RESUMO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS

ELABORADO POR MARCUS VINICIUS BERNO NUNES DE OLIVEIRA

1. O período da vingança (vindicta): em sociedades arcaicas não existia propriamente um “direito penal”, como
nós conhecemos hoje. O que existiam eram as penas, que eram aplicadas a quem violasse as normas de
convivência social. As penas consistiam em meros castigos, que eram aplicados como forma de resposta ou
retribuição à violação cometida pelo infrator. Isso é o mesmo que dizer que a pena era uma forma de vingança
contra o infrator, razão pela qual esse período histórico é conhecido como período da vingança (vindicta).
Dependendo do tipo de infração cometida, o comportamento do infrator poderia ser interpretado como uma
violação aos mandamentos dos deuses ou uma violação aos costumes do próprio grupo social. No primeiro
caso, a pena imposta ao infrator era vista como um sacrifício destinado a salvar a comunidade da raiva dos
deuses, e por isso era comum que a pena fosse extremamente violenta (geralmente a morte). Essa forma de
punição baseada em cultos religiosos é chamada de vingança divina. Por outro lado, haviam certos
comportamentos que violavam os costumes do grupo social, desencadeando uma resposta por parte de quem
sofreu os danos ou por seus parentes. Nesse caso, a pena era uma mera vingança particular da vítima ou de
seus familiares contra o infrator ou a família do infrator, motivo pelo qual a punição que tinha esse
fundamento ficou conhecida como vingança privada. É importante ressaltar que essas formas de resposta
penal não foram surgindo uma depois da outra, como se uma fosse a evolução da outra. Na verdade, em certos
períodos históricos existiam conjuntamente esses dois fundamentos para a punição, e o que os diferenciava
era o tipo de infração cometida pelo indivíduo. Nesse período podemos destacar duas características
importantes:
✓ a) a primeira é que não havia a ideia de que a pena deveria ser proporcional à infração, ou seja, não
havia a ideia de que a gravidade da punição deveria ser mais ou menos igual à gravidade da infração.
A punição não tinha limite, sendo normalmente excessivamente violenta e cruel.
✓ b) a segunda é que não havia a ideia de responsabilidade penal individual, de modo que a vingança
poderia ser direcionada não só ao infrator, mas também a toda a sua família, clã ou tribo. Isso fazia
com que a vingança privada se tornasse uma verdadeira guerra entre grupos familiares (chamada de
“vingança de sangue”), o que causava grandes prejuízos à manutenção da própria sociedade.
2. Princípio do talião: o princípio do talião surgiu com a evolução da sociedade, como uma tentativa de
limitação da punição que estabelecia a proporcionalidade entre gravidade da pena e a gravidade do crime
(olho por olho, dente por dente). Cabe descatar que a chamada “lei” do talião não é, verdadeiramente, uma lei
(em sentido estrito), mas sim uma ideia, um mandamento ou uma regra de conduta. Por isso, o mais correto
seria falar em “princípio” do talião (vem de latim talis, que significa “tal” ou “tal qual”). A sua origem é incerta,
mas sabemos que ele foi adotado em diversos códigos bem antigos, como no Código de Hammurabi (adotado
na Babilônia, aproximadamente 1694 a.C.), e na Lei das XII Tábuas (adotada em Roma, por volta dos anos
de 450 a.C.).
3. A composição (compositio): outra tentativa de limitação da crueldade das penas foi o surgimento da
composição (compositio), que era a possibilidade de o infrator obter um acordo com a vítima para ressarcir o
dano e escapar do castigo penal. Essa forma de ressarcimento poderia se dar com a entrega de animais, bens
ou outros utensílios.
4. O direito penal romano: Roma dominou o mundo por muitos séculos, de modo que ao longo desse tempo
o direito romano sofreu muitas transformações (mais ou menos como aconteceu no Brasil do império até os
dias de hoje). O período que mais nos interessa começa na chamada “época clássica”, aproximadamente em
200 a.C. e vai até a queda do impérito romano em 476 d.C. Nessa época o Estado romano já se encontrava
mais solidificado, e por isso o direito romano deixou de ser baseado meramente nos costumes ou na religião,
para se basear nas leis romanas e nos julgamentos das autoridades romanas (chamados éditos dos pretores
de Roma). Essa transformação é chamada de laicização do direito. Também se observa nessa época o
fortalecimento da separação entre o direito público (referente aos interesses do Estado romano) e o direito
privado (referente aos interesses dos indivíduos), o que também levou a uma separação do direito penal entre
direito penal público e direito penal privado. Dessa forma, certos tipos de crimes passaram a ser interpretados
como uma violação ao próprio poder do Estado, e nesse caso a aplicação da punição deixa de ser uma tarefa
da vítima ou seus familiares para passar a ser tarefa do Estado. Essa punição fundamentada em crimes de
interesse público ficou conhecida como vingança pública (são exemplos de crimes públicos os crimes de
traição ou conspiração política, chamados de perduellio, e o homicídio contra o homem livre, o pater, que era
chamado de parricidium). Ainda assim, a grande maioria dos crimes permaneciam de caráter privado
(chamados de delictas), razão pela qual, embora houvesse um julgamento pelos pretores, a aplicação da
punição ainda era responsabilidade da própria vítima.
