JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho (Burgos)
Acreditado como catedrático
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

CURSO DE DERECHO DE FAMILIA

TOMO 1

Parte II
RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

PUBLICADO POR EDITORIAL CIVITAS, S. A

MADRID 1987

(Texto original del autor).

INDICE

CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

II. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO

ROMANO
1. La dote. 2. Las donaciones entre cónyuges., 3. Donaciones «ante nuptias» y pactos
nupciales

III. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL

MATRIMONIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
1. Planteamiento general. 2. El régimen de gananciales y su significado. 3. Arras v
donaciones esponsalicias. 4. La dote y la donación «propter nuptias». 5. La prohibición
de donaciones entre cónyuges y su significado. 6. Capítulos matrimoniales y pactos
esponsalicios

IV. El TRATAMIENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL. M A T R I M O N I O

EN LA CODIFICACIÓN
1. La codifícación napoleónica y su influencia en España. 2. El proyecto de García
Goyena. 3. El régimen económico del matrimonio en el Código civil

V. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 13 DE MAYO DE 1981 Y SU

SIGNIFICADO

CAPITULO VI
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

1. Los gananciales como derecho común del régimen económico del matrimonio. 2.
Disposiciones generales y régimen primario 3. Principios rectores del régimen
patrimonial familiar.

II. BIENES GANANCIALES Y BIENES PRIVATIVOS

1. La noción de ganancialidad. 2. La ganancialidad como ganancia. 3 La ganancialidad
como regla. 4 La identificación de los bienes privativos.

III. CODISPOSICIÓN Y COGESTIÓN DE LOS GANANCIALES Y AUTONOMÍA

PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES
1. Los nuevos principios matrimoniales y la gestión de los gananciales. 2. La
codisposición y sus límites. 3. La cogestión de gananciales y el principio de
administración independiente del peculio ganancial. 4. La administración de los
gananciales en supuestos excepcionales. 5. Bienes gananciales v Registro de la
Propiedad.

IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

1. Principios generales. 2. Deudas contraídas por un cónyuge en interés de la familia. 3.
Deudas contraídas por un solo cónyuge en interés particular. 4. «Litis expensas». 5. La
responsabilidad preferente del bien adquirido por un cónyuge. 6. Deudas contraídas por
ambos cónyuges.

V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO Y TUTELA DEL OTRO CÓNYUGE

1. Principios generales. 2. El régimen general de los reintegros y reembolsos entre las
masas patrimoniales.

VI. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

1. La disolución de los gananciales 2. Liquidación de los gananciales 3. El derecho de
atribución preferente 4. Regímenes particulares de liquidación

CAPITULO VII
EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL
MATRIMONIO

I. PLANTEAMIENTO

II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Apuntes históricos y diversidad conceptual. 2. Contenido de los capítulos. 3. El
consentimiento capitular.

III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-PATRIMONIALES.

1. Planteamiento. 2. El llamado régimen de separación de bienes. 3 El llamado régimen
de participación.

IV LAS DONACIONES «PROPTER NUPTIAS»

V PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I. Consideraciones generales

El régimen patrimonial del matrimonio es el resultado de la organización jurídica

de los presupuestos doctrinales, económicos y políticos del matrimonio y la familia.
El régimen patrimonial está ligado a una definición estructural de la familia y a su
función económica y política. En el Derecho romano arcaico y en alta Edad Media, la
falta de un poder político central realza la importancia familiar y territorial del Derecho;
prevalece una consideración troncal e inmobiliaria de las riquezas, de la que la familia
(fundada en la potestas) es una mera consecuencia; la familia matrimonial no tiene
identidad sustantiva ante la parentela o grupo familiar (la gens); y la familia puede
definirse como la continuidad de la propiedad (troncalidad); el matrimonio es también
un lazo de dependencia a una potestas (la manus) que identifica una vinculación
familiar (una familia no matrimonial sino gentilicia, fundada en la manus o potestas del
pater). La existencia de unos bienes de (o adquiridos por) los cónyuges responde ya a
una etapa posterior de evolución, con una consideración burguesa de la familia que se
identifica por el matrimonio (el tránsito de Roma agrícola a la Roma urbana, de la alta a
la baja edad Media; de la familia agnaticia a la cognaticia, y a una consideración
fundamentalmente mobiliaria de las riquezas). Frente al interés de mantener el
patrimonio familiar (troncalidad), la nueva consideración preferente del ordenamiento
jurídico es la desvinculación, igualdad de los hijos y la tutela patrimonial (mantener el
status social) del cónyuge viudo.
El régimen patrimonial matrimonial resulta consecuencia de la configuración de
la autoridad marital. El derecho arcaico y primitivo romano se funda en la potestad
del varón; la mujer carece de personalidad, y la continuidad familiar se unifica por la
sucesión masculina de un nombre gentilicio. La familia burguesa tiende, por el
contrario, a reconocer la personalidad de la mujer, y con ella una cierta autonomía
patrimonial a la misma; como resultado también la mujer transmite la identidad familiar
(aparece la familia dividida en dos ramas o troncos); e incluso llegará a admitirse la
existencia de un patrimonio propio de la mujer (peculio, o parapherna), con lo que se
sientan las bases de la personificación del matrimonio (régimen de comunidad) y el
deber de participar económicamente de las cargas del matrimonio. Evolución que no
llega a consumarse en el Derecho romano o medieval y que es propia de fines de la
Edad Media y Derecho moderno. En el Derecho romano nunca llegó a hablarse de un
régimen de comunidad y tal consideración es propia del Derecho moderno.
El régimen patrimonial del matrimonio está ligado también a la organización
general del llamamiento a la sucesión de los cónyuges. El Derecho romano no llama a
la mujer a la sucesión forzosa del cónyuge; el mantenimiento de la viuda se garantiza en
la época arcaica con la continuidad del patrimonio familiar (sumisión al hijo heredero),
y después por el llamamiento testamentario (el legado de usufructo). Sólo con la crisis
de las costumbres matrimoniales romanas (familia burguesa, extensión del divorcio)
antes del matrimonio se prevé la situación de la mujer (viuda o divorciada) por medio
de unos contratos especiales (pacta nuptialia), en que se pacta la cuantía de la dote y su
restitución, las donatio ante nuptias, los pactos de lucro recíproco, etc.
El régimen patrimonial familiar se haya ligado indisolublemente también a
planteamientos políticos, y en particular a la legislación desvinculadora surgida de las
luchas sociales que terminaron con la república romana (CATÓN: los latifundios
perdieron a Roma). La legislación sobre legítimas, la prohibición de contratos
sucesorios y la prohibición de donaciones entre los cónyuges son prácticamente
coetáneas y se fundan en un objetivo político acuñado con las revoluciones sociales, y
sobre el que se sostiene el Estado: dividir la propiedad (y en particular los latifundios).
Toda donación, especialmente la donación inmobiliaria, aunque sea un acto inter-vivos,
participa necesariamente de la naturaleza de los actos mortis causa (continuidad
patrimonial familiar); por ello tanto la constitución de dote como la donatio ante
nuptias conservan en el Derecho posclásico y justinianeo un claro matiz sucesorio-
contractual.

Se llega a un difícil equilibrio entre la prohibición de los contratos

sucesorios (para dividir la propiedad y restringir latifundios) y la admisión de
los pacta nuptialia (para garantizar la posición de la viuda, etc.). En el Derecho
alto-medieval consuetudinario los contratos sucesorios reviven con toda
naturalidad como instrumentos al servicio de la organización feudal (fundada en
la familia y la propiedad de la tierra), y tras la recepción utilizan las figuras
jurídicas del Derecho justinianeo (donación mortis causa, propter nuptias,
capítulos matrimoniales, etc.). Con el nacimiento del Estado moderno vuelve a
subrayarse la prohibición de la sucesión contractual y el derecho de legítimas, a
cuyo servicio se estructura la prohibición de donaciones entre cónyuges, la
inmutabilidad del régimen económico del matrimonio, la prohibición de
donaciones universales, etc. Debe destacarse el claro sentido político de la
prohibición de pactos sucesorios. La prohibición coincide en Roma con la caída
de la monarquía y el origen de la república; los pactos sucesorios eran el
instrumento fundamental de poder familiar y territorial que sostenía la
monarquía; la prohibición de pactos sucesorios supone el triunfo de una noción
burguesa e igualitaria del Derecho (la República) y el predominio de la noción
ciudadana de Roma. La prohibición comporta el carácter revocable de toda
disposición mortis causa y con ella el nacimiento del testamento (como acto
mortis causa y revocable) en su sentido moderno. Se desarrolla también la
distinción entre donación (acto ínter-vivos irrevocable) y testamento (acto mortis
causa revocable). Aquellos sistemas que desconocen la prohibición de pactos
sucesorios desconocen también la distinción de testamento y donación, como
puede contrastarse de un estudio atento del derecho altomedieval. La prohibición
de pactos sucesorios es anterior a la imposición de las legítimas materiales y a la
noción igualitaria de la herencia (que se aprueba, cosa excepcional en Roma, por
ley popular), pero la concepción material de la legítima también se encuadra en
las luchas sociales de la república romana y como medida popular destinada a
frenar y limitar el predominio político de una clase terrateniente. La prohibición
de pactos sucesorios explica el régimen peculiar de los contratos económico-
matrimoniales.
Los pacta nuptialia suelen ser instrumento especialmente idóneo para la
sucesión contractual (multitud de posibilidades: donaciones universales y
constituciones dótales, con reserva de sobrevivencia, derecho de reversión en
caso de premoriencia del donatario, etc.); la reciprocidad dote- donatio propter
nuptias se nos aparece como especialmente idónea en una institución contractual
(en ocasiones con adopción familiar). Por ello la prohibición de pactos
sucesorios para ser efectiva exigía la prohibición de donaciones universales, de
donaciones de bienes futuros y de donaciones entre cónyuges (limitándose su
admisibilidad en orden a garantizar la cuota sucesoria de la viuda, y a una cierta
 cuota sucesoria recíproca); y por la misma razón, la donatio mortis causa o post
obitum se declara esencialmente revocable. La admisibilidad de las donaciones
(de bienes presentes, particulares, fuera de las nupcias), es también el límite de
la admisibilidad de los pactos sucesorios y respiran siempre, especialmente las
donaciones inmobiliarias, un claro aroma sucesorio (causas de revocación,
reducción por inoficiosidad, adquisición retroactiva, carácter formal, no
necesidad de aceptación antes del fallecimiento del donante, etcétera). El
esquema se reproduce en el Derecho medieval; frente al Derecho altomedieval,
la recepción del Derecho romano es también el desarrollo de un derecho burgués
de familia matrimonial, patrimonio mobiliario y sucesión igualitaria
(legitimación y prohibición de pactos sucesorios); frente al derecho
«consuetudinario» territorial, que representa el derecho de una clase feudal
terrateniente interesada en conservar las vinculaciones y la accesoriedad familiar
de la propiedad (pactos sucesorios, legítima formal). El nuevo Derecho
incorpora los principios de una revolución económica, política y teológica. La
noción personalista del matrimonio (y en general toda la teología escolástica)
supone los presupuestos teológicos del nuevo orden burgués, de una nueva
noción de pecado (abandona la noción de pecado original como pecado de
desobediencia y desarrolla la noción de pecado original como concuspicencia), y
de una nueva noción de propiedad que exalta el trabajo y la responsabilidad
personal frente a la noción estamental del orden social. Una fe en el hombre, en
su trabajo y en su responsabilidad con que se inicia la modernidad.

El Derecho romano es un derecho de origen republicano. Las primeras fuentes

escritas a las que se hace referencia en el Digesto son de juristas republicanos que viven
en el centro de las violentas luchas sociales de la república. La fría juridicidad de los
textos no nos debe hacer olvidar el sangriento, violento y colorido entorno social en el
que se forma la primera jurisprudencia romana. Se respira el anti-monarquismo (que es
a la vez limitación del poder político monárquico o aristocrático, su ejercicio
corporativo y división de la propiedad) de la mejor tradición senatorial de los hombres
libres. Pero el análisis social de la jurisprudencia romana no nos debe hacer perder el
origen preescriturario de los conflictos en la propiedad, tal como resulta de la
vinculación familiar de los bienes (los latifundios son una herencia de la monarquía). El
aroma republicano de la jurisprudencia romana revive en la recepción humanista. (No es
de extrañar que el principal desarrollo de la Reforma cristiana, con su radical
antimonarquismo eclesial, proviniese de juristas formados en el Derecho romano y en la
tradición humanista del moss gallicum: en especial CALVINO.)

II. El régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho romano

1. LA DOTE

El régimen patrimonial propio de la sociedad conyugal romana es el sistema dotal.

Dice BONFANTE1 que la dote es, como el testamento, una de las creaciones más
geniales y originales del Derecho romano. La identidad, naturaleza y régimen jurídico
de la dote sufre una interesante evolución interna a lo largo de la historia del Derecho
romano, demostrando una extraña vitalidad y capacidad de adaptación a una sociedad
cambiante.

1
1 Corso di diritto romano, I, Diritto di famiglia (red. M ilano 1963) página 389.
 El Derecho romano parte del presupuesto de que el marido está obligado a
sostener a la mujer y a los hijos. La dote es una compensación por asumir una carga
familiar (pro oneribus matrimonii: D. 24.1.21). La constitución de la dote no se
considera un acto lucrativo, sino oneroso (D. 24, 1, 21; D. 44, 7, 19); por ello puede
constituirse dote por la mujer durante el matrimonio, sin conculcar la prohibición de
donaciones entre los cónyuges; la dote prometida produce efectos jurídicos, aunque sea
informal2

En el matrimonio cum manu, todos los bienes de la mujer pasaban al marido: cum
mulier in manum convenit, omnia quae eius erant, viri fiunt dotis nomine (CICERÓN,
Tópica, capítulo V). En el Derecho arcaico la uxor se distingue de la concubina por la
dote3; en el matrimonio sine manu era habitual que la mujer casada transmitiese todos
sus bienes al marido dotis causa4. En el momento del matrimonio los padres dotaban a
las hijas (dote profecticia), pues la mujer, al salir de la potestas del pater, perdía sus
derechos hereditarios.

En el derecho arcaico el marido recibía los bienes dótales en plena

propiedad; sin embargo, con la extensión del divorcio y del sentido burgués del
matrimonio, se sienta el principio del deber del marido de restituir la dote en el
momento de la disolución del matrimonio. A tal resultado se llega tras una gradual
evolución, que a la vez permite comprender el cambio de las costumbres
matrimoniales romanas. En el matrimonio sine manu era natural la cautio reí
uxoriae para el caso de muerte del marido (pues no existía llamamiento hereditario
a la mujer; en el matrimonio cum manu sucedía loco filii); con la extensión del
divorcio se hicieron naturales en toda clase de matrimonios los pactos nupciales
(instrumenta dotalia) en los cuales se estipulaba la promesa ut quoquo modo
ftnitum esset matrimonium dos redderetur, que permitía exigir la restitución de la
dote por medio de una actio ex estipulatu; finalmente, el derecho pretorio
introduce la actio reí uxoriae como actio bonae fidei para exigir la restitución de
la dote en caso de divorcio o premuerte del marido, aunque no hubiese previa
cautio. En el Derecho justinianeo la dote se restituye siempre a la mujer o a los
herederos.

Por el deber de restituir la dote tiende a no considerarse la misma propiedad del

marido5. En este punto se distingue si en el momento de constituirse la dote se hubiese
realizado o no estimación. El inventario y valoración (estimación) se presumía venta y
obligaba a restituir el precio de la estimación (aestimatio venditio est); se considera
constituida la dote por el precio de estimación (D. 23, 3, 10, 4). Con las leyes
matrimoniales de Augusto se favorece la dote y se obliga a constituirla a los padres
como pago anticipado de la legítima. La existencia y conservación de la dote se
considera de interés de la república (PAULO: D. 24, 3, 1; POMPONIO: D. 42, 5, 17)
como garantía para la mujer y sus hijos. La dote adquiere un matiz sucesorio (derecho

2
Cfr. C. 5, 11: De dotis promissione (C. Th. 3, 13, 4; C. 5, 11, 6); obliga aunque sea hecha mediante acto
informal. La dote prometida sin determinación de capital obliga arbitrium boni viri.
3
GLÜCK, XXIII, pág. 690, y la existencia de instrumenta dotis GI.ÜCK, XXV. pág. 373
4
Aunque podía reservarse una parte, denominada peculio o paraferna. Si bien esta reserva sólo se
generalizaría en el Derecho posclásico v provincial
5
l.a opinión prevalente es que en el Derecho romano clásico el marido era siempre propietario, gravado
con el deber de restitución, si bien la Lex julia de adulteriis restringe sus poderes de enajenación de
inmuebles. La consideración del marido como usufructuario de la dote es propia del Derecho griego y
provincial.
de viudedad) y preconstituye la situación patrimonial de la mujer y de los hijos ante un
eventual divorcio.
Junto a los bienes dotales, el Derecho romano prevé la posibilidad de existencia de
unos bienes propios de la mujer (quas graeci perapherna dicut) (C. 5, 14, 8). Con todo
es excepcional (extra dotal) y no aparece regulado en las fuentes propiamente romanas;
el Digesto sólo prevé (texto de ULPIANO: D. 23, 3, 9, 3) la entrega al marido previo
inventario para su administración. En el Código de Justiniano (5, 14, 11 y sigs.) se
atribuye al marido el derecho a exigir sus frutos para sostener las cargas del matrimonio.
Los parafernales implican el reconocimiento de una identidad patrimonial de la mujer y
su deber de contribuir a las cargas del matrimonio; la misma existencia de parafernales
da un matiz gratuito a la dote y convierte en un problema esencial del derecho
patrimonial familiar la distinción entre bienes parafernales y dote 6. Los parafernales son
contradictorios a la genuina mentalidad romana, y parecen desarrollarse en el Derecho
posclásico y bizantino por influencia griega y provincial; instauran un complejísimo
orden de relaciones patrimoniales familiares y dan entrada a un régimen antitético y
difícil de coordinar con el de la dote romana.

2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Durante el período arcaico, la concentración del patrimonio en el pater familias

hacía imposibles las donaciones entre cónyuges. La prohibición de donaciones entre
cónyuges aparece coetánea a la prohibición de pactos sucesorios. Los fundamentos de la
prohibición son muy discutidos: no abusar del amor, no dañar a terceros, etc. SEXTO
CECILIO argumenta que la prohibición se funda en evitar que uno de los cónyuges se
vea obligado a comprar con donaciones el amor conyugal (razón que se recoge también
en la oración de CARACALLA al Senado). LÓPEZ ROSA, en un reciente trabajo,
fundamenta la prohibición en la garantía de la restitución de la dote. A mi juicio, el
fundamento ontológico de la prohibición estriba en las luchas sociales, las nociones
reformistas agrarias de comienzos de la República, en evitar la concentración de la
propiedad inmobiliaria (lucha contra el latifundismo) y en la prohibición de pactos
sucesorios.
Por la falta de llamamiento hereditario a la viuda, se permiten las donaciones
mortis causa entre los cónyuges (ULPIANO: D. 39, 6, 32) mientras no se revocasen en
vida del donante; con la muerte del donante se consideraban perfectas desde el
momento de la donación (PAPINIANO: D. 39, 6, 40). Este régimen de las donaciones
mortis causa y la costumbre de legar a la mujer las cosas donadas en vida, condujo al
Senado-Consulto del año 206, propuesto por SEVERO y CARACALLA, en cuya virtud
se convalidaban las donaciones entre los cónyuges por muerte del donante sin revocarla.
JUSTINIANO otorga a la convalidación efectos retroactivos.

