RECURSO ANTE EL TCA CONTRA RECURSO REGLAMENTARIO

OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LAS ETAPAS PREVIAS AL ABORTO

Hechos relevantes

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo uruguayo (TCA) deberá decidir sobre la

legalidad del decreto reglamentario de la ley que despenalizó el aborto tras un recurso
de nulidad presentado por un grupo de médicos quienes afirman la vulneración de su
derecho de objeción de conciencia; el cual, sostienen, es un derecho previsto tanto en
la ley como en la Constitución.

La objeción de conciencia en la normativa uruguaya no está restringida al procedimiento

directo de la realización del aborto, sino que comprende todas las acciones (directas e
indirectas) para su concreción. Los médicos reclamantes argumentan que el decreto
reglamentario limita la objeción de conciencia a solamente al personal médico que
intervenga directamente en la interrupción de un embarazo, pero les limita la posibilidad
de presentar alternativas a las mujeres que decidan realizar dicho procedimiento.

Asimismo, el decreto limita a los médicos para que puedan consultar los motivos de la
interrupción del embarazo, por lo que existe una contradicción entre el decreto y la ley,
ya que la ley permite el derecho de objeción de conciencia de manera amplia, pero el
decreto la restringe.

Planteamiento del problema

¿Es el decreto reglamentario válido frente a la ley y la constitución, al restringir el alcance

del derecho de objeción de conciencia? ¿Debe el derecho de objeción de conciencia
abarcar todas las etapas del aborto? ¿El derecho de objeción de conciencia de los
médicos prevalece sobre el derecho a la salud de las mujeres que desean practicarse
un aborto?

Argumentos

1. Razonabilidad de la limitación a la objeción de conciencia en el pre aborto:

La convivencia social soportada en un Estado Democrático sólo puede estar sustentado

en la razón humana. Es sobre esta que se han erigido ciertos valores considerados
como esenciales para la convivencia. Si bien, entre estos valores se incluye la libertad
de creencias no necesariamente justificadas en la razón, ello no es óbice para que
cualquier creencia, sobre todo una no sustentada en argumentos de razonabilidad, sea
motivo suficiente como para vencer una obligación legal democráticamente instaurada.

Por ello debemos afirmar que la posibilidad de objetar, sobre la base de la conciencia,
arguyendo que un deber jurídico se considera contrario a una creencia religiosa o
ideológica lejos de fortalecer el Estado lo pone en riesgo de un constante
cuestionamiento (Pelayo, 2010, p. 124).

En palabras del profesor Ángel Pelayo: “[…] si la garantía de los derechos es la ley, hay
que ser muy cuidadosos a la hora de admitir una excepción. Excepción que puede
intentar respetar la conciencia individual pero que lo que no puede es suponer una
desatención del fin público que la norma persigue” (Pelayo, 2010, p. 124). En el caso
concreto, la discusión se centra en la posibilidad de admitir la objeción de conciencia en
las etapas previas al aborto. La primera objeción presentada por los representantes del
grupo de médicos afirma lo siguiente:
“[...] el decreto reglamentario limita la objeción de conciencia solamente al ‘personal
médico y técnico que deba intervenir directamente en una interrupción de embarazo’”.

Lo expuesto revela que el reclamo no se remite a la objeción de conciencia a la hora

específica en la que se practicará el aborto, sino, a los procedimientos previos al
ejercicio del mismo. Este punto es de suma importancia, ya que la legislación sobre la
que se discute ya ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia para estos casos,
pero lo ha limitado, con justa razón, a quienes practicarán la intervención médica.

Podemos sostener que la medida reglamentaria descrita en el párrafo anterior es

adecuada en tanto se observan la libertad de conciencia y el respeto a la pluralidad. Los
cuales hemos descrito como válidos cuando su tutela no implica la desatención de los
fines públicos que el Estado ha previsto. No obstante, otorgar la posibilidad de actuar
como objetores de conciencia a los mismos o distintos actores en pasos previos a la
intervención médica del aborto implicaría contravenir los fines públicos que el Estado
asigna con esta política de salud.

Para comprender esto nos remitiremos a lo que la Organización Mundial de la Salud, en

adelante OMS, ha descrito como los pasos implicados en este procedimiento. Dicho
organismo internacional divide el procedimiento del aborto médico, que comprende
tanto al quirúrgico como al no quirúrgico, en las siguientes etapas: 1) Pre Aborto; 2)
Aborto y; 3) Post Aborto (2014, p. 7).