5. Direito penal germânico: Com a queda do império romano em 476 d.C., o direito romano foi sendo
paulatinamente (lentamente) substituído pelo direito dos povos germânicos (conhecidos como “bárbaros”),
que eram povos que viviam fora dos limites do império romano, e que foram os grandes responsáveis pela
queda do império (invasões bárbaras). Os povos germânicos não eram organizados na forma de um Estado,
como em Roma, mas sim dividios em diversos clãs ou famílias, cada qual com seus líderes. Era o líder do clã
que tinha a responsabilidade de garantir a proteção e a segurança dos membros do clã. Por isso, o direito
penal germânico não era baseado em leis escritas, e sim nos costumes de cada povo e na religião
(principalmente a católica, que nessa época já dominava o continente europeu). Geralmente, os crimes mais
comuns era resolvidos dentro do próprio clã, por meio de duelos, ordálios (juízos de Deus), ou pela
reparação/composição do dano causado à vítima (a chamada compositio). Porém, alguns crimes mais graves
eram entendidos como um atentado ao próprio clã ou família, e nesse caso o infrator era punido com a
expulsão ou banimento do clã. Essa forma de punição ficou conhecida como “perda da paz”, e era a mais grave
das penas, pois o indivíduo sem clã não tinha mais qualquer segurança ou proteção, e poderia sofrer qualquer
tipo de agressão. Quando um crime era cometido contra um indivíduo de outra família ou clã, isso era
interpretado como uma ofensa a toda a família, o que acabava gerando uma situação de guerra entre famílias
(chamada de vingança de sangue). Para evitar que essa situação de guerra se prolongasse indefinidamente,
era possível reparar o dano da vítima por meio da compositio.
6. Direito penal canônico: após as invasões bárbaras e a queda do império romano, a Europa foi divida em
vários reinos, cada um com seu rei autônomo em relação ao outro. Nesse mesmo período, a Igreja Católica
se fortaleceu como religião oficial desses reinos, de modo cabia ao papa fazer a coroação do rei quando ele
tomava o poder. Assim, por volta do século XI foi ganhando importância na Europa o chamado direito
canônico, que era um conjunto de leis elaboradas pela Igreja com o objetivo de submeter a vida das pessoas
aos mandamentos da religião. O direito canônico surgiu a partir de um movimento que aconteceu nas recém
surgidas universidades da época chamado movimento dos “glosadores” ou comentadores, que eram
estudiosos que se dedicaram a estudar e comentar o direito romano clássico, adaptando-o aos mandamentos
da religião. Por isso, no direito penal canônico o crime se confundia com o pecado, de modo que a punição
era aplicada como forma de libertação do pecado (purificação ou expiação da culpa). Foi nessa época também
que surgiram os chamados Tribunais da inquisição, que eram tribunais dedicados a julgar os crimes de
heresia (por exemplo, bruxaria ou outras formas de ofensa à fé católica). Nesses tribunais o processo penal
passou a ser escrito, e o julgamento era baseado nas provas obtidas pela inquisição (normalmente a confissão
do infrator, geralmente obtido com o uso da tortura). Por isso, essa forma de processo penal ficou conhecida
como processo penal inquisitivo (ou inquisitorial).
7. Direito penal moderno (ou período humanitário): o direito penal moderno sofreu grande influência no
movimento humanista que surgiu na Europa por volta do século XVIII. Nessa época, boa parte dos países da
Europa já havia se organizado em Estados, como é o caso de Portugal, Espanha, França etc. Esses Estados
tinham a característica de serem absolutistas, ou seja, o rei governava com poderes absolutos. Isso refletia
no direito penal, que frequentemente era utilizado como forma de perseguição e punição dos opositores dos
reis, inclusive com o emprego de penas excessivamente cruéis e violentas, como a morte ou os castigos
corporais. Assim, inspirado pelos filósofos iluministas, surgiu no direito penal o movimento humanista, que
defendia a limitação do exercício do poder de punir do Estado em prol da liberdade e da dignidade do
indivíduo. Dentre as suas principais reivindicações, os humanistas defenderam a retomanda da laicização do
direito penal, com a separação em crime e pecado; a necessidade de previsão em lei dos crimes e das penas
correspondentes; limitação da pena à gravidade do crime; igualdade das penas para todos os cidadãos, sem
privilégios para qualquer classe social; a utilização da pena com finalidade preventiva e não como vingança;
e a humanização da pena, cuja gravidade deveria ser apenas o necessário para atingir a função preventiva,
eliminando-se a tortura e outros castigos corporais. Disso podemos reparar que boa parte dos princípios
penais fundamentais de hoje, que limitam o poder punitivo do Estado, surgirar nesse período. Com a
Revolução Francesa em 1789, essas reivindicações dos humanistas foi incorporada nas novas legislações dos
Estados europeus, que se tranformaram em Estados de Direito, o que acabou influenciando o modelo de
direito penal adotado em outros países pelo mundo, inclusive no Brasil.
