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Miércoles 10 de Octubre del 2018

DERECHO ADMINISTRATIVO I – Segunda parte.

Principio de legalidad, facultades regladas y discrecionales. Situaciones jurídicas subjetivas y los fallos.

 Principio de legalidad:

Particular como componente de la relación jurídica. El marco conceptual de las relaciones jurídicas está dado por el
régimen jurídico exorbitante o propio del derecho administrativo que se diferencia del régimen que rige las relaciones
entre los particulares; régimen que está gobernado por el principio de autonomía de la voluntad. No conforma parte
de la autonomía de la voluntad si un menor de edad puede realizar contratos o no, la exigibilidad de una deuda de
juego. Dentro de esto explicado, la autonomía de la voluntad permite que los particulares puedan realizar diferentes
actos, contratos y demás; esta matriz no se aplica en la relación con el estado.

Aquí, se aplica el principio de legalidad, no el de autonomía de la voluntad. De modo que, los órganos y entes
administrativos no pueden hacer lo que quieren y como quieren si no que hacen lo que deben. Uno de los principios
rectores de la organización administrativa es la competencia que tiene que surgir en forma expresa y es obligatoria; el
funcionario no la ejerce si quiere, tiene la obligación legal de ejercer la competencia que le asigna la norma. De ahí
surgen muchas pautas que permiten comprender muchas pautas de cómo funciona el principio de legalidad como
ordenador del derecho administrativo. Por lo pronto la habilitación legal para actuar para el funcionario tiene que
surgir del ordenamiento jurídico; es diferente.

El funcionario, hace lo que la norma le dice con una habilitación del ordenamiento jurídico, sin ella no puede actuar y
si actúa ese acto es invalido / nulo. El concepto es distinto, el ordenamiento no funciona como un límite externo si no
como una habilitación previa. Esto se lo llama vinculación positiva con el ordenamiento jurídico. De la norma surge
la habilitación.

De modo que, no contrata con quien quiere, no tiene la libertad contractual que tiene los particulares el ministro si
quiere comprar bienes no puede elegir libremente en virtud de su libertad contractual, tiene que realizar un
procedimiento administrativo específico para poder seleccionar a quien le va a comprar y solo puede hacer ese
procedimiento llamado licitación si tiene una habilitación legal presupuestaria. Tiene que haber en la ley de
presupuesto una partida presupuestaria para que el ministro pueda comprar e imputar ese dinero público a ese
procedimiento.

Hay gradaciones en cuanto a su especificidad, la ley lo habilita con términos que son amplios, con una textura abierta
porque dentro del concepto.

El principio de legalidad, impone la necesidad de que el ordenamiento jurídico establezca las habilitaciones.
Ordenamiento jurídico, con el alcance de las fuentes. Un sistema de fuentes que alcanza no solo a la CN, TTII,
Reglamentos; si no todo el poder reglamentario que tiene la propia estructura del estado. Ese poder reglamentario, va
desde el Presidente a los ministros de acuerdo a sus competencias y esos reglamentos integran el ordenamiento
jurídico, y consecuentemente conforman el principio de legalidad. Porque el funcionario cuando actúa, tiene que
hacerlo conforme a esos reglamentos. En principio, a la habilitación y la actuación normativa; pero por otro lado,
conforme a los procedimientos y formas previstas; en caso de hacerlo por fuera de esa forma, ese acto recae en la
nulidad.

Entonces aparecen matices en el ordenamiento jurídico cuando otorga las habilitaciones en cuanto al principio de
legalidad, pero si es constante que este principio impone el cumplimiento objetivo de las normas aun de aquellas
normas que hayan sido dictadas por el mismo funcionario que está realizando el acto. De esta manera, surge un sub
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Se analiza y se estudia este principio porque se sabe
que quien dicta el reglamento lo que hace es tratar de no cumplirlo; porque el funcionario presume que ese
reglamento es para abajo y no para él. Lo puede modificar o derogar, pero no puede apartarse de lo dictado por una
norma con alcances generales.