Entendemos que la queja de los médicos, quienes ostentan el derecho a la objeción de

conciencia en la etapa del aborto, se remite al impedimento para objetar en la etapa del
pre aborto. Según la OMS (2014, p. 9), la etapa del Pre Aborto consta de las siguientes
fases:

1. Información, consejería y toma de decisiones.

2. Antecedentes médicos.
3. Exámenes físicos, de laboratorio y otros estudios.
4. Análisis de las opciones de anticoncepción.

Tanto la segunda como la tercera fase (antecedentes médicos y exámenes físicos y de

laboratorio) son procedimientos completamente normales en el quehacer diario de
quienes ejercen la medicina a nivel técnico o profesional. Por lo que la discusión sólo
puede remitirse a las fases primera y cuarta, a saber, información, consejería y toma de
decisiones y análisis de las opciones de anticoncepción.

De acuerdo a la descripción detallada que la OMS realiza sobre las fases primera y
cuarta son momentos en donde la paciente recibirá la información necesaria sobre la
viabilidad de los procedimientos y métodos para llevar a cabo el aborto, así como
posibles riesgos posteriores a su ejecución. Esto revela que lo que los médicos solicitan
es poder abstenerse de la obligación de informar las opciones médicas que sus
pacientes necesitan antes de tomar una decisión tan importante; lo cual linda con la
negligencia médica.

2. Ponderación de los Derechos Fundamentales:

La ponderación es una herramienta de resolución de conflictos entre derechos e

interpretación de los mismos. En el presente caso nos encontramos frente a un conflicto
claro, un derecho individual (libertad de conciencia) frente a la protección de un derecho
colectivo (derecho a la salud). Para realizar esta ponderación de derechos, se debe
realizar la interpretación de los mismos de manera que incluya: 1) una interpretación
histórica, (2) una interpretación evolutiva y, (3) una interpretación conforme al objeto y
fin de los derechos en controversia.

Al analizar ambos derechos en controversia, bajo esta luz, podemos tomar por ejemplo
legislaciones de otros países que han establecido estándares para casos tan complejos
como el presente. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),
define que el objetor de conciencia no es un infractor, sino alguien a quien la norma
general debe hacer excepción. Dicha excepción puede ser absoluta o relativa,
dependiendo de la relevancia de la convicción en juego y de la intensidad de la
normativa que se le quiere imponer al objetor. Pero dicha objeción no opera libremente,
toda vez que debe respetar los principios bioéticos y los derechos de las personas. Ya
que, cuando se le usa en forma inadecuada puede atentar contra los principios bioéticos,
principalmente la autonomía y la no maleficencia; además de los derechos a la vida y la
salud de las pacientes y puede conducir a problemas legales a los médicos y a las
instituciones en donde laboran.

Después de todo, no existen los derechos absolutos, ya que todos tiene un límite. Así,
incluso el mismo derecho a la vida puede ser vulnerado en casos de legítima defensa.
De igual manera, la mayor parte de legislaciones del mundo reconocen el derecho de la
mujer de abortar en ciertos supuestos, por ejemplo, en nuestro país, Perú, lo es por fines
terapéuticos. Por lo mismo, en el caso del conflicto entre el derecho de objeción de
conciencia se debe considerar cómo la libertad de los profesionales de la salud, afecta
a las personas sobre las que tiene una responsabilidad, en este caso, sus pacientes.

Los derechos sexuales y los derechos reproductivos, son parte integral de los derechos
humanos. Por lo mismo, tenemos el deber ético de defender el cuidado de la salud de
las mujeres, teniendo en cuenta la vulnerabilidad de las mismas, que se refleja en el día
a día en los casos que sufren de discriminación y violencia de género. De hecho,
diversos órganos internacionales de derechos humanos, como la OACDH (Oficia del
Alto Comisionado de Derechos Humanos) han calificado las leyes que penalizan el
aborto como discriminatorias y como un obstáculo para que las mujeres tengan acceso
a la atención médica.

Por esto, consideramos que las pautas para una adecuada ponderación de estos dos
derechos en disputa se han realizado más extensivamente en la jurisprudencia de otros
países donde ya se ha legalizado el aborto. Así, el Tribunal Europeo estableció las
características de la objeción de conciencia adecuada en los servicios médicos en su
propuesta de Resolución del 14 de octubre del 2008, titulada “El acceso a las mujeres
a los tratamientos médicos legales: el problema del uso desregulado a la objeción de
conciencia”.

Ahí se establece que (1) la objeción de conciencia es un derecho individual que no

puede ser ejercido por una institución, (2) no se puede negar u ocultar información sobre
los derechos de la gestante ni coartar su voluntad para disuadirla, (3) cuando el objetor
de conciencia es el último con capacidad de realizar el servicio, este se encuentra en
obligación de prestarlo en cumplimiento de la protección de la salud y/o la vida de la
mujer y (4) que la objeción de conciencia no se puede convertir en una barrera y/o
circunstancia de discriminación para la gestante.