8. Escolas penais: Foi com o movimento humanista que surgiram também as diversas correntes de
pensamento sobre o direito penal, chamadas de “escolas penais”. As escolas penais surgiram com as
universidades da época, e foram elas as responsáveis por transformar o estudo do direito penal numa ciência,
que a gente conhece hoje como “dogmática penal”.
8.1. Escola clássica: surge junto com os pensadores do movimento humanista. Um dos pensadores do direito
penal mais importantes nesse período foi Cesare Beccaria, que escreveu uma obra chamada Dos delitos e das
penas. Os pensadores clássicos se baseavam na teoria do contrato social (Rousseau) para afirmar a
legitimidade da intervenção do direito penal como forma de garantir a liberdade e a segurança dos indivíduos.
Também consideravam que os indivíduos possuem o livre-arbítrio para se comportarem de acordo com sua
própria vontade, de modo que cabia à sua livre escolha praticar ou não um crime (autodeterminação do
indivíduo). Por isso, a responsabilidade penal é fruto da livre escolha do criminoso, que opta livremente por
praticar o crime. Assim, a pena era vista apenas como uma forma de resposta (retribuição) ao mal
voluntariamente causado pelo crime (castigo devido ao culpado).
8.2. Escola positiva: baseava-se no positivismo biológico e sociológico para estudar e compreender as
razões que levam o indivíduo a cometer o crime. O positivismo foi um movimento científico que pregava a
utilização de métodos experimentais típicos das ciências naturais (por exemplo a física) para estudar os
fenômenos sociais. Teve como principais pensadores Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.
Lombroso se dedicou a estudar biologicamente os criminosos, chegando à conclusão de que o crime não era
resultado da vontade livre do indivíduo. Para ele, o indivíduo já nasce com características biológicas que o
tornam predisposto/tendencioso/propenso ao crime (teoria do criminoso nato). Uma de suas obras mais
conhecidas é O homem delinquente (1876). Já Ferri trouxe o enfoque sociológico para o estudo do direito penal,
e uma de suas obras mais importantes é Sociologia criminal (1892). Ferri também defendia que o crime não é
o mero resultado da vontade livre e consciente do indivíduo, mas que além das características biológicas,
também havia influência das condições sociais de vida no comportamento individual, como no caso do
criminoso ocasional (teoria da responsabilidade social). Por isso, Ferri acreditava que cabia ao Estado a
função de defesa social, sendo a força militar direcionada contra agressões externas, e o direito penal
direcionado contra agressões internas. Por fim, Garofalo também compartilhava das ideias dos outros
pensadores, e se destacou por ter proposto a classificação dos criminosos de acordo com a sua periculosidade
(temibilidade). Assim, a pena deixava de ser um mero castigo e passava a ser vista como forma de defesa
social, cujo objetivo variava de acordo com a periculosidade do criminoso: para os menos perigosos a pena
seria uma forma de recuperação (tratamento). Já aqueles criminosos de alta periculosidade seriam
irrecuperáveis, razão pela qual deveriam ser neutralizados (defendia o uso da pena de morte). As ideias de
Garófalo tiveram forte influência nos estados modernos (EUA pós 11 de setembro), pois pregava a
identificação prévia da anomalia moral (terroristas), a identificação da anomalia moral apartir de traços físicos
e hereditários (árabes), intervenção preventiva e eliminação daqueles portadores de alta periculosidade
(Afeganistão e Iraque).
8.3. Escola técnica-jurídica (tecnicismo penal): um dos seus grandes pensadores foi o italiano Arturo Rocco,
que pregava que o estudo do direito penal deveria ser baseado nas leis vigentes, sem se preocupar com a
explicação ou as causas do comportamento criminoso (o que seria objeto de estudo das outras ciências, como
a sociologia e a antropologia). Assim, para essa escola caberia ao direito penal apenas analisar, esclarecer e
interpretar os textos normativos (as leis penais), utilizando do método próprio da ciência do direito (método
dedutivo, baseado no exercício do silogismo). Essa escola teve grande influência na construção do direito
penal como ciência autônoma (dogmática penal), com conceitos e princípios próprios, e cujo objeto de estudo
são as leis penais vigentes num determinado ordenamento jurídico (positivismo jurídico).