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UNIDAD I
INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS CONTRATOS
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Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título
pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho real. Carece de eficacia real.
En la actualidad, el significado de las tres figuras conocidas en el Derecho Romano, no coincide con el que le acuerda la doctrina.
Convención y Pacto en el D. Romano, eran conceptos equivalentes: significaban el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto
determinado.
El contrato no trataba del acuerdo sobre la base del querer, sino el intercambio justo, equilibrado. El simple acuerdo o convención no
bastaba para engendrar obligaciones, solo se reconocía efecto creador de obligaciones a las convenciones acompañadas de ciertas
formalidades.
La doctrina moderna distingue entre contrato, convención y pacto: La Convención es el género aplicable a toda especie de acto o
negocio jurídico bilateral que las partes tengan en mira, como enseña Vélez en la nota del Art. 1137:
“Convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés público”.
El contrato en nuestro Derecho, actúa exclusivamente en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales.
El pacto alude a las “cláusulas accesorias” que modifican los efectos normales o naturales de los contratos típicos
El Derecho moderno. El análisis de la estructura del Derecho moderno permite señalar estos cambios estructurales:
a) El consensualismo (el contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento, art. 1140, Cód. Civ.) siempre
estuvo limitado por las categorías de los contratos reales y de los contratos formales
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Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de dar información al contratante tenido por débil: así, la locación de
cosas pasó a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 suele exigir la forma escrita.
b) La autonomía de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por
la leyes, debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cód. Civ.) ha sido restringida en el Derecho moderno por las teorías
del abuso del derecho, de la lesión y de la imprevisión (incorporadas por la ley 17.711); y especialmente en los contratos
predispuestos y en el Derecho del consumo las restricciones fueron acentuadas por la interpretación a favor del no predisponente, la
prohibición de ciertas cláusulas consideradas vejatorias, la atribución a favor de la parte protegida de un tiempo de reflexión
(aceptación en ralenti), o de la facultad de deshacer el contrato a su solo arbitrio.
La Autonomía de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual.
La autonomía de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:
a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si contratar o no.
b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.
Pero estos modos de manifestarse no son absolutos ni ilimitados; y precisamente en nuestros tiempos, numerosas
restricciones se han impuesto a ellos:
* En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de orden público, moralidad o buenas
costumbres (Art. 21 C.C.).
En cuanto al orden público que es un concepto más moderno, Sten considera que el mismo se manifiesta de diferentes maneras: Hay
un orden público institucional y un orden publico económico, pudiendo ser este ultimo tanto de dirección como de protección.
- Orden Público Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
- Orden Público Económico de Dirección: el derecho intenta dirigir las relaciones económicas hacia un sentido determinado. Por ej.,
La ley de Convertibilidad
- Orden Público Económico de Protección: se avanza sobre la economía para proteger a los que se considera más débiles en el orden
contractual. Por ej., Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificación del año 2002 (se
pesificó para proteger los derechos pero se avanzo sobre la autonomía de la voluntad).
* En segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de aceptar las cláusulas establecidas por la
otra (por ej., contratos de adhesión).
* En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula asimismo las facultades de la parte que impone el contrato (por ej., en
materia de transportes, seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida
para las dos partes contratantes.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad resultantes de la ley 17.711. La ley 17.711 incorporó al Código Civil varias instituciones,
que ya habían sido recogidas con anterioridad por la jurisprudencia, que también limitan el principio en análisis.
1. Impedimento para el ejercicio abusivo del derecho: art. 1198, 2da. Parte, Cód. Civ., se ha decidido que existe abuso del derecho por
parte del acreedor que pretende obtener del deudor moroso la contraprestación en términos que resulten excesivamente onerosos
para éste. Uno de los efectos de la conducta abusiva es la improponibilidad de la acción judicial: "El abuso es una causa legítima de
paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales condiciones será inválido, y
la acción judicial que pueda deducirse no será admisible"
2. Lesión: la ley 17.711 agregó estos párrafos al artículo 954 del Código Civil: "También podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos
deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el
lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante
tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en
acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda". Se vinculan con ella la reducibilidad de
cláusulas penales y la teoría de la usura.
3. Doctrina de la imprevisión: Literalmente, el artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, autoriza a la parte perjudicada a
"demandar la resolución del contrato"; técnicamente, se prefiere calificar ese efecto como rescisión. La pretensión puede ser
planteada como excepción. El demandado por rescisión puede, a su vez, reconvenir por incumplimiento.