3. DONACIONES «ANTE NUPTIAS» Y PACTOS NUPCIALES

La donatio ante nuptias es una institución desconocida por la jurisprudencia

clásica (veteribus prudentibus penitus incognitum: D. 2, 7, 3)7. Su origen parece ser
6
En los Códigos modernos la parafernalidad es regla y la dote excepción, pero ése no es el sentido del
Derecho romano ni de la tradición del Derecho común.
7
A mi juicio, aunque sea una afirmación generalizada, es dudosa. Lo probable es que existiese un
instrumento de institución sucesoria. Su eficacia se restringe probablemente por la prohibición de pactos
sucesorios, lo que hace languidecer los pacta nuptialia en el Derecho romano y en la tradición del
Derecho común.
consuetudinario: la donación del marido a la mujer para que la recibiese junto con la
dote en caso de disolución del matrimonio o premuerte del marido; surtía efectos
diferidos y durante el matrimonio continuaba la titularidad del marido. Parece surgir de
la reunión de dos institutos: uno derivado de la compra de la mujer, similar al don de la
mañana germánico (morgengabe), calificado luego por fuentes cristianas como pretitum
pudicitiae (C. 5, 16, 24), pro pudore perceptu, etc.; otro que atiende a fijar
anticipadamente una cuota viudal, y a asegurar a la mujer frente a los daños del divorcio
por culpa del marido8.
En el Derecho posclásico y sobre todo justinianeo, se tiende a armonizar la
donatio ante nuptias con la dote, con lo que se da entrada a una masa patrimonial
diferenciada que enriquece (lucra) al cónyuge supérstite y que está preferentemente
afecta a asumir las cargas del matrimonio 9. Se asiste entonces, probablemente por
influencia cristiana a partir de los emperadores Constantino y Teodosio, a una cierta
personificación del matrimonio que no se correspondería con la tradición aristocrática y
troncal del Derecho clásico, y que sería un producto característico de la crisis del
Derecho romano de los siglos III y IV. A partir del siglo III, estas donaciones adquieren
un gran incremento y llegan a representar una parte sustancial del patrimonio del
marido10. La donación ante nuptias del Derecho posclásico se transforma en una
donación propter nuptias en el Derecho justinianeo, pues se admite la donación a la
mujer después del matrimonio siempre que se constituya una dote similar, o hasta la
cuantía de la dote. La donatio propter nuptias adquiere un marcado paralelismo con la
dote (antipherna o contradote). Es un desarollo de la noción igualitaria de las relaciones
entre cónyuges.
La complejidad del régimen patrimonial familiar explica la progresiva
utilización de los pacto o instrumenta dotalia o nuptialia. Su origen es muy remoto y los
vemos aparecer en el Derecho arcaico como vehículo de constitución de la dote y con
ocasión de prestar la cautio reí uxoriae; sin embargo, sufren un importante desarrollo en
el Derecho posclásico y justinianeo con el desarrollo del régimen de la donatio propter
nuptias. En el Derecho justinianeo, un título especial del Código (5, 14) lleva por título:
De pactis conventis tam super dote quam super donatione ante nuptias et paraphernis.
Los pactos matrimoniales regulan la contribución dotal, la administración de los

8
En este sentido GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patrimonio uxorio en el Derecho vulgar
romano-visigótico, «AHDE», 1960, página 399. A mi juicio, podría también ser una reminiscencia de los
antiguos pactos sucesorios, pero ahora de espectro más limitado.
9
La falta de cuota testamentaria para la viuda en el Derecho romano clásico se remedia por medio del
testamento (singularmente el legado de usufructo), pero en el Derecho posclásico y oriental se utiliza
preferentemente la donatio ante-nuptias (GARCÍA GARRIDO, página 417). La restricción de los
derechos sucesorios está en relación con la legislación sobre segundas nupcias de la viuda. Puede verse
también la reciente publicación de GARCÍA GARRIDO, El patrimonio de la mujer casada en el Derecho
civil, Madrid, 1982, que es la segunda edición del libro lus uxorium. El régimen patrimonial de la mujer
casada en el Derecho romano (1958), con los dos artículos publicados en «AHDE» relativos al Derecho
visigótico. La glosa y los humanistas interpretan la donatio propter nuptias en el sentido de una masa de
bienes inalienables que se vinculan en garantía de la restitución de la dote, y esa doctrina se reitera hasta
época reciente (en España, GUTIÉRREZ en el siglo XIX).
10
Este conjunto de bienes empieza a tener una cierta sustantividad propia. Por una constitución del año
382 de Constantino el Grande, se ordena que, en caso de segundas nupcias de la viuda, la propiedad de
estos bienes se atribuyese a los hijos del primer matrimonio, quedando la mujer sólo con el usufructo
(permitiendo a la mujer mejorar al hijo que más le agradara). En el año 431, una constitución de Teodosio
II amplía este régimen a la dote recibida del marido; y finalmente distintas constituciones de fines del
siglo v sancionan a la obligación de reservar las donaciones antenupcias a los hijos, aunque no hubiera
segundo matrimonio, y a los padres del marido a falta de hijos, con lo que la viuda sólo lucraba la
donación nupcial o la dote en usufructo.
paraferna, las donaciones propter nuptias y los derechos sucesorios del cónyuge
supérstite. Son muy corrientes los pactos de lucranda donatione, y se admite la validez
del pacto del enriquecimiento del marido con la dote en caso de premoriencia a cambio
del enriquecimiento definitivo de la mujer en la donatio propter nuptias (C. 5, 14, 9), lo
que asemeja el pacto a un auténtico testamento de hermandad. Aunque se recuerda la
nulidad de los pactos sucesorios en la constitución dotal (D. 38, 16, 16) y en los pacta
nuptialia (C. 5, 14, 5)11. Es también corriente la participación de terceros constituyentes
(ascendientes, hermanos) de dote o de donaciones propter nuptias.

III. Problemas fundamentales del régimen económico del matrimonio en el Derecho

histórico español

1. PLANTEAMIENTO GENERAL

Uno de los defectos fundamentales de los estudios modernos sobre el régimen

económico del matrimonio es la falta de historicidad. Se demuestra con ello la
influencia de SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN sobre la doctrina civil española, que, en
general, no ha prestado atención a aquellos puntos que ellos no han tratado. Se diría que
la doctrina española ha olvidado el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho
histórico. La falta de historicidad en los estudios civilistas del régimen económico del
matrimonio se ha debido a la gran complejidad que estos temas tienen en la doctrina
jurídica de los siglos XVIII y XIX (donde finalmente se amalgaman principios de
procedencia diversa y seguramente contradictoria) y, también, a los insuficientes
estudios específicamente históricos sobre el régimen económico del matrimonio. Por
otra parte, es destacable la originalidad de la experiencia histórica española respecto de
otras europeas, en especial por la extensión, importancia y diversidad de los derechos
territoriales.

2. EL RÉGIMEN DE GANANCIALES Y SU SIGNIFICADO

La noción de régimen económico común del matrimonio (gananciales,

conquistas, etc.) es una visión moderna del régimen patrimonial familiar, que
probablemente no se ajusta a su origen histórico. La perspectiva histórica originaria de
los gananciales es un sistema de partición de ganancias en el momento de disolución del
matrimonio, que tiene origen en la práctica de otorgarse recíprocamente los cónyuges
derecho a la mitad de las ganancias como pacta nuptialia, donación mortis causa o
legado. Los gananciales son originariamente un sistema sucesorio (partición de las
ganancias, con obligación de reservar a los hijos comunes) y consuetudinario
(generalización de la práctica de pactos de lucro mortis causa). Los gananciales son, por
otra parte, en su origen, una excepción a la troncalidad y a la vinculación familiar de los
bienes de abolengo, que se inicia en el derecho territorial de la alta Edad Media (se
respeta los bienes propios, se reparten los adquiridos)12. A partir de la recepción, este

11
Se trata de un punto clave en la dogmática económico-matrimonial. GLÜCK (XXIII, pág. 111) recuerda
que la diferencia fundamental entre los pactos matrimoniales del Derecho germánico —los capítulos
matrimoniales— y los pactos matrimoniales romanos estribaba en la prohibición de pactos sucesorios.
Pero el problema ontológico estriba en la indeterminación de que es un pacto sucesorio. Toda donación,
especialmente la donación de inmuebles irrevocable participa de la naturaleza de los actos mortis causa y
adquiere un cierto matiz de sucesión contractual.
12
Sobre el tema puede verse: GARCÍA GALLO, Bienes de propios v derecho de propiedad en la alta
Edad Media española, «AHDE». 1959, página 351 y sigs. Existe una tajante distinción entre los bienes de
familia donde predomina la vinculación familiar sucesoria y los bienes adquiridos o ganados. La
sistema tradicional convive con el sistema dotal común, regulado en las Partidas, que no
reconoce una cuota sucesoria específica a la viuda, y recibe el sistema justinianeo de
dote y donación propter nuptias. La consideración de los gananciales como bienes
comunes durante el matrimonio (que la mujer adquiere en plena propiedad tras su
disolución) es el resultado de una personificación del matrimonio que sólo se inicia en
la muy baja Edad Media y en la doctrina humanista, y que en el Derecho positivo
español se manifiesta principalmente a partir de las leyes de Toro.

En efecto, el Líber ludiciorum, aunque conserva el sistema dotal romano, prevé

la partición de las ganancias habidas durante el matrimonio en proporción al
patrimonio de cada uno de los cónyuges; OTERO opina que los pactos de
partición de la comunidad debieron ser comunes a partir del siglo v, y debían
estar completamente generalizados en la época visigótica 13. Con la caída de la
monarquía visigótica, la desaparición del poder político central produce una
regresión social a organizaciones familiares feudales y a un derecho
fundamentalmente consuetudinario, que vuelve al sistema de la autotutela (la
solidaridad de la parentela y la propiedad de la tierra como vínculos que
fundamentan la organización social); en este nuevo marco, el interés
fundamental es el de la conservación del patrimonio familiar inmobiliario (la
propiedad define la familia, se forman las comunidades patrimoniales familiares
y la mujer no participa de la raíz del premuerto ni es copartícipe en la partición
de la herencia familiar); por ello puede decirse que en la alta Edad Media no hay
un auténtico régimen económico matrimonial, sino más bien un régimen
económico familiar inseparable del régimen sucesorio14. En la alta Edad Media
la propiedad se perpetúa por medio de la familia (troncalidad); utilizando
categorías modernas puede decirse que pasa a primer plano la sucesión legítima
y se pierde la noción de sucesión voluntaria (testamento, o donación mortis
causa)15; en un segundo momento se generalizan los pactos sucesorios como
mecanismo de perpetuación de una clase feudal predominante. Frente a la
noción feudal, territorial y familiar de la propiedad, los fueros territoriales, que
se empiezan a generalizar a partir del siglo XII, contemplan la formación de una
familia matrimonial, en el que el interés fundamental es la consideración de la
situación del cónyuge viudo. Los fueros provienen del rey, como derecho
democrático y localista, en oposición al poder señorial territorial, y están ligados
al nacimiento de la vida burguesa y al desarrollo del comercio. En los fueros
distinción se perpetúa hasta la legislación desvinculadora a través de los mayorazgos y de las
vinculaciones. Las distintas reglamentaciones jurídicas se ajustan a las distintas formas de propiedad, una
propiedad agraria de marcado carácter feudal y vinculado frente a una familia burguesa fundada en el
trabajo y la familia matrimonial.
13
Líber ludiciorum 3, 1, 5. En tema de dote y donatio propter nuptias, «AHDE», 1960, pág. 545 y sigs.
14
GARCÍA GARRIDO explica que la sucesión voluntaria, normalmente por medio de las donaciones
mortis causa, es excepcional y en sus orígenes parece tener siempre a la Iglesia como beneficiaría
(donaciones en favor del alma). Los términos de testamento y donación aparecen como análogos sin que
se utilice la noción romana de testamento revocable (ARVIZU y GALARRAGA). El testamento y la
donación mortis causa reaparecen con generalidad a partir del siglo XI como instrumentos de los pactos
sucesorios. La noción de cuota legitimaria y testamento revocable es propia de la recepción.
15
Sobre el tema en detalle: MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad hereditaria y la partición de herencia en
el Derecho español, «AHDE», 1957-58, página 221 y sigs; ARVIZU y GALARRAGA, La disposición
«mortis causa» en el Derecho español de la alta Edad Media, Pamplona, 1977. El mismo fenómeno se
estudia en detalle para el Derecho italiano por VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del diritto,
Roma, 1970: en el reino longobardo, a la muerte del padre continúa indivisa la propiedad (fraterna) bajo
la dirección del hermano mayor. La viuda permanece en la familia como ancilla Dei, con amplios poderes
de administración.
 territoriales (Fuero viejo de Castilla, Fuero de Cuenca, Fuero de Soria, etc.) se
regula la partición por mitad de las ganancias, ganancias mobiliarias que sin
duda (frente al Derecho feudal inmobiliario), representaban la parte esencial del
patrimonio familiar. Un nuevo derecho para un nuevo modo de ser la propiedad
y la familia16.

Las Partidas suponen la recepción del régimen dotal romano, pero, por su
extensión, prevé los sistemas de partición de ganancias allí donde se apliquen
por costumbre. El régimen de las Partidas convive naturalmente con los sistemas
forales, lo que confirma el carácter netamente sucesorio del reparto de los
gananciales (por ejemplo, la mujer es privada de los gananciales como una
especie de indignidad sucesoria por adulterio, por herejía y por vida
licenciosa)17. Se establece durante el matrimonio un rígido régimen de unidad de
administración por el marido, y se recoge expresamente la presunción muciana
(propia de un régimen dotal), en cuya virtud los bienes del matrimonio se
presumen del marido mientras la mujer no demuestre que son suyos (Partida 3,
XIV, 2).

La idea de una comunidad de bienes gananciales durante el matrimonio

es propia de los humanistas, y seguramente se inicia en España con las Leyes de
Toro, aunque no se generalizara hasta la codificación. La Ley 14 de Toro otorga
a la mujer la plena propiedad de su mitad de las ganancias sin obligación de
reservar a los hijos comunes; lo que parece indicar, a contrario sensu, que con
anterioridad el llamamiento a la sucesión de la mitad de los gananciales se regía
por el mismo régimen de la donatio propter nuptias del marido18 y que sólo a
partir de las leyes de Toro se distingue la adquisición de los gananciales (en
plena propiedad) de las demás adquisiciones de a título lucrativo (obligación de
reservar), lo que supone la formación de un auténtico régimen económico del
matrimonio19. Del mismo modo, la Ley 16 de Toro dispone que las mandas o
legados del marido a la mujer no han de imputarse a los gananciales, lo que da
pie para indicar la práctica anterior contraria (y el inicio de la concepción inter
vivos de la adquisición de la mitad ganancial); comentando la Ley 16 de Toro, en

16
Una nueva familia: la de los mercaderes, navegantes, artesanos y pequeños propietarios, destaca la
unidad del vínculo y el carácter mobiliario de la riqueza. VISMARA pone en relación esta nueva familia
con el desarrollo del modelo consensual de matrimonio de la Iglesia romana (cfr. pág. 35 y sigs.).
17
Tienen su origen directo en las Decretales (Libro IV, Título II, Capítulo IV) y se reitera en la Ley 31 de
Toro; es el mismo régimen de pérdida de la dote y de la donatio propter nuptias por analogía con el
régimen de la indignidad sucesoria. En el Derecho visigótico la condictio viduitatis era una condictio
iuris de tenencia de los bienes (Lex misia 5, 2, 5, VISMARA, pág. 31, el derecho altomedieval miró con
desagrado las segundas nuptias); para los gananciales se dispone expresamente por una disposición de
Enrique IV (Ley 5, Título IV, Libro X de la Novísima Recopilación). El marido en vida puede disponer
libremente de los gananciales (Ley 205 de estilo: por ser comunicables los gananciales no se restringen
sus facultades de disposición).
18
Tal parece el régimen del Fuero Real y del Fuero Juzgo. Los fueros locales regulan los gananciales
como un régimen de sobrevivencia y siempre desde la perspectiva de la partición (cfr. MARTÍNEZ
GIJÓN, El régimen económico del matrimonio..., cit., pág. 73)
19
Lev 26, Título XIII, Partida 5: La mujer está obligada a reservar todo cuanto haya recibido del marido a
título lucrativo, bien en vida, bien a causa de muerte. Pero a partir de las leyes de Toro las ganancias
pierden su sentido de adquisición lucrativa, de aquí que la obligación de reserva no se extienda a la mitad
de los gananciales. Aun en el siglo XIX tal disposición escandaliza a parte de la doctrina (por ejemplo,
SANCHO LLAMAS la somete a una fuerte crítica); AVEDAÑO, en un intento de explicar lo que para él
era inexplicable, afirma que las ganancias se reciben a título oneroso ex dispositione legis. No se les
ocurría ni siquiera plantearse que la mujer adquiere su mitad durante el matrimonio.
 pleno siglo XIX, en abierta contradicción con las nuevas ideas humanistas,
TELLO FERNÁNDEZ y el mismo GUTIÉRREZ se sienten en la necesidad de
aclarar que la mujer no adquiere la mitad de los gananciales durante el
matrimonio20. La derogación de la presunción muciana es tardía (sólo entonces
puede hablarse de formación de una auténtica comunidad de hecho entre los
cónyuges: Pragmática de Felipe II de 1566, recogida en la Ley 4, Título IV,
Libro X, de la Novísima Recopilación).

El reconocimiento doctrinal de la existencia de un régimen económico de

gananciales durante el matrimonio no suponía cambios apreciables en el
funcionamiento cotidiano del régimen patrimonial, por el rígido régimen de unidad de
administración propio del derecho autoritario de una sociedad jerárquica. Basta
examinar la doctrina de los siglos XVIII y XIX para contemplar las omnímodas
facultades del marido sobre los gananciales. El marido puede enajenar los gananciales
sin licencia de la mujer, pues no por ser gananciales perdía el marido la libre disposición
sobre ellos. La noción de fraude a la mujer como restricción a las facultades del marido
sólo aparece en la Novísima Recopilación (10, 4, 5) y entonces causa una cierta
perplejidad a la doctrina, ¿qué significa defraudar a la mujer? Antonio GÓMEZ, frente a
TELLO, entiende que son válidos los actos de enajenación en «juego y vicios»,
ACEVEDO, que mientras no defraude puede donar libremente los gananciales;
MOLINA, SALA y GUTIÉRREZ, que sólo puede hacer donaciones moderadas que no
disipen el patrimonio, etc. ¿Cuál es el carácter de la ineficacia de los actos del marido en
fraude de la mujer? Raro es el autor que se lo plantea, lo cual parece indicar la novedad
de la discusión; GUTIÉRREZ opina que la donación de gananciales por el marido no es
nula (sin perjuicio del derecho de la mujer a cobrarse en la partición hereditaria sobre
los bienes privativos del marido la mitad que le correspondía). La idea de que la mujer
sólo participa en la mitad de los gananciales tras la disolución del matrimonio es la más
extendida y llega incluso hasta la doctrina civil española posterior al Código21.

3. ARRAS Y DONACIONES ESPONSALICIAS

Pocos términos tan multivalentes como el de arras y donaciones esponsalicias.

ESCRICHE en su diccionario, resumiendo magistralmente el problema, distingue en el
Derecho de familia tres sentidos fundamentales del término arras: primero, como modo
indirecto de forzar la obligatoriedad de un contrato esponsalicio (prenda del futuro
matrimonio: Partidas 4, 11, 1); segundo, como don consistente en joyas y vestidos antes
del matrimonio (Partidas 4, 11, 3); tercero, como donativo propter nuptias con ocasión
de la dote (como contradote) y como garantía de restitución de la dote (Antonio
GÓMEZ y Gregorio LÓPEZ juzgan que se encuentra en desuso). A lo largo del Derecho
histórico español, el concepto de arras, y su equivalente de don esponsalicio, ha sido

20
Idéntico problema se plantea entre los que entienden que la renuncia a los gananciales es una donación
(GREGORIO LÓPEZ) y la postura mayoritaria que entiende que la renuncia a los gananciales se rige por
el régimen de la renuncia a la herencia y legado (ANTONIO GÓMEZ, COVARRUBIAS, MATIENZO,
etc.). Sobre la renuncia a ganancias puede verse en detalle: DE LOS MOZOS, La renuncia a la sociedad
de gananciales, «ADC», 1960, pág. 135 y sigs.; art. 60 ley de Toro permite a la mujer renunciar a las
ganancias, lo que le exonera de responsabilidad por la gestión del marido.
21
La discusión sobre si la mitad de los gananciales se adquiere durante el matrimonio o a su disolución
tiene unos matices predominantemente teóricos si tenemos en cuenta que por el principio de unidad de
administración, ligado a la potestad marital, los bienes del matrimonio son regidos por el marido.
utilizado en estos tres sentidos, lo que dificulta la labor de analizar su desarrollo
histórico y de fijar su régimen jurídico22.
El término arras en el Derecho visigótico parece emplearse, bien como prenda
de futuro matrimonio, bien como don esponsalicio (y aun en un doble sentido: como
don usual y como ajuar); OTERO no cree que el término arras pueda emplearse como
pretium virginitatis (morgengabe o precio de fermosa doncella: en contra del padre
Mariana)23. Lo más característico del arra visigótica es la limitación a 1/10 de los bienes
presentes (LI, 3, 1, 5). Esta limitación se reitera en los fueros castellanos (Fuero Real:
1/10 de lo que hubiere, 3, 2, 1; Fuero Juzgo 1/10 de lo que hubiere de heredar) y llega
hasta la Ley 50 de Toro. Esta limitación al 10 por 100 ha preocupado a la doctrina,
máxime teniendo en cuenta que el Derecho visigótico (y la mayoría de los fueros
territoriales altomedievales) no prohibían la donación entre cónyuges después de un año
de matrimonio24. En la época moderna, esta referencia al 1/10 de los bienes presentes se
interpretaba como donaciones usuales entre cónyuges, permitidas aun después del
matrimonio, a pesar de la prohibición de donación entre los cónyuges (Antonio
GÓMEZ, Gregorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, DEL VlSO, etc.) 25. La distinción entre
arra y don esponsalicio es propia de la época moderna, en la que se limita el don
esponsalicio (joyas y vestidos preciosos, Partidas 4, 11, 3) a una octava parte de la dote
(Nov. Rec. 10, 3, 6 y sigs.)26. La Ley 52 de Toro establece que para el caso de que se
hubiesen prometido o donado ambos (arras y ajuar) debe la mujer escoger entre ambas
(Nov. Rec. 10, 3, 3)27.

