio romano en el imperio alemán. El derecho romano se con­
vierte así, más por sus cualidades racionales que por la susodicha «con­
cepción imperial», en «derecho común» generalmente vigente.
Todos estos síntomas de crisis revelan transformaciones sociales,
que, eliminando los viejos objetivos organizativos, quedan irresueltos,
tienden a crear instancias organizativas de tipo nuevo. Tal desarrollo se
manifiesta en el llamado <(Viejo Estado territorial alemán», que entre los
siglos XIV y XVII, en forma de Estado policía y Estado administrativo
asume el objetivo de garantizar la paz, el orden, el bienestar y el dere­
cho. Esto es un Estado absoluto, soberano, aunque no libre de conflic­
tos entre las clases sociales, de un lado, y el Emperador y el derecho, de
otro. Es un Estado conservador, a juzgar por sus formas y por los me­
dios empleados, pero progresista por lo que se refiere a los fines. La
ciencia de la policía representa el marco general en el interior del cual
se desarrollan la actividad legislativa, administrativa, financiera y eco­
nómica. Esta representa la unidad clásica de ética, política y economía
de la filosofía aristotélica práctica, de la que hemos ya hablado antes.
Este Estado territorial de vieja estampa, en el cual la administración
representa el instrumento primario y el bien común el fin principal; que
separa la economía de la corte de la del Estado y prepara el mercanti­
lismo (economía comercial y monetaria), acaba por absolutizar sus fi­
nes hasta el punto de que el Estado autoritario y de policía, absoluto,
representa la vigilia de las revoluciones burguesas, con sus jerarquías
que se manifiestan también en el modo de vestirse y que vinculan las
elecciones matrimoniales, con sus impuestos para la industria y el co­
mercio, con las barreras entre los grupos y las clases. En pocas pala-
81
 nidad, el hombre en cuanto tal, por naturaleza, es una totalidad autó­
o no- sofocó
bras el Estado de bienestar y de la virtud -iluminado noma, pero es también un miembro inseparable de la sociedad política,
biene star y la virtud , al mism?
con 'ta coacción y con la educación el que a su vez constituytI una totalidad autónoma. El hombre no es con­
ó el sentid o de la autoo rgaru-
bienestar y a la misma virtud; esto sofoc cebible ni exclusivamente como .algo privado -según la concepción
zación social. cristiana radical- ni exclusivamente como ciudadano -como en la po­
los olítico-i:·ü­ lis precristiana el hombre homme (hombre privado) y citoyen (ciuda­
Jena y Auerstedt acaban por convertirse en los ;ímbo p
es mtroduc1da dano)-. La problematici.dad de las relaciones entre las dos posic;iones y,
litares del fin de esta época alemana. La nueva epoca
lismo , que ��lini­ por consiguiente, también la problematicidad de las relaciones entre
por las nuevas corrientes: en filosofía, por el r� ciona
por el merc antl�s?'1o sociedades humanas y sociedades políticas constituyen desde los tiem­
nará en Kant y será por él superado; en econom1a, _
Smith ; en política, pos de Rousseau el objeto central de todas las teorías de la sociedad y
tardío, que será desarrollado y superado por Adam
rollad o hasta el fondo del Estado. El mismo Rousseau resuelve el problema con la identifica­
por el Estado corporativo, que será de_spu�s desar dere­
en dere ho, por el ción de todas las voluntades particulares de los individuos (volonté de
pero no superado por el Estado const1tuc1on�l; �
cho racional individualista, que será despues perfe ccion ado p � no
ro tous) con la voluntad general (volonté générale) en el contrato social
superado por la Escuela Histórica de Savigny. Estos � punte s deJ �n ya (contrat social). Su teoría es el hilo conductor de la praxis de la Revolu­
del ochoc iento s: una filoso ­ ción Francesa. El «tercer estado», que es entendido desde el comienzo
entrever los problemas de la prime ra mitad ere­
conse rvado ra y un � de la Revolución como «la nac;ión menos la nobleza y el clero», es el
fía liberal y una economía liberal, una política
econorma, la
cho conservador. Mas precisamente la filosofía vence en sustrato popular de la democracia soberanaabsoluta según la concep­
política vence en derecho; la filosofía de � la conom ía se h �ce liberal, 1 � ción rousseauniana. Lo que une a esta sociedad política burguesa son
política del derecho se hace iliber al; la socie dad corp ? rat1v � no era h­ los idénticos intereses económicos. El Tercer Estado (el'Cuarto no exis­
a, mient ras la socied ad libera� b�r­ te todavía) desarrolla todo el trabajo útil (agricultura, comercio, artesa­
bre, pero no debía proveer a sí mism
libre pero deb prove er a s1 mis­ nado, industria, formación y cultura). La nobleza y el clero lo explotan,
guesa, subdividida en clases, se hace '. �
micam ente libera l, en la es�era sin hacer algún servicio útil.
ma; la nueva época es filosófica y econó _
en que el Estado no está autorizado a actuar (el dogm a � el lazs �ez fazre), Hasta qué punto este fundamento económico determina la sociedad
en que es necesa no una mterven­ burguesa, resulta evidente si se escuchan voces que son totalmente
pero no es liberal en la esfera social
de interv ención y tutela en los burguesas y que apoyan las innovaciones. Por ejemplo, la de Federico II
ción (pretensiones postmercantilistas
y de la indus tria); la nueva épo�a en una «orden de gabinete de su Magestad» de 1 700, que, con espíritu
sectores del comercio, del artesanado
es política y jurídicamente libera l por lo que se refier � _a l � esf _ � social
er iluminista, promueve la elaboración de un amplio código civil «moder­
interv encio nes (la asp!fa c1on hacia una no» para Prusia (que entró en vigor en 1 794). En ésta se lee entre otras
en que no están permitidas
unita rio), pero no es libera l en 1 � esfe_ra cosas: «cuando hayamos logrado, y no hay duda que lo lograremos,
constitución y con un derecho _ _
del Estado que «interviene» (resta uració n y resist en : !ª a la const ituc1 �n, nuestro objetivo final, el de un mejor reglamento procesal y de leyes
ica del derec ho). �� aqui algun as cont �ad1c­ mejores, las cosas se simplificarán hasta tal punto que muchos juristas
apoyo de la escuela histór
antagomsmos
ciones particularmente evidentes, que part1c1pan en los perderán su actitud misteriosa y deberán renunciar a las sutilezas, y
liberal burgués,
funda�entales de la estructura del Estado de derecho todo el viejo cuerpo de abogados será superfluo. Liberemos así a nues­
d o acomp�­
que sustituye el Estado corporativo absoluto det��minan � tros fieles súbditos de un gran peso y podremos sostener mejor a los
sociales, econo-
ñando hasta el siglo xx, todos los desarrollos pohticos, hábiles comerciantes, fabricantes y artistas que se volverán ciertamen­
micos y jurídicos. te mucho más útiles al Estado». En Francia el conde Henri de St. Simon
r el con­ (1 760-1825) había ya constatado que el Estado podía prescindir fácil­
En este punto hay que dar alguna explicación para ilustra mente de unos cuantos miles de príncipes, sacerdotes y funcionarios,
texto en el que suceden estas evoluciones. mientras que habría dado un enorme paso atrás, en el plano de la com­
Con Rousseau la filosofía política ha tomado claramente conciencia petencia internacional, si hubiese perdido el mismo número de comer­
por primera vez de la doble posición que el hombre ocupa en la comu- ciantes, técnicos y estudiosos.
83
82
 Es imposible, por consiguiente, juzgar la posición del hombre y del
ciu dadano independientemente de las teorías j urídicas contractuales y
racionales -y éstas a su vez no pueden ser comprendidas-, indepen­
dientemente de las ideas cristianas del hombre como criatura a imagen
de Dios. Viceversa las conexiones económicas de los intereses que dan
en el subconsciente.
Este fundamento se manifiesta claramente en la Declaración de de­
rechos de l hombre y d el ciudadano de 1789, que constituyen hoy día
los derechos fundamentales democráticos. En la misma Revolución
Francesa el espíritu originario vino un poco a menos.
En Alemania las concepciones del derecho natural y del derecho
racional no eran uniformes. Estaban en liza las teorías democráticas y
las liberales. Ha acabado por afirmarse la teoría lib eral, a través de
Inglaterra y la Revolución americana, del equilibrio entre las asociacio­
nes civiles y el poder gubernativo mediante la división de poderes, la
representación y la participación de los ciudadanos en el Gobierno. En
filosofía esta teoría ha sido afirmada por la filosofía del Estado de dere­
cho de E. Kant: el Estado viene entendido como asociación d e hombres
som etidos a las l eyes; el mismo derecho es la quintaesencia de las con­
diciones en las que el arbitrio de cada individuo puede ser conciliado
con el de otro individuo, según una general l ey de libertad. La teoría
democrática, sobre todo la francesa, de la sociedad política, absoluta,
dire cta, no tenía posibilidad alguna de afirmarse-, porque las tiranías d e
la virtud de la segunda fase de la R evolución Francesa sembró miedo y
porque, en el absolutismo iluminado, sobre todo en el de observancia
prusiana y austriaca, la mayor parte de los males, contra los cuales se
había dirigido la Revolución Francesa, venía considerada superada. Se
podría decir que el absolutismo iluminado estaba ahora rápido para
transformarse gradualmente, de modo no revolucionario, en el Estado
de derecho y constitucional de sello lib eral-b urgués.
El hecho de que el elemento dominante de esta transformación
gradual bajo la palabra de orden «libertad» no haya sido del todo la
libertad, aunque en la filosofía kantiana la autonomía moral del hom­
bre, la unidad de cada libertad humana habría constituido la idea cen­
tral de la dignidad del hombre y a la vez el derecho fundamental y
principal de cada existencia humana, depende esencialmente de tres
corrientes de pensamiento qu e domínaran cada ulterior evolución: en
filosofía, la de H egel; en política, la de Wilhelm von H umboldt; en j uris-
prudencia, la de Savigny.
84
L fil o ofía _del d erecho de He gel liga dialécticamente la sociedad
. _ � _ �
c1�1l, mdiv�d ualista con la generalidad política del Estado. Si Kant había
deJado abie:10 co ?scientemente el futuro del hombre , porque de otra
for�a �abna vemdo a menos su lib ertad y, por consiguiente, también
su d1gmdad, Hegel, en su filosofía d e la historia, ve en esta última el
<<progres� en la conciencia de la lib ertad». Para él están los pensamien­
tos Y las id eas, n_o los hombres, para «elevan> la lib ertad y la conciencia
que e� �omb �e tiene d e sí; el espíritu obj etivo -el espíritu del pueblo y
el espmtu umversal- como fase del espíritu que anticipa el del espíritu
ab�oluto, se d_esarrolla �egún necesidades deterministas, que, como
umdad d e realidad y ra�on, pueden ser individuadas y utilizadas por el
_
hombre solo �n su cualidad de fuerzas «administradoras del espíritu ».
Los sucesores de Hegel se han limitado a ligarse O a sus conclusio­
?es que en Hegel son provisionales y muchas veces gravemente mal
mterpretad �s, o a su método. Procediendo por el primer camino se des­
arr�lla, s�gun la concepción de un Estado autónomo y omnípotente , el
acio ?ahsmo ex�r�mo para el cual la libertad podía ser concebida en
f '.
a meJor �e las hipotesis, como P.rincipio regulador apolítico (autono�ía
en i:n�tena de derecho privado) o como derechos públicos s ubjetivos
_
«dmgido_s_ c�ntra el Estado», así que no hay verdadero espacio para la
concepc1on i�snaturalista y kantiana de la libertad. Procediendo por el
�egundo ca�mo se llega a Carlos Marx, que a Hegel, transfiriendo de la
idea a la reali�ad, s:1stituye el espíritu del pueblo por las clases del pue­
blo Y, par� �1tar sol? el resultado más relevante en el contexto de la
. ,
sociedad civil, rompi� l � mediación hegeliana entre Estado y sociedad.
Para Marx la contrad1cc1ón entre existencia privada (civil) y política (es­
t�tal) ?º puede �er mediata, sino sólo enmascarada. El burgués (= pro­
pietano de med10s d e producción), como ciudadano político, no sería
verdaderamente un ser político, sino sólo una abstracción de sí mismo
como hombre privado egoísta. Hombre y ci udadano, derecho del hom­
1
br� d �recho d �I ciudadano no serían más, que antes de los mismos
pnvile¡�10s exclu s1vam_ente burgueses. La emancipación revolucionaria
se hab1a cerrado a la identificación d el b urgués como el hombre «cito­
yen»; el autor de _ la necesaria emancipación revolucionaria, la única
«cl �se representativa de la generalidad» seria el proletariado. Por consi­
nte, según Marx, la lib ertad es un obj etivo a realizar, no una reali-
ra��
E� lib eralismo político -y no sólo el de Wilhelm von Humboldt­
considera el «Estado» exclusivam ente como medio para un fin.
85
 Tal objetivo es «la dignidad» (Von Humboldt). Según Humboldt, la
seguridad sería «la única cosa que cada individuo no puede lograr sólo
con sus propias fuerzas». «Considero seguro a los ciudadanos de un
Estado, si no son molestados por intervenciones extrañas en el ejercicio
de los derechos, que les competen, que se refieren a su persona o a su
propiedad; la seguridad es, por consiguiente -si la expresión no es de­
masiado breve y por tanto poco clara-, la certidumbre de la libertad
garantizada por la ley.»
Según Humboldt, finalmente, los reyes no habían sido a lo largo de
la historia otra cosa que «guías en la guerra o jueces en tiempo de pav>.
La seguridad vendría a ser «el bienestar negativo de los ciudadanos»,
proveer al cual sería el único objetivo del Estado. El Estado es un Esta­
do de la necesidad y de la razón (en el sentido de Hegel) y un Estado
«guardián nocturno» (como lo ha definido después con ironía Lassalle).
Consecuentemente la sociedad civil no es más que un amasijo político
de individuos que son libres de hacer o no hacer todo aquello que quie­
ran, salvo limitar la igual libertad de los otros individuos, a los que en el
bien y en el mal están ligados y este ligamen está «asegurado>> por el
derecho. La sociedad no ejercita la función política en cuanto sociedad,
sino la función po\ítica pasada, mediante las elecciones y la representa­
ción a determinados individuos (ciudadanos). Esta sociedad civil a\e­
ma�a des\)o\ifü.ada no "Quede ser com"Qrendida si no se conocen \a acti-
\ud ':l \a conó.enc\.a de\ \<'.tercer "Es\aÓ.O)) en t>..\eman\.a.
t\ �"t'o.\\ l).e�an()�() ec()n{)m\c() ':I �()c,\a\ I).� \a'ou."t�u.e�\.a '\)"t()'\)\e\ar\a e
\n�\�\l).a \\() \-\a \"tan�\()"tfü'o.l).() e\ '\)'o.\le\ �()C-\.'o.\ I).�\.e"tC-e"t \½.\'o.\).() e\\ \la­
\le\\l()\).\\c,()\ n()\e\-\a\n�u.c\� , (;) a �u.\1\-G.n\'o."t en\a��'-� \l�\\.\\.C-'o.\()� e�\"1:a\1J-,
om\\\.\a \ n\e<;; o.e\ \euo.a\\.<;;m(). °\)\\'o. ei.e \a� c,awi:.a<;; \lnnc,wa\e� �u.e\'o. "'
nenc\a \)0\1\\ca ue\ \u\eran'\smo o,_ue \.m\)\.u\.6 o,_ue a\a ema\\C\"\)a.Óh\\
ritual siguiese la política.
El Estado autoritario de impronta luterana educó a la hu
alemana en una «rigurosa y apolítica honestidad, laboriosidad �
tabilidad» (G. Ritter).
Entre el soberano y el súbdito no hay lugar para una sociedad
tica. En Alemania el iluminismo, el insnaturalismo y el racionali�mo
dieron lugar a procesos de transformación política, sino a evolu
filosóficas. El idealismo y el romanticismo sustituyeron a la rcn,I
La burguesía propietaria e instruida, que se consideró, aunque en
tido apolítico, el «Estado general» de la sociedad, realizó las taMu
86
damentales del liberalismo político alemán: la industrialización y la
creación del núcleo socioeconómico dirigente, también la formación
cie�tífica y el núcleo dirigente de los intelectuales, la palabra de orden
es libertad para el hombre y para el empresario, no ya una comunidad
política para todos, como objetivo de todos. El hombre prevalece sobre
el ciudadano.
La sociedad civil, y con mayor razón el Estado, perdería de vista la
p�rsonalidad singular, cueta y erudita, sin hablar después de las condi­
c1�ne� sociales y económicas reales, esto es, humanas. El .liberalismo,
afirmandose en la economía y en la cultura, plasma y sostiene la nueva
aristocracia económica y espiritual. que tiene relaciones de parentesco
Y amistad con la aristocracia estatal, sino está ligada directamente a
ésta. El conflicto entre estas dos aristocracias, que pareció inevitable,
fue evitado por su alianza en el momento en el que el «cuarto estado»
planteó la cuestión social en el siglo XIX.
La Asamblea Nacional de Francfort concluye este desarrollo. Su
quiebra fue a la vez la quiebra de la tentativa de unir el poder sobre
todo al espíritu, no al dinero: de sustituir esto al poder político el poder
del espíritu. El Parlamento de la Iglesia de San Pablo manifiesta en
1 848 el dilema de la sociedad civil; éste se compone de 550 diputados: el
l ? por 1 00 maestros, oficiales y sacerdotes; el 20 por 1 00 juristas que
eJercitan la profesión libre (nobles, el 1 5 por 1 00; comerciantes e indus­
triales, el 6 por 100; obreros y pequeños empleados, el O, 1 O por 1 00).
Esta �ociedad es fuerte, «consciente de la propia clase», pero apolíti­
rn. El miedo de los �tentados revolucionarios por parte del «proletaria­
J rnntra la «segundad» y el <(Orden» burgueses, considerados y expre­
" _prcsup ��sto de la perspnalidad, de la cultura, de la educación, y
a::iip114� tamb1en del «pueblo» y de la nación, transformó el liberalismo
�li�mo nacional e hizo en el slogan <(trono y altan> todo lo que se
1 1:ulo como emancipación de la burguesía del trono y del altar.
ultado» fue el Estado de derecho liberal burgués con su cons­
\ -.u derecho de voto para las tres clases, con una garantía
dt·. la vida, de la libertad, de la propiedad; fue <da unidad, el
': la lib�rtad», no '.<libertad, igualdad, fraternidad»; fue igual li:
\ hhl.'ral igualdad, hbertad en el derecho y a través del derecho,
lad en el Estado y a través del Estado; por consiguiente, igual­
d derecho y ante el derecho, pero no igualdad de derechos, de
,tdc:-, de participación.
87
 Por consiguiente, la libertad y la igualdad vienen determinadas de
modo formal o mejor, en sentido negativo; éstas constituyen derechos
de defensa, dirigidos contra el Estado, no derechos de participación po­
lítica en la cosa pública.
En la segunda mitad del siglo XIX se desarrolla, sobre la base de
estos puntos, una concepción dominante: la única alternativa a la liber­
tad del Estado de derecho liberal-burgués es la anarquia; ninguna liber­
tad sin «responsabilidad» (esto es, sin autoridad), libertad como «orden
de la sociedad». Así, el liberalismo alemán «elimina» los contenidos ius­
naturalistas de la libertad, sentidos aún por Kant, absohítizándolos y
separándolos en libertad, de la propiedad, de la libertad de controlar, de
heredar y de testar (a lo que después se añadieron la libertad industrial,
empresarial y de competencia), a depender contra el «Estado».
De este modo esto crea una relación, aunque indirecta, entre Estado
y sociedad, semejante a la que Hegel había creído poder instaurar. La
crítica de Marx golpea este dualismo aún más que la de Hegel.
El liberalismo h a acabado por transformar el derecho civil en dere­
cho del laisser faire, esto es, esencialmente en no derecho, en un dejar
correr, asegurado y garantizado por el derecho.
El Estado se convierte en un Estado de instituciones y de formas
jurídicas, Estado de derecho legislativo y administrativo; el derecho se
convierte en «disponible» (llamado «derecho dispositivo») o fue relegado
a funciones secundarias y a la tutela procesal.
La ciencia del derecho de Savigny, de la escuela histórica, es ciencia
jurídica (en el sentido de la filosofía del tiempo: cfr. cap. IV), no juris­
prudencia.
Esta ha creado la imagen del derecho civil moderno. La polémica ya
mencionada entre Thibaut y Savigny señala el comienzo.
Thibaut: «Yo soy de la opinión de que nuestro derecho civil (por el
que entiendo siempre sólo el derecho privado, el derecho penal y el
proceso) tiene necesidad de una transformación rápida y radical y que
los humanos no podrán ser felices en sus relaciones civiles si todos los
gobiernos alemanes no se unen en el esfuerzo de elaborar un código
civil válido para toda Alemania y sustraído al arbitrio de cada gobier­
no.» Thibaut aspiraba a un código unitario «el más gran don del cielo»
como subrogado jurídico de la unidad nacional entonces inalcanzable.
«El fundamento de todo el derecho civil» era para él sobre todo «la
88
doctrina de la patria potestad», de la seguridad de la propiedad, del
sistema hipotecario, del derecho hereditario, de la prescripción. Thibaut
consideraba que la doctrina de la propiedad, del derecho hereditario de
las hipotecas, de los contratos y de todo esto que entra en la parte ge­
neral de la ciencia jurídica podía ser fácilmente unificado, porque re­
presentaban «sólo una especie de pura matemática jurídica».
Savigny se opuso a esta tendencia a unificar el derecho y la derrotó.
Las tesis centrales de su escrito, que contiene unas 160 páginas, son:
1 . El verdadero origen del derecho es «la común opinión del pue­
blo, las mismas necesidades interiores que excluyen la posibilidad de
producciones jurídicas casuales y arbitrarias», es «la conciencia común
del pueblo»; más tarde, Savigny le llamará «espíritu del pueblo». «La sín­
tesis de estas opiniones es que todo derecho nace del modo que habi­
tualmente se define, poco correctamente, como derecho consuetudina­
rio que es producido sobre todo por la costumbre y por la opinión
popular, después por la jurisprudencia: siempre por fuerzas interiores
que operan silenciosamente, no por el arbitrio de un legislador» (a pro­
pósito, cfr. Radbruch: «Así imagina el nacimiento del derecho que goza
sobre todo de sus beneficios»). «A medida que la civilización se desarro­
lla, las actividades del pueblo se diferencian, y esto que una ve1. se ha
hecho por toda la comunidad, se refiere ahora a todas las corporacio­
nes. Hoy también los juristas aparecen como un cuerpo en sí mismo. El
derecho elabora ahora la propia terminología, toma una dirección cien­
tífica y así como una vez vivió en la conciencia del pueblo, ahora es
confiado a la conciencia de los juristas, por los cuales el pueblo está
hoy representado en esta función.» (Savigny considera la estricta cone­
xión entre el derecho y la vida del pueblo -habla aquí de «derecho
natural» y de «elemento político»- y considera realizable sobre todo
«en una constitución republicana» la «vida científica del derecho, que es
una vida aparte» -a este propósito habla de derecho «teórico» y ele­
mento <<técnico»-, es confiada por él sobre todo a los Estados monár­
quicos.)
2. Hay que excluir, como contenido del derecho, un «derecho ra­
cional general» (a prescindir de «una opinión presuntuosa, pero comple­
tamente privado de fundamento»). Porque en la ciencia jurídica «todo
depende de la perfecta ubicación de los principios fundamentales» y
esta ubicación ha constituido la grandeza de los juristas romanos; y
porque el «seguir las tradiciones» y una lenta y constante evolución per­
fectamente orgánica ha creado el derecho romano «desde el interior»,
89
el cual, después de su recepción, «ha estado en vigor en toda Alemania
como derecho civil general, con el nombre de derecho común»; en mi
opinión había que reintroducir o conservar la misma unidad entre el
derecho común y el derecho de cada uno de los Estados que entonces
existían en Alemania: considera que esta fuente de derecho es suficien-
te y excelente porque la ciencia jurídica hace su deber, lo que además
sólo puede ser «hecho por ella».
3. Savigny rechaza la codificación prusiana (de 1 794) francesa ( de
1 804) y austriaca (de 1 8 1 1) del derecho civil, el «code civil» francés. «La
revolución había destruido, junto a la nueva constitución, también
buena parte del derecho civil, en ambos casos por odio ciego contra las
cosas existentes y por absurdas y excesivas esperanzas en un futuro
vago e incierto, para realizar una situación bien determinada, conside­
rada como ideal.» «Pero para Alemania, a la que la maldición de esta
revolución no había golpeado, el mismo código que había dejado atrás
con un bello paso, Francia, constituía un paso adelante hacia la situa­
ción de la Revolución, y era por tanto todavía más pernicioso y desas­
troso que para la misma Francia» (en 1828, en el prefacio a la segunda
edición de su obra Savigny atenuó un poco su juicio sobre los juristas
franceses, pero no sobre la Revolución).
Si es justo este juicio sobre los tres códigos nuevos, sólo vale para
confirmar mi opinión de que nuestra época no tiene talento alguno
para e�prender la elaboración de un código.
4. Estás conclusiones de Savigny: «Estamos de acuerdo en el fin.
Queremos la fundación de un derecho seguro, seguro contra .la inter­
vención del arbitrio y la injusticia.» «Yo individúo el justo medio en una
ciencia jurídica que procede orgánicamente y que puede ser común a
toda la nación.»
La escuela histórica del derecho, que ha dado su impronta a nuestra
ciencia jurídica y continúa hoy influenciándola, no había recibido en su
derecho histórico (más precisamente en el derecho orgánico de un
pueblo histórico), ni el intelecto kantiano, ni la razón hegeliana, ni el
concepto de alma de Schelling, ni el concepto de religión de Schleier­
macher. Su idea de derecho es como su concepto espiritual de pueblo,
una concepción cultural en el sentido del espíritu de Weimar, Herder,
Humboldt, Goethe. Dejemos aparte profundizar si todo esto es compa­
tible con la idea de fuerzas «populares» creadoras del derecho, de aque­
llas fuerzas que poco a poco desaparecen en el proceso histórico y cul-
90
tural y, en el plano intelectual, son sustituidas en los procesos índirectos
de producción jurídica por una «subrogación del espíritu popular, re­
presentada por la conciencia jurídica de los juristas. Para Savigny los
juristas eran sobre todo profesores universitarios y jueces cultos; el
ideal del jurista es la personalidad plasmada por la ciencia, en el sentido
de la filosofía cultural de un Humboldt, no el hombre universal políti­
co-práctico de los nacionalistas ni el hombre natural de Rou$seau ni el
carácter moral de Kant y Schiller. No analicemos ni siquiera si, dada
esta imagen del jurista y de la ciencia, ligarse al derecho romano clási­
co, como ha hecho Savigny, es «orgánico», desde el momento que se
trataba de un derecho determinado por juristas del Estado, autoritarios
e irracionales, alejados de la historia y de la filosofía (F. Schulz), que
podían apoyarse en una oligarquía política. El carácter dominante de la
escuela histórica del derecho de Savigny es conservador y antiliberal y
profundamente apolítico.
Resumiendo: la abolición de la sociedad corporativa alemana abso­
lutista y feudal no ha llevado a una sociedad civil política con su dere­
cho civil y su derecho político, sino a un Estado de dérecho formalmen­
te liberal, más precisamente a un dualismo entre Estado autoritario po­
lítico, constitucionalmente vinculado, y una «sociedad» apolítica, orien­
tada hacia el principio del laissez faire, representada por una burguesía
propietaria y culta. Conforme al derecho civil era un derecho del laissez
faire, garantizado contra toda íntervención del Estado sobre la libertad
de la vida, de la persona y del patrimonio. Este modelo de derecho civil
se ha convertido en ley general en el Código civil de 1 896 / I 900. Sobre ta
estela de los desarrollos de la época se ha transformado silenciosamen­
te cada vez más en un derecho de clase, que en las batallas de la indus­
trialización y de la democratización no podía fundirse por medio de
integración y resolución de los conflictos sociales, económicos y, por
consiguiente en último análisis, políticos, «cada uno es faber sui, de la
propia fortuna».
Pero esta fortuna es diversa para quien posee el yunque y para el
que no tiene nada. «¡Vía libre al hombre capaz!» ¿Pero qué sucede si el
camino es equivocado por algún otro, si se ha cerrado la educación a la
«capacidad»? La libertad es <da libertad de la zorra libre en el gallinero»
(R. Garaudy), es la libertad del «burgués del Estado», no libertad del
«ciudadano», en el interior de la sociedad, esta es la libertad de la mora­
lidad autónoma del hombre, no la libertad de la legalidad política del
ciudadano; es libertad liberal no democrática. El modelo del derecho
91

civil de la época idealista-filosófico-burguesa-liberal de ayer no se ade­
cua, por consiguiente, a nuestra actual época pluralístico-democrático­
social.
En el derecho civil nos sirven hoy nuevos modelos. Franz Wieacker
habla de la sustitución de la ética formal del deber por la ética material
de la responsabilidad. Personalmente defirúré este objetivo como politi­
zación del derecho civil. A propósito, el término político debe entender­
se como objetivo final del buen ordenamiento de una comunidad, para
la que la imagen del hombre, la historicidad de la existencia y la consti­
tución son los hilos conductores y los instrumentos metodológicos
principales. Obviamente también el derecho civil laboral es político,
pero no en el sentido del concepto que este mismo tiene de la política y
que éste le reconduce a la estatabilidad y concibe sólo como medio no
como fin.
La politización del derecho civil tiende a la unidad política del orde­
namiento jurídico y, por consiguiente, no puede apoyarse en los dua­
lismos entre Estado y sociedad, entre derecho privado y público. Pero
el hecho de que tales dualismos dominen hoy nuestra conciencia jurí­
dica, complica notablemente el trabajo del jurista, que privado de una
teoría social, aparece necesariamente como irracional, casual, ciego,
contradictorio. Podemos describir programas y objetivos -por ejem­
plo, el de una libertad positiva (sustancial) en lugar de negativa (for­
mal), o el fin de la seguridad para todas las clases y los estratos del
pueblo, de la igualdad de oportunidades y de participación-, pero es
difícil indicar el camino que a tales objetivos conduce. El modo más
fácil para afrontar hoy estos problemas es el de alejarse, en sentido
crítico, de los medios y fines hasta ahora utilizados. Pero a tal fin hay
que tomar ciertamente conciencia de los fundamentos y de los méto­
dos del derecho civil hasta ahora existentes. Esto vale particularmente
para la imagen del hombre al cual el derecho civil ha quedado fiel has­
ta hoy. Este tiene hoy una orientac�ón metafísico-especulativa, parte del
concepto de hombre, no del hombre real. El hombre del reino del espí­
ritu determina -en Kant como en Hegel y particularmente en Sa­
vigny- el hombre objeto del derecho civil.
Es moralmente autónomo y, por consiguiente, libre, es una «perso­
nalidad infinita» (Hegel). En el derecho civil este hombre abstracto vive
en virtud de su libertad:
l . Como individuo privado y autónomo: se realiza libremente, se
92
a_ut�determina y se provee, por consiguiente, también jurídicamente a
s1 .m1smo.
2. Como individuo dotado de su voluntad: ejercita el poder de su
v_oluntad _en una determinada esfera de domirúo (derecho subjetivo);
sm empuje de la voluntad no entra en una relación voluntaria o invo­
luntaria con varios individuos.
3. Sobre la base de su propiedad: sin la propiedad, de objetos o de
dinero (más allá de la propia fuerza-trabajo), no puede ser realización
de la propia libertad; sólo si puede disponerse de bienes diversos de la
propia persona, el hombre se realiza voluntariamente («arbitrariamen­
te»); viceversa, si sufre de limitaciones quiere decir que está privado de
una «personalidad civil» (Kant); para este autor la condición principal
de la existencia como ciudadano era, en cuanto a la libertad e igualdad,
la autonomía del hombre (cfr. cap. IV). Sólo la propiedad puede garan­
tizar una libertad sustancial, y no sólo formal.
Ni para Kant, ni para Hegel, ni para Savigny, el objetivo del derecho
Y del Estado es el de crear un ordenamiento en el que cada uno sea tan
libre como permite la idea. Nuestro objetivo es el de considerar al
hombre en su realidad y garantizarle en la libertad.
No basta afirmar la idea de la dignidad de la persona libre. «La dig­
nidad del hombre es intocable. Respetarle y protegerle es deber en
cada poder del Estado» (art. 1 -2, párrafo l .º GG). No debemos creer que
la dignidad del hombre sea preconcebida, aunque por realizar. Esta se­
ría siempre filosofía no política. Debemos crear esta dignidad allí donde
falte.
Para el filósofo Schiller, la dignidad era un fenómeno estético-filosó­
fico que formaba parte de la unidad de razón y sentimiento («como la
gracia es la expresión de una bella alma, así la dignidad es la expresión
de sentimientos elevados»); (la gracia está en la libertad de sentimientos
arbitrarios, la dignidad en dominar aquellos instintos involuntarios).
Más tarde el realista Schiller dirá a propósito de la dignidad del hom­
bre: «No habléis más, os lo ruego. Dadles de comer, dadles un aloja­
miento. Cuando hayáis cubierto la desnudez, la dignidad vendrá por sí
misma.►) Bertold Brecht no se ha recatado de poner a la luz «el objetivo
político de esta dignidad». «Cómo hago para ser bueno si la vida es así
de difícil»; «Porque con un estómago vacío y los pies desnudos se persi­
guen pocas cosas»; «Primero comer, después la moral»; «¿Para qué sirve
la libertad? No es cómoda, sólo para quien en la abundancia vive una
93
vida agradable»; «El derecho del hombre es a ser feliz, en esta tierra, ofrecen por primera vez garantizar y crear una libertad más allá de
porque sólo aquí se desarrolla su breve vida, se es partícipe de cual­ todos los conceptos kantianos. Hablaremos en los próximos capítulos.
quier placer que ofrece el mundo, de tener el pan para comer, no una
«¡Seguridad y tranquilidad! Orden y libertad», este era 'el brindis a la
piedra». Este es el derecho desnudo y crudo del hombre en esta tierra.
Pero demasiadas veces hasta hoy, no se ha sentido decir que alguno <<salud civihl en el Egmont de Goethe. Añadamos: a la salud civil liberal.
haya tenido esto que le corresponde, Jamás! ¿Quién no ha querido te­ ': ¿cómo podría ser hecho un brindis a la «salud civil política?» «·Segu­
1
ndad Y tranquilidad! ¡Orden y libertad! Para todos los hombres.»
ner una sola vez aquello que le corresponde? Pero la realidad es di­
versa.
Por consiguiente, debemos sustituir gradualmente los fundamentos
filosóficos, irreales (¡las ideas!), del derecho civil con fundamentos polí­
ticos, realistas (¡el poder!). Esto vale en particular para la autonomía
privada, el derecho subjetivo, para la personalidad y la propiedad. Da­
remos algunos· ejemplos concretos en el próximo capítulo.
En síntesis, «politizar el derecho civil►> significa superar el aislamien­
to de un sector jurídico que se apoya en fundamentos falsos o inca­
paces de corregirlos. Derecho privado, democracia, Estado social, Esta­
do de derecho, no son tantas partes aisladas de la civilización .del
derecho moderno, sino sólo aspectos de una evolución unitaria, y de la
democratización interior, material de una sociedad política organizada
en un Estado social de derecho que se encuentra en una fase del paso
de la sociedad individualista-liberal a la sociedad pluralista-social.
Esto no quiere decir del todo que la libertad deberá desaparecer de
nuestro mundo; al contrario, ésta comenzará sólo entonces a penetrar
gradualmente. Ciertamente no en sentido filosófico (como el de Schi­
ller: «Nadie tomará la parte de otro, deberá tener confianza sólo en sí
mism0>l), sino en el contexto político, extremadamente complejo. La
autonomía y la dignidad del hombre no son hoy los presupuestos, sino
la consecuencia de un buen ordenamiento, no son instituciones priva­
das, sino instituciones políticas. Por tanto, este programa no puede ser
alternativo: o liberalismo o Estado asistencial, si no acumulativo: una
existencia digna del hombre en la libertad y libertad a través de una
existencia del hombre digna. Libertad y dignidad del hombre se trans­
forman de valor filosófico en un hecho político. Por consiguiente, no
patronos y siervos como en Schiller, sino: ni patronos ni siervos. Es en
estos objetivos, y éstos no están ciertamente exentos de esperanzas
utópicas, en los que entrevemos la posibilidad de sustituir el Estado
autoritario institucional de tipo alemán con una sociedad política fun­
dada en la cooperación de tradición europea occidental. La democrati­
zación y la transformación en sentido pluralista de la sociedad nos

94
95
VI
De la autonomía privada a la «autonomía
administrada»

«Ya hace años que me sirvo de mi nariz para oler, ¿pero está demos­
trado que haya derecho?»
Así se expresa con ironía Schiller. El jurista que responda se encuen­
tra embarazado, a menos que quiera eludir el problef)1a con varias pa­
labras. Es natural que tenga el derecho de oler y, por tanto, natural que
pueda protestar contra quien me tapase la nariz. Pero más allá de estas
banalidades terminan las cosas (<naturales». ¿Quien me contagiase su
resfriado violaría un derecho? ¿Qué derecho? ¿Mi derecho a la nariz o
el derecho de la nariz, el derecho de la salud o a la salud como derecho,
el derecho a la personalidad o el derecho de la personalidad? ¿Con esto
he violado mi derecho o el derecho en general? ¿Cuáles son los concep­
tos exactos de ambos? ¿Los he violado sólo yo? ¿Y es el derecho o soy
yo quien soy verdaderamente violado? ¿El resfriado representa una vio­
lación?
¿Es necesario que haya querido un resfriador (acto doloso), o basta
para condenarlo el hecho de que haya podido o debido evitar que yo
me resfriase (acto culposo)? ¿Entonces, quien tiene un resfriado tiene la
obligación de quedarse en casa para no ser responsable de resfriar a
otro? ¿En aquel caso recibirá todo el salario? Yo compro una camisa.
Llegado a casa compruebo que tiene dos mangas izquierdas. Una man­
ga ha sido cosida al revés. Deseo otra camisa, quizá quiero también que
me devuelvan mi dinero, porque entretanto he visto la camisa en otra
tienda más barata. El comerciante no acepta ni lo uno ni lo otro. Quiere
reexpedir la camisa al productor. ¿Qué (<voluntad prevalecerá»? ¿Lo que
cuenta es la voluntad y por qué? ¿Tengo el derecho de cambiar, de
sustituir, o sólo de hacerla arreglar?

97
 Todos estos interrogantes contemplan los problemas centrales del
derecho civil patrimonial: ¿cómo jurídícamente se ha organizado el «sis­
tema de necesidades» (Hegel) que permite el aprovisionamiento del
hombre inserto en una comunidad? El modelo-base es individualista.
Nuestro sistema jurídico se basa -como modelo- en el desarrollo de
todos los individuos y sólo de los individuos. Los dos conceptos clave,
estríctamente conectados, del derecho civil patrimonial son, por consi­
guiente: personalidad y autonomía privada, autodeterminación jurídica.
Esta se funda, desde el punto de vista técnico-jurídico, sobre el llamado
derecho subjetivo y sobre el llamado negocio jurídico. Para explicar sus
funciones debo hacer una disgresión.
En los primeros artículos de la Ley Fundamental de Bonn se en­
cuentran formulaciones notablemente divergentes. «La dignidad del
hombre es intocable» (art. 1 , párrafo primero). «Cada uno tiene derecho
al libre desarrollo de su personalidad» (art. 2, párrafo primero). i<Cada
uno tiene derecho a la vida y a la integridad física» (art. 2, párrafo se­
gundo). «La libertad de la persona es inviolable» (art. 2, párrafo segun­
do). «El cuidado de la educación de los hijos son un derecho natural de
los padres y un deber que le.s incumbe. La comunidad estatal vigila su
actividad» (art. 6, párrafo segundo). «Todos los alemanes tienen derecho
a elegir libremente la profesión, el lugar de trabajo y los lugares de
preparación y de perfeccionamiento profesional» (art. 12, párrafo pri­
mero). «La propiedad y el derecho hereditario están garantizados... La
propiedad impone obligaciones. Su uso debe servir al mismo tiempo al
bien de la colectividad» (art. 1 4, párrafos primero y segundo).
¿Por qué la Ley Fundamental no habla de un derecho a la dignidad
humana y del derecho al desarrollo de la personalidad? ¿Por qué no es
intocable el hombre en vez de la dignidad? ¿La personalidad es algo
que tengo o algo que soy? ¿Jurídicamente la expresión mi padre es qui­
zá diversa de la de mi mujer? ¿Qué significa aquí «nulo»? «Todos» tiene
un significado diverso de «cada hombre» o de «cada uno» (esta última
expresión se ha usado, por ejemplo, en los arts. 9, párrafo tercero, y 1 7,
GG). ,En el caso que así fuese, ¿una sociedad por acciones tendría de­
recho al desarrollo de su personalidad? ¿Qué distingue la personalidad
de la persona (expresiones del art. 2)? El «derecho natural» (art. 6) es
más o menos que el derecho en general? ¿Su actividad del artículo 6 se
refiere a la educación o al derecho y deber de la educación (hay una
diferencia)? ¿Por qué las madres tienen Ansprüche (pretensiones) y no
Rechte (derechos)? ¿Derecho significa que pueden materialmente pedir
98
algo, o que pueden pretenderlo en el sentido de que le es permitido?
¿Derecho significa que algo será hecho por mí o simplemente que no se
debe hacer nada? ¿El derecho a la vida es positivo, en el sentido de que
me hace vivir; que me garantiza la vida, o es negativo, en el sentido de
que me deja vivir, esto es, que no me mata? ¿Quizá sólo la propieqad
está garantizada de esta fama positiva, pero no la vida ni la salud? ¿O
viceversa, también la propiedad es «sólo» un derecho a la propiedad?
¿Qué es la propiedad? ¿Mi derecho (Anspruch) al salario, mi fuerza-tra­
bajo? ¿Y qué quiere decir que «la propiedad impone obligaciones»? Tal
expresión no puede ser ciertamente considerada como el seguro obliga­
torio del automóvil. Quizá ni siquiera como deber del propietario del
automóvil, porque de otra forma la formulación sería diversa (semejan­
te a la del art. 6, GG), Su uso (art. 14) iluminará más fácilmente las
ideas: se puede tratar sólo de una propiedad entendida como «derecho»
que al mismo tiempo impone una obligación al propietario. ¿En las con­
frontaciones con quién? ¿Y qué 'Significa que <<su uso debe al mismo
tiempo servir, etc.»? ¿Debe o puede servir (en sentido categórico o hipo­
tético)?
Pongo fin a estos interrogantes que pueden crear confusión, pero
que tienen un gran relieve en la praxis jurídica y ayudan a comprender­
la mejor.
Una concepción jurídica que parte de una unidad racional, y ya
dada de «derecho» y «moral» conoce una sola unidad, de otra forma,
inseparable, de «derechos» y «deberes», normas del deber ser que miran
a la realización de valores generalmente vinculantes. En semejantes sis­
temas el ordenamiento jurídico está orientado sobre todo hacia los de­
beres y constituye un conjunto de imperativos y prohibiciones. Los su­
premos imperativos de Ulpiano eran: honeste vivere, nominem bedere,
suum cuique tribuere. «El hombre en el derecho» no es aquí el sujeto
del derecho autorizado a avanzar pretensiones globales, sino el hombre
que vive en ordenamientos sociales específicos en los que el «derecho»
interviene de modo extremadamente vario. Es hombre en el interior de
los estados y de las clases, hombre con (y en un) status (en términos
clásicos: status libertatis, status familiae, status civitatis). Y es a resultas
de su status cuando el derecho le atribuye el suyo.
Esta concepción jurídica cambia completamente con la llegada del
derecho natural y del derecho racional, en particular en los siglos XVll y
XVIII. La nueva concepción del mundo, profundamente individualista,
plantea que el hombre en cuanto tal es el centro del ordenamiento ju-
99
rídico -por encima de los grupos y por encima del mismo derecho-,
pero se mueve en un primer momento exclusivamente por «deberes
naturales»: deberes en las confrontaciones con Dios, deberes consigo
mismo, deberes con los demás (así, en Puffendorf). Estos sistemas jurí­
dicos naturales y racionale� dan lugar a amplísimos catálogos de debe­
res; el derecho es subdividido en derecho «innato» y derecho «adquiri­
do» y en otras obligaciones correspondientes.
Por derecho innato se entiende todo lo que distingue al hombre,
desde el nacimiento es del todo independiente de la voluntad de los
otros hombres del mundo animal y de la naturaleza inanimada, mien­
tras el derecho adquirido está fundado en los contactos con el prójimo,
en la sociabilidad (a este propósito consultar por todos Ch. Thomasius).
El arte de la construcción sistemática logra su punto culminante con
Wolf. Saca las consecuencias de la distinción de Thomasius entre debe­
res y derechos, más precisamente: entre deber <<exterior» = derecho y
deber «interior» = moralidad, sistematizando el ordenamiento jurídico
sobre la base de derechos y deberes, a los que corresponden cada vez
deberes jurídicos externos. Wolff individua un número increíble de de­
rechos «naturales», en parte extremadamente bizarros (derechos del
hombre en sentido apolítico), como, por ejemplo, el derecho a la felici­
dad. Por lo demás, contra estas construcciones jurídicas, que hoy nos
parecen extrañas, se dirige la ironía de Schiller.
Como vemos, de este modo «natural» completamente privado de
toda vinculabilidad jurídica, se puede recabar cualquier derecho de la
«racionalidad» individualista y de las especulaciones acerca ·de la «natu­
raleza humana». Se trata en el fondo sólo de consideraciones sobre el
hombre, y es a esta tradición de construcciones especulativas no vincu­
lantes a la que se pueden atribuir las concepciones, aún vivas, de un
derecho a la patria, a la educación, a la asistencia, etc. Este origen del
derecho natural y racional es el origen de muchos de nuestros actuales
«derechos fundamentales». Se trata de derechos del hombre debidos a
un reconocimiento, originariamente del todo apolítico, de una naturale­
tienen «semblantes humanos». Es la concepción jurídica del siglo xvm
za humana siempre igual y, por tanto, atribuidos a todos aquellos que
que determina el espíritu de la Ley Fundamental, no el derecho del
hombre según el cristianismo (la sociedad cristiana admitía «patronos»
y «esclavos»).
Los derechos del hombre inalienables e irrenunciables no eran del
todo derechos en el sentido del ordenamiento jurídico «positivo», civil.
100
El núcleo de los ordenamientos jurídicos y estatales iluministas está en
la distinción entre los status «asociales» naturales y racionales y los sta­
tus políticos y sociales en virtud del contrato social; está en la doble
condición de hombre y ciudadano; no tiene relieve alguno que tales
ordenamientos pertenezcan a una monarquía absoluta o representen la
primera fase evolutiva de una democracia absoluta a una soberanía
popular. A pesar de todos sus derechos naturales, el hombre como ciu­
dadano puede estar en gran medida privado de derechos civiles. Como
ser humano está libre como cualquier otro ser humano, pero esto no es
de derecho positivo; como ciudadano puede no ser libre, en cuanto in­
serto en una jerarquía corporativa de la sociedad, contra la cual sus
derechos naturales no lo defienden.
La ecuación derechos del hombre - derechos del ciudadano, dere­
chos de participación a la vida de la comunidad política, a disposición
de todos los hombres que se «constituyen» en tal sociedad. Si una seme­
jante concepción de los derechos fundamentales encuentra hoy nota­
bles dificultades y hostilidades, esto depende del desarrollo del derecho
y del Estado en el siglo XIX. En Alemania, diversamenté de lo sucedido
en las revoluciones francesa y americana, las posiciones del hombre no
han sido identificadas con las del ciudadano.
La separación entre estado natural (status naturalis) sin un derecho
positivo vinculante y estado social (status moralis) sin un derecho natu­
ral ha logrado su punto culminante en el «Derecho general de los Esta­
dos prusianos» de 1 794 (Allgemeines Landrecht für die prenssischen
Staaten [ALR]). Este derecho consistía en una amplia codificación para
el Estado corporativo absoluto, basada en derecho naturales generales.
Con esto en Prusia, el hombre espiritualmente, moralmente e religio­
samente libre, se convierte al mismo tiempo en súbdito no libre, apolíti­
co. Tiene derecho a pensar lo que quiera, pero debe obedecer (en tal
sentido, Suárez remitiéndose a Kant). En virtud de la ALR, en el absolu­
tismo iluminista prusiano el hombre vive de modo diverso como hom­
bre, habitante, miembro del Estado, súbdito, persona y ciudadano del
Estado.
Los parágrafos 82-85 del prefacio a la ALR pueden darnos una idea
de la jerarquía de las fuentes del derecho:
§ 82. «Los derechos del hombre derivan de su nacimiento, de su
estado y de las acciones y sucesos, a los que las leyes han ligado deter­
minados efectos.»
101
 § 83. «Los derechos generales del hombre se fundan en la libertad
natural de perseguir el bien propio, sin violar los derechos de otros.»
§ 84. «Los particulares derechos y deberes de los miembros del Es­
tado dependen de las relaciones personales en que cada uno se encuen­
tra con los otros y con el Estado.»
§ 85. «Los derechos y deberes que se agotan por las acciones y los
hechos prescribirán para todos por las leyes.»
Las normas posteriores nos ·informan de la correspondencia entre
derechos y deberes.
§ 88. «El titular de un derecho es autorizado a ejercitarlo en los
Ümites establecidos por la ley.»
§ 89. «Cuando las leyes atribuyen un derecho, prestan también los
medios sin los cuales éste no podría ser ejercido.»
§ 90. «Quien tiene un derecho está autorizado a procurarse todas
las ventajas que puede obtener ejercitándolo en los límites de la ley.»
§ 92. «Del derecho de uno se sigue el deber de otro de prestar o
tolerar lo que el ejercicio del derecho requiera.»
La ALR prusiana era un código nacido del espíritu del derecho ra­
cional y, en amplia medida, del sistema kantiano, sobre todo por lo que
se refiere a la correspondencia entre derechos y deberes, como funda­
mento rigurosamente individualista de las relaciones humanas en los
ordenamientos jurídicos de las relativas corporaciones. La suma de las
comunidades parciales y de las corporaciones es la «sociedad civil».
El primer parágrafo del primer título de la parte primera de la ALR
nos informa sobre la posición del hombre en el interior de esta «socie­
dad civil»: «El hombre es llamado persona, en cuanto goza de determi­
nados derechos en la sociedad civil.»
En la ALR se usa por primera vez en Alemania, en sentido jurídica­
mente correcto, el término persona en el sentido de capacidad jurídica.
Aquí el hombre no es ya considerado en virtud de sus deberes, de su
status, sino como «titular» de derechos y deberes. Ciertamente, ésta no
es una capacidad jurídica total -ésta se logrará después de 1807, a
continuación de las reformas prusianas-, pero el hombre se ha con­
vertido en sujeto jurídico, sólo después de haber llegado a ser un ser
moralmente independiente. Una persona, entendida como sujeto de de-
102
recho, es, según la ALR prusiana, el hombre moralmente libre, dotado
de razón. La introducción de tal capacidad jurídica del hombre ha sido
en efecto un éxito grandísimo. Para nosotros la capacidad jurídica de
todos los hombres es hoy algo tan obvio, como que nuestro código civil
se limita a indicar cuando éste comienza (inmediatamente después del
nacimiento, según el § l ; en derecho penal incluso se inicia antes, «en el
momento del nacimiento», § 2 1 7 StGB). El concepto de persona, es to­
davía hoy oscuro. La vieja hipótesis según la cual derivaría de persona­
re (referido a persona como máscara de actores a través de la cual se
oye la voz) es inexacta. La teología escolástica medieval ha usado el
término persona para indicar la particular naturaleza de la trinidad di­
vina padre, hijo y espíritu santo. «Persona» refiriéndose a persona en el
sentido de «máscara» toma un determinado papel y una determinada
función del hombre, por ejemplo, en el derecho. Antes de la ALR el
término persona se ha empleado en un sentido jurídico no específico en
el derecho canónico y en el natural (persona moralis como entidad «ca­
paz de querer» podía ser también una asociación, una fundación, etc.,
que hoy llamamos persona jurídica, para diferenciarla de la persona
«física», aunque correctamente esta última, como persona jurídicamen­
te relevante sea una persona jurídica, mientras la llamada persona jurí­
dica es en realidad exclusivamente una persona ficticia; en la termino­
logía francesa y española la persona jurídica es llamada persona moral).
Persona en el sentido de «hombre en el derecho» es la formulación mo­
derna del zoom politikon aristotélico, del ser que sólo en la comunidad­
polis se convierte verdaderamente en «hombre».
La fusión, filosóficamente unívoca, entre persona, derecho y liber­
tad que domina el derecho moderno es debido a Kant. Sus principios
lógicos de la legislación -libertad del hombre, igualdad del súbdito,
autonomía del ciudadano- han sido ya mencionados en otro capítulo.
La libertad de la voluntad es para Kant la autonomía moral, la cualidad
de la voluntad de ser ley por sí misma. «Actúa de modo que el usar la
humanidad, sea entre persona, sea en la de otro, lo hagas como un fin
en sí mismo, nunca como medio.» «Pero esto que constituye la condi­
ción para la que sólo alguna cosa p·uede ser un fin en sí mismo, tiene no
sólo un valor relativo, un precio, sino también un valor intrínseco, una
dignidad. Ahora la moralidad es la única condición en que un ser dota­
do de razón puede ser un fin en sí mismo; porque sólo ésta permite ser
un legislador en el reino de los fines. Por tanto, la moralidad y la huma­
nidad, en los límites en que son capaces, son las únicas cosas en tener
una dignidad. Pero fa misma legislación, que por sí sola determina los
103