4. La regla de buena fe: impuesta por el nuevo artículo 1198 del Código civil, ya surgía implícita como se ha visto del texto legal
subrogado.
c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "como a la ley misma", art. 1197, Cód. Civ.), por consiguiente, también
ha sido acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como débil, llegando a hacerla dueña del contrato (Cap. II,
núm. 10).
d) El efecto relativo del contrato (sólo vincula a las partes y a "sus herederos y sucesores", art. 1195, Cód. Civ.) fue dogma del
sistema clásico: alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artículo 504 del Código Civil abrió una brecha, porque
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previo que el contrato pudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Derecho moderno se fue más allá: por
ejemplo, el contrato de seguro de vida está previsto a favor de un tercero beneficiario de la póliza, y éste "adquiere un derecho
propio al tiempo de producirse el evento".
La crisis del contrato. Se dice: "El contrato desaparece. Perece. Otra cosa se coloca en su lugar" (SAVATIER). Se agrega: El contrato
está en crisis. Crisis puede significar cambio. En realidad, "lo que a veces se denomina 'crisis del contrato' no es nada más que una
crisis de la autonomía de la voluntad" (LARROUMET), o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su
relación contractual" (WEILL-TERRÉ).
No se trata de declinación o de crepúsculo del contrato, sino "de transformación y de renovación" (JOSSERAND).
El contrato no está en crisis, sino en apogeo (ver Cáp. I, núm. 9), y hasta llega a tener carácter normativo (ver Cáp. XII, núm. 27),
proveyendo incluso un sistema de Derecho negociado en lugar de un sistema de Derecho impuesto (VASSEUR, BERLIOTZ). Esa
supervivencia se da también en los sistemas jurídicos del mundo socialista, sobre todo después de la perestroika; antes de ella, el
artículo 200, inciso 1fi, del Código Civil húngaro de 1977 había dispuesto que "las partes son libres de determinar el contenido del
contrato", y "pueden, de común acuerdo, derogar las disposiciones que lo gobiernan, salvo que la ley lo prohíba".
La cuestión tiene que ver con los valores que son privilegiados. En la actualidad, además de la libertad, hay otros valores a los que se
les asigna también rango prevalente. Esto, que muchas veces aparece como novedoso o subversivo de los conceptos, ni es original ni
es ajeno al liberalismo clásico: según ROUSSEAU, "hay que distinguir la libertad natural, que no tiene otros límites que las fuerzas del
individuo, de la libertad civil, que está limitada por la libertad general", concerniente al "interés común"; y sería "insensato" este
argumento: "yo hago contigo un convenio todo en perjuicio tuyo y todo en provecho mío, convenio que cumpliré mientras me plazca
y que tú cumplirás mientras me plazca".
La autonomía de la voluntad descansa sobre dos bases:
a) La libertad de contratar o autodecisión, que da derecho a contratar o a no contratar;
b) La libertad contractual o autorregulación, que da derecho a regular el contrato conforme al propio albedrío. Las partes tienen
derecho, si deciden contratar, a elegir el tipo contractual, hacer una adaptación especial de este tipo, o utilizar una figura atípica (XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).
Correlativamente, la autonomía de la voluntad implica otras dos libertades (MAZEAUD), que deben ser ejercidas de común acuerdo
por las partes:
c) La libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus términos;
d) La libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por concluida la relación contractual (art. 1200, Cód. Civ.).
Ubicación del contrato en la realidad social: Análisis económico de los problemas contractuales. La negociación contractual.
Dimensión Sociológica.
Desde esta visión se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de conformar un contrato.
Ahora bien, ¿Qué es el contrato en la realidad social?
a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones económicas:
De este modo la relación entre el derecho y la economía (en los contratos) se torna relevante. En este aspecto, el contrato
constituye instrumento de la economía capitalista.
En economía es muy importante el concepto de propiedad, que actúa o se proyecta a través del contrato.
El contrato tiene una notable relación con los sistemas económicos en los cuales se inserta; en los últimos han existido dos
sistemas económicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones económicas limitando el poder del Estado. Se trata del Estado
“gendarme”: al Estado sólo se le daba el control de la economía; se ocupaba exclusivamente de la justicia y la educación.
Este sistema económico fue criticado tanto por el Marxismo que consideraba que el capitalismo producía una acumulación
de capital en desmedros de las clases trabajadoras, como por la Iglesia Católica en la Encíclica Rerum Novarum de León XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad del siglo XX el Estado asumiera un
rol activo en las relaciones económicas (intervensionismo-keynesianismo).
En la década de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se retorna al capitalismo clásico del Estado
“gendarme” (caída del Muro de Berlín).
Hoy en día, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo vs. Capitalismo, es decir, hay dos
vertientes de este sistema:
- Capitalismo Anglosajón: es el capitalismo clásico del Estado “gendarme”; todos los bienes patrimoniales son susceptibles de
comercializarse.