El término ajuar no tiene un engarce claro. En ocasiones se asimila a las arras,

en ocasiones al don esponsalicio (véase ESCRICHE); en ocasiones antes del
matrimonio, en ocasiones después; en ocasiones lo aporta la mujer, en ocasiones
el marido; en ocasiones se considera parafernal; en ocasiones derecho preferente
en la partición. Alfonso OTERO ha estudiado en detalle como en el derecho de
los fueros territoriales —especialmente a partir del Fuero de Salamanca— se
produce la confusión entre bienes excluidos de la partición y viudedad28; yo creo
que también puede hablarse de una confusión entre bienes excluidos de la
partición y ajuar29. La confusión es explicable, pues se admite en los fueros

22
GUTIÉRREZ, por el contrario, sólo distingue dos clases de arras: como prenda de futuro matrimonio y
como donatio propter nuptias. Ello se explica por la predominante consideración de la donatio propter
nuptias como donación esponsalicia en el siglo XIX.
23
MARTÍNEZ GIJÓN opina que la morgengabe no existe en las fuentes jurídicas de la reconquista, pero
muchas donaciones propter nuptias y arras aparecen concedidas en razón de la virginidad (cfr. El régimen
económico del matrimonio: el proceso de redacción de los textos de la familia, del fuero de Cuenca,
«AHDE», 1959, pág. 45 y sigs.).
24
Alfonso OTERO entiende que en el Derecho visigótico su función era evitar la defraudación de los
regímenes económicos de separación.
25
En este sentido se interpreta la Ley 50 de Toro, y la Ley 1, Título 3, Libro X de la Nov. Rec.; en sentido
contrario se manifiesta GUTIÉRREZ. GREGORIO LÓPEZ afirma que la donación de las arras está
permitida después del matrimonio por ser una donación remuneratoria (seguramente ligada al pretium
virginitatis, idea que aún se perpetuaba en el siglo XIX). DEL Viso la califica, sin embargo, de donación
remuneratoria por ser causal.
26
Recoge una pragmática de don Carlos y doña Juana de 1534, reiterada por Felipe IV en 1623. Se
generaliza entonces la distinción entre arras y donaciones esponsalicias, considerando la donación
esponsalicia los «regalos de bodas» (ESCRICHE y MARTÍNEZ ALCUBILLA antes del Código y luego
SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN que lo generalizan entre la doctrina española).
27
Otros autores tratan conjuntamente las arras y las donaciones esponsalicias (DEL Viso, pág. 142).
28
Cfr. Aventajas o mejoras, «AHDE», 1960, pág. 491 y sigs.
29
Son los paños y escusados de Las Partidas. La Ley 51 de Toro atribuye las arras, entendidas como ajuar,
a la mujer.
 territoriales la plena propiedad de la mujer del don esponsalicio sin obligación
de reservarlo para los hijos comunes. Las aventajas matrimoniales del cónyuge
viudo como vestidos, joyas ordinarias y lecho no se parten30.

El Fuero Juzgo (3, 1, 5) regula una tradición inveterada del Derecho histórico
español: el beso. Si la mujer era besada tenía derecho a mantener la mitad de las
donaciones esponsalicias31; tal norma se reitera en la Ley 52 de Toro (Nov. Rec.
10, 3, 3) y llega hasta la moderna codificación. Parece, aunque no esté claro, que
el beso se refería principalmente a la donación esponsalicia y no a toda donación
propter nuptias y tendría originariamente un sentido ritual (como contrato
esponsalicio)32.

4. LA DOTE Y LA DONACIÓN «PROPTER NUPTIAS»

Tanto en el Derecho romano vulgar como en el Derecho visigótico, la dote

cumple una doble función: como bienes entregados el marido ad sustienda onera
matrimonii, y como don mortis causa (a la mujer en caso de premuerte o a los hijos
comunes). La costumbre del marido de mejorar mortis causa a su esposa con la donatio
propter nuptias (y los pactos de lucro recíproco de dote y donación propter nuptias)
generalizan una auténtica masa común que se excluye de la partición y se entrega al
cónyuge supérstite (y que se reserva a los hijos; los bienes troncales o raíces son objeto
de sucesión legítima: troncalidad).
La identidad de función y el régimen particional de la dote y la donatio propter
nuptias hacen que se generalice en el Derecho visigótico la consideración como dote del
marido de la donatio propter nuptias. Según VISMARA, la identificación generalizada
de dote y donatio propter nuptias se debe a la finalidad, derivada de la concepción
cristiana, de constituir un auténtico patrimonio común 33. Destaca igualmente GARCÍA
GARRIDO, que la igualdad de dote y donatio propter nuptias y los pactos de lucro
recíproco, constituyen las bases del nuevo régimen de comunidad. También en el
Derecho medieval, la obligación de dotar a la mujer, forma parte esencial de la
ceremonia matrimonial y distingue la mujer de la concubina 34. La legislación visigótica
obliga a reservar a la mujer los bienes recibidos del marido (por dote, legado o
donación) para los hijos35; los pactos de lucro definitivo sólo se admiten en caso de falta
de hijos o premoriencia de los mismos (Partidas 41, XI, 23). Esta costumbre de pactos

30
MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad hereditaria y la partición de herencia en el Derecho español,
«AHDE», 1957-58, pág. 269 y sigs. Es significativo que en algunos fueros locales las donaciones
esponsalicias se consideren gananciales y se partan por mitad. Un claro precedente de la distinción entre
aventaja (lechos y ropa) que no se parte y don esponsalicio (joyas y vestidos lujosos) que se parten por
mitad.
31
El Fuero Viejo le concedía la totalidad.
32
GUTIÉRREZ refiere el beso sólo a la donación esponsalicia. La Ley 52 de Toro parece con todo dar pie
para mantener el derecho de la mujer n la mitad de toda donación antenupcias si ha sido besada.
33
Se explica también por la confusión entre donación y testamento propia del Derecho visigótico y del
Derecho de la alta Edad Media.
34
La costumbre de dotar a las hijas se promociona y alienta por la Iglesia. En el decreto de Graciano se
establece como obligatoria, y la constitución de dote formaba parte del rito matrimonial cristiano de la
mayoría de los reinos medievales. Sin embargo, se considera a la dote recibida a título lucrativo como
adelanto de legítima (Partidas 4, 11, 8), sometida, por tanto, al régimen común de inoficiosidad.
35
La cuota patrimonial de libre disposición se originaría como pars animae. El llamado prohijamiento de
la Iglesia consistía en adoptar a Cristo como hijo (cfr. INFANTES FLORIDO, San Agustín y la cuota de
libre disposición, «AHDE», 1960, pág. 89 y sigs.).
de lucro recíproco da origen a los heredamientos recíprocos (y al testamento
mancomunado), que pueden hacerse antes o después del matrimonio (Partida 4, XI, 7)36.
En un régimen dotal como el regulado por Las Partidas, la falta de cuota
sucesoria del cónyuge viudo se remedia por medio de la dote y por los pactos nupciales
de lucro recíproco37; sin embargo, con la extensión de los regímenes de comunidad
pierde su sentido la donatio propter nuptias. Los comentaristas en Las Partidas conciben
la donatio propter nuptias como un conjunto de bienes inalienables, garantía de la
restitución de la dote (Antonio GÓMEZ). Gregorio LÓPEZ, Antonio GÓMEZ y
ESCRICHE, tras exponer el régimen de Las Partidas de la donatio propter nuptias,
entienden que, como contradote, es una institución en desuso. Incluso en los siglos
XVIII y XIX tiende a denominarse donación propter nuptias a la donación esponsalicia;
aunque parece conservar residualmente una cierta función como heredamiento
recíproco, pues se admite la donatio propter nuptias después del matrimonio con el
límite de la dote (Antonio GÓMEZ, COVARRUBIAS) 38. En los fueros territoriales y en
general en los sistemas en que no rige la prohibición de pactos sucesorios, la donatio
propter nuptias adquiere un matiz sucesorio-contractual; por el contrario, en el Derecho
de Las Partidas donde se prohiben los pactos sucesorios, la donatio propter nuptias
parece regularse como límite a los heredamientos recíprocos sin forma testamentaria.

5. LA PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Y SU

SIGNIFICADO

La donación entre cónyuges se admite de modo generalizado en el Derecho

visigótico y en los derechos territoriales de la alta Edad Media. La legislación visigótica
sólo prohíbe las donaciones entre cónyuges durante el año primero de matrimonio, y
una vez transcurrido éste pueden los cónyuges hacerse las liberalidades que tengan por
conveniente39 , y esta norma se incorpora comúnmente a los fueros territoriales40.
La razón de esta admisión generalizada de las donaciones entre cónyuges es la
instauración del régimen feudal de propiedad, que ya no está preocupada por la
prohibición de pactos sucesorios, y cuyo interés fundamental estriba en la perpetuación
de la propiedad en la familia. Se confunden, como antes veíamos, los conceptos de
testamento y donación; y pierde su sentido la revocabilidad de las disposiciones mortis
causa (en un sistema de unidad de administración por el marido y de sucesión legítima
en los bienes raíces). El testamentó y la donación mortis causa se generalizan a partir
del siglo XI como instrumentos al servicio de la sucesión contractual: al servicio de la
unidad y concentración de la propiedad de la tierra. En particular, la donatio propter
nuptias y la dote se generalizan como actos lucrativos fundamentales de institución
sucesoria (y se realizan antes o después del matrimonio).
La prohibición de pactos sucesorios es la clave de un derecho burgués y el
instrumento jurídico decisivo en la afirmación del poder real (evita la acumulación de la

36
Puede verse un modelo de escritura de heredamiento en Partida 3. XVIII, 87. En los Fueros territoriales
aparece ligado al régimen de los pactos sucesorios.
37
En la alta Edad Media, la dote profecticia se considera el pago anticipado de la cuota sucesoria y la hija
queda excluida de la herencia del padre (cfr. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, página
159).
38
Las donaciones propter nuptias son irrevocables frente a la revocabilidad esencial de los actos mortis
causa.
39
Cfr. GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patrimonio uxorio cu el Derecho vulgar romano-
visigótico, «AHDE», 1960, pág. 429.
40
FJ. 5, 2, 7; el Fuero Real prohibe durante el primer año el testamento de hermandad, lo que se explica
por la confusión de testamento v donación, v por el carácter recíproco de las donaciones propter nuptias.
propiedad de la tierra y, por tanto, la acumulación del poder de los señores feudales). A
partir de la recepción, el eje central de distinción entre el Derecho territorial y el
Derecho común se centra en la preocupación de este último por la prohibición de pactos
sucesorios. La legislación romana, de fuerte tradición burguesa y republicana, se
renueva en Las Partidas, que prohiben las donaciones entre cónyuges (4, 11, 4) por su
significado de sucesión contractual (principium urbis et quasi seminarium reipublique).

Con todo se enfrentan dos intereses contrapuestos: el de la prohibición

de pactos sucesorios y el de permitir la regulación contractual de un don de
sobrevivencia para la viuda (que no tenía reconocida cuota legitimaria, ni, en el
régimen dotal, participaba de las ganancias de su cónyuge). Por ello Las Partidas
admiten la validez mortis causa de la donación entre cónyuges (siguiendo el
régimen romano posclásico); también admiten Las Partidas el testamento de
hermandad y los pactos de lucro recíproco de dote y donatio propter nuptias41sin
considerarlos propiamente pactos sucesorios42.

La prohibición de donación entre cónyuges se incorporó al derecho común de

Castilla, y es uno de los instrumentos jurídicos fundamentales de afirmación del Estado
moderno y de afirmación de un derecho burgués que sustituya al régimen feudal
familiar.

6. CAPÍTULOS MATRIMONIALES Y PACTOS ESPONSALICIOS

Hemos visto cómo los pactos patrimoniales-esponsalicios se desarrollan en el

Derecho romano posclásico, visigótico y alto medieval, y son una de las causas
fundamentales de generalización de los regímenes de comunidad. A través de los pacta
nuptialia se definen las aportaciones recíprocas, los cónyuges se donan bienes monis
causa (pactos de lucro recíproco: también la restitución de la dote y donatio propter
nuptias, donación de ganancias, etc.), y se fijan en ocasiones los principios de la
partición de bienes (aventajas: bienes excluidos de partición y amejoramiento a los
hijos).
Los pactos nupciales son también corrientes en el régimen del Derecho común
castellano anterior y posterior a Las Partidas. En los pactos esponsalicios se definen los
bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los pactos sucesorios permitidos (don
de sobrevivencia, arras, ajuar, pactos de lucro recíproco, donaciones propter nuptias y
dote, etc.). Tales pactos son aún corrientes en el siglo XIX; ESCRICHE se refiere, por
ejemplo, a la costumbre de otorgar escritura pública antes del matrimonio para
identificar los bienes, aunque les otorga poca importancia43. El pacto de mejorar a los
hijos comunes en capítulos era conocido en el Derecho romano posclásico, y se
generaliza como derecho a determinar entre los hijos el destino de los bienes reservables
recibidos por el cónyuge supérstite (en particular, la viuda)44.

41
Y la donatio propter nuptias posterior al matrimonio. Aunque el alcance de ésta es discutible y en
general estaba en desuso. GUTIÉRREZ (pág. 511) señala que, aunque la dote puede constituirse después
del matrimonio según el derecho de Las Partidas, en eso «no van de acuerdo los Códigos modernos».
42
Nótese que la distinción entre donación y testamento tiene su sentido propio en aquellos sistemas que
prohiben los pactos sucesorios. La clave estriba en el carácter irrevocable de la donación frente al carácter
revocable de los testamentos. La donación mortis causa o post obitum se considera entonces
esencialmente revocable, pues adquiere carácter testamentario, aunque adopte la forma inter vivos.
43
Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 2." ed., I, Madrid. 1838.
44
Véase en detalle, OTERO, La mejora, «AHDE», 1963, pág. 5 v sigs.
 Con todo, los pactos nupciales tienen una especial importancia en aquellos
sistemas que admiten en toda su generalidad los pactos sucesorios. En ellos la donación
universal propter nuptias en capitulación matrimonial (que constituye una auténtica
institución contractual), así como los pactos de amejoramiento y reserva de dominio,
suelen ser pactos sucesorios frecuentes. La noción de capitulación matrimonial como
elemento de determinación del régimen económico del matrimonio, y la prohibición de
capitulaciones post nuptias es una problemática ajena al Derecho histórico castellano y
que se origina (como la de la diversidad de regímenes económicos del matrimonio) en la
codificación napoleónica (de tales temas no tratan los tratados de Derecho civil
anteriores al Código).
"

IV. El tratamiento del régimen económico del matrimonio en la codificación

1. LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA Y SU INFLUENCIA EN ESPAÑA

La idea de régimen patrimonial del matrimonio como un conjunto de bienes

propiedad de ambos cónyuges y destinado a sostener las cargas del matrimonio es
propiamente la idea central alrededor de la cual se elabora la codificación napoleónica.
El nuevo enfoque de la problemática económico-matrimonial no es la situación de la
viuda o la partición hereditaria, sino la empresa común de sostener las cargas del
matrimonio45. Se desarrolla la noción contractual del matrimonio, y la idea de affectus
recíproco conlleva la de carga conjunta, y la personificación o identificación de un
patrimonio conjunto46.

La idea de una diversidad de regímenes económicos matrimoniales es también

ajena a la historia del Derecho y se acuña propiamente en la codificación
napoleónica. Los orígenes remotos de esta noción pueden buscarse en los pactos
sucesorios ante nuptias entre los cónyuges47. PLANIOL destaca que, a partir del
siglo XIV, eran normales los pactos de separación patrimonial, y la práctica de
ampliar (comunidad universal) o restringirla (separación) se generaliza a partir
del XVII48. En este contexto recogen BAUDRY-LACANTINERIE la discusión
entre MOLINARI (a favor) y D'ARGENTRE (en contra) sobre si la comunidad
legal de bienes era una convención tácita. ¿Y cómo puede explicarse la libertad
de pacto matrimonial cuando están prohibidas las donaciones entre cónyuges? A
mi juicio, la explicación más pausible es que tales pactos no se consideraban
donaciones, sino legados, mejoras o codicilos, y habitualmente se exigía su
formalización pública49 (la comunidad de bienes, como hemos dicho en

45
Se abandona la concepción de que el marido sostiene económicamente el matrimonio por la noción de
carga común. Frente a responsabilidad del marido y los bienes dótales, se añade la afectación de todos los
bienes a las cargas del matrimonio.
46
A partir de las leyes de Toro, la constitución de dote y donatio propter nuptias» se imputa a los bienes
gananciales.
47
Así retrasar la partición a la muerte de ambos cónyuges, o comunidad universal de bienes y ganancias
que exigía el consentimiento de los parientes (cfr. MARTÍNEZ GIJÓN, El régimen económico cit., pág.
91; ARVIZU, pág. 70) e incluso el régimen de separación que aparece en los fueros más desarrollados de
la familia del Fuero de Cuenca.
48
Aunque estaba prohibido en Normandía por atentar contra la prohibición de donaciones entre cónyuges.

49
Se admite también la validez del testamento de hermandad, aunque se discute la revocabilidad de sus
disposiciones cuando es un testamento común.
 múltiples ocasiones, se originó consuetudinariamente por la generalización de
los pactos nupciales que reconocían beneficios sucesorios al cónyuge viudo).

La discusión sobre si existe una comunidad de bienes durante el matrimonio

o la comunidad sea una mejora particional podía en la época anterior al Código
considerarse una discusión de laboratorio, pues el principio de unidad de
administración otorgaba plenos poderes al marido sobre los bienes comunes y
aun sobre los privativos de la mujer. El art. 225 de la costumbre de París
afirmaba que constante matrimonio maritus est pleno iure dominus omnium
bonorum50, lo cual era un reflejo de la potestad marital (que se encuentra en todo
el territorio europeo: antes de 1870 era un principio de la Common Law el que el
marido absorbe la personalidad de la mujer).

El origen inmediato de la configuración legislativa de una «pluralidad» de

regímenes económicos matrimoniales, de entre los que los cónyuges pueden escoger en
capítulos matrimoniales antes del matrimonio (y la existencia de un régimen legal
supletorio a falta de pacto), es el resultado de la coexistencia en Francia en tiempos de
la codificación de dos sistemas diversos económicos matrimoniales: el de Derecho
común (régimen dotal de tradición romana) y el de los países de costumbre (en general
régimen de comunidad de ganancias y muebles) 51. La unificación del sistema
económico matrimonial en el Código se hace sobre un régimen de comunidad de
ganancias y muebles, pero respetando la libertad de capitulación antes del matrimonio
(sobre todo para permitir dar entrada a los regímenes de dotalidad en los países que las
conservan). Los pacta nuptialia adquieren con ello una sustancialidad y protagonismo
de la que carecían en el Derecho común.

La prohibición de pactos nupciales después del matrimonio se

fundamenta en la prohibición de los pactos de lucro recíproco después del
matrimonio, que se desarrolló en el Derecho común para hacer efectiva la
prohibición de donaciones entre cónyuges (DUMOULIN); la exigencia de
escritura pública para dichos pactos está ligada, por otra parte, a la inmutabilidad
(garantizar la fehaciencia de la fecha). Otros autores aducen las razones
generales de prohibición de donaciones entre cónyuges (captación de voluntad,
impedir la compra del amor, etc.). POTHIER alegaba también el carácter
familiar de las convenciones. Finalmente, la exposición de motivos del Código
de Napoleón se refiere a la tutela de los intereses de terceros. Posteriormente se
comprobó que la inmutabilidad del régimen económico suponía un importante
refuerzo de la autoridad del marido (unidad de administración), y sustentaba la
exigencia de separación judicial para las separaciones conyugales.