Y el principio de legalidad también en su aplicación práctica permite advertir que les otorga a los funcionarios
facultades que pueden ser discrecionales o regladas. Como, componente del ordenamiento jurídico de lo que
estamos hablando es de normas jurídicas esas normas jurídicas tienen una estructura, esa estructura en general se
conforma con un antecedente y un consecuente. Puede ocurrir que la norma defina, en sentido estricto y concreto
ambos componentes; o sea ese antecedente y el consecuente. La actividad reglada, es aquella en la cual el
antecedente y el consecuente aparecen estrictamente definidos. Ejemplo: Ministro de salud, la ley de presupuesto
que le habilito la partida para la compra de los insumos hospitalarios es por 17millones; no es por 18/115/21 son 17
millones; esa actividad esta reglada y asignada esa partida a los efectos de realizar la contratación viene la norma
que dice que tiene que hacer una norma de licitación pública y dice como debe ser la misma; lo que puede tener un
margen de discrecionalidad es cuando comprar. Ese margen de discrecionalidad está exento de reglamentación, está
vinculado las oportunidades, mérito y conveniencia.

Ahora en el mismo ejemplo aparecen situaciones regladas, por ejemplo tiene que hacer un procedimiento de
licitación pública, y también aquí hay margen de discrecionalidad ya que hay 3 empresas y algunas son mejores o
peores que otras cual es la oferta más conveniente.

En este ejemplo están los tres tramos situaciones de oportunidad, mérito y conveniencia que no le importa al
derecho. Y luego situaciones que si le incumben al derecho, que están reglados y dándoles también algunos
márgenes de discrecionalidad excepto que lo que se compre sean productos estandarizados, por ejemplo: el que
reglamenta el consecuente diciendo que sea al de más económico, porque no hay riesgo de comprar al más barato si
el producto está definido a priori. De no reglamentarlo, y da el margen de discrecionalidad, pero le dice que justifique
el porqué.

La discrecionalidad son acciones vinculada con el ordenamiento jurídico, y tienen que tener una habilitación, el tema
está en que el ejercicio y en la toma de decisiones el funcionario tiene estos márgenes de posibilidad que no da de
baja al principio de legalidad.

 Situaciones jurídicas en las que se encuentra el particular frente al estado.

El ordenamiento así como asigna esas competencias en virtud del principio de legalidad, conforme al derecho
objetivo que regula todas las relaciones jurídicas públicas y privadas, y ese derecho objetivo tiene fundamentalmente
derechos subjetivos que son disposiciones legales que rigen relaciones jurídicas; las rigen en un sentido protectorio
cuando el ordenamiento jurídico me confiere un derecho subjetivo en la relación jurídico es el máximo grado de
tutela que me puede dar el ordenamiento jurídico a mi como personas; en mis relaciones jurídicas con otras personas
o con las cosas. Que ocurre cuando la relación jurídica con la cosa o la persona puede truncarse? El ordenamiento
nos da las herramientas de repeler esa acción y exigir los daños que me genera en la cosa que es de mi propiedad.
En esto aparecen conjuntamente con los derechos subjetivos las obligaciones, por el solo mero de vivir en sociedad.
El estado monopoliza la solución de las controversias.

Arriba de la pirámide están los derechos subjetivos, propio del derecho público también en las relaciones que entablo
con el estado, hay veces en que el ordenamiento jurídico no me da derechos subjetivos (estos son exclusivos, y es
excluyente porque me permite repeler acciones que pretendan agredir esa relación jurídica). Hay otras situaciones
jurídicas que no tienen esas características y se llaman intereses legítimos, y es una situación que está protegida
por el ordenamiento jurídico pero sin embargo no tiene la rigidez o contundencia del derecho subjetivo, y se da en
relaciones procedimentales con la administración. En esta relación jurídica hay derechos subjetivos aunque de
carácter procesal, porque por ejemplo en un concurso para entrar a un cargo, tiene que tratarlos a todos igual la
administración si no lo hace estaría violando el principio de la no discriminación. Pero en relación al objeto del
procedimiento que es en este caso la cobertura de un cargo, hay un interés legítimo que es un grado menor no tiene
la nota de la exclusividad si no la nota de la concurrencia, ya que más de una persona concurren aspirando ese
objeto. Por eso se llama interés legítimo, hay un interés concreto de la persona no es algo abstracto ni hipotético es
un interés concreto.

Y luego hay un tercer estamento, en el cual estaban los intereses simples y los intereses difusos. Digo estaban
porque acá se explica que es un derecho de incidencia colectiva y como se re acomodan en el ordenamiento jurídico
a partir de la reforma de la constitución.

Ahora a le ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de defenderlo judicialmente, de un bien que tiene carácter
colectivo.

COLEGIO DE FONOAUDIOLOGOS – Año 2003

HALABI – Año 2009

Derecho individual homogéneo -