- Capitalismo Renano (alemán) o Economía Social de Mercado: el Estado toma un papel de equilibrador en las relaciones económicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una proyección económica.
b) Es un instrumento eficaz para la negociación:
Porque a través del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociación concluye cuando hay acuerdo, es
decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociación se encuentra en crisis, ya que hay contratos en los que no hay
negociación, sino que el contrato proviene del poder o la autoridad ejercida por aquel que detenta un mayor poder de
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negociación, por ej., el contrato por adhesión. Hay un quiebre del concepto tradicional del contrato, porque encontramos nuevas
categorías resultantes, por lo cual debemos analizar los efectos jurídicos que les vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
- Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociación.
- Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposición de la parte más fuerte.
- Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero también pueden ser masificados, por ej., el contrato de franquicia,
en el cual quien la otorga impone las condiciones.
- Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se da el fenómeno de la masificación y no hay
negociación.
Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al código civil
El Anteproyecto de Código Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el método de nuestro Código. En una Parte general se
ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los derechos (Libro I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las
obligaciones en una parte primera o general, y luego, bajo el rubro “De las diversas relaciones obligatorias en particular”, reglamenta
los contratos en particular, incluyendo, tal como lo hace el Código Civil alemán, una seria de figuras que no pueden clasificarse en la
categoría de las contractuales: gestión de negocios, reconocimiento de deuda, promesa, reconocimiento de deuda, promesa de
recompensa y obligación de exhibir.
El proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la arquitectura del Código; consta de cinco libros,
un título preliminar y uno complementario. Se estructura un Parte general, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y
actos jurídicos, ejercicio y prueba de los derechos y prescripción. Las obligaciones y contratos están tratados en el Libro III, al que se
divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en general; la sexta a las fuentes: contratos,
enriquecimiento sin causa y actos ilícitos, y la séptima a algunas relaciones obligatorias en particular. Dentro de esta Sección VII se
agrupan a veintiún títulos, además de los contratos especiales que continúan siendo el medio fundamental de obligarse y de adquirir,
algunos medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las promesas de pública recompensa y la exhibición de cosas. Cabe
anotar la incorporación de normas sobre la transacción, la aparcería, el contrato de trabajo, el de obra y el corretaje.
El proyecto de 1954, obra de Llambías, se compone de un título preliminar y cinco libros. En el Libro I contiene la Parte general:
personas, bienes, hechos y actos jurídicos y tutela de los derechos. El Libro IV, denominado de las obligaciones, está dividido en
cuatro secciones: obligaciones en general, extinción, fuentes de las obligaciones y contratos en particular.
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El proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el método del Código e incorpora en la materia de los contratos en general algunas
innovaciones interesantes: regula los contratos atípicos y los celebrados con “cláusulas predispuestas”, sujeta el acuerdo a las bases
negociales, subjetiva y objetiva, y alude a la “frustración del fin”, sin perjuicio de otras modificaciones menores.
El proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse que sigue el de 1987.
En cuanto al proyecto del Ejecutivo del año 1992, corrige la numeración del Código reduciendo sus artículos. El contrato se estudia en
el Libro II, Sección II, a partir del Art. 850, y entre ss modificaciones cabe destacar: la consideración particularizada de la causa, la
regulación por separado, la regulación de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los onerosos.
El ejemplo de la unificación ha sido imitado en diversos países y en la actualidad la doctrina es proclive en admitir la
conveniencia de ella. Como ejemplo de la unificación civil y comercial, mencionamos:
1. el código civil ruso de 1923, y el mas moderno de 1964
2. el código civil y comercial de china del año 1929
3. el código polaco de las obligaciones, sancionado en 1933
4. el código civil peruano de 1936. entre otros
6) El contrato administrativo. Se entiende por contrato administrativo "el que la administración pública celebra con otra
persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA). De ello se
sigue que una de sus características esenciales atañe al sujeto (que debe ser la Administración Pública), y otra, al objeto
(que debe ser una prestación de utilidad pública). En las relaciones contractuales con los particulares, la Administración
Pública ejerce, de algún modo, con mayor o con menor intensidad, prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de
sus funciones específicas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en una situación
subordinada frente a la Administración Pública, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y controlar el
modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia
con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relación entre partes no es de subordinación sino de coordinación.
Según los casos, y la modalidad y tipo de cada relación, los contratos administrativos están regidos por el Derecho público o
por el Derecho privado. Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su
naturaleza administrativa.
7) La categoría de contrato internacional. La Convención Interamericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales adopta esta definición: "Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia
habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte";
por ejemplo, porque uno de ellos es el lugar de celebración del contrato, y otro el de su cumplimiento. La Convención de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765) abarca las compraventas celebradas entre partes que tienen sus
establecimientos en Estados diferentes (art. 1); por lo tanto, no son decisivos el hecho de que las mercaderías sean trasladadas de un
Estado a otro, ni la distinta nacionalidad de los contratantes, ni el carácter civil o comercial de ellos, o del contrato (art. 1, i nc 3e). Se
aplica, por ejemplo, en los casos en que un exportador de Argentina:
a) vende mercaderías a un importador de Italia (que ha ratificado la Convención);
b) vende mercaderías a un importador de Japón (que no la ha ratificado), siempre que no se haya previsto en el contrato el
sometimiento a una ley nacional determinada; la aplicación de la Convención, en esta última situación, resulta de que el lugar de
celebración del contrato es Argentina (art. 1210, Cód. Civ.), y aquélla integra su sistema jurídico.