50
DUMOULIN afirmaba la propiedad del marido, pero LAURIERE fundaba en este artículo la unidad de
administración (cfr. BAUDRY-L.ACANERIE, pág. 257).
51
Resulta de gran interés la discusión que se inició en la comisión de codificación el 29 de septiembre de
1803 (recogida en detalle por BAUDRY-LACANTINERIE, XVI, pág. 89). BERENGUER propuso la
comunidad universal, pero fue rechazado por ser una norma contraría a la conservación del patrimonio
familiar; MALEVILLE propuso la comunidad de conquistas, pero fue rechazado (argumento de
TRONCHET) porque exigiría hacer un inventario previo al matrimonio; finalmente se aprobó la
comunidad de muebles y ganancias. ¿Y cómo respetar el derecho de los territorios que hasta entonces se
regían por el sistema de dote? CAMBACERES, MALEVILLE y PORTALIS propusieron desarrollar al
máximo las normas sobre convenciones matrimoniales. El régimen dotal fue rechazado desde el principio,
pues la inalienabilidad de la dote era interpretada como una vinculación.
 El Código de Napoleón regula un modelo de familia fuertemente autoritario. La
mujer está sometida a la potestad marital del marido; el marido es el administrador de
los bienes comunes con poder de enajenarlos (1.421 y 1.422 del CN), aunque se exige el
consentimiento de la mujer para las donaciones (art. 1.422); la jurisprudencia reconoce a
la mujer el ejercicio de la acción paulina frente a las enajenaciones en fraude de su
derecho y, en general, el derecho a resarcirse de los actos fraudulentos frente a los
bienes privativos del marido. El marido es el representante de la mujer; los privativos de
esta (parafernales) son administrados por el marido y la comunidad disfruta de sus
ventajas (arts. 1.428 y 1.401.2 del CN); los actos de la mujer están sometidos a previa
licencia, y el marido no puede renunciar a este derecho en capítulos (art. 1.388 del CN).
Aunque se deroga el régimen dotal, el CN mantiene rígidamente el principio de unidad
de administración.
Las donaciones entre cónyuges se rigen por el sistema romano y se consideran
revocables (arts. 1.096 y 1.097 del CN). La doctrina discute acaloradamente el
fundamento de la revocabilidad. La jurisprudencia y doctrina tiende a interpretar
prohibida toda contratación entre cónyuges (en particular sociedades). También se
prohiben con carácter general los pactos sucesorios en capítulos (art. 1.389 del CN —
parece anunciar la práctica contraria); en particular se prohibe pactar la continuidad de
la comunidad después de la disolución del matrimonio {arts. 1.441 y 1.442 del CN).
Excepcionalmente el Código de Napoleón permite en capítulos la donación de
bienes futuros —con el límite de las legítimas— y, por tanto, la institución contractual a
los cónyuges o a los hijos comunes del matrimonio (art. 1.082). La donación de bienes
futuros es una institución contractual que se distingue de los legados por su
irrevocabilidad (Cuiacío: Datio sucessionis); con un origen consuetudinario se admitió
en los países de Derecho común, a pesar de la oposición de los romanistas (por una
interpretación extensiva del régimen contractual de la donatio propter nuptias).
Consagrada en una ordenanza de 1731, suprimida en la revolución (Ley 17 nivóse del
año II) vuelve al Código civil, aunque la exigencia de capitular antes del matrimonio lo
hace pronto caer en desuso52.

El régimen de esta institución contractual fue muy 'debatido por la

doctrina. En principio el donante perdía el poder de disposición (art. 1.083) y el
donatario debía sobrevivir al donante tanto se hiciese donación con entrega de
bienes o sin ella (art. 1.082). Se admiten clases: institución contractual universal,
a título universal (en una cuota hereditaria) y a título particular (en bienes
concretos). Según POTHIER el heredero contractual universal es un auténtico
heredero y recibe la posesión civilísima y debía participar en las deudas
hereditarias.

2. EL PROYECTO DE GARCÍA GOYENA

El proyecto de GARCÍA GOYENA parte de un conflicto muy similar al del

Derecho francés: la existencia de unos territorios de derecho común (el derecho
castellano: régimen dotal restringido) y de unos territorios torales. La solución que
adopta para la resolución del conflicto es idéntica a la del Derecho francés: permitir las
capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio (art. 1.236), y establecer el régimen
legal de gananciales como régimen legal supletorio (según GARCÍA GOYENA, el

52
Junto con este pacto sucesorio se autoriza la promesa de mejorar en capítulos (art. 1.086 del CN) y se
dispone que las donaciones en contrato matrimonial no puedan revocarse por falta de aceptación.
régimen dotal es más sencillo, pero da compañeras más frías e indiferentes; el otro es
más justo y da compañeras más afectuosas).
El régimen patrimonial del matrimonio está en todo caso sometido a un rígido
sistema de unidad de administración y potestad marital. El marido es el administrador
de los bienes gananciales, y también de los dótales y parafernales —que prácticamente
sólo se nombran— con la única restricción de no permitir donar los bienes comunes
(salvo donaciones usuales).
El proyecto declara nulas las donaciones patrimoniales entre cónyuges después
del matrimonio. Se aparta de la tradición romana común (de Las Partidas); también del
precedente del Código de Napoleón que las declara revocables (sin dar de ello una
explicación convincente del cambio de criterio). El proyecto acuña un concepto vulgar y
nada técnico de donaciones propia nuptias como donaciones con ocasión del
matrimonio (se pierden los matices históricos: arras, donaciones y esponsalicios,
contradote del esposo, garantía de restitución de la dote, cuota viudal, mejora, etc.) y se
rigen en general por el régimen común de las donaciones (con alguna especialidad:
deber de restitución si no se celebra el matrimonio, no se exige aceptación [art. 1.2471,
alguna restricción a su revocabilidad: arts. 1.250, 1.251, etc.).
El proyecto recoge una figura sin tradición en el Derecho castellano: la donación
de bienes futuros o institución contractual. Se regula con más detalle y rigor que en el
Derecho francés, seguramente por tener presente la tradición del Derecho foral: recoge
la institución contractual a los cónyuges e hijos por terceros (arts. 1.253 y 1.254); puede
celebrarse antes o después del matrimonio; mientras la institución contractual entre los
cónyuges sólo puede celebrarse antes del matrimonio (art. 1.259); así mismo prevé la
atribución de la facultad de mejorar en capítulos (art. 663).

3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO C I V I L

En el Código civil en términos generales se recoge el sistema patrimonial del

matrimonio tal como se desarrolló en el proyecto de GARCÍA GOYENA y en el Código
de Napoleón.
Se regula el régimen de la sociedad legal de gananciales como régimen legal
supletorio a falta de capítulos matrimoniales, y ello aunque se respete el régimen
económico matrimonial y sucesorio de los derechos forales. Los capítulos
matrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio y en él pueden pactar los
cónyuges el régimen económico que estimen conveniente 53. Los gananciales se
consideran una masa de bienes comunes a ambos cónyuges, destinado a sostener las
cargas del matrimonio54, y que se reparten por mitad en el momento de liquidarse la
sociedad conyugal. El Código abandona el régimen histórico de la presunción muciana,
que puede ser sustituido por la radicalidad de la presunción de ganancialidad (art.

53
Es significativa la importancia que adquieren los capítulos en el nuevo Derecho. Con anterioridad al
Código, los autores apenas le prestan importancia. Por ejemplo, MARTÍNEZ ALCUBILLA, en las
ediciones anteriores al Código de su famoso diccionario, no recoge la voz «contratos matrimoniales», que
incorpora, sin embargo, extensamente en las ediciones posteriores. La libertad de capítulos se estableció
en la Base 22 de la Ley de Bases del Código civil. SÁNCHEZ ROMÁN justifica la prohibición de
capítulos después del matrimonio en la unidad de persona en el matrimonio. Reitera así las
consideraciones de los tratadistas históricos sobre la unidad de dirección del marido. En realidad la razón
más profunda parece ser la prohibición de donaciones entre cónyuges y la prohibición de pactos
sucesorios, así como reforzar la autoridad marital y exigir la separación judicial para toda separación
matrimonial.
54
Como señalábamos, la noción de masa común afecta al cumplimiento de las cargas del matrimonio es
moderna; históricamente se consideraba al marido obligado a sostener a la familia.
1.407)55. El Código civil continúa el riguroso régimen de unidad de administración del
marido: el marido administra los bienes de la sociedad conyugal; el marido es el
representante de la mujer, y los actos de ésta exigen de previa licencia marital56.
Pero quizás la novedad más importante del Código es la detallada regulación de
los parafernales. Explica LACRUZ cómo en la sesión de 10 de noviembre de 1888 la
comisión de codificación, cuando ya iba adelantada la redacción del Código, decidió
cambiar de criterio y mitigar el principio de la unidad de administración marital de
todos los bienes, reconociendo a la mujer la propiedad y administración de sus bienes
propios (aunque sus frutos sean gananciales y se necesite previa licencia para la
enajenación de bienes parafernales). Los parafernales implicaban el reconocimiento de
una cierta autonomía patrimonial de la mujer; sin embargo, se termina por redactar en el
Código un complejísimo régimen económico matrimonial donde se pueden identificar
hasta cinco masas patrimoniales autónomas (bienes privativos del marido, parafernales,
dótales estimados, dótales inestimados y gananciales y aun podía añadirse: gananciales
presuntos y parafernales entregados)57. La razón de esta complejidad se debía a la
amalgama indiscriminada de principios diversos: el régimen dotal de Las Partidas, la
partición de ganancias del Derecho histórico convertido en comunidad de gananciales,
los capítulos tal como se reciben del Código de Napoleón y ahora la novedad de los
parafernales insertada indiscriminadamente en un sistema de unidad de administración;
capítulos que reconocen un cierto poder de regular contractualmente la sucesión futura,
pero llamados a convivir con la prohibición de pactos sucesorios.
Las donaciones entre cónyuges se declaran radicalmente nulas (art. 1.334:
excepto regalos módicos). Sigue en esto nuestro Código el precedente del proyecto de
1851 y del Código civil italiano de 1865, apartándose del sistema histórico y del Código
de Napoleón (de revocabilidad y eficacia mortis causa de las donaciones entre
cónyuges)58.
La doctrina apenas ha prestado atención a la importante recepción por el Código
de la sucesión contractual entre cónyuges en capítulos matrimoniales por medio de
donación de bienes futuros (art. 1.331: con la única limitación de las legítimas; las
donaciones de bienes futuros se prohiben con carácter general en el art. 635) 59. La

55
La presunción muciana se origina para proteger los derechos de terceros acreedores y legitimarios; por
ello se establecen las restricciones a la dote confesada. Idéntica función parece hoy cumplir la presunción
de ganancialidad y el régimen de la confesión de privatividad.
56
Con ello se reitera el Derecho histórico: una pragmática de Felipe IV de 1623, reconoce al marido la
representación de la mujer (Nov. Rec. X, 11, 7), y la Ley 55 de Toro limita su capacidad de obrar a
semejanza del régimen de los menores, y exige previa licencia (Nov. Rec. X, 1, 11) que podía suplirse con
autorización judicial (Ley 57 de Toro, Nov. Rec. X, 1, 13). En este sistema patrimonial los bienes
parafernales tienen poco sentido: Las Partidas apenas los citan (4, 11, 17) para considerar su entrega en
administración al marido; la legislación pública de la época moderna raramente los nombra, y desde luego
no los contempla para regularlos. La doctrina asimila en general los parafernales a los dótales
inestimados, aunque GREGORIO LÓPEZ, citando a BALDO, distingue los parafernales que están en
dominio y administración del marido de aquellos cuyo dominio conserva la mujer. La jurisprudencia de
fines del XIX tiende a admitir el derecho de la mujer de administrar sus parafernales (cfr. GUTIÉRREZ,
pág. 567 y sigs.), aunque se exige licencia para su administración. El art. 180 de la LH de 1861 restringió
la obligación de constituir hipoteca por los parafernales, lo que parece demostrar la práctica anterior de
considerarlos dótales inestimados.
57
Por esta razón en los primeros momentos SCAEVOLA v SÁNCHEZ ROMÁN llegaron a criticar el
régimen de los parafernales que podía identificarse —según ellos— con la dote inestimada.
58
La doctrina discutió sobre si implicaba o no una prohibición general de contratación entre los cónyuges
(art. 1.677 prohibía la sociedad universal entre cónyuges, art. 1.458 limitaba sus facultades de comprar y
venderse recíprocamente).
59
No recibiéndose con la amplitud que tenía en el CN y en el provecto de 1851.
posibilidad de pactos sucesorios en capítulos se completa con las oscuras normas sobre
atribución de la facultad de mejorar (art. 831) y la mejora con entrega de bienes (art.
827). La doctrina contempló esta innovación con cierta perplejidad. En los primeros
momentos SÁNCHEZ ROMÁN y VALVERDE opinaron que las donaciones de bienes
futuros eran unas donaciones mortis causa revocables (art. 620), pero la doctrina se
decantaría después hacia su consideración como auténtica sucesión contractual
irrevocable (ROCA SASTRE, CASTÁN, ESPÍN, PUIG BRUTAU, LACRUZ, etc.) 60.
Dos fueron las principales reformas posteriores del régimen patrimonial del
matrimonio: la de 24 de abril de 1958 y la de 2 de mayo de 1975. La reforma de 1958
restringió algo las facultades del marido sobre los gananciales, exigiendo el
consentimiento de la mujer para las enajenaciones onerosas de inmuebles o
establecimientos mercantiles (artículo 1.413); a la vez que se establecía la ineficacia de
los actos del marido en fraude de la mujer, y se introducía tímidamente ciertas medidas
cautelares de intervención judicial. La reforma de 2 de mayo de 1975 suprimió la
licencia marital y atendió a las fuertes críticas al sistema de la inmutabilidad del
régimen económico del matrimonio (CÁMARA, PUIG FERRIOL, etc.), principalmente
por la indefensión en que colocaba a la esposa en la separación de hecho; esta reforma
anunciaba ya la crisis general del sistema codificado y la regulación de un nuevo
régimen económico que respondiese a nuevos principios; en general la reforma de 2 de
mayo de 1975 fue insuficiente, pues la presunción de ganancialidad, la administración
preferente del marido y la ganancialidad de los frutos de los parafernales situaba el
problema de la incapacidad patrimonial efectiva de la mujer en un punió muy similar al
que se encontraba.
La reforma parecía un parche intrascendente y superficial para un régimen
patrimonial moribundo. No se previó tampoco los graves problemas sistemáticos que
generaban la posibilidad de capítulos después del matrimonio.

V. La reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981 y su significado

Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se introduce una profunda reforma del régimen
económico matrimonial, que está también motivada por la incidencia en esta sede de los
nuevos principios constitucionales. Como antes decíamos, el nuevo derecho del
matrimonio destaca la autonomía y la libertad de ambos cónyuges, que no están
vinculados a una persona moral anterior a ellos mismos; la igualdad de los cónyuges es
la otra cara del fin de la autoridad del marido. Esta nueva concepción del matrimonio se
proyecta sobre el régimen económico donde ya no existe una instancia supraindividual
gestionada por el marido, titular de un patrimonio sui generis (el ganancial), sino que
ahora existen sólo las dos personalidades individuales de los cónyuges, titular cada una
de su patrimonio privativo (cada cónyuge gestiona libremente sus bienes). La noción de
ganancialidad ha dejado de ser la de un patrimonio autónomo para convertirse en una
cualidad de los bienes. La negación del matrimonio como algo trascendente a la persona
individual implica desconocer también la existencia de una titularidad propia específica
del matrimonio; los dos cónyuges responden con sus bienes de las cargas familiares (art.
1.318), y el régimen de gananciales funciona principalmente como un modelo de
afectación de bienes en responsabilidad, y de identificación y distribución de las cargas
comunes. Por ello el régimen económico del matrimonio deja de ser un régimen

60
LACRUZ, que realiza el más detallado estudio, cita las Sentencias de 20 de 9ctubre de 1908, 6 de
febrero de 1954, 27 de marzo de 1957 v 23 de junio de 1960. El tema tuvo poca incidencia social y los
pactos sucesorios fueron poco empleados en la práctica.
especial de la relación matrimonial y tiene vocación de regir toda relación íntima entre
personas iguales.
El principio de libertad personal se hace efectivo por medio de la libertad
patrimonial. Aun en los regímenes llamados de comunidad universal se reconoce la
autonomía gestora de cada uno de los cónyuges y la separación efectiva de una órbita
económica del marido y de la mujer (aun en los regímenes de comunidad universal, los
cónyuges pueden contratar entre sí). La masa común no es nunca algo distinto de dos
patrimonios particulares de cada uno de los cónyuges, sin que exista una unidad de
gestión y de administración de la masa común. La unidad de gestión se sustituye por un
deber de información (art. 1.383: tutela las expectativas en caso de repudio o
fallecimiento). La masa común ha dejado de ser un patrimonio separado para
convertirse en una parte del patrimonio de cada uno de los cónyuges afecto a un
régimen particular de responsabilidad y esencialmente liquidable (por riesgo,
insolvencia, separación de hecho o pacto). La masa común es, además, un valor
patrimonial actual en el patrimonio de cada uno de los cónyuges (art. 1.373). La
codisposición que se presenta como principio general (art. 1.375) es en realidad una
excepción al principio de autonomía gestora y a la libertad de iniciativa patrimonial de
los cónyuges (arts. 1.373, 1.381, 1.384, 1.385, etc.).
Se produce un notorio acercamiento de todos los regímenes económicos del
matrimonio al régimen de separación. Las diferencias fundamentales entre este régimen
y los de comunidad no está en el régimen de afectación de los bienes a las cargas del
matrimonio (que es general: arts. 1.318, 1.438), ni en la definición de las cargas del
matrimonio (que se definen en el régimen de gananciales), ni en la noción de
proporcionalidad (art. 1.438), ni en la protección de terceros (art. 1.324 de aplicación
general; presunción de comunidad también en el régimen de separación: art. 1.441),
sino que la diferencia fundamental entre los regímenes parece consistir principalmente
en la medida de participación en las ganancias (y aun modalizada: pensión, art. 97;
trabajo para la casa, art. 1.438).
Pero esta separación personal y patrimonial no significa que ya no exista un
régimen económico del matrimonio; existe y cumple una función trascendental. Sin
embargo, parte de la separación efectiva del área patrimonial de los cónyuges. La
separación es el único régimen que se adapta a los nuevos principios de igualdad y
autonomía gestora, v el único sistema patrimonial compatible con un matrimonio
disoluble, y con libertad de separación unilateral. Pero existe la comunidad. La
ganancialidad es entonces, ante esta separación patrimonial consustancial con el
«nuevo» matrimonio, un sistema de apariencia y responsabilidad frente a terceros para
evitar la sustracción de bienes a los acreedores (la tutela del crédito), un desarrollo de
los principios constitucionales de asistencia familiar (definición de las cargas familiares,
contribución proporcional, etc.), y una aplicación pormenorizada de los principios
estructurales fundamentadores de la juridicidad privada (prohibición de pactos
sucesorios, herencia forzosa), que interesan a la República (dividen la propiedad y
frenan la concentración de capitales). Estos son los principios que conforman el
concepto de ganancialidad o masa común.
Partiendo de la tendencial aproximación de todos los regímenes económicos al
llamado régimen de separación, la sociedad legal de gananciales significa algo mucho
más profundo que un mero régimen legal supletorio. Significa un régimen imperativo de
protección de terceros frente a las posibles maniobras defraudatorias a las que se presta
la intimidad del matrimonio (peligro ahora agravado por la autonomía gestora de los
cónyuges); el régimen de gananciales significa, en segundo lugar, un sistema de
protección de los legitimarios y de salvaguarda de la prohibición de pactos sucesorios
(ambos principios favorecen la división de la propiedad y dificultan la concentración de
capital, lo que interesa a la República); el régimen de gananciales significa también el
desarrollo y pormenorización del mecanismo patrimonial asistencial con que la
Constitución define a la familia. En virtud de esta significación constitucional de los
gananciales, su normativa no puede considerarse dispositiva o supletoria, sino que es
esencialmente imperativa.
En el ámbito patrimonial dispositivo, el matrimonio produce como consecuencia
más característica la libertad de comunicación patrimonial entre los cónyuges. Bien
directamente, bien por el conducto de la masa común, los cónyuges pueden transmitirse
bienes, dinero o derechos, entre otros, por los siguientes conductos: 1) en capítulos
alterando el régimen económico, 2) en el convenio regulador de la separación o el
divorcio, 3) por la vía contractual, 4) por la vía de hecho (atribución voluntaria de
ganancialidad, art. 1.355.1; tomando adelantos de numerario ganancial (art. 1.382, etc.).
La comunicación patrimonial es a la vez un derecho de agresión del patrimonio
conyugal (alimentos, deber de sostenimiento, compensación del trabajo para la casa,
ayuda en la profesión y oficio del otro cónyuge) y un principio de régimen primario
(libertad de contratación), cuyos límites institucionales son la protección de acreedores,
la tutela de legitimarios y la prohibición de pactos sucesorios; la presunción de
ganancialidad unida a la eficacia relativa de la confesión es un vehículo de
comunicación patrimonial entre los cónyuges. ¿Y cuál es el fundamento de ese continuo
trasvase económico que favorece y justifica la noción misma de ganancialidad? Yo creo
que existen varios fundamentos; puede aducirse la inercia referencial del matrimonio
como proyecto de vida en común, también, y con algo más de fundamento, la noción de
matrimonio como una realidad incidental que el legislador se siente impotente para
asumir (los actos de los cónyuges se encuentran ocultos por la cortina de su especial
intimidad), pero sobre todo la razón del trasvase patrimonial estriba en que por esa vía
el legislador favorece la división de la propiedad. Los gananciales cumplen así la misma
función que las legítimas y la prohibición de pactos sucesorios, y la noción de
ganancialidad se convierte en uno de los pilares patrimoniales desvinculadores y
fundamentadores de la República.