valores, debe tener una dignidad, un valor incondicionado e incompa­
rable para el que sólo la palabra respeto puede expresar el sentimiento
que le compete y que todo ser dotado de razón debe nutrir en sus con­
frontaciones. La autonomía es la causa de la dignidad de la naturaleza
humana y de toda naturaleza dotada de razón.»
La libertad (como «mío y tuyo interior») es para Kant «el único dere­
cho originario que se refiere a todo hombre en virtud de su naturaleza
humana». Todos los otros derechos (como «mío y tuyo exterior») están
basados en «actos jurídicos», a menos que no estén ya comprendidos en
el principio de libertad, como, por ejemplo, la igualdad. A' propósito,
todos los derechos deben ser entendidos como «capacidad moral de
vincular a los otros». <<Todos los deberes son deberes jurídicos, deberes
para los que es posible una legislación exterior, o deberes de la virtud,
para los que esto no es posible» (en cuanto se refieren a un fin que es al
mismo tiempo deber). Kant responde así a la pregunta de porqué toda
moral es fundada en deberes, no en los derechos correspondientes:
«Conozcamos nuestra propia libertad (de la que derivan todas las leyes
morales y, por tanto, también todos los derechos y deberes) sólo a tra­
vés del imperativo moral que es un principio que establece los deberes
y del cual puede ser desarrollada a posteriori la capacidad de vincular
los otros, el concepto del derecho.»
El derecho privado es subdividido por Kant como sigue: «derecho
natural» (teoría jurídica sistemática recabada de principios a priori) y
«derecho positivo» (estatutario; la voluntad de un legislador; el derecho
natural, que es después tratado aparte por Kant, es, a su vez, subdividi­
do en «derecho natural verdadero y propio» (derecho privado, en el que
es posible sólo un derecho provisional) y en derecho civil (derecho pú­
blico, que, con las leyes, asegura lo «mío y tuyo»; sólo en esto es posible
un derecho definitivo):
1 . Lo mío jurídico exterior es todo lo que uso (mediante el ejercicio
del arbitrio, entendido corno poder, potentia), por parte de otros serían
violaciones arbitrarias; la condición subjetiva de ello es la posesión.
2. Los objetos externos de tal poder (posesión) pueden ser sólo:
a) <<una cosa (material) fuera de mí»; en tal caso, el hombre posee
el objeto mismo: derecho real (derecho sobre una cosa), que se refiere a
las relaciones entre personas, no entre personas y cosas ( esta última
expresión es admisible sólo en sentido figurado); una posesión «según la
sustancia» (todos los derechos sobre una determinada cosa) es la pro-
104
pi :�ad; el propietario puede disponer a su placer; <<pero consigue auto­
rnat1camente que semejante objeto pueda ser sólo una cosa material
(en las confrontaciones con la cual no se hace ningún esfuerzo), razón
por la cual un hombre puede ser patrón por sí (sui iuris), pero no pro­
pietario por sí mismo (sui dominus) (no puede disponer a placer de sí
mismo) y mucho' menos de otros hombres, porque de su persona es
responsable frente a toda la humanidad»;
b) «la voluntad de otro en las relaciones con una determinada ac­
ción»; en tal caso, el hombre posee la promesa contractual de otro: de­
recho personal (la capacidad de inducir otro, <<según las leyes de la li­
bertad, a una acción dada»); no hay «transferencia» sin «contrato»
(«acto de las voluntades combinadas de dos personas»); para las cosas
es necesaria una «señal» (en virtud de la cual el derecho personal se
convierte en derecho real);
e) »el status de otro respecto de mí»; en tal caso, el hombre posee
en fuerza de la «sola voluntad», por ejemplo, la mujer, el hijo, la servi­
dumbre, como derecho hacia personas en forma real (derecho a la po­
sesión de un objeto externo, como de una cosa, y al uso del mismo
como persona, o sea: «el derecho del hombre a tener como suya una
persona fuera de sí misma»); aquí no se trata de un «derecho real, y ni
siquiera de un mero derecho en las confrontaciones con una persona»,
sino de «un derecho que va más allá de cada derecho real y personal,
esto es, del derecho a la naturaleza humana en nuestra propia persona»
(con esto Kant -que habla en otro lugar del «derecho de la humanidad
sobre la propia persona»- entiende la relación objetiva entre «ley» y
«deber», como el deber jurídico perfecto en las confrontaciones consigo
mismo; «la humanidad» es el hombre cuya personalidad totalmente in­
dependiente de las condiciones físicas [homo novmenom]). El matrimo­
nio es entonces «la unión de dos personas de sexo diverso por la pose­
sión recíproca y duradera de las realidades propias de su sexm>.
Con esta definición -que había sido siempre escarnecida-, Kant
quiere obtener que el hombre, que gozando del sexo se degrada en
objeto y viola así «el derecho de la humanidad en la propia persona»,
evita la violación del deber. El matrimonio es necesario, «según las leyes
de la razón pura», y es al mismo tiempo necesariamente monogárnico.
Según Kant hay efectivamente una diferencia entre la expresión «mi
padre» (un ligamen físico, en el sentido de yo tengo un padre) y la ex­
presión «mi mujer» (relación jurídica de pertenencia).
3. De la razón pura consigue por lo demás también la prohibición
del suicidio. «Destruir el sujeto de la moralidad en la propia persona
105
significa destruir la misma existencia �e la moral�dad, que es un fi� en
_ sona en el derecho. Aquí se manifiestan los efectos de una determinada
sí misma; disponer de sí mismo �orno simple me?10 para un fm arbitra­
rio significa degradar la humamdad en la propia persona (horno nov­
rnenon), a la cual el hombre (horno phenornenon) ha sido confiado
para ser conservado.»
4. Para Kant el hombre es persona, por cuanto contempla sus de­
beres en las confrontaciones con los otros, y es personalidad («huma­
nidad»), por cuanto contempla los deberes en las relaciones consigo
mismo, una personalidad cuyá moralidad constituye la dignidad del
hombre, de cuya autonomía es el fundamento.
Esta concepción filosófica ha entrado a formar parte de la Ley Fun­
damental de Bonn y ha constituido al mismo tiempo la base de tan
discutido «derecho general de la personalidad».
La dignidad del hombre del artículo 1 GG es, por añadidura, inter­
pretada como un general derecho de la personalida�. y e� entendid�,
ciertamente por error, como derecho natural (como s1 la circunstancia
que, también sin el artículo l GG, el hombre y su «dignidad» s�rían
_ bre y ciudadano? De estos conceptos han partido los derechos «natura­
naturalmente el supremo «valor del derecho», pudiese constltmr la
prueba de que se trata de un derecho natural).
Es oscuro como deba ser entendido un semejante derecho de la
personalidad. ¿Como derecho de la, a la, o sobre la person��dª?• � 1e­
recho que agota la personalidad? Es ya oscura la concepc1on Jund1ca
de hombre, persona, personalidad. Por lo demás, el concepto de perso­
na es identificado con capacidad jurídica -pero así la persona se con­
vierte en superflua como concepto jurídico-, y lo de la personalidad es
interpretado como desarrollo de la persona, como «realización particu�
_
lar de la imagen del hombre, lograda con el desarrollo creativo de s1
mismo» (Hubmann). Esta concepción es deducida esencialmente del
_
derecho de autor; por lo demás, toda la nueva ley sobre derechos de
autor de 1 965 se ha convertido en un himno a la personalidad de éste
(«el autor es el creador de la obra», así el § 7 de la ley). Sin ei:nbar�o,
históricamente los derechos de autor (la tutela de la obra del mgemo)
se han fundad� sobre todo en la propiedad, más que en la personalidad;
por lo demás, propiedad y personalidad ·son conceptos estrictamente
unidos como los de personalidad y espíeitu. ¿No se debería tutelar del
mismo modo, análogamente a la personalidad del autor, también la del
empresario, del trabajador, del propietario (tal tutela ha sido ya gar�­
tizada, también si dentro de ciertos límites hoy muy discutidos, al m-
106
ventor)? Vemos rápidamente que aquí se trata del hombre y de la per­
consideración sociocultural de ciertos hombres -del «pensador y poeta
alemán» espiritualmente creativo- también bajo el aspecto económico
y político. El artista está por encima del técnico, el científico por encima
del práctico: esta sociedad ha acuñado la imagen de una personalidad
que -por error- está puesta en la base de la Ley Fundamental. Los
límites de la tutela jurídica «individualista, que ciertamente debía ga­
rantizar rigurosamente la vida privada de todos, pueden ser hoy co­
rrectamente individualizados sólo si se corrige primero esta errada
concepción de la personalidad, orientada exclusivamente hacia valores
ético-filosóficos. Es de esta dimensión social de la tutela de la persona­
lidad de la que se siguen también las implicaciones políticas de la con­
cepción de los derechos fundamentales. Profundizaremos a continua­
ción este argumento.
Cuando caen las orientaciones puramente espirituales del concepto
de personalidad, surge naturalmente también el problema de la legiti­
midad del concepto mismo ¿No son suficientes los conceptos de hom­
les» y «políticos», sin haber sido todavía acogidos en Alemania.
¿Pero no ha llegado por fin el momento de acogerlas? Por ejemplo,
la concepción que el hombre como hombre jurídico y el hombre como
criatura de Dios, como miembro de una comunidad y en cuanto tal,
deberían ser también terminológicamente distintos, no me convence.
Esta concepción está históricamente condicionada y no logra liberarse
de tal condicionamiento. El hombre como «alma inmortal» y eomo ciu­
dadano de la República Federal no es un problema terminológico, sino
antropológico. Ciertamente el hombre es un ser que existe por sí mismo
y que ya por esto es digno de consideración, pero al mismo tiempo, si
no está ligado a los otros hombres, él no es ya hombre; tiene, por tanto,
valor sólo si vive en comunidad. Y le es propio la «inhumanidad» contra
la cual se revuelven en particular los artículos 1 y 2 de la Ley Funda­
mental, que hablan de la dignidad y desarrollo del hombre. Por .consi­
guiente, por amor del hombre, por amor de todos los hombres que vi­
van, por ejemplo, en la República Federal, debemos sustituir también
en este caso al pensamiento filosófico la acción «política» en el sentido
más amplio.
En apariencia, parecería que la componente filosófica de los concep­
tos jurídicos sea eliminada por el tiempo, desde Savigny en adelante.
107

Savigny, ei" duro adversario del derecho natural, no era filosófico.
Todavía él es dominado por la filosofía del idealismo alemán, aunque
no se haga partícipes a los particulares. La concepción kantiana de la
derivación de todo derecho de la libertad moral de cada individuo sin­
gular coincidía con sus ideas. Para Savigny, el hombre, la persona y el
sujeto jurídico confluyen en la general capacidad jurídica.
<(Cada hombre -y sólo el hombre singular- es jurídicamente ca­
paz.» Partiendo de esta tesis niega la capacidad jurídica de las personas
jurídicas colectivas, aceptándolas sólo como personas puramente ficti­
cias; por lo demás, para su mentalidad individualista era contrario a los
grupos intermedios.
Todavía más que Kant, Savigny distingue el derecho de la morali­
dad. El derecho serviría a la moralidad, pero no en cuanto realiza sus
mandatos, sino en cuanto permite su realización. La tesis de Savigny se
ha afirmado. Consecuentemente él fue el primero en instaurar un sis­
tema jurídico hecho de derechos, no de deberes. Porque para él el de­
recho no tiene una existencia autónoma, sino que representa la vida del
hombre, considerada desde un aspecto determinado, al pensador <<or­
gánico». Todo derecho le debe aparecer como relación orgánica entre
los hombres.
A propósito, Savigny define el concepto de relación jurídica como
esfera de «dominio autónomo de la voluntad individual» (las relaciones
jurídicas son subordinadas a su vez a las instituciones jurídicas). Las
zonas de libertad en el interior de las relaciones jurídicas determinan
los derechos subjetivos, los derechos en «sentido subjetivo». ·El derecho
subjetivo como «poder de la voluntad» es entonces el pilar principal del
sistema jurídico civil. Las esferas de la libertad humana reguladas de
tal modo -es evidente la afinidad jurídica con el imperativo categóri­
co- se convierten en los fundamentos de la autonomía individual en el
derecho privado, caracterizada por el dominio de los sujetos jurídicos
-cosas (derechos reales, propiedad) y otras personas (derecho de obli­
gaciones)- y ejercitada en las declaraciones de voluntad y en los nego­
cios jurídicos. Estos fundamentos constituyen el objeto de la ciencia
jurídica dogmática alemana del siglo XIX, le asignan una posición de
guía y entran después a formar parte del Código civil. El origen de estos
«fundamentos» es introducir en el mundo contemporáneo la mala
comprensión, por parte de Savigny, de los dos filósofos principales de
su tiempo, Kant y Hegel. En su concepto de poder de la voluntad como
centro del derecho privado, el «poden> estaba orientado hacia la con-
1 08
cepción de Kant, la «voluntad» hacia Hegel. Pero el concepto kantiano
de poder se refiere al deber y el concepto hegeliano de voluntad a la
idea de la libertad (el derecho es «la existencia del concepto absoluto
de la libertad consciente de sí»). El «poder» de Kant sin su moral y 1�
«voluntad» de Hegel sin su filosofía de la historia quedan elementos
extraños a una ciencia jurídica privada sea de una moralidad rigurosa
como de una filosofía especulativa. Consecuentemente el derecho sub­
j �tivo, como poder de la voluntad, puede desarrollarse y conse�varse
solo en un período histórico que no avanzaba en el fondo pretensión
alguna en las confrontaciones de tal concepto. Y fue éste el liberalismo
burgués. En éste el derecho civil se convierte en el derecho del egoísmo
legí�imamente privado e individualista. El derecho privado del poder de
Sav1gny ha formalizado definitivamente el derecho sustrayéndole su
sustancia ética. No profundizamos aquí en detalles sobre su clasifica­
ción de los derechos subjetivos; pero es importante destacar que imagi­
_
�a _u� sistema de poderes jurídicos autoritarios en los que los objetos
Jund1cos formaban casi círculos concéntricos, en el centro de los cuales
se coloca el hombre como sujeto jurídico.
Queda un circulo interior de «derechos originarios», que no son de­
r�chos subjetivos: el (<dominio» sobre la prop;a persona, sobre la propia
vida. En este sector Savigny niega los derechos, sobre todo porque se
preocupa de la consecuencia de deber reconocer un derecho al suici­
dio. También bajo este aspecto parece que haya malentendido tanto a
Kant como a Hegel. En realidad, sus «derechos originarios» personales
son por tanto no-derechos, éstos delimitan una zona libre del derecho.
La concepción de Savigny se ha afirmado aún más. Se debe a él el
que todavía hoy falte el reconocimiento de un derecho general de la
per�onalidad. Prescindiendo de la esfera interna, libre del derecho, en
Sav1gny los derechos subjetivos están en una esfera intermedia del de­
recho de familia, que abraza derechos y no derechos (por consiguiente,
es todavía discutido el modo de garantizar, por ejemplo, en derecho
n:iatrimonial. una tutela contra ilícitos), hasta el derecho de las obliga­
c10nes, al derecho real y hereditario, en el que son establecidos los ple­
nos poderes sobre las cosas (relación de propiedad) o sobre «acciones»
de otras personas (relación jurídica obligatoria).
El poder de la voluntad, como oportunidad real de dominar a los
otros, separado de premisas filosóficas, entraba siempre y cada vez con
más frecuencia en crisis, que todavía no ponían en discusión las condi­
ciones políticas de existencia, en el marco del liberalismo.
109
 l. Con el hundimiento del idealismo y con el paso al naturalismo,
en la segunda mitad del siglo XIX, el concepto de voluntad comienza a
oscurecerse: un enfermo mental o un recién nacido no eran considera­
dos capaces de querer, y eran todavía capaces jurídicamente; consecuen­
temente la capacidad jurídica como subjetividad jurídica no podía ya
quedar ligada al poder de la voluntad; el derecho subjetivo debía trans­
formarse o morir.
2. La concepción del poder separado de todo deber fue desenmas­
cado, en las tempestades de la industrialización y de la democratización,
como construcción sin consistencia: la esencia de la relación jurídica no
era la posición de tener derecho, sino la de la obligación (del deudor, del
propietario, o del mismo empleador). Partiendo de la concepción del
deber existía también la posibilidad de admitir un derecho general de la
personalidad, sin que esto implicase el reconocimiento de un derecho al
suicidio.
3. Si de tal modo los «deberes» en las relaciones con el prójimo se
han puesto en primer plano -esto vale con mayor razón en cuanto a
los grupos intermedios, los grupos de interés económico, que se pusie­
ron en el centro de la actividad política, también si su «derecho» no
podía ser ahora entendido en sentido individualista-, por otra parte,
frente a la rigurosa distinción entre derecho y moral, para este «deber»
no había en el fondo más espacio. Los «deberes» giraban en el vacío en
el derecho y devenían superfluos deberes jurídicos, en la práctica eran
sustituidos por la coerción jurídica, detrás de la cual se desarrolló el
poder social para afirmarse según las reglas del Estado liberal. Conse­
cuentemente en el siglo XIX el derecho civil no ofrece más apuntes por­
que en la cuestión social a los derechos correspondían deberes sociales
(el principio «la propiedad impone obligaciones» es, por tanto, inade­
cuado). En lugar de la obligación hay ahora abuso de derechos, y se ha
hecho imposible fijar y enumerar los criterios para establecer en qué
consiste, también para un sistema que concibe los derechos subjetivos
como núcleo esencial del derecho. (Este es el terreno sobre el cual ha
nacido la fórmula de la correspondencia entre derecho y responsabili­
dad.)
4. La concepción del poder en el derecho privado individualista se
añadía sólo a aquella situación jurídica que ha asumido los caracteres
del derecho subjetivo en la concepción jurídica burguesa: a la propie­
dad. La propiedad entendida como dominio exclusivo, ilimitado, sus­
traíble sólo detrás un adecuado resarcimiento y en particulares cir-
1 10
cunstancias (expropiación), como dominio de la persona sobre las cosas
(no '-como en Kant- relación entre personas) simboliza todo el siste­
ma. Las filosofías de la libertad y de la personalidad de Kant, Hegel y,
sobre todo, del joven Fichte se habían ya orientado hacia la propiedad,
sin que en el derecho se recogiese nada más que una traza formal. Es
contra la propiedad que actúa el socialismo (Prondhon: «la propiedad es
un robo», refiriéndose a la renta, a la cual no se contribuye COI\ el pro­
pio trabajo). Finalmente, el comunismo/marxismo, que se relacione sea
filosóficamente (libertad) sea políticamente (igualdad) al nexo entre
trabajo y propiedad, liga las relaciones de propiedad existentes a las
relaciones de producción, sociales y políticas, y las interpreta como or­
ganización de una sociedad dividida en clases a la que el Estado sirve
de «comité de negocios)> compuesto por la clase burguesa. Este conflic­
to no está todavía resuelto. El liberalismo, que en su vértice llega hasta
identificar el derecho con el propio concepto de libertad (Rotteck), lo
había sólo apartado por un período demasiado largo.
5. Mientras detrás del derecho subjetivo de Savigny había como
consecuencia política la garantía y la conservación dé las relaciones
existentes, en la segunda parte del siglo pasado el derecho se convierte
en «manipulable>► al consentir una transformación -no socialista- de
las relaciones sociales. Porque en derecho civil se atenía esencialmente
a la concepción de fondo individualista, el derecho del trabajo, el dere­
cho de la economía y el derecho social se desarrollaron de modo autó­
nomo. Pero en el mismo derecho civil un nuevo modelo fue puesto en
la base del derecho subjetivo: el poder de la voluntad fue sustituido por
el «interés jurídicamente tutelado►> (por todos R. V. Jhering). Con tal
cambio se miraba a una deformalización del derecho privado que será
ahora estructurado por los fines, no por las formas. Es cierto que se
podía tener en cuenta también en el derecho privado del poder social y
político, pero no se le podía encuadrar en éste, no era posible politizar el
derecho privado de este modo. En la monarquía constitucional el sis­
tema de coordenadas del «derecho público» y del «derecho privado» se
había convertido en el fundamento inamovible de toda concepción ju­
rídica. Los «intereses» protegidos por Jhering quedaron en gran medida
en lo que el dereclto subjetivo de Savigny había sido: derechos de do­
minio, un sistema de autorizaciones.
6. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el Anspruch (preten­
sión) se separa del derecho subjetivo en general (B. Windscheid Ans­
pruch = poder de exigir un hacer o un no hacer a otro), razón por la
111
que la existencia del derecho subjetivo parece siempre menos justifica­
da. Desde entonces se ha discutido y escrito muchísimo sobre el dere­
cho subjetivo, pero en el fondo el resultado ha sido siempre el mismo:
para éste ya no hay lugar, pero somos tan aficionados a él. La mayor
parte de nosotros está también asustada por la «politización» del dere­
cho privado sucedida durante el nacionalsocialismo, que identificaba la
nación con los connacionales (se había ya esbozado un código popular
con <<la sangre alemana, el honor alemán y la pureza de la estirpe ale­
mana» como fundamentos del derecho del pueblo alemán; se habría
comportado todavía una vez una distinción entre la capacidad jurídica
de los connacionales y la de los extranjeros).
El hecho de que el derecho haya sido nazificado entre 1933 y 1945
debe constituir, en mi opinión, sólo una razón más para democratizarlo
hoy (sea desde el punto de vista del Estado de derecho, sea desde el del
Estado social) para prevenir, también mediante el derecho, un nuevo
totalitarismo. Pero hoy por hoy se habla muy indirectamente y con
poca claridad. Esto depende de la ausencia de una «teoría jurídica» y
del estado de conocimiento y conciencia del mundo del derecho. Algu­
nos estudiosos modernos (sobre todo J. Esser, L. Raiser, F. Willcker)
parten de la función y del análisis de la jurisprudencia respecto a un
sistema jurídico que ahora la sostiene sólo formalmente o elaboran las
instituciones jurídicas de un nuevo modelo jurídico y social.
Querría explicar con algunos ejemplos el funcionamiento del «dere­
cho privado» hoy.
l . Si la camisa que he comprado tiene una manga cosida al revés,
según el BGB (§ 459 y s.) puedo o anular la compra (restituir la camisa
y pedir la restitución del dinero) o exigir una reducción del precio. En
general, las negociantas acogen por comodidad tal exigencia o reexpi­
den la camisa al productor para hacerla reparar. No se habla del Códi­
go civil. Los contratos se apoyan en las condiciones generales del con­
trato.
No se puede comprar, por ejemplo, un nuevo auto sin aceptar ex­
presamente tales condiciones. Si el cambio de marcha no está en su
lugar, esto es reparado, pero la máquina no es restituida; ni es bajado el
precio. Sin explicar los particulares en este lugar, una cosa resulta evi­
dente: no hay trazas de la autonomía privada. Uno de los contratantes
plantea las condiciones que, según el modelo de la autonomía, deberían
ser concordadas por ambas partes. Este fenómeno no depende sólo de
1 12
la evolución del derecho, sino de las modernas estructuras económicas
de la producción y del aprovisionamiento en general. La tutela del
cliente no consiste en la libertad contractual, sino en la garantía de las
cualidades establecidas en las condiciones generales del contrato, con­
tratos de masas «prefabricados» y siempre iguales, sobre todo a causa
de la standardización y de la razionalización. Se discute en el mundo
jurídico si las condiciones generales tenían carácter contractual o nor­
mativo. Pero esta discusión es fútil. Estos contratos estándar entran, así
como la autonomía colectiva de las asociaciones patronales y de los
sindicatos de trabajadores, en la «delegación legislativa a favor de los
particulares» (ésta debería de ser la fórmula exacta en la terminología
del derecho civil liberal) o en la «autonomía controlada de los grupos y
de las asociaciones» (así, en la terminología del derecho civil político).
Hoy por hoy tal control se refiere casi exclusivamente a los tribunales,
que deciden, esencialmente con la ayuda de las llamadas cláusulas ge­
nerales, si las condiciones generales de los contratos son, en el caso
individual, contrarias a la buena costumbre, a la buena fe o inicuas.
Las cláusulas generales son normas generales en blanco, sin un con­
tenido preciso. Métodos y armas semejantes están anticuados, pero no
poseemos más modernos. Naturalmente no está en juego la buena cos­
tumbre, sino el poder del mercado, la estrategia de las ventas, en pocas
palabras: la política económica.
Quien compra a crédito, entra por norma en relaciones de financia­
ción más bien complejas, sin darse cuenta. El cliente se limita a firmar
modelos ya impresos, recibe la mercancía y paga después los intereses.
El fondo jurídico está casi siempre constituido por normas que regulan
las relaciones de compraventa entre el vendedor y el cliente, las rela­
ciones de crédito entre el instituto de financiación y el cliente y las
relaciones de garantía entre el instituto de financiación y el vendedor.
¿Pero qué sucede si la mercancía presenta algún defecto, si el contrato
de compraventa se esfuma? Según el derecho civil (condiciones genera­
les de los contratos y Código civil), la operación de venta y la operación
de mutuo son dos cosas distintas y separadas. El cliente debe continuar
restituyendo el dinero al banco, quizá sin que el vendedor les restituya
a su vez el precio de adquisición con la debida concreción y a su debido
tiempo. La jurisprudencia ha intervenido en este sector y considera hoy
las operaciones de venta y de mutuo un nuevo tipo de venta financiada,
que no es mencionada en el Código civil. Consecuentemente, si el ven­
dedor no cumple el contrato del modo debido, el adquirente no debe
1 13
resituir el dinero recibido en préstamo, aunque desde el punto de vista
jurídico se trate de dos relaciones contractuales distintas y separadas.
2. El método que juega hoy un papel relevante en la interpretación
del moderno derecho civil consiste en considerar el derecho privado
partiendo del punto de vista de la constitución. Pero tal procedimiento
no es ciertamente metodológicamente «impecable», dado que se basa
en los viejos fundamentos sistemáticos. La fórmula mágica sustitutiva
es entonces: «eficacia en las confrontaciones con terceros de los dere­
chos fundamentales». Se sostiene que estos últimos no deben valer sólo
para la relación entre el individuo y el Estado, pero también en las rela­
ciones entre individuos; ciertamente con cautela, con límites y muchas
excepciones, pero así debería ser ervia de principio. Este método de­
muestra claramente que la distinción, hasta ahora practicada, aunque
superada, entre derecho público y privado no es eliminada, sino conti­
nuada. En realidad, los derechos fundamentales no pueden ser exclusi­
vamente derechos de defensa del individuo en las confrontaciones con
el Estado (que es hoy la misma sociedad política democrática, en la
cual cada individuo participa), pero son también expresión de aque!;.a
posición jurídica que se refiere a todo individuo porque pueda partici­
pamos. Pero en tal caso, por ejemplo, el empleado de una farmac,ia no
puede negarse -ni siquiera apoyándose en los derechos fundamentales
(la conciencia)- de vender medios anticonceptivos; siempre puede de­
jar el puesto de trabajo y emplearse en una pastelería. Viceversa, el
miembro de una asociación deportiva o la empresa que forma parte de
una asociación patronal tiene obviamente -también sin apoyarse en
los derechos fundamentales- derecho a igual tratamiento, porque éste
es un principio político de justicia de primer plano en el derecho de los
grupos y de las asociaciones en una época en que el individuo no puede
hacer valer los propios intereses sin estar representado y quedaría de
otra forma desprovisto.
3. También en el derecho de las cláusulas generales penetran sólo
lentamente las ideas modernas. Si el BGB declara inmoral (en el sentido
del art. 1 UWG) el anuncio «gasolina de primera calidad» de un distri­
buidor sin marca, o la expedición de mercancías no pedidas, no se trata
del todo de la «moralidad», sino del «orden público» de la República: en
el caso de la gasolina de marca, se trata de asegurar, desde un punto de
vista económico-político, la venta llamada «a dos bandas» de artículos
de marca que funciona sólo si queda secreta. En el caso de la expedi­
ción de mercancías no pedidas, se trata, en política económica, de un
1 14
fastidio del cual el individuo no sabe defenderse. Como en derecho pe­
nal, ·a sí también en derecho privado, la inmoralidad está en sustancia
muerta desde hace tiempo como medio de valoración y sería sustituida
con la ilegalidad, porque el solo derecho -sin reenvío alguno a conce­
siones de valor extrajurídicas y extremadamente pluralistas- establece
los metros de una buena organización de la convivencia. ¡Aquel que nos
q_uiere no es la moral, sino la public policy!
4. El derecho general de la personalidad se ha afirmado a pesar y
en contra del Código civil. Y ciertamente con razón. Hay sólo que pre­
guntarse por cuál de tantas cosas que éste protege es verdaderamente
digna de tutela. Esto no puede ser ya comprendido como poder autori­
zado ni como interés protegido. Este tutela al hombre como tal. Por
tanto, su esfera humana turbada es «privada» y, por tanto, más eficaz
debe ser su tutela. Viceversa, la esfera turbada es «comercial» y «políti­
ca» y no se justifica una tutela que se basa en el derecho de la persona­
lidad. Que se refiere a una violación de su personalidad porque, en una
transmisión televisiva, es indicado como espía de la última guerra cuya
víctima h a sido condenada a muerte, o porque en el gestionar de un
ganado de bueyes no quiere atenerse a las regl.1ls de la asociación de los
ganaderos, o porque un diario le describe, apostando hechos verdade­
ros, como político corrupto -casos todos que se han verificado en la
historia de nuestra jurisprudencia-, no se refiere del todo a esferas
dignas de tutela, de la existencia humana privada, que debe quedar no
turbada, sino a intereses sociales, económicos, políticos. Una concep­
ción errada nace en este campo, como en tantos otros, más difícil el
trabajo de jurista. Una concepción más correcta en materia de las insti­
tuciones de la existencia política y privada podría indicarnos las líneas
directivas para una nueva orientación. La tutela de la personalidad no
es ciertamente una pía ilusión, sino que no es necesario esconder detrás
de éste la lucha económica o la libertad de imprenta, no es necesario
justificar con ésta la comercialización de la dignidad humana. Vicever­
sa, una extensión de la tutela de la personalidad del sector puramente
espiritual-creativo a·una tutela efectiva de los «ofendidos y humillados»,
de aquellos que «trabajan y llevan todos los pesos», sería un objetivo
meritorio para el ·derecho.
5. En el derecho extracontractual al resarcimiento por daño (el
llamado ilícito civil), que hoy procede por «dos caminos» diversos (la
responsabilidad por culpa y la llamada responsabilidad objetiva, sin
culpa), ha cambiado casi todo, como en el derecho contractual, en el
115
que la autonomía privada se ha sustituido por la autonomía de los gru­
pos. La responsabilidad por culpa (Schuldhaftung) forma parte del libe­
ralismo, como el derecho subjetivo y la autonomía privada. En el mo­
derno derecho privado, que plantea libertad individual, se tiende a
establecer un resarcimiento en casos de daños o lesiones socialmente
inaceptables.
El modelo del ilícito civil del BGB era típico del ordenamiento social
de las pequeñas ciudades que vivían de la agricultura y del artesanado,
en que se tenían relaciones contractuales con los otros, pero era fácil
evitar los daños; el riesgo de sufrir un daño es centuplicado en nuestra
sociedad de masas (en éstas el hombre -y ¿qué hombre?- se ha con­
vertido en masa, o más bien la masa -¿cuál masa?- se convierte en
hombre). Hay dos sectores particularmente característicos en los que
resulta evidente la nueva orientación de la concepción jurídica de la
responsabilidad. Se trata de las llamadas «responsabilidad civil del pres­
tador de trabajo» y «responsabilidad civil del fabricante o vendedor del
producto».
a) Los prestadores de trabajo deben responder a los empleadores,
como viceversa, los empleadores a los prestadores de trabajo (desde el
punto de vista del ilícito civil). como cada uno de nosotros responde al
prójimo. En la relación entre empleador y prestador, un complejo sis­
tema de seguros sociales ha sustituido desde hace mucho tiempo las
relaciones meramente privadas. El prestador de trabajo debe responder
de eventuales daños causados a las máquinas y bienes -o en ciertos
casos también de daños a la persona de los colegas- (cubiertos en
primer lugar por la seguridad social). En casos de daños leves, aquellos
«que pueden recaer sobre todos nosotros», semejante obligación de re­
sarcimiento parece injusto frente a la realidad del trabajo y del derecho
del trabajo de nuestra época. Esta decisión no es, sin embargo, una
simple decisión política, sino es a su vez el resultado de desarrollos y
conflictos extremadamente complejos. El prestador es liberado de su
responsabilidad: los gastos son sostenidos por dos seguros, las primas
son pagadas por el empleador / empresario.
b) Quien produce la mercancía defectuosa debe responder al com­
prador. Pero hoy entre el productor verdadero y el adquirente final hay
toda una cadena de distribuidores. El sistema de garantías de los con­
tratos de compraventa (individuales) es hoy inadecuado. Por cuanto se
refiere a los daños a la salud o corporales, los resarcimientos son toda­
vía más complejos y menos seguros (recuérdese la talidomida). Los
1 16
desarrollos más recientes muestran una cierta tendencia hacia una
responsabilidad directa del productor hacia el consumidor final, sobre
todo, por cuanto se refiere a los daños corporales. Pero esto no puede
ser motivado con el «derecho civil», como no puede ser motivado con la
exoneración de la responsabilidad del trabajador. El problema no se
resuelve ni siquiera con un corte limpio (del «Estado social») del mundo
gordiano de los entrecruzamientos de las relaciones de seguro y asis­
tencia. Este entrecruzamiento se ha producido por una lenta evolución
del derecho, sobre todo en la jurisprudencia, y de una constante «ela­
boración» de la situación jurídica en la doctrina, y finalmente del desa­
rrollo del sistema del seguro. Ahora sólo los técnicos pueden entender
los detalles; por lo demás, toda la «oficina» del derecho puede ser así
considerada y descrita, pero los profanos no entienden nada.
Estos dos ejemplos muestran que hay que reemplazar el derecho
hoy anticuado. Estos han sido sacados de dos sectores muy indicativos
del derecho; la sociedad del siglo XIX vivía -como modelo- del trabajo
independiente y de un aprovisionamiento de bienes a un solo ciclo; vi­
ceversa, la sociedad de nuestro siglo vive -como modelo- del trabajo
subordinado y de un aprovisionamiento de bienes de más ciclos.
6. En el derecho patrimonial las columnas del viejo sistema (dere­
cho subjetivo y autonomía privada) se han caído, pero no están hundi­
das, lo que hace hoy más difícil el trabajo.
Por tanto, cada uno tiene derecho al libre desarrollo de la personali­
dad (art. 2 GG), esto significa correctamente que cada uno tiene el de­
recho de desarrollar por sí mismo, y esto es un derecho que no debe
entenderse como «dominio», ni como «interés», no como derecho subje­
tivo (ni privado, ni público), sino como derecho del hombre y del ciuda­
dano. El derecho a la patria debería ser, por tanto, la patria como dere­
cho internacional, del mismo modo en que por ejemplo el derecho a la
educación es, en términos correctos, «la educación como derecho de los
ciudadanos» (R. Dahrendorf).
Y no puede haber un derecho de la nariz, ni un derecho en las con­
frontaciones con mi nariz, como no puede haber un derecho a mi nariz,
ni uno que «nazca» de mi nariz; la misma nariz no puede ser un dere­
cho. En definitiva, no me sirve para oler, sino huelo. Quien me lo impide
no viola ni el derecho en general, ni mi derecho en particular, sino sólo
a mí, y yo tengo plenamente razón si exijo que no se me moleste ni se
me haga daño ulteriormente.
1 17
 Difícilmente Schiller habría podido tener esta respuesta en su época.
Pero lo que es peor es que probablemente no la recibiría ni siquiera VII
hoy. Del matrimonio como institución
al matrimonio como contrato