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El contrato en el MERCOSUR. El artículo 1247 del Código Civil uruguayo define así: "Contrato es una convención por la cual una parte
se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas". Con una concepción restrictiva considera contrato a la convención que crea
obligaciones. Los códigos civiles brasileño y paraguayo de 1987 no traen definición del contrato. La cuestión queda por lo tanto
deferida a la teoría del acto jurídico: en ambos códigos éste abarca ampliamente los fines inmediatos de "adquirir, conservar,
transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cód. Civ. brasileño), o de "crear, modificar, transferir, conservar o extinguir
derechos" (art. 296, Cód. Civ. paraguayo).
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convención: cuando más restringido sea el concepto de contrato, más
amplio será el de convención, y viceversa.
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12) La ley 24.240 de defensa del consumidor: La Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Antes de la reforma
Constitucional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 fue promulgada, con veto parcial, por el decreto 2089/93; apareció en el
Boletín Oficial del 15-X-1993. Ver apunte referido a la ley (Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 31, 38, 39)
La mediación
Corresponde al proceso no contradictorio de resolución de conflictos, estructurado en etapas secuenciales, en las que el
tercero neutral conduce la negociación entre las partes, dirige procedimiento, absteniéndose de asesorar, aconsejar, emitir opiniones
o proponer fórmulas de arreglo.
La mediación en la ley 24,573: La ley 24,563 establece el procedimiento de la mediación, establece que cumplía la presentación de la
pretensión en un formulario, ante la mesa de recepción de expediente correspondiente, se sortea el mediador y el juzgado que
eventualmente actuará en la litis. Luego en el ámbito extrajudicial, presentante remite al mediador copia del formulario, y el
mediador debe, dentro de los 10 días fijaron audiencia y notificar de estas partes por cédula
Dicha ley también la situación de un tercero cuando el mediador estimare necesaria su intervención, a quien le alcanzarán las
sanciones pecuniarias previstas en la ley si incurre en incompetencia o incumplimiento del acuerdo que le involucra.
Para la mediación se estableció un plazo de 60 días a contar de la última notificación, pero dicho plazo es prorrogable si las partes
están de acuerdo.
El sistema argentino establece que para ser mediador se requiere poseer título de abogado y además obtener “título de mediador”
con la realización de cursos y pasantías.
Para Zannoni la mediación se establecida en la ley 24,573 es inconstitucional, pues regula la mediación prejudicial obligatoria para los
casos no excluidos, privándose al justiciable.
El arbitraje
El arbitraje es un modo alternativo de solución de conflictos, si bien los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que
poseen la notio, la vocatiuo y la iuditium, pero carecen de la coertio y la executio.
Podemos distinguir los siguientes tipos de arbitrajes:
a. Arbitraje de derecho: en este caso los árbitros dictan su laudo ajustándose a normas estrictas de un derecho determinado,
con arreglo a la ley y al procedimiento
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b. Arbitraje de equidad: es el dictado por el amigable componedor o arbitrador, que resuelve la cuestión según su leal saber y
entender y que, por lo tanto, goza de una mayor libertad en la búsqueda de la solución del casus.
c. Arbitraje forzoso: es el que está impuesto por la ley para determinadas cuestiones.
d. Arbitraje voluntario: es convencional y se basa en el imperio de la autonomía de la voluntad; su contenido es variado,
pudiendo abarcar desde temas puntuales hasta cualquier problema que se origine en relación con el cumplimiento o
interpretación del contrato.
e. Arbitraje “Ad Hoc”: en este las partes convienen el procedimiento y el derecho aplicable al caso sujeto a arbitraje.
f. Arbitraje i institucionalizado o reglamentado: en este caso se deberá seguir un procedimiento previamente establecido por
las normas aplicables.
g. Arbitraje personal: aquí la cuestión será decidida por una o varias personas, lo que lo diferencia del arbitraje institucional.
h. Arbitraje institucional: en este supuesto se recurre a una institución organizaba, de reconocido prestigio en la resolución de
controversias.
Debe tenerse presente que siempre que se habla de arbitraje se hace referencia la ley mercatoria, que se basa en ciertos principios a
saber: las prestaciones contractuales deben ser equilibrada; debe imperar la interpretación de buena fe de los convenios; el deber de
cooperación entre las partes; y, la validez de la aceptación tácita de un contrato, y la exigencia de una diligencia útil, normal y
razonable de las partes en el cuidado de sus intereses.