En conclusión puede afirmarse que dos coordenadas explican el régimen

económico matrimonial: la primera, la separación patrimonial como consecuencia
necesaria de la nueva noción de matrimonio; la segunda, la comunidad como
consecuencia de una realidad de hecho, la protección a terceros acreedores, y el interés
de la República en dividir la propiedad (como salvaguarda del propio sistema
constitucional). A estas dos coordenadas conviene también sumar un ingrediente formal:
el cuidado del legislador, en ocasiones hasta extremos rayanos en lo patológico, de
envolver la novedad en una aureola de continuidad, que conserva la terminología, la
sistemática y en ocasiones hasta las antiguas palabras.
CAPITULO VI

LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

I. Significado del régimen económico del matrimonio

1. LOS GANANCIALES COMO DERECHO COMÚN DEL RÉGIMEN

ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

A mi entender, ha faltado en la doctrina española una reflexión concreta sobre el

concepto y significado del régimen económico de matrimonio. En general, y desde una
concepción voluntarista e individualista, se define el régimen económico: 1) como la
regulación patrimonial de las relaciones entre los cónyuges y los hijos, 2) fundado en la
libertad de fijar en capítulos antes o después del matrimonio las relaciones económicas
entre los cónyuges, y 3) la regulación normativa de la sociedad legal de gananciales es
un régimen legal supletorio a falta de capitulaciones matrimoniales. Los arts. 1.315 y
1.316, con los que se inicia el Título III (del régimen económico matrimonial, del Libro
IV) son particularmente decisivos para esta formulación dogmática: los cónyuges
pueden elegir el régimen económico que estimen conveniente, el régimen económico
será el que los cónyuges estipulen en capítulos matrimoniales (art. 1.315); a falta de
capitulaciones, el régimen será el de la sociedad legal de gananciales (art. 1.316).
Un análisis más detallado del régimen económico matrimonial muestra que su
normativa trasciende la relación personal entre los cónyuges y el sostenimiento y
educación de los hijos, para definir y tutelar otros intereses públicos y privados. En
efecto, el matrimonio, por su especial intimidad, se presta a maniobras patrimoniales
defraudatorias de terceros; la normativa del régimen económico del matrimonio tiene
por ello especialmente en cuenta la posición de los acreedores. Además, siendo el
matrimonio uno de los pilares esenciales de edificación de la República, la normativa
está atenta a la defensa de los principios económicos de ésta (la división de la
propiedad; los latifundios perdieron a Roma; la regulación de la ganancialidad está por
ello presidida por las mismas exigencias que presiden la normativa de las legítimas y la
prohibición de los pactos sucesorios).
En segundo lugar, y frente a la afirmación de que los cónyuges pueden escoger
el régimen económico que estimen más conveniente, debe afirmarse que el matrimonio,
aun en su aspecto patrimonial, trasciende por su naturaleza y fin social a la voluntad de
los cónyuges. La regulación del régimen económico es por ello esencialmente
imperativa. La autonomía privada está enmarcada por el fin primario de la tutela de los
cónyuges y de los hijos, función asistencial a través de la cual la Constitución define a
la familia (las cargas familiares son anteriores y aun superiores al matrimonio mismo).
Además, junto a los intereses asistenciales de los particulares componentes de la
familia, la ley está atenta en la tutela del tráfico económico. Finalmente, como
decíamos, en un régimen democrático la acumulación de capital es contraria al espíritu
de la Constitución; por ello los principios divisorios de la propiedad se encuentran en la
misma fundamentación estructural de las relaciones económicas entre los cónyuges. El
principio de «libre elección del régimen económico matrimonial» está así muy
modalizado por los intereses públicos y sociales que inciden en el matrimonio, y queda
circunscrito a ciertos aspectos privados, relativamente accesorios, de la relación
patrimonial entre los cónyuges (principalmente la medida de participación en ganancias
durante el matrimonio y a la disolución de éste). Los aspectos imperativos del régimen
económico se destacan con especial vigor en un sistema de matrimonio disoluble.
En tercer lugar, y frente a la afirmación de que la sociedad legal de gananciales
es un régimen legal supletorio, observamos que a través de la noción de ganancialidad
se desarrollan los principios fundamentales de todo régimen económico del matrimonio;
a) aspectos personales: definición de cargas familiares, identificación de los bienes
privativos, noción de proporcionalidad, medidas cautelares, intervención judicial,
relaciones crediticias entre las masas, causas de disolución de la comunidad, normas
particionales, etc.; b) tutela de tráfico y del crédito: presunción de comunidad, valor de
la confesión de privatividad, comunidad de hecho, inscripción de las adquisiciones
inmobiliarias en el Registro, etc.; c) tutela de intereses generales: prohibición de pactos
sucesorios, garantía de legítimas, etc. Es decir, que el régimen legal de gananciales, en
todos estos aspectos, no puede decirse que sea un régimen legal supletorio, sino más
propiamente que es el desarrollo normativo de las disposiciones generales de régimen
primario de los arts. 1.315 y 1.324 del CC. Los gananciales son, desde esta perspectiva,
un derecho común imperativo que desarrolla los principios constitucionales en el orden
patrimonial familiar.
En conclusión podemos afirmar que la noción de ganancialidad puede
entenderse en un doble sentido: a) en un sentido propio el régimen de gananciales es
parte y desarrollo del régimen primario aplicable a toda relación patrimonial
matrimonial, b) en otro sentido, se puede afirmar también que el régimen de gananciales
es un régimen legal supletorio a falta de capítulos matrimoniales (art. 1.316). El primer
sentido se refiere a los aspectos generales imperativos del régimen patrimonial familiar,
el segundo sentido se refiere exclusivamente a sus aspectos dispositivos. En el segundo
sentido, la concepción de ganancialidad como régimen legal supletorio carece de
historicidad —véase Capítulo V— y está ligado a un voluntarismo iusnaturalista, hoy
francamente en crisis; se podría perfectamente prescindir de este segundo sentido y
hablar preferentemente de los aspectos dispositivos de la sociedad legal de gananciales.

Podemos afirmar también que el régimen de gananciales tiene vocación

de convertirse en el régimen regulador de toda relación interpersonal fundada
en la igualdad, la libertad personal y la especial intimidad, desplazando el
régimen de la sociedad civil y el de la comunidad de bienes. Hoy en día el
régimen económico matrimonial no se sustenta en el matrimonio, sino en la
especial intimidad de una relación interpersonal. (La consideración de la
comunidad de gananciales como específicamente matrimonial es común a la
doctrina española —LACRUZ, DE LOS MOZOS, GARCÍA-CANTERO,
DÍEZ-PICAZO GULLÓN; en contra, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA.).
A mi juicio, la discusión sobre el carácter romano o germánico de la
comunidad de gananciales tampoco tiene sentido después de la reforma de
1981. La ganancialidad no son los bienes, sino la regulación de las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges, en función de los fines y función social del
matrimonio. Al carecer el matrimonio de personalidad, su organización
económica no tiene una estructura organizativa propia, y no funda su voluntad
por representación.

2. DISPOSICIONES GENERALES Y RÉGIMEN PRIMARIO

La regulación del Código sobre régimen económico del matrimonio se inicia con
diez artículos (arts. 1.315-1.324), que la doctrina ha entendido aplicables con carácter
general a todo matrimonio, y que ha denominado régimen primario61. En estas
disposiciones generales se pretende definir el contenido sustancial de la economía del
matrimonio (el ámbito de lo indisponible), y delimitar aquellos principios estructurales
básicos cuyo desarrollo queda encomendado al régimen de gananciales. El Código, sin
embargo, ha regulado este Capítulo I del Título III (De las disposiciones generales) con
muy poco rigor técnico, pues ni están todos los que son ni son todos los que están;
algunos principios generales se encuentran dispersos por el articulado del Código sin
integrarse en las disposiciones generales (la igualdad de los cónyuges: artículo 1.328,
incluso la presunción de comunidad, etc.), y algunos de los artículos dentro de las
disposiciones generales se refieren a aspectos particulares que no merecían la distinción
de disposición general (normas particionales, artículo 1.321; régimen de impugnación,
1.322, etc.)62 . Con todo, este capítulo dedicado a las «disposiciones generales» tiene el
mérito de destacar la sensibilidad de la nueva redacción del Código hacia los intereses
públicos y familiares necesitados de una expresa formulación (frente al desarrollo de
tendencias vulgarizadoras en nombre de la autonomía de la voluntad); se subraya la
existencia de un ámbito de indisponibilidad en la regulación económica matrimonial; y
se realiza un intento de sustancializar los principios rectores del nuevo régimen
económico del matrimonio.

3. PRINCIPIOS RECTORES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL FAMILIAR

Tomando como base las disposiciones generales, pero intentando sistematizar

mejor las normas rectoras del régimen económico matrimonial, podemos ensayar el
deslinde de los siguientes principios fundamentales rectores del régimen patrimonial
familiar:
a) La igualdad de los cónyuges. Es el reflejo patrimonial de un principio
constitucional, y significa el fin del autoritarismo en el seno de las relaciones familiares.
La igualdad y libertad de los cónyuges es algo más que una norma patrimonial familiar,
es el reflejo de la defensa constitucional de la dignidad de la persona que constituye la
esencia de la Constitución misma. En toda relación humana íntima, cualquiera que sea
su naturaleza, la libertad se funda en la igualdad; significa el fin de toda jerarquía que
no sea de servicio.
El matrimonio no se funda en una de las miles de religiones que pretenden
acaparar la divinidad —y que se distinguen de la brujería solo en su capacidad de
controlar un territorio—, ni en el Estado como encarnación del mas frío de los
monstruos fríos, el matrimonio necesariamente se funda en la libertad, y no hay libertad
sin igualdad de los cónyuges, reflejo en la institución matrimonial de la libertad política.
La igualdad de los cónyuges no tiene un reflejo normativo en las disposiciones
generales, y se recoge principalmente en el art. 1.328 del CC. Yo entiendo que el
principio de igualdad de los cónyuges significa el fin del régimen económico del
matrimonio como un régimen de unidad de administración. El régimen económico
reconoce la personalidad de ambos cónyuges y de los hijos sin crear una estructura
organizativa independiente. La ganancialidad, en realidad toda comunidad económico
matrimonial, no trasciende de los patrimonios privativos de ambos cónyuges y debe
definirse como una cualidad de los bienes mismos.

61
Tal terminología, utilizada por algunos tratadistas (LACRUZ, ALBALADEJO), ha merecido la crítica
de otros autores (como CABANILLAS, DÍEZ-PICAZO GULLÓN, DE LA CÁMARA, etc.), que
prefieren hablar de disposiciones generales.
62
Por otra parte, la ordenación de estas disposiciones generales parece sumamente inadecuada por el
desorden interno y falta de precisión de los principios, así como por su falta de desarrollo pormenorizado.
 En el antiguo régimen económico del matrimonio, la autoridad del
marido conducía a un régimen de unidad de administración que identificaba una
masa patrimonial autónoma (los gananciales). Con anterioridad al Código hemos
visto que la unidad de administración tendía a absorber también todos los bienes
de la mujer como dótales (el marido era el representante de la mujer); el Código
de 1889 reconoce la autonomía patrimonial de la mujer (los parafernales) y la
libre administración por ésta de sus bienes propios, lo que supone sin duda un
progreso notable, pero conserva el principio de unidad de administración a
través del instituto de la licencia marital (autoridad marital que hace efectiva la
unidad de gestión). Hoy en día, caída la autoridad del marido, entra en crisis
también el principio de unidad de administración, que ya había sufrido un rudo
golpe en 1975 con la supresión de la licencia marital. El paso siguiente a la
supresión de la licencia, que es justamente el avanzado por la reforma de 1981,
es no sólo suprimir la unidad de administración, sino también suprimir la
ganancialidad como masa patrimonial autónoma (que sólo se explicaba al
servicio de la autoridad marital). Hoy en día la ganancialidad debe entenderse
como una cualidad o afectación especial de los bienes en la masa patrimonial del
marido y de la mujer.

b) La afectación de los bienes de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio.

Cualquiera que sea el régimen económico, los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318: concepto que cabe extender al
de cargas de la familia, a la que también están afectos los bienes de los hijos, art. 155).
Cabe formular dos cuestiones que el art. 1.318 no desarrolla: 1) ¿cuáles son las cargas
del matrimonio? 2) ¿Cuál es la distribución de la proporcionalidad entre los cónyuges?
Ambas cuestiones deben resolverse acudiendo a la normativa del régimen de
gananciales como régimen primario. Las cargas del matrimonio se definen
fundamentalmente en los arts. 1.362 y sigs. como cargas de la sociedad de
gananciales63; los bienes de ambos cónyuges responden de las cargas del matrimonio sin
perjuicio de su deber final de contribución proporcional (art. 1.438) como régimen
interno de liquidación, restitución y reembolso64
En garantía de la afectación de los bienes a las cargas del matrimonio y como
consecuencia de la igualdad se establece la intervención judicial en la familia. El
cumplimiento de los fines asistenciales del matrimonio está garantizado por los
Tribunales mediante un sistema de medidas cautelares que pretende ser lo más ágil
63
ALBALADEJO y DE LA CÁMARA restringen las cargas del matrimonio a las definidas en el art.
1.362.1, e interpretan el art. 1.318 para regir las relaciones internas. Esta tesis permite identificar el
régimen de separación frente al de gananciales y da sentido a la libre elección del régimen económico del
matrimonio, pero se funda en una concepción voluntarista e individualista del régimen económico que, en
lo que entiendo, está francamente en crisis.
64
La definición de proporcionalidad hace también del régimen de gananciales un régimen primario no
alterable ni negociable en capítulos (arts. 1.318 y 1.324). DE LA CÁMARA, en coherencia con un
voluntarismo individualista propio de su formación notarial, sólo considera nulo el pacto en el que se
excluye la participación de uno de los cónyuges, pero, a mi juicio, parece más adecuada la postura de
ALVAREZ SALA de considerar que el art. 1.318 implica la participación de ambos cónyuges a una
paritaria contribución de las cargas. El artículo 1.438 da la impresión de que permite pactar una cuota
contributiva distinta de la proporcional; ALVAREZ SALA estima que el acuerdo no puede excluir la
proporcionalidad, sino darle una realización concreta. A mi juicio, el art. 1.438 debe referirse
preferentemente a las relaciones internas, pues en las externas está claro que los bienes de ambos
cónyuges responden de las cargas familiares, y ello está expresamente sentado en el art. 1.318. En las
relaciones internas cabe pacto de distribución de las cargas, pero que en la medida que se separe del
régimen común está afectado por las limitaciones generales en favor de terceros (art. 1.324), y merecen en
cualquier caso la calificación como acto lucrativo.
posible «Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al
levantamiento de estas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las medidas
cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos
necesarios o proveer a las necesidades futuras» (art. 1.318.2). Este principio se reitera
en la regulación de los gananciales: a) arts. 1.376 y 1.377.2, suplencia judicial del
consentimiento del cónyuge en actos de administración o disposición de bienes
gananciales, para actos necesarios o en interés de la familia; b) arts. 1.388 y 1.389 del
CC, cesión de la administración de los bienes comunes en caso de imposibilidad de
prestar el consentimiento, abandono de familia o separación de hecho; c) art. 1.393 del
CC, régimen de liquidación y disolución de la sociedad de gananciales 65. Este control y
participación judicial viene a completar las radicales medidas de intervención que
hemos examinado en capítulos anteriores en la separación matrimonial, nulidad y
divorcio.

c) La presunción de comunidad. No se formula directamente entre las

disposiciones generales, pero se deduce claramente del art. 1.324 (sobre el valor relativo
de la confesión de privatividad; confesar es donar; inexplicable sino como
manifestación de la presunción de comunidad) 66. La presunción de comunidad se reitera
también para los regímenes de separación en al art. 1.441 del CC.

Algunos autores (véase el estudio del régimen de separación) han

mantenido que la presunción de comunidad en los regímenes de separación es la
propia de una comunidad ordinaria, y tal parece el tenor del artículo 1.441 y del
art. 1.414 del CC. Pero, a mi juicio, esta corriente fundada en la pretensión de
identificar el régimen de separación frente al de gananciales no tiene sentido si
partimos de la naturaleza de la ganancialidad como régimen común. El sentido
del art. 1.441 y del 1.414 del CC es el de evitar la aplicación del artículo 1.365 al
régimen de separación de bienes, pero no el de establecer una comunidad
ordinaria entre los cónyuges en el régimen de separación. La ganancialidad es
una especial afectación de bienes frente a terceros, que se convierte en régimen
común de toda «comunidad de bienes» fundada en una especial intimidad 67. Por
eso la presunción de ganancialidad es algo más que una norma particular de los
regímenes de comunidad, y al igual que el valor relativo de la confesión, debe
interpretarse como una norma imperativa protectora de terceros y de los fines
sociales del matrimonio.
La presunción de ganancialidad se encara con algo de recelo por parte de
la doctrina, pues puede dar la impresión, a primera vista, que contradice el
régimen de libre iniciativa y autonomía personal de los cónyuges. Pero ello no es
así, pues no debe tenerse presente el modelo antiguo de ganancias como masa de
65
Estas normas no sólo son aplicables a los regímenes de comunidad, sino incluso también a los de
separación por efecto de la presunción de comunidad y de la afectación de los bienes a las cargas del
matrimonio.
66
En el Derecho romano el equivalente era la presunción muciana (de QUINTUS Mucius, citado por
POMPONIO, D. 24.1.51), que presume verius et honestas, que todo lo que detenta la mujer ha sido
recibido del marido (para evitar la sospecha de que se adquirió en ilícito comercio). Esta justificación de
la norma por el Digesto es con todo dudosa, pues quizás la presunción muciana es la consecuencia lógica
de un régimen de unidad de administración por el marido. La presunción muciana, igual que el peculiar
régimen de la dote confesada, tiene el sentido primordial de proteger a los acreedores del confesante.
GAVIDIA afirma que la confesión de privatividad y la presunción de ganancialidad son el anverso y
reverso de la misma moneda.
67
Como dice GAVIDIA, aunque en otro contexto, los gananciales constituyen un auténtico fondo de
garantía.
 bienes diferenciada y administrada por el marido. Hoy en día la ganancialidad es
una cualidad de los bienes privativos, que se funda en la protección de
acreedores y legitimarios, y que no debe restringir las facultades de libre
iniciativa y la autonomía gestora de los cónyuges de su patrimonio privativo.
Al ser la presunción de ganancialidad un supraconcepto, tiene múltiples
manifestaciones a lo largo del Código: se manifiesta en un régimen radical de
subrogación real para evitar que un cónyuge pueda enriquecerse con las
plusvalías generadas a costa del caudal común, en la consideración de carácter
ganancial de las donaciones a ambos cónyuges (art. 1.353), en la subsidiariedad
de los reembolsos entre cónyuges (art. 1.403), en el valor de la confesión de
privatividad, en una cierta facultad de agresión sobre los bienes del otro cónyuge
(art. 1.382), etc.

d) La libertad de contratación entre los cónyuges. Frente a la antigua

prohibición de contratación entre los cónyuges se formula después de la reforma de
1981 y con carácter general la libertad de contratación entre los cónyuges (artículos
1.323 y 1.458 del CC). La doctrina fundamenta la novedad en la modificación del
trasfondo sociológico de la prohibición y como manifestación formal de la
proclamación de la autonomía patrimonial de ambos cónyuges y del fin de la autoridad
marital68.
A mi juicio, la prohibición de contratación entre los cónyuges, igual que
el principio de la inmutabilidad del régimen económico matrimonial, cumplía
históricamente diversas funciones: 1) reforzaba la autoridad del marido y
dificultaba la separación de hecho, 2) tutelaba a terceros legitimarios y
acreedores, y 3) sustentaba la prohibición de pactos sucesorios. De todas estas
funciones ha perdido su sentido la primera, pero aún debe tenerse presente la
funcionalidad e importancia de las otras dos. Por ello las restricciones a la
libertad de contratación entre los cónyuges se hacen efectivas por medios
indirectos: la presunción de ganancialidad, el carácter imperativo de las normas
liquidatorias de los gananciales, el régimen de responsabilidad de los bienes
privativos Y gananciales, y la exigencia de modificar el régimen económico en
escritura capitular y de inscribir la modificación en el Registro Civil.