3. La Socialización del Arte Médico:

La razonabilidad de la limitación de la objeción de conciencia sanitaria en la etapa de

pre aborto se sostiene en el paradigma actual de la técnica médica, el cual responde a
las exigencias del pluralismo social. El profesor Pelayo indica que históricamente el arte
médica se había entendido como una actividad paternalista en la que el profesional
utiliza su conocimiento para establecer lo que podría resultar más conveniente para el
paciente. El resultado de esta particular percepción es la creación de una relación
vertical entre el paciente y el médico, donde este último imponía su voluntad, lo cual
generaba una exclusión del paciente en las decisiones sobre su propio cuerpo.

Es a raíz del escenario post guerra durante la segunda mitad del siglo XX que la
comunidad internacional celebra el cuarto Convenio de Ginebra y la Asociación Médica
Mundial propone una adaptación del juramento hipocrático conocido como la
Declaración de Ginebra, en donde, entre otras cosas, se indica textualmente que “En el
momento de ser admitido como miembro de la profesión médica (...) No permitiré que
entre mi deber y mi enfermo vengan a interponerse consideraciones de religión,
nacionalidad, raza, partido o clase”. Esta expresión marca el inicio de un nuevo
paradigma médico caracterizado por una democratización como consecuencia del
reconocimiento del pluralismo social. Este nuevo esquema brinda un margen más
amplio para la participación del paciente en tanto que reconoce aquellas libertades de
decisión que tiene sobre su integridad. De ahí que, el profesor Pelayo entienda a este
nuevo paradigma como una legitimación democrática de la técnica médica.

La revalorización de la voluntad del paciente en el marco de una intervención médica

tiene como consecuencia la formación de una bioética que reemplaza a la deontología
médica decimonónica. La nueva bioética abandona la idea de autonormatividad para
adoptar la perspectiva de la optimización de las libertades, por lo que, la objeción de
conciencia en el contexto médico adquiere especiales características debido a la
trascendencia de los bienes jurídicos con los que trata. Como menciona María Casado,
la bioética debe sostenerse sobre una racionalidad, lo cual requiere información y
transparencia, la cual solo puede ser brindada por el profesional médico. Si
reconocemos que el ámbito de decisión sobre el cuerpo del paciente recae en el
paciente, la función del médico debe ser otra. En este sentido, el expertise del
profesional médico ya no fundamenta una imposición, sino una asistencia dirigida a
brindar información completa y transparente al paciente; de tal manera que, pueda
adoptar la decisión más conveniente para él.

Por tanto, la fase pre abortiva en el nuevo paradigma no puede estar dirigida a negar
las libertades del paciente ni excluirlo de la toma de decisiones. Por ello, es necesario
que el médico cumpla un deber asistencial, y es que sin él no se podrá optimizar las
libertades con las que cuenta el paciente. En consecuencia, permitir una objeción de
conciencia sanitaria en esta fase pre abortiva limita en su totalidad el margen de ejercicio
de estas libertades sobre el propio cuerpo.

Conclusiones

Concluimos por lo dicho lo siguiente: primero, que el decreto reglamentario sí es válido,

ya que no restringe el alcance del derecho de objeción de conciencia, sino que
especifica sus límites, ya que, como todo derecho, este no es absoluto. Asimismo,
consideramos que, para el derecho de objeción de conciencia, solo abarca una de las
etapas del procedimiento de aborto médico, que es la misma etapa de aborto, de
acuerdo a como lo reconoce el decreto, y no así las etapas de pre aborto y post aborto.
Finalmente, que el derecho de objeción de conciencia (derecho individual), en los
términos del caso concreto, no puede prevalecer sobre el derecho a la salud de las
mujeres (derecho colectivo), toda vez que dicha objeción debe respetar los principios
bioéticos y los derechos de las personas que se encuentran bajo su cuidado.
Bibliografía

1. DWORKIN, R. M. (2012). Los derechos en serio. Grupo Planeta (GBS).

2. GARGARELLA, R. (2003). La última carta. El derecho de resistencia en

situaciones de alienación legal. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría
Constitucional y Política)

3. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. (2014). Manual de práctica clínica

para un aborto seguro.
<<https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134747/9789243548715_spa
.pdf;jsessionid=5F65644F0A379D62766CEA43A904AFCC?sequence=1>>

4. PELAYO GONZÁLEZ-TORRES, A. (2010) “La objeción de conciencia sanitaria”,

en VV.AA., Libertad ideológica y objeción de conciencia: Pluralismo y valores en
Derecho y Educación. Madrid.

5. RIDDALL, J.G (2008). Teoría del derecho: Gedisa. Barcelona.