«Un cónyuge puede pedir la disolución de la relación matrimonial

(Aufhebung) si en el momento de contraer matrimonio ha caído en el
error acerca de las cualidades personales del otro cónyuge, que, si hu­
bieran sido conocidas anteriormente y consideradas en relación a la
esencia del matrimonio, le habría inducido a no contraer matrimonio»
(§ 32, párrafo primero, de la ley del matrimonio). Aufhebung (disolu­
ción) no significa ni nulidad del matrimonio (§§ 1 6 s. de la ley citada, en
base a la cual se ha roto el matrimonio inválidamente contraído, me­
diante sentencia con eficacia retroactiva: por ejemplo, en caso de vicios
de forma o de incapacidad de actuar, bigamia, etc.), ni divorcio (§§ 4 1 s.
de la ley que prevé la disolución de un matrimonio válidamente con­
traído mediante sentencia, sin eficacia retroactriva). Aufhebung es, más
bien, la disolución de un matrimonio inválidamente contraído por obra
del juez, sin eficacia retroactiva. Este curiosum de una «anulación» (es
decir, matrimonio inválido) con efecto de divorcio (es decir, matrimo­
nio válido) simboliza el conflicto entre diversos principios jurídicos so­
bre los que se asienta todo el derecho de familia y, por consiguiente, el
derecho matrimonial: el principio contractual (concepción contractual)
y el institucional (concepción del status). De un lado está el matrimonio
entendido como contrato, como partnership personal consensual, con
todas las libertades previstas por el derecho contractual; por otro, el
matrimonio entendido como institución como status comunitario su­
perpersonal sin las libertades previstas por el derecho contractual; aquí
nace el disentimiento. La concepción que se apoya en el principio con­
tractual permitiría la impugnación del contrato matrimonial -con
efectos retroactivos- en caso de error, engaño, amenaza, etc. (después
de la disolución, el hombre y la mujer serían considerados y tratados
como si no hubieran ·estado jamás casados; en cada caso, como en el
1 18 1 19
régimen de la nulidad, se haría una excepción para los hijos -§ 1.59 1,
párrafo primero, 1 BGB- para no hacerlos a posteriori ilegítimos). Vi­
ceversa la concepción que se apoya en el principio institucional permi­
tiría, en caso de error, engaño, amenaza, etc., una disolución del vínculo
matrimonial con efectos sólo para el futuro (después de la «separación»
el hombre y la mujer serian considerados y tratados corno dos perso­
nas que hasta entonces estaban casadas).
Esta distinción sirve para introducir la polémica en torno a la natu­
raleza del matrimonio y permite valorar las consecuencias prácticas.
Para explicar mejor el problema cito una decisión del BGH de 7 de
junio de 1967 (BGH 248,82): las partes en causa estaban casadas. Vivían
por separado desde el 1 de julio de 1954. En un primer momento la
acción de disolución del actor había sido rechazada. Después de la
condena por falsa deposición de un testigo interrogado en aquel juicio,
la sentencia que había rechazado la acción de disolución del matrimo­
nio fue revocada a instancia del actor. Por sentencia de 1 8 de febrero
de 1962 el matrimonio fue disuelto; por error del actor acerca de las
cualidades personales de la mujer y la demandada fue reconocida cul­
pable. Tal decisión pasó a ser ejecutada. El actor pide la restitución de
los alimentos pagados a la demandada durante el período de separa­
ción, sosteniendo que tiene la obligación de resarcirlo. De la sentencia
con la que el matrimonio ha sido disuelto resultaria que la mujer había
basado el matrimonio en una mentira y engaño y se había, durante el
matrimonio y el primer juicio, aprovechado conscientemente del falso
testimonio. Aprovechar de la subsistencia formal del matrimonio hasta
la sentencia de disolución constituiría un abuso. Además, la demandada
habría recurrido la sentencia que le atribuia los alimentos, como resul­
taría de los actos procesales que son citados singularmente. He aquí los
hechos. Los aporto íntegramente de la sentencia para demostrar la in­
suficiencia de la narrativa aportada por la sentencia del BGH, que juzga
el derecho sin competencia para examinar los hechos.
El Landgericht de Berlín, el Kammergericht y el Bundesgerichtshof
han rechazado la demanda, aunque el § 826 del Código civil establezca:
«El que violando las reglas de las buenas costumbres ocasiona dolosa­
mente daño a otros, está obligado al resarcimiento del daño.)>
El motivo decisivo por el que la acción ha sido rechazada por el
BGH es este: «Las consecuencias de una violación de los deberes que se
deduzcan del matrimonio» son «regulados exclusivamente por las nor­
mas del derecho familian>, razón por la cual «el derecho de obligaciones
120
y en particular aquel conjunto de normas que regula los ilícitos «no son
invocables».
Las causas de disolución del matrimonio permiten al que tiene el
derecho sólo pedir la disolución con efectos para el futuro. Sin la diso­
lución judicial nadie puede avanzar pretensiones fundándolas en la
posibilidad de una futura disolución. Esto sucedería si el actor obtuvie­
se la restitución de los alimentos, porque «de tal modo obtendría prác­
ticamente los efectos de la disolución del matrimonio antes de la sen­
tencia de disolución». Por consiguiente, el BGH decide: porque la sepa­
ración personal comporta las mismas consecuencias que el divorcio,
«para el período en que el matrimonio subsiste valen los principios que
regulan los efectos patrimoniales del matrimonio».
Considero que tal decisión es errónea. En este caso no se trata del
todo de anular el matrimonio con efecto retroactivo, desde el punto de
vista del derecho patrimonial. con la consecuencia de que la mujer de­
bería restituir todos los alimentos; lo que cuenta es exclusivamente el
hecho de que la mujer -admitido que haya ciertamente neutralizado
la primera acción aprovechando la falsa deposición-, se ha procurado
los alimentos de modo ilícito y culposo, retrasando durante varios años
la sentencia de disolución. Rechazar la petición de restitución de los
alimentos, que la demandada había recibido sólo porque, por engaño y
culpa suya, el matrimonio no ha sido disuelto en el primer juicio, no
significa tutelar el matrimonio, sino premiar la mentira. No profundi­
zamos en los detalles si la sentencia es justa o injusta. He iniciado con
esto este capítulo, porque prueba dos tendencias típicas del derecho de
familia:
1 ) Los fundamentos de la decisión son asumidos de modo acrítico.
2) Los resultados de la decisión son favorables al matrimonio
como «institución», y contrarios al matrimonio entendido como
«contrato».
No se puede tomar juridicamente posición sobre la Aufhebung sin
aclarar el significado que hoy día se concede a una disolución del ma­
trimonio (Aufhebung como anulación) sin alguna eficacia retroactiva
(equiparación a los efectos del divorcio). Originariamente el BGB pre­
veía sólo la «impugnativa» del matrimonio. Con la ley del matrimonio
de 1 938 la impugnativa fue sustituida por la separación personal (en
consideración a la «anexión» de Austria, el derecho patrimonial que re­
visado y reelaborado era una ley unitaria, grangermánica). Detrás de
121
tal sustitución no se escondía más que la concepción nacionalsocialista
del matrimonio como «célula originaria de la vida del pueblo». «Ni si­
quiera el matrimonio puede ser fin en sí mismo, sino que debe servir a
un fin superior, a la prolificación y conservación de la especie y de la
raza. Este es su único significado y objetivo» (Adolf Hitler en Mein
Kampf). Así, la campaña conducida por la mística nazi contra la con­
cepción contractual liberal-individualista ha destruido también la im­
pugnación del matrimonio. Surge entonces la duda de si las normas
sobre la separación personal son inconstitucionales en cuanto violan la
libertad. De acuerdo con Thilo Ramm, considero que lo son. Al mismo
tiempo parece claro que bajo esta «concepción comunitaria del derecho
matrimonial familiar se esconden también otras razones. En cuanto a
la ideología nazi, sobre todo el derecho natural católico hace de padrino
a las concepciones «antiliberales» del derecho vigente, que tiene muy
oscuro por culpa de afirmaciones dogmáticas o no motivadas.
A qué absurdos esto puede conducir se muestra, por ejemplo, en un
caso de derecho familiar resuelto de modo conforme a la tesis ya cita­
da del Tribunal de Casación. Según el § 1 .593 BGB la ilegitimidad de un
hijo nacido durante el matrimonio o dentro de trescientos dos días de
su disolución o anulación «puede ser hecha valer sólo si la legítimidad
ha sido contestada y si la ilegítimidad ha sido declarada por sentencia
dictada por un juez».
No quiero juzgar en este lugar la sustancia de la norma; según ésta
un hijo nacido durante el matrimonio es un hijo legítimo. Para atacar la
legítimidad es necesario respetar determinadas formas y sobre todo
términos. Si éstos no son observados, el hijo quedará legítimo con todos
los efectos que esto comporta. Consecuentemente el padre legítimo que
a pesar de esto no es el verdadero progenitor no puede ni siquiera exi­
gir que este último le reembolse, por ejemplo, las sumas gastadas para
el mantenimiento del hijo, si no ha cuestionado la legitimidad y si la
declaración no ha sido establecida por sentencia del juez. Esto es cohe­
rente. Pero hoy el BGH llega a negar al padre legítimo (decisión de
4-V-1966, N. J. W. 1966, 1 913), una vez que hayan corrido los plazos,
hasta el derecho de reclamar el hecho dé que su hijo ha nacido de un
adulterio para obtener el divorcio (aduciendo evidentemente las opor­
tunas pruebas) y pretender que el matrimonio venga disuelto también a
causa del adulterio cometido por la mujer. Según el BGH, una investi­
gación de este género implicaría la posibilidad de hacer valer implíci­
tamente, de un modo inadmisible, la «ilegitimidad», en realidad el padre
122
no hace del todo valer directamente la ilegitimidad de su hijo -por lo
demás no podría hacerlo, porque los plazos han vencido-, pero sí el
adulterio de su mujer. De conformidad con esta incomprensible línea
se ha desarrollado la jurisprudencia: por ejemplo, el Tribunal de Apela­
ción de Colonia (decisión de 28-XI-1966, N. J. W. 1967, 1 090) ha deter­
minado recientemente que el padre no tiene derecho, ni siquiera como
resarcimiento, al reembolso de los alimentos pagados, ni siquiera en la
hipótesis en que el abogado, por su negligencia, haya dejado pasar los
plazos dentro de los que andaba propuesta la acción para contestar la
legitimidad del hijo. Aquí entra en juego la tutela del hijo inocente o se
trata exclusivamente de tutelar el abogado culpable2•
Otra cuestión semejante (decisión de 2 1 -XII-1966, BGH2 46, 3 19):
según el BGH, si un hombre ha sido condenado al pago de los alimen­
tos por un hijo nacido fuera del matrimonio, no puede pretender, en el
caso de que a continuación viniese determinada su paternidad, el reem­
bolso de los alimentos hasta entonces pagados, ni del hijo ilegítimo, ni
del verdadero progenitor. Además, el BGH rechaza aplicar por analogía,
al presunto padre natural, el § 1.709, párrafo segundo ' del BGB. Esta
norma prescribe: «si la madre o un pariente materno obligado al man­
tenimiento presta tal mantenimiento al hijo (se entiende al hijo ilegíti­
mo), el derecho al mantenimiento del hijo en relación al padre se trans­
fiere a la madre o a este pariente». Con esta norma es aplicada la regla
del § 1 .709, párrafo segundo, según el cual el padre, según el § l.589,
párrafo segundo BGB, no viene considerado pariente del hijo ilegítimo,
debe proveer al mantenimiento aun antes que la madre y los parientes
de él, que obviamente son todos los parientes del hijo ilegítim9 y tienen,
por consiguiente, la obligación de proveer a su sostenimiento. Nada
más obvio, por consiguiente, que esta norma por analogía a la relación
entre el padre verdadero y el presunto que en un primer momento
paga sólo por error. Semejante razonamiento es cierto más adecuado
para aquel para quien el presunto padre viene obligado a pagar co­
múnmente. Esta solución se impone tanto más cuanto que el Tribunal
de Casación haya aplicado el § 1 .709, párrafo segundo, por analogía, al
marido de la madre del hijo, de quien no es progenitor, también a aque­
llos que, contrayendo sucesivamente matrimonio con la madre legíti­
ma, en determinadas condiciones, el hijo nacido fuera del matrimonio
haciéndolo suyo (§§ 1.719, 1 .920 BGB).
Para la motivación del BGH se refiere una vez más erróneamente a
la consideración de que, en el § 1.709, párrafo segundo, y en los otros
1 23
casos por ésta examinados, se trataría de relaciones de parentesco, o de
relaciones al menos consideradas tales por la ley, mientras el progenitor
no legítimo no vendria considerado pariente del propio hijo; el «paren­
tesco natural» no vendría considerado tal por el derecho (obviamente
en derecho penal esto vale ilimitadamente: las relaciones sexuales entre
el verdadero progenitor y la hija ilegítima constituye incesto, mientras
una relación sexual entre el padre legítimo -pero no verdadero- y la
propia hija no lo es. Detrás de todo esto se esconde una específica con­
cepción del parentesco y sobre todo del matrimonio. ¿Pero qué tienen
que ver el matrimonio y el parentesco con el reglamento de las cuentas
(= acción de regreso) entre el padre presunto que pagó en un primer
momento y el verdadero progenitor que viene individuado sólo a conti­
nuación? La respuesta es simple y clara: nada.
La figura jurídica descrita confundirá quizá al profano; le podría ser
incluso imposible individuar a primera vista los elementos comunes a
las otras hipótesis, la tutela y la conservación del matrimonio y <le los
hijos legítimos contra un vaciamiento directo o indirecto mediante las
pretensiones de resarcimiento. El bien jurídico tutelado es en cada caso
la institución del matrimonio, una institución que todavía, por cuanto
se refiere al régimen de la Aufhebung, ha nacido exclusivamente del
patrimonio espiritual nazi y que privilegia a los hijos legítimos en las
relaciones con los ilegítimos.
Como demuestran los casos ahora citados, no hay nada más erró­
neo que creer que toda concepción institucional del derecho de familia
equivalga al de la Iglesia Católica y que toda concepción contractual
sea una concepción liberal laica. Debemos distinguir mejor las varias
opiniones, entre sí muy diversas, de los complejos procesos de estratifi­
cación que en el derecho de familia han favorecido y conservado hasta
hoy el estricto entrecruzamiento entre derecho, religión y política, entre
Estado e Iglesia. La clave más idónea para entender el mundo mágico
del derecho de familia la da el examen de aquel específico complejo de
normas que, en el interior del derecho general, constituye el derecho de
familia, esto es, la individuación del elemento decisivo, que distingue la
concepción contractual de la institucional. A tal fin no basta con des­
cribir los desarrollos más recientes, por cuanto esto puede conducir a
preciosos resultados parciales. Determinaré brevemente dos tendencias
para concentrarme a continuación esencialmente en el divorcio (trata­
ré el derecho de los hijos en el capítulo sucesivo en conexión con los
problemas del derecho hereditario).
124
l. La reglamentación juridica de los bienes patrimoniales entre
cónyuges presenta varias alternativas. Si falta un acuerdo preciso los
cónyuges viven, por cuanto se refieren al régimen de bienes, en el sta­
tus de la llamada Zugewinngemeinschaft. Jurídicamente esta última no
es una comunión de bienes, sino una división que prevé exclusivamente
el objetivo de conservar los bienes en los limites de lo posible y en de­
terminadas circunstancias, el consentimiento de un cónyuge y poderes
de disposición por el otro (la norma más importante y más discutida es
en este contexto el § 1.365 BGB). La «comunión» se realiza, bajo el as­
pecto del Zugewinn, sólo aquello se disuelve la comunión entre los cón­
yuges: esto es, sobre todo, con la muerte y con el divorcio. En caso de
muerte el Zugewinn {la diferencia entre el valor de los bienes en el
momento de la celebración del matrimonio y el valor de los mismos en
la disolución) viene esquemáticamente compensado «aumentando con
una cuarta parte la herencia que por ley corresponde al cónyuge so­
breviviente» (§ 1.371 BGB, en conexión con el § 1.931 BGB). En caso de
divorcio, se da lugar a una compensación aritmética (§§ 1.372 y s. BGB).
El punto débil de esta solución se manifiesta en todos,aquellos matri­
monios en los que el propio cónyuge que sobrevive h a hecho aumentar
el patrimonio durante el matrimonio, de forma que el sistema del dere­
cho hereditario viene notablemente turbado. Todavía tal efecto puede
ser evitado regulando la sucesión con el testamento. El punto débil, en
la hipótesis del divorcio, viene a la luz en todos aquellos casos en los
que, durante el matrimonio, nada se h a adquirido, y todavía el patri­
monio inicial del marido no ha sufrido pérdidas porque la mujer cola­
bora gratuitamente, por ejemplo, en el negocio del marido, evitando así
el empleo de mano de obra cualificada. En la jurisdicción más reciente
se han comenzado a afirmar soluciones de compromiso que no se re­
fieren al derecho de familia, ni, en particular, al régimen de bienes ma­
trimoniales, sino que, refiriéndose exclusivamente al derecho patrimo­
nial, «constituyen» pretensiones de compensación según el «derecho de
obligaciones» (fundadas en este último, o en el derecho del trabajo o en
el derecho de sociedades). Ahora parece, sin embargo, que el BGH bus­
ca destrozar otras tendencias, considerando la colaboración entre cón­
yuges, en principio, gratuita. Personalmente considero que esta actitud
del BGH es deplorable en cuanto va unilateralmente en daño de la mu­
jer y también porque, sin motivación alguna, pone el derecho de familia
por encima del derecho que regula el contrato de trabajo y las relacio­
nes de sociedad.
125
 2. La tutela del matrimonio agota, desde el punto de vista del dere­
cho matrimonial, y por consiguiente también el derecho de familia, ex­
clusivamente derechos y deberes que la «comunión de vida conyugal»
impone a los cónyuges. Si, por ejemplo, un marido acoge a su- amante
en casa o en la oficina, la mujer tiene derecho al «restablecimiento de la
comunión conyugal». Obviamente tal derecho no puede ser nunca real
y satisfactoriamente actuado, porque la ejecución forzada es imposible
o inútil en la esfera personal: el hecho es que no se puede reintegrar la
mentalidad o moralidad conyugal. Por consiguiente, al cónyuge «ofen­
dido» no quedaría, a fin de cuentas, más que el divorcio. La jurispru­
dencia «resuelve» el problema, siguiendo una opinión muy difundida en
la doctrina, de moqo no demasiado satisfactorio, y recurriendo a los
medios del ilícito civil: el mismo matrimonio se convierte en un cierto
modo en un derecho tutelado por el derecho civil (§ 823, párrafo pri­
mero, BGH), cuya violación comporta, según las normas generales, un
derecho al cese de los actos desleales o un derecho al resarcimiento por
daños. Todo esto parece progresista. Pero considerándolo bien se des­
cubrirá que la «evasión» del derecho de familia, o sea el reclamo al
derecho de obligaciones, que en otros casos queda rigurosamente per­
dido, sirve a la tutela del matrimonio sólo en los límites en que la tu�ela
se concede a uno solo de los cónyuges. En todo caso el derecho de
familia prevé la posibilidad de obligar a un cónyuge, con penas y san­
ciones, a una actitud conforme a la «idea del matrimonio». Una sanción
-indirecta- es al menos según la concepción de la jurisprudencia la
«pérdida» del derecho al divorcio del cónyuge culpable en las relaciones
con el cónyuge inocente que se opone al divorcio.
Como vemos, mientras en el primer grupo de casos (indemnización
por la actividad de colaboración) vienen ignorados aquellos aspectos
que florecen en el derecho de familia hasta sancionar el status matri­
monial, también en ámbitos extraños al derecho de familia, en el se­
gundo grupo de casos (tutela del matrimonio) se introducen expresa­
mente criterios extraños al derecho de familia, para sancionar el status,
y el derecho a un status matrimonial, también en el ámbito de éste. La
concepción opuesta, para la que en el primer grupo de casos la atribu­
ción de la indemnización para la colaboración correspondería a la exi­
gencia de tutela del cónyuge que colabora a una actividad rediticia,
mientras en el segundo la no aplicación de los criterios del ilícito co­
rrespondería a la idea de libertad, y tendría en cuenta el carácter pri­
vado de las relaciones matrimoniales entre dos seres humanos, no ha
encontrado acogida, al menos en la jurisprudencia.
126
Evidentemente los problemas jurídicos vienen considerados y re­
sueltos más como problemas matrimoniales que no como problemas de
dos cónyuges. Hay que profundizar ulteriormente este aspecto.
Para comenzar hay que poner de relieve de momento la paradoja
por la que el derecho de familia no es entendido del todo como derecho
de la familia. La historia. La historia de la familia -la investigación
histórica sobre la cuestión es aún muy reciente, porque existe -sólo des­
de hace cien años (se inició en Alemania con Muterrecht, de J. J. Bacho­
fen ( 1 86 1 ), y con El origen de la familia, de la propiedad privada y del
Estado, de F. Engels ( 1 884)- es la historia de su disolución, esto es, una
historia de emancipación, así como la historia del derecho familiar en la
historia de la jurisdicción de las relaciones originariamente extrajurídi­
cas, es una historia de secularización. Esta evolución puede ser cultiva­
da sobre la base de tres relaciones antagónicas:
l. Relación entre Iglesia y Estado.
2. Relación entre hombre y mujer.
3. Relación entre derecho constitucional político y 'derecho privado
civil.
Trazado el derecho de la familia en la prehistoria. La ciencia y la
especulación han acumulado a propósito, en el último siglo, una canti­
dad de informaciones sobre el paso de la promiscuidad de los grupos a
la convivencia en las cabañas y a la relación entre las parejas, de la que
se desarrolló el matrimonio cristiano occidental monogámico. Después
F. Engels, el socialismo pone el acento sobre todo en la conexión entre
monogamia, indisolubilidad y patriarcado, de un lado, y división ·del
trabajo en la sociedad y propiedad privada, del otro.
El término familia viene usado sólo desde el siglo XVI en el sentido
en que lo entendemos hoy. Originariamente la familia era constituida
por la servidumbre y los esclavos, así como originariamente por Ehe
(m<;itrimonio) se entendía ley, y s�lvo que su significado se reducía, este
término viene referido a la relación jurídica entre marido y mujer.
Aunque en los tiempos históricos, aquel que en un primer momento
domina la escena no es la familia, sino la tribu, el clan, el casado («no
desear la casa de otro»; «no desear la mujer de tu prójimo», «no desear su
casa, ni su campo, ni su esclavo, ni su esclava, ni su buey, ni su asno y
nada de cuanto es suyo»).
127
 Hoy la familia es jurídicamente o «relación matrimonial» (promesa
de matrimonio, relaciones personales y patrimoniales, divorcio), o rela­
ción de parentesco (paternidad legítima y natural o paternidad artificial
-adopción-, también mantenimiento), o todavía «relación de tutela».
En la relación Iglesia-Estado las tensiones se agotan en el hecho de
que la ((desintegración» y la «disolución» de las originarias relaciones
tribales y el nacimiento de la organización estatal moderna han sido
históricamente mediatizadas por la Iglesia, la cual en su seno los geme­
los derecho y religión para administrarlos.
En la relación mujer-marido, palabras de orden como (<cuestión de
la mujer», «emancipación» e <dgualdad de sexos» determinan la relación
de tensión, ayer más hoy. A propósito de la problemática de si era de­
masiado largo el desarrollo en torno a fórmulas absurdas como aque­
llas que hacen referencia a conceptos de igualdad (<mecánica» u «orgá­
nica»; y a propósito de la igualdad «mecánica», se llega a preguntarse
seriamente si no fuese oportuno hacer depender la prevalencia del
hombre o de la mujer de la altura de la persona (de un parecido punto
de vista se podría, por ejemplo, resolver el problema de la prevalencia
del nombre al casarse un señor Müller y una señorita Lehmann en
Müllmann. Igualdad de la educación de los hijos significaría, en el caso
de que la madre quiera mandar al hijo al colegio, mientras el padre
querría tenerle en la escuela elemental; los sostenedores de la igualdad
«orgánica» prefieren descubrir la «natural propensión del hombre a to­
mar decisiones y la natural propensión de la mujer a obed�cer, como si
se tratase de leyes naturales». En realidad, también en el caso de igual­
dad de los sexos se trata, como en las relaciones entre Iglesia y Estado y
entre derecho constitucional y derecho privado, siempre y sólo del ac­
tual grado de emancipación y de laicización del hombre.
La humanidad ha recorrido un largo camino por lo que se refiere a
las relaciones entre los sexos y entre padres e hijos, del matriarcado y
del derecho de la madre al patriarcado y al derecho del padre, hasta el
actual estado «abiertm> de la familia y el matrimonio, que muchos con­
sideran una crisis, otros una disolución, y todos en todo caso una revo­
lución y transformación, una situación que nadie puede regular ya
normativamente de un modo generalmente vinculante.
La evolución ha desenmascarado muchos prejuicios, tabúes, consi­
deraciones religiosas, ideologías, sobre todo la de la natural superiori­
dad del hombre. En el puesto de la mujer como masculus ocasionatus
128
(Tomás de Aquino), la biología moderna ha descubierto al hombre
como mujer incompleta. Desde el punto de vista sociocultural (nos he­
mos convertido en una sociedad sin padre (A. Mitscherlich). La natura­
leza de la mujer y el ser femenino han perdido su función de alibí para
el papel del macho. Las autoridades paterna y materna se han desvane­
cido. Del patriarcado al partnership: esta es la palabra de orden. El ma­
trimonio es buscado por la lonely crowd, como zona de tutela y de
defensa, en que la coerción autoritaria no puede más que destruir todo
esto que es amor, la esperanza y el miedo defienden. El desarrollo de la
sociedad basada en la división del trabajo ha hecho entrar a la familia
en sí misma. Como regla hoy en su interior, la familia se limita a «con­
sumir» puntos, ya no a «producir» puntos. Los intereses personales
como fundamento de la coexistencia se han impuesto a los intereses
económicos. La individuación y la privatización en otros términos, la
despolitización y la desobjetivación de la familia comportan, en cuanto
sublimación de la intimidad, también graves peligros: libre de los víncu­
los matrimoniales, libre de los vínculos de clase y núcleo, libre de víncu­
lo, de decisiones, la familia se «reduce» al amor entre los cónyuges, en­
tre padres e hijos, un vínculo tan tenue cuanto determinante para la
socialidad de todos los interesados, que, sin embargo, no puede ser cul­
tivado ya en una época -si no es en las obligaciones de mantenimien­
to- en que la vida sexual no es identificada ya con la vida matrimonial
y en que se intenta abolir toda discriminación entre hijos legítimos e
ilegítimos, en una época que da testimonio «de la circunstancia de que
el derecho matrimonial se funda siempre inmediatamente en la base
natural de la figura matrimonial» (relación sexual y relación padres e
hijos) (Radbruch). Nadie osará afirmar que la emancipación y la secu­
larización han hecho «libres» e «iguales» totalmente al hombre y la mu­
jer, cualquier cosa se quiere entender por libres e iguales. Pero una
cosa es segura al final: la evolución del matrimonio y de la familia from
status to contract (así Summer Maine) se ha reducido, sobre todo la
sustancia jurídica, que quizá es limitada ya hoy, del derecho de familia,
al mero derecho al mantenimiento. En compensación se ha aumentado
la sustancia moral y en un mundo pluralista y secularizado, éste no
puede ser ya identificado con una sustancia religiosa o eclesiástica, li­
beral o socialista, nacionalista o transpersonalista. La politización de la
sociedad y del derecho" civil ha comportado mediante la pluralización
también efectos de privatización, y esto significa, no por último, que la
oportunidad de la libertad y de la realización de la personalidad puede
concretarse para todos, mientras se creen y/ o conserven las condicio-
129
nes en un Estado social y de derecho. Estas condiciones son hoy el
problema central del derecho matrimonial y del complejo de normas
que regulan el status de los hijos, en los que el hombre y la mujer como
cónyuges y padres no cumplen ya funciones vinculantes por lo general,
prescritos por el matrimonio, el Estado o Dios. El derecho se limita a
garantizar la posibilidad de realizarse a sí mismo a través del propio
matrimonio y en la propia familia.
Querria ilustrar estas condiciones después de señalar algunas co­
rrientes del derecho familiar y matrimonial, sobre todo refiriéndome al
ejemplo del divorcio.
En la ley sobre el matrimonio se habla frecuentemente de la esencia
del matrimonio y de· una unión conforme a la esencia del matrimonio.
Pero la ley no define ni el matrimonio, ni su esencia, ni su objetivo. Para
una confrontación nos referimos brevemente a las leyes precedentes.
Los §§ l y 2 del primer título del segundo libro del Preussisches
Allgemeines Landrecht decían: «El objeto principal del matrimonio es la
procreación y educación de los hijos»; «Un matrimonio puede ser váli­
damente contraído también con el objetivo de una asistencia recí­
proca».
El § 4 del Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austriaco de 18 1 1
establecía que: «Las relaciones familiares están fundadas en el contrato
matrimonial. En el contrato matrimonial dos personas de sexo diverso
declaran legalmente su voluntad de vivir en una comunidad insepara­
ble, de procrear los hijos, de educarlos y de prestarse vuestra asisten­
cia.»
El art. 159 del Zivilgesetzbuch suizo de 1907 establece: «Mediante la
celebración del matrimonio los cónyuges se ligan en una comunidad
conyugal. Estos se empeñan recíprocamente en salvaguardar a la vez
esta unión y proveer juntos a los hijos. El uno debe al otro fidelidad y
asistencia.»
El art. 143 del Código civil italiano de 1942 establece que: «El matri­
monio impone a los cónyuges la obligación recíproca de la cohabita­
ción, de la fidelidad y de la asistencia.»
El BGB (§ 1353, párrafo primero) usa una fórmula también más
breve: «Los cónyuges se comprometen recíprocamente a vivir juntos
como marido y mujer.» Estas normas reflejan el paso de una época
iusnaturalista, afincada en el derecho racional, a la actual «fuga del
130
derecho»: el § 1.353, párrafo primero, es ciertamente superfluo y en
todo caso está privado de contenido.
Los manuales y los comentadores definen el matrimonio como la
unión jurídicamente reconocida, contraída en una forma determinada
entre un hombre y una mujer, a fin de llevar· duradera e inseparable­
mente una vida común.
Pero esto no es más que un «vacío» que cada uno querría llenar con
la propia concepción. Personalmente considero que la esencia del ma­
trimonio -como el concepto de naturaleza- puede ser un concepto
filosófico, pero no jurídico. Esta esencia puede desvelar sólo que cada
vez que es introducido en ella, no nos hace comprender ni conocer
algo. Hoy por hoy es imposible definir jurídicamente el matrimonio,
como es imposible definir la imagen del hombre o la justicia. El dere­
cho debe permitir la realización extrajurídica y debe limitarse, por lo
demás, a reglamentaciones parciales. Esta concepción es una de las
consecuencias de la evolución del derecho matrimonial, que en Occi­
dente ha determinado el paso del derecho laico unitario al derecho ca­
tólico unitario y después al derecho laico pluralista, que a su vez no
realiza, sino que permite un derecho confesional pluralista.
Hasta el siglo XII, las concepciones cristianas del matrimonio logra­
ron afirmarse sólo dentro de limites muy restringidos. Sólo posterior­
mente se ha desarrollado la concepción jurídica católica de la naturale­
za sacramental -en el caso de cristianos bautizados--: del matrimonio
válidamente contraído y consumado (los mismos cónyuges ofrecen y
reciben el sacramento). Tal tesis está en vigor como dogma estable des­
de el concilio de Trento ( 1 545-1 563). Otras características «esenciales»
del matrimonio son la unicidad (monogamia) y la indisolubilidad; su fin
primario es la procreación y educación de los hijos; fines secundarios
son la asistencia recíproca y el remedium concupiscentiae. Las teorías
de los fines y de las características del matrimonio no son teorías con­
fesionales, sino derecho natural (y más precisamente un llamado dere­
cho natural secundario, imitable);. por tanto, no se fundan en la teolo­
gía, sino en la antipología cristiana y filosófica. La teología moral
católica parece acercarse en este período a la concepción personalista
del matrimonio. El Concilio Vaticano II se atiene a la concepción del
matrimonio como institución creada por el vínculo matrimonial (el acto
personalmente libre, pero irrevocable, con el que se realiza la «dona­
ción» y «aceptación recíproca» de los cónyuges), fundado por Dios, tute­
lado por leyes propias, cimentado en el orden divino y sustraído al arbi-
131
trio humano (en particular, la constitución pastoral sobre la Iglesia en
el mundo moderno Gaudium et Spes).
Las Iglesias ortodoxas afirman el carácter sacramental del matri­
monio cristiano, pero niegan la indisolubilidad; la Iglesia anglicana nie­
ga el carácter sacramental, afirmando la indisolubilidad.
La «intervención» del Estado en el derecho matrimonial «canónico»,
en los tiempos modernos, tiene tres motivos inspiradores:
1 . La concepción protestante del matrimonio: el matrimonio no es
un sacramento; el mismo status matrimonial es un «estado divino y
beatífico», subordinado al orden de la creación divina, pero es también
un «hecho exterior y profano, como el vestirse y el nutrirse, la casa, y
como tal sujeto a la autoridad profana» (Lutero), y no forma parte del
orden de redención de Cristo. Las Iglesias protestantes no pretenden
hasta hoy un sindicato religioso en materia de legislación matrimonial
-a diferencia de la Iglesia católica que atribuye al Estado sólo la com­
petencia para los matrimonios entre personas no bautizadas y para los
efectos estrictamente civiles de los matrimonios cristianos- y son mu­
cho más «laicos» en las cuestiones del contrato matrimonial y del divor­
cio.
2. El galicanismo, que en la Francia católica distingue claramente
entre contrato matrimonial y sacramento matrimonial, confiando la re­
glamentación jurídica del contrato al Estado, así es como en un país
católico, puede afirmarse una legislación estatal sobre el matrimonio.
3. El derecho natural y racional que se declara contrario al sacra­
mento y favorable al contrato matrimonial civil y domina la legislación
laica moderna.
Por tanto, el matrimonio civil no puede ser configurado en Alemania
como matrimonio cristiano occidental -término conciliar que no tiene
significado preciso-. Ciertamente, la polémica en torno a éste no está
agotada, pero en el fondo no ha tenido nunca verdaderamente lugar.
En el centro de la discusión actual están los efectos de la falta de clari­
dad de las concepciones de fondo y de las premisas, sobre todo en la
disciplina normativa que se refiere al contrato matrimonial y al divor­
cio.
Por lo que se refiere al contrato matrimonial, la «piedra de escánda­
lo» es el principio de la inderogabilidad del matrimonio civil, la relación
entre el matrimonio civil y el religioso.
132
Desde el siglo XII, la Iglesia introduce, en lugar de sólo el consenti­
miento de los cónyuges (solus consensus facit nuptias) y/ o de la cele­
bración del matrimonio por obra de un laico, después de lo cual se
dirige a la iglesia para recibir la bendición del sacerdote, la celebración
del matrimonio por obra del mismo sacerdote.
Pero el matrimonio no es contraído en virtud de este rito, sino en
virtud del consensus de los cónyuges, los cuales, desde el concilio tri­
dentino en adelante, se convierten ellos mismos en ministros del sa­
cramento. El sacerdote ejercita una asistencia activa. Las nuevas ten­
dencias de reforma, de las que se ocupa el Concilio Vaticano II, miran a
una mediación del sacramento por obra del sacerdote, que hace aumen­
tar el riesgo para los matrimonios mixtos de convertirse en concubina­
tos privados de sacramento.
Las Iglesias protestantes han desarrollado sólo a partir del siglo XVIII
los principios jurídicos precisos para regular el matrimonio. Por norma
esto venía concebido como declaración de consenso ante el sacerdote y
los fieles, mientras la celebración del matrimonio por 9bra del sacerdo­
te ha considerado un acto constitutivo y la bendición una consecuencia
de las nupcias, así que el matrimonio se transformó de contrato en
«acto» del sacerdote, sólo los reglamentos modernos del matrimonio (de
196 1 y 1 963) han abandonado esta praxis. Fundamento del matrimonio
es hoy el consentimiento de los cónyuges, que constituye el matrimonio
y debe ser, expresado una sola vez, en el ámbito de la validez en el
derecho alemán, ante el oficial del estado civil. El matrimonio civil es
válido para la concepción protestante, mientras el matrimonio en la
iglesia no es más que servicio divino, proclamación del status matrimo­
nial como inalterable orden divino, reconocimiento de este orden por
parte de los esposos, también bendición.
El matrimonio civil ha encontrado su forma moderna -después de
algún avance en varios Estados alemanes- en el Reich alemán con la
ley sobre el estado personal de 1875, que fue inequívocamente fruto del
Kulturkampf: el principio de la inderogabilidad del matrimonio civil
(era inventado en el siglo XVI en Holanda por los disidentes, que enton­
ces eran los católicos, y se afirmó en Francia después de la revolución).
Según la formulación originaria de la ley sobre el matrimonio, el
oficial del estado civil «unía» a los esposos con efecto constitutivo
(= concepción protestante). De la entrada en vigor del BGB ( 1896/ 1 900),
la actividad del oficial del estado civil se ha convertido en sólo declara-
133
tiva, el matrimonio civil es contraído exclusivamente en virtud del con­
senso de los esposos (esta concepción es hoy común a protestantes y
católicos). Esta modificación de 1896 (BGB) ha sido una de las concep­
ciones hechas a la Iglesia católica, para que el partido de centro no
º
amenazara con hundir todo el derecho de familia (por ello, el primer
capítulo del cuarto volumen del BGB -que se inicia en.el art. 1 .297-
habla de matrimonio civil y no simplemente de matrimonio, aunque tal
añadido esté sustancialmente privado de todo sentido; jurídicamente
hay un solo tipo de matrimonio: el civil).
La lucha contra la inderogabilidad del matrimonio civil es llevado
adelante hoy también con argumentaciones constitucionales (libertad
en el sentido del art._ 4 GG). Las Iglesias protestantes no están empeña­
das directamente en esta batalla, pero aseguran a la Iglesia católica su
«apoyo fraterno». El punto de vista católico no se dirige directamente
contra el Estado, sino que se agota en preocupaciones teológicas: desde
el período en que no todos los matrimonios sacramentales desarrollan
plenamente su carácter sacramental, porque, por ejemplo, no se han
observado las prescripciones canónicas.
Por lo demás, la precedencia -también en el tiempo (en el sentido
de que antes se va al municipio que a la iglesia)- del matrimonio civil
sobre el religioso, establecida por el párrafo 67 de la ley sobre el estado
personal, o la falta hoy de sanción, y ha sido abolida de hecho y sin
suscitar escándalo.
Yo -que soy de confesión protestante- estoy decididamente a fa­
vor del llamado matrimonio civil facultativo: o ante el oficial del estado
civil o ante el sacerdote (evidentemente con el correspondiente registro
civil), porque en éste hay del todo envueltos intereses estatales de cierta
relevancia. Pero con mayor razón sostengo que en la disciplina del di­
vorcio debería afirmarse un derecho laico, vinculante para todos los
ciudadanos, en grado de tener en cuenta las exigencias de todos. Como
el Estado no debería poder monopolizar el derecho matrimonial, así la
Iglesia (o las Iglesias) no deben monopolizar el derecho al divorcio. Este
resultado no llega por vía legal, sino que es conseguido de hecho. Por
ejemplo, la sección penal, en una sentencia sobre lenocinio, ha hecho
pasar la concepción católica del matrimonio como «orden moral» dado
e inmutable. La cuarta sección civil del Tribunal de casación, que es
competente en materia de divorcio, ha reconocido en la sentencia del
30 de octubre de 1963 (BGHZ 40, 239) como «principio base del dere­
cho matrimonial civil la indisolubilidad del matrimonio o principio que
134
puede ser infringido sólo si la vida conyugal logra límites que hacen
imposible la realización del matrimonio y lo hacen aparecer intolera­
ble». Con todo el respeto para el BGB, semejante afirmación no corres­
ponde a la letra del derecho vigente, y aún menos corresponde a su
«espíritu». De por sí la cuestión de si el matrimonio es disoluble o no, es
desde el punto de vista del derecho civil, un falso problema. El matri­
monio puede ser, en vía de principio tan revocable, como que está en la
realidad temporal. Nos podremos declarar en quiebra como pueblo, si
la mayor parte de los matrimonios no fuese <!Íntegra». El matrimonio
roto no es más que la excepción, y es en vía de principio, sólo por estas
excepciones, por las que hay divorcio. Pero la afirmación citada por el
Tribunal de casación es más bien una simple descripción de las relacio­
nes de vida efectivamente existentes: el BGH entiende la propia afirma­
ción en sentido normativo, como debe ser, no en sentido descriptivo,
como ser.
Las posiciones que las dos mayores Iglesias existentes en Alemania
adoptan frente al divorcio son bien conocidas. La Iglesia católica consi­
dera que todos los matrimonios válidamente contraídos (también los no
cristianos) sean, ya según el derecho natural, indisolubles (refiriéndose
en particular a Marcos 10,9-12; Lucas 16, 18; Efeso 5,32; Romanos 7,2).
Esta concede además la anulación de matrimonios inválidos de perso­
nas bautizadas y no bautizadas en determinados casos, la separación
personal de lecho y mesa. Las Iglesias protestantes reconocen el divor­
cio (disolución del vínculo) (apoyándose en particular en Corintios 7, 15;
Mateo 5,32 y 19,9), pero -a continuación de desarrollos dogmáticos,
extremadamente controvertidos después de la Reforma- en el fondo
sólo como solución humana de emergencia. En la concepción prot�s­
tante el matrimonio es un status, un ordenamiento divino que puede
ser, sin embargo, violado por el hombre; esta «libertad» de violación
forma parte de la profesión de fe, así como del punto de vista teológico
es tomada en consideración una sola causa de divorcio (esto es, la libe­
ración del vínculo matrimonial allí donde la continuación del matrimo­
nio constituye para la persona un_peligro más grave que la separación)
y el divorcio tiene un solo significado declarativo, no constitutivo (el
matrimonio está ya muerto antes de ser disuelto); teológicamente cada
divorcio representa un alejamiento de Dios, desde el momento que la
indisolubilidad del matrimonio forma parte del ethos que el hombre
que obedece a Dios debe realizar. Usando una fórmula más drástica
podemos afirmar que no existe un derecho evangélico al divorcio, sino
sólo un derecho evangélico a volverse a casar; sólo en el nuevo matri-
135
monio y en su reglamentación por obra de la Iglesia se revela la con­
cepción protestante del matrimonio. Esta puede ser definida hoy en
términos más vagos que rigurosos. El derecho matrimonial protestante
no puede ser comprendido si no se conoce su encuentro con la concep­
ción «idealista>), «ética» del matrimonio, típico del idealismo alemán (so­
bre todo de Fichte), para el cual la destrucción de un matrimonio,
como relación ética, comporta el dívorcio, como deber ético, mientras
la continuación de un matrimonio moralmente destruido venía consi­
derado inmoral, casi como concubinato meramente legal. Fíchte ha in­
fluenciado la concepción del matrimonio de Karl Marx y Friedrich En­
gels (mejor «el amor sin matrimonio» que un «matrimonio sin aman>).
da feliz desde ningún punto de vista. Se prevén reformas, pero éstas
están lejanas.
La piedra de escándalo del § 48 de la ley sobre matrimonio es el
derecho de oposición al divorcio, previsto por el párrafo segundo, y la
interpretación de este párrafo por obra de la sección cuarta de lo civil
del BGH. Tal derecho de oposición impide que una persona separada
por más de tres años le venga concedido automáticamente el divorcio.
En la praxis la interpretación ha transformado la oposición al divorcio
por «insanable compromiso de las relaciones conyugales» sin culpa,
previsto en el § 48, casi en un derecho a la indisolubilidad.

La disciplina actual del divorcio conoce tres grupos de motivos de La realidad del divorcio depende de muchas circunstancias, pero no
dívorcio: ciertamente de la formulación de las reglas sobre el divorcio, como re­
velan la historia y, en particular, la estadística, del régimen del divorcio
1 . La destrucción por culpa del matrimonio (§ 42 de la ley sobre el y la experiencia de otros países. Paralelamente a la introducción de
matrimonio = adulterio; § 43 = disgregación culposa por grave ofensa mayores dificultades al divorcio en el BGB de 1900, los divorcios
al cónyuge o por comportamiento deshonroso o inmoral). aumentaron constantemente (y esto también allí donde antes el divor­
2. La destrucción imputable a enfermedad contagiosa o que susci­ cio era más fácil), pasando de nueve divorcios sobre 1 00.000 habitantes
te repugnada o enfermedad mental, §§ 44-47. en 188 1, a 26 en 1914. Después de 1938 los divorcios aúmentaron nota­
blemente (punto culminante: 89 divorcios sobre 100.000 habitantes en
3. El venir a menos la comunión conyugal por efecto de una sepa­ 1 939), pero ciertamente no a causa de la disciplina del dívorcio, sino por
ración trienal o de un «compromiso insanable», § 48). razones que están individuales en el ámbito humano y social.
Estas normas tienen una larga y movida historia. Con la primera Considerando las causas de nulidad, anulación, divorcio y recursos
reglamentación unitaria el BGB introdujo «facilidades al cfivorcio» res­ rechazados, obtenemos, respectivamente, las siguientes cifras:
pecto al derecho sajón hasta entonces generalmente vigente, pero «ma­ 1950 800 750 85.000 4.500
yores dificultades al divorcio» respecto al prusiano y -también en me­ 1960 200 250 49.000 2.000
dida menor- respecto al derecho francés (vigente en Renania y en 1965 100 200 59.000 2.000
Baden). Para el BGB sólo la culpa constituía un válido motivo de divor­
cio (con la excepción sólo de la enfermedad mental). La ley sobre el En referencia a las normas sobre el divorcio, los divorcios pueden
matrimonio de 1938 introdujo finalmente el motivo del «compromiso ser subdivididos como sigue:
insanable)> -además del de la culp_a-, abriendo así el camino al § 48 § 44/46
Año N. divorcios § 42/43 § 48
de la actual ley. Tal introducción sirvió obviamente a la concepción
nacionalisLa del derecho, sin agotar ésta. Se volvía a los proyectos del
período de Weimar, que entonces no habían sido aprobados a causa de 1950 85.000 74.000 600 10.000
la oposición de los partidos de centro. 1960 49.000 45.000 400 3.500
1965 59.000 55.000 400 3.000
La actual versión del § 48 surge en la ley de modificación del dere­
cho familiar de 196 1 , necesaria por la actitud de la jurisprudencia del Por cuanto se refiere la duración del matrimonio, por ejemplo, en
Tribunal de casación, que después de la guerra se había hecho más 1965, en el caso de divorcios por culpa de un cónyuge, el mayor núme­
rígido en materia de matrimonio; tal disciplina no puede ser considera- ro contemplaba matrimonios de duración de 2-5 años (2 1 .000 sobre

136 137
55.000); en el caso de los divorcios por «insanable compromiso», eran
afectados matrimonios que habían durado al menos 15 años ( 1 .500 so­
bre 3.000, de los que 650 duraron 2-6 años).
Considerando el número de hijos (en 1965), en 23.000 de 59.000 ca­
sos no estaban envueltos hijos menores; en 20.000 casos, un hijo; en
2.000 casos, cuatro o más hijos menores.
Bajo el aspecto de «matrimonios mixtos» (entre dos de las confesio­
nes principales): 1 15.000 de los 490.000 matrimonios contraídos en 1965
eran «matrimonios mixtos» (en el 50 por 1 00 de los casos entre una
mujer protestante y un hombre católico, para el restante 50 por 100 él
era protestante ella católica); de los 59.000 divorcios de 1965 sólo 7.000
se referían a matrimonios mixtos católico-protestante y protestante-ca­
tólico (para una confrontación: 27.000 divorcios de matrimonios protes­
tantes correspondían 13.000 divorcios de matrimonios católicos).
Estas cifras demuestran que:
1 . Que la gran mayoría de divorcios es constituida por divorcios
consensuales (cerca del 90 por 1 00), que vienen «enmascarados» por
«divorcios por culpa de uno de· los cónyuges»; en estos casos el mante­
nimiento viene regulado convencionalmente (frecuentemente se re­
nuncia recíprocamente), una de las partes asume la culpa (frecuente­
mente el «caballero», el marido).
2. Los casos en que el recurso es rechazado se refieren casi siem­
pre al § 48. En estos casos se tienen las discusiones más fuertes. Se trata
frecuentemente de matrimonios de «funcionarios estatales», en que el
marido que está envejeciendo quiere «sustituir» a la mujer, que a su vez
envejece, por una más joven, y en que la mujer por miedo a perder la
manutención, se opone al divorcio.
3. La nulidad y la anulación juegan prácticamente un papel muy
secundario; lo mismo que el reglamento previsto por los §§ 44-46.
4. Los matrimonios sin hijos corren riesgos mayores; en el caso de
matrimonios con hijos se trata frecuentemente de matrimonios que
habían sido contraídos sólo a fin de legitimar un hijo, que de otra forma
sería ilegítimo; por lo demás, los matrimonios contraídos entre personas
particularmente jóvenes o ancianas están más expuestos al divorcio.
5. Otras estadísticas demuestran que cerca de dos tercios de aque­
-
llos que piden el divorcio son mujeres y que en la gran mayoría de los
138
casos el hombre asume toda la culpa (según la sentencia), y esto de­
pende de la táctica procesal en caso de divorcios convencionales, no de
la realidad. Entre los recursos rechazados, cuatro quintos han sido
planteados por hombres. Sea desde el punto de vista absoluto como del
relativo, el divorcio es más frecuente en los estratos populares menos
pudientes (condiciones de vida y de subsistencia inadecuadas); en los
núcleos más ricos el divorcio consensual es más frecuente cuando no
sucede que la riqueza del marido consiste exclusivamente (en el caso
que falte un patrimonio intestado a la mujer) en el salario.
Para dar ulteriores informaciones sobre jurisprudencia elegiré aque­
llas figuras que son jurídicamente más interesantes y significativas: el
divorcio en caso de cambio de religión, o a continuación de una larga
separación, en caso de oposición de la otra parte, en caso de enferme­
dad mental.
1. Divorcio en caso de cambio de religión
l. Por sentencia de 6 de abril de 1 960 el Tribunal de Casación (BGH
2, 33, 145) ha tomado posición sobre la adhesión de una mujer casada a
la nueva Iglesia católica (NAK). El marido se había cuidado de la fe de
la mujer y de su frecuencia de acudir a la iglesia (por lo demás, él
mismo había ido con ella al culto evangélico), pero afirmó después en el
proceso de divorcio que la mujer había destituido las bases espirituales
y religiosas del matrimonio, violando así los deberes «morales y éticos».
Semejantes situaciones y actitudes son típicas y dan prueba de los lími­
tes del juicio de un tribunal. Por norma, un cambio de fe u o�ro hecho
decisivo en la evolución de una persona no es precedente, sino poste­
rior a la disgregación del matrimonio. El BGH afirmó, entre otras cosas,
que un cambio de fe religiosa no representa «en sí una culpa» (el recur­
so de la mujer con posterior contrarrecurso del marido se basa en el §
43); en vía de principio cada cónyuge tendría plena libertad confesional;
pero la mujer podría caer «en culpa» en las relaciones con el marido y
en el matrimonio -:-el BGH reenvía a propósito al Tribunal superior del
Land, y no decide por consiguiente- omitiendo «cumplir los objetivos
morales fundamentales que la vida les había asignado» (unión de los
cónyuges), en cuanto, antes de abandonar la «común fe evangélica», no
habría preparado suficientemente al marido y no habría tenido sufi�
cientemente en cuenta sus exigencias, induciéndolo a considerar la
propia actitud «una falta de respeto para su dignidad personal y para su
posición de marido».-
139
 Esta decisión ha sido con razón violentamente criticada. En sustan­
cia esto deduce la «culpa» de dos circunstancias insignificantes: el ma­
rid� y el matrimonio. La libertad de autodeterminarse de la muj� r se
convierte así en una violación de sus deberes, por lo que -segun la
concepción del BGH- su recurso puede ser rechazado.
ll. En la decisión, aún más discutida, del 24-X-1962 (BGHZ 38, 3 1 7),
se trataba del recurso (basado en el § 43) de un marido contra la mu­
jer, que se había adherido a los Testigos de Jehová. El Trib�al superior
de Celle había concedido el divorcio por culpa de la muJer. El BGH
reformó la decisión, sosteniendo que la culpa no estaba suficientemen­
te demostrada. Esto hace depender el derecho fundamental de la liber­
tad de fe «del orden de los valores», en consideración del contenido
moral de fondo, así como no se habría tutelado «cualquier elección re­
ligiosa», sino sólo la que se habría formado en los pueblos civilizados
modernos, sobre la base de determinadas concepciones morales de
fondo, en el curso del desarrollo histórico. En la base de la ley funda­
mental de la República Federal hay la conciencia ética de la comunidad
de derecho, para la que toda actividad humana, en cuanto referida a
los valores y no indiferente respecto a éstos, está subordinada a la exi­
gencia (de un devenir y) de un querer moral generalmente válido. Re­
conociendo esta exigencia y queriendo darle eficacia, se deberla dar
espacio a las fuerzas vitales que producen sus efectos sobre el desarro­
llo de la comunidad hermana y que realizan valores, y se debería re­
chazar las fuerzas, que viven además en ésta, pero niegan y destruyen
los valores.
El BGH no lo dice expresamente, pero da a entender bastante que
clasifica a los Testigos de Jehová entre las fuerzas que niegan los valo­
res. Con el matrimonio y con el vínculo que obliga a ambos cónyuges a
la unión, la vida de ambos vendría fundada «en una nueva base eco­
nómica social, biológica, espiritual y moral, que como tal goce de la
tutela del ordenamiento. Cada cónyuge asume la obligación de hacer
todo lo posible por permitir al otro construir su vida sobre esta nu_eva
base y desarrollar su personalidad, conforme al orden moral, y reahz�r
su destino de ser humano. Por consiguiente, no tiene derecho a hundir
estos fundamentos con una acción culposa». Con esto el BGH esta­
blece prácticamente que la mujer tiene el deber de atenerse para siem­
pre al status qua (matrimonio como institución añadida, colocada al
lado de los cónyuges).
140
En estas dos decisiones aparece claramente la aversión en las con­
frontaciones con las sectas religiosas, una aversión que se «condensa»
jurídicamente en una imagen cristiana del matrimonio, utilizada des­
pués como parámetro para medir la «culpa».
2. Divorcio de acuerdo con la norma del § 48
I. .Los casos en que -frecuentemente por las situaciones· creadas
después de la segunda guerra mundial- los cónyuges viven separados
más de 25-30 años, y el hombre convive muchos años con otra mujer
con la que ha tenido hijos, pero no tiene -según el BGH- el derecho
de divorciarse a causa de la oposición de la mujer, se han resuelto por
el BGH de modo inaceptable. Me refiero sobre todo a las sentencias de
2 1 -XII-1 962 (BGHZ 39, 134), de 27-II-1963 (BGHZ 39, 1 9 1 ) y 7-X-1964
(BGHZ 43, 65). Es cierto que el BGH declara, en la sentencia de 1 974, a
propósito del criterio sobre el que se ha fundado la decisión: «El juez no
debe aceptar como medida, para la valoración que de él se espera, una
concepción ética particularmente elevada ni una vida particularmente
heroica, sino �ólo el sentido ético y la conciencia moral que se puede
esperar, en cada ocasión, del cónyuge en cuestión, teniendo en cuenta
su formación moral y su educación, también su carácter.» Pero en rea­
lidad el BGH trata rápidamente de llev...ar cada carácter concreto a la
medida apenas pasa al examen práctico del caso. «A continuación hay
que determinar además qué suerte habría tenido el matrimonio si él
cónyuge culpable hubiese cumplido en raras veces sus deberes. En este
punto el juez debe determinar el decurso hipotético del matrimonio.
Pero no parece estar frente a un problema indisoluble. El juez debe
individuar el significado de las circunstancias concretas que han influi­
do en el matrimonio. En concreto, basándose en la común experiencia
de la vida, debe moverse desde el presupuesto de que el actor no se
habría comportado diversamente de cómo lo habria hecho cualquier
otro ser humano en idéntica situación. Por consiguiente, el Tribunal
debe establecer si podía esperarse de un marido, con carácter semejan­
te al del actor y con la misma madurez moral, que salvase, en circuns­
tancias adversas, el propio matrimonio, o si las circunstancias descritas
bastaban a inducirlo a renunciar, sin que jurídicamente se la pudiese
considerar culpable. Si de tal valoración resulta que el matrimonio se
habría mantenido vivo por otro hombre con el mismo carácter y en las
mismas circunstancias, se debería deducir que la destrucción del ma­
trimonio es imputable a la conducta del actor.» Con esto se ha introdu­
cido una medida que normalmente, en el derecho civil, viene recogida
141
para juzgar la omisión y justamente no es considerada una medida
idónea para determinar una culpa, sino un riesgo.
II. En semejantes casos los alimentos a la mujer juegan un papel
decisivo. Así el BGH en sentencia del 1 2-VII- 1 962 (BGHZ 37, 386) decla­
ró que la oposición de una mujer de 65 años fuese fundada, aunque
declarase querer mantener el matrimonio, después de más de treinta y
cinco años de separación, sólo para no perder la pensión del marido (el
marido convivía desde 1947 con otra mujer con la que había tenido dos
hijos). Esto no se puede justificar con la disciplina del divorcio. ¿Es jus­
to que se busque tutelar los intereses de la mujer, pero el legislador
debería proveer «priyilegiándola» respecto a la nueva mujer o institu­
yendo una seguridad social para las mujeres privadas de pensión? En
este punto se plantea un problema de política social, que no debería ser
confundida con una política antidivorcista.
m. Por sentencia de 8-XII- 1 965 (BGHZ 44, 359), el BGH ha recha­
zado una demanda de divorcio basada en el § 48 (después de haberla
rechazado ya una primera vez en 1 949), a la que la mujer se oponía por
motivos religiosos; sólo «si el matrimonio hubiese sido anulado por la
Iglesia», habría estado dispuesta a renunciar a su oposición. El BGH
empieza la investigación para hacer determinar si la convenida se sen­
tía vinculada sólo a la religión propia (en tal caso divorcio) o también al
marido (en tal caso nada de divorcio). Querría saber qué había respon­
dido la mujer, seguramente asistida por un abogado, oponiéndose al
divorcio por «razones de conciencia», en el posterior interrogatorio ante
el Tribunal superior del Land.
IV. En una decisión de 2-XI- 1 966 (FamRZ 1967, 2 10), hecha famo­
sa en las revistas satíricas, el BGH ha establecido que está prohibido
«mostrar en las relaciones sexuales disgusto o indiferencia». Para la
conclusión de tal decisión debe probarse, pero las argumentaciones que
la sostienen asustan.
V. La sentencia de 22-11- 1967 (NJW 1967, 1080) presentaba un
caso clásico de «incompatibilidad de carácter» que había llevado a la
quiebra una unión demasiado frágil. El marido tenia un carácter me­
lancólico, esquivo, patriarcal, terco y presuntuoso; la mujer era socia­
ble, vital, generosa. Se habían casado sólo en consideración a un emba­
razo. El BGH rechaza la petición, porque considera, al revés que el
142
OLG, que el recurso de la mujer (con oposición del marido) no está
fundado, en cuanto los cónyuges no estarían obligados a buscar reali­
zar la unión también a costa de sacrificios o renuncias. Esto es sin más
exacto, pero parece que el BGH tiene una idea particular de los límites
de este esfuerzo.
3. Divorcio en caso de enfermedad
�stos casos son raros, pero dramáticos, y no pueden ser resueltos
casi nunca por seres humanos, del modo que, una vez más, el BGH lo
considera posible.
l. Muy indicativa es la sentencia de 30-X- 1963 (BGHZ 40, 239) en
qu� e_l BGH a�epta el concepto de «verdadero marido» y sostiene en la
�racttca la tesis de la indisolubilidad del matrimonio. El verdadero mo­
tivo de la decisión es el hecho de que el cónyuge no ha previsto hasta
ahora la recuperación de la mujer, que es esquizofrénica, en un lugar
que no sea �na «casa para enfermos mentales». Me paréce que en este
�unto es evident': � ue la �xigencia de la asistencia, que debería ser rea­
h �ada _ por la pohtica social del Estado, se ha impuesto al derecho al
d1vorc10.
II. En la sentencia de 7-X-1 964 (BGHZ 43, 324), el BGH introduce
en el derecho familfar un concepto de culpa semejante al del derecho
penal, en cuanto, e� el caso de abuso de medicamentos y de alcohol
( �e trataba de l a muJer), el examen de la vida realizado antes se conver­
:rn en el elemento decisivo en el que fundar el juicio. Jurídicamente es
�nter �sante, en esta decisión, el hecho de que el § 48 es considerado
maphcable cada vez que se presente también la figura prevista por los
§§ 44, 45, 47. El resultado es que, en definitiva, el divorcio es más difícil .
Personalmente considero que tal concepción es infundada.
ill. Por sentencia de 30-VI- 1 965 (BGHZ 44, 1 07), el BGH, en con­
_
traste con los P:n :os, ha rec ?�ocido, en el caso de una mujer enferma
_
d_e esclerosis mult1pl �, Ja pos1?1lidad de una comunión espiritual, dedu­
_
ciendo de la concepcion propia del matrimonio como «relación de vida
basada en derechos y deberes morales» la obligación jurídica de «sufrir
a 1 � v_ez las consecuencias de la enfermedad como una suerte común»,
practicam �n_t� un derecho y un deber «a hacer el bien y a ser buenos».
A esta dec �s10n debe objetarse sobre todo (aparte el hecho de que el
OLG se ha informado en el diccionario sobre la esclerosis múltiple) que
143
ninguno de los jueces había hablado personalmente con la mujer, tencia moral del matrimonio y de la familia, pero no debería obstaculi­
mientras todos habían encontrado sólo grandes y bellas palabras sobre zar· la posibilidad. Viceversa el derecho laico no es un instrumento ad­
la comunión espiritual entre los cónyuges, palabras presumiblemente misible para realizar concesiones eclesiásticas, cuando ni siquiera la
demasiado grandes y hermosas para el actor. Iglesia está en situación de realizarlas sola.
Concluyo para dar verdaderamente una idea del status juridico y El camino que el derecho matrimonial y familiar laico debe abrirse
del grado de conciencia de la jurisprudencia necesitaría por lo menos el entre un vago pluralismo de valores («la satisfacción sin inhibiciones
espacio de un libro entero. Pero debo limitarme a unas pocas observa­ produce la infelicidad, pero del mismo modo le produce la inhibición
ciones conclusivas. sin satisfacción» Mitscherlich) y una imagen heroica del hombre es cier­
tamente muy estricta, pero sólo así esto podrá garantizar lo que nuestro
1 . El BGH es hostil al divorcio y lo hace más difícil por motivos a la ordenamiento jurídico promete a todos los ciudadanos: la libertad de
larga, insostenibles en un ordenamiento pluralista y laico. La jurispru­ realizarse por sí mismos en una existencia digna del hombre.
dencia ha creado una imagen del matrimonio que se acerca a la católi­
ca, pero que no ·está completamente libre de la concepción institucional
que tiene claras raíces nacionalsocialistas, sin que el BGH se haya quizá
dado cuenta de este origen.
2. La jurisprudencia entiende el matrimonio como «relación de
vida ética» sin sacar consecuencias jurídicas. Como en derecho · penal,
aunque se debe constatar que en un derecho laico no hay lugar para
una culpa moral. Un derecho laico debe dejar plena libertad a las con­
cepciones morales, pero no las debe activar. Hoy no pueden existir
normas éticas generalmente vinculantes. Un derecho laico debe dar
una orientación contractual a la concepción del matrimonio, enten­
diéndolo como libre unión entre dos personas privadas. Una concep­
ción semejante no es ni individualismo ilimitado ni socialismo. Una
concepción emancipatoria y laica del matrimonio no es presupuesto de
la desintegración y de la disolución del matrimonio y de la familia, sino
una de las consecuencias de recientes desarrollos que claramente no
tienen causas socialistas o individualistas, sino industriales y capitalis­
tas.
3. El divorcio no es un problema aislado, sino estrictamente conec­
tado con el derecho matrimonial, con el derecho procesal matrimonial,
con el derecho a los alimentos y frecuentemente con el de la pensión.
Es de aquí de donde debemos partir. Pero en el moderno derecho del
divorcio dominan la hipocresía, la inmoralidad, la táctica de la mentira
y de la calumnia, una moral ambigua; la aplicación del derecho des­
acredita al ordenamiento jurídico.
4. Un derecho laico no puede constreñimos a una determinada
concepción del matrimonio, sino sólo en la mejor de las hipótesis, a
conservar una cierta moralidad conyugal. Esta no puede «crear» la exis-

144 145
v11___________
Del derecho hereditario familiar
a la libertad de testar

Primer caso. En 1 8 1 9 en Küssnacht (Suiza) moría el lugarteniente

célibe J. M. A. Amstutz. El gobierno español, al servicio del cual había
combatido, le debía casi 30.000 francos. El gobierno suizo se ocupó de
la exacción del crédito finalmente cuando fueron pagados 20.000 fran­
cos, lo fueron hacia finales del siglo. ¿A quién correspondían? Algunos
de los herederos del teniente, difunto desde hacía ochénta años, no pu­
dieron ser encontrados. Un cuarto de la suma fue depositado en una
determinada oficina. En 1955 .-después de algunas declaraciones de
muerte presunta- esta parte de la herencia fue devuelta a otros des­
cendientes de los herederos originarios; estos últimos eran ya difuntos
en 1 860, lo que no facilitó ciertamente la distribución. El número de los
herederos crecía constantemente, cada una de las cuotas se hacían
cada vez más exiguas, finalmente en 1967 fue distribuido el último
franco. El porcentaje más exiguo ascendía a 1 /2.625 de la herencia:
¡9 francos y 1 O centésimas! (del Neue Züricher Zeitung del 5 de abril de
1967).
Segundo caso. En 1 954 muere el tornero Carl N. Había nacido en 1881
y estaba casado en 1904 con Gretchen Z., nacida en 1 885. En 1946 el
matrimonio fue disuelto por adulterio del marido con la señora X, na­
cida en 1903. La señora X había vivido, tanto antes como después del
divorcio con el cónyuge, había contribuido al mantenimiento de la pa­
reja con su salario, que ascendía a 80 marcos a la semana y había sido,
según sus mismas palabras, sobre todo después del divorcio, en ((rela­
ción de amistad» con la ex consorte del señor N. En un testamento
redactado en agosto de 1945 (ocho meses antes del divorcio) el tornero
había nombrado a su sobrino único heredero, dejando a la ((amante» X,
durante su vida natural, el usufructo de la propiedad. Después de la

147

muerte del causante, el sobrino, como heredero, exige que la señora X
le ceda el inmueble (BGHZ 20, 7 1 ; sentencia del 15 de febrero de 1956).
Tercer caso. La tía X lega una libreta de ahorros a nombre de la
sobrina de siete años ( 1 0.000 marcos), no se lo dice a nadie y conserva
la libreta junto a los documentos personales. Después de su muerte las
tres hijas, que a falta de un testamento son las herederas, exigen entre
otras cosas también la libreta. La madre de la sobrina, a la que se ha
dejado la libreta pretende la suma para la hija, mientras las otras partes
pretenden la división en tres partes iguales de la suma, como relictum
del total de la herencia (BGFí: 46, 198; sentencia de 9 de noviembre de
1966).
Los casos representan los problemas-standard del derecho heredi­
tario y revelan en conjunto los altos y bajos.
En el primer caso hay que preguntarse cómo se justifica el hecho
que de las personas, que probablemente no saben nada del antepasado
difunto (en este caso desde hace ciento cincuenta años), hereden de él,
mientras es sólo el gobierno el que ha logrado con una acción política
obtener el pago de las sumas debidas. Pero aquí se trata en general del
fundamento y de los límites del derecho de sucesión de los padres, si la
parentela es lejanísima y si el patrimonio hereditario es exclusivamente
«mérito» de la «generalidad».
En el segundo caso «vence» el sobrino o el amante, según la opinión
que se tenga de la «inmoralidad» y, por consiguiente, de la «nulidad»
(138 BGB) del testamento. Si a la señora X corresponde el usufructo
vitalicio, la propiedad no tiene prácticamente valor actual para el so­
brino durante este tiempo. Viceversa la señora X considera el usufruc­
to una compensación por todos sus servicios. Consecuentemente, aquí
se trata de la relación entre «propiedad de familia» y «resarcimiento del
amante».
En el tercer caso, a falta de un testamento -y una libreta de aho­
rros no es obviamente un testamento- todo lo dejado pertenece a los
herederos. Además, en caso de muerte, la intitulación de una libreta de
ahorros a nombre de tercero está privada de eficacia jurídica. Si l a
señora X hubiese consignado l a libreta a l a sobrina antes de morir, la
situación, en cambio, habría sido jurídicamente distinta.
¿Puede considerarse esto un elemento decisivo? La banca o la Caja
de Ahorros puede efectuar el pago a quienquiera que presente la libre-
148
ta, sin que con esto sea establecido a quien pertenece jurídicamente la
suma correspondiente; tal cuestión no se refiere ni a la banca ni a la
Caja de Ahorros. Aquí se trata de la relación entre sucesión y causa de
muerte y sucesión entre vivos.
El actual derecho hereditario es una mezcla de concepciones jurídi­
cas romanas y germánicas, que constituye a fin del siglo XIX un sector
autónomo, con desarrollos jurídicos culturales extremadamente dife­
renciados y complejos, y -al menos aparentemente- mucho menos
afectado por las más recientes y profundas transformaciones verifica­
das en los otros sectores del derecho civil. Si se supera la primera im­
presión, se descubrirá pronto que también en este caso la apariencia
engaña.
Del derecho romano derivan los caracteres «individualistas» del de­
recho hereditario (construido sobre la persona del heredero), del dere­
cho germánico los caracteres genéricamente «colectivistas» (familiares
o tribales) (en primer plano está la herencia). Naturalmente estas dife­
rencias están desarrolladas solo en tiempos históricos. Está demostrado
que antes reinaba un status sin derecho hereditario; «lá regulación de la
herencia» forma parte del ordenamiento familiar y tribal, en que no
existe ni «libertad de disposición» ob mortis causam (la muerte es la
«causa de la sucesión»), ni propiedad individual (la cual es también el
producto cultural de una evolución conectada a la división del poder y
del trabajo).
Así, por ejemplo, en el ámbito de la validez del derecho germánico,
donde inicialmente toda propiedad estaba vinculada a la «casa», a la
tribu, a la familia -aparte de los bienes personales, que como sabemos
se colocaban en los sepulcros, venían enterrados junto al difunto-; la
evolución de la sucesión en los bienes de propiedad del de cujus apare­
ce estrictamente conectada con el gradual alejarse y disolverse de los
ligámenes estrictos que unían la comunidad familiar o tribal, pro�eso
en el curso del cual la propiedad común, de los grupos y de las tnbus,
se transformó lentamente en propiedad individual, inicialmente sólo
por la duración de la vida y finalmente también como �ro�iedad
transmisible a causa de la muerte. El primer «derecho hered1tano» es­
taba comúnmente estrechamente ligado a la concepción tribal: sólo los
parientes heredan, no existen las disposicione!- de úl�ima _volunta� (así,
Tácito, en Germanía (et nullum testamentum). «El bien sigue la via de
la sangre»; «los herederos se procrean, no se eligen»; «los hereder?s se
generan, no se designan»; «quien quiere morir feliz y contento, deJe los
149
bienes propios al justo heredero». El relictum se adquiere inmediata­
mente en el momento de la muerte, no hace falta «tomar posesión»;
toda herencia pasa automáticamente por el momento de la muerte al
heredero o a los herederos, sin que haya necesidad de actos de transfe­
rencia y de adquisición («al muerto sucede el vivo»; el ejemplo paralelo
en el derecho público; el rey ha muerto, viva el rey). De otra parte, el
derecho germánico prevé la sucesión especial: _el relictum no viene de­
vuelto globalmente a los herederos, sino que viene subdividido según la
naturaleza de los bienes (por ejemplo, armas y utensilios, bienes mue­
bles e inmuebles). A continuación tal diferenciación se convertirá en
fundamental en el derecho feudal: distinción entre «bien libre» y «bien
_
feudal». Bien pronto se desarrollaron también las diferencias de trata­
�iento entre hombre y mujer, hijo e hija, hijo primogénito y ultimogé­
mto, e�c. Es sobre este sistema sobre el que se funda la función política
del pnmer derecho hereditario: conservación y reforzamiento de la
autoridad tribal y familiar.
Las disposiciones de última voluntad (testamento, etc.) son recono­
. ro en la confrontación del heredero o herederos!). Con el ,desarrollo de
�1das en un p �rí�do sucesivo y _ sólo gradualmente. En su origen «son
mstrumentos mdirectos» (por eJemplo, la adopción como fundamento
<<artificial» de la parentela) que permitían quedar formalmente en el
ámbito de la sucesión legítima. De este mismo modo se introduce la
d?n�ci �� con efecto decorrente de_l momento de la muerte como nego­
_ moderno, esto es, como poder de emitir una declaración de voluntad,
c10 Jund1co entre vivos, que no se refiere mínimamente al «derecho
here?itario»; no se trata en efecto de una donación por causa de muer­
te, m por tanto de derecho hereditario. Esta distinción constituye hoy
uno de los problemas más controvertidos del derecho hereditario:
cómo distinguir un negocio entre vivos en que la producción de sus
efectos �s re�nviada al momento de la muerte («mi patrimonio te per­
t�necera en virtud de 1:uestro actual y recíproco acuerdo negocia!, pero
solo cuando muera» -igualmente nace el vínculo también si los efectos
se produjeran a mi muerte) de un negocio de muerte en que la muerte
repr�sente con?ición de existencia del vínculo «mi patrimonio será tuyo
en v1rt�d de m1 actual voluntad negocia!, sino sólo en el caso de que me
s?�rev1vas»-; ac�u�lm�nte no estoy del todo vinculado, los efectos ju­
nd1cos se produciran solo en el momento de mi muerte. De las dona­
ciones entre vivos, para el caso de muerte, derivan finalmente donacio­
nes que s erá? e_fi�aces sólo en caso de muerte. El derecho que regula
_ consecuencia técnico-jurídica del derecho que regula los negocios ju­
los negoc10� Jund1cos oh mortis causam (por ejemplo, testamentos, pac­
tos sucesorios testamentos conjuntos) se ha convertido, por consiguien­
te, gradualmente en un sector particular del ordenamiento jurídico:
150
esto es, el derecho hereditario, con formas, reglamentaciones y efectos
peculiares. Y es propiamente éste su carácter peculiar para hacer al
derecho hereditario, de un lado, extremadamente interesante para el
jurista, y, por otro, a causa de sus fundamentos anticuados y supera­
dos, otro tanto inadecuado: para el profano el derecho hereditario es
todavía más incomprensible que los otros sectores del derecho.
Las disposiciones de última voluntad han sido reconocidas gracias a
la influencia de la Iglesia. A ésta es debida la concepción por la cual un
determinado porcentaje de lo legado no podría transmitirse ni a los
parientes, ni ser de libre disposición; se trata de la llamada kirchlicher
Freiteil (cuota «libre», referente a la Iglesia). Esta última no aumenta
totalmente al modo pagano de enterrar una parte de los haberes junto
al muerto, sino a la concepción de la patrística -sobre todo de San
Agustín- de la salvación del alma. Según esta tesis, por ejemplo, una
cuota igual a la que corresponde a un hijo (o una cuota fija) correspon­
de a la Iglesia como auténtica cuota legítima (se trata de una cuota de
la herencia, no ya -como sucede también hoy- de un crédito de dine­
estas cuotas «libres», de los testamentos, de los pactos sucesorios en el
medievo, fue abolido el concepto de la exclusiva destino del patrimonio
del grupo familiar. Las disposiciones de última voluntad no equivalen,
sin embargo, aún al reconocimiento de la libertad de testar en sentido
no sólo libre, sino también privada, sin que haya necesidad de respetar
determinadas formas o de la presencia de testimonios.
Por tanto, partiendo del derecho germánico y del derecho canónico,
se ha pasado gradualmente del patrimonio tribal comunitario al patri­
monio individual, después a la transferencia de la propiedad, estableci­
da entre vivos para el caso de muerte y «a causa de la muerte», y final­
mente a la libertad de predisponer, sea puramente, sea en parte, este
tránsito de propiedad. La tradición germánica en el medievo, seguida­
mente a la recepción, se funde con la tradición romana. Según las más
recientes opiniones, los romanos habían elaborado ya la idea del testa­
mente a la libertad de predisponer, sea-totalmente, sea en parte, este
de la inmortalidad de la voluntad (como el siglo XIX, en razón de su
individualismo, entonces tuvo el gusto de sostener), aunque como
rídicos. En el derecho romano plenamente desarrollado la sucesión
testamentaria ocupaba por añadidura el primer puesto. El derecho
151
hereditario era en la práctica un derecho de patricios que, en cualidad
de ciudadanos propietarios y libres, se cuidaban en los actos de última
voluntad de sus pertenencias, mientras los pobres no dejaban bienes,
sino sólo hijos. Es por este mundo social que ha sido cortado sobre la
medida la gran variedad de las elaboradísimas formas jurídicas roma­
nas del derecho hereditario. Sólo cuando faltaba un testamento (los
pactos sucesorios no existían en el derecho romano), intervenían la su­
cesión legítima que coherentemente era una sucesión intestada, esto es,
sin testamento.
Como consecuencia de todo esto estamos todavía hoy dominados
por la idea de que la sucesión legítima debe prácticamente reflejar la
voluntad testamentaria del testador «medio», «normal», el cual se atiene
a las reglas de la sucesión legítima propiamente porque no entiende
establecer nada distinto de cuanto se encuentra en las usuales disposi­
ciones de última voluntad. Tal visión, influenciada por el derecho ro­
mano, domina consecuentemente también la interpretación y valora­
ción de un testamento (se recurre, por ejemplo, como criterio auxiliar a
la sucesión legítima en todas las hipótesis en que el testador no ha dis­
puesto en términos unívocos; un testamento viene considerado tanto
más «inmoral» cuanto más se aleja de la «usual» sucesión), y así, en
último análisis, las actuales soluciones iuspolíticas elegidas en materia
de sucesión legítima (como, por ejemplo, el derecho de sucesión del hijo
ilegítimo). Al principio jurídico que situaba en primer plano la forma­
ción y la conservación del patrimonio familiar correspondía una neta
orientación hacia formas de sucesión legítima que garanticen estos ob­
jetivos más bien que hacia la plena realización de la particular voluntad
del de cuius. Estas distinciones y discusiones han pasado a segundo
plano, en el curso de los últimos cien años, sino reviven ahora a propó­
sito de los derechos del cónyuge supérstite y del hijo ilegítimo.
Ni siquiera el derecho romano conocía la libertad de testar en el
sentido moderno del testamento completamente privado, ológrafo, sin
testigos -libertad que es sólo fruto de la evolución habida en Fran­
cia y se refiere presumiblemente a los actos sellados por la nobleza,
previstos por el derecho feudal, sin alguna semejanza con las formas
testamentarias romanas, germánicas y canónicas-, pero estaba vincu­
lado a determinadas formas y a determinados limites. Es al derecho
romano al que debemos el principio de la sucesión universal que domi­
na aún hoy en nuestro derecho: todo el patrimonio se devuelve global­
mente a los herederos, esto es, no se subdivide en varios grupos (como
152
en el caso de la llamada sucesión especial). Al derecho romano evolu­
cionado se refieren la mayor parte de los principios técnicos del dere­
cho hereditario, sobre todo la neta distinción entre la sucesión a título
universal (= heredero como sucesor en las relaciones; el heredero -o
los herederos- sustituyen en todas las posiciones jurídicas del de
cuius) y la sucesión a titulo p articular (legado entendido como atribu­
ción de crédito, los legatarios son acreedores del heredero; sin un acto
negocia! de éste no adquieren nada).
Pero el derecho hereditario moderno ha estado influenciado, sobre
todo, por el iusnaturalismo iluminista, más que por el derecho canóni­
co. En esta época se afirmó el principio de que la sucesión «voluntaria»
(testamento, pacto sucesorio, testamento conjunto de los cónyuges)
fuese lo «natural» y que la sucesión legítima se debiese considerar
como· una especie de testamento tácito, presunto. Esta concepción re­
presenta el coronamiento del principio de la autodeterminación c!el
hombre: el individuo dotado de razón provee de modo racional y autó­
noma también para la suerte de las pr(?pias relaciones después de la
muerte.
El BGB hunde sus raíces puntualmente en esta concepción. Ligando
la sucesión universal a la libertad de sucesión (comprendida la de re­
chazar la herencia y sustraerse al pago de las deudas), el BGB ha roto
así la hegemonía q.e la sucesión «voluntaria», ya que a la sucesión legí­
tima pertenece el primer lugar (ésta debe ser excluida mediante expre­
sas disposiciones de última voluntad), pero tal preeminencia es sólo una
apariencia, no una realidad. En efecto, la sucesión legítima está orien­
tada hacia la imagen-guía del bonus testator y de la bona testatrix, esto
es del «normal» testador. Todavía una vez más la idea de fondo del
BGB de la autonomía privada del individuo libre domina el derecho
hereditario, así como el derecho civil de los actos entre vivos. Esto es
que determina el modelo del derecho hereditario no es la tribu, la fami­
lia, el «casado», sino la libertad de querer, de tal forma que usando una
fórmula un póco exagerada, se puede bien decir que el derecho heredi­
tario no es una parte ni .un apéndice del derecho familiar, sino una
parte y un apéndice del derecho de las obligaciones; no representa, por
consiguiente, una disciplina restrictiva como, por ejemplo, la inspirada
por la concepción institucional, sino un derecho liberal que regula de
modo dúctil la circulación del patrimonio. Así, todas las controversias
actuales del derecho hereditario son atribuidas al dualismo entre status
y contrato, entre institución y autonomía, entre orden robado y orden
153
creado autónoinamente. La polémica en tomo al derecho familiar
como ordenamiento de una institución o, viceversa, como derecho que
regula las relaciones personales entre los cónyuges y las relaciones de
parentela continúa así también en los debates sobre el derecho heredi­
tario, que a su vez viene entendido o como ordenamiento de una insti­
tución (derecho hereditario de la familia y comunidad) o como derecho
de disponer privadamente, arbitrariamente, libremente, respetando al­
gunos límites (cuota de reserva).
Las contradicciones fundamentales del derecho hereditario moder­
no son, por consiguiente:
1 . . El problema del encuadramiento de la libertad de testar entre
concepciones individualistas y no individualistas.
2. La relación entre familia patriarcal y familia conyugal en la su­
cesión legítima (derechos de los padres, de un lado, y del cónyuge su­
pérstite, del otro).
3. La relación entre derechos de los parientes «lejanos», de un lado,
y los de la colectividad (del «Estado»), del otro.
En cuestión de principios el BGB ha decidido a favor de que preva­
lezca la autonomía privada. Por consiguiente, no individúa limites y
compromisos en determinadas ideas de deber (la concepción del testa­
dor como «administrador fiduciario», que media entre los ascendientes
y los descendientes era una de las ideas preferidas del derecho nacio­
nalsocialista), pero prevé sólo determinados derechos hereditarios inde­
rogables (cuota de reserva: §§ 2303-38 BGB); tales derechos todavía no
representan un auténtico derecho de sucesión, esto es, derecho de reci­
bir una parte del relictum, pero atribuyen un crédito de dinero (que
asciende a la mitad de la cuota establecida en la sucesión legítima).
Y esto es un derecho en las relaciones con el heredero o herederos.
A esto se añaden algunos criterios generales de control para valorar la
licitud de las disposiciones de última voluntad (en particular al § 138
BGB: nulidad por inmoralidad).
Por consiguiente, hoy todo el derecho hereditario es sobre todo un
derecho privado liberal, esto es, el derecho de los intereses patrimonia­
les privados. Esto consiente transmitir la propiedad privada a sucesores
privados. En virtud de esta su función, esto es, en grado de proveer
económicamente sea a las necesidades de la descendencia, sea a la
realización de fines altruistas, sea a la concentración capitalista de la
154
propiedad. Esta función del derecho hereditario de «coronar» y hacer
«duraderos» los dos fundamentos del derecho civil liberal -la propie­
dad privada y la autonomía privada- revela al mismo tiempo la di­
mensión política de tal derecho: su «suerte» está estrictamente ligada a
la suerte de la propiedad y de la autonomía (cfr. art. 14 GG). Son estas
amplias libertades liberales a constituir el sistema sucesorio «occiden­
tal», no ya aquellos poderes dispositivos secundarios presentes también
en los ordenamientos «orientales». Por los demás, las libertades expre­
sadas en el derecho sucesorio radican en gran parte en el sentido y en
las aspiraciones del actuar humano: la experiencia enseña que sin un
derecho hereditario libre disminuye el incentivo para el trabajo y el
sentido de la autorresponsabilidad; en tal caso, la «colectividad>!, la sola
autorizada a «heredar», sufriría todas las desventajas de la abolición de
tal derecho.
Todavía no se necesita pedir que, si no se abolen o limitan las líber­
. tades previstas por el derecho de las sucesiones, sus contenidos cam­
bien. El vaciamiento de la propiedad privada, la transformación, por
ejemplo, de un patrimonio inmobiliario en una más ségura inversión
mobiliaria (por ejemplo, títulos), las tendencias a la concentración eco­
nómica y a la de la propiedad, la sustitución del artesano, que proveía a
sí mismo, con el «empleado» provisto de seguridad social, minan prácti­
camente los modelos del derecho sucesorio.
l . Como el patrimonio real se transforma en crédito, así la vieja
usanza de proveer a los parientes mediante la herencia viene sustituida
por la previsión social (por ejemplo, del seguro de vida, donaciones en­
tre vivos, etc.). El negocio jurídico entre vivos sustituye a su vez al ne­
gocio jurídico ob mortis causam; el derecho hereditario viene necesa­
riamente privado de sus funciones. En 1 882, el 26 por 1 00 de las
«personas que devengaban» eran profesionales libres; el 6 por 100 eran
funcionarios y empleados; el 57 por l 00, obreros. En 1 966, el 1 1 por 100
eran profesionales libres; el 5 por 100, funcionarios, y el 27 por 100,
«empleados» (obreros el 48,5 por 1 00).
2. En el caso de un patrimonio constituido por una empresa, la
subdivisión prevista por el derecho hereditario pone seriamente en pe­
ligro la empresa. Que la sucesión hereditaria en la propiedad se con­
vierte en la sucesión hereditaria en la empresa (más precisamente su
cesión en las funciones empresariales). Consecuentemente se debe ele­
gir entre más herederos potenciales el sucesor del empresario. También
en este sentido los negocios jurídicos entre vivos -por ejemplo, cláusu-
1 55

las estatutarias, transferencia anticipada del patrimonio- entran en co­
lisión con las disposiciones hereditarias. Volveremos más adelante so­
bre el problema.
3. Hoy el hombre consume los propios haberes, no ya porque los
gaste egoístamente, sino porque después de haber provisto a los cónyu­
ges y a los hijos (desde los estudios hasta el seguro de vida), no está ya
más en situación de crear un patrimonio conspicuo. En 1961 (último
censo de gran estilo), sobre 20,6 millones de personas que perciben una
renta, 2 1.000 tenían una renta anual bruta de 36.000-50.000 marcos;
15.000 superaban los 50.000 marcos. Sólo 60.000 de los 3,3 millones de
personas, que pagaban lo máximo previsto por el impuesto sobre la
renta, tenían una renta anual superior de 100.000 marcos.
4. Cada una de las generaciones proveen hoy por sí mismas -ade­
más de los parientes a su cargo- en una medida bien distinta a la de
antes. La sociedad de consumo incrementa las pretensiones de consu­
mo. Pero la misma movilidad en el interior de una generación y entre
generaciones destruye la simple posibilidad de una simple sucesión en­
tre parientes. La «suerte de los Buddenbrock» golpea �n la segunda; ter­
cera, cuarta generación (después de 1870 y en particular de�pues de
1 948), sobre todo las estirpes de los fundadores; pero tamb1en en el
__
caso de las pequeñas propiedades, la segunda o tercera generac1on no
tienen en cuenta, por ejemplo, una casa heredada en el norte de Al�­
.
mania, si su vida se desarrolla en el sur. Los patrimonios vienen liqm­
dados, no traspasados.
Obviamente la estricta unión entre propiedad, autonomía privada Y
derecho hereditario ha dado vida también a los sistemas diversos del
individualismo liberal de nuestro derecho vigente. Los «no individualis­
tas», de los jacobinos a los primeros socialistas franceses, de Hegel y del
_
manifiesto comunista al decreto revolucionario ruso de 1 9 1 8 y a ciertos
políticos socialistas de nuestra época, quieren abolir la propiedad y el
derecho hereditario. La experiencia de Rusia ha demostrado que las
esperanzas de abolir el derecho hereditario no �ue�en rea�izarse. Tal
abolición ha fallado en Rusia: el derecho hereditano ha sido poco a
poco reintroducido (ciertamente en l� s límites est�b!ecidos por el régi­
_
men de propiedad). Para hacer participar la colectividad (e� Estado! de
_
la herencia, se tiende, por consiguiente, hoy, a la elaborac1on de siste­
mas de impuestos de sucesión, sin conocimiento de los cuales no es
posible comprender el derecho h ereditario moderno y, sobre todo, la
156
combinación entre derecho de los actos de última voluntad y el de la
regla entre negocios entre vivos.
Parece que en consideración del hecho de que por vía normal las
funciones sociales y políticas del derecho hereditario resulten vacías,
sus fundamentos sean hoy menos discutidos que los fundamentos de
los otros sectores del derecho civil. Pero puesto que el derecho heredi­
tario parece transformarse nuevamente en un «derecho de los Lores»,
el debate sobre los límites de la sucesión privada y sobre las contra­
puestas pretensiones del Estado parece inevitable. Este juega un cierto
papel -si no el más importante- en la Sozialpolitik. La exclusión de la
colectividad de la herencia de un patrimonio que, en muchos casos, no
habría podido ser formado sin su intervención (de las subvenciones a
las facilidades de pago de las tasas, al «plano verde» y a la general «poli­
ticidad de la economía», uno de los efectos de ella es también la «pro­
piedad sin mérito»), es un problema insalubre y finalmente indiscutido.
Concepciones, acogidas anteriormente, como la de que el derecho he­
reditario privado (e ilimitado) derive necesariamente de la propiedad
(como «derecho inmortal») o de la personalidad (teoría de la migración
del alma en el derecho hereditario»), o de la libertad (como autonomía
«infinita»), o de la familia, corren el riesgo -justamente- de impedir la
abolición total del derecho hereditario, sin lograr, sin embargo, justifi­
car la ilimitada sucesión privada. Se pueden hacer distinciones entre el
tradicional patrimonio familiar y los bienes patrimoniales que toda
nueva generación produce por sí misma; todavía -dejando aparte a la
agricultura- es raro encontrar hoy esta forma de propiedad familiar; y
también en la agricultura se delinea hoy el paso de la «factoría►> a la
«empresa», esto no son ya las funciones del propietario, sino las del em­
presario las que necesitan de un sucesor, pero esto es ya un problema
que no se refiere al derecho hereditario privado. En nuestra época, que
está fundamentada en el trabajo, que no propende a socializar global­
mente ni la propiedad, ni el derecho hereditario, que no reconoce la
«familia», ni como institución superior, ni como «linaje» compuesto de
numerosos núcleos familiares, se sitúa sobre todo la cuestión de la po­
sición que el derecho hereditario privado ocupa también hoy en el ám­
bito político. Hoy no es propiamente posible dar una respuesta exhaus­
tiva sin la ayuda de una teoría constitucional, social y iusprivatista. En
todo caso una reforma del derecho hereditario no es posible indepen­
dientemente de la del derecho patrimonial. En la medida en que la pro­
piedad y la autonomía privada constituyen nuestro ordenamiento en
zonas «privadas», esto es, apolíticas, la libertad de testar sin control con-
1 57
tinúa a prevalecer, en el derecho hereditario, sobre la tendencia a afir­
mar una concepción mixtificante y liberal de la familia y de la «morali­
dad», aunque en el ordenamiento jurídico no exista la «familia», sino
sólo específicas relaciones conyugales, de parentela y asistencia, y aun­
que no sea la «moralidad» a proveer el parámetro jurídico, sino la liber­
tad de los contratos sociales, garantizados por la Ley fundamental, por
tanto la moralidad social, no las opiniones individuales.
Partiendo de este punto vale la pena dar una ojeada al derecho vi­
gente que regula la sucesión legítima y la testamentaria.
La sucesión legítima interviene en la hipótesis en que no haya lugar
sucesión testamentaria (según el derecho vigente, a diferencia del ro­
mano, es posible el concurso de la sucesión legítima con la testamenta­
ria). Se podría delinear un sistema del orden de la sucesión legítima
sobre la base de los grados de parentela o de lineas de parentela (líneas
ascendentes, descendentes, colaterales). El BGB ha unido todos los sis­
temas posibles e imaginables, creando el llamado sistema de parentela
(§§ 1 .924 y s.): cada grado de sucesión reúne cada vez a todos los pa­
rientes descendientes de un común padre (parens = el progenitor). He­
rederos legítimos de primer grado son consecuentemente los descen­
dientes.directos del difunto (por ejemplo: hijos, sobrinos, etc.; un vivo y
heredero descendiente legítimo excluye cada vez de la herencia a los
herederos sucesivos; además, para determinar la elección del heredero
está finalmente en tercer grado, el orden de descendencia y, sólo segui­
damente, el grado de parentela); herederos de segundo grado son los
padres del de cuius y sus descendientes (por ejemplo, hermanos, her­
manas, sobrinos de primer grado, sobrinos de segundo grado, etc.); he­
rederos de tercer grado son los abuelos del de cuius y sus descendien­
tes (por ejemplo, tíos, primos, etc.), y así hasta el infinito. El sistema de
sucesión legítima está construido de tal forma que toda persona tiene
un heredero legítimo. Pero en la práctica ya en el cuarto o quinto gra­
do, tales búsquedas quedan sin resultado. Entonces se presenta como
heredero el «fisco» (= el Estado como particular, «el Estado es el primo
de todo el mundo»).
Este sistema alemán es tanto más complejo cuanto controvertido.
La ilimitada del orden de sucesión ha sido justificada -ciertamente sin
razón- con la «idea de familia». Ciertamente, cualificar como herede­
ros parientes lejanísimos significa confiarse el puro azar, su derecho de
sucesión equivale a una lotería (cfr. el primer caso, citado al comienzo
del capítulo). En realidad, el sistema del BGB puede ser considerado
158
sólo como extrema consecuencia de la id�ología liberal; esto es, como
rechazo del derecho de sucesión del Estado.
El sistema tiene por efecto:
l. Hacer a la sucesión independiente de la eventual premoriencia
de parientes que por sí habrían tenido derecho a la sucesión, pero que
no podrían ser tomados en consideración a causa del § 1 .923 BGB (el
heredero debe ser vivo en el momento de la muerte del de cuius).
2. De hacer así que el principio de la sucesión por estirpe, distinto
del de la sucesión por «cabeza», produzca la equiparación de las fami­
lias numerosas a las familias con pocos hijos (así, por ejemplo, los so­
brinos del hijo A del difunto heredarán una mitad de lo dejado, mien­
tras la otra mitad pasa enteramente al sobrino único del hijo B del
difunto, en el caso en que A y B sean a su vez difuntos; en efecto, A y B
se encuentran en vida, recibirían cada uno la mitad); lo que contesta
este resultado, reclamándose, a la igualdad, confunde el derecho de su­
cesión con la política demográfica.
3. De hacer que la herencia caiga casi siempre en las manos de
generaciones más jóvenes (los sucesores de primer grado reciben todo
y excluyen completamente a los sucesores de segundo grado).
4. De crear, en ciertas circunstancias, situaciones de comunión ex­
tremadamente alargadas (ya en el tercer orden puede suceder que una
cuota de la herencia ascienda a sólo 1 /256).
El sistema de la sucesión legítima tiene su significado clásico en vir­
tud del gradual aumento de la cuota que se refiere al cónyuge ·supérsti­
te. En las épocas precedentes el derecho no conocía un derecho de su­
cesión de este último (esto es prácticamente un derecho de sucesión de
la mujer). En particular, las mujeres eran consideradas «miembros»
temporales de la tribu y familia del marido. Su tutela «sucesoria» se
desarrolló sólo poco a poco; de modestas cuotas, apenas necesarias
para la supervivencia, a derechos de usufructo y de mantenimiento a la
actual preeminente posición sucesoria. En la concepción moderna no
se trata más de asegurar, desde el punto de vista, del derecho de obli­
gaciones, la subsistencia del cónyuge supérstite, pero de una cuestión
de orden y justicia que va regulada con el derecho hereditario: mujer y
marido son los miembros de un nuevo núcleo familiar; después de la
desintegración de la familia patriarcal, los cónyuges constituyen el nú­
cleo más íntimo, también en la sucesión legítima. Obviamente esta con-
159
cepción puede llevar a resultados insatisfactorios en algún caso: por
ejemplo, cuando el patrimonio de la familia del marido se transforma
mediante un breve matrimonio en patrimonio de la familia de la mujer.
Sólo un testamento puede evitar semejantes inconvenientes.
Con la sucesión «voluntaria» (pacto de sucesión, testamento conjun­
to de los cónyuges) nos adentramos en el corazón de la problemática
de la reglamentación de los negocios jurídicos. En otras palabras, se
trata del grado de vincularidad de las disposiciones con las que una
persona dispone del propio patrimonio. El hecho de que alguno haga
testamento a mi favor no me da ningún derecho; en efecto, hasta el
último momento puede quedar «desheredado»: esto es, correctamente,
disponer de otro modo. Estas disposiciones de última voluntad consti­
tuyen negocios jurídicos unilaterales, no bilaterales. Hoy todavía -y
este ulterior aspecto de la evolución tiene grandísima importancia prác­
tica- las disposiciones de última voluntad vienen cqmúnmente predis­
puestas, antes de la muerte, mediante acuerdos y contratos entre vivos.
Por ejemplo, la reorganización de la empresa Krupp no habría sido po­
sible sin el acuerdo de renuncia a la herencia entre el titular del patri­
monio Alfred Krupp y su heredero Arndt Krupp. ¿Quién confiaría en
efecto en trabajar por toda la vida y sin recibir compensación, por
ejemplo, en una fábrica o en una empresa? En estos casos viene en
ayuda el ordenamiento jurídico:
1 . Con instituciones que producen sus efectos mediante el derecho
hereditario (es decir, sólo después de la muerte), pero al mismo tiempo
también mediante instrumentos contractuales (vinculantes ya ínter
vivos). A éstos pertenece ante todo el contrato sucesorio (un contrato
entre vivos a causa de muerte) y también el testamento conjunto de los
cónyuges (cuyo efecto vinculante es tal que, después de la muerte del
cónyuge, el otro no puede cumplir su cometido fácilmente por las «dis­
posiciones conjuntas», esto es, de las disposiciones aparentemente dis­
tintas y separadas, pero en realidad estrictamente conectadas).
2. Dejando mucha libertad a los llamados negocios jurídicos «para
el caso de muerte»: el de cuius coloca a un vivo los fundamentos para
la sucesión en el momento de la muerte. Por ejemplo, el BGH ha deci­
dido, en el tercer caso citado al comienzo del capítulo, a favor de la
sobrina (esto es, contra la tía), aunque la abuela no hubiese hecho tes­
tamento y no hubiese, ni siquiera viva, alguna donación a favor de la
sobrina; el BGH había cualificado o «reconstruido» el depósito en la
banca como contrato estipulado entre la banca y la abuela a favor de la
160
sobrina (§§ 238 s. BGB); un semejante artificio presupone todavía que la
banca participe efectivamente en la estipulación de tal contrato y no se
limite a escribir un nombre sobre la libreta de ahorros. En verdad sería
oportuno que cualquiera que coloque una suma de dinero en una libre­
ta deje a la banca unívocas disposiciones para el caso de muerte, esto
es, indique expresamente el beneficiario-acreedor de tal dinero (los he­
rederos o aquellos a los que la libreta ha sido dejada.
La praxis jurídica ha desarrollado también por otro camino cons­
trucciones jurídicas extremadamente elaboradas, que combinan todos
los elementos posibles e imaginables, teniendo así en cuenta en cuanto
posible por el caso concreto, sea del punto de vista del derecho heredi­
tario, sea del fiscal. Volveremos después sobre esto.
Con el moderno derecho de testar se ha resuelto hoy también el
problema de la forma. A pesar de las fuertes oposiciones (del BGB), se
ha afirmado definitivamente el testamento ológrafo, privado, sin testi­
gos y casi sin formalidad de respetar. Pero no se debería sobrevalo­
rar la práctica. Quien debe disponer de un patrimonio ' considerable y
está interesado, más que en ahorrar tasas, en peculiares cláusulas, re­
curre al especialista para testar «públicamente» (testamento notarial).
En realidad, las argumentaciones adoptadas en general contra el tes­
tamento ológrafo (esto es, el testamento de propio puño y letra) -que
frecuentemente sería poco claro y requeriría ser falsificado o sustraí­
do- revelan no tanto la aversión contra este tipo de testamento, cuan­
to contra la libertad de testar en general: se considera que la sucesión
legítima esté «bien ponderada» para todos («papá BGB nada mejor»). En
verdad, también el testamento notarial puede ser fruto de un impulso
momentáneo y no estar necesariamente «bien ponderado». En el ámbito
de la autonomía no existe un control sobre el carácter «bien pondera­
do)> del contenido de los actos. Libertad de testar significa libre elección
del testador. El de cuius dispone libremente de los propios bienes. To­
davía el BGB ha predispuesto para el testamento tales y tantas trampas
(por ejemplo, la forma, la fecha, etc.) que cerca del 25 por 100 de
estos testamentos son considerados inválidos por defectos formales; no
sería suficiente, por ejemplo, la indicación «Navidad», como fecha, por­
que no sería claro si se trata del primero o del segundo día de Navidad.
Recuerdo estas circunstancias, porque con el pretexto de la forma se
han convertido en posibles controles sobre el contenido, que no se po­
drían justificar en un ordenamiento fundado en la autonomía privada.
Si el contenido me «gusta)>, entonces estoy tentado, como juez, de ce-
161
rrar los ojos ante ciertas carencias formales; si el cont��do «n� me
gusta», estoy tentado de ser particularmente severo tamb1en coi: d1sp�­
siciones formalmente válidas. Esto es, dicho en pocas palabras, madm1-
sible.
Otra oportunidad de control es activada a través de las normas
sobre la interpretación y sobre la nulidad de impugnabilidad de los tes­
tamentos. De modo que se manipula el § 138 BGB (nulidad por inmora­
lidad), demuestra claramente cómo la autonomía privada viene comba­
tida y destruida en nombre de un presunto «orden de valo:es» No
_.
obstante, en el mismo reglamento como en el derecho hered1tano se
establece la cuota legítima es implícita que finalmente los cónyuges y
parientes más cercanos, que por ley tienen derecho a una parte de la
. cho de decidirse, también por cuanto mira a la sucesión, contra la mu­
herencia, pueden ser por lo demás «desheredados». Los tnbunales no
deberían ser libres de llamar a esta libre elección (= autonomía) una
«violación de la buena costumbre>> sólo porque la piensan («valoran» de
forma distinta que el difunto).
En este campo el monopolio de la valoración se refiere al testamen­
to. En realidad también aquí se revela la tendencia de nuestro derecho
a tratarnos de incapaces y autonombrarnos «tutores». Semejantes con­
troles sobre un derecho auténticamente privado quieren decir sólo que
de los ciudadanos libres vienen tratados como incapaces. Viceversa, en
el derecho civil político, no privado, semejantes controles serian nece­
sarios -obviamente no para hacer incapaces a los ciudadanos, sino
como solución de los conflictos políticos-, pero propiamente en este
campo faltan del todo y son insuficientes. Por consiguiente, en el se­
gundo caso planteado al principio del capítulo, el BGB ha ju�ga�o el
testamento, en mi opinión injustamente inmoral y, por cons1gmente,
nulo. Este considera que recompensar una mujer por su «abandono
sexual» haciendo testamento con ventaja de la propia amante significa
disponer de modo inmoral. No quiero discutir en particular el funda­
mento jurídico de tal tesis -personalmente no alcanzo a verla-, deseo,
sin embargo, delinear que el BGB puede decidir en tal sentido sólo por­
que considera decisiva la fecha de la redacción del testamento. En efec­
to, en aquel tiempo (1945) el testador estaba todavía casado. En el mo­
mento de la muerte él estaba divorciado y, por consiguiente, no más
adúltero. De lo demás, dada la motivación, el BGH no habría podido
tomar una decisión distinta, ni si el testador, una vez divorciado, hubie­
se casado con su amante sin modificar la fecha del testamento. Reten­
go que la decisión del BGH es comúnmente errónea. El hecho de que
162
una mujer herede de un hombre con el cual ha vivido, sin haberse
casado, no constituye violación de la buena costumbre. Quien piensa
diversamente, no sitúa en el primer lugar el derecho hereditario, sino el
matrimonio. El BGB no ha juzgado el negocio jurídico, sino «las inten­
ciones deshonestas del testadon>. Así no sólo ha introducido en el derecho
privado un «derecho penal de intenciones», exigiendo una específica
«moralidad» en una época que no conoce una moralidad gener�lmente
fuera de lugar, privilegiando el derecho de sucesión familiar respecto al
derecho hereditario producido por la autonomía. El resultado es así
que el BGH «revoca» el divorcio rehaciéndose el derecho hereditario. El
hecho de que la mujer divorciada haya vivido por largos años a expen­
sas del amante y el hecho de que el testador tenía la libertad y el dere­
jer y a favor de otra mujer, son problemas que el BGH no se ha siquiera
planteado. Esto ha tutelado la imagen que esto tiene del matrimonio, no
la esfera de libertad de un ciudadano.
Para darnos una idea del modo en que el mundo legislativo del de­
recho hereditario viene en la praxis deformado, transformado, alienado
toda vez que no corresponde a la realidad de hoy, esbozaré brevemente
algunos casos típicos -con estos signos no entiendo dar consejos prác­
ticos-, esto no es posible sin recurrir al especialista para cada caso
particular, pero querría dar alguna luz sobre las transformaciones de
los modelos del derecho hereditario.
l . El 2.269 BGB establece: «si los cónyuges han establecido en un
testamento conjunto, en que se nombran alternativamente herederos,
que después de la muerte del superviviente lo dejado por amoos pasará
a una tercera persona, en caso de duda se debe presumir que esta ter­
cera persona ha sido nombrada heredero de todo lo dejado por el cón­
yuge que muere por último». Esta norma ofrece un auxilio exegético
para los testamentos conjuntos (admitidos sólo entre cónyuges, § 2.265
BGB): esto es, en la relación entre cónyuges e hijos -esta es la situa­
ción típica- en caso de muerte de un cónyuge, el superviviente no es
sólo el heredero primario (mientras los hijos son sólo herederos secun­
darios), sino el cónyuge supérstite es también heredero único (los hijos
son, por consiguiente, «desheredados», por cuanto mira el primer caso
de herencia, su posibilidad de heredar se concentra por consiguiente en
el segundo caso). Esta regla da al cónyuge supérstite la prevaléncia so­
bre los hijos. El resultado corresponde ciertamente al caso normal. Sólo
que en la praxis no se encuentra ninguna de las dos alternativas que el
163
2.269 BGB prevé, porque son demasiados complejas y sobre todo des­
ventajosas desde el punto de vista fiscal (dos casos de herencia). En la
praxis notarial los testamentos vienen por tanto redactados de modo
que los hijos se conviertan en herederos después de la muerte del pri­
mer cónyuge, mientras el cónyuge supérstite recibe el derecho de usu­
fructuar en vida las rentas (salvo ciertas cláusulas para el caso de un
nuevo matrimonio, etc.). Así gira en el vacío no sólo el 2.269 BGB, sino
casi toda la sucesión, extremadamente compleja, entre los primeros y
los segundos herederos (§§ 2. 100-2.146 BGB), que no ha tenido nunca
mucha popularidad.
2. Un empresario (de una empresa media) tiene una mujer y cua­
tro hijos (una hija casada y una soltera, un hijo mayor de edad y el otro
menor). El hijo mayor será el sucesor en la empresa y para eso se pre­
para profesionalmente. El caudal potencial del empresario consiste
principalmente en el patrimonio invertido en la empresa y vinculado a
ésta. Si quiere asegurar el sostenimiento de la mujer y de las hijas, la
sucesión legítima no es suficiente (ésta destruiría la empresa). Pero
nunca la sucesión testamentaria podría resolver estos problemas por sí
sola. De las normas que se deben combinar -también para ahorrar
impuestos- hay actos de transferencia inter vivos, que se refieran a una
determinada parte del patrimonio o bien de cuotas sociales (la empresa
se convierte en efecto a lo más tardar en este momento en una socie­
dad comercial), con contratos matrimoniales (separación de bienes en­
tre la hija casada y el marido), así como con la obligación de los hijos
no casados (establecidos en pactos sucesorios o en testamento) de regu­
larse análogamente en caso de matrimonio (y asegurando todo esto
ulteriormente con una mutua renuncia a las cuotas legitimas) y final­
mente con acuerdos parasociales, si el empresario ya antes ha dirigido
la empresa con la ayuda de otras personas (también parientes).
3. En las empresas que son administradas en la forma de socieda­
des comerciales (en particular sociedades de nombre colectivo y socie­
dades de comandita, pero también sociedades de responsabilidad limi­
tada), casi todo el ordenamiento sucesorio «funciona». En efecto, en
caso de muerte de un socio las sociedades personales vienen disueltas
(§§ 1 3 1 , 1 6 1, 177 BGB), porque son fundadas en el vínculo personal que
corre entre los socios fundadores (diversamente de las sociedades por
acciones). La constante amenaza de la desintegración de la empresa en
cada caso de muerte de un socio impediría la elección de estos tipos
sociales para las empresas. Los fundamentos jurídicos de este modelo
164
nos llevan a un período en que una empresa comercial venía con la
coo'peración personal entre los socios. Hoy en la práctica se han afir­
mado reglamentos privados (de dudoso fundamento jurídico) que per­
miten, según las exigencias, adhesiones de nuevos socios y recesos en
casos de muerte y que hacen posible la continuación de·la sociedad con
uno de los herederos (aunque según el derecho hereditario sólo todos
los herederos hereden a la vez todo). En contraste con el rigurqso prin­
cipio de la sucesión universal del derecho romano, aquí reemergen las
sucesiones especiales, mientras el principio del paso inmediato al mo­
mento de la muerte puede ser en la práctica abolido a favor de una
administración fiduciaria del patrimonio (por parte del ejecutor testa­
mentario, nombrando un procurador, etc.) que difiere la consignación
de la cuota expectante a los herederos (por ejemplo, hijos menores),
sino desde el punto de vista jurídico, al menos del económico. No po­
demos considerar todos los particulares, sino tales desarrollos demues­
tran esencialmente una cosa: cómo todo el derecho civil, también el
derecho hereditario es cortado a su medida por las transferencias de
derechos, mientras la praxis requiere pasos de funci9nes. Aquel que
viene golpeado en primer lugar por la muerte de un empresario no es
su patrimonio, sino la función de empresario, que hasta ahora desarro­
lla y que no puede ser asumida por un heredero cualquiera, sino sólo
por otro empresario, así que el empresario tiene necesidad sobre todo
de un sucesor-empresario, sólo en segunda línea él puede proveer a
una igual distribución del patrimonio entre los herederos.
La sociedad industrial que se está «refeudalizando», se procura el
ordenamiento jurídico que le coloca, si es necesario, también contra el
derecho «legal», y esto en gran parte legítimo. En efecto, el legislador no
logra mantener el paso con los procesos de envejecimiento de sus leyes.
Sobre la medida y sobre la distribución de las «transmisiones de la
propiedad» nos informa la estadística de los impuestos de sucesión. Del
1953 al 1962 (cada año alrededor de 650.000 fallecimientos) se produ­
cen cerca de 320.000 sucesiones sujetas al impuesto sobre la herencia
(éste golpea, además de a las sucesiones ob mortis causarn, también a
las donaciones entre vivos), de las cuales (pongo entre paréntesis las
sucesiones ob mortis causam) cerca de 1 30.000 ( 1 1 5.000) de un valor
inferior a 5.000 marcos, cerca de 1 50.000 (125.000) de un valor entre
5.000 y 50.000 marcos, y sólo 42.000 (30.000) de valor superior a 50.000
marcos. Mayor es el valor y más se reduce el número de las adquisicio­
nes ob mortis causam Según las clases de contribuyentes (relación en-
165
tre el que recibe y el decuius), se trataba en 22.000 (de 50.000) casos de
cónyuges e hijos; en 6.000 (4.000) casos, de descendientes de los hijos;
en 8 1 .000 (73.000) casos, de padres, abuelos, bisabuelos, hermanos; en
56.000 (50.000) casos, de yernos y nueras, suegros, sobrinos; en 107.000
(94.000) casos, de personas distintas de las citadas. Llama la atención el
número elevado de personas no pertenecientes a la familia. El valor
complejo de todas las sucesiones se elevaba a 1 0.000 millones (7,3 mil
millones). El impuesto de sucesión se elevaba en total a 850 millones
(700 millones) de marcos, esto es, una media de 85 millones anuales.
Para una mejor confrontación: la suma de los impuestos sobre las en­
tradas se elevaba en 196 1 a 13.000 millones, de los cuales 9.000 millones
de retenciones sobre salarios y estipendios. Otra confrontación: la me­
dia del impuesto anual sobre la herencia se eleva a cerca del doble del
impuesto anual sobre la cerveza.
Quiero ilustrar, conclusivamente, cómo se plantean por el legislador
los problemas de derecho hereditario en el momento en que -frecuen­
temente sólo a continuación de constantes presiones- se decida a me­
ternos mano con referencia al caso de la actual reforma de la disciplina
del estado de los hijos ilegítimos y, en particular, de su posición suceso­
ria.
En 1966 han nacido, por otra parte, un millón de hijos legítimos y
cerca de 40.000 hijos ilegítimos (el porcentaje de los hijos ilegítimos es
el 4,6 por 100 de todos los nacimientos; en 1946 tal porcentaje era 1 6,5
por 1 00; en 1950, 10 por 1 00). Las causas de este retroceso han de bus­
carse en los diversos métodos anticonceptivos, en la mayor posibilidad
de casarse y en los matrimonios entre jóvenes. Cerca de 1 / 4 de las
madres no tienen aún 20 años en el momento del nacimiento del hijo
ilegítimo, y cerca de la mitad tiene entre 20 y 30 años. El porcentaje de
los nacimientos ilegítimos es mayor en las grandes ciudades (son nota­
bles también las diferencias regionales: en Baviera, por ejemplo, el por­
centaje se eleva al l l,6 por 100; en Renania-Westfalia, al 5,2 por 1 00).
Cerca del 60 por 100 de las madres de los hijos ilegítimos son obreras,
el 20 por 100 «empleadas». Casi el 40 por 1 00 de los hijos ilegítimos
viene legitimado a posteriori por el matrimonio entre los padres. Ade­
más, gran parte de las adopciones anuales (cerca de 8.000) se refiere a
los ilegítimos.
El principio constitucional (art. 6, párrafo V, GG), por el cual el legis­
lador debe crear para los hijos ilegítimos «las mismas condiciones de los
hijos legítimos por el desarrollo físico y psíquico y para su posición en
166
la sociedad no ha sido aún realizado. A fines de 1966 ha sido presentado
un proyecto preliminar, y desde 1967 existe además un proyecto gu­
bernativo de una «ley sobre la posición jurídica de los hijos ilegítimos».
El BGB los había «discriminado» sino en aquella medida que era carac­
terística de las orientaciones jurídicas anteriores (no sin embargo del
derecho germánico/ alemán precristiano, las desventajas que el dere­
cho ofrece a los ilegítimos son esencialmente obra de la Iglesia que a
causa de la propia concepción del matrimonio y con el fin de tutelado
combatía severamente los nacimientos extramatrimoniales). El BGB
había motivado esta disciplina reclamando la «santidad y alto significa­
do del matrimonio» y estaba obsesionado por el temor de que una ple­
na igualdad entre legítimos e ilegítimos pudiese comportar «el peligro
de favorecer la inmoralidad y el concubinato». Según Conrado Zwei­
gert, hoy semejantes consideraciones «podrían encontrar consentimien­
to sólo en un círculo de solteronas de provincias, por una serie de emo­
ciones que no tienen interés». Personalmente estoy de acuerdo con
Zweigert, pero temo que la mayoría -también de juristas- no piense
así. Generalmente la reforma de los derechos de los hijos ilegítimos va
adelante según el estilo de lo «verdadero es que ... sin embargo», y los
«sin embargo» miran siempre a la familia «regulan>.
Considero aquí sólo una parte de la reforma, aquella perteneciente
al derecho hereditario (esto es, a los problemas de la sucesión legítima
del hijo ilegítimo en las confrontaciones del padre y de sus parientes, en
las confrontaciones de la madre están previstos ya todos los derechos
de sucesión, obviamente un padre puede hacer testamento a favor del
hijo ilegítimo, sino esto sucede muy raramente, y está además bajo el
control del § 138 BGB). Las opiniones divergen. La mayoría es contraria
a semejantes derechos de sucesión y a la instauración de una cuota
legítima, pero quiere mejorar al derecho al mantenimiento del hijo. Vi­
ceversa una fuerte minoría quiere reconocer al ilegítimo una cuota le­
gítima. Sólo una pequeña minoría apoya la instauración de los plenos
derechos de sucesión para los hijos ilegítimos.
El proyecto preliminar de 1966 no ha seguido alguna de estas opi­
niones, pero ha elaborado una combinación, ciertamente demasiado
completa, entre derecho de mantenimiento, cuota de legitimidad y de­
recho sucesorio: en concurrencia con los descendientes legítimos no
existe ni un derecho de sucesión, ni una cuota legítima para el hijo
ilegítimo, sino sólo un mejoramiento de los derechos de mantenimiento
(la crítica general: puesto que el 1,85 por 100 de las personas casadas
1 67
tienen hijos, quedan sólo los padres solteros, el mejoramiento del dere­
cho de mantenimiento gira en el vacío, puesto que la mayoría de los
padres ilegítimos tienen menos de 30 años en el momento del nacimien­
to, y el hijo debería tener cerca de 40 años en el momento de la muerte
del padre), en cuanto a la consorte del padre muerto sin tener legítimos,
el hijo ilegítimo reconocido hereda un cuarto (en concurrencia con los
herederos de segundo grado heredará una mitad, y frente a aquellos de
tercer grado, recibirá todo).
No está previsto un derecho de sucesión del hijo ilegítimo en rela­
ción con los parientes paternos. El proyecto motiva tal disciplina con la
idea de estricta comunidad familiar, como principio fundamental de la
sucesión legítima, sobre todo de primer grado.
El proyecto gubernativo de 1967 trata al hijo ilegítimo en sí en prin­
cipio como a los hijos legítimos, pero ha insertado un aspecto particular
para el caso de concurrencia entre un hijo ilegítimo y los descendientes
de primer grado o el cónyuge supérstite: en este caso éste no tiene de­
rechos de sucesión iguales a los de aquellos otros, pero recibe, en lugar
de la cuota legítima, un derecho al equivalente en dinero a hacer valer
frente al heredero o herederos. El proyecto gubernativo se ha dejado
guiar esencialmente por la norma constitucional del artículo 6, párra­
fo V, GG, y sólo en consideración al estricto ligamen familiar ha negado
a los hijos ilegítimos los plenos derechos de sucesión.
Puedo trazar sólo a grosso modo mi posición personal:
l . El imperativo constitucional (art. 6, párrafo V, GG) mira al des­
arrollo psicológico y a la posición social de los hijos ilegítimos, ambos
objetivos no pueden ser logrados con el derecho hereditario. Por norma
los hijos ilegítimos tienen 40-50 años en el momento de la muerte del
padre.
2. En el derecho hereditario la polémica viene llevada adelante con
mucho ethos y pathos. Los enemigos de la sucesión ilegítima destacan
que hoy la sucesión legítima no se apoya en el principio de la descen­
dencia, sino en la comunidad de vida vivida en la intimidad familiar, en
la que crece la «obra» del de cuius y por lo cual viene después conti­
nuada. Permitidme decirlo: esto es pura ideología. La sucesión legítima
no está determinada por la «comunidad de vida», sino por el matrimo­
nio y la descendencia. La concepción comunitaria no es más que la
circunscripción jurídica del matrimonio y de los hijos legítimos y por­
que no hace más que formular el actual estado jurídico.
168
Según la opinión de una mayoría, no puede servir de motivación del
mismo estado jurídico, y por consiguiente de rechazo de toda innova­
ción. La concepción de la «obra de una vida» es ciertamente exacta si
consideramos el matrimonio como tal, pero no puede ciertamente con­
templar a los hijos legítimos. Por lo demás, ni siquiera en el caso de
estos últimos, la sucesión legítima es hecha depender de la condición de
que éstos hayan vivido o no en la comunidad familiar y hayan colabo­
rado o no a la construcción de esta «obra de una vida». La valoración
de los «intereses comunitarios» y de la «obra de una vida laboriosa» no
es posible en la sucesión legítima, sino sólo en la testamentaria.
3. El núcleo del problema es, por consiguiente, la relación entre la
sucesión testamentaria potencial («media») (y ésta es en el derecho
alemán la sucesión legítima) y la sucesión testamentaria actual (indivi­
dual). Es evidente que hoy desde el punto de vista de la norma el hijo
ilegítimo no está próximo al padre. Esta es la consecuencia de la con­
cepción sociocultural del matrimonio y de la familia. Por esto, normal­
mente el padre se cuida de la mujer y de los hijos legítimos de modo
distinto (mejor) que del hijo ilegítimo, y está libre de haGerlo, también
desde el punto de vista hereditario. Las relaciones de vida se reflejan en
los testamentos. Ahora la sucesión legítima se ha convertido en un sis­
tema en el que, como hay una planificación ya entre los vivos -y los
hijos ilegítimos no entran en estas planificaciones-, los principios fun­
damentales del derecho hereditario se realizan exclusivamente en el
reglamento de las cuotas legítimas, desde el momento que reina para
los demás la libertad de disponer a voluntad del propio patrimonio. De
esto se sigue que en este campo no libre los hijos ilegítimos deben tener
plenos derechos de descendientes. En el futuro el principio de la des­
cendencia no hará más distinciones entre hijos legítimos e ilegítimos.
En cada caso el de1-echo a la parte legítima referente a los ilegítimos es
constitucional y está también postulado por la ley fundamental, mien­
tras ningún reglamento con el que se ha querido regular el sosteni­
miento de esto podrá corresponder al postulado constitucional del tra­
tamiento igual.
4. Por consiguiente, el pleno derecho de sucesión de los hijos ilegí­
timos no puede ser contestado ni en base a la Constitución, ni en base a
la idea de que semejante paso constituya una «revolución social» (pala­
bra vacía), o no corresponda a la «convicción jurídica» de todas las per­
sonas (otro término sin significado como hemos visto), sino sólo sobre
la base del ordenamiento fundamental del derecho hereditario, esto es,
169
sobre la base de la autonomía testamentaria y de la sucesión legítima hasta su muerte.» Esta mentalidad no pertenece al pasado. Pero no re­
no libre. El proyecto gubernativo no ha tenido suficientemente en presentativa del derecho. Hagamos que no permanezca en donde se ha
cuenta esta relación y difícilmente habrá individualizado en éste un establecido y no se convierta en una amenaza allí donde todavía no ha
problema decisivo. Ni siquiera el artículo 6, párrafo V, GG, en el que tal llegado.
proyecto concentra excesivamente la atención, puede cambiar este or­
denamiento fundamental del derecho hereditario, sino más bien debe
respetarlo. En el derecho hereditario privado debe orientarse la solu­
ción legislativa hacia un testador medio, recabado empíricamente, no
normativamente.
S. El significado práctico de la diferencia entre proyecto guberna­
tivo que no limita la libertad de testar (en ninguna dirección: obviamen­
te el padre puede hacer testamento a favor del hijo ilegítimo, deshere­
dando al legítimo) y la propuesta que, a falta de un testamento, el hijo
ilegítimo debería recibir más de la legítima, mientras, según mi opinión,
no debería tener nada de ésta, no debe ser sobrevalorada: los hijos ilegí­
timos que no vienen ilegitimados, ni adoptados por el padre y que
-como suele suceder- no están cerca de él, recibirán, normalmente,
en todos los testamentos la parte mínima (legítima) que se refiere a
ellos. ¿Por qué se debería tratar peor a los padres ignorantes que a los
padres sagaces que se desembarazan, por medio del testamento, de to­
das las obligaciones que tienen en relación con sus hijos ilegítimos?
Además, es necesario considerar que en la gran mayoría de casos no
hay nada que heredar.
6. Habría, además, que considerar si la opinión aquí sostenida
debe, como yo sostengo, limitarse al primer grado de sucesión.
7. Por consiguiente, si no se decide limitar la libertad de las dispo­
siciones de última voluntad o a favorecer a los hijos ilegítimos en el
derecho hereditario respecto de los legítimos, hay que partir en cada
caso de los principios del derecho hereditario para encontrar una solu­
ción equitativa. Esto sería conforme a la Constitución, también porque
en cada caso el postulado de la Constitución puede ser realizado sólo
en última instancia por el mismo derecho hereditario. Ciertamente la
solución propuesta por mí «conserva» los prejuicios socioculturales so­
bre los hijos ilegítimos, pero se considera que tal «conservadurismo» no
mira en primera línea a una legislación moderna, sino al uso que pre­
sumiblemente se hace de la autonomía privada. Pero partir del BGB
para informar, educar y hacer conscientes a los padres de hijos ilegíti­
mos significaría partir del punto más erróneo posible. «Quien no se en­
riquece mediante el matrimonio o la herencia, quedará en pobre diablo

170 171
IX ___________
De la economía privada de mercado
a la «cooperación» de política y economía

En 1 935 la producción mundial de acero alcanzaba a 100 millones

de toneladas, en 1 9 5 1 llegaba ya a 200, en 1959 a 300, en 1 964 a 400 y
hoy alcanza a casi 500 millones. Hacia el fin de la segunda guerra mun­
dial los países productores de acero eran apenas dos docenas, hoy son
más de 70. La producción de aceFO es una cuestión de r,restigio político.
La República Federal de Alemania participa con 35 millones de tonela­
das (la firma productora más importante, la «United States Steel», pro­
duce la misma cantidad por sí sola). Para una confrontación deben
considerarse estos datos: CECA, 85 millones de toneladas; URSS, casi
100; USA, 1 25; Japón, 50.
Estas cifras indican ya en parte el problema que constituirá el fondo
del capítulo sobre el problema de la «constitución económica»: el signi­
ficado económico y, por tanto, político de la producción industrial. Si
en 1 9 6 1 había alrededor de 235 obreros y empleados para producir
1 .000 toneladas de acero lamir.ado al mes, mientras en 1 967 bastaban
160, etc.; si en el mismo período medio disminuye el 10 por 100; si la
rentabilidad y los precios alteran irremediablemente la concurrencia
entre los aceros de los distintos países; si la política alemana y de otros
países consiste en subvencionar el carbón que absorbe millones de
marcos, y según la concurrencia radical con la energía atómica; si el
triángulo mágico de las racionalizaciones impositivas del sistema de las
inversiones solicitadas por la industria y por el desarrollo de las nuevas
potencialidades productoras se mueve como un círculo vicioso que
provoca siempre mayor desequilibrio entre la oferta y la demanda de
acero (y esto se debería continuar en muchas páginas más para ilustrar
los ligámenes e interdependencias del mundo de la economía), resulta
evidente que nos encontramos frente a una economía privada en el

173
sentido tradicional. Hoy se tiende a esconder esta desprivatización
(= politización) de la economía detrás de un triángulo mágico: concen­
tración, concurrencia, cooperación. En Alemania cerca de 30 producto­
res de acero (en realidad son sólo una docena de grupos que, mediante
fusiones, contratos de participación y prácticas comunitarias, se unen
en consorcios siempre más grandes, extendiéndose más allá de los
confines del país) han constituido cuatro oficinas regionales del acero,
que vienen exaltadas por los interesados como «nueva forma organiza­
tiva de la concurrencia», como reacción típicamente empresarial y pro­
pia de una economía de mercado», aunque ni la concurrencia, ni la
economía de mercado, según el significado convencional de estos tér­
minos, puedan justificar lo acaecido. Por lo demás, estas «oficinas del
acero» constituyeron una fase transitoria de breve duración. En la bús­
queda de los principales intereses vienen consideradas como un intento
de resolver la crisis industrial «con las propias fuerzas», para que la
política económica preserve la industria del acero de toda «deforma­
ción de la concurrencia». En otros términos: para que el Estado preser­
ve la industria del acero contra la actual y futura situación del mercado
mundial y contra la situación completa de la economía interna, falta
entonces, a la vista la función del Estado, la politización de la economía.
Pero hay otros sectores que pasan por una crisis estructural más
profunda y demuestran mejor su politización. El ejemplo más indicati­
vo lo provoca la industria del carbón. También aquí el triángulo mágico
de la relación entre racionalización, inversión y potencialidad produc­
tora hizo posible que a pesar de la disminución de empresas mineras y
de trabajadores de la minería se aumentara la producción anual hasta
200 millones de toneladas, pero ésta no podía ser absorbida por el mer­
cado. Es discutible si la hipótesis de que el mercado puede absorber
100 o al menos 80 millones de toneladas al año corresponda a una valo­
ración realista. Las subvenciones alcanzaron también hasta 10 marcos
por tonelada de carbón extraído (para la producción de energía eléctri­
ca). El saneamiento de la industria minera alemana es uno de los prin­
cipales temas políticos de nuestros días. El gobierno federal presentó
una serie de proyectos de ley para la «modernización y el saneamiento
de la industria del carbón alemana y de las regiones en que extrae el
carbón», que miran sobre todo al empleo del carbón en las centrales
eléctricas y en la industria del hierro y del acero (que podrán trabajar a
menor costo con otras fuentes de energía) y que vienen «flanqueados»
por otras providencias (impuesto sobre el petróleo, limitación de impor­
tación de carbón, racionalización de la capacidad productora). Se con-
1 74
sidera aquí el cambio estructural de la economía de la energía que con
todas sus implicaciones sociales y económicas es un politicum de pri­
mer orden. La política económica y la política social se disputan la pri­
macía, los intereses entran en conflicto. Las soluciones propuestas ni
se cuentan. Muy diferentes en sus particularidades -y en parte aven­
tureras- todos buscan una cívica sociedad (normalmente un ente de
derecho público) formada por todas las empresas. Casi todos declaran
buscar los objetivos de la iniciativa privada, de conformidad con la
economía de mercado, de «ayudarse a sí mismo», aunque ninguno de
estos planes deje de lado una ayuda financiera externa -la del Esta­
do-, de una activa política de precios, de intervenciones y de una vas­
tísima política estructural (que se refiere una vez más al Estado).
Pero sólo pocos entienden que aquí se está delineando la tendencia
a una socialización que se refiere exclusivamente a las pérdidas, quizá
también a la instauración de «pensiones estatales para la industria del
carbón». Casi todos están de acuerdo de que esto ha ido demasiado
lejos con una gran desproporción entre las ventas y la extracción. Se ha
«vendido» siempre todo lo que se ha producido -si es necesario con la
ayuda de las subvenciones-, pero no se ha producido sólo lo que resul­
taba vendible. Una mala política, privada de directrices y una economía
obtusa o egoísta (y aquí me refiero también a los sindicales), se funden
entonces en una combinación que no puede ser definida ni como «eco­
nomía privada de mercado», ni «economía desprivatizada», ni menos
«política económica» o «economía política». En tanto se da el hecho de
que el Estado concede las ayudas sin control, y frecuentemente sin po­
der controlar la efectiva necesidad, y el hecho de que pague sin poder
«gobernar» es uno de los fenómenos preeminentes de las modernas re­
laciones entre Estado y economía, que pueden ser definidos -según el
punto de vista- de normatizaciones parciales, capitalismo de Estado,
cooperación, «pacto marco», «acción concertada», sin que de tales defi­
niciones resulten claras el proceso real y su peso económico y político.
A tal fin, ocurriría una concepción de la relación entre los sucesos polí­
ticos y los económicos -he aquí el problema clave de nuestra épo­
ca- y, por tanto, una teoría de la constitución del Estado y de la socie­
dad.
El concepto de constitución económica, que es el tema de este capí­
tulo, sirve para esconder estos problemas de fondo. Al contemplar más
cerca esto, que no es más que una fórmula vacía, un remedio extremo
a la falta de una teoría constitucional y de una teoría jurídico-económi-
1 75
ca, que deberían ser ambas teorías políticas para explicar nuestra so­
ciedad y su derecho.
Pero puesto que no se ve traza de ello, el eslogan «constitución eco­
nómica» es más que nunca inidóneo para darnos indicaciones precisas,
sin un esquema sistemático, y menos una explkación consciente de la
actual situación jurídica. Las afirmaciones contrarias lanzan sólo humo
a los ojos.
Por tanto, con referencia a este sector del derecho están sólo en
situación de referir tendencias, direcciones y apuntes generales. Para
facilitar la .comprensión de las diversas conexiones, me referiré sólo ·
brevemente a los conceptos generales.
l. El derecho del trabajo y el derecho de la economía se encuen­
tran, casi corno discursos en el centro de las nuevas esferas jurídicas
que recuerdan la impronta de las revoluciones y evoluciones, empresas
e industriales y reestructuran al mismo tiempo todo el derecho tradi­
cional.
2. Después de la Primera Guerra Mundial, con la palabra de orden
«derecho de la economía» se concreta todo lo que los desarrollos y las
tendencias políticas, económicas y sociales de los siglos xvm y XIX ha­
bían preparado desde hace mucho tiempo; la gestión política de toda la
economía en interés general; ésta señala al mismo tiempo el fin del pro­
ceso de separación entre Estado político y sociedad apolítica, que había
caracterizado la evolución política del siglo XIX.
3. La utopía del liberalismo económico -el equilibrio del mercado,
conseguido sin la intervención del Estado- ha muerto hoy; pero se
continúa galvanizando el cadáver, un proceso que, más que revelarse,
se esconde detrás de concepciones como las de «intervención», «liber­
tad» de formación de los grupos económicos, «reglamento-marco».
4. Pero el verdadero mal es la tendencia a pensar en términos de
«modelo», al menos en los límites en que no es sólo un punto para en­
contrar una solución, sino una receta con pretensiones jurídicas. El or­
denamiento jurídico de nuestra vida económica no es «monolítico» y no
obedece a un modelo preciso.
S. No puede haber espacio para nuestro ordenamiento jurídico,
para un específico derecho constitucional de la economía que -análo­
gamente al derecho constitucional político- ponga normas y reglas de
rango supremo. El pr,incipal peligro, el error de cada tendencia a poner
176
una constitución económica determinada en base a la Ley Fundamen­
tal,- es el de considerar los conflictos políticos y económicos meros pro­
blemas de aplicación del derecho y de transformar la democracia poco
a poco en «Estado judicial totab>, de conferir rango constitucional a esto
que debería ser confiado al libre juego de las fuerzas políticas, cuyo
resultado implica la responsabilidad sobre todo del parlamento y del
gobierno. El Tribunal Constitucional federal ha rechazado con justicia
conferir rango constitucional a un modelo económico políticó, econó­
mico nacional o cristiano.
El fruto de estas consideraciones es este: el derecho de la economí�
es un derecho político. La actividad normativa es conscientemente
transformada en un instrumento organizativo político (por ejemplo,
cuando el legislador pone círculos de precio a los artículos de marca).
Se cancelan así los confines clásicos entre los poderes políticos (legisla­
tivo, ejecutivo y jurisdiccional). Por ejemplo, la ley que nombra un co­
mité de expertos o la «ley de estabilización» no se encuadran más en los
sectores clásicos. Materialmente, éstas son formas de «gobiernos», «pla­
nos», «perspectivas políticas», no decisiones normativas en el sentido
tradicional, bajo las que basta subsumir los hechos. Todo esto demues­
tra el embarazo y la fundamental incapacidad del <iderecho» (en sentido
convencional) de responder a las exigencias modernas. El derecho civil
del primer Ochocientos -punto culminante del desarrollo de la cultura
jurídica- era un derecho dispositivo, sólo un medio auxiliar que venía
en ayuda del ciudadano cada vez que no podía disponer automática­
mente, colocado ante el derecho procesal y penal como sanción en el
caso de falta de cumplimiento de una obligación asumida o impuesta, y
ante el derecho público como posibilidad del Estado de intervenir en la
esfera privada de los ciudadanos (pero esto sólo en virtud de una ley).
A estos dos contenidos se superpone hoy la «política», que no se agota
del todo en las leyes-marco y en la política exterior, pero como política
económica, social, financiera, envuelve inmediatamente los problemas
centrales de nuestra sociedad constituida corno comunidad política. El
derecho como forma es transformado . conscientemente en derecho
como función, como instrumento, dada la concepción que los juristas
tienen del derecho y la viscosidad de los términos, nuestra cultura jurí­
dica penetra sólo lentamente en el mundo moderno. No hay que extra­
ñarse si en el fondo es imposible hacer comprensible esta cultura a los
profanos con pocas palabras.
Una concepción muy difundida (llamada neoliberalismo) ama defi-
1 77
nir la propia visión de la teoría como ordenamiento económico, que a la
vez es entendido como teroría social. Este ordenamiento económico es
claramente distinto de la política económica y a cualquier otro tipo de
polítiq1.. Esto es definido como ordenamiento jurídico a fin de recabar
un gran número de normas inmediatamente aplicables. Así, por ejem­
plo, para sanear la industria del carbón una decisión puntual (por
ejemplo, sobre la relación entre las ganancias posibles y el riesgo de
pérdidas de las empresas mineras, de un lado, y el importante de las
subvenciones de otro) es avanzada como aplicación del derecho vigen­
te, antes de que una ley haya puesto la norma correspondiente. De tal
modo, la organización política acaba por ser una mera ejecución de
normas. El legislador, que debería ser políticamente responsable de la
propia actividad, está vinculado a un sistema de normas que no se iden­
tifica del todo con la Ley Fundamental (es claro que está comúnmente
vinculado a esta última; que no se trata de un derecho constitucional
de la economía, sino de uh auténtico derecho constitucional, esto es,
político), pero, dada la falta de significado político de la fórmula «orde­
namiento económico liberal» (o también: «economía social de merca­
do»), acaba por quedar <<suspendido en el aire», sin otro fundamento
fuera de sí mismo y sin responsabilidad política alguna.
El término «economía social de mercado» debería ser ahorrado
-dada su inocencia-. La economía social de mercado era en el mo­
mento de su nacimiento ( 1 948-1949), por ejemplo, en el programa de
Ahlen de la CDU, casi una concepción económica global, porque enton­
ces, dadas las experiencias políticas, nadie creía ni osaba creer, frente al
caos sobre todo del Rhin, que la industria siderúrgica pudiese ser re­
construida en los viejos términos de la economía privada. Bajo la ban­
dera de la economía social de mercado han viajado, sobre el mar de las
vicisitudes de posguerra, acciones políticas y económicas extremada­
mente diversas.
El proyecto de transformar después, bajo el gobierno de la gran
coalición, la economía social de mercado na'íf en una economía socíal
de mercado «iluminada» no le confiere del todo un mayor contenido
político y jurídico: una fórmula vacía como tantas otras.
El «ordenamiento económico» trazado por la constitución económi­
ca se revela como un régimen de libre concurrencia, y este último, a su
vez, un sistema de derecho privado fundado en el modelo concurren­
cia!. Obviamente, también el llamado sistema de derecho privado es un
ri-iodelo artificial, privado de base política y de toda responsabilidad,
1 78
que, como el barón de Münchhausen, �e tira �olo de _lo� cabellos por el
«pantano» liberal clásico. Se dice que este esta constitwdo por la auto­
nomía privada y por el sistema de negocios jurídic_os; estos d?s elei:nen­
tos se han desarrollado -para evitar los inconveruentes del liberalismo
formal- sobre el eje de las ideas fundamentales del derecho privado Y
han sido «funcionalizados», esto es, puestos al servicio de la libre concu­
rrencia (libertad contractual, libertad de iniciativa priv�da, lib�rt�d de
la propiedad) y, por consiguiente, tranformados Pº; la �bertad e �gual­
dad formales en libertad e igualdad reales. He aqw realizado el circulo
vicioso. Todas estas concepciones se fundan en una tácita premisa, la
de que un derecho privado político con una orienta�ión análoga a l� del
common law norteamericano que todavía no existe en Alemama, Y
nuestras reglas jurídicas sobre la concurrencia no están _adaptadas para
crearlo. Hay que, sin embargo, poner al fuego las conex10�es �?-tre esta
concepción del derecho privado, entendido como «constituc10n» de la
sociedad civil en vía de principio autónomo frente al Estado, en el que
la cívica concurrencia impone los límites necesarios y posibles al jueg?
de las fuerzas de otras formas libres, es la traducción j�dica del neoli­
beralismo económico de la llamada escuela de Friburgo (sobre todo de
W. Eucken); ambos son considerados los modelos puros, privados _d�
sofisticaciones, como la única alfernativa posible a la economía plamfi­
cada del «socialismo» y se arrogan para sí todo el espíritu liberal d� la
tradición democrática occidental, como atribuyen a los adversanos,
sostenedores de la otra alternativa, toda la iliberalidad de la falsifica­
ción oriental de la democracia. Esta concepción se asienta esencialmen­
te -prescindiendo de la actitud maniquea- en la ��paraci��' hoy su­
perada, entre Estado y sociedad, en una co�cepci�n apolí!ica de la
.
«economía» considerada como parte de la sociedad civil autonoma del
Estado. Se trata de Adam Smith con el añadido de una ley contra las
limitaciones de la competencia. El hecho de que tal concepción, a pes�r
de la aparente falta de una teoría política, sea de extrema_ relevancia
política, aunque esto no se admita, resulta evident� _para qm�n se �aga
una idea también aproximativa de los efectos políticos del liberalismo
económico. El poder político es usurpado por el poder económico, tanto
más cuanto la política concurrencia! y sus resultados son jurídicame�te
sancionados, esto es, cuando el reclamo al «Estado fuerte», entendido
como árbitro y regulador del libre juego de las fuerzas, encuentra Y
puede encontrar escondido en la realidad.
Esto significa que en una democracia un «Est�do fuerte» �s re�l� ­
.
mado por la «sociedad»; en ésta, como consecuencia de la leg¡t1mac1on
1 79

y el control democrático, se refieren a las reglas externas de tal juego y
no al juego mismo. Este «Estado» es el que permanece como el Estado
constitucional burgués del siglo XIX; no es la democracia del estado so­
cial el derecho al que tendía la Ley Fundamental de Bonn. Es aquí don­
de se cierra el círculo vicioso. La escuela neoliberal (según la cual la
constitución económica -descrita casi siempre como ordenamiento
económico- se identifica con el sistema jurídico privado tradicional
«enriquecido» por el derecho de concurrencia) con su constitución eco­
nómica acaba así por desatender la constitución política expresada por
la Ley Fundamental. Ni ésta puede considerarse neoliberal en cuanto
su proyecto de economía concurrencia! garantizada por el derecho es
en la práctica irrealizable. Para juzgar hay que conocer a fondo la dis­
ciplina efectiva de la concurrencia y sobre todo las condiciones de sus
victorias y sus derrotas. No es posible profundizar en este lugar. Para
hacer comprender las conexiones, describiré brevemente la orientación
de la ley contra la limitación de la concurrencia (GWB) y los resultados
se su aplicación, también las más recientes tendencias del derecho de la
economía.
El primero de enero de 1968, la GWB estaba en vigor desde hacía
diez años. Tal aniversario fue el punto de partida de una serie de análi­
sis retrospectivos y futuros. La ley ha sido frecuentemente etiquetada
como «ley fundamental de la economía social de mercado». Tal consti­
tución económica no sólo revela la mixtificación de este concepto, sino
que también llama la atención por el hecho de que la GWB no !:!S ni una
ley contra. las concentraciones ni una ley contra los acuerdos de coope­
ración, sino quiere obtener exclusivamente que mercados específicos
sean mantenidos abiertos para la «concurrencia necesaria y· posible».
Esto sucede .en cuatro direcciones:
l . Prohibición o control de limitaciones horizontales de concurren­
cia (carteles).
2. Prohibición o control de limitaciones verticales de la concurren­
cia, por ejemplo precios vinculados, pactos de exclusiva, otros vículos
obtenidos mediante el uso de patentes.
3. Control sobre los abusos de las empresas dominantes en el mer­
cado.
4. Prohibición o control de toda otra medida de discriminación.
Los resultados de esta disciplina pueden ser valorados de modo jus�
to sólo si se consideran de un lado los cambios estructurales sufridos
1 80
en el último decenio por el triángulo mágico concentración-concurren­
cia-cooperación y, por otro, la debilidad de los instrumentos sanciona­
dores previstos por la GWB. Porque la ley es sustancialmente inaplica­
ble a la economía de transportes, agricultura, aprovisionamiento {luz,
gas, agua), economía de los seguros y de la banca, «mercado de traba­
jo», ésta mira sobre todo al sector productivo, que busca defenderse,
sobre todo, de la crisis coyuntural, contra los excesos de la concepción
y una mejor cooperación sean la vía justa para seguir en el futuro. Sus
postulados son en gran parte afirmados.
Según el § 1 de la GWB, son ineficaces todos aquellos contratos que
son estipulados por empresas o asociaciones patronales a fin de perse­
guir un objetivo común..., en los límites en que están las condiciones del
mercado para la circulación de las mercancías o la rentabilidad. Esta
cláusula general prohíbe como cuestión de principio los llamados
«acuerdos de cartel». La ley no define el concepto de concurrencia, y
ninguna definición positiva ha parecido hasta ahora coincidente. Se
considera hoy generalmente que la concurrencia puede ser definida
sólo en sentido negativo, creando las reglas que establezcan lo que las
empresas no pueden hacer. La misma escuela neoliberal admite que la
GWB de 1957, poniendo en la base de sus reglamentos el concepto de
concurrencia elaborado por W. Eucken (según el cual éste presupon­
dría que nadie influya en los datos del mercado, así como que concu­
rrencia y monopolio deberían ser considerados en clara antinomia), no
lo ha definido ni podrá hacerlo. En otras palabras, en los últimos diez
años, la GWB ha sido gradualmente provista de una nueva concepción
de la concurrencia, por lo demás descrita como concurrencia funcional
(también llamada, según el modelo americano, workable competition).
Según esta nueva concepción, que parte realísticamente del presupues­
to de que los datos del mercado pueden ser creados y ·cambiados por
los interesados, los mercados concurrenciales y los monopolistas (por lo
demás oligopolíticos), no aparecen ya en una relación de rigurosa anti­
nomia. La monografía jurídica más completa sobre el concepto de con­
currencia (R. Knópfle) dice que representa un himno al monopolio. Por
lo demás, también en una monografía de economía política sobre el
tema de la concurrencia (E. Katzenbach) se pone completamente de
parte de la tesis neoliberal, para la cual el objetivo de la política concu­
rrencia! sería garantizar al empresario la más amplia libertad de acción
económica, considerando verdadero objetivo de la política concurren­
cia! la mayor eficiencia económica del sistema (según Katzenbach, la
concurrencia funciona de modo óptimo en los grandes oligopolios).
181

Pero, independientemente de estas nuevas tendencias, la Oficina Fe­
deral de Carteles y los tribunales han tenido ocasión de intervenir rara
vez en el sentido del § 1 GWB, porque consideran que tal norma sea
violada �ólo si las cartelizaciones antijurídicas constituyen el objeto
verdadero y propio, y no sólo las consecuencias de los convenios y de
los contratos -en este caso, la teoría liberal de la forma tiene la su­
premacía sobre la teoría política de la función-, y obviamente es casi
siempre imposible aducir las pruebas relativas. Los más eficaces intere­
ses no tienen hoy necesidad de un contrato de cartel (como demuestra
no sólo el hecho de que los carteles admitidos son sólo 200, sino sobre
todo que tal número no ha aumentado casi después de la ley de 1965,
que facilitaba los carteles). A pesar de la existencia de algún recurso
mejor, hasta 1966, una vez sólo ha sido ignorada por los tribunales una
acusación por violación de la prohibición de cartel a petición de la Ofi­
cina Federal.
También, a propósito del control de las empresas que dominan el
mercado (§ 22 GWB) la discrepancia entre el texto de la ley, las afirma­
ciones verbales y la praxis jurídica es notable. Dominar el mercado sig­
nifica para una empresa que ésta «no tiene concurrentes o no está co­
múnmente expuesta a una concurrencia relevante». La Oficina Federal
de Carteles puede intervenir sólo si la empresa abusa de su posición.
Por tanto, a pesar de los numer9sos procesos, la Oficina no ha interve­
nido poco, aunque haya establecido la existencia de cerca de 2.500 sec­
tores de la producción en los que operan menos de 20 productores im­
portantes. Sólo en 1967 la Oficina tomó el primer procedimiento por
abuso de posición monopolista: Pero, diversamente de lo que se podía
pensar, no fue golpeada la industria del carbón, ni la del acero o la de
los plásticos, de los electrodomésticos, de los periódicos, sino la de las
máquinas para la fabricación a mano de etiquetas. ¡La montaña parió
un ratón! La lucha de David contra Goliat -la de la Oficina Federal
contra las grandes compañías petrolif eras- a causa de los precios de la
gasolina en 1967, que había llevado a interrogatorios espectaculares en
la Oficina misma, fue interrumpido antes de iniciar los consorcios, que
poco antes habían declarado imposible bajar los precios de la gasolina,
bajaron. En este punto, la metáfora de David y Goliat se transforma en
otra metáfora, en la de la liebre y el puerco espín.
La mayor parte de la actividad, desarrollada por otra parte con éxi­
to, de la Oficina Federal de Carteles se refiere a los precios circulados y
a las exclusivas de venta. Mirándolo bien, también en este sector se
1 82
redimensiona pronto la impresión del tamaño del trabajo desarrollado.
Prescindiendo de la circunstancia de que la Oficina de Carteles elimina
como norma el precio vinculado sólo para aquellos productos para los
que tal vinculo se ha hundido en el mercado, en realidad en este sector
se va actuando una transformación radical del sistema: la concentra­
ción del «poder de la demanda» -cadenas comerciales y de venta, co­
operativas para la adquisición de mercancías, etc., la venta de artículos
de marca que se hace por dos vías distintas (la misma tableta ·de choco­
late es vendida o como artículo de marca en un negocio especializado,
donde costará x, o como mercancía anónima en el supermercado, don­
de c?stará y)- y la influencia de la publicidad (gastos publicitarios que
se disparan). En pocas palabras: la «revolución comercial», que no en­
cuentra los mercados, sino que los produce, entre otras cosas, siempre
resalta más la prevalencia de las desventajas sobre las ventajas, sobre
todo en el ámbito de los precios vinculados. El gobierno federal ha de­
cidido desde hace tiempo abolir el precio vinculado de la segunda
mano, pero necesita todavía, por consideraciones coyunturales, hacer
pública su decisión. La Oficina Federal ha establecido en su relación
anual en 1966 que la abolición de los precios vinculadós no ha llevado a
la prisión o insolvencia a empresas productoras de artículos de marca,
sino a pérdida de ventas en negocios especializados a favor de las gran­
des cadenas comerciales, en particular grandes almacenes y supermer­
cados. El resultado sería que los precios del consumo habrían subido el
30 por 100, mientras que así no se ha observado un aumento del precio.
Para citar un ejemplo para el cuarto grupo de limitaciones a la con­
currencia prohibida por la GWB, señaló la dificultad de perseguir las
discriminaciones más allá de los vínculos horizontales o verticales y del
abuso de poder sobre el mercado. Tal dificultad se manifiesta actual­
mente, por ejemplo, en el conflicto entre la Oficina Federal de Carteles
y la industria productora de cigarrillos. La Reemtsma estuvo en Litigio
con la Oficina Federal por la transformación de su sistema de ventas, y
hay también otras empresas del mismo sector que se adhirieron. Para
el futuro, tal empresa pasó a realizar sólo determinados negocios espe­
cializados directamente y a precio de fábrica, con la detracción de es­
peciales descuentos, mientras los restantes negocios recibirían los ciga­
r�illos sólo a través del comercio al pormenor, a precios vinculados y
sm descuentos. Según la Oficina Federal de Carteles, este nuevo siste­
ma constituye una discriminación en el sentido del § 26, párrafo segun­
do, del GWB («las empresas dominantes del mercado no pueden obs­
taculizar de modo desleal, ni directa ni indirectamente, otras empresas
1 83
en un movimiento de negocios que sólo es accesible a empresas del
mismo tipo, y no pueden tratarla directa o indirectamente, .,in una jus­
tificación objetiva, diversamente a otras empresas del mismo tipo»). La
Reemtsma reclamó la diversidad de las posiciones de los comerciantes
respecto de los resultados comerciales obtenidos. Aquí se ha puesto a
discusión nada menos que la función misma del comercio en general, y
es evidente que ningún tribunal podrá resolver el problema sobre la
base de una norma jurídica.
Muy indicativas para la valoración de la GWB y de la Oficina Federal
son las consideraciones hechas por el presidente de la Oficina con oca­
sión del décimo aniversario de la ley y de la propia Oficina. Sus obser­
vaciones se resumen así:
l. La GWB debería existir gracias a un proyecto económico, no
político.
2. La GWB debería caracterizarse por un «desequilibrio de fondo»,
en cuanto no tendría en cuenta las limitaciones de la concurrencia reali­
zadas a través de las concentraciones y porque dejaría demasiado es­
pacio a las excepciones.
3. Los reglamentos procedimentales serían insuficientes para per­
mitir a la Oficina desarrollar un trabajo eficaz.
Para el presidente, el elemento determinante de toda política concu­
rrencia! es la garantía de la libertad del individuo empresario; en su
opinión, la planificación global por obra del Estado deberla limitarse a
intervenciones a nivel macroeconómico. De otro lado, reconociendo
que el control de las prohibiciones y de los abusos ha sido insuficiente,
recomienda, por ejemplo, prohibiciones temporales del aumento de los
precios por los oligopolistas, que deberían valer hasta que no se diere
una justificación objetiva del aumento de los precios, así que en el caso
de abusos de posición dominante sobre el mercado, la carga de la
prueba se invertiría. La industria ha planteado semejantes propuestas
como el control de precios y el comisariado de precios, y ha hecho valer
la circunstancia de que «actualmente no existiría ni podría existir» un
dominio total en uno de los mercados económicos relevantes. La pro­
puesta del presidente era inconciliable con su posición neoliberal, pero
demuestra que, sin los desarrollos proyectados, la impotencia del órga­
no de control en las relaciones con la economía es total. De este modo,
la propuesta desemboca en las tendencias más recientes del derecho de
la economía, que -aunque sólo implícitamente- constituyen todos los
184
intentos de politizar el poder económico y de someterlo a un efectivo
control político.
Pero todo esto rara vez explosiona en un conflicto abierto. Al con­
trario, las tendencias evolutivas, que se alejan de la concurrencia y se
acercan a la concentración y a la cooperación, vienen sentidas, sobre
todo, por los neoliberales, que no logran dominar los desarrollos reales
de la economía ni proponen instrumentos jurídicos adecuados a fa reali­
zación de su diseño económico, como revoluciones sociales o «colectivi­
zaciones» no liberales. En este punto resulta evidente que en la base de
la rigurosa doctrina de la concurrencia hay miedo a determinadas for­
mas de democratización de nuestra sociedad política. Pero tal demo­
cratización entra exactamente en el plano y en los objetivos de la Ley
Fundamental de Bonn.
En realidad, el concepto rigurosamente neoliberal de concurrencia
resulta ya superado por el desarrollo de la economía, aunque tal evob­
ción no ha sido aún suficientemente puntualizada teóricamente.
El fundamento de este desarrollo está sobre todo en fa tendencia, la
concentración y en otras formas de cooperación económica. La con­
centración es considerada, según una concepción muy difundida, la
suerte inevitable de nuestra economía (¡la tecnocracia!). Juega un pa­
pel muy· importante no sólo la formación de bloques económicos me­
diante «la absorción de una industria por parte de otrai>, sino también la
formación de grupos por parte de empresas comunitarias, la formación
de consorcios parciales y también de aquellos sistemas feudales que
vienen formados por una empresa «grande» con miles de trabajadores
fijos (son, por ejemplo, decenas de miles los trabajadores de la industria
eléctrica o automovilística que sólo en apariencia son económicamente
independientes). El productor de hortalizas, que se encuentra comple­
tamente en manos de una sola fábrica de conservas, ve su posición de
libre empresario probablemente a una luz muy diversa del científico
que considera aquí sólo las formas externas más que las posiciones rea­
les. La inexisencia de la apqliticidad del poder económicamente con­
centrado -y no sólo el ·de los gigantes de la industria, que, a través de
inversiones en la investigación y en la tutela de las patentes, monopoli­
zando juntos en el mercado el mismo «progreso»- resulta evidente si
se piensa en la concentración de la prensa. El hecho de que un diario de
cada cinco de los que se venden en la República Federal es el Bild-Zei­
tung, expresa sólo un aspecto del problema. El hecho de que la agencia
de prensa alemana reciba cada día cerca de 800.000 noticias (caluladas
185
en palabras) de las que reproduce sólo dos mil o tres mil palabras, reve­
la la verdadera dimensión de la problemática a cualquiera que tenga
presente cuán pocos son los diarios aún autónomos y cuántos son <<de­
pendientes» de una rédacción común de las noticias, y hasta qué punto
el periodista está condicionado por esta realidad. El problema Springer
no es un problema político, sino una cuestión política que se refiere a la
información, la comunicación y la prensa de toda la República Federal:
la expropiación no resolverá probablemente el problema alli donde se
trata de las estructuras mentales de las redacciones, que en la era de
las masas producen también un periodismo de masas; sin embargo, la
mediación dialéctica de las necesidades estandarizadas de los lectores
como causa y efecto de los contenidos de los periódicos. La propuesta
de «expropiación» afronta el problema del Bild-Zeitung de la misma
forma superficial que el Bild-Zeitung afronta el lector. El problema de­
terminante no es la concurrencia y la concentración económicas, sino
la concurrencia y la concentración políticas. Ya hoy sucede que parti­
dos, iglesias, diputados, sindicatos, son -justamente- mantenidos de
por vida como instituciones mediante subvenciones. ¿Mañana tocará la
misma suerte a una «prensa seria>►? ¿O existirán consejos de prensa,
consejos de radio y televisión? ¿O sólo los diarios que pertenezcan ex­
clusivamente a los periodistas que en ellos escriben? Es fácil entender
que aquí no se trata de una constitución económica a aplicar, sino de la
estructura de la vida política de nuestra sociedad que debemos todavía
crear.
También la cooperación -el astro de las más modernas recetas- se
desarrolla actualmente, desde el punto de vista político más que del
jurídico, no tanto como «progreso controlado», como más bien como
fruto espontáneo. Aquí no se llegan a estipular contratos de distribu­
ción exclusiva a causa del GWB, se puede eludir fácilmente la ley revis­
tiendo las formas del derecho societario o del derecho que regula el
estado de los representantes comerciales. Transforma el vendedor ex­
clusivo en su representante comercial (lo mismo sucede según el dere­
cho vigente, de modo difícilmente contestable, en la relación entre los
grandes grupos petrolíferos y sus vasallos, los distribuidores y las ofici­
nas), porque según el derecho mercantil y el de obligaciones, el repre­
sentante comercial puede quedar vinculado en cuanto participa direc­
tamente de las ventas. De otra parte el que desea legalizar tales
vínculos, transforma al «concurrente» que debe estar vinculado, me­
diante un contrato de sociedad, en su partner, porque en el derecho de
sociedades -y sobre todo en el de las sociedades personales- rige por
186
añadidura el principio de la prohibición de concurrencia entre los so­
cios. Y es que esto es lo que sucede hoy, sin que se pueda ejercitar un
control eficaz, por ejemplo cuando se utiliza la forma de las empresas
comunitarias para realizar un fin consorcial o cuando se utiliza la tan
difundida GmbH y Co. KG (una sociedad en comandita con socio co­
manditario y a la vez una sodedad de responsabilidad limitada, de
modo que se acumulen ventajas del estatuto de las sociedades persona­
les y de las sociedades de capitales), que tienen frecuentemente gran
éxito, como la forma más varia, más elástica y más «liberal» para toda
empresa que se encuentre más allá de la pequeña empresa y más acá
de la gran empresa.
En esta evolución se revela la orientación, completamente unilate­
ral, de la GWB hacia la contraposición entre contrato de cambio (o su
prohibición de carteles) y contratos con comunión de fin y para la pres­
tación de servicios (el derecho de las sociedades queda en principio
excluido de la influencia del GWB). A la vez en este dilema se destaca la
inadecuación de una teoría jurídica que no ha sido desarrollada hasta
el fondo; nuestro derecho continúa orientándose hacia 'las formas jurí­
dicas, no ya hacia las funciones, creando así contradicciones siempre
mayores y siempre más insoluples; la distancia entre derecho y realidad
aumenta siempre más. Finalmente esta situación jurídica demuestra
que la GWB, porque no controla los sectores jurídicos más importantes
(como el derecho de sociedades y el de servicios), no es de todo una ley
fundamental de la economía, con ordenamiento económico con rango
constitucional. En pocas palabras, la GWB es un tigre de papel.
El hecho de que hasta ahora aparezca tanto en la industria -sobre
todo en la industria de la producción- induce a considerarle como una
fiera peligrosa que no depende de los obstáculos reales que la GWB o la
Oficina Federal de Carteles oponen a la industria, pero sólo desde su
preocupación como «una nueva política económica» con una nueva ins­
trumentación jurídica y con una actitud más rigurosa de la Oficina Fe­
deral de Carteles puede comenzar a «crear serios obstáculos». En otras
palabras: las crecientes y siempre más frecuentes reacciones de la in­
dustria contra la GWB y la Oficina Federal de Carteles mandan las raí­
ces en el miedo de la politización de la economía que el mismo neolibe­
ralismo -aunque por motivos completamente diversos- rechaza, pero
que -cuanto de modo inarticulado y poco consciente- constituye el
tend decisivo de nuestra época. Sólo si tal politización logran, se podrá
presumiblemente evitar el peligro de un totalitarismo político. La cues-
187
tión es si como tal politización tendrá lugar, no es, sin embargo, un
problema jurídico, sino aún más un objetivo político. La gran mayoría
ve la solución más bien en una teoría social democrático-pluralista (una
comisión capitalista socialista) que no en una teoría social democrático­
uronista (socialista «pura»). Esto equivale a un rechazo de todo modelo
«coherente» y de toda estrategia política científicamente y lógicamente
incontestable, pero representa probablemente a fin de cuentas la vía
más liberal.
La falta de una elaboración teórica de los desarrollos actuales re­
percute también en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fede­
ral en materia de «odenamiento económico». La posición del Tribunal
está llena de conflictos internos. Quien considera este Tribunal Supre­
mo una instancia que se debe limitar a aplicar el derecho planteado por
otras instancias, minusvalora la función y la relevancia política de la
jurisprudencia y en particular de la constitucional. El Tribunal es
ciertamente la coronación del sistema de garantías jurisdiccionales del
Estado de derecho, pero éste ejerce unívocamente una jurisdicción po­
lítica y cumple también una función legislativa en cuanto, con sus deci­
siones concreta la constitución. Hay numerosas cláusulas generales de
las que el legislador se sirve hoy tan voluntariamente, refugiándose en
ellas para permitir compromisos políticos, que revelan el carácter de la
jurisprudencia que, en sus decisiones sobre amplias cláusulas genera­
les, no se limita a aplicar las normas, sino que las pone. No se deberían
alzar cortinas de humo sobre estas circunstancias, porque de otra for­
ma el aspecto correlativo de este tipo de jurisprudencia política -la
discusión política sobre tal jurisprudencia y sobre los límites de la res­
ponsabilidad política del legislador y de la jurisprudencia- permanece
ofuscado. Las tendencias de nuestro Tribunal Constitucional a conce­
der un vasto espacio político al legislador, declarando los actos políticos
inconstitucionales sólo si no pueden ser justificados desde el punto de
vista del derecho constitucional (test negativo) y no cuando no corres­
ponden a una específica concepción constitucional (test positivo) tiene
un inmediato significado político, porque son sancionadas en vía judi­
cial las normas que han sido puestas cada vez por la voluntad de la
mayoría parlamentaria. Este sistema queda entonces como poco per­
suasivo, ya que por si el juego de las fuerzas políticas no funciona, mu­
cho menos es posible legislar ordenadamente. Nuestro sistema consti­
tucional no considera al Tribunal la suprema instancia de decisión de la
política económica y social. Bajo el influjo de una «nueva política eco­
nómica», esta problemática resultará más evidente. La política econó-
188
mica de la gran coalición transformó el triángulo mágico de la econo­
mía nacional -estabilidad monetaria, plena ocupación, equilibrio de la
economía exterior- en un cuadrado mágico: el crecimiento económico
se añadió a los otros objetivos del mismo rango político. La «ley a favor
de la estabilidad y del crecimiento económico» de 8 de junio de 1967
introdujo por primera vez en vía normativa «el equilibrio de la econo­
mía en su totalidad» como línea directriz de todas las decisiones políti­
co-económicas y político-financieras a nivel federal y regionaf, recono­
ciendo el derecho de la economía como auténtico derecho político.
Por otra ley también del 8 de junio de 1967 se modificó la Ley Fun­
damental (art. 109, párrafo 2.º). Esta estableGe que el Bundy los Lander
deben tener en cuenta, al determinar su presupuesto económico, las
exigencias del equilibrio económico en su totalidad. El cuadrado mági­
co se ha convertido así en una norma constitucional. ¿El objetivo del
Tribunal Constitucional es, sin embargo, una política económica anticí­
clica o cíclica? ¿Serán las decisiones que establezcan la inconstituciona­
lidad de un porcentaje de desocupados, de un determinado déficit en el
comercio exterior, de una determinada tasa de inflación, de un deter­
minado ensayo de crecimiento anual? ¿La reestructuración contempla­
rá entonces de constitución o la jurisdicción o el derecho en general?
Puesto que las premisas teóricas no están claras, no es posible dar una
respuesta a estos interrogantes. Pero una cosa parece segura: la llama­
da economía de mercado globalmente planificada no es el modelo de
un ordenamiento constitucional de la economía, como no lo era la eco­
nomía social de mercado. En contraste con la oposición muy difundida,
la llamada «nueva política económica» no dará paso a una nueva cons­
titución económica. La economía es y permanece como parte de la vida
política que es regulada por la Ley Fundamental. Por ejemplo, la políti­
ca de incremento productivo es prevista en nuestra constitución políti­
ca, no en una constitución económica distinta y separada de la primera.
Las otras dos tendencias principales son hoy:
1 . El desarrollo de la planificación, de planes, proyectos, líneas di­
rectrices, orientaciones que se avanzan en la institucionalización de
consejos de expertos y de comités consultivos (hasta los comités de
ciencias y de institución pública) que en los programas de acción nor­
mativa u orientativos (desde los planes del MEC al plan verde). El plan
en cuanto a los mercados y su larga medida hasta el lugar de los mer­
cados, no equivale a una economía administrativa central, sino que es
expresión de los nuevos esfuerzos orientadores del pluralismo político.
1 89
 2. La cooperación no sólo en economía y en política, sino de la
política (Estado) y de la economía. Que no se trata sólo de dirigismo
persuasivo (M. Bullinger), ni de partnertship social, ni de la acción con­
certada en general, sino de una fase de transición, no fácilmente con­
trolable; a causa de la falta de una compenetración teórica constitucio­
nal, juridica y económica, y de la cual, por tanto, se puede sólo levantar
acta. No se debe infravalorar el hecho de que ésta comporta una pro­
funda transformación de nuestra tradicional concepción del sistema. Si
los grandes productores de petróleo estipulan con el «Estado» un lla­
mado acuerdo de autolimitación ·en el mercado del petróleo para apo­
yar la política estatal del carbón, vemos definirse formas de coopera­
ción que a su vez están suspendidas en el aire: el acuerdo no es un
cartel (al menos no en el sentido tradicional), éste no está sometido al
control de la Oficina Federal de Carteles (y por primera vez el Ministe­
rio de Economía ha ordenado a la Oficina no intervenir). Por otro lado,
tal acuerdo no entra en los objetivos de control del Parlamento, ni del
Tribunal Constitucional.
Estas tendencias demuestran hasta qué punto la creciente tendencia
a la politización de la economía, que por otro lado se añade a una so­
ciedad política, transforma las estructuras de la constitución, del dere­
cho y de la economía, estando todo suspendido en el aire. Como no se
puede definir la concurrencia sin definir el «sentido» de la actividad
económica en general,. la respuesta presupone naturalmente una defi­
nición del sentido de la sociedad humana -sin la «comprensión» políti­
ca y teórico-social de las nuevas transformaciones que se están seña­
lando-. Pero a este propósito el derecho es el menos adaptado, menos
dispuesto y menos preparado de todas las disciplinas implicadas. El de­
recho es tradicionalmente un no-ordenamiento de la economía (más
precisamente: una parte del ordenamiento de la vida política de la so­
ciedad misma). Como en el siglo XIX la política fue juridificada, después
ha sido economizada, para garantizar la seguridad del orden, la libertad
y la igualdad burguesas, así en el siglo XX es nuestro objetivo politizar el
derecho y la economía conforme a las exigencias que una sociedad
democrática exige de sí misma. Si es cierto que con un slogan no es
posible lanzar correctamente luz sobre un objetivo, es cierto que una
breve fórmula puede servir para hacerlo entrever, como si viviese ilu­
minado por un momento por una lámpara: desde el (neo) liberalismo
apolítico al (neo) pluralismo político, que no es el pluralismo del laissez­
faire. Que tal pluralismo sea posible y realizable es el problema politico
número uno de nuestra sociedad. Personalmente continúo esperando
que lo sea.
1 90
x________________
De la «cogestión» al problema
de un «nuevo pacto social»
El concepto de disciplina constitucional de la iniciativa privada
asume la iniciativa económica privada, la constitución y el derecho en
una fórmula eurística que cubre concepciones, ilusiones y programas
extremadamente diversos. En un cierto sentido se envuelven en esta
fórmula la cogestión, la democracia económica, la reconciliación entre
capital y trabajo, la democratización de la sociedad; pero el jugo de la
fórmula no es sólo esto. Al considerar mejor se descubrirá que detrás
del slogan «disciplina constitucional de la iniciativa privada» se esconde
-en ciertos aspectos- nada' menos que la República Federal de Ale­
mania.
La disciplina constitucional de la iniciativa privada se encuentra to­
davía en fase de discusión. Se discute, si los tiempos están maduros
para abandonar este estadio y pasar a acciones concretas. En este capí­
tulo, que ofrece informaciones sin la pretensión de un análisis y de una
prognosis completa -a este propósito seria necesario, en el estado ac­
tual, una monografía más amplia-, querria considerar sobre todo esta
evolución, esto es, si se trata todavía de una discusión o de una elección
práctica.
Quien se ocupa de tal derecho se adentra rápidamente en la más
grande confusión política y juridica. Para algunos se trata de salva­
guardar valores sagrados; para otros, de comenzar a creerlos. Esto se
deriva, sea como imperativo, sea como prohibición, del Estado de dere­
cho democrático y social. El valor y la dignidad del hombre, la Biblia y
el Papa, la democracia y el orden público de la República Federal. el
derecho natural y vidente son llamados más como defensores que
como adversarios. Como un experto boy scout intente orientarse en el
bosque de las polémicas y de las ideologías. Las esperanzas de obtener
1 91
informaciones más atendibles en los congresos y en los cambios de
opinión son demasiado frecuentemente nulas. Se necesitaría una «cons­
titución del congreso» para evitar que los grupos de opinión se compor­
ten el uno en relación con el otro como un púgil que lanza un golpe a
un fantoche atado de pies y manos para sentirse después vencedor y
hacerse aplaudir.
Naturalmente no es fácil referirse, ciertamente sine ira et studio, a
un sector instatn nascendi que requiere al mismo tiempo una toma de
posición y una decisión precisa. Esta dificultad es evidenciada por el
hecho de que ninguno de estos conceptos indispensables al debate en
curso tiene significado unívoco: Estado de derecho y Estado social, de­
mocracia, propiedad y libertad, capital y trabajo, economía social de
mercado, concurrencia, derecho de la economía y ordenamiento cons­
titucional de la economía, empresa privada y empresario: quien quiera
intervenir en la discusión deberla presentar una monografía sobre cada
uno de estos vocablos, de otra forma sus tesis vendrán rápidamente
confundidas, rechazadas y dadas de lado, y casi siempre con razón.
La clave más idónea para la comprensión de la maquinaria del or­
denamiento jurídico de la empresa es hoy ofrecida por el debate en
torno a la cogestión. Es imposible, y además superfluo, aportar todos
los particulares. Basta exponer las concepciones de fondo de las princi­
pales partes en causa.
1 . La historia de la evolución de la cogestión es grande, si bien no
determinante. El siglo XIX conoció la cogestión como problema «corpo­
rativo» (integración del proletariado en la sociedad cristiana a través de
la caridad social, la educación, la conciencia de sí mismo, la· medita­
ción); el siglo XX abrió el camino, después de la primera guerra mun­
dial, al «orden profesionahl (el programa de los sindicatos cristianos), a la
democracia de los consejos y a la democracia económica socialista (el
programa de los sindicatos no cristianos). Hoy no se habla más de estos
primeros pasos, prescindiendo de alguna excepción. La sospecha de
qu� las reivindicaciones sindicales para la cogestión contienen hoy reli­
qmas de las esperanzas revoluciones marxistas-socialistas, de la lucha
de clases y de la destrucción de nuestra sociedad está infundada. Tales
reliquias no están del todo en la base del actual movimiento para la
cogestión, así como, por otro lado, no es el punto de vista patriarcal del
«aquí m�ndo yo» el que determina el rechazo de la cogestión por parte
del ambiente empresarial. Ambas direcciones no están muertas, pero
no son representativas.
192
2. Supongo que el estado actual de la cogestión es de todos cono­
cido. Según la ley de 1952 (Betriebsverfassungsgesetz), la influencia de
los empleadores se concentra esencialmente en el consejo empresarial
(Betriebsret); si se trata de una sociedad por acciones, un tercero de los
miembros del consejo de vigilancia (Aufsichtsrat) es constituido por re­
presentantes de los trabajadores (de ellos, dos por lo menos pertene­
cientes a la empresa). Según la ley sobre la cogestión de 195 1 . (Mitbe­
stimmungsgesetz), para la industria metalúrgica (minera, del hierro y
del acero) el consejo de vigilancia está compuesto no sólo cl,e las socie­
dades por acciones, sino también en las de responsabilidad limitada que
tienen al menos 1.000 adheridos y a los sindicatos que dan al derecho
minero el 50 por 100 de los representantes de los trabajadores (de ellos,
dos por lo menos pertenecientes a la empresa); para estas sociedades
está previsto, además, obligatoriamente, un director laboral en el conse­
jo de administración.
Este reglamento valió, con alguna limitación, hasta la ley imperativa
de la cogestión de 1956 (llamada Holding-Novelle), también para los
centros decisorios de los grupos industriales que controlan las llamadas
sociedades metalúrgicas cuando las ventas a estas últimas superen la
mitad de las ventas de la sociedad controlada. La cogestión metalúrgica
es sólo una exigua parte de la economía nacional. Su forma, la llamada
cogestión cualificada, es fruto de una determinada evolución histórica.
Después de la segunda guerra mundial, las industrias del carbón, del
hierro y del acero, consideradas industrias claves de gran relieve políti­
co, estaban dominadas por una mentalidad patronal típicamente capita­
lista. Pero entretanto han entrado en grave crisis y las nuevas industrias
clave de gran relieve político -química, eléctrica, petróleo y gas,
automovilística- no conocen del todo la cogestión ampliada. A esto se
añade el hecho de que, a causa del cambio estructural de la industria
metalúrgica (concentración, reducción de ventas a continuación de la
redimensión de la producción hacia la llamada «industria de transfor-
. mación», etc.), el ámbito de la cogestión cualificada se reduce siempre
más. El caso del grupo Rheinische Stahlwerke llevó a la ley de 1967,
muy discutida, que prolongó la duración de la cogestión cualificada en
los grupos «desirurgizados» de dos a cinco años (en la Rheinische
Stahlwerke la cogestión duraba quince años).
Las cuatro llamadas oficinas del acero y el proyecto de crear una
sociedad minera unitaria, repropusieron el problema de la cogestión
cualificada. En los procesos de concentración empleados y trabajado-
193
res han mantenido la cogestión cualificada a través de convenios de
derecho privado; y es sobre estos acuerdos y no sobre la ley en los que
se funda el 50 por 100 de las cogestiones realizadas por los trabajado­
res. Además, los procesos de concentración internacional, en conexión
con el proyecto de crear una llamada sociedad por acciones europeas
(prácticamente una especie de sociedad supranacional en el interior de
la CEE), plantea gravísimos problemas; pues los otros Estados miem­
bros no conocen una cogestión del tipo adecuado.
3. Los sindicatos (se trata en general de los llamados «sindicatos
libres») después de la segunda guerra mundial han cancelado sus pro­
gramas de cogestión entendida como «etapa de la lucha de clases en el
camino hacia el socialismo» y como «expresión de una ingenua con­
fianza en un partnership armónico» y la reivindican hoy como medio
para (<hacer participar a todos los ciudadanos en medida igual a la for­
mación de la voluntad económica, cultural y política». Las reivindica­
ciones sindicales deberían ser valoradas en la versión en que son hoy
propuestas por los sindicatos. Quien exalta las viejas posiciones y rei­
vindicaciones sindicales, por ejemplo, el paso del programa de Munich
de 1949 al de Düsseldorf de 1963, o las tomas de posición individuales
de sindicatos o individuos, olvidando la línea generalmente seguida, _no
contribuye ciertamente a la solución de las dificultades. Lo mismo vale
naturalmente para los enemigos de la cogestión. Es obvio que ni los
amigos ni los enemigos de la ·cogestión pueden pretender que sus ac­
tuales concepciones reflejen situaciones eternas y vinculantes, y es ob­
vio que aquellos que cuenta no es más que uno de los grupos luche y
venza, mientras el otro conceda y pierda, es sólo la buena organización
política de la República Federal Alemana a la que todos están llamados
a colaborar.
4. Los progresos sindicales relativos a la cogestión buscan la intro­
ducción de la cogestión cualificada (una cogestión con el modelo de las
metalúrgicas) para la solución de los problemas de la economía o, más
concretamente, a la extensión de tal cogestión calificada a todas las
empresas que tienen forma jurídica de sociedad de capital y que sean
grandes empresas. En todas las empresas en las que se introdujo el régi­
men de cogestión, el consejo de vigilancia se compone de miembros
que representan de modo paritario al empresario-capital y al trabaja­
dor-siodicato, y de una persona neutral elegida por el mismo consejo de
vigilancia. La representación de los trabajadores se compone de un
«miembro externo» y, por lo demás, por una mitad de los trabajadores
194
de la empresa (elegidos por el consejo de la empresa o por los conseje­
ros) y la otra mitad por representantes sindicales (mitad por represen­
tantes del sindicato industrial competente y la otra mitad representan­
tes de la confederación sindical). Además, es obligatoria la presencia de
un director de trabajo en el consejo de administración. La composición
de las asambleas generales queda inmutable.
Expongo aquí ahora las argumentaciones principales de los· sindica­
tos a favor de_ la extensión de la cogestión (significativo es el escrito
Mitbesstimmung-eine Forderung unserer Zeit presentado por la Comi­
sión Aktion Mitbestimmung en la que por primera vez la concepción
sindical de la cogestión es ampliamente expuesta y motivada.
1. Transformación de la economía y de la sociedad con el objetivo
de hacer participar en igual medida a todos los ciudadanos en la for­
mación de la voluntad económica, cultural y política; pero de la con­
cepción del trabajador como factor productivo justamente remunerado
en el mercado de trabajo según la concepción del hombre en el am­
biente de trabajo (complemento del proceso de democratización de la
vida política con la democratización de la vida econórcica y, a la vez,
opción a favor de un nuevo ideal, el de una política responsable en el
interior de la democracia, contra la lucha de clases militantes y la sim­
ple reivindicación salarial, que renuncia completamente a toda influen­
cia sobre la actual estructura organizativa social y económica).
2. Con el resultado de la cogestión ampliado, que se refiere a las
sociedades de capital, se entiende transferir la cogestión cualificada que
en el ámbito de las empresas metalúrgicas ha dado buena prueba de sí
(desarrollo de la producción y pacificación social a pesar de la crisis,
mejoramiento en el sector de las informaciones, concesión de una ma­
yor esfera de libertad para los trabajadores, consolidación de la seguri­
dad social, libertad de pasar de una meta a otra, atenuación de los con­
flictos salariales) en todas las grandes empresas económicas en que la
función empresarial se ha automatizado y se ha instaurado la colabo­
ración entre numerosos grupos sociales, económicos y políticos y que
se han desarrollado hasta convertirse en organismos económicos y so­
ciales; o mejor, instituciones sociales, cuyas acciones deban ser legiti­
madas por los intereses del capital y del trabajo, porque ambos igual­
mente son necesarios para la realización de la función productiva (y
porque la vida de los trabajadores depende, aún más de la de los pro­
pietarios de capital, económicamente y socialmente de aquellos orga­
nismos que están en las grandes empresas).
195
 3. La subordinación del poder de dirección de la empresa por el
consentimiento de los directos interesados (trabajadores y propietarios
del capital) representa una integración democrática de los trabajado­
res. La defensa de sus intereses -como siempre sucede- hace necesa­
ria la representación y la organización, que podrán ser eficazme1:-t e
realizadas sólo por representantes externos (sindicales), no por los m­
ternos (consejos de empresa), porque la cogestión de los representantes
de los dependientes quedaría demasiado débil e ineficaz; la función de
estos últimos no es, además, tanto política, corno ligada a la tutela del
trabajo.
4. Argumentos contra las principales objeciones a la extensión de
la cogestión cualificada:
a) La teoría de la conflictividad (o sea, sindicatos en el exterior, no
en el interior de las empresas) se basa en un concepto de conflicto fal­
so, porque trata de la lucha de clases, y olvida el hecho de que las
grandes empresas modernas están caracterizadas más que por los con­
flictos, también por cooperación y la integración.
b) No se debe temer la influencia de los «funcionarios sindicales»,
porque al lado de éstos se encuentran un número igual de representan­
tes del personal y porque entre los representantes de los sindicatos in­
dustriales y del DGB no existe relación alguna de dependencia. Además,
la eventual concentración de más mandatos de vigilancia en un mismo
grupo de sindicalistas es imposible por el hecho de que un representan­
te de los trabajadores no puede ejercer más dos mandatos.
e) La cogestión no viola la propiedad privada y no es un subrogado
de la socialización. La propiedad no tiene, en las grandes empresas, la
función de plantear un bien bajo el dominio exclusivo de un propietario
individual, sino sólo la de indicar qué personas participan en el benefi­
cio; esta función queda inalterada. No es posible hablar de subrogación
de la socialización, porque la cogestión es postulada independientemen­
te de las relaciones de propiedad.
d) La cogestión no pone fuera de juego ni la autonomía del contra­
to colectivo, porque tiene una función completamente diversa: coges­
tión = elección, vigilancia, control y participación en la dirección de la
empresa; autonomía del contrato colectivo = reglamentación regional
de las condiciones salariales y de trabajo sin referencia a la situación de
una empresa.
196
Enumero a continuación los argumentos principales contra la ex­
tensión de la cogestión, desde el punto de vista de sus adversarios (sig­
nificativa, al respecto, sobre todo la toma de posición «cogestión eco­
nómica y sociedad liberal», publicada a fines de 1965 por el grupo de
trabajo Mitbestimmung y presentada por la Asociación nacional de los
empleadores alemanes, también Mitbestimmung in der Bundesrepublik
Deutschland Tatsachen und Forderungen, presentado en el verano de
1966 por el Instituto Alemán de Industria.
l . En una economía de mercado el control del poder_ económico
consiste en la distribución y en la subordinación del mismo al sistema;
todo esto sucede por obra del mercado (el control viene ejercido sobre
todo por el mismo consumidor), también a través de la aplicación de las
leyes de control (por ejemplo, de la ley contra las limitaciones de la
concurrencia), de los gobiernos, de los tribunales y de la Oficina Fede­
ral de Carteles; también por el mismo Estado (o al menos por el poder
público en general); pero éste no debe ser confiado a un grupo (a los
sindicatos a los que está inscrito sólo como exiguo porcentaje de los
trabajadores, por ellos representados); el poder económico, en los limi­
tes en que existe, es neutralizado ya por el mismo sistema económico,
también por lo que se refiere a su influencia política.
2. Extendiendo la cogestión, la posición de los sindicatos es refor­
zada hasta convertirse en un poder económico y sindical autónomo y
centralizado, y por tanto, un factor de poder libre de controles; esta
concentración del poder destruye necesariamente la autonomía del
contrato colectivo, porque el modelo que está en la base dé tal autono­
mía está fundado en el equilibrio entre las fuerzas de los partners socia­
les.
3. La economía democratizada y la economía social de mercado se
excluyen. La economía social de mercado, que ha dado buena prueba
de sí misma, se basa en el reconocimiento de la autonomía privada, de
la propiedad privada de los medios de producción y en la autónoma
dirección de la empresa, legitimada por la propiedad que, por otro lado,
comporta también obligaciones sociales; todos estos principios son des­
truidos por la extensión de la cogestión.
4. No está del todo demostrado que la experiencia de la cogestión
en la industria metalúrgica haya sido más favorable que otras formas,
no cualificadas, de cogestión; la posición del director laboral (miembro
del consejo de administración y, al mismo tiempo, dado el modo en que
1 97
es elegido, condicionado por los sindicatos) es particularmente contro­
vertido; viceversa, se ha demostrado que el régimen ordinario de la co­
gestión ha dado buenos resultados.
S. 'La democratización de la economía, en el sentido de la extensión
de la cogestión, comporta entre otras cosas que:
a) la empresa no llega a desarrollar de modo satisfactorio su ver­
dadera función social, la de servir al consumidor y producir bienes in­
dispensables a la economía del pais;
b) el mercado del capital nacional e internacional, la competitivi­
dad internacional de la economía alemana. También la integración
económica de Europa son:
6. La reivindicación de derechos iguales para el capital y para el
trabajo está privada de sentido, porque ya se ha realizado. El trabaja­
dor está integrado, desde el punto de vista político, como ciudadano, y
desde el punto de vista social y económico, gracias a la organización
social de la empresa y a la autonomía colectiva de los partners sociales.
Una integración debida a una cogestión ampliada equivale a la integra­
ción de los sindicatos y sus representantes, no sin embargo de los tral;>a­
jadores. Integración de los trabajadores significa desarrollo de su per­
sonalidad en todos los sectores del Estado, de la cultura y de la
economía (partnership social), desarrollo de la autorresponsabilidad a
través de la instrucción y la formación profesional, garantía de las con­
diciones esenciales económicas y sociales de su existencia, garantía de
acceso a la propiedad, mejoramiento de las posibilidades de promoción
social.
Sería presuntuoso pretender tomar brevemente posiciones sobre
todas estas cuestiones y lograr al mismo tiempo ser convincente. Pero
permítaseme avanzar algunas tesis que espero darán un poco de luz al
problema:
l . La concepción de los sindicatos es, por su estructura y sus obje­
tiv9s sociales y políticos, un programa político fascinante y coherente.
Este programa tendrá sin más futuro, porque tiene en cuenta tenden­
cias evolutivas totales. Afronta los principales problemas de nuestra
época -la politización de la economía que hemos esbozado en el capí­
tulo anterior- sin dejarse bloquear por las cuestiones de hoy. El inten­
to de coger los frutos de doscientos años de revoluciones y de reformas
políticas e industriales tiene algo de grandioso. No hay que asombrarse
198
si tal programa se concilia sólo parcialmente con nuestro mundo basa­
do ·en la decisión del trabajo y en el derecho de las sociedades comer­
ciales y comporta implícitamente una total transformación, un «futuri­
ble», de nuestro mundo empresarial. Pero, por otro lado, no hay que
engañarse sobre esto, al igual que todos los programas idealistas de una
cierta importancia, se pide demasiado la imagen ideal del hombre de
nuestra época.
2. Los adversarios de tal programa no comparten una concepción
de este tipo. Su argumento más frecuente, la referencia a la constitu­
ción democrática y liberal de la economía social de mercado y sus
éxitos, se revela como una fórmula vacía. Ni de éstos debemos asom­
brarnos. La carga de la prueba de la conveniencia de la cogestión cuali­
ficada grava sobre los sindicatos. Quien quiera transformar un status
no debe poder convencer a las instancias decisorias; quien quiera con­
servar puede demasiado frecuentemente limítarse a la resistencia pasi­
va y llega hasta exaltarlo con tonos patéticos e invocaciones éticas.
3. No se debería dar paso a los argumentos formalistas. Natural­
mente el problema no se resuelve simplemente extendiendo la coges­
tión del sector metalúrgico a todos los sectores de la economía de
modo que todos gocen de igual "tratamiento. El argumento de que si la
cogestión en aquella industria hubiese faltado habría sido ya abolida, es
poco realista. Este tipo de «prueba» (en sentido técnico) no puede ser
por lo demás fácilmente adoptado, como" es difícil demostrar lo contra­
rio; es decir, que la cogestión cualificada tenga dados buenos resulta­
dos. Algo sirve un sondeo de opinión como el desarrollado en 1966 por
el Instituto Unmid entre 2.000 trabajadores, a petición de la Asociación
Nacional de Empresarios, ya que los resultados no nos convencen, a
causa de algunas demandas formuladas de modo tendencioso. En todo
caso, la encuesta de opinión pública, que puede registrar pero también
producir la formación de la opinión, es un fenómeno aparte. La opinión
de 2.000 trabajadores -considerada aisladamente- no puede ser un
criterio válido para establecer el juicio político del pueblo, como es irre­
levante la opinión de 2.000 ciudadanos sobre la pena capital, sobre la
democracia de Bonn, sobre el rendimíentQ de nuestros partidos. Por
motivos análogos se debería finalmente renunciar al argumento según
el cual los sindicatos, dado el número de sus miembros, no serían re­
presentativos del mundo del trabajo. Nuestra democracia es, según la
Ley Fundamental, una democracia representativa, no una democracia
plebiscitaria, esto es, ligada al «oficio», al gobierno, a los partidos, a los
199
grupos de interés. Es aquí que ocurre que la formación de la voluntad
es la que tiene necesidad de aprobación y de control, no del consenso
del cien por cien de los interesados. Es el falso concepto de democracia
el que, con placer y según el resultado que se quiera obtener, se apoya
o se opone a Rousseau o a Tocqueville, o a la Ley Fundamental, que
enturbia el debate sobre la cogestión y casi todos los otros debates polí­
ticos. Es cierto que en la idea de la representación se esconden, en
nuestra época, problemas extremadamente graves, porque el parla­
mentarismo, los partidos, los grupos, el «gobierno» no resuelven satis­
factoriamente sus funciones, tanto que la misma democracia represen­
tativo-parlamentaria está en crisis.
4. Viceversa, aquellos que no están directamente esforzados en
tomar partido por los sindicatos o por los empresarios deberían aportar
corajudamente y abiertamente nuevos argumentos a la discusión, ar­
gumentos que, como es comprensible, son frecuentemente olvidados
por los principales interesados.
Para los sindicatos se trata hoy de desarrollar una nueva concepción
de su función, desde el momento en que -como sucede en los momen­
tos de alta coyuntura- se ha logrado la plena ocupación y que la parti­
cipación del trabajador al producto social mediante el salario se ha
convertido en un resultado casi institucionalmente y funcionalmente
automático y desde el momento que -en los períodos de baja coyun­
tura- la «acción concertada» y «el acuerdo marco» entran en la tra­
dicional resolución de los conflictos. La cogestión en las grandes em­
presas es un problema existencial para los sindicatos, porque las
transformaciones en la esfera estatal social y económica han envuelto a
los mismos ámbitos políticos en que son tomadas «las decisiones claves».
En la República de Weimar el Parlamento era todavía un centro de
formación de la voluntad, pero la invocación de especiales parlamentos
económicos (por ejemplo, el consejo económico del Reich) no tardó
mucho. La despolítización de los partidos políticos, el desarrollo de la
democracia de los grupos, la importancia de las grandes empresas
como sustrato social de la existencia de vastos estratos de la población
plantearon la formación de la voluntad del Parlamento a los grupos de
poder, así se comenzó a hablar �e un nuevo tipo de federalismo. Hoy
las más importantes decisiones políticas son tomadas en las empresas,
en sus organizaciones, en los sindicatos industriales, en los partidos, en
los gobiernos, en los comités de expertos antes de la ratificación parla­
mentaria. Se trata de hacer presión sobre tales comités que tomaron las
200
verdaderas d·ecisiones. Los consejos empresariales no bastan para ga­
rantizar a los sindicatos una verdadera influencia en las empresas indi­
viduales, sobre todo cuando los consejos de empresa no pertenezcan a
una organización sindical. No menos importante en este contexto es, sin
embargo, la rélación entre sindicatos individuales industriales y la con­
federación sindical. A nivel de una empresa: cogestión por parte de los
consejos de empresa y de los sindicatos de industria; a nivel interem­
presarial: cogestión de estos mismos sindicatos industriales, mediante la
autonomía colectiva, también convenios y transacciones de contenido
político-social entre los representantes de los empleadores y los trabaja­
dores a expensas de la generalidad, de la mano pública y de quien paga
las tasas, sino también -y este aspecto es muy importante- de los
partidos políticos que se encuentran en cada momento en la oposición
en los parlamentos de los Liinder y del Bund con todas las consecuen­
cias políticas que se derivan -comprendidas las de política el�ctoral-;
se entiende así hasta qué punto la actividad del DGB es red . 1cida por
los sindicatos de la industria a una mera actividad cultural y : jemás se
convierte en clara la razón por la que el mundo empresarial -iene con­
fianza en la actual organización social de las empresas, 'especialmente si
las «contestaciones» parlamentarias y gubernamentales les son favora­
bles, también en la cogestión cualificada.
S. Para profundizar todos los argumentos sería necesario al menos
un libro. Considero que ninguno de los argumentos adoptados por las
dos partes hace referencia a todas las consecuencias y postulados de
modo concreto.
a) Si en el mundo empresarial se habla de control del poder me­
diante el mercado, mediante el Estado y mediante leyes, resulta eviden­
te que se hace una gran confusión entre poder, mercado y Estado.
Aparte del hecho de que el mercado no llega del todo -o sólo en
mínima parte- a romper el poder, en realidad no se trata de la parti­
cipación en el mercado, de la producción de bienes y útiles, sino ex­
clusivamente de la circunstancia de que cuanto sucede en las grandes
empresas -sean poderosas o débiles, ricas o pobres- envuelve no sólo
toda la existencia económica, social y política de los trabajadores,
proveedores y clientes dependientes de ella inmediatamente, sino la
existencia de todo el pueblo. La República Federal Alemana es una
economic republic. La relación entre los grandes sucesos políticos y
económicos, la relación entre Estado, economía y sociedad es el pro­
blema número uno, aún no resuelto, del siglo xx. En una época en que
201
hemos estado empeñados en los conflictos Este-Oeste y en la ayuda a
los países en desarrollo, los hechos económicos son al mismo tiempo
hechos políticos. Por tanto, el problema del poder político de las gran­
des empresas no se refiere a la posición económica, por ejemplo, de la
fábrica Hoechst SpA o de la VW SpA, o la influencia que puedan ejer­
cer en el Parlamento, sino el peso político de las 300-500 empresas más
importantes que concentran en sus manos una gran veta de la vida
política alemana.
La cogestión, bien entendida, no tiene nada que ver con una deter­
minada empresa en cuanto tal, sino sólo con la empresa como parte de
las instituciones sociales y políticas que dominan nuestra existencia. Si
el control político y la dirección necesaria a una cogestión funcional y
eficaz pudieran ser ejercidas por los parlamentos políticos, los consejos
económicos o instituciones superempresariales análogas, no habría más
espacio para la cogestión ampliada. Pero no es así.
b) Viceversa, la «reconciliación» entre capital y trabajo constituye
sin más la base de la autonomía colectiva, de la actual organización
social de las empresas y, en mi opinión, también de la institución del
director laboral, no sin embargo de la cogestión modificada en el conse­
jo de vigilancia. La integración política y social del trabajador en el
mundo del trabajo y en su organización, y la inserción del cuarto estado
en la totalidad de los procesos de dirección, control y aprobación en el
interior de una comunidad democrática -el programa de la democra­
tización- no puede ser ciertamente realizada añadiendo al consejo de
vigilancia de una sociedad de capital nuevos representantes del sindica­
to industrial competente o del DGB, también «un ulterior miembro». No
es relevante el hecho de que así se introduciría un cuerpo extraño en el
consejo de vigilancia; los representantes de los bancos, los empresarios
amigos y algún otro se encuentra en el consejo de vigilancia como re­
presentante de determinadas relaciones de negocios y sociales, no tie­
nen ciertamente que envidiar -en cuanto a la «ajenidad»- a los repre­
sentantes sindicales. Ni es relevante el hecho de que el consejo de
vigilancia no es más que un órgano que dirige la política de empresa,
como debería ser según el modelo sindical para permitir la realización
de los plenos perseguidos por la cogestión. El punto decisivo es, en mi
opinión, que el «capital» y «el trabajo» no son más que dos esferas de
intereses, indudablemente importantes, pero nada más que esto. El
concepto de «público», tan frecuentemente citado -y que no designa
más que la misma res pública-, no se añade a éstos, como parecen sos-
202
tener algunos modelos del «derecho público de la empresa privada»,
sino que los contiene. Si se quiere obtener un progreso en el control de la
actividad de las grandes empresas, no se puede ciertamente partir del
capital y del trabajo, sino de los intereses de la República Federal Ale­
mana en sus relaciones políticas, económicas y sociales óptimas. El he­
cho de que los sindicatos jueguen un papel importante como represen­
tantes legítimos de tales intereses es evidente, pero éstos no pueden ser
definidos como los únicos representantes drl interés nacional, ni siquie­
ra si se parte del punto de vista de que el nuestro es un pueblo de
trabajadores. Bajo este aspecto algunas formulaciones de los sindicatos
nos parecen, en verdad, poco modestos.
c) Si es cierto que una cogestión verdadera no puede basarse ni en
el con(licto ni en la conciliación entre capital y trabajo, es también cier­
to que ésta no permite por sí una combinación del derecho del trabajo
con el derecho de las sociedades. La cogestión es un cuerpo extraño sea
al derecho del trabajo como al derecho de sociedades. Buscar justificar
un semejante resultado recurriendo a conceptos «sagrados» como el del
derecho de la economía o el derecho social o, por añadidura, ·el de la
constitución económica o del «ordenamiento constitucional de la em­
presa» es una solución falsa. S� una solución política, que recabe con­
senso, debiese comportar una nueva estructuración de los consejos de
vigilancia o de los consejos de administración o de las asambleas -y
habría muchas razones que justificarían tal innovación- sería lícito
llamar tal resultado constitución de la economía, de la iniciativa eco­
nómica privada o de algún otro modo; por lo demás, un abuso del con­
cepto de constitución no ha hecho jamás mal a nadie (constitución de
la industria, constitución de la familia); se trataría del resultado de de­
cisiones políticas tomadas en el ámbito de los problemas principales del
siglo XX (relación entre hechos políticos y económicos, relación entre
Estado, economía, sociedad), respecto a los cuales la concepción de los
sindicatos, su papel político, la integración del trabajador como ciuda­
dano, la legitimación del management (actualmente sustraído al control
también de la gran masa de propietarios de capital) constituirían sólo
problemas parciales (que no merecen ser resueltos como tales, ya que
una solución deberá referirse al problema· total o debería ser al menos
orientada hacia éste). También aquí es fácil individuar cuál debería ser
la verdadera función de una teoría social y jurídica, que todavía falta.
d) Los argumentos que son sostenidos por los adversarios de la
cogestión, propiedad privada de capitales, autorresponsabilidad de los
203
empresarios, economía social de mercado y constitución liheral, no de­
berían requerir una crítica científica. Por cuanto se debe rechazar toda
arbitraria identificación de la actividad sindical con el interés nacional,
la identificación no menos arbitraria de ciertos valores supremos de la
generalidad con los objetivos políticos de un grupo específico es, por
añadidura, fatal. La propiedad privada no está ya envuelta cuando se
trata de grandes empresas con cuotas de participación atomizadas; ta­
les cuotas son reguladas por el derecho de obligaciones, no por el dere­
cho real: se trata de simples derechos de crédito. Por lo demás, no sería
del todo equivocado definir los procesos �ctuales, sea de� de el pu�to de
vista político-social, sea, según la doctrina de la propiedad p�vada,
como fenómenos de desprivatización. La propiedad (de los medios de
producción) entra en los grandes tabúes de nuestra época y en ) as c� n­
cepciones jurídicas más retrógradas. Esta puede ser comprendida sol?
mediante un análisis de las conexiones históricas y sociales Y las relati­
vas categorías conceptuales. Sólo poco a poco se comienza a t?mar
conciencia de la conexión -sobre todo política- entre las funciones
del trabajo, de la propiedad y de la libertad; en realidad, P?: ejemplo,
también la cogestión de los trabajadores podria basarse, utilizando los ·
argumentos de los adversarios de la cogestión, en el conc��to _ de p�o­
piedad de los trabajadores, y ciertamente, el riesgo -t�mb1e� fmanc1e­
ro- de aquellos que invierten su trabajo es del todo sem�J_ante al de
aquellos que invierten su capital. En abstracto, la responsab1hdad de los
empresarios, tan frecuentemente invocada, no es ciertamente un ar­
gumento privado de relieve, pero en la realidad los �randes managers
no deberían hablar de su responsabilidad de modo diverso del coman­
dante de una decisión del secretario de un ministerio, del presidente de
un liceo, o de un profesor universitario.
En las grandes empresas no se trata de la responsabilidad de «em­
presarios-propietarios» privados, sino de la selección y del contra� ?e
_
dirigentes públicamente eficientes por parte del empresano-adm1ms­
tradores. En la gran empresa la función del empresario está separada
de la «propiedad». Como la constitución liberal, también la economía
social de mercado es un organismo total alimentado por fuentes ex­
tremadamente heterogéneas y no tiene nada que ver con los represen­
tantes sindicales en el consejo de vigilancia. Nuestra situación econó­
mica no es fruto de una receta mágica, sino de innumerables actos
realizados por innumerables personas en todos los sectores de nuestra
vida.
204
e) Aunque el problema de si los sindicatos -entendidos en toda su
complejidad- pueden quedar libres de todo control político (en consi­
deración de su peso económico y político, que aumentará notablemente
si la cogestión cualificada es realizada), debe ser afrontado indepen­
dientemente del debate sobre la cogestión.
Estos son -frecuentemente en cuanto a la agricultura y a las em­
presas públicas- el último de los grandes grupos de poder modernos
que hay en larga medida libre de controles. Una vez que los sindicatos
se desarrollan desde organizaciones de tutela de los trabajadores a
grupos políticos de primer rango, y este desarrollo es legítimo, una vez
que el big business asume obligaciones políticas, en interés de toda la
nación, y que es sometido a checks and balances, el problema comienza
a surgir también para los sindicatos. En muchos otros Estados el go­
bierno puede intervenir en el plano político; está prevista también la
composición coactiva de las divergencias. Todo poder público, que esté
exento de control, resulta a la larga insoportable. Pero indudablemente
aquí tocamos todavía los problemas fundamentales de nuestra estruc­
tura constitucional, según la cual los sindicatos constituyen, en el ámbi­
to de la autonomía social, casi un «partido» que representa inmediata­
mente los intereses de los trabajadores, una especie de representación
del Cuarto estado fuera de un Estado constitucional constituido en vía
de principio por el Tercer estado. Desde este punto de vista la «coges­
tión» podría ser entendida como primer punto hacia un control social
de nuevo tipo. Al mismo tiempo la relación entre partidos «socialistas» y
sindicatos, y más en general entre los partidos parlamentarios y los
«partidos» no parlamentarios, demuestra cuán grave es la ausencia de
una teoría constitucional a la altura de nuestra época y que no puede
ser sustituida por un parlamentarismo históricamente superado, cons­
truido exclusivamente sobre la base de un Estado de derecho burgués.
Durante muchos años la idea de una disciplina constitucional de ini­
ciativa privada, más allá del derecho a la cogestión, que no era sólo un
truco para superar las dificultades del derecho del trabajo y del dere­
cho de las sociedades, ha quedado a la sombra del debate sobre la co­
gestión.
l . La iniciativa privada ha fascinado desde hace tiempo a juristas,
economistas, políticos y sociólogos. Este interés ha producido preciosí­
simos trabajos preliminares, no sin embargo concretas y modernas
concepciones. Falta hoy una moderna reglamentación de la iniciativa
privada. Hace ya cien años que el derecho de la empresa oscila entre
205
concepciones objetivas y subjetivas. La verdad no está, en este caso, en
una vía media, ya que se sabe que la vía del medio significa renuncia,
abandono, sino en un derecho de la economía moderna en que se fundan
en un único cuadro las cambiantes condiciones del Estado, de la socie­
dad, de la economía y que reestructure los sectores hoy superados, del
derecho privado y público determinando el campo de la autonomía
privada, de la concurrencia y de la cooperación, y también de las inter­
venciones públicas y de la organización política.
· Todo sumado, en la economía capitalista avanzada, que requiere
enormes capitales y comporta grandes riesgos, la evolución determina
necesariamente un planteamiento de la disciplina jurídica de las socie­
dades comerciales, que gestionan una empresa, de la disciplina jurídica
de las mismas empresas gestionadas, de modo a dar, al mismo tiempo,
relevancia y poder representativo a todos los intereses pluralistas exis­
tentes en el interior de la empresa, entendida como unidad económico­
social. El derecho de las sociedades no tiene esta capacidad. De aquí el
debate actual sobre la relación, todavía oscura, entre el derecho de las
sociedades entendido como derecho comercial (como derecho que re­
gula las relaciones interempresariales entre empleadores y trabajado­
res) y el derecho de la empresa (como derecho político de la «constitu­
ción» de «entes» socioeconómicos de alto relieve). Tanto más la empresa
se separa del concepto de empresario y del de patrimonio real, y es
funcionalizada en el sentido del poder económico (uno de los puntos
culminantes de esta evolución ha sido afectado por la ley contra las
limitaciones de la competencia de 1957). Tanto más la teoría de la «em­
presa en sí» se revela sustancialmente exacta, y la misma «gran empre­
sa» madura para ser asumida en el debate en torno a un moderno «de­
recho constitucional» de la empresa.
2. Un comité de estudio del Deutscher Juristentag ha presentado
algunos análisis para la reforma del derecho de la empresa, proponiendo
un modelo -para el caso de que la cogestión y la cláusula del bien
común fueran introducidas en el derecho de sociedades- que va más
allá de las instituciones tradicionales del derecho de las sociedades y de
las grandes empresas (se orientaba entonces hacia empresas de 60 mi­
llones de marcos de capital accionarial y con 10.000 trabajadores): la
asamblea general es sustituida por una asamblea de representantes de
los accionistas, dos representantes de los trabajadores y un represen­
tante del interés público. La dirección de la empresa está dividida entre
el consejo de administración (también aquí hay la representación pro­
porcional de los intereses) y el grupo de dirigentes por éste nombrado.
206
3. Desde entonces no se han presentado más propuestas concre­
tas · de reforma. Es cierto que algunos representantes ae la ciencia y
de los sindicatos tienen presentado verbalmente y por escrito sus opi­
niones, pero el DGB sobre todo ha considerado que los tiempos no es­
taban maduros para elaborar completamente un proyecto. Según al­
gunas propuestíiS el ordenamiento de la empresa debería contemplar
sólo grandísimas empresas con al menos 20.000 dependientes,. un pre­
supuesto de 750 millones de marcos (en otras contribuciones se habla
de 500 millones) y con un giro de negocios de 1,5 miles de millones de
marcos (según otros, 1 .000 millones), independientemente de su forma
jurídica. En la República Federal existen cerca de 50 empresas de este
tipo. Es por esto que en el ambiente sindical se piensa en la introduc­
ción de una asamblea de empresa -en sustitución de la general- en la
que las decisiones sean tomadas por representantes de los accionistas,
de los trabajadores, de los sindicatos y del poder público, también de
un consejo de empresa -al lado el consejo de vigilancia o en sustitu­
ción de éste- compuesto, como el consejo de vigilancia de las indus­
trias metalúrgicas, en régimen de cogestión. Por cuant9 se refiere a las
empresas muy grandes, rio está claro si habrá asamblea general de ac­
cionistas y junto al consejo de la empresa un consejo de vigilancia y
cuál será la relación entre estos órganos, si es preferible introducir un
órgano unitario como órgano de base y de control, o si la pluralidad o
los intereses deben contemplar sólo el órgano de base (asamblea de la
empresa), de modo que el consejo de empresa conserve carácter ho­
mogéneo y pueda fundirse con la dirección.
4. Pero por el momento todos estos particulares son irrelevantes.
El punto decisivo es que casi todas estas concepciones miran a la rees­
tructuración de las grandes y muy grandes empresas por cuanto se
refiere a la organización, la orientación de los intereses y el modo en
que operan, su responsabilidad: su posición de buenos e importantes
ciudadanos. La dificultad que tal técnica comporta no debe ser minus­
valorada. Los problemas principales no tienen todavía carácter jurídico.
Por el contrario, el jurista hace más vial que bien cuando defiende los
sagrados confines del sistema y cuando evita afrontar jurídicamente
los problemas políticos. La transformaci(m hoy difundidísima de los
problemas l?olíticos (que deberían depender de la libre confrontación de
las fuerzas políticas) en problemas de aplicación del derecho, mixtifica
la relación entre política y derecho, también porque aprieta la opinión
pública haciéndola creer que el problema técnico está ahora «en bue­
nas manos». El secreto de un futuro ordenamiento de la empresa con-
207
siste en evitar toda institucionalización que mixtifique los problemas
políticos transformándolos en problemas jurídicos, y, por otro lado, en
dar forma jurídica a los problemas que se presentan políticamente ma­
duros por una decisión. Una buena organización política deriva exclu­
sivamente de una buena política, y no ya de una aplicación del derecho.
Por lo demás, nos salve el cielo de los «consejeros televisivos» burocrá­
ticos y presuntuosos de toda gran empresa.
S. Si los adversarios de la cogestión no tienen en cuenta los postu­
lados de la democracia moderna (no se trate de la democratización de
la empresa X o Y, sino de nuestra vida pública y política, que actual­
mente es determinada en buena parte por las grandes empresas) de­
pende del hecho de que éstas identifiquen erróneamente la comunidad
política moderna con un mixto entre la concepción rusoniana del Esta­
do y el constitucionalismo del siglo XIX; si, viceversa, inculpan injusta­
mente a los sindicatos de identificarse arbitrariamente con el bien co­
mún, sin legitimación ni responsabilidad verdaderamente democráticas
(con consecuencias que no gravan al sindicato, sino al pueblo entero),
entonces es evidente que el problema de la cogestión no sólo no está
suficientemente maduro para pasar de la fase teórica a la práctica, sino
que, con esta palabra de orden, los problemas son afrontados desde un
punto de vista errado o de modo parcial. El peligro mayor de la petrifi­
cación de los modelos de cogestión hasta ahora experimentados consis­
te probablemente en su función de alibís, de «inocuo subrogado de la
revolución» (F. Bohm): la cogestión crea la ilusión de que muchos con­
flictos objetivos de nuestra sociedad (que sólo gradualmente podrá
convertirse políticamente en pluralista) han sido pacificados. La cues­
tión de si «derecho público de la empresa» sea el justo término de la
discusión es, en definitiva, una cuestión de alternativas, también sin
querer entrar en el mérito de las soluciones extremas (socialismo radi­
cal).
La publfcidad se impone ahora casi por sí misma, y es un elemento
central del ordenamiento de la empresa. Esta ha sido exaltada por la
nueva ley de sociedades por acciones, que, por lo demás, ha afrontado
sin resolverlos muchos otros aspectos parciales de la disciplina jurídica
del presupuesto, de la publicidad, de las sociedades coligadas. En tanto,
el dilema de la dirección pública consiste, ayer como hoy, en el hecho
de que esto, de un lado, presupone una aplicación pública activa y efi­
ciente y un clima adecuado, por otro, debería a su vez crearlos. Hoy por
hoy una solución basada en consejos económicos puede ser sin más
208
excluida. Estos han sido definitivamente superados por la evolución po­
lítico-parlamentaria. El paso del constitucionalismo a la democracia
parlamentaria ha eliminado el dualismo entre Parlamento y Gobierno,
sustituyéndolo con el dualismo entre partido de gobierno y partido de
oposición, y ha sustraído, con la apertura de los partidos que así están
en situación de mediar en todos los intereses y al mismo tiempo «despo­
litizarlos» (este es hoy el problema político primario del estado de los
partidos), fundamento de la tesis de un parlamento de expertos que
flanquee al parlamento político. En los parlamentos políticos no se en­
cuentran ya profanos, sino expertos. Al menos esto es en cuanto se re­
fiere al parlamento moderno: que tal expectativa venga después de­
fraudada es otro problema. Se entiende que los partidos políticos y el
parlamento no logran asumir las funciones (como, por ejemplo, en la
CEE, sino en el ámbito de un partido), se reabre nuevo espacio para los
consejos económicos. También un consejo de empresa, en el fondo,
acabaría por ser un pequeño consejo económico. La cogestión y el or­
denamiento de la empresa, sin embargo, tienden sólo a la reestructura­
ción de una empresa individual. La democracia polític� de una comu­
nidad que depende de la economía requiere el control político de todos
los procesos directivos y de toda la planificación de la economía en su
totalidad. Y una cogestión «superempresarial» plantea con mayor razón
el problema (político) de los objetivos político-sociales de los sindicatos.
6. El «derecho constitucional de la empresa» aparece, como slogan,
apto para sugerir direcciones para la creación de nuevos y complejos
mecanismos democráticos, si se quiere tomar en serio la .democratiza­
ción -la legitimación y la responsabilidad por toda actividad política­
mente relevante- de nuestra vida social.
Este es uno de los objetivos principales que debemos afrontar y re­
solver al final. Entretanto no se debería olvidar que no basta dar vida a
instituciones, sino que es necesario crear una justa relación entre la
esfera estatal, la sociedad, la economía, la representación de los intere­
ses, la división de poderes, el federalismo. El «derecho constitucional de
la empresa» tiende a fundar un federalismo de tipo nuevo que respete
los fenómenos del status y de la feudalización, en que las grandes em­
presas tienen un papel político análogo al de las ciudades y ·de los entes
públicos y corporaciones, y permite pasar de una democracia goberna­
da a una democracia gobernante en la que ni individuos ni grupos de
poder puedan dominar solos la vida política económico:social.
El gobierno federal, y también el SPD, han nombrado comisiones de
209
encuesta y de estudio para la cogestión. Habrá que ver si tales comisio­
nes establecen un consenso político en torno a las instituciones más
importantes y si será posible liberarse de todo peso muerto para afron­
tar los problemas reales. Si todo esto no se realiza, continuarán organi­
zándose congresos, avanzándose encuestas y contraencuestas, sin otro
resultado fuera del de hacer la atmósfera polí_tica más cargada, hiriente
y repugnante.
También en este sector los problemas son complejos y están sin re­
solver. Naturalmente no se debe uno resignar ante la complejidad: la
resignación serían un alibí y una fuga. Pero los problemas complejos no
pueden resolverse simplificándolos y proponiendo soluciones parciales
y falsas con la excusa de haber obtenido algún resultado político y jurí­
dico. Aquí está en juego nuestra sociedad política y democrática en su
totalidad, y la dirección que ésta deberá seguir eligiendo entre «capita­
lismo» y «socialismo».
210
XI
La relación de trabajo entre creación
jurisprudencia/ y autonomía colectiva
El derecho del trabajo es el derecho especial de los trabajadores
subordinados. Esta es la definición tradicional: en ella se esconde un
dilema. ¿Cómo es posible un derecho especial para el trabajo, cuando el
trabajo constituye la base de la existencia humana? El derecho general
se refiere (al menos según la concepción tradicional y el sistema jurídi­
co) no ya a nuestra existencia real, sino a una existencia ideal.
La concepción de la libertad propia del idealismo alemán ha trans­
formado el derecho (como derecho civil) en derecho a la autonomía
privada; en las condiciones de la sociedad económica del capitalismo
privado burgués, el derecho ha sido transformado a su vez en el curso
del siglo XIX, en derecho de dominio, en_ derecho de la contraposición
de clases, de «capital» y «trabajo». Todavía el derecho del trabajo como
derecho especial puede ser comprendido sólo si se consideran todas las
conexiones históricas y sociales y todas sus categorías, y no ya anali­
zando las conexiones y las categorías del derecho en general, ni del
privado ni del público. Es esta paradoja la que determina la posición
actual del derecho del trabajo.
El derecho del trabajo como derecho especial de los trabajadores
subordinados manifiesta la falta del final de los procesos emancipato­
rios («subordinación») y revela, a la vez, a través de la imprecisión ter­
minológica (ya que el «empleadon> no da trabajo, sino que lo concede)
los presupuestos sociales de tal subordinación (el empleador da trabajo
en el sentido de que da ocasión de trabajar).
El moderno derecho del trabajo es un fruto del modo de producción
capitalista-industrial. El derecho del trabajo preindustrial era o derecho
real (por ejemplo, en el derecho romano en el que los esclavos, los tra­
bajadores -casi siempre no libres-, eran simples objetos de derecho;
211
el romano «libre» no <<trabajaba») o derecho corporativo (sobre todo en
el derecho germánico de los «dependientes» -por ejemplo, de los sier­
vos- y de los <<independientes» -ciudadanos, artesanos, comercian­
tes-). La diferencia principal entre el modo de producción precapitalis­
t_a y el capitalista industrial está en la relación entre trabajadores y me­
dios de producción. Tales relaciones forman el núcleo central del
marxismo. Karl Marx afirmó, en términos económicos el concepto filo­
sófico& trabajo de Hegel, que tenian entonces la economía política
moderna y ha considerado que el dominio del capital sobre el trabajo,
que deriva del poder de disponer jurídica y politicamente de los medios
de producción -y por consiguiente el contraste entre las clases y la
lucha de clases-, hicieron, en las condiciones objetivas de las relacio­
nes de producción existentes, irrevocables y duraderas; la alienación
del hombre, cuya sería el trabajo, cesaría sólo con la transformación,
tanto radical cuanto necesaria, de las relaciones de producción. La
concepción de Hegel y de la economía política criticada por Marx, se­
gún el cual el trabajo sería el creador de toda cultura, lleva a Engels a
la conclusión de que el movimiento obrero es el heredero legítimo de la
filosofía alemana. Después de Hegel y Marx el trabajo no ha sido ya el
tema central de la filosofía. Tal tema ha encontrado una cierta reso­
nancia en los economistas y en los sociólogos, no en los juristas. El de­
recho de la sociedad civil, para la cual el trabajo, constituyendo, en
cuanto a la propiedad y a la cultura, uno de los fundamentos de la
conciencia existencial, no era una prestación subordinada, retribuida a
efectuar a favor de otros, sino un servicio entendido como actividad
creativa -frecuentemente con raíces cristianas-, ha podido desarro­
llarse, conservando la imagen de un derecho de los ciudadanos libres e
iguales, sólo por medio de una concepción unitaria del derecho del tra­
bajo: trabajo como objeto de contratos basados en la autonomía priva­
da, acuerdos libres sobre trabajo y salario. Sólo los funcionarios públi­
cos quedan (todavía hoy) excluidos de tal concepción del derecho. El
funcionario no presta su obra a un empleador privado y no recibe un
salario; no viene licenciado y su relación de trabajo no es regulada por
el derecho de obligaciones; hace, durante la vida natural, «servicios pú­
blicos» y «fidelidad al soberano» y recibe en cambio asistencia y previ­
sión social. En la disciplina del empleo público han sido elaboradas, por
obra del Estado moderno, concepciones jurídicas feudales típicas del
antiguo derecho germánico. Entre los funcionarios y los «trabajadores»
están todavía hoy los «empleados». Sólo en nuestros días las diferencias
de clase se han atenuado, al menos desde el punto de vista jurídico.
Serán incluso más pronto empleados que obreros.
212
La autonomía privada del derecho del trabajo del siglo XIX se con­
vierte, en el código de las actividades económicas independientes de
1 869 (antes para sólo el Norddeutsche Bund, y luego para todo el
.Reich), un principio jurídico fundamental. Al derecho de propiedad y a
la libertad contractual se agrega la libertad de la iniciativa económica
privada. El 105 de tal código establece «la organización de las relaciones
entre quien desarrolla una actividad económica independiente y los
trabajadores es, dentro de los límites impuestos por las leyes del Reich,
objeto de libre convención». Hoy las «limitaciones» que el · Estado se re­
serva imponer han llegado a dimensiones tales que no queda casi nada
de la convención libre entre el empleador individual y prestador singu­
lar. El moderno derecho del trabajo se ocupa sobre todo de las limita­
ciones, y no ya de libre acuerdo. Esto hunde sus raíces en el derecho
que regula el status político y no ya en el que regula el contrato priva­
do. En el sistema jurídico del siglo XIX la libertad del prestador era la
del proscrito: el obrero vivía literalmente como decía. Engels, que lo
había vivido en la práctica, y Marx, que lo había teorizado, de la escudi­
lla que le venía concedida, sin poder influir en tal sisteµia.
Aun el BGB (de 1896 / 1 900) preveía un solo tipo de contrato para
todo el sector del trabajo regulado por el derecho privado: el contrato
de obra (en el primer proyecto estaban previstas siete normas, en el
segundo -a continuación de duras críticas- dieciocho; el derecho vi­
gente es establecido por los §§ 6 1 1-630 BGB). Según la concepción
dogmática, tal contrato es -conforme a las fuentes del derecho roma­
no- alquiler de obra (contrato de arrendamiento): uso de un inútil a
cambio de una compensación; por consiguiente, el contrato de obra no
es en la práctica otro que la utilización de un hombre a cambio de una
compensación. En 1 880 una sentencia -RGZ 3, 1 79 ( 1 8 1)- se refirió
explícitamente a la afinidad entre la prestación de un servicio y el
arrendamiento de una cosa, motivando de tal modo, con el derecho de
arrendamiento, el rechazo a las pretensiones de un empleador, rechazo
que de otra forma no habría podido motivar, según el derecho enton­
ces vigente, si, por ejemplo, se hubiese hecho referencia al complejo de
normas que regula compraventa; dado que la situación no estaba regu­
lada por una ley, habría sido bastante coherente referirse por analogía
a esta última (venta de un servicio a cambio de una compensación). La
especulación dogmática destaca, en decisiones como esta, las relacio­
nes sociopolíticas. Una vez más el derecho civil destaca -también en el
derecho del trabajo- su carácter de derecho patrimonial. Quien tiene
la existencia asegurada por la propiedad y por la cultura (instrucción)
213
lo apreciará de modo diverso por quien, privado de propiedad y cultu­
ra, vive del trabajo subordinado.
El derecho del trabajo, como derecho que regula el trabajo subordi­
nado, no puede ser plenamente reconducido a las categorías del dere­
cho civil, ni siquiera como «fruto de evolución» del derecho civil. Ya
que se trata de un derecho que determina la existencia de la persona
humana, no de un complejo de normas que regulan las formas del in­
tercambio de mercancías; de intereses existenciales, no patrimoniales;
del ordenamiento social y de los derechos del hombre; no de la regla­
mentación del movimiento de las mercancías, ni del derecho real
(Heinz Potthoff); de un derecho en el que la libertad no puede ser lo�
grada individualmente, sino sólo socialmente.
Ya en consideración de estos apuntes y principios -que hemos des­
arrollado sólo brevemente-, todos los intentos de anclar el derecho del
trabajo moderno al derecho civil vienen acogidos con escepticismo y
sospecha. Obviamente es sólo un juego de palabras hablar, en este caso,
de «derecho privado», en vez de derecho civil. Objetivamente esta co­
rrección terminológica: no ha cambiado nada. En cuanto en la base de
estos intentos está el temor de que de otra forma el derecho del trabajo
se vería transformado en derecho público, tal concepción, si bien erra­
da, puede ser considerada inocua y privada de consecuencias prácticas
y tiene un inmediato significado poütico: es el anclaje del derecho del
trabajo en el derecho privado con la plena conciencia de las implica­
ciones históricas y poüticas que están conectadas a una concepción
privatista de un mundo del trabajo que no está constituido ya por el
derecho privado. De tal concepción jurídica se recaba fácilmente la
concepción de la sociedad burguesa, con todas las consecuencias que
ésta comporta para las relaciones entre el Tercer y el Cuarto Estado.
Las motivaciones que vienen absolutamente adoptadas para justifi­
car tal fundamento privatista del derecho del trabajo son a este respec­
to muy indicativas. Se trata esencialmente de referencias a las «degene­
raciones» de la teoría jurídica nazi, también de la constatación de que
hasta ahora todos los intentos de operar, más allá del derecho privado y
público, con un nuevo tipo de derecho «social» han quebrado y ni si­
quiera la configuración de un tercer sector jurídico (por ejemplo, con
auxilio de una concepción de la relación de trabajo como «relación co­
munitaria fundada en el derecho de las personas») ha ofrecido un sóli­
do y moderno fundamento al contrato de trabajo. Tales argumentos
han sido convincentes e irrelevantes, ya que no afectan al núcleo cen-
214
tral de la· cuestión. Un ordenamiento y una ciencia jurídica que conser­
van la separación entre Estado y sociedad y, por consiguiente, entre
derecho privado y público, separación que no se justifica de ningún
modo en base a las ciencias democráticas de nuestra época, no puede
obviamente resolver problemas reales con fórmulas vacías. Prescin­
diendo de la nazificación del derecho del trabajo después de 1933, la
quiebra de la concepción autónoma de tal derecho no es un� demos­
tración de su absorción en el sistema del derecho civil (o, si se prefiere,
del derecho público), sino sólo la contraprueba de la falta de una teoría
moderna aparece necesaria, si es cierto que el derecho del trabajo es
expresión del proceso histórico de la lucha de clases para la emancipa­
ción (temporalmente) -o quizá definitivamente- suspendida, dirigida
contra aquellas condiciones sociales e institucionales que se reflejan
todavía en la concepción tradicional del derecho civil y del derecho
público.
No hay que asombrarse si, análogamente a cuanto sucede en el
campo del derecho de la economía, también en el campo del derecho
del trabajo los juristas y la jurisprudencia aparecen totalmente desar­
mados, aunque corresponda a estos dos campos expresar nuestro
mundo jurídico democrático. El mismo intento de utilizar singulares
instituciones de derecho privado, como adecuadas a las exigencias del
derecho del trabajo, es poco convincente. Y ciertamente, en general, se
trata de cláusulas generales, instituciones y conceptos jurídicos (como
el derecho general de 1a personalidad, o la delegación constitutiva en el
sentido de los 3 1 5, 3 1 6 BGB, etc.) que no son específicamente privatis­
tas y han sido introducidos sólo recientemente en el derecho privado, a
pesar de su espíritu «clásico» (del siglo XlX).
Esta nueva orientación del derecho privado entra en el fenómeno
típico de la politización del derecho civil, del que he hablado en los
capítulos precedentes. Es, por consiguiente, histórica y sist�máticamen­
te incorrecto acercar aquel derecho del trabajo al derecho civil, al cual
no corresponde ciertamente el objetivo de revitalizar las viejas distin­
ciones de un sistema superado.
Me refiero todavía a la tendencia difundida y orientar el derecho del
trabajo hacia el espíritu y el sistema del derecho privado burgués,
porque éste revela no sólo la fuga de los objetivos � lant� ados por el
derecho moderno, sino un tren específicamente reaccronano. No es po­
sible cubrir el actual derecho del trabajo que regula la vida al menos
del 80 por 100 de nuestros ciudadanos, sobre la base de un derecho
215
superado. Y ciertamente, si esto no puede ser entendido como derecho
privado burgués, no puede ser concebido ni siquiera como derecho pú­
_
b��co. A causa de los cambios en las relaciones políticas y sociales, tam­
b1en este concepto ha sufrido una profunda transformación estructu­
ral. Por consiguiente, no es útil ni correcto referirse en este contexto al
carácter publicista del Gesetzbuch der Arbeit der Deutschen Demokra­
sischen Republik (de 1 96 1 ). En ambas Alemanias el derecho, como el
Estado y la sociedad, no puede ser inmediatamente comprendido, sin
un profundo conocimiento de sus fundamentos. La democracia socia­
lista, a la que aspira la DDR, pretende mediar también en el sector del
trab�jo, en la unidad de los intereses individuales y sociales; para ésta el
salano no_ �s ya lo qu� co�-responde -comúnmente insuficiente- por
la prestac10n de trabaJo, smo una adecuada participación para aquella
parte del producto social completo que es devuelta al consumo· el tra­
bajo Y el s�lario se convierten en problemas sociales y económicos de
los que se tiene plena conciencia. Viceversa, el complejo de normas que
r:gula el contrato de trabajo en la República Federal está privado no
solo �: la b� se ?e una adecuada teoría y metodología juridica, sino que·
tamb1en es md1ferente a los influjos de un modelo político unitario y
global. No hay que engañarse si ésta aparece a la vez llena de contra­
dicci�nes in�ernas y externas, de incoherencias. Tanto menos hay que
engan�rse s1, frente a su carácter aparentemente anárquico, dominan
las clausulas generales y las teorías mixtas. La relación de trabajo,
c?�º contr�to de trabajo, no obedece a las reglas (por lo demás, dispo­
sitivas) destmadas a regular el estricto entrecruzamiento de intereses
r�cíprocos, que está en la base, según el BGB, del derecho de las oblíga­
c�ones, y del derecho real burgués, hechos a medida para el cambio de
bienes y para la responsabilidad de las deudas, pero vive de la buena fe
Y de la obligación de fidelidad del prestador y de la obligación de asis­
tencia del empleador.
El complejo de normas que regula el contrato de trabajo es una
mezcla de derecho de los intercambios y derecho de las asociaciones,
de dere�ho de las obligaciones y de derecho de las personas. El hecho
de que :ste P?r naturaleza es esencialmente derecho del poder (así para
Hugo Smzheimer uno de los grandes pioneros del derecho del trabajo)
pasa ?ºY a segundo plano. Trataré en seguida de la función política de
las clausulas generales y de estas teorías mixtas. En éstas sobreviven los
resto� de una cul�ura jurídica fundada en el feudalísmo agrario e in­
dustnal Y comer�i�l y �obre todo la concepción cristiano-protestante
. _
del servic10, tarnbien la ideología de la esperanza, típicamente alemana,
216
de una posible armonía d e los intereses, más allá de todo conflicto. En
realídad, tal ideología se limita a enmascarar específicas estructuras de
dominio (y no me refiero exclusivamente a la de los empleadores), de las
cuales necesitaría discutir honestamente para entenderse. También en
el derecho del trabajo la ideología nazi servía sólo para enmascarar
«ordenamientos autoritarios y totalitarios>> (véase, por ejemplo, el re­
glamento de las tarifas por obra del Estado en lugar de los convenios
colectivos; la comunidad empresarial con un jefe y su séquito, y con los
fiduciarios en lugar de los consejos de empresa).
Puesto que en la República Federal no existe un Estatuto de los tra­
bajadores y puesto que los fundamentos juridicos del trabajo subordi­
nado inexistentes en el derecho civil han sido sustituidos, en el curso de
los últimos cien años, puntual pero no completamente, por leyes de tu­
tela del trabajo (que contemplan, por ejemplo, el despido, el puesto de
trabajo, la enfermedad, la vejez, las vacaciones, el horario de trabajo,
los menores de edad, las mujeres y, en particular, las madres, los muti­
lados), el derecho que regula actualmente el contrato de trabajo puede
ser comprendido sólo si se conocen las dos fuerzas principales que lo
dominan: la llamada reglamentación colectiva y la creación extralegis­
lativa por obra del juez. La contraposición entre reglamentación indivi­
dual y colectiva del trabajo está muy difundida, pero es inexacta y no
tiene sentido. El derecho que regula el trabajo individual (contrato de
trabajo y tutela del trabajador) no es derecho contractual, sino derecho
social verdadero y propio, porque establecido por la sociedad (sindica­
tos y asociaciones patronales como partnerts sociales que estipulan
convenios económicos colectivos; y por el reglamento social de las em­
presas, también del ordenamiento de la empresa cogestionaria) y por
las leyes del Estado (tutela del trabajo frecuentemente solicitada por el
reglamento expresado por el convenio económico colectivo). Y, por otra
parte, el reglamento colectivo del trabajo no constituye un sector autó­
nomo, sino que integra la disciplina que regula las relaciones individua­
les del trabajo.
En este capítulo, cuyo tema general es el contrato de trabajo, trataré
sólo algunos de los principales problemas de esta forma de derecho
social (en el capítulo siguiente trataré del complejo de normas que re­
gula los «conflictos de trabajo», aunque esta subdivisión pueda parecer
un tanto arbitraria; y ciertamente no intento decir que el derecho que
regula el contrato de trabajo sea «derecho de la paz del trabajo»).
Si la escena del derecho del trabajo es dominada por la disciplina
217
.. cole�tiva y por el derecho jurisprudencial, el ámbito de libertad que el
derecho concede resulta súbitamente claro, aparte de ciertas implica­
ciones político-sociales. Se habla, por consiguiente, de autonomía social
(de las asociaciones de empleadores y prestadores de trabajo), conside­
rándola, por lo demás, como una especie de continuación de la auto­
nomía individual (privada) en el plano de las asociaciones, casi como
una garantía de las relaciones entre dos contratantes igualmente fuer­
tes a nivel de grupos, dado que la autonomía privada no garantiza la
igualdad en el plano individual. Esta concepción del countervailing po·
wers (J. K. Galbraith), muy difundida en el derecho del trabajo y de la
economía, no es del todo errada, pero desde el punto de vista político Y
jurídico es extremadamente peligrosa. Pero sobre esto volveremos a
continuación.
Para citar un ejemplo aparentemente inocuo, en cuanto aparente·
mente apolítico, desde este ámbito de libertad que viene concedido a la
organización de las relaciones de trabajo, me referiré brevemente a la
teoría del llamado riesgo de empresa que forma parte del complejo de
normas que regula el contrato de trabajo. Según el derecho general de
las obligaciones que regula los contratos de prestaciones (§§ 275, 323
BGB), «el deudor es liberado de la obligación de efectuar la prestación,
si ésta se ha convertido en imposible por causas sobrevenidas y no im­
putables a él»; si también el acreedor no es responsable de la ocurren­
cia de tal circunstancia, el deudor pierde el «derecho a exigir la contra·
prestación». A pesar de la pretensión de regular todos las relaciones
obligatorias que derivan del contrato, esta disciplina está dictada exclu­
sivamente a medida de la venta de mercancías, del contrato de com­
praventa. En la hipótesis en que es vendida por 5.000 marcos una má­
quina usada; y ésta es a continuación destruida por un rayo, de� pués �e
_
. la conclusión del contrato de compraventa y antes de la cons1gnac1on
(así que ninguna parte debe responder de la imposibilidad de la presta­
ción), el vendedor no resarce al comprador y, por otro lado, no recibe ni
siquiera el precio. Esta regla que aparece en vía de principio obvia, liga
los riesgos de las partes: ninguna contraprestación sin prestación. En la
disciplina de la relación contractual de trabajo no se encuentra una
específica reglamentación legislativa del riesgo por la imposibilidad de
las prestaciones o de las contraprestaciones. Vale la regla general con­
tenida en los §§ 275 y 323; por consiguiente, el obrero que no puede
efectuar la prestación, por ejemplo, porque un incendio, un corte gene­
ral de energía eléctrica, una decisión del Estado, la falta de materias
primas, etc., paraliza el trabajo, pierde el derecho al salario. Obviamen-
218
te, también en este caso intervienen frecuentemente leyes especiales,
indemnizaciones, seguros, convenios colectivos, acuerdos interempre­
sariales, esto es, mecanismos correctivos. De otra parte -y esta opinión
es de 1 923 aceptada por la jurisprudencia-, no se aplica directamente
la disciplina del BGB, sino «los principios desarrollados en la jurispru·
dencia y en la doctrina. Estos últimos se basan en los conGeptos genera­
les del derecho del trabajo y en los principios de nuestra constitución
económica, que dominan a su vez el derecho del trabajo vigente. En
primera línea rige el principio según el cual es el empleador el que se
acoge al riesgo de empresa (así, el Tribunal Federal del Trabajo en una
decisión de principios de 1 957). De tal principio nos interesan particu­
larmente la motivación y las excepciones. La motivación se funda sobre
todo en el llamado concepto de tutela: el prestador debe estar en linea
con el principio tutelado, ya que la satisfacción de sus necesidades exis­
tenciales dependerán de su posibilidad de trabajar para otros. Las ex­
cepciones a tal principio vienen formuladas en estos términos: ningún
riesgo puede ser puesto a cargo del empleador si la imposibilidad es
imputable al trabajador (por ejemplo, huelga), o si la so,breveniencia de
la empresa viene puesta en peligro por el pago de los salarios (por
ejemplo, riesgo de quiebra). Ambas excepciones vienen a su vez jurídi­
camente deducidas por conceptos recabados por cláusulas generales: la
primera, por el concepto de ámbito del riesgo (del empleador o presta­
dor del trabajo); la segunda, por el concepto de comunidad (cuando
está en peligro la existencia misma de la empresa, los empleadores y los
prestadores de trabajo se encuentran prácticamente en la misma bar­
ca). Naturalmente también aquí el diablo ha puesto el pie. Pero interesa
individuar los fundamentos y las consecuencias del llamado principio y
las excepciones. La «desindividualización» del contrato de trabajo (su
reglamentación fuera del derecho civil), la única que, por lo que parece,
está en situación de tutelar eficazmente al trabajador, es en realidad
una «colectivizacióm>, no ya sobre el presupuesto de una contraposición
de los intereses de los trabajadores a los de los· empleadores, sino en el
sentido de la compenetración de los intereses de ambos, empleadores y
prestadores, en el ámbito de un complejo social de rango superior, el
organismo productivo de la empresa. En los años veinte la ciencia del
derecho del trabajo ha puesto claramente de relieve el significado polí­
tico de tal orientación jurídica, pero lo hace raramente. Aparte del he­
cho de que la jurisprudencia actúa políticamente cuando decide sobre
cuestiones que no están reguladas en las leyes, desarrollando y aplican•
do en la práctica una teoría política sin después deber responder en el
plano político, ésta cristaliza jurídicamente una concepción de las rela-
219
ciones entre prestador y empleador que no puede solamente ser rígida,
ya que estas relaciones no vienen planteadas y resueltas una vez por
todas en el plano político (y por consiguiente ni siquiera en el jurídico),
sino están perennemente en discusión. En esta discusión participan di­
recta (por ejemplo, mediante convenios colectivos) e indirectamente
(por ejemplo, ejerciendo una cierta influencia en la organización social
de las empresas y en el ordenamiento de la empresa), sobre todo los
partnerts sociales, término tan vacío como inadecuado.
Por fin un problema particular y oportunamente neutro, como pue­
de parecer el del riesgo, revela el carácter de compromiso político de
un derecho del trabajo, que no es concebido por los empleadores y
prestadores de trabajo de la República Federal de Alemania, como ins­
trumento de la lucha de clases, pero -independientemente de la huel­
ga- como derecho a la lucha, o mejor: como producto de la libertad de
lucha. Es sólo en estos términos, histórica y socialmente condicionados,
cómo el derecho del trabajo puede ser comprendido y aplicado con
criterios suficientemente modernos. También, aunque aquí no se con­
cibe el derecho del trabajo exclusivamente como producto transitorio
de una fase determinada de la conquista revolucionaria socialista de la
sociedad por parte del Cuarto Estado, se opondrá doblemente a las
tendencias rnixtificadoras que transforman el derecho del trabajo en
derecho de la conservación de las estructuras de clase y confunden el
derecho del trabajo con la tutela del trabajo, destruyendo toda posibili­
dad de que el prestador del trabajo asuma una posición de sujeto
-mientras es a esta posibilidad a la que se refiere todo el derecho del
trabajo- y perpetuando así la posición del trabajador subordinado
como objeto.
Una vez disipada la niebla, sobre el contenido y función de las varias
decisiones en materia de derecho del trabajo, se puede desarrollar gran
parte de los problemas políticos y sociales más generales de nuestra
sociedad, que debe encontrar aún la vía hacia una democracia social si
quiere seriamente realizar la libertad, la igualdad y la fraternidad. Si
nuestra sociedad, que hasta ahora no ha realizado jamás una revolu­
ción, tiene todavía hoy esta situación abierta, pero no está presente en
la conciencia de todos. Obviamente hay que analizar a fondo toda la
jurisprudencia, sobre todo del Tribunal Federal de Trabajo, antes de
arriesgar un juicio sobre las teorías políticas y sociales, por las que se
deja guiar el tercer poder, que, sólo aparentemente, usa argumentacio­
nes exclusivamente jurídicas en materia de trabajo. Lo mismo vale
220
para la doctrina del derecho del trabajo. Uno de los críticos más agu­
dos, más lúcidos y más coherentes de la jurisprudencia del Tribunal
Federal del Trabajo es el profesor Thilo Ramm de Giessen. Es uno de
los pocos que continúan aquella tradición del análisis verdaderamente
crítico del derecho del trabajo iniciada en los años veinte y que fue
después literalmente destruida por los nazis. Siendo más liberal que
socialista, Thilo Ramm ha criticado al Tribunal Federal en numerosas
cuestiones:
1 ) por situarse, en las decisiones relativas a los conv�nios colec­
tivos, más aUá de las partes contrata�tes, sustituyendo la autonomía
social con principios de orden público, que no estarían del todo legiti­
mados por el derecho vigente;
2) por interpretar el derecho de cogestión empresarial de los traba­
jadores, y de sus representantes en sentido estricto, siguiendo todavía
una vez más criterios de orden público;
3) por no haberse atenido, en materia de asunciones obligatorias, a
la Constitución y a la ley, sino a la instancia política;
4) por haber, todo sumado, puesto «el orden (público) más allá de la
libertad».
Thilo Ramm ha sido violentamente atacado, no tanto por el conte­
nido de su crítica -que no ha sido hasta ahora confutado-, cuanto
por la dureza de su tono. Si una crítica dura, objetivamente necesaria,
n_o es la virtud principal de nuestra sociedad, que -más que pensar­
s:ente dema�iado en términos de libertad, armonía de intereses y misti­
cismo del bien común, es cierto que la jurisprudencia ha renunciado
del todo a toda verdadera discusión. A falta de una teoría y de una
metodología, la jurisprudencia es una de nuestras ciencias más acríti­
cas. Personalmente considero que el análisis y la crítica de Thilo Ramm
son exactas. Analizando un sector, él ha lanzado luz sobre la «estructu­
ra» _ de la _conciencia del derecho y de aquellos que lo administran y lo
aplican sm haber desenmascarado las teorías políticas y sociales que
están en la base. Este objetivo debe ser aún afrontado.
Entretanto hay que tener firme que la jurisprudencia toma decisio­
nes_ políticas, sobre todo en mate�ia de derecho del trabajo, porque no
aplic � la ley y el derecho, sino que realiza actos políticos bajo la apa­
nenc1a de afirmaciones jurídicas; esto no sucede conscientemente (sino
en virtud de una mentalidad jurídica que produce determinados efec­
tos políticos), no se puede decir que tales decisiones políticas han sido
22 1
hasta ahora puestas en discusión o hayan tenido consecuencias concre­
tas. En todo caso, el efecto típico del derecho -esto es, de aprestar las
formas para las relaciones patrimoniales y establecer sanciones por la
falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas- no
ha sido jamás planteado como en el derecho del trabajo y de la econo­
mía. El derecho del trabajo ha nacido de la lucha de clases. Esto indica
la posición y el grado de emancipación logrado por el Cuarto Estad�, Y
revela sólo las etapas de la liberación del proletariado con los prop10s
medios y con la propia fuerza. Sobre el eje de estos desarrollos, la opor­
tunidad de hacer valer los derechos de los trabajadores están no tanto
en el derecho cuanto en la ejecución social (H. Sinheimer), en la organi­
zación y en la lucha del proletariado. La aproximación al derecho del
trabajo no llegará si se asume una perspectiva diversa de la histórica.
De otra forma el derecho del trabajo quedará siempre lo que uno quie­
ra que sea: una mezcla de derecho contractual de tipo liberal-individua­
lista y con formas de asistencia y organización social de carácter con­
servador.
No es posible ilustrar en este lugar las etapas del proceso y el alter­
narse de las orientaciones políticas con aquellas exclusivamente socia­
les y económicas, la relación entre el movimiento sindical y los partidos
políticos (sobre todo socialistas) y, finalmente, la destrucción del mo­
vimiento obrero después de 1933 (después de una primera fase de
despolitización causada por el cambio de las relaciones sociales y del
imprevisto aumento de empleados queraramente eran socialistas). La
dirección económica de los intereses sindicales comienza sólo ahora a
reconquistar una perspectiva política, bajo el empuje de la creciente
politización de la economía y de la sociedad. Esto obliga a los sindica­
tos, actualmente privados de una verdadera y propia teoría sindical,
afrontar el problema central de los últimos cien años: el de la posibili­
dad de «realizar el socialismo mientras el capitalismo esté todavía vivo»
(W. Sombart). Es en virtud de la dimensión colectiva del derecho del
trabajo -que históricamente equivale para los trabajadores a una fase
de transición hacia el socialismo y para los empleadores a un regreso, a
un abandono del constitucionalismo liberal social- que surge el pro­
blema político de la organización jurídica del proceso de emancipación
política.
La lucha para una «constitución>> de la economía, para un nuevo
estatuto de la empresa, también el debate sobre el estado de necesidad,
revelan los límites que tiene hoy y el jurista y el derecho en general.
Y es precisamente en nuestros días cuando se entiende hasta qué punto
222
ha cambiado la posición del «Estado» respecto a los partnerts sociales.
Nuestro Estado no es aquel de 1 87 1 , 1919, 1933, ni siquiera el de 1949,
sino una sociedad política tan democrática como social (obviamente no
entiendo estos términos en el sentido técnico del partido socialdemó­
crata alemán). Este «Estado» que no «quiere» ser radicalmente capitalis­
ta, ni radicalmente socialista, puede quizá ser «neutral» frente a la
autonomía social de los empleadores y prestadores de trabajo, puede
dejar que su sistema jurídico venga destruido por las luchas emancipa­
torias o puede jurídicamente reprimir la tendencia emancipadora de
los trabajadores hacia la autodeterminación. No tiene sentido respon­
der a tales interrogantes, porque no tiene sentido proponerlos en estos
términos (aunque frecuentemente se pretenda que lo tenga). El único
problema central que es razonable plantear es la cuestión de si -tam­
bién con la ayuda del derecho del trabajo y del derecho de la econo­
mía- puede realizarse una evolución social pluralista en sentido políti­
co, es una reforma de la sociedad que nos ahorra un desarrollo
totalitario, sea como producto de su quiebra, sea como consecuencia
de una llamada revolución. También los sindicatos se orientan hoy ha­
cia una reforma social, y no ya hacia una revolución socialista. Por
consiguiente, hoy depende nuestra sociedad de que se aferre a la única
oportunidad político-pluralista.
Es en este contexto en el qué se debe encuadrar el derecho del tra­
bajo, la función de la jurisprudencia en materia de derecho del trabajo
que opera esencialmente sin leyes (aparte de la Constitución), la liber­
tad y la responsabilidad de los partnerts sociales y del Estado, en su
función de gobierno. Aquellos jueces que no dependen de la ley y se
sustraen conscientemente o no a este vínculo no aplican el derecho,
sino lo ponen, actuando políticamente, no jurídicamente. Este modo de
actuar se convierte en tanto más evidente cuanto que el legislador
moderno recurre, por necesidad o por razones de compromiso, a las
cláusulas generales. Entonces se produce, en la mentalidad y en las de­
cisiones, una· jurisprudencia que no tiene más fundamento teórico ni
metodológico. Correspondería a la doctrina analizarla, pero ésta no está
ni siquiera en situación de crear los presupuestos para tales análisis. Se
cierra así el círculo vicioso, porque de esto se trata. Este tipo del «dere­
cho del juez» puede funcionar sólo en el ámbito de la justicia de clase,
que es consciente o no. En una justicia de clase consciente el juez debe
seguir, en sus decisiones, las órdenes de la clase dominante; en una
justicia de clase inconsciente las clases dominan la mentalidad del juez.
Salta doblemente a la vista cuál puede ser el efecto político de una
223
mentalidad social conservadora de los jueces en una sociedad demo­
crática-parlamentaria empeñada (también en el derecho) en reformas
sociales: de un lado, a través de la «aplicación del derecho», dominan
aquellos «ambientes» conservadores que no logran ya hacerse valer en
el plano político (democrático-parlamentario); del otro, este dominio se
sustrae a todo control político. Es evidente que de tal modo los proce­
sos de formación y de clarificación de las premisas asumen para los
juristas una función inmediatamente política. Para un estrato de fun­
cionarios (y tales son los juristas) que por tradición tienen una mentali­
dad social conservadora, las exigencias de cogestión (que en efecto es
una sustitución de los sistemas de los consejos, que han quebrado tanto
desde el punto de vista político como del político-económico y a conti­
nuación se han afirmado sólo en un plano político-social -véase los
co�ités de empresa- y tienen una orientación cada vez más conser­
vadora) y las luchas sindicales significan sólo agitación, desorden, revo­
lución, un peligro para el bien común; mientras para otro tipo de fun­
cionarios bien dispuestos en relación con las reformas sociales, éstas
significarían progreso, emancipación hacia la autodeterminación, un
nuevo tipo de organización social y ordenamiento jurídico. Obviamente
tanto el uno como el otro deben tenerse en cuenta la constitución, las
leyes, los ámbitos de autonomía. Todavía sin una teoría social y sin un
método interpretativo, andará adelante a ciegas haciéndose guiar por
prejuicios e ilusiones, también por los procesos reales y luchas siempre
inmanentes a nuestro ordenamiento político y constitucional, en suma,
la mera voluntas también por una ratio critica.
Describiré brevemente también estas conexiones para demostrar
con qué facilidad, bajo la cobertura de un slogan como comunidad
empresarial, paz económica, bien común, se puede afirmar tanto el in­
terés capitalista del beneficio y del dominio, cuanto el socialista de la
liberación del hombre. Quien habla de comunidad empresarial puede
referirse tanto a la disciplina de los trabajadores como a la distribución
de la plusvalía entre los obreros. La paz económica se convierte en
tranquilidad y orden, libertad y ·seguridad del capital para los unos, del
trabajo para los otros. La ideología comunitaria nazi poseía una totali­
dad superior (esto es, el mismo fascismo): asistencia sólo para quien
obedece.
El reverso de la medalla de la actividad política de la jurisprudencia,
que es el de la politización de la justicia, no puede ser profundizado en
este lugar. La concepción de ciertos hombres políticos que no aprueban
ciertas decisiones, según la cual al juez no se le habrían dado las «jus-
224
tas» leyes, se comenta por sí solo. En este contexto no se ha hablado
casi de la garantía de la independencia del juez. Esta garantía no ha
sido creada a favor del juez, sino a favor de la sociedad y del pueblo,
que debían de ser protegidos de tal modo contra la justicia arbitraria de
los soberanos absolutos. Dada su función, en una sociedad democráti­
co-pluralista, ésta es legítima sólo si el juez permanece vinculado a la
ley que hace de un proceso político. Para nosotros esta ley es sobre
todo la ley fundamental de Bonn. También a propósito de esta proble­
mática de la independencia, falta una verdadera y propia teoría jurídica
y, por cuanto se refiere a la doctrina de la separación de poderes que
está en la base, falta una teoría política.
Es en este contexto que querría afrontar algunos aspectos estricta­
mente actuales del problema central del derecho, que regula el moder­
no contrato de trabajo, esto es, la llamada autonomía colectiva de los
partnerts sociales. El «significadm> y los límites de la facultad de acuerdo
de las partes de un contrato colectivo tueron planteadas en la sección
de derecho del trabajo del Deutsche Juristentag tenido en Essen en
1966. Pero sea el significado que los límites han qúedado oscuros.
También aquí el legislador calla. La ley relativa de 1 949, la Tarifver­
tragsgesetz (TVG), contiene once parágrafos.
Nuestra Constitución sanciona (en el ámbito de los derechos fun­
damentales) en el artículo 9, párrafo tercero: «El derecho de constituir
asociaciones para la conservación y el mejoramiento de las condiciones
de trabajo y económicas está garantizado para cada individuo y para
todas las actividades. Los convenios que busquen limitar ·o impedir este
derecho son nulos e ilegítimos como todos los procedimientos dirigidos
a tal fin.» Así se tutela -y a este propósito están todos de acuerdo­
sólo la libertad de coalición como derecho fundamental inviolable.
Todo lo demás es puesto a discusión, sobre todo en los siguientes as­
pectos:
1 ) por lo que se refiere a la relación entre posibilidad de interven­
ción en la autonomía colectiva del legislador ordinario y las del legisla­
dor constituyente. En este punto entran en conflicto la concepción mo­
nística del Estado y la de la sociedad pluralista. El significado de este
conflicto para el fundamento y los límites (de la constitución) del esta­
do de necesidad es evidente;
2) por cuanto se refiere a la relación entre autonomía colectiva y
ordenamiento de la empresa. Aquí entran en conflicto la concepción de
los partnerts sociales «militantes» y la de la organización pacífica de la
225
empresa; se reflejan también las concepciones favorables o desfavora­
bles de los sindicatos, también las diferencias entre los sindicatos de la
industria y el DGB;
3) por cuanto se refiere a la interpretación de la fórmula «condi­
ciones de trabajo y económicas». Las condiciones políticas quedarian
siempre excluidas. ¿Pero es posible hacer tal distinción? ¿Quién decide?
«El convenio para la tutela de la racionalización», por ejemplo, que es
actualmente promovido por la IG Metall, es un nuevo tipo de cogestión
político-económica y político-empresarial que supera hasta ahora los
límites impuestos a la cogestión. Los sindicatos pueden realizar -va­
liéndose del derecho a contraer convenios colectivos económicos­
programas políticos para la formación y redistribución de la renta. Es
fácil entender que estos problemas no pueden ser resueltos en términos
jurídicos. La solución depende en última instancia de la fuerza política
de quien busca realizar tales programas.
Recientemente el Tribunal Constitucional alemán ha tomado posi­
ción en dos ocasiones, sobre el concepto de coalición y sobre la capaci­
dad de presentarse como parte contratante de un convenio colectivo
económico. En la primera decisión la disposición al conflicto de trabajo
no ha sido considerada -al menos para el caso de una asociación de
sirvientes católicas- un presupuesto de la capacidad de constituirse
parte contratante de un convenio colectivo económico, como sindicato
en el sentido del artículo 2, párrafo primero del TVG; la segunda deci­
sión ha considerado la capacidad de presentarse como parte contratan­
te en un convenio colectivo económico. Estas decisiones plantean un
gran número de problemas que no pueden tratarse en este lugar. Lo
que nos interesa es sobre todo el modo en el que el tribunal concibe la
función de la coalición y de la autonomía colectiva, esto es, como obje­
tivo para organizar y pacificar la vida laboral en el interés general, con
el «fin de regular en interés público mediante convenios colectivos eco­
nómicos ... y, en definitiva, de garantizar así la paz social de la comuni­
dad», las cuestiones de aquel sector de trabajo que no ha sido regulado
en las leyes del Estado; por consiguiente, una coalición debería ser for­
mada libremente, no debería tener adversarios y debería estar organi­
zada en un plano supraempresarial; ésta debe reconocer, finalmente, su
encuadramiento en el vigente derecho. Con todo el respeto es permitido
preguntarse si nuestro Tribunal Supremo no ha planteado el problema
de forma demasiado ahistótica, apolítica.
La llamada autonomía colectiva es oscura, por cuanto se refiere al
226
fundamento jurídico y al encuadramiento sistemático. Alguno la hace
derivar de la «realidad constitucional» (H. Kruger), otros del «contexto
general de nuestra constitución económica» (K. H. Biedenkopf). Si se
quiere dar un fundamento <degislativo», considero que el artículo 9, pá­
rrafo tercero GG (no el art. 2 GG, como muchos sostienen), abraza,
además de la libertad de coalición, la misma autonomía colectiva, por­
que sólo puestas juntas estas dos libertades determinan la posición
conquistada históricamente por el movimiento obrero. En todo caso la
autonomía tarifaria es sólidamente -aunque implícitamente- anclada
en la ley fundamental.
Todavía más controvertida es la construcción jurídica de tal auto­
nomía. Mediante el contrato económico colectivo, las partes contratan­
tes plantean las normas jurídicas, como resulta claro por el TGV. Lo
que ellas establecen entre sí vale para cada contrato de trabajo entre el
empleador y el prestador de trabajo cuando pertenezcan a las asocia­
ciones contratantes del contrato colectivo. Se habla y se discute duran­
te mucho tiempo sobre esta normativa (legislación), obra de los part­
nerts sociales («sin legislador»). Considero que tal polémica es inútil,
porque el problema viene planteado a partir de un punto de vista erró­
neo. El contrato económico no puede ser comprendido ni recurriendo a
los medios clásicos del derecho civil (la llamada teoría de la representa­
ción o del mandato), ni con los clásicos del derecho público (la llamada
delegación legislativa a las partes contratantes de un convenio econó­
mico colectivo). A la concepción privatista se opone la «legislación» de
los partnerts sociales, la representación -confiada sobre todo a los sin­
dicatos- de todos los miembros que en virtud de la coalición determi­
nan el contrato autónomamente, mientras no lo podría hacer como in­
dividuo. A la construcción publicista se opone el hecho de que los
prestadores de trabajo coaligados en sindicatos no han recibido como
concesión sus derechos (legislativos), sino que se han conquistado lu­
chando duramente contra la sociedad constituida y contra el poder so­
cial. Por lo demás, ¿cómo se podría concebir la delegación de un dere­
cho (más correctamente: de una libertad) reconocido y garantizado por
la Constitución? ¿Quién está por encima del constituyente? Al contem­
plar mejor, detrás de las formulaciones de los problemas, se esconde
una concepción anticuada de los contratos, de las normas y sobre todo
de las leyes, una concepción que puede ser erradicada sólo si se consi­
dera la historia del concepto de ley desde Rousseau hasta hoy y se
encuadra en el contexto más amplio de una teoría de las fuentes de los
derechos democráticos. Estos problemas contemplan la teoría de la
227
constitución y de la legislación en una sociedad pluralista para la cual
una reglamentación obra de los partnerts sociales no representa nada
anómalo. La autonomía de las partes contratantes en la determinación
de las condiciones económicas de un convenio económico colectivo no
es ni un convenio privado, ni legislaciones entre los trabajadores orga­
nizados en los sindicatos contratantes y los que toman partes política­
mente en la formación del derecho y de nuestra sociedad.
Entre los problemas prácticos, que a causa de los fundamentos con­
trovertidos son con mayor razón extremadamente discutidos, nos inte­
resa sobre todo la cuestión actual de las llamadas cláusulas diferencia­
les de los convenios colectivos económicos. En pocas palabras, los
sindicatos establecen con los empleadores, mediante un convenio co­
lectivo, que sus inscritos sean tratados con ventaja con respecto a los
no inscritos. El Gran Senado del Tribunal Federal del Trabajo ha deci­
dido, en la sentencia de 28/29 de febrero de 1967, que ha sido precedi­
da de una amplia discusión doctrinal, que en los convenios colectivos
no se puede hacer distinción delegada, ni autonomía originaria, sino
que es un medio para los pertenecientes a los otros sindicatos o no
inscritos en sindicatos. La motivación de tal decisión no ha sido aún
publicada.
El 14 de febrero de 1968 el Tribunal Federal ha decidido -en con­
traste con la jurisprudencia tradicional- que las llamadas cláusulas
efectivas son inadmisibles en los convenios económicos (según estas
cláusulas el aumento del salario concordado es añadido por entero a la
indemnización hipertarifaria efectiva). También esta decisión es signifi­
cativa. Ambas afectan duramente a la posición sindical en la política
salarial. A este propósito no se trata sólo del hecho de que -y hasta qué
punto- los trabajadores no organizados (parásitos, oportunistas) se
puedan valer de hecho de las conquistas sindicales. Por norma y no
sólo en los períodos en que se han pagado salarios hipertarifarios, los
trabajadores no organizados reciben los mismos salarios que los traba­
jadores organizados sindicalmente; y esto sucede por razones inheren­
tes a la situación del mercado de trabajo, de psicología empresarial,
pero también en consideración a la situación concurrencial y, no por
último, a la técnica de contabilidad de la oficina pagadora. Pero el pro­
blema tiene raíces bien profundas. Se trata de la posición de la organi­
zación de los prestadores de trabajo, porque cuanto más se logre la
plena ocupación, la participación en el producto social (simetría social,
directrices salariales) y los otros objetivos de la lucha organizada, dis­
minuye el interés de los organizados en la organización y en la lucha.
228
Por consiguiente, después de haber visto rechazar la contribución de
solidaridad por parte de los trabajadores no organizados, los sindicatos
buscan estimular el interés en la organización privilegiando a los traba­
jadores organizados (hoy sólo el 30 por 100 de los trabajadores está
inscrito en los sindicatos, mientras en 1950 era el 40 por 1 00). Las fluc­
tuaciones perjudican no sólo el estado patrimonial (los sindicatos son
hoy «grandes empresarios» en varios sectores, no viven ya sólo de las
contribuciones de sus miembros), sino el grado de legitimación y de
representatividad de . su actividad.
La cláusula diferencial, por consiguiente, no es tanto un problema
técnico inherente al derecho del trabajo (es sobre este falso problema
sobre el que las discusiones se han concentrado demasiado), sino un
problema político. Esto ha sido justamente puesto de relieve sobre todo
por F. Gamillscheg (favorable a las cláusulas diferenciales) y W. Zolner
(contrario a ellas). Gamillschef afirma la licitud de tales cláusulas des­
tacando el partnertship de las partes contratantes y la función repre­
sentativa de los sindicatos que impediría a los empleadores tratar a los
trabajadores organizados del mismo modo que a los no organizados,
porque de otra forma los sindicatos perderían la capacidad de desarro­
llar una función determinada. Zollner motiva la ilicitud de tales cláusu­
las con la relación entre legitimación y representación de los sindicatos,
que «impondría a los sindicatos crear un derecho que vaya aplicado a
todos los trabajadores, sin la mediación de las asociaciones».
Considero que toda argumentación diversa de estas últimas es irre­
levante. Esto vale sobre todo para las argumentaciones contra las cláu­
sulas diferenciales que se refieren a la llamada libertad negativa de coa­
lición, la cual, según la opinión dominante, estaría tutelada también
por el artículo 9, párrafo tercero GG (= libertad de no adherirse a una
coalición). Se sostiene a propósito que quien no pudiese lograr determi­
nados privilegios sin adherirse a una organización se vería constreñido
a adherirse a ella para gozar de los privilegios; esto estaría en contraste
con la libertad de asociación. En esta argumentación -que ocupa hoy
un puesto central- se manifiesta no sólo una curiosa concepción anti­
liberal y autoritaria, sino además una concepción de los derechos fun­
damentales que es absolutamente errónea. La libertad negativa de
asociación no es la otra cara de la libertad positiva de asociación, como
muchos sostienen, sino el sector parcial de un determinado ámbito de
libertad que queda, una vez que se ha definido la libertad positiva de
asociación. En el derecho del trabajo las asociaciones son la base ele­
mental de la libertad de cada prestador de trabajo; en ellas los trabaja-
229
dores determinan sus relaciones de trabajo; esta libertad viene garanti­
zada por el hecho de que sin la organización los trabajadores estarían
en desventaja. No se trata de obligaciones y de presiones, sino natural­
mente de un apoyo. ¿O quizá los despojos del movimiento obrero debe­
rían morir por haber aportado demasiado victorias (a causa de la indo­
lencia y del desinterés de los trabajadores, debidos a los frutos de las
luchas sindicales que han sido ampliados a todos)? Aquí se manifiesta
en realidad sólo el interés elemental de los sindicatos a sobrevivir.
La argumentación de Zollner es en el fondo fruto de una concep­
ción según la cual la función de los sindicatos (como partnerts sociales)
es parangonable a la de una organización legislativa del Estado (casi
bajo forma de un segundo «sistema de seguridad social» que se refiere
a los salarios y las condiciones de trabajo); el efecto despolitizador es
evidente. Pero también la tesis de Gamillscheg acaba por despolitizar
los sindicatos desde el momento en que, en su opinión, su existencia y
su función representativa vienen en definitiva garantizadas por los em­
pleadores de trabajo y sus asociaciones:
Personalmente considero que la cláusula diferencial es jurídicamen­
te admisible, pero políticamente un error que se basa en un punto
erróneo. Los sindicatos que actúan exclusivamente para los propios
inscritos pierden la legitimación de su mandato político; si quieren con­
servar tal legitimación deben actuar por todos. Este dilema puede de­
terminar una situación en que los sindicatos se encuentran en el deber
de representar, con un porcentaje de miembros organizados, todos los
trabajadores, pero no pueden hacerlo por falta de fuerza organizativa y
de militancia. En este punto interviene entonces el legislador, que no
está sin embargo en situación de asumir su objetivo, a menos que no
quiere convertirse en esclavo de los empleadores; debería crear ex novo
un sindicato fuerte. La solución sería un sindicato subvencionado por
el Estado, como institución democrática análoga a la de los partidos, los
diputados, las iglesias (y en el futuro quizá la prensa), también subven­
cionados por el Estado. La cláusula de diferenciación se revela, sin
embargo, un nuevo instrumento de lucha (importantísimo también en
vista de los nuevos objetivos organizativos que surgirían para los sindi­
catos en el ámbito de la cogestión ampliada), si bien, si se considera la
decadencia del movimiento obrero y la despolitización de los trabaja­
dores (también el total cambio estructural de los trabajadores sobre la
base de la revolución técnica y de la automación), ésta constituye para
el movimiento un intento de actuar sobre el objeto menos adecuado.
230
También aquí vale todo cuanto hemos ya constatado en otras oca­
siones: la politización de los sindicatos es necesaria_ y esto requiere
esencialmente procesos de enseñanza y de aprendizaje para la forma­
ción de una conciencia política de los trabajadores. Entre los problemas
irresueltos de nuestra sociedad se deben contar, además de las relacio­
nes Estado-sociedad, Estado-economía (también Estado-Iglesia), tam­
bién el de Estado-partner.ts._$ociales. Esto va encuadrado en el problema
más amplio de las relaciones entre Estado y asociaciones (los sindicatos
no tanto como los partidos políticos, pero más que los otros «grupos de
interés») y, por tanto, en la problemática -que debería ser ulteriormen­
te profundizada- si, y de qué modo es posible realizar y conservar
funcionando un pluralismo político que no es solo, como pluralismo del
laissez faire, una continuación del liberalismo en el plano sindical, y
asegurarlo, dado su innegable fragilidad, como toda esclerotización y
totalitarización autoritaria. Es aún más evidente que este objetivo polí­
tico no puede ser asumido sobre la base de un modelo unitario. Quien
establece, en consideración de las contradicciones de fondo, que esto
es a priori insoluble, deja una puerta abierta. No hay t,ema de dominio
en el cual se puedan reconducir tan fácilmente y con tan buen merca­
do las contradicciones propias como el de una sociedad descentraliza­
da, pluralista en los intereses, que hace igual confianza a la coopera­
ción, las cooperativas y la democratización social, que no está libre del
dominio, ni de las luchas y para la cual la orientación hacia el bien
común puede significar, si se quiere evitar los mitos y los alibís políti­
cos, sólo una orientación hacia los sistemas mágicos (como el de la ple­
na ocupación, estabilidad monetaria, balanza de pagos con el exterior,
crecimiento económico). La esperanza de que se logre realizar esta ma­
gia es sola capaz -y lo debe ser- de guiar nuestra acción, quizá más
por convicción humana que por convicción científica.
231
XII
Los conflictos de trabajo de institución
del mercado a instrumento
de participación política

Las acciones colectivas de los «obreros molestan a los ciudadanos pa­

cíficos, causando una seria pérdida de tiempo y de trabajo». Así decía
un prefecto francés en agosto de 1830. En la base de este juicio está la
mentalidad de una sociedad i<burguesa» para la cual el obrero, así como
el menor, tiene una necesidad de guía firme y de asistencia racional
para salvarse de los excesos v de la revuelta; pero está 'también el dere­
cho de una sociedad burguesa en la que el trabajo goza de la misma
libertad que la propiedad. Detrás de esta mentalidad y detrás de este
derecho se esconde a su vez el contraste entre clase dominante y clase
dominada. Todos están ahora de acuerdo en este punto.
Tal concordia formal no significa todavía comprensión de conteni­
dos. En nuestra sociedad la mentalidad descrita está todavía viva, como
está vivo el derecho que se corresponde con ella. Como entonces se
decía que el obrero «turbaba» la paz «burguesa» no trabajando, por
ejemplo, porque se dedicaba al alcohol (aunque no se dedicaba al alco­
hol porque las condiciones del trabajo le indujeran), así hoy se dice que
el «sindicato>) con sus iniciativas continúa turbando el orden público (no
es el desorden el que provoca las acciones sindicales). Tal psicología
social muestra la hostilidad de nuestra sociedad hacia las luchas del
trabajo. «Las luchas del trabajo (huelgas, etc.) son indeseables, porque
dañan la economía nacional y comprometen la paz social en la que la
generalidad de la gente está interesada.»
Así se expresa el Gran Senado del Tribunal Federal del Trabajo en
una conocida decisión de principio del 28 de enero de 1955 (BAGE I .
291-3 1 7 (300]). E l Tribunal del Trabajo no h a explicado hasta ahora, ni
en este lugar ni en otro, qué se debe entender por «daño para la eco­
nomía nacional» y, sobre todo, por «interés general» (¿qué es el interés y

233
..
qué es la generalidad?), también qué es paz s�cial. La e�uiparación
formal entre huelga (arma principal del trabaJador) y cierre (arma
principal de los empleadores) nos hace olvidar casi que los términos
«indeseable» y «conflicto de trabajo» se refieren exclusivamente a la
huelga; en la práctica no hay cierre (el llamado cierre ofensivo, ent�n­
dido con el significado que le atribuyen la jurisprudencia y la doctnna
dominante), que no es precedido por la huelga. Es fácil, con el reclamo
a la huelga como modelo típico del conflicto de trabajo, despertar en la
conciencia general la idea de la agitación y de la destrucción, las ruinas
del mundo novelesco de Zola. El término conflicto de trabajo evoca
entonces, en una conciencia adecuadamente manipulada, la idea de la
ley del más fuerte, de la faida (no guerra de todos contra todos, sino
guerra de una parte contra la generalidad), la idea de fenómenos socia­
les históricamente superados (sobre todo a causa de los desarrollos que
han transformado los ordenamientos jurídicos en ordenamientos de
paz) y, por tanto, inútiles y ya por esto intolerables y consecuentemente,
en definitiva, inadmisibles (o sea, en términos jurídicos, ilegales). Del
connubio entre este modelo típico y tal terminología puede nacer (tam­
bién, ser desviada o destruida) una conciencia por la cual la lucha por
la democracia se convierte en un ataque contra la democracia y la con­
servación de la no democracia se convierte en defensa de la democra­
cia.
Conflicto de trabajo significa guerra, renuncia a la paz; de tal modo,
ilusiones y sueños son proyectados en la realidad, el derecho interna­
cional sobre el derecho del trabajo, una conciencia tal, ofuscada por la
ideología de la armonía y de la tranquilidad, es incapaz de comprender
el pasado, el presente y las futuras posibilidades del derecho del traba­
jo. Guerra y paz son conceptos falsos, no sólo desde el punto de vista
psicosocial, sino del político y jurídico, y caracterizan el clima político y
jurídico del trabajo subordinado. Particularmente indicativo me parece
-casi como reverso de la medalla- el hecho de que no se habla de un
derecho de competencia (que a su vez es mixtificado o «embellecido» es
la mejor de las hipótesis, considerándolo una competencia deportiva
que obedece a particulares reglas preestablecidas) y de la libertad del
empresario (libertad de iniciativa económica privada). Otro ejemplo
muy indicativo: el derecho a la batalla de las ideas es un derecho a la
libre manifestación del pensamiento, es libertad de imprenta. No hay
traza de la guerra mala y de la paz buena. Como vemos: sólo si se mira
más allá de la fachada política y jurídica y si se lanza luz sobre sus
causas más recónditas, el derecho que regula los conflictos de trabajo
234
pueden ser comprendidos de modo objetivo. Pero es esto lo que no
sucede, al menos por lo que se refiere a nuestro derecho. El complejo
de normas que regulan actualmente las luchas del trabajo es un pro­
ducto de la jurisprudencia y de la doctrina, no de leyes ordinarias y sólo
en algún caso de normas constitucionales (del Bund y de los Liinder).
Que nadie se deje influenciar, al formarse una opinión, por la esta­
dística de las huelgas. Esta es sin más significativa y denota una ten­
dencia a la paz social. En 1965 se desarrollaron huelgas en veinte em­
presas, que han causado una pérdida de 48.500 jornadas laborales y
han afectado a 6.250 trabajadores (de los que 4.500 habían tomado par­
te en huelgas conclusivas en una semana o menos). En 1966, sobre 205
empresas, 27.000 jornadas laborales perdidas, 196.000 trabajadores
afectados (pero en general -hecha excepción de 26- se ha tratado de
huelgas de pocas horas). Estas cifras nos engañan sobre el verdadero
significado de la lucha del trabajo y sobre la problemática política y
jurídica, y esto es tanto más peligroso y lleno de consecuencias cuanto
más la «reglamentación» jurídica «creada» en los períodos de alta co­
yuntura, queda petrificada y, por tanto, «vinculante». Si �sta «reglamen­
tación>> es «liberal», ésta debe dar buena prueba de sí mismo en los
períodos de crisis, de recesión económica. Si es «iliberal», ésta agrava la
crisis: la huelga, que ya en los períodos de alta coyuntura es considera­
da «agitación», «guerra», «revuelta» y es, por tanto, jurídicamente limi­
tada, parece entonces por añadidura un estado de necesidad. Pero con
mayor razón, no hay que engañarse si los sindicatos son los «naturales»
enemigos de toda reglamentación fundada en el estado de necesidad y
luchan por una justa concepción de la democracia. Ya esta perspectiva
demuestra que en los conflictos importantes lucha política y lucha del
trabajo son inseparables. Volveremos a hablar de la llamada huelga po­
lítica.
Es cierto que se está polemizando desde hace tiempo en torno a la
cuestión de si el complejo de normas que regula la lucha del trabajo
representa o puede representar un derecho o más bien una libertad
jurídicamente garantizadas (el consejo parlamentario del que emanó la
Ley Fundamental de Bonn se decidió a propósito del derecho de huelga
y de la libertad de huelga, y acabó por renunciar a una reglamentación
explícita, si bien ésta estaba originariamente prevista); pero todo esto
no tiene sentido. Se trata de categorías conceptuales típicamente ale­
manas. La lucha del trabajo puede ser concebida como derecho sólo si
se sustituye la concepción tradicional del derecho (especialmente la del
derecho fundamental garantizado por la constitución), con una con-
235
cepción moderna, integrando los derechos fundamentales liberales, in­
dividualistas, con derechos fundamentales sociales, creando derechos
fundamentales políticos.
Personalmente considero que la cuéstión, que ha avanzado sobre
todo la doctrina, de si el derecho (y no la libertad) de huelga está garan­
tizado por la constitución de Weimar, o sólo ha entrado en vigor gra­
cias a la Ley Fundamental de Bonn, es en el plano jurídico absoluta­
mente irrelevante. Y ésta queda tal cual también cuando se refiere a la
circunstancia de que la Carta Social europea ya de 1961 (ratificada por
la República Federal Alemana en 1964) menciona ya el derecho de
huelga expresamente en el artículo 6, párrafo cuarto. Aparte de las limi­
taciones admitidas, la posición de la huelga (del conflicto de trabajo) es
unívocamente determinable y limitable en base al derecho alemán (so­
bre todo, el constitucional), y no importa si como «derecho fundamen­
tal» o «libertad fundamental».
No por ello el conflicto de trabajo es una mera cuestión de poder
.que como tal prevalece sobre el derecho. Este, que es lucha por el po­
der, es un conflicto jurídicamente lícito y garantizado, pero no es analí­
ticamente regulado por normas. Desde el punto de vista, una huelga no
es voluntad de poder, de un poder libre del derecho, sino el poder jurí­
dico de querer: que no actúa en contraste con la ley, los huelguistas
pueden (y esta es, en particular, sólo una formulación típica del Estado
de derecho; la formulación típica de un Estado social sería, en ciertos
casos, «deben») luchar, ya que -según la concepción liberal-burgue­
sa- con los medios de lucha éstos compensan en el «mercado» de los
salarios la efectiva falta de poder y su disparidad, o -según la concep­
ción histórico-política, en mi opinión, correcta- han vencido tales lu­
chas, primero, en el plano político y, después, en el constitucional, que
refleja a su vez una situación dada conflictiva histórica y social.
Además, la estadística de las huelgas no está en situación de abrazar
los varios tipos y las varias formas de lucha en el trabajo distintas a las
huelgas y al boicoteo, sino otras eficaces. Si ni puede recabar al máxi­
mo, en sentido negativo, una impresión general del obrero público de
una sociedad dada a propósito de las luchas del trabajo. Bajo este as­
pecto una estadística aparentemente imponente y graduable puede es­
conder una situación «dinámica», o «quietista» mucho menos agradeci­
da y mucho menos controlable.
No existe ninguna ley que defina los conflictos de trabajo. Por lo
demás, ésta viene entendida -de un modo absolutamente no jurídi-
236
co- como «lucha en torno a los salarios» en el «mercado del trabajo».
Esta concepción está orientada unilateralmente hacia la lucha de los
trabajadores, hacia la huelga, ya que éstos deben «pasar al ataque» si
quieren superar el status quo salarial; si la productividad aumenta, el
crecimiento del producto social va en un primer momento exclusiva­
mente a favor de los propietarios de los medios de producción. En tal
concepción aparece evidente, al mismo tiempo, la superioridad psicoló­
gica de los «empleadores» que por sí solos pueden influenciar la pro­
ductividad, «manipular» y también esconder el crecimiento. Quien afir­
ma que la lucha del trabajo es verdaderamente paritaria, debe examinar
también todos los otros instrumentos de lucha que están· a disposición
del empleador y del cual la generalidad no tiene del todo conciencia.
Cito, por ejemplo, las oportunidades psicológicas de influenciar la opi­
nión pública, que -y sobre todo por esto se distinguen de las análogas
oportunidades de los trabajadores- son tanto más eficaces cuanto más
la generalidad de las personas está ya de por sí orientada en tal sentido
o puede ser al menos fácilmente inducida. Así, la imagen del mundo
que se refleja, por ejemplo en el Bild y Die Welt, puede fácilmente com­
pensar las huelgas de un año entero. Por lo demás, los anuncios publici­
tarios de los periódicos no son ciertamente financiados sólo por sus
trabajadores y sus representantes. Las estructuras mentales y las es­
tructuras de la voluntad juegan un papel importante también entre las
relaciones entre «Estado» y «economía», o mejor, dado el contexto en el
que tratamos este problema, entre una burocracia autoritaria y la eco­
nomía de los «empleadores», en la que el monopolio de los juristas cons­
tituye un factor no menos influyente de la misma conciencia jurídica.
El significado y la orientación política del derecho y de los juristas son
así sacados una vez más a la luz.
Quien se refiere al concepto de los «precios de mercado» para defi­
nir la lucha del trabajo en el ámbito del derecho del trabajo no describe
correctamente nuestra sociedad y sus ordenamientos, porque perma­
nece en el ámbito del derecho patrimonial individualista-burgués y no
se da cuenta que el derecho del .trabajo determina la existencia misma
del hombre y es un derecho social colectivo que no tiene nada que ver
con el derecho civil burgués.
Aquí no se trata de datos de mercado «objetivos» (por ejemplo, las
reivindicaciones salariales), sino de la «integración» y de la «emancipa­
ción» de los trabajadores subordinados (como «colectividad de intere­
ses») que han sepultado, reprimido, temporalmente abandonado o «ven­
dido» las esperanzas originarias en su sociedad socialista. Obviamente,
237
como hemos ya señalado en el capítulo anterior, el intento de crear un
ordenamiento social sobre el que el Cuarto Estado sea casi integrado
en la constitución social del Tercer Estado, plantea una gran cantid8:d
de contradicciones, cuya consideración permanece como un importante
objetivo político. La referencia al mercado según la concepción liberal,
para definir el concepto de lucha del trabajo, no sólo es falso, sino polí­
ticamente peligroso. Lo que nos induce a considerar el derecho del tra­
bajo como parte del derecho de la economía, allí donde este derecho es
entendido, en la mejor de las hipótesis, en sentido neoliberal; todo esto
en un período en que es indispensable superar -y se ha comenzado
ya- esa concepción. La consecuencia de este planteamiento falso de
un derecho del trabajo ya de por sí falso es que éste es en la práctica
doblemente despolitizado: de un lado, como relación individual entre
empleador y trabajador; de otro, como parte integrante de la mediación
entre producción y consumo sobre los llamados mercados libres. Por
consiguiente, no es sólo un error, sino que es también peligroso intro­
ducir en el derecho del trabajo apuntes y consideraciones que hagan
referencia específicamente al derecho de la economía y, sobre todo, a
la legislación antitrust. Siempre toca al derecho de la economía plegar­
se al derecho del trabajo, no viceversa. Pero ni siquiera con tal concep­
ción jerarquista se lograría establecer un cuadro de referencia unitario
para la politización del nuestro ordenamiento jurídico. Consideraré
también en este problema a propósito de la relación entre el derecho
público de la empresa privada, orientado hacia el derecho de la econo­
mía y el derecho de los conflictos de trabajo.
Según la opinión general, desde el punto de vista jurídico, «toda tur­
bación colectiva de la paz del trabajo con medios de lucha colectivos»
puede ser considerado conflicto de trabajo. Y a propósito, no nos afir­
maremos más en la inadecuación de los términos «turbación» y <<paz».
La mejor parte -que es también la parte mejor- de nuestro derecho
del trabajo ha nacido de esta turbación de la paz. Sin la guerra del
trabajo, los trabajadores subordinados no serían quizá ya los esclavos
explotados de los comienzos de la industrialización, pero no serían más
que un objeto tutelado por un Estado caracterizado por la iniciativa
privada y por la «libertad del empresario». Sólo la huelga ha obligado a
las empresas a la racionalización, a adaptarse al mercado, a entrar en
concurrencia entre sí. ¿Sería, entonces, oportuno unir la huelga a la ley
contra las limitaciones de la concurrencia y exaltarla en función anti­
trust?
La definición de los conflictos de trabajo es muy amplia. A éste se le
238
suele contraponer otra, más restringida, sostenida por el Tribunal de
casación en materia civil (BGH 2, 14, 347, sobre una huelga de los tipó­
grafos en conexión con la emanación de la ley sobre la organización
social de la empresa): «Sólo una medida que turba la paz entre emplea­
dores y trabajadores al objeto de inducir a la contraparte social a acep­
tar determinadas exigencias referentes a las condiciones de trabajo»
podría ser definida conflicto de trabajo.
La discusión sobre la definición (del conflicto de trabajo en sentido
. amplio o en sentido estricto) no está privada de reflejos prácticos. Se
trata ante todo de determinar las competencias jurisdiccionales. Se­
gunda concepción más amplia, la competencia corresponde en última
instancia siempre al Tribunal Federal del Trabajo; en base a la concep­
ción restrictiva -dado que el concepto sea entendido en sentido estric­
to-, sobre todo al Tribunal Federal del Trabajo, y para el resto al BGH
(en materia civil). Esto es extremadamente importante, no sólo a causa
de la presencia de profanos en el ambiente de las contrapartes sociales,
pero no basta para poner verdaderamente a juego el,problema.
Los usos y costumbres terminológicos no son de gran ayuda. Es
cierto que, más específicamente, por lucha de trabajo se entiende la
huelga (= abstención colectiva del trabajo proclamada al objeto de lo­
grar un fin dado) y el cierre (exclusión colectiva de los trabajadores,
promovida con el fin de lograr un fin dado), pero casi más el boicoteo
(= puesta en el bando del adversario según un plan dado y para obte­
ner un fin dado); el boicoteo es prácticamente una excomunión profa­
na; esto, como concepto y medida, juega en el derecho de la economía
un papel bien importante, pero no en el derecho del trabajo; el Tribunal
Federal del Trabajo entiende por lucha del trabajo sólo la huelga y el
cierre. Pero también estos conceptos más específicos son imprecisos y
jurídicamente no utilizables; por lo demás, no son definidos en la ley. Se
habla, por ejemplo, de huelga de consumidores, de profesores, o de
huelga de hambre, sin referirse específicamente a la lucha del trabajo;
lo mismo vale para el término «cierre», que juega un papel importante,
sobre todo, en la legislación antitrust. El término técnico originario del
derecho del trabajo se ha «emancipado» hasta entrar en el lenguaje
común. Las definiciones de las varias medidas de lucha recuerdan el
vocabulario inglés: strike, lock out (cierre), boycott (nombre de un fac­
tor irlandés que en 1 880 fue puesto fuera de la liga para que nadie
trabajase y hablase más con él).
He aquí el problema que se esconde detrás de esta polémica sobre la
239
 1
definición: si en el centro del concepto de conflicto de trabajo se escon­
de el contrato económico colectivo como objetivo de la acción colectiva
(también la modificación de la reglamentación c�:mtractual), todas las
luchas que no están orientadas hacia tal contrato no son conflictos de
trabajo y -no siendo de por sí ilícitas- no están comprendidas en la
«libertad de lucha del trabajo» prevista por la Constitución: por ejemplo,
la huelga política (cuyo verdadero adversario no es, según la opinión
general, el empleador, sino el mismo legislador), la huelga demostrativa,
de advertencia (que no mire a una nueva reglamentación contractual),
la huelga salvaje (que no es organizada por el Sindicato). Si, viceversa,
en el centro del concepto de lucha de trabajo no está el convenio eco­
nómico colectivo, sino el ejercicio colectivo de cualquier influencia en
la contraparte, entonces, por lo que parece, los tipos de huelga corres­
pondientes a tal objetivo son luchas de trabajo y como tales garantiza­
das por la Constitución. La definición más amplia parecería, sin embar­
go, la más moderna, más liberal, más democrática. Pero contemplándola
mejor no es del todo así, y es ciertamente, según la opinión dominante
en Alemania, casi incontestada (sobre todo, por la jurisprudencia), que
parte de la norma de la definición más amplia, sobre todo de las huel­
gas políticas y «salvajes», no serían legitimas, en el sentido del conflicto
de trabajo (viceversa, éstos están legitimados en ciertos casos refirién­
dose al ((derecho de resistencia política>>). Por el contrario, muchos de­
fensores de la definición más restringida consideran legitimo la huelga
política y salvaje (sobre todo, en los años veinte).
Originariamente la discusión en torno a la definición debe haber
sido una discusión terminológica: asumiendo el concepto en el sentido
más amplio no todo aquello que, desde el punto de vista terminológico,
corresponde al concepto de conflicto de trabajo es jurídicamente admi­
sible, mientras asumiéndolo en el sentido más restrictivo, no todo aque­
llo que no corresponde desde el punto de vista terminológico al concep­
to de lucha del trabajo es jurídicamente inadmisible. En efecto es así.
Esta discusión recuerda las polémicas de los años veinte sobre la defi­
nición exacta del derecho del trabajo en general. Los «liberales», que
renunciaban a priori a todos los objetivo� socialistas de los trabajado­
res, invocaban un conflicto de trabajo <<puro» (lucha salarial), casi como
una institución de mercado. Los «socialistas» consideraban el «derecho
del trabajo» sólo una etapa en el camino de la sociedad socialista, que
no tendría necesidad ya de normas reguladoras del contrato de trabajo
y de la misma lucha del trabajo; consecuentemente no daban tanto
peso a la definición en sí misma como a la idea más rigurosa, en tanto
· que liberal, que se escondía bajo la definición restrictiva.
240
Esta discusión política sobre la concepción del derecho del trabajo
de los años veinte ha sido rápidamente superada por las discusiones
técnicas, apolíticas de los laboralistas sobre el problema de si las luchas
que (y en cuanto) violan contratos laborales vigentes (y, en efecto, la
situación jurídica de entonces era esta, porque la huelga y el cierre
presuponían la disolución de los contratos de trabajo, que, sin embargo,
no siempre sucedía, ni podía ser hecha correctamente) constituyen o no
una «violación del derecho»; sobre la base de la concepción, que inter­
pretaba el derecho y los conflictos de trabajo en sentido individualista o
colectivista, obviamente toda huelga y todo cierre (también la huelga
política o la huelga salvaje) eran luchas del trabajo.
La superposición de una tesis, que a su vez ha perdido todo funda­
mento más tarde en la jurisprudencia moderna del Tribunal Federal
del Trabajo, que entiende el conflicto de trabajo en sentido colectivista,
a una tesis caída hoy en el olvido, es hoy una tesis compartida por la
mayoría de los laboralistas. Pero como si no fuera bastante arrastrar
un peso muerto, el verdadero perjuicio es la función que tal concepción
superada ha asumido hoy: la definición amplia (todo es lucha del traba­
jo) está mezclada con la definición restringida (sólo la lucha salarial es
lucha del trabajo) de modo tal que, por efecto de un verdadero y propio
sortilegio, hoy sólo lo que corresponde a la definición más restringida
es jurídicamente admisible (aunque desde un punto de vista meramen­
te conceptual, las posibilidades serían más amplias). Esto significa, en
términos políticos, que el conflicto de trabajo viene limitado sustrayén­
dole gran parte de sus elementos (huelgas salvajes, demostrativas y de
advertencia, políticas) y __de sus actores (trabajadores no organizados
sindicalmente, o trabajadores organizados en sindicatos sin placet sin­
dical). Esta limitación no rechaza ni la posición histórica ni política con­
quistada por los trabajadores con la lucha del trabajo, ni la relativa
garantía de la Ley Fundamental de Bonn.
Para analizar mejor este proceso de despolitización del derecho del
trabajo que atraviesa el ordenamiento social y la constitución de nues­
tro Estado, profundizó ante todo los aspectos esenciales de la «regla­
mentación» de los conflictos de trabajo, como se presentan sobre todo
en la jurisprudencia y en la opinión pública prevalente. Porque se des­
arrollan sólo raramente bajo forma de huelgas y de cierres, no es fácil
ilustrar fácilmente el estado actual de la doctrina. Trazaré un breve
perfil (sin hablar del derecho vigente en los Liinder individuales).
l . La garantía constitucional del conflicto de trabajo es objeto de
241
discusión, pero generalmente reconocida. Esta es deducida del artículo
20 del párrafo tercero GG (como «instituto conexo» -concepto creado
por K. Renner- a la libertad de coalición y a la autonomía colectiva),
en parte también de los artículos 18, 20, 2 1 , 28 GG, también del contex­
to <<general de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento
económico y social» (por ejemplo, el Tribunal Federal del Trabajo), o
«de la evolución histórica en general desde 1869 hasta hoy..., y de la
opinión jurídica general» (también el Tribunal Federal). La garantía se
refiere sólo a la lucha del trabajo prevista por el derecho del trabajo,
allí donde, por razones de «paridad en la lucha», la huelg� es equipara­
da al cierre. Los conflictos de trabajo políticos no son tutelados por la
Constitución. Por lo demás, la garantía se refiere sólo al núcleo o con­
tenido esencial de la lucha del trabajo, no a todas sus formas de mani­
festación, que como tales no están sustraídas a la reglamentación legis­
lativa. Finalmente, la garantía constitucional se refiere al conflicto de
trabajo sólo en el ámbito del ordenamiento jurídico vigente que esta­
blece en qué limites es legal o ilegal.
2. Son en todo caso ilegales las luchas que son llevadas adelante
por funcionarios del Estado, también, según una opinión muy difundi­
da, las de los empleados y trabajadores en el sector de los servicios
públicos.
3. Son además ilegales las luchas que violan un contrato económi­
co colectivo (la llamada «obligación de respetar la tregua»); a propósito,
el Tribunal Federal del Trabajo, en la sentencia de 3 de octubre de 1958
(BAGE 6, 321-79) sobre la huelga de los metalúrgicos en Schleswig­
Holstein de 1956/7, ha considerado una medida de lucha no sólo la
huelga, sino también las acciones preparatorias.
4. Son además ilegales las luchas que violan las normas que regu­
lan la organización social de la empresa («obligación de mantener la
paz», sobre todo según el § 49 de la ley sobre la organización social de la
empresa).
5. Son, después, ilegales todas aquellas luchas del trabajo que in­
dependientemente de las violaciones citadas:
a) concretan una figura penal (de la violencia física y moral Y'de la
violación de domicilio a la alta traición);
b) «causan dolosamente daños a otros violando la buena costum­
bre» (§ 826 BGB);
242
e) constituyen una violación dolosa o culposa «de cualquier otro
derecho de otro» (§ 823, párrafo primero, BGB); «por algún otro dere­
cho» se entiende el llamado «derecho a la instalación y al ejercicio de
una empresa comercial o industrial»; sólo si tal violación es socialmente
adecuada, ésta no es ilegal; la adecuación social determina ilicitud de
una acción según su relación con el ordenamiento que regula la convi­
vencia humana; sólo las acciones que «se desarrollan en el ámbito de
los ordenamientos ético-sociales, históricos, que regulan la vida de la
comunidad», son socialmente adecuados, todos los otros son inadecua­
dos, y por tanto ilegales; lo es, por ejemplo, una huelga que no se desa­
rrolle «contra los empleadores ... y no se refiera a la reglamentación con­
tractual de las condiciones de trabajo» o resulte socialmente inadecuada
por los medios con los que se ha llevado adelante o por los objetivos
que persigue o a causa de la desproporción entre medio y fin (así,
BAGE 1, 291 s. [300)); por esta definición del Tribunal Federal del Tra­
bajo podemos deducir la siguiente regla: una huelga es socialmente
adecuada cuando no es socialmente inadecuada.
6. Las luchas del trabajo son reguladas según los principios de los
derechos colectivos (sociales) y, por tanto, en el caso de huelga legal, los
trabajadores no cometen un ilícito civil, aunque hayan omitido comu­
nicar la rescisión del contrato; dado que en las luchas sociales los em­
pleadores y los trabajadores están considerados en un plano de pari­
dad, también el cierre es lícito (resolución del contrato de trabajo sin
preaviso): en tal caso, la reasunción depende de un nuevo acto de vo­
luntad del empresario, o sea, de su «poder discrecional» que no deberá,
sin embargo, ser «ejercido de modo que constituya abuso evidente».
7. En definitiva, «las luchas del trabajo son generalmente indesea­
bles ... , pero dentro de ciertos límites lícitos» y reconocidos como ultima
ratio (así, BAGE 1, 291 s. [300]).
Con respecto a que esta concepción de la lucha del trabajo no es
«socialmente adecuada». Haré sumariamente la crítica:
l. El grado de garantía constitucional de la lucha del trabajo y de
las posibilidades del legislador de intervenir depende, sobre todo, de la
interpretación política de la Constitución. Por cuanto se refiere al dere­
cho del trabajo, en mi opinión, la opinión dominante atribuye a la lucha
del trabajo límites constitucionales demasiado estrictos, mientras traza
límites demasiado poco rigurosos, por cuanto se refiere a las posibili­
dades de intervención del Estado. Con palabras de orden del tipo «bien
común», <(Salvaguardia del ordenamiento constitucional» y ley «moral»,
243
el pensamiento jurídico estatalizante, tan difundido en el derecho con_�­
titucional y en el derecho público (véase, sobre todo, F?rsthoff, H. Kru­
ger, W. Weber), invierte por añadidura las «competencias» del Estado Y
de la sociedad (comprendidas las asociaciones patronales y obreras), de
guisa que las libertades de coalición y de reivin�icación salarial Y de
conflicto de trabajo se convierten sólo en excepciones, y no en reglas, ·
sobre todo en las presuntas situaciones de emergencia que son de_spués
las políticamente decisivas, y que en realidad constituyen situaci?nes
normales en las que el ordenamiento debe dar buena prueba de s1. De
tal modo es posible difuminar, aparentemente de modo legítimo y legal,
las libertades políticas que están constitucionalmente tuteladas contra
toda amenaza de despolitización. Estas tendencias están estrictamente
ligadas a la disputa entre «monistas» y «�lur_alistas» �n torno al concepto
de Estado a los límites de un Estado-arbitro (casi neutral), capaz de
dictar ley�s, por encima de los grupos y de las fuerzas sociales. La pr� ­
tensión de limitar la garantía constitucional a las luchas del trabaJO
«puras» (con exclusión de las llamadas luchas políticas) está privada de
fundamento. Esta es orientada unilateralmente por la ideología del Es­
tado de derecho liberal y no tiene en cuenta la orientación hacia un
Estado social, hacia una democratización antitotalitaria y material (so­
cial) de nuestra sociedad.
2. El problema de la ilicitud de las luchas de trabajo de los funcio­
narios públicos y también de los dependientes de los servicios políticos
debería ser reexaminado por las bases. Pero esto es imposible sin una
radical resistematización de la disciplina del empleo público. En espera
de esto se necesitaría considerar con mucha cautela la tesis de la ilici­
tud. A este propósito juega un papel importante no sólo la totalidad y la
amplitud de la disciplina del pleno empleo (en 1966, de 27 millones de
trabajadores, el 5 por 100 eran funcionarios, el 27 por 100 emplead�s el
'.
48 por 100 obreros, el 1 1 por 100 profesionales libres), de los serv1c1�s
en general y la dilatación de las funciones de los entes d_e derecho p�­
blico, pero también la inadecuación histórica y la casualidad de la dis­
tinción entre funcionarios, empleados, obreros o entre «servicio públi­
co» y «trabajo p�ivado». En general, los empleados de la administración
municipal podrían <<permitirse» hacer huelgas más fácilmente que no
los trabajadores adeptos a la nitidez urbana o a los transportes. Pero
esto no es jurídicamente relevante. Si se decidiese resanar la industria
del carbón constituyendo una empresa pública o una empresa del Es­
tado, no se podría ciertamente abolir en este sector el d�recho a la
lucha del trabajo.
244
3. La concepción manifestada por el Tribunal Federal del Trabajo
a propósito de la huelga de los metalmecánicos en Schleswig-Holstein,
por añadidura ha invertido la relación jurídica entre lucha del trabajo y
tregua sindical.
Considerando los mismos preparativos como medidas de lucha (e
interpretando el reglamento colectivo ya entonces de modo erróneo),
esto empuja demasiado adelante el frente de defensa del ordenamiento
jurídico e interviene además en el derecho de coalición interno, prolon­
gando así la limitación inconstitucional del derecho del trabajo iniciada
en la jurisprudencia y en la doctrina en 1 952 con la huelga de periódi­
cos, con ocasión de la ley sobre la organización social de la empresa. La
huelga de periódicos de 1 955 (que políticamente fue un fracaso para los
sindicatos y, desde el punto de vista táctico, todo lo más una obra
maestra), la huelga de los metalmecánicos de Schleswig-Holstein en
1956/7 (cerrada con escasos resultados) y la jurisprudencia relativa en
materia de derecho del trabajo han caracterizado hasta hoy el «clima»
jurídico y político y han hecho más claros los «frent;s» adversarios,
también por cuanto se refiere a la «opinión pública», así como que hay
siempre que esperar que el modelo constitucional encuentre algún con­
senso.
4. El sector más oscuro y controvertido del derecho a las luchas
del trabajo es el relativo a la jurisprudencia sobre el ilícito. La valora­
ción penal (por ejemplo, violencia física o moral u otra traición) depen­
de de preconceptos que pueden ser desenmascarados sólo con una va­
loración política y constitucional de la lucha del trabajo. Un derecho al
conflicto de trabajo como derecho político a la resistencia contra un
régimen inconstitucional (que señala el sutil confin entre la alta traición
y la traición de la Constitución, de un lado, la salvación del Estado, y de
la Constitución, de otro) ha sido «reconocido» por el Tribunal Constitu­
cional Federal, sobre todo en consideración de la garantía constitucio­
nal anclada en la jurisdicción constitucional, pero sólo dentro de ciertos
límites, tan estrictos (como derecho de emergencia a fin de conservar o
de restaurar el ordenamiento jurídico, con tal de que la ilegalidad que
se combate sea evidente y con tal de que todos los medios jurídicos
puestos a disposición del ordenamiento ofrezcan así escasas posibil�da­
des de remedio a esta situación que la resistencia adecua como ultima
raliQ) que en la práctica no existe del todo como derecho, sino en la
mejor de las hipótesis, sólo como riesgo de la responsabilidad política.
La valoración civilista del conflicto de trabajo como ilícito civil debe
245

encuadrarse en la compleja técnica jurídica de la tutela de los bienes
jurídicos, que no puede ser comprendida si no se conocen plenamente
los fundamentos y las transformaciones de nuestro ilícito civil. Además,
para ilustrar, también bajo este aspecto, el significado político de lo que,
según la opinión dominante, es nuestro «ordenamiento jurídico vigen­
te», simplificaré los problemas.
En los casos extremos un sistema de tutela de bienes (vida, libertad,
propiedad, etc.) que es situado en el ilícito civil puede o basarse en una
sola norma (por ejemplo, «quien causa culposamente un daño a otros lo
debe resarcir») o sobre una serie de figuras típicas para cada hipótesis
de daño.
La primera dirección que parece comportar posibilidades de am­
pliación se ha adoptado en Francia; la segunda, para la que hay que
inventar siempre nuevas normas para adecuarse a nuevos desarrollos,
es el seguido por el derecho romano hasta el derecho común alemán
del siglo XIX. El BGB ha buscado una vía media (ni norma general, ni
figura típica), /',Obre todo con lo.s §§ 823 y 826. A propósito, en el § 823,
párrafo primero, se indican -casi bajo forma de derechos absolutos­
los bienes que constituyen prácticamente la base de la civilización de
los bienes jurídicos, así como toda violación de éstos justifica automáti­
camente el juicio de ilicitud; mientras en el segundo párrafo del mismo
parágrafo se indican aquellos bienes que son tutelados exclusivamente
contra determinadas violaciones. El sistema es completado por el § 826
que, desde el punto de vista del objeto tutelado, es extremadamente
amplio (todo daño), mientras desde el punto de vista de la actividad
prohibida es muy estricto (sólo un daño doloso o derivado de un com­
portamiento contrario al bien común); tal disposición ha constituido así
un punto de referencia para todos los bienes dignos de tutela que no
podían ser protegidos por otro camino. Este sistema se funda en la po­
sibilidad de distinguir entre bienes tutelados en sentido «absoluto» y
bienes tutelados sólo en sentido «relativo» por norma del § 823, primero
y segundo párrafo BGB. Los bienes culturales clásicos eran las liberta­
des de la sociedad liberal-burguesa: life, liberty, property. A propósito, la
dogmática alemana ha trazado las líneas de demarcación estrictamente
sutiles, buscando sobre todo distinguir entre la antigüedad en sentido
objetivo (violación y daño) y en sentido subjetivo (culpabilidad). Tal dis­
tinción no es ciertamente inútil. Por lo demás, también el profano en­
tiende que hay diferencia entre matar un hombre en estado de legítima
defensa (la necesidad no conoce leyes: está justificado no obstante que
haya violado un bien jurídico) y el matarlo porque se ha equivocado,
246
por ejemplo, en ocasión de una batida de caza, o porque él mismo se
tira delante de una máquina para suicidarse (objetivamente ha cometi­
do un acto ilícito, aunque no sea plenamente culpable (en el caso del
incidente de caza no ha actuado con dolo, en lo del suicidio ni siquiera
con culpa y, según una opinión difundida y en mi opinión justa, no ha
actuado ni siquiera de modo objetivamente contrastante con el dere­
cho). Tal diferencia es advertida, por ejemplo, por el profano_ Ettore
Gonzaga, príncipe de Cines talla, en Emilia Galloti de Lessing, después·
de haber importunado a Emilia en la iglesia: «Estoy extremadamente
mortificado. Sí, Emilia, merezco este rechazo tácito. Mi comportamien­
to de esta mañana no puede justificarse, sino como máximo disculpa­
do.» Volviendo a nuestro tema es factible constatar que la posición pri­
vilegiada de los derechos absolutos clásicos ha caído como han caído
las sutilezas dogmáticas sobre el concepto de acto ilícito. El ilícito civil
privado, que se ha emancipado del derecho penal y no puede ya vivifi­
carse de la teoría de este último, se ha convertido en el derecho de la
economía, del trabajo, etc., uno de los sectores jurídicos más complejos
y más importantes; se trate del poder, de la lucha, del dinero, de la
libertad. Esto significa sobre todo que ningún bien jurídico, y con ma-
yor razón ninguno de aquellos bienes que se han envuelto en la lucha
social permitida por la ley, merece hoy por sí una tutela jurídica absolu­
ta; más bien es necesario que la misma ilicitud de un hecho venga mo­
tivado · positivamente, abiertamente y claramente para cada caso.
La jurisprudencia sobre el ilícito en los conflictos de trabajo no sólo
ignora este desarrollo, sino que lo defiende, revitalizando categorías y
conceptos que están superados y muertos. Esto sucede, por ejemplo,
cuando, a propósito de las luchas de trabajo, se promueve «la empresa
mercantil o industrial» por el empleador con derecho absoluto en el
sentido del § 823, párrafo primero, BGB, para el que toda violación -en
otros términos, toda huelga- es, en un primer momento, prohibidos
como actos ilícitos y se inventa sólo a posteriori una justificación plau­
sible (que, dado el sistema, es siempre una excepción) refiriéndose a la
adecuación social. Con este doble resultado: en un período en que los
derechos absolutos están muriendo, se postula un derecho absoluto,
jamás antes conocido, a favor de los empleadores, legalizando el con­
flicto de trabajo sólo en vía excepcional; a través del ilícito civil, se des­
truye el fundamento y la garantía histórica, política y constitucional de
la lucha del trabajo. Este doble resultado se ha preparado a continua­
ción de la huelga de periódicos, sobre todo el de poderes jurídicos de
los trabajadores, como el de H. C. Nipperdey, y ha sido después desarro-
247
liado ·por el Tribunal Federal del Trabajo, cuyo primer presidente fue
precisamente Nipperdey. Todavía algo más, considero que este doble
resultado es simplemente insostenible.
La llamada adecuación social no está en situación de desarrollar las
funciones que le son atribuidas como causa de justificación, ni -en el
caso que se llegue a superar la concepción falsa de la actividad econó­
mica privada como derecho absoluto- de convertirse en categoría ju­
rídica idónea para motivar la ilicitud en el caso individual. Esto no es
más que una mera fórmula vacía, privada de cualquier contenido. Se­
gún la formulación explícita del Tribunal Federal del Trabajo, todo lo
que no es socialmente inadecuado es socialmente adecuado. Las refe­
rencias a la ((Organización histórica de la convivencia humana», a la
ética social, etc., no sirven para llenar de contenidos tal fórmula, sino
que se limitan a describir el problema con otras palabras: se trata más
bien de motivar la legalidad o ilegalidad de las luchas del trabajo. Quien
afirma que una huelga política, «salvaje», es ilegal porque es socialmen­
te inadecuada, dice en realidad: «Esta huelga es ilegal porque es ilegal.>)
Por tanto, con la fórmula de la adecuación social no se resuelve, sino
que se describe un problema (y además con una terminología inferior y
superflua). La fórmula misma tiene sus raíces en el derecho penal, se­
gún una opinión muy difundida, tiene la función específica de restringir
las figuras y limitar, por tanto, la punibilidad. Por ejemplo, el médico
que opera a un paciente no comete una lesión personal ilícita, sino que
actúa, según la definición de muchos penalistas, de modo socialmente
adecuado (desarrollando la función de médico). Pero en el derecho del
trabajo -como por lo demás en todas las normas «privadas>) sobre el
ilícito civil- tal fórmula no es sólo inútil, sino que -en contraste con
su función originaria- amplía por añadidura la figura del ilícito civil y,
por tanto, la posibilidad de exigir un resarcimiento de daños. Así, la
libertad de la lucha del trabajo se convierte en un acto ilícito en vía de
principio resarcible. Falta aquí el tiempo para explicar en los particula­
res hasta qué punto tal fórmula está conectada con una específica
mentalidad; con la ideología del orden de la que se recaban los resulta­
dos que, después de haber sido bien escondidos en la fórmula sobre la
adecuación social, son después aparentemente redesarrollados por esta
última. Para expresarme con cautela: esta ideología del orden no se
identifica con la constitución de Bonn.
Explicaré brevemente, sobre la base de la casuística más ímportan­
te, los resultados que la fórmula de la adecuación social está en situa­
ción de proveernos.
248
a) La fórmula mágica de la adecuación social forma parte de las
cláusulas generales. El problema principal de tales cláusulas -también
desde el punto de vista político- es su carácter instrumental: éstas es­
tán en sí vadas y no producen resultado alguno; el hecho es que son
tomadas como pretexto; pero ¿por quién, con qué intenciones, con qué
efectos? El signíficado de estas cláusulas para la relación entre ley y
juez ha sido ya examinado en el capítulo precedente. Tal relación incide
profundamente en las estructuras de la vida constitucional, ·estatal y
social. Las cláusulas generales tienen también un significado político, el
de nacer en principio de compromisos políticos o de conflictos irresuel­
tos. Ahora el derecho del trabajo representa por añadidura un eldorado
de conflictos irresueltos y compromisos políticos. En términos más
concretos, sobre todo, los conflictos irresueltos no son resolubles me­
diante categorías jurídicas, pero deben ser superados por los interesa­
dos en el plano social y político. Sus victorias o desafíos, sus compromi­
sos son jurídicamente sancionados, cuando se llegue a decidir la lucha
en el Tribunal. De este modo la fórmula mágica de la adecuación social
estabiliza -de modo sólo aparentemente jurídico-. Las relaciones de
poder sociales. No se trata de una decisión jurídica ver-dadera y propia.
Si a la adecuación social, como criterio del juicio de licitud o de ilicitud
de las luchas del trabajo, se añade un segundo criterio, sacado de la
jurisprudencia del Tribunal Federal del Trabajo, y la opinión jurídica, a
la relación de poder social se añade la conciencia de aquellos que ad­
ministran la opinión jurídica, a pesar de los juristas, sobre todo dé los
jueces supremos y de algunos expertos profesores. Ambos principios
producen inmediatamente sus efectos en las hipótesis de la llamada
huelga política y salvaje.
b) Según la opinión dominante, la huelga política es ilegal, porque
no es socialmente adecuada (pero puede estar al máximo justificado,
des<.le el punto de vista constitucional, como derecho político de resis­
tencia, lo que, como ya se ha dicho, no sucede en la práctica). Obvia­
mente la inadecuación social no basta para motivar la ilegalidad. La
motivación se basa, admitido que sea dada, esencialmente en dos tipos
de argumentación: de un lado, en la afirmación de que los conflictos de
trabajo sean luchas de reivindicación para los contratos, así que todo
aquello que no puede formar el objeto de un convenio económico co­
lectivo no podría ser ni siquiera objeto de una lucha de trabajo; por
otro lado, en la afirmación de que la competencia de las decisiones políti­
cas no se referiría a los partners sociales, sino al legislador.
En realidad a ambas argumentaciones les faltan una motivación;
249
por lo demás, se añade la tesis de una «obligación de mentalidad políti­
ca», de los partners sociales, pero con esto se olvida completamente el
hecho de que, por ejemplo, la mentalidad política de los sindicatos es
un internum que se han autoimpuesto, nacido de la transformación de
los sindicatos con un preciso programa político en sindicatos unitarios,
no una obligación hacia el exterior.
Querríamos un largo discurso para ilustrar la relación entre conflic­
tos de trabajo y convenio económico colectivo. El hecho de que nos
limitemos a considerar tales luchas en el ámbito de los convenios colec­
tivos no sólo deriva de raíces liberal-individualistas (que fueron plan­
teadas en los años veinte y son definitivamente consolidadas después
de 1 945), y de una concepción ahistórica de los sindicatos, además
-y esto es, en mi opinión, el punto central- de este modo se ignora
completamente la politización del trabajo y de la economía que carac­
teriza nuestra sociedad, nuestra constitución y nuestro derecho. La
lucha por las «condiciones de trabajo y económicas» y la lucha por las
(<condiciones políticas» son -al menos hoy- inseparables. El mismo
Tribunal Federal del Trabajo que habla tanto de los «daños a la econo­
mía nacional»; del interés de la generalidad, de la paz social, que hace
los conflictos de trabajo «indeseables», los juzga implícitamente por
aquello que son: un politicum. Y esto no sólo porque éstas son siempre
luchas políticas, sino también porque, viceversa, la lucha por la trans­
formación política de la sociedad es siempre a la vez lucha del trabajo o
al menos podría serlo; y entonces hay que reexaminar a fondo el gene­
ral descrédito de las luchas del trabajo políticas (en otras palabras: las
huelgas políticas). No es cierto que así se abrirían las puertas a un Esta­
do sindical, ni que se desacreditaría el «legislador político». Las huelgas
políticas que se han desarrollado desde 1 9 1 8 en adelante demuestran
que el reconocimiento de un derecho a la huelga política puede quedar
completamente privado de consecuencias políticas, como puede serlo,
el no reconocimiento de tal derecho. La huelgas políticas que se han
desarrollado en determinadas ocasiones, Kapp-putsch, por ejemplo, fue
un acto de salvajismo nacional; el hecho de que con ocasión del golpe
de Estado de Von Papen y de la toma del poder por Hitler no se desa­
rrollase alguna huelga política ha constituido una catástrofe nacional.
Pero éstas son no sólo consecuencias del derecho a la huelga, sino so­
bre todo de la posición de los trabajadores y de los sindicatos a una
sociedad política, a consecuencia del clima, de la mentalidad y de la
situación de esta misma sociedad.
Después de la segunda guerra mundial, los sindicatos han tenido
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éxito cuando han desarrollado una huelga política a propósito de la ley
sobre la cogestión en el ramo metalúrgico, mientras han sido infruc­
tuosas las huelgas políticas desarrolladas con ocasión de la aprobación
de las leyes sobre el ordenamiento social de la empresa. Pero tampoco
en estos casos interviene el derecho.
Por lo demás, la misma ley sobre la cogestión demuestra que es
prácticamente insostenible e inútil distinguir entre las partes en conflic­
_
to (empleadores como destinatarios de la lucha = huelga prevista por
el derecho del trabajo, legislador como destinatario de la lucha = huel­
ga política). Esta imposibilidad es ilustrada también en Lisistt:� ta de
Aristófanes: la huelga de las mujeres es una lucha por la paz pohtica de
Atenas. La ley sobre la cogestión nace de un convenio entre las partes
sociales, que fue ratificado por el Parlamento, a continuación d� las
enérgicas intervenciones del canciller Adenauer. Por otro lado, ¿que se­
ría un convenio para la (tutela de la) «racionalización», como el que la
IG Metall quería introducir en el convenio económico colectivo (por el
cual es lícito hacer huelga), si no una decisión política -normalmente
perteneciente a la esfera estatal- que incide en la estruct�ra social,
presentada con un nuevo traj_e? La función de los partners s�ciales en la
«legislación» es así evidente. La «legislación» no es monopolizada por el
Parlamento, pero a su vez permite a una pluralidad de sujetos. Se trata
de las condiciones asistenciales de una democracia social moderna, de
las posibilidades racionales y controlables de «conciliar» la movilidad
social, la libertad personal y la transformación política. El problema
principal es cómo garantizar estas condiciones, desde el momento que
la democracia parlamentaria tradicional no las garantiza ya. Desde el
punto de vista jurídico la huelga política puede ser considerada sól� en
este contexto. Desde el punto de vista político esto depende exclusiva­
mente de la «situación» completa de la misma sociedad política.
El problema no es, sin embargo, tanto establecer si los sindicatos y
los trabajadores pueden hacer una huelga política, sino, admitido que
ya lo ha consentido, están en situación de hacer una huelga política. E�
el centro del interés -también jurídico- no hay por tanto huelga poh­
tica, sino acciones y posiciones de los trabajadores y de sus asociacio­
nes.
e) La «huelga salvaje» que, según la opinión dominante, no es so­
cialmente adecuada, y por tanto es ilegal, resulta «incivil» ya desde el
punto de vista terminológico. Su general descrédito, q�e a la vez coI?­
porta para los sindicatos un monopolio para los conflictos de traba30,
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depende sobre todo del hecho de que se saquen conclusiones erradas
de específicos textos legislativos (§ 2 TVG: las partes contratantes de un
convenio económico colectivo son los «sindicatos» (el ordenamiento de
1 9 1 8 hablaba todavía de «asociaciones de trabajadores»); pero aquí está
en juego sólo aquel compÍejo de normas que regula el contrato econó­
mico colectivo, no ya el derecho a la lucha; además, sería necesario
estudiar a fondo la historia política de la TVG, que nació del derecho
impuesto por las fuerzas de ocupación después de 1945, donde se ha­
blaba, políticamente de modo perfectamente consciente, de sindicatos
sin atribuir a éstos por ello el «monopolio de la lucha». Aquí niega la
libertad de luchar a los trabajadores no organizados u organizados en
asociaciones que no desean participar en la lucha del trabajo (por
ejemplo, por motivos de interés que no deben necesariamente identifi­
carse con los intereses de los trabajadores organizados), viola su liber­
tad de coalición (comprendidas las «instituciones conexas») y «despoliti­
za» el movimiento obrero. De tal modo se crea prácticamente un
seguro contra la huelga a favor de los empleadores (los sindicatos tie­
nen dinero, mientras las otras organizaciones de trabajadores no lo tie­
nen), volviendo los derechos de tutela de los trabajadores contra ellos: ta·
organización sindical no ha sido nunca y no es ni siquíera una obliga­
ción, un monopolio obligatorio, nadie debe ser obligado a adherirse a la
organización. La huelga «salvaje>> no es en la práctica un problema eco­
nómico o político, sino su desaprobación jurídica es un politicum
dj El problema de si tratando la huelga y el cierre del mismo modo
se logra realizar la paridad de los partners sociales en la lucha y si en
praxis la jurisprudencia y la doctrina tratan del mismo modo la huelga
y el cierre debería ser discutido aparte. No se puede profundizar en este
lugar las conclusiones que se saquen en la jurisprudencia y la doctrina
de la concepción, por sí misma moderna y correcta, de la lucha del
trabajo como fenómeno que pertenece al derecho colectivo. Aquí entra
en causa la compleja relación entre contrato individual de trabajo y la
acción sindical colectiva.
5. Querría destacar algunas tendencias recientes y explicar cómo
el problema de los conflictos es transferido del derecho del trabajo a
otros sectores del ordenamiento jurídico, cuyas funciones jurídicas y
políticas son oscuras:
a) Las tendencias a la limitación de la libertad de lucha, sobre todo
por lo que se refiere a la limitación a los conflictos de naturaleza eco­
nómica y contractual, que implica una tendencia! restricción de la
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autonomía colectiva, lanzan nueva luz sobre el reciente esfuerzo de los
-sindicatos de recuperar por otro camino la influencia perdida (el poder
sustraído): a través de la cogestión. Tal planteamiento plantea a su vez
una cuestión exquisitamente política. De un lado, hay el peligro de que
se continúe ignorando la problemática típicamente liberal y típicamen­
te alemana de la esfera social existente entre el «Estad0>) y los «sujetos
privados» (que una vez eran las personas físicas, pero hoy s_on también
las empresas, despolitizando así una zona en la que las relaciones socia-
· les de poder se están apenas desarrollando. Por otro lado, hay la opor­
tunidad de crear una sociedad política que traiga su vida política de los
«agregados>) sociales y no venga sólo «administrada» por un vasto «par­
tido popular» y una fuerte burocracia estatal.
En este contexto el contraste entre los principios del «ordenamiento
de la empresa» y la «autonomía colectiva» adquiere un notable relieve.
Según una opinión muy difundida, la autonomía colectiva se contrapo­
ne necesariamente desde el punto de vista jurídico al derecho de la
empresa (se sostiene que los partners sociales que son «integrados» en
la empresa forman en ésta prácticamente una «gran coalición» y cesan
de ser las contrapartes sociales presupuestas del modelo de la autono­
mía colectiva). El peso político de esta concepción resulta evidente si se
crea un nexo entre los límites de la autonomía colectiva y los límites
derivados del ordenamiento de la empresa: la despolitización de la
autonomía colectiva podrá aumentar a continuación a la introducción
de tal ordenamiento o ser -al menos en parte- neutralizada.
Cuál de las dos tendencias se afirmará en el futuro depende no, por
último, de la cuestión de si el ordenamiento de la empresa se convertirá
o no en un «subrogado de la socialización». Quien lo considera (y lo
teme) preferirá la despolitización de los partners sociales en el sector de
la autonomía colectiva (y ofrecerá el argumento jurídico que el orde­
namiento de la empresa comprime la autonomía colectiva); quien no lo
considera (o teme) «se apoyará» en el ordenamiento de la empresa para
ganar la oportunidad de la repolitización (sin dar argumentos jurídicos
si es honesto).
bj Los ulteriores desarrollos estarán encuadrados -y también a
este propósito hay buenas probabilidades de obtener uria correcta
concepción del ordenamiento de la empresa- en la llamada «nueva
política económica» con directrices salariales, acciones concertadas,
simetrías sociales, convenios marco. Estos «mentalizan» la autonomía
colectiva, entendida ·en el sentido tradicional, porque se convierte así en
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posible calcular y planificar la cuota del producto social que será de- causa y efecto del clima político de una sociedad que oscila entre la
vuelta a los salarios y esto tanto más eficazmente cuanto más los part­ sociedad estructurada y l_a sociedad abierta, entre capitalismo y socialismo.
ners sociales renuncian a la lucha. Tales tendencias sustraen a los sin­ En esta situación la posición y creación de los sindicatos es determinan­
dicatos la posibilidad de lograr, a través de la política contractual, una te para la democracia. Constituyen la más importante organización
redistribución patrimonial. democrática en el interior de nuestra sociedad que debe todavía orga­
Los nuevos mecanismos utilizables para pasar del «salario» como nizarse democráticamente.
recompensa establecida por el mercado, que no puede ser ciertamente . El derecho referente a los conflictos colectivos desemboca, por tan­
condicionada, sino sólo conquistada con la lucha de los trabajadores, to, desde todos los puntos de vista y en el derecho constitucional, en que
a la participación en los beneficios recabado por el aumento de la la Ley Fundamental es la ley cívica de la que se pueden recabar solucio­
producción cogestionada por los trabajadores, existiría hoy sólo en las nes jurídicas y a la que los juristas (sobre todo los magistrados) pueden
grandes empresas. estar todavía «vinculados». Por lo que se refiere a los sindicatos, y más
e) Dadas las estructuras cambiantes del «trabajo» y de las «clases» en general a aquellos que están envueltos en los conflictos colectivos,
y también del «capital» -se añade ahora la ciencia como nuevo y casi todo depende de su fuerza y voluntad de no cerrar el progreso, en to­
más importante factor productivo-, cambian también las condiciones dos los sentidos, sino de hacerlo andar hacia adelante; es este el objeti­
de integración y emancipación de los trabajadores subordinados a los vo y a la vez la oportunidad de todos nosotros.
que sólo la autonomía colectiva y la lucha del trabajo han procurado
aquellas libertades que la propiedad había siempre garantizado a los
empleadores. Hoy tales libertades no dependen tanto de una aislada
política salarial «cartellizada» o de aisladas luchas por la conquista de
determinados intereses colectivos, cuanto más de la participación -por
lo menos así debería ser en una sociedad política pluralista-; se trata
entonces de encontrar una constitución política para una semejante so­
ciedad pluralista.
d) Por cuanto se refiere a la misma sociedad, el cambio estructural
de la autonomía (social) colectiva resulta no menos importante. Esto
ofrece ocasión de evitar, o al menos de controlar, eventuales convenios
entre grupos de partners sociales a expensas de terceros (de la mano
pública, de los consumidores, de los contribuyentes). Aquí tocamos sin
embargo, una vez más, un problema inherente al derecho constitucio­
nal y más en general al derecho del Estado; de un lado, la función de la
«publicidad» y, de otro, las relaciones entre el Estado y las asociaciones.
El acuerdo entre los grupos juega un cierto papel también en el
complejo de normas que regula los conflictos colectivos. Después de la
huelga de metalúrgicos de Schleswig-Holstein, los empleadores vencie­
ron en el proceso por resarcimiento de daños. Valoraron los daños en
90 millones de marcos, pero luego renunciaron a tal reivindicación.
e) A su vez, la superación del antiguo dualismo entre empleadores
y trabajadores en la autonomía social y en los conflictos colectivos es

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