Hoy en día los límites a la facultad de contratar entre los cónyuges han quedado
francamente desdibujados. Está claro que los cónyuges pueden venderse recíprocamente
bienes justificadamente privativos, pueden también atribuir carácter ganancial a los
bienes en el momento de su adquisición (art 1355 del CC), pero... ¿pueden de común
acuerdo atribuir privatividad a un bien ganancial? ¿Puede comprar uno solo de los
cónyuges para su patrimonio privativo un bien ganancial? Se trata de cuestiones
sumamente difíciles. A mi juicio las normas de responsabilidad son de orden publico,

68
Las opiniones de la doctrina sobre la nueva regulación de la libertad de contratación se hallan divididas.
Algunos autores (como MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS MOZOS) critican el cambio radical de
orientación, la carencia de límite, el peligro de fraude, la posibilidad de maniobras captatorias de la
voluntad del otro cónyuge, y la facilidad de modificar el régimen económico del matrimonio. LACRUZ
afirma que en rigor habría bastado con suprimir la norma prohibitiva sin necesidad de formular la
contraria permisiva. CABANILLAS SÁNCHEZ se muestra cauto, y manifiesta que en la medida en que
el contrato modifique el régimen económico del matrimonio no produce efectos frente a terceros si no se
inscribe en el Registro Civil. A mi juicio, se pone con ello el acento en el punto crucial de la cuestión,
pero entonces el problema es determinar cuándo un contrato modifica el régimen económico del
matrimonio.
por ello creo más prudente afirmar que los cónyuges no pueden atribuir carácter
privativo a un bien ganancial si no es previamente liquidando la sociedad de
gananciales, pues es justamente en sede de liquidación donde se encuentran importantes
normas protectoras de los acreedores; por otra parte la compra de un bien ganancial
constituiría un autocontrato ya que, como hemos señalado, los gananciales no tienen
personalidad jurídica69. El ámbito de la libre contratación entre los cónyuges es el de su
patrimonio privativo, o el del establecimiento de vínculos de dependencia u obligación,
pero no parece que puedan contratar entre sí sobre bienes gananciales si no es previa
liquidación de la masa ganancial, pues así lo exigen las normas protectoras de terceros
(acreedores y legitimarios: toda compra es una liquidación informal) y los intereses
generales de la República (la prohibición general de pactos sucesorios). Cabe añadir
además que, en cualquier caso, sustraer bienes de la masa ganancial es modificar el
régimen económico del matrimonio, que exige escritura pública e inscripción en el
Registro Civil; admitir la compra de gananciales por un cónyuge conculcaría el artículo
1.31770. Finalmente, atribuir carácter privativo a los gananciales (directamente o
mediante contrato) contradeciría el régimen restrictivo de la confesión de privatividad 71.
El artículo 1.355 sólo autoriza la atribución de ganancialidad, sin que haya una norma
similar que autorice la atribución de privatividad.

Está claro que los cónyuges pueden tomar dinero ganancial a préstamo y
fundar sociedades con bienes gananciales, pero ello no se justifica en la
mutabilidad del régimen económico del matrimonio (como afirman las
resoluciones de 6 y 13 de junio de 1983), sino en el carácter consumtivo del uso
del dinero, y en qué fundar una sociedad es un acto de codisposición a un
tercero, pues la sociedad tiene personalidad jurídica 72. (La disposición de
gananciales para constituir una sociedad es un acto oneroso que se compensa
con la participación social.) La facilidad de constitución de sociedades de
responsabilidad limitada se justifica además por el régimen preferente de
protección de la publicidad.

e) La libertad de capitular y la modificabilidad del régimen económico

del matrimonio. Hemos visto cómo en el Derecho romano los pacta nuptialia
surgen fundamentalmente como instrumenta dotalia y se utilizan para garantizar
69
Véase empleado un argumento similar por RIBERA PONT. A mi juicio, la prohibición de
autocontratación no solo se funda en la existencia de intereses contrapuestos (como opinan DE CASTRO
y DIEZ- PICAZO) sino también y muy en particular en la impiedad (es impío celebrar un autocontrato).
70
DÍEZ PICAZO da por sentado de que el Código distingue entre contratos entre cónyuges y pactos
capitulares. Pero tal distinción es sumamente comprometida y yo entiendo que en el Código no se sientan
criterios delimitadores
71
Para DE LA CÁMARA el art. 1.323 autoriza transmisiones del patrimonio ganancial al privativo.
LACRUZ y DE LOS MOZOS, en el mismo sentido, opinan que la autonomía de la voluntad faculta para
que los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a un bien ganancial de común acuerdo. Por su parte,
RAMS ALBESA se muestra contrario a la atribución de privatividad. GAVIDIA distingue entre la
atribución de privatividad —que estima prohibida— y la compra de un bien ganancial, que estima
permitida. CABANILLAS SÁNCHEZ se muestra favorable a la compra de bienes gananciales por el
patrimonio privativo dada la autonomía del patrimonio ganancial (y en el mismo sentido, en base al art.
1.323, se pronuncia la R. de 2 de febrero de 1983). MARTÍNEZ CALCERRADA y AVILA ALVAREZ
estiman que la compra de gananciales por H patrimonio privativo de uno de los cónyuges exige previa
partición. A mi juicio, está claro que los cónyuges no pueden comprar para un patrimonio privativo bienes
gananciales, y mucho menos donarse bienes gananciales si no es mediante la liquidación de la masa
ganancial.
72
CABANILLAS afirma simplemente que es legal y que no modifica el régimen económico del
matrimonio
 una cuota sucesoria a la viuda; y hemos visto también cómo en la época
posclásica y justinianea se generalizan los pactos de sobrevivencia c institución
recíproca y a los hijos; frente a ello en los derechos territoriales, los pacta
nuptialia son vehículo preferentemente utilizado para realizar pactos sucesorios
con ocasión o a causa del matrimonio. Históricamente nunca fueron conocidos
los pactos matrimoniales como mecanismo para «elegir» entre una diversidad de
regímenes económicos, pues la dogmática histórica, partiendo de un rígido
principio de unidad de administración, nunca se planteó la posible existencia de
una diversidad de regímenes económico-matrimoniales. El nuevo y ahistórico
planteamiento se generaliza con la codificación napoleónica, como medio de
unificar el sistema económico matrimonial ante la existencia cíe una pluralidad
de derechos territoriales.
El Código parte de una libertad de estipular el régimen económico del
matrimonio (art. 1.315), y el carácter supletorio de la sociedad legal de
gananciales (art. 1.316); pero igual que hablábamos cuando nos referíamos a la
libertad de contratación, también la inmutabilidad del régimen económico del
matrimonio cumplía en el Derecho histórico una pluralidad de funciones: 1)
reforzar la autoridad del marido, 2) proteger el tráfico y a los acreedores, 3)
sustentar los principios divisorios de la propiedad (en particular la prohibición
de pactos sucesorios). Por ello el nuevo principio de mutabilidad del régimen
económico del matrimonio se haya limitado por la protección de las legítimas y
por la prohibición de pactos sucesorios73. Por otra parte, toda capitulación
matrimonial o alteración del régimen económico del matrimonio está enmarcada
por los estrechos límites normativos que suponen los arts. 1.317 y 1.328 del CC.
El art. 1.317 del CC es algo mucho más profundo que una mera norma sobre
publicidad (que se desarrollan en los arts. 1.332 y 1.333), el art. 1.317 del CC es
la manifestación más clara del principio de afectación de todos los bienes
matrimoniales en garantía de acreedores y legitimarios (reforzando la presunción
de ganancialidad); el art. 1.317 del CC nos recuerda que las normas sobre
responsabilidad son de orden público y no pueden modificarse ni alterando el
régimen económico en capítulos, ni por la vía de hecho sustrayendo bienes
concretos de su afectación en garantía. La norma del art. 1.317 sustenta también
la irretroactividad de toda modificación del régimen económico que parece
fundarse en su carácter lucrativo (el cambio de cualidad de unos bienes por
modificar el régimen económico es donar, por eso toda modificación es
irretroactiva).
La libertad de modificar el régimen económico matrimonial es, por
tanto, mucho más limitada de lo que parece deducirse de la optimista
formulación legislativa. En realidad los «otros» regímenes económicos
(separación y comunidad universal) son más normas especiales que auténticos
regímenes autónomos. Los principios fundamentales del régimen económico son
imperativos, inmodificables, y el régimen de gananciales no es sino un
desarrollo de las disposiciones generales de orden público.

f) El régimen de la potestad doméstica. El Código define la potestad doméstica

en el art. 1.319: «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme
al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el
ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del
73
Que sólo son admisibles en los estrechos límites de los arts. 827 831 v 1.341 CC.
cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.» Esta
singular institución no aparece en la literatura histórica o entre los primeros
comentaristas del Código, y la doctrina española parece haber tomado conciencia de la
misma tras una magnífica monografía del profesor LACRUZ BERDEJO. Se subrayaba
a través de la noción de potestad doméstica un ámbito de autonomía gestora de los
gananciales como contrapeso a la autoridad marital y unidad de administración del
marido74.

La doctrina sigue hoy en día considerando la potestad doméstica

desde el mismo planteamiento, otorgándosele un carácter restringido y
excepcional como excepcional principio de gestión conjunta de los gananciales
(DE LA CÁMARA, LACRUZ, DE LOS MOZOS). La potestad doméstica se
define desde un triple sentido restrictivo: 1) la escasa cuantía del gasto, 2) su
habitualidad o periodicidad (se exige un cierto carácter rutinario), 3) la
necesidad perentoria o inmediata. La doctrina, sin embargo, tiende con todo a
subrayar que hoy día la potestad doméstica o de las llaves no se encomienda
específicamente a la mujer, sino a cualquiera de los cónyuges75.

Yo creo que donde no existe un régimen de unidad de administración no tiene

sentido la potestad doméstica como «potestad de las llaves» o contrapeso a la autoridad
del marido. Por ello hoy en día la norma del art. 1.319 del CC acoge principalmente un
principio de responsabilidad de los gananciales, fundado en la apariencia que la gestión
económico-matrimonial genera frente a terceros. Los terceros tienen derecho a
considerar el matrimonio como un orden de responsabilidad patrimonial por la gestión
de cualquiera de los cónyuges, en los gastos ordinarios conforme al uso del lugar y
circunstancias de la familia, o en las necesidades ordinarias encomendadas a su cuidado.
El art. 1.319 no es, pues, una norma excepcional protectora del cónyuge que se queda en
casa, sino una norma general sustentadora de una autonomía gestora de ambos cónyuges
(cfr. art. 1.365), que es un observatorio privilegiado de la nueva consideración
patrimonial del matrimonio, y de la responsabilidad patrimonial de los bienes
conyugales (solidaria de los gananciales y subsidiaria de los privativos del otro
cónyuge) por la apariencia generada o el uso social.

g) La vivienda familiar. Una de las novedades más llamativas de la reforma es el

régimen particular de la vivienda familiar. Ya nos hemos referido a ciertas
especialidades de la vivienda familiar en los procesos de separación, nulidad y divorcio;
en la parte general del régimen económico del matrimonio la principal característica es
la de fijarse un rígido sistema de codisposición sobre la vivienda familiar que
excepciona el art. 1.322. La vivienda familiar es aquella en la que los cónyuges tienen
su domicilio familiar, su fijación, por tanto, se rige por los mismos principios de fijación
del domicilio conyugal; la especialidad de su régimen se extiende no sólo a la vivienda
74
Su precedente inmediato parece ser la Ley francesa de 22 de septiembre de 1942, encaminada a facilitar
a los cónyuges de desaparecidos o ausentes la gestión ordinaria del patrimonio familiar (cfr. CORNU, Les
regimes matrimoniaux, 3 ed., 1981), aunque se alega también una tradición doctrinal fundada en el
mandato tácito que se reconduciría hasta el siglo XVI.
75
Aun partiendo de la norma como una excepción al principio de disposición conjunta, destaca DE LOS
MOZOS que el desenvolvimiento de las potestades 'domésticas es mucho más amplio que el que
contemplaba antes de la reforma el art. 62, en relación con los actos ejecutados por la mujer relativos al
consumo ordinario de la familia (refiriéndose también hoy en día DE LOS MOZOS a potestades
domesticas, ya que éstas pueden venir muy diversificadas). La doctrina tiende a considerar que el art.
1.319 exige una previa «distribución de funciones» en el matrimonio (MORALES, DIEZ-PICAZO,
LACRUZ, etc.).
en sí, sino también a todos los muebles de uso ordinario de la familia. La vivienda
familiar es objeto de atribución preferente al cónyuge supérstite «hasta donde alcance su
haber», bien en plena propiedad, bien atribuyéndosele un derecho de uso (art. 1.406.4
del CC), entregándosele también las ropas mobiliarias y enseres sin computárselo en su
haber (art. 1.321 del CC). Finalmente, la vivienda familiar tiene un peculiar régimen de
subrogación real (art. 1.357.2).
Sin embargo, esta protección de la vivienda familiar es mucho más relativa de lo
que puede parecer a simple vista de la formulación legislativa, puesto que respecto de
terceros no está excluida del régimen patrimonial común (art. 1.320.2). Como dice DE
LA CUESTA, el art. 1.320.2 no debe interpretarse como una ampliación de la
protección de terceros de los artículos 464 del CC y 34 de la LH, y no añade nada de
protección de que hubiese gozado en caso de no haber existido una norma de esas
características. Es más, probablemente, el sentido de la norma es evitar las
interpretaciones doctrinales restrictivas del crédito inmobiliario. Tampoco el principio
de codisposición conduce a un régimen especial de inembargabilidad de la vivienda
familiar. En opinión de DE LA CUESTA, debe reconocerse un derecho de señalamiento
a ambos cónyuges en interés de la familia, pues de lo contrario poca funcionalidad
tendría la vivienda familiar en el nuevo régimen económico.

II. Bienes gananciales y bienes privativos

1. LA NOCIÓN DE GANANCIALIDAD

Una primera noción de ganancialidad la define como ganancia: bienes

adquiridos durante el matrimonio. Desde mi perspectiva tienen carácter ganancial
fundamentalmente tus rentas del trabajo y los frutos e intereses de los bienes
particulares de los cónyuges. Esta primera noción distingue lo adquirido (ganancial) de
lo recibido (lo propio o privativo), y es heredera de un régimen civil de tutela de la
troncalidad (las estirpes familiares), en una sociedad organizada alrededor de la
propiedad inmobiliaria. Sin embargo, en el Derecho moderno, además de ganancia, la
ganancialidad es algo más extenso y complejo; pues todos los bienes del matrimonio
tienen vocación de convertirse en bienes gananciales (la ganancialidad es la regla, la
privatividad excepción); el bien privativo tiene que ser identificado y probado, sin que
se admita el valor probatorio de la confesión (los mecanismos de prueba de la
privatividad son rigurosos y complejos). La ganancialidad se nos presenta entonces
como tendencia a difuminar lo privativo y a absorber uniformemente, con la ayuda del
paso del tiempo, todos los bienes del matrimonio. Esta tendencia se acentúa en una
economía capitalista, fundamentalmente mobiliaria, por la extrema fungibilidad de los
bienes muebles que dificulta su identificación. Y... ¿a qué se debe esa amplísima noción
de ganancialidad? Existe una pluralidad de razones: 1) la protección del tráfico, la
ganancialidad se presenta como un fondo de garantía patrimonial respecto de terceros
acreedores; 2) la protección de la República, un sistema democrático favorece la
división de la propiedad (para evitar la concentración de capitales, la formación de
estirpes familiares propietarias, para resaltar la trascendencia del Estado y para
garantizar la tutela de la libertad individual siempre acosada por hombres que desean ser
adorados). La ganancialidad es un medio de dividir la propiedad en la misma raíz de la
estructura social.
En el antiguo régimen la ganancialidad era un conjunto de bienes que por
naturaleza tendía a constituirse en una masa patrimonial separada y autónoma, cuya
gestión se encomendaba al marido. La ganancialidad era entonces, sobretodo, un
instrumento patrimonial al servicio de la autoridad marital. Hoy en día la afirmación
radical de la igualdad de los cónyuges deja sin sentido la ganancialidad como masa
autónomamente gestionada. La ganancialidad adquiere entonces un nuevo sentido como
condición especial de los bienes dentro del patrimonio privativo de cada cónyuge. La
ganancialidad se hace compatible con la autonomía gestora dentro de los términos que
luego veremos76

2. LA GANANCIALIDAD COMO GANANCIA

La ganancialidad como ganancia (los gananciales por naturaleza) se define

fundamentalmente en los números 1 y 2 del art. 1.347: «Son bienes gananciales: 1.° Los
obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2." Los frutos,
rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.»
El provecho de trabajo e industria se toma en su sentido más amplio. El art. 1.351
incluye «las ganancias del juego u otras causas que eximan de la restitución», y en
general las obras de arte y propiedad industrial o intelectual se consideran gananciales,
sin perjuicio del carácter personalísimo del derecho moral de autor 77 También es
ganancial el incremento de valor de los bienes privativos debidos al trabajo o industria
de los cónyuges, fundando este supuesto la oportuna acción restitutoria (art. 1.359.2 del
CC)78. El carácter ganancial de frutos e intereses parte de la difícil distinción entre
capital (sustancia) y fruto (provecho): el provecho se entiende ganancial, pero la
sustancia conserva el carácter privativo. La distinción es en ocasiones sumamente difícil
(véase idéntico conflicto en la definición de usufructo). Es fundamental afirmar en este
lugar que la plusvalía de un bien privativo no es una ganancia, sino parte de la sustancia
de la cosa, y que las plusvalías no se computan como bienes gananciales 79. El Código
desarrolla la distinción entre sustancia y provecho en unas pocas normas especiales: a)
plazos vencidos de créditos privativos «Siempre que pertenezca privativamente a uno de
los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino
que se estimarán capital del marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito»
(art. 1.348); b) frutos o intereses del derecho de usufructo o pensión: «El derecho de
usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes
76
El legislador ha introducido un radical cambio en la estructura económico matrimonial (el fin de la
autoridad marital), procurando conservar en lo posible las fórmulas legislativas derogadas, y aun la
terminología y sistemática anterior.
77
La doctrina ha hecho un gran esfuerzo por identificar a qué se refieren «otras causas que eximen de la
restitución», yo creo que esa formula es un residuo de la antigua presunción muciana, y que hoy en día
sólo tiene sentido como una repetición de la presunción de ganancialidad. En cualquier caso, como
subrayan por ejemplo LACRUZ y DE LOS MOZOS, no se puede referir a las plusvalías de los bienes
privativos.
78
Destaca DE LOS MOZOS que son adquisiciones debidas a la industria de los cónyuges la ocupación, la
especificación y la usucapión (iniciada después del comienzo de la sociedad y sin una causa que justifique
la posesión exclusiva). La empresa creada durante el matrimonio por uno de los cónyuges será ganancial,
pues aquí la regla de la especificación prevalece sobre la de accesión económica. Es más dudosa, su
opinión (también LACRUZ) de que, concurriendo capital privativo, se aplica el art. 1.354, pues quizás es
más adecuado considerar la accesión económica en favor de la ganancialidad sin perjuicio de la acción de
regreso (en este sentido GARRIDO PALMA. Cfr. artículo 1.347-5°).
79
No hay duda de que existe una contradicción interna impuesta por los presupuestos del sistema: El
dinero sufre una continua devaluación; los intereses tienen un doble sentido: a) pago del uso del dinero, b)
compensación de la devaluación monetaria. El cónyuge que tenga capital monetario sufrirá una continua
depreciación, mientras que el cónyuge que tenga capital inmobiliario se aprovecha de las plusvalías. Él
cónyuge que tenga capital monetario se enfrenta también ante el grave problema de la dificultad de
identificar el dinero.
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán
gananciales» (art. 1.349); c) incremento del número de cabezas de ganado: «Se
reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del
número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo» (art. 1.350 del
CC)80.

Cuando en el curso de derechos reales nos referimos al concepto de fruto o

provecho, vimos que el Código empleaba dos módulos distintos de caracterización: 1)
en el arrendamiento, el arrendatario hace suyos los frutos; 2) en el usufructo, el
usufructuario hace suyos los frutos. En la posesión (arrendamiento) el concepto de fruto
es más restringido, pues parte del deber radical de mantener la identidad material de la
cosa; por el contrario, en el usufructo el concepto de provecho es más amplio, pues
alcanza a todos los provechos compatibles con la conservación de la sustancia de la
cosa. En el régimen de la sociedad legal de gananciales el concepto de provecho se toma
en su sentido más amplio, lo que asemeja su régimen al del usufructo y justifica su
aplicación supletoria en esta sede (v. gr., provecho de viñas, montes, ganado, minas,
etc.)81. Una de las innovaciones más importantes de la reforma es que ha generalizado
un principio originariamente acuñado para los parafernales y reconocido por la
jurisprudencia en el antiguo régimen económico matrimonial: la autonomía gestora por
el cónyuge que los obtiene de los rendimientos del trabajo y de los frutos de los bienes
privativos. Ello significa, como veremos después con algo más de detenimiento, que los
cónyuges no tienen el deber de incorporar estos frutos o salarios a una masa autónoma
(la ganancial), sino que la condición de ganancial es una afectación especial dentro del
patrimonio privativo.

V LA GANANCIAL1DAD COMO REGLA

Pero el concepto de ganancialidad es algo mucho más profundo y extenso que el

de mera ganancia. La ganancialidad, como decimos, es la condición natural de los
bienes dentro del matrimonio, a no ser que puedan identificarse y probarse como bienes
privativos. Al servicio de esta preferente noción de ganancialidad se acuña la presunción
de ganancialdad, el régimen preferente de subrogación real, la atribución voluntaria de
ganancialidad y la condición ganancial de los bienes recibidos por donación.

a) La presunción de ganancialidad. El art. 1.361 es algo más que una mera

presunción de ganancialidad, es un modo de ser el régimen económico del matrimonio.
Por ello la presunción de ganancialidad es mucho más tajante y radical que una
presunción ordinaria.
La radicalidad de la presunción se funda en la exclusión de los medios
ordinarios de prueba de la privatividad de los bienes: la confesión y la posesión.
Históricamente constatamos que el régimen de la confesión rige como si se tratase de
una donación. La ficción es que confesar es donar 82. Por ello, los comentaristas
80
DE LOS MOZOS no estima aplicable a este supuesto el régimen del usufructo que obliga a reponer las
cabezas que mueran anualmente, estimando que en el matrimonio no hay oposición de intereses y ambir.
cónyuges han de estar a las ganancias y a las pérdidas.
81
Según LACRUZ, el derecho del consorcio está sujeto al resultado de la liquidación del ejercicio
económico. A mi juicio, por el contrario, como veremos después, la autonomía gestora (arts. 1.381 y
1.384) implica la libre disposición y gestión de cada cónyuge sin perjuicio del deber de información y las
medidas cautelares.
82
Sobre el tema de la dote confesada en el Derecho histórico puede verse en detalle DE LOS MOZOS, 1,
pág. 169. Sobre el valor de la confesión en el Derecho anterior a la reforma de 1981, LACRUZ, pag. 380.
posteriores al Código consideraban la confesión como inexistente 83; después de 1981 se
atribuye una cierta eficacia a la confesión (como si fuese una donación), aunque «no
perjudicara al confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de uno de los
cónyuges»84. El artículo 95.4 del RH, en su nueva redacción, admite la inscripción de
los privativos confesos a nombre de uno solo de los cónyuges, pero exige el
consentimiento del otro cónyuge o de los herederos forzosos en los actos de
disposición85 . Por otra parte, la posesión privada de un cónyuge tampoco desvirtúa la
presunción de ganancialidad, pues en el matrimonio toda posesión de cualquiera de los
cónyuges se presume en nombre de la comunidad (DE LOS MOZOS, LACRUZ
BERDEJO, etc.).

¿Cómo puede entonces probarse el carácter privativo de un bien? El

art. 95.2 del RH parece limitar los medios de justificar la privatividad a la prueba
documental pública; sin que quepan, por tanto, presunciones de pertenencia
privativa en capitulaciones, pues la atribución de bienes aún no adquiridos sería
una donación de bienes futuros que conculcaría el art. 635 del CC (DE LA
CÁMARA), y atentaría gravemente contra la prohibición general de pactos
sucesorios86.
La radicalidad de la presunción de ganancialidad —como
históricamente la presunción muciana— tienen un primario sentido de
protección de los acreedores del consorcio (y aun también de los acreedores de
los cónyuges), y hacen de los gananciales un fondo de garantía patrimonial
frente a terceros. Desde una perspectiva macroeconómica sustenta, como antes
decíamos, el interés primario del ordenamiento jurídico de dividir la propiedad.
El art. 1.355.2 recoge un segundo modo de formular y desarrollar la
presunción de ganancialidad: «Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y
sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial
de tales bienes.» Las adquisiciones comunes de ambos cónyuges se presumen
gananciales, aunque se hagan a costa del patrimonio de uno solo de los
cónyuges. La iniciativa prevalece sobre la subrogación real en orden a
determinar el carácter de los bienes, pero únicamente en favor de la

83
Tímidamente, a partir de los años cincuenta, se tiende a reconocer a la confesión eficacia ínter partes,
pero no frente a terceros (así STS de 2 de febrero de 1951). La reforma del RH de 1959 (art. 95.2) admite
la inscripción de los privativos «confesos», pero su enajenación exige la concurrencia de un doble
consentimiento. Esta extensión se funda en la nueva corriente interpretadora de la prohibición de
donaciones entre los cónyuges que tiende a reconocerle eficacia mortts causa (VALLET DE
GOYTISOLO).
84
Algún comentarista ha entendido que el tercero debe impugnar la confesión, pero la doctrina más
autorizada (LACRUZ, DE LOS MOZOS, DE LA CÁMARA) estima que es ineficaz frente a terceros sin
imponerles la carga de impugnar el acto.
85
LACRUZ se escandaliza, pues, si un donatario normal no necesita el consentimiento de los herederos
para enajenar, ¿por que lo necesita el cónyuge? A mi juicio, el fundamento es la presunción de
ganancialidad y el mayor peligro de fraude. Por otra parte, los privativos confesos se consideran
gananciales en el momento de liquidar el régimen económico.
86
La prueba de la privatividad del dinero es aun más compleja pues parece exigirse no sólo su existencia
privativa, sino que no si haya consumido en atender a las necesidades familiares. El mero trascurso del
tiempo parece difuminar la privatividad del dinero. La R de 20 de enero de 1983, siguiendo los principios
sentados por la de 17 de junio de 1975, afirma que el Registrador, a la vista de las circunstancias del caso,
puede estimar o no suficientemente probado que el dinero satisfecho por la compra era precisamente el
aportado al matrimonio o el adquirido mediante la enajenación de bienes privativos. Según la R. de 2 de
octubre de 1984, la confesión de privatividad vincula al autor de la misma, que no puede oponerse a la
enajenación por el otro cónyuge de los privativos confesos.
 ganancialidad. Por otra parte, el art. 1.355.2 del CC tiene un cierto paralelismo
con el art. 1.353 relativo a las donaciones conjuntas (lo adquirido por ambos
cónyuges con dinero privativo de ambos se entiende adquirido para la masa
ganancial y no en copropiedad ordinaria entre ellos).

b) El principio de subrogación real en favor de la masa ganancial. Se formula

legislativamente en el art. 1.347.3: «Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal
común, bien se haga la adquisición para- la comunidad, bien para uno solo de los
esposos.» Significa que la adquisición con bienes gananciales se hace ordinariamente
ganancial, aunque la iniciativa sea de uno solo de los cónyuges y en nombre y provecho
propio. El fundamento de esta norma es tanto e v i t a r que un cónyuge pueda
enriquecerse a costa del caudal común haciendo suyas las plusvalías de los bienes como
favorecer la ganancialidad (en favor de la política divisoria de la propiedad y en
beneficio de los acreedores). La subrogación real se convierte entonces en una
consecuencia y desarrollo de la presunción de ganancialidad 87. En el antiguo régimen
económico del matrimonio !a unidad de administración imponía radicalmente el
principio de subrogación real para evitar que el marido pudiese enriquecerse a costa del
caudal común. Este principio llegaba hasta el extremo de establecer la accesión
invertida. Hoy en día, sin embargo, la nueva regulación parece haber hecho ciertas
concesiones a la privatividad, excepcionando el principio de subrogación real en favor
de los gananciales, que veremos después con más detalle al tratar del régimen de los
bienes privativos (art. 1.346, in fine, arts. 1.352, 1.354, 1.356, 1.357, 1.359, etc.). Estas
excepciones se establecen seguramente en atención al principio de la libre iniciativa de
los cónyuges y en desarrollo de su autonomía gestora. El principio general se mantiene
claro a pesar de que en el nuevo régimen se hayan reconocido ciertas excepciones, y —
como dice DE LOS MOZOS— «fuera de los límites permitidos, los cónyuges no
pueden incrementar sus bienes propios con efectivos gananciales».

c) La atribución voluntaria de ganancialidad. A tenor del art. 1.355.1: «Podrán

los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que
adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del
precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.» Se trata de un
reforzamiento de la presunción de ganancialidad de los bienes (RIBERA PONT); la
atribución de ganancialidad no es un contrato o negocio de fijación, sino un acto
jurídico (GAVIDIA). El art. 1.355 se funda en el favor de la masa ganancial y —como
dice GAVIDIA— no trata de probar la ganancialidad, sino que la atribuye. A mi juicio,
esta consecuencia debería deducirse aun que no existiera el art. 1.355, pues se trata de a
t r i b u i r el riesgo y el provecho de una iniciativa conjunta, atribuyendo el bien
adquirido a la masa ganancial y un crédito restitutorio al patrimonio empobrecido 88. Por
eso es probablemente más correcto entender que la ganancialidad debe atribuirse o

87
Es un principio que se mueve entre dos polaridades: la mutación del valor del dinero (inflación), el
incremento del valor de los bienes (plusvalía). Son dos módulos distintos que tienen en cuenta o no el
riesgo de la actividad económica. En particular cabe preguntarse si se usa dinero ganancial se debe el
valor actual del dinero o el bien comprado se convierte en ganancial. El art. 1.347.3 hace a la
ganancialidad beneficiaria o perjudicada de la iniciativa económica de cualquiera de los cónyuges (sin
perjuicio de lo previsto en el art. 1.391 del CC.
88
DE LA CÁMARA, por el contrario, habla de la atribución de ganancialidad como un acuerdo cuya ratio
estriba en el art. 1.323.
presumirse en el momento de la compra, y no después; pues la ganancialidad posterior
debería considerarse un acto contractual y no atributivo89.
Un supuesto similar al de atribución de ganancialidad es determinar si la masa
ganancial puede conceder préstamos a uno de los cónyuges. En principio la respuesta
afirmativa parece incuestionable por el carácter consumtivo del uso del dinero, pero la
cuestión central es determinar el carácter privativo o ganancial del bien adquirido con el
dinero prestado. LACRUZ subraya que no se ha sancionado la libertad de los cónyuges
de constituirse bienes propios a costa del caudal común, y tales «préstamos» podían
fácilmente convertirse en liquidaciones irregulares de los gananciales. Por ello, fuera de
los supuestos en que está permitido la toma de dinero ganancial por uno de los cónyuges
(art. 1.382 del CC), y las excepciones al principio de la subrogación real que
desarrollamos después, el régimen jurídico de estos préstamos no ha de considerarse
sometido al régimen común del préstamo sino que parece de preferente aplicación el
principio de subrogación real (si el dinero se empleó en compra de bienes concretos) o
las normas restitutorias generales de los arts. 1.358 y 1.364 del CC. En todo caso, el
préstamo no se presume y para que sea oponible a terceros debe tener las condiciones
generales de fehaciencia y publicidad. En definitiva, la atribución voluntaria de
ganancialidad no implica un correlativo derecho de atribución voluntaria de
privatividad, ni siquiera interponiendo un «contrato de préstamo» en las atribuciones
entre los cónyuges.

d) La ganancialidad de la donación conjunta a los cónyuges. A tenor del art.

1.353 del CC: «Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges
conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán
gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador
no hubiere dispuesto lo contrario.» A mi juicio, no se trata solamente de una presunción
de voluntad del donante como estima la mayoría de la doctrina, sino de una aplicación
más de la vis atractiva de la ganancialidad como régimen ordinario de los bienes en el
matrimonio90.

4. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES PRIVATIVOS

Frente a la presunción de ganancialidad, la privatividad es siempre excepcional.

Para que un bien pueda ser calificado de privativo hace falta identificar el bien, y probar
su origen y permanencia en el patrimonio privativo (excepcionalmente su sustitución).
La aportación al matrimonio de dinero o bienes concretos no basta por sí sola para
exigir la deducción del equivalente en el momento de liquidarse la masa ganancial, sino
que hay que identificar individualmente el bien o determinar el iter (la causalidad o al
menos dependencia) en la sustitución de los bienes. Si los bienes no son identificables
en sí mismos o en su iter subrogatorio se entienden consumidos en atender a las cargas
del matrimonio, y la privatividad debe ceder ante la fuerza y omnipresencia de la
presunción de ganancialidad.
a) Bienes privativos por naturaleza. Son bienes privativos por naturaleza los
bienes aportados al matrimonio por los cónyuges (art. 1.346.1 del CC), los adquiridos

89
En este sentido RIBERA PONT y GAVIBIA; en contra, DE LA CAMARA v LACRUZ. Por su propia
naturaleza atributiva, el acto en sí no es Impugnable por terceros (GAVIDIA), aunque para los que opinan
que se trata de un contrato, el acto también debería ser rescindible por fraude.
90
El art 1 353 parece estar en contradicción manifiesta con el artículo 1339. La compatibilización de
ambos artículos se fundaría en ser el art. 1.339 aplicable a las donaciones ante nuptias, y quizás también a
los matrimonios en régimen de separación.
durante el matrimonio a título lucrativo (art. 1.346.2 del CC)91 y los adquiridos a costa o
en sustitución de bienes privativos (artículo 1.346.3 del CC)92.

En caso de sustitución de un bien privativo por otro, la privatividad de

éste exige justificar el vínculo de causalidad o dependencia entre el bien
originario y el subrogado. Pero... ¿cómo puede justificarse que un bien concreto
sustituye a otro? El alcance de la subrogación real admite una interpretación
estricta, que exige probar el vínculo de causalidad (como hacen DIEZ-PICAZO
GULLÓN, DE LA CÁMARA), y una interpretación más amplia (por ejemplo, la
de DE LOS MOZOS, LACRUZ, TORRALBA SORIANO, RAMS ALBESA,
etc.), que subrayan la posibilidad de sustituir bienes privativos (el art. 1.346.3
contiene la frase a costa o en sustitución) 93. Para RAMS ALBESA, en esta
fórmula legislativa tienen cabida, además de los supuestos clásicos de permuta,
empleo y reempleo de] dinero, los de renovación por pérdida, deterioro,
destrucción u obsolescencia. El rigor con que se interprete la subrogación real no
es sino la otra cara de la presunción de ganancialidad, y los partidarios de la
interpretación más permisiva pretenden con ello favorecer las facultades de
administración y gestión independiente de cada cónyuge de su patrimonio
privativo. A mi juicio, la interpretación estricta es probablemente más adecuada
por la fuerza de la ganancialidad a que antes hicimos referencia94.
La reforma considera privativos por naturaleza los bienes y derechos
patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles ínter vivos (art. 1.346.5
del CC), y el resarcimiento de los daños inferidos a la persona de uno de los
cónyuges o a sus bienes privativos (art. 1.346.6 del CC)95. LACRUZ estima
discutible el carácter privativo de la indemnización de daños, y estima la
conveniencia de aplicar en muchos casos la norma del artículo 1.351 del CC
favorable a la ganancialidad (a título de «otras causas que eximen de la
restitución»)96.

91
La doctrina mantenía el carácter ganancial de las donaciones remuneratorias, y tal doctrina se mantiene
también después de .a reforma (por ejemplo. DE LOS MOZOS).
92
¿Es el tesoro un bien privativo o ganancial? Si consideramos el tesoro accesión del fundo, el tesoro
hallado en finca privativa, debía sor privativo; si consideramos el tesoro invención (lo decisivo el
descubrimiento), debería quizás considerarse como ganancial («otra musa que exime de la restitución», lo
decisivo es la actividad del descubridor). La consecuencia es considerar ganancial el derecho del
descubridor y privativo el del dueño del fundo en los hallazgos casuales. La doctrina se muestra en
general partidaria de atribuir al tesoro carácter ganancial (MANRESA, CANO TELLO, LACRUZ, DE
LOS MOZOS).
93
LACRUZ, y siguiendo sus planteamientos también TORRALBA, pone en relación la frase «en
sustitución» del art. 1.346.3 con el art. 1.398.2, que grava el fondo común con la restitución en metálico
del valor actualizado de los muebles pertenecientes a un cónyuge o que han nido gastados en interés de la
comunidad; pero nótese que este reembolso es subsidiario, pues sólo alcanza hasta «donde alcance el
remanente líquido» (art. 1.403). La opinión de RAMS ALBESA véase desarrollada al tratar de la
liquidación (nota 84 de este Capítulo).
94
Sobre la dificultad de justificar la privatividad véase supra
95
El caso más llamativo es el derecho moral de autor.
96
La indemnización de daños como bien privativo se incorpora a la reforma francesa de 1965 (art.
1.404.1 del CC), se consagra con ello legislativamente la jurisprudencia francesa anterior. A mi juicio, sin
embargo deben calificarse como gananciales las indemnizaciones compensatorias de salarios o frutos (por
ejemplo, indemnizaciones por despido) siendo propiamente privativas las indemnizaciones
compensatorias de un capital. A mi juicio, la noción compensativa de la indemnización por seguros exige
calificar previamente el bien compensado Por lo que se refiere a las primas del seguro de vida, el Derecho
trae causa del asegurador y no del asegurado y sin perjuicio del deber de restituir las primas pagadas con
bienes gananciales (STS de 20 de diciembre de 1944, DE LOS MOZOS).
 b) Bienes privativos por afectación. Son bienes privativos por afectación las
ropas u objetos de uso personal que no sea de extraordinario valor (art. 1.346.7 del CC),
y los instrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión u oficio (art. 1.346.8 del
CC)97.
La privatividad está ligada a la noción de identidad personal en el matrimonio, a
la autonomía gestora de los cónyuges y se explica también como derecho de separación
de los bienes de uso personal frente a la noción de ajuar familiar (se trata de una noción
que tiene probablemente su origen en los procesos de nulidad, separación y divorcio). El
supuesto se complementa con el art. 1.406 y el derecho de atribución preferente en la
partición de los bienes valiosos de uso personal, y de la empresa llevada con el trabajo
personal del cónyuge98.

c) La privatividad como excepción al principio de subrogación real en favor de

la masa ganancial. Es probablemente una de las principales innovaciones de la reforma,
y tiene su justificación en la autonomía gestora de los cónyuges v en el establecimiento
de criterios algo más laxos favorecedores de la identificación de privatividad 99.
Podemos identificar los siguientes supuestos:
Los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges (art. 1.346.4); al derecho de retracto deberá asimilarse el tanteo y la opción
privativa100. «Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos
como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos.
Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripción se utilizaran fondos comunes o se emitieran las
acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho» art. 1.352)101.
Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte privativo y
en parte ganancial: «Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte
ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales
y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas» (art.

97
Salvo que sea parte de un establecimiento o dependencia de carácter común (art. 1.346.8). Observa DE
LOS MOZOS que el Código no pone aquí la limitación de que no sean de extraordinario valor, aunque
observa que no son privativos todos los instrumentos, sino solo los necesarios para el ejercicio
profesional. Necesario tiene un sentido restrictivo y puede haber bienes comunes afectos a profesión u
oficio que no son necesarios, y son adjudicados con preferencia al cónyuge en la partición (art. 1.406.2 y
3). 39 «Instrumentos» parece referible solo a bienes muebles (también el art 1406 parece que excluye una
interpretación amplia). Cuando se hayan adquirido con gananciales, se debe restituir a la masa el valor
actualizado, ello significa que el provecho de la plusvalía beneficia al cónyuge. Sin embargo, no parece
que la restitución sea exigible cuando se trata de bienes consumibles o que se deterioran por el uso, pues
la masa ganancial se ha enriquecido con los provechos de la actividad del cónyuge.
98
«Instrumentos» parece referible solo a bienes muebles (también el art 1406 parece que excluye una
interpretación amplia). Cuando se hayan adquirido con gananciales, se debe restituir a la masa el valor
actualizado, ello significa que el provecho de la plusvalía beneficia al cónyuge. Sin embargo, no parece
que la restitución sea exigible cuando se trata de bienes consumibles o que se deterioran por el uso, pues
la masa ganancial se ha enriquecido con los provechos de la actividad del cónyuge.
99
Se utiliza dinero ganancial para adquirir bienes privativos, pero el cónyuge no tiene derecho a utilizar el
dinero ganancial más que con el consentimiento del otro cónyuge, pues el derecho a utilizar dinero
ganancial se mueve dentro de los estrechos límites del art. 1.382 (leí CC (vide en este sentido LACRUZ,
quien subraya además que el mejor o más adecuado aprovechamiento de bienes privativos no es una
carga ganancial de acuerdo con el art. 1.362).
100
LACRUZ, siguiendo la opinión mantenida antes de la reforma por SANZ FERNANDEZ, entiende que
ha de excluirse de este régimen el retracto arrendaticio por su especial función social.

101
Se indemniza el valor satisfecho; es decir, la cantidad actualizada, quedando la plusvalía para el
patrimonio privativo (art. 1.352.2).
1.354). Según DE LA CÁMARA, el art. 1.354 se aplica también en los supuestos de
adquisición en parte de bienes concretos y en parte en dinero, aunque a mi juicio es
probablemente más acertada la opinión de DE LOS MOZOS, que estima aplicable a
este supuesto el art. 1.446.
Los bienes adquiridos a plazos tienen carácter privativo si el primer desembolso
se hace con dinero privativo (artículo 1.356 del CC) o se compraron antes del
matrimonio (art. 1.357), aunque los demás plazos se paguen con dinero ganancial. En
ambos casos, a la vivienda y ajuar familiar se le aplica el art. 1.354 por su especial
tendencia a la ganancialidad102.
Edificación y plantación. «Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras
mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter
correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor
satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la
inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad
será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la
mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado»
(art. 1.359 del CC). El sentido de la norma es el de someter la edificación y plantación
al régimen común, derogando la especialidad que existía en el régimen anterior. El
principio superficie solo cedit se aplica también al régimen económico del matrimonio,
pero, como vimos al hablar de la accesión, siempre que por medio del suelo se
mantenga el principio de identidad, y no cuando la identidad de la res nova se determine
por lo edificado.

Parecen en principio existir dos especialidades con el régimen ordinario

de la accesión: en primer lugar, en la medida restitutoria, pues no se aplica el
módulo del art. 361 del CC (ni derecho de opción ni enriquecimiento efectivo),
sino el reembolso del valor satisfecho (módulo general de todo el régimen
restitutorio entre masas en la sociedad de gananciales); en segundo lugar, no se
distingue entre edificación y plantación de buena o de mala fe porque tal
distinción no tendría sentido dentro del matrimonio 103. El art. 1.359.2 del CC
establece una excepción al régimen general de la medida restitutoria en la
subrogación real; la restitución no es en este caso del valor satisfecho, sino del
incremento del valor de los bienes (la plusvalía enriquece a la masa ganancial).
El artículo 1.359.2 significa en primer lugar distinguir entre edificación y
plantación con dinero ganancial sobre bien privativo, de edificación y plantación
con dinero privativo sobre bien ganancial, pues el régimen especial de
reembolso sólo se aplica a los supuestos de mejora debida a la inversión de
fondos comunes; en segundo lugar, significa también la aplicación del principio
deque las plusvalías debidas al trabajo de los cónyuges son siempre gananciales;
la actividad del cónyuge dentro del matrimonio en un bien privativo no se valora
como gestión oficiosa, ni como actividad laboral, sino que se computa la
plusvalía que produce104.
102
El art 1 357 sólo se refiere al supuesto de que la vivienda familiar se adquiere antes del matrimonio,
pero, con más razón, se aplicara este mismo régimen cuando se adquiera durante el matrimonio a plazos y
el primer plazo se pague con dinero privativo (aunque cabria también mantener que el hogar familiar
comprado después del matrimonio es siempre ganancial, aduciendo que el art. 1.357 no se refiere a este
supuesto).
103
No es, pues, el art. 1.359 una remisión al régimen general de la accesión, como opina, por ejemplo, DE
LA CÁMARA.
104
La doctrina (TORRALBA, LACRUZ, RAMS, etc.) ha destacado que el párrafo 2 del art. 1.359 no está
en contradicción con el párrafo 1, pues es una especialidad que se refiere sólo a las mejoras en bienes
 La accesión económica. El art. 1.360 establece el principio de conservación de
la identidad privativa de la empresa (explotación o establecimiento mercantil),
remitiéndose en cuanto a la restitución de fondos gananciales al art. 1.359.

La aplicación del art. 1.359.2 a la empresa privativa ha planteado ciertas

dudas a la doctrina, pues como señala RAMS ALBESA, «una empresa privada
con dificultades de subsistencia puede atraer para sí todo el caudal común y
quedar al tiempo de la liquidación libre de cargas para la comunidad si su valor
es inferior al que tenía al nacimiento de la sociedad de gananciales». LACRUZ y
RAMS proponen entonces una interpretación correctora del precepto, pues
siendo su justificación evitar las plusvalías de un cónyuge, debe entenderse que
otorga una opción al otro cónyuge para que en el momento de la disolución de la
sociedad pueda optar entre ejercitar el reembolso conforme a las normas
comunes (art. 1.358 del CC) o hacer efectivas las plusvalías (art. 1.359.2) 105. ¿Y
cuáles son los derechos del cónyuge no propietario cuando ha colaborado con su
trabajo en la empresa privativa del otro cónyuge? Yo creo que debe distinguirse
la actividad ocasional iure familiaritatis de la actividad profesional estable, a la
que deberá aplicarse el art. 1.359.2, en la medida en que la dependencia no
constituya una relación laboral.

En conclusión podemos afirmar que lo adquirido con bienes gananciales se

convierte ordinariamente en ganancial, aunque se haga a nombre y en provecho de uno
solo de los cónyuges (art. 1.347.3 del CC), porque la iniciativa y posesión de un
cónyuge se presume en provecho común. Ello es una consecuencia de la presunción de
ganancialidad, y de la función de la ganancialidad como soporte de unos intereses
públicos y sociales que sustentan el régimen económico del matrimonio, y para evitar
que los cónyuges puedan obtener lucros exclusivos (plusvalías) a costa de los
gananciales. Sólo excepcionalmente, en los supuestos antes enumerados (supuestos que
han de considerarse taxativos), bienes adquiridos con fondos o bienes gananciales
pueden ser privativos, pero sin que ello implique un derecho del cónyuge a disponer de
fondos gananciales, derecho que sólo existe en los estrictos límites del art. 1.382 del
CC; y sin perjuicio de las facultades generales de tutela del otro cónyuge de los arts.
1.390 (deuda de valor), 1.391 (acción rescisoria) y art. 1.393.3 (derecho a solicitar la
liquidación anticipada de los gananciales). No se nos oculta, sin embargo, que en la
reforma de 1981 las excepciones a la ganancialidad por subrogación real se han
ampliado notoriamente, seguramente para reforzar el ámbito de la identidad patrimonial
privativa, y la autonomía gestora de los cónyuges.

III. Codisposición y cogestión de los gananciales y autonomía patrimonial de los

cónyuges

1. LOS NUEVOS PRINCIPIOS MATRIMONIALES Y LA GESTIÓN DE LOS

GANANCIALES
privativos y no a las mejoras en bienes gananciales. Como apunta RAMS. la norma refuerza la idea de
que todo enriquecimiento obtenido mediando el trabajo de uno de los cónyuges tiene naturaleza
ganancial.
105
Esta interpretación plantea ciertas dudas. Quizás es más adecuado entender que la defensa del cónyuge
no propietario es más efectiva, oponiéndose a la inversión de fondos comunes (pues la disposición de
dinero ganancial «anticipos», sólo es exigible dentro de los estrechos límites del art. 1.382) o solicitando
la liquidación de los gananciales por la vía del art. 1.393.3.
 En el desarrollo de los nuevos principios de igualdad y libertad de los cónyuges,
la reforma de 1981 ha establecido un nuevo sistema de cogestión y codisposición de los
bienes gananciales (art. 1.375 del CC).
El antiguo régimen de unidad de administración reforzaba la autoridad del
marido; hoy en día, la igualdad de los es posos impone su participación igualitaria en la
gestión y disposición de los gananciales. Pero... ¿cómo puede funcionar un sistema de
actuación conjunta? ¿Cómo resolver las discrepancias en caso de conflicto? Para hacer
funcional un sistema de gestión conjunta la reforma no ha impuesto a los cónyuges una
actuación mancomún en todo caso, sino que ha desarrollado ampliamente principios
legitimadores de la actuación individual: 1) libre iniciativa de cada cónyuge; sus actos
individuales de disposición de gananciales no son nulos, sino anulables; la
codisposición se traduce en una exigencia de asentimiento (art. 1.322 del CC) (que,
como hemos visto, puede además ser prestado antes o después del acto dispositivo;
según la STS de 2 de julio de 1985 puede ser también tácito inferido de las
circunstancias; según la STS de 5 de mayo de 1986, el asentimiento se deduce por la no
oposición de la esposa a la aportación de un bien a una sociedad); 2) posibilidad de
solicitar la intervención judicial sustitutoria del consentimiento del otro cónyuge (arts.
1.376 y 1.377 del CC); y 3) reconocimiento dentro del matrimonio de áreas de interés y
gestión preferente (teoría del peculio).

A mi juicio, la cogestión y codisposición de los gananciales no se puede

explicar si no es partiendo de su nueva naturaleza. En el antiguo régimen los
gananciales, eran una masa patrimonial autónoma gestionada por el marido; tras
la reforma de 1981 la ganancialidad es una condición de los bienes dentro de
cada uno de los patrimonios privativos. El antiguo deber de aportación de frutos
y salarios se sustituye por el deber cíe información recíproca (art. 1.383 del CC);
para la nueva mentalidad sólo existen los patrimonios de los cónyuges en los que
la ganancialidad significa una afectación especial de los bienes (cargas del
matrimonio, tutela de acreedores, participación y división de ganancias, etc.)
dentro del patrimonio privativo. La formación de una masa ganancial autónoma
tenía sentido en un régimen de unidad de administración, pero carece de sentido
en un sistema que reconoce la autonomía y libertad patrimonial de ambos
cónyuges.

2. LA CODISPOSICIÓN Y SUS LÍMITES

La codisposición de los bienes gananciales se impone como un principio tajante

en el art. 1.377 del CC106. Nótese, sin embargo, que esta codisposición restringe la
facultad de venta de bienes gananciales por un solo cónyuge, pero no la facultad de
adquirir; cada cónyuge puede adquirir y obligarse para su patrimonio privativo. La
comunidad de gananciales no limita la actividad independiente de los cónyuges ni su
capacidad de obrar.

La autonomía gestora de ambos cónyuges es un desarrollo de la

problemática anterior a la reforma sobre las compras por mujer casada. La
supresión de la licencia marital en la reforma de 2 de mayo de 1975 exigió el
reconocimiento de la facultad unilateral de obligarse y comprar por mujer casada
106
El principio de codisposición se aplica tanto a los inmuebles gananciales como a los presumiblemente
gananciales (cfr. art. 94.3 del RH).
 (a pesar del principio de unidad de administración, y a pesar también de la
presunción de ganancialidad), pues de lo contrario la reforma hubiese carecido
de sentido; hoy en día esta autonomía gestora viene reconocida para ambos
cónyuges.
La adquisición u obligación por un solo cónyuge no significa que el bien
adquirido sea privativo, o que de la deuda contraída respondan sólo los bienes
del cónyuge que contrajo la deuda (véase infra). Cada cónyuge tiene plenas
facultades de iniciativa, pero en la calificación del bien adquirido y en la
calificación de los patrimonios responsables entran otros criterios acumulativos
además del de carácter conjunto o unilateral de la iniciativa en contraer la deuda.
La codisposición limita la facultad de vender, pero no la de adquirir u obligarse
pero la iniciativa unilateral no determina por sí misma la calificación de la
naturaleza del bien adquirido ni los patrimonios responsables.

La codisposición no significa tampoco necesariamente que ambos cónyuges

tengan que realizar conjuntamente la venta. Ambos cónyuges pueden tomar
unilateralmente la iniciativa de enajenar un bien ganancial a título oneroso, y el acto
realizado por uno solo de los cónyuges es válido, pero anulablc (art. 1.322 del CC); el
asentimiento del otro cónyuge puede ser anterior o posterior a la consumación de la
venta (confirmación art. 1.322 del CC); la falta del asentimiento del otro cónyuge puede
también suplirse mediante autorización judicial anterior o posterior al acto107.

En teoría se distingue la autorización judicial para los actos de

administración, para los que se exige simplemente que la petición sea fundada, y
la autorización judicial para los actos de disposición, para los cuales se exige
previa información sumaria y que el acto sea de interés para la familia (art. 1.377
del CC). La autorización judicial se prevé en todo caso para actos concretos (uno
o varios, art. 1.377), sin perjuicio de poder pedir a los Tribunales la
administración de los gananciales en los términos de los arts. 1.388 y 1.389 del
CC.

La disposición de bienes inmuebles gananciales a título lucrativo exige la

actuación conjunta de ambos cónyuges (artículo 1.378 del CC); por ello la donación
unilateral de un bien ganancial por un solo cónyuge no es anulable, sino radicalmente
nula, sin que pueda suplirse el consentimiento del cónyuge con la autorización judicial
supletoria. (Y ello sin perjuicio de las liberalidades de uso que se admiten
unilateralmente a ambos cónyuges aun de bienes gananciales- artículo 1.378 del CC).
Por lo que se refiere a actos preservativos, cualquiera de los cónyuges puede
realizar la defensa de los bienes y derechos comunes, y en general todos los actos
beneficiosos de los bienes o créditos gananciales (como interrumpir la prescripción,
interpelar la mora, etc.). También cualquiera de los cónyuges tiene legitimación procesal
para actuar en nombre de la comunidad (art. 1.385.2).

3. LA COGESTIÓN DE GANANCIALES Y EL PRINCIPIO DE ADMINISTRACIÓN

INDEPENDIENTE DEL PECULIO GANANCIAL

107
Véase art. 93.2 del RH que distingue los actos conjuntos de los actos de un cónyuge con el
consentimiento del otro.
 La cogestión de los gananciales, es decir, la administración conjunta de los
mismos, se establece también como principio en el art. 1.375 del CC. Sin embargo, el
régimen del Código parece ser en este punto tributario de los primitivos proyectos en los
que se establecía un régimen de participación de ganancias, pues se desarrolla
efectivamente un régimen de separación interna dentro del matrimonio de dos áreas de
influencia preferente del marido y de la mujer. Podemos asimilar en este sentido el
régimen del Código al de la reforma italiana de 1975, en la que se establece la gestión
separada para los actos de administración ordinaria y las conjuntas para los actos de
administración extraordinaria108.

Es lógico que sea así, un régimen radical de cogestión no sería funcional, ¿cómo
podría funcionar un régimen de gestión conjunta para la sola administración de bienes
en la vida ordinaria? Frente al principio tajante del art. 1.375, los artículos siguientes
establecen importantes excepciones a la cogestión que viene a sumarse a la autonomía
gestora derivada de la apariencia (art. 1.319 del CC). La teoría del peculio dentro de la
masa ganancial parece desarrollar las ideas de DÍEZPICAZO, que ya en 1979 afirmaba
que el principio de cogestión era enormemente difícil en la práctica y que había que
equilibrarlo con normas de legitimación indistinta109.

a) La gestión preferente de ganancias y frutos. El artículo 1.381 del CC

establece el derecho de cada cónyuge de disponer con independencia su salario y los
frutos o intereses de sus bienes privativos. Se trata del derecho de gestión independiente
de los que llamábamos gananciales por naturaleza (art. 1.347.1 y 2 del CC). El art.
1.381 denomina a estas ganancias el patrimonio privativo110, subrayando su atribución
preferente al cónyuge que las obtiene (y sin perjuicio de su naturaleza ganancial)111.

Como antes decíamos, el art. 1.381 da pie para mantener que no hay
obligación de constituir una masa patrimonial autónoma, ni tal constitución
108
Cfr. DE LOS MOZOS, pág. 40.
109
La autonomía del peculio parece tener su origen en el particular derecho del salario por trabajo de la
mujer casada (cfr. MORINS, Le droits de la famme marie sur les produits de son travail, Caen, 1908),
como el llamado peculio de los menores en la emancipación tácita. En la reforma francesa de 1965 se
identificaba un patrimonio reservado como parte del régimen primario por ganancias y salarios (artículo
224); en la reforma francesa de 23 de diciembre de 1985 se acentúa una auténtica masa separada. El
nuevo art. 1.414 del CC francés establece: «Las ganancias y salarios de un esposo no pueden ser
embargados por los acreedores de su cónyuge más que si la obligación se ha contraído para los gastos
familiares o la educación de los hijos conforme al art. 220». Se establece la categoría de los bienes
separados donde antes había unos bienes reservados (cfr. comentario de RUBELLIN-DEVICHI, en
«RTDC», 1986, 1, pág. 86 y sigs.).
110
Para DIEZ-PICAZO la primera parte del precepto es una redundancia. A mi juicio, no. Destaca la
esencia privativa del peculio, la distinción entre titularidad (ganancial) y atribución (privativa). «A este
solo efecto» es al efecto de administrar su patrimonio privativo (.del que forma parte el peculio). La
doctrina atribuye a la frase «a este solo efecto» significados diversos; DÍEZ-PICAZO opina que sólo
significa, de significar algo, que la disposición de los frutos es un acto de administración; DE LA
CÁMARA, LACRUZ y DE LOS MOZOS, dentro de su interpretación restrictiva de la autonomía
gestora, consideran que se refiere al solo efecto de administrar los privativos, excluyendo el peculio, pues,
según estos autores, los frutos y ganancias forman parte de una masa autónoma y separada de ambos
patrimonios privativos.
111
Nuevamente el precedente de esta administración peculiar parece ser una generalización del régimen
de los parafernales en el Derecho anterior a la reforma de 1981. La jurisprudencia fue reconociendo
progresivamente el derecho de la mujer casada a administrar su patrimonio privativo y a disponer de
forma independiente del f r u i o de su trabajo y de los intereses de los bienes privativos (especialmente en
los supuestos de separación fáctica de los cónyuges).
 puede pedirse por ninguno de los cónyuges. Si la masa patrimonial existiese, lo
lógico hubiese sido que el Código lo impusiese expresamente y señalase un
procedimiento para hacerlo efectivo. Pero frente a este art. 1.381 (y también los
arts. 1.319, 1.365, 1.384, 1.385, etc.) en ningún lugar se encuentra amparada esta
exigencia de constituir una masa ganancial autónoma. La ganancialidad es una
condición de los bienes dentro de los patrimonios privativos. La doctrina más
autorizada, sin embargo, quizás llevada por la inercia del sistema anterior, sigue
manteniendo el derecho del consorcio a los frutos a resultas de la administración
del patrimonio privativo (ÜE LA CÁMARA, GARRIDO PALMA, DE LOS
MOZOS, LACRUZ, etc.).

b) Gestión preferente de dinero y títulos valores. El artículo 1.384, y como parte

de la noción de peculio, dispone la validez de los actos de disposición por un cónyuge
del dinero y de los títulos valores a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren.
Se trata de una legitimación posesoria fundada en la propia teoría del título valor, que
excepciona los principios de coposesión de los bienes en el matrimonio112.

El patrimonio mobiliario puede clasificarse en tres grandes categorías: 1)

bienes muebles perfectamente identificables, 2) dinero y títulos valores, 3)
bienes muebles no identificables (genéricos y fungibles). Cabe dudar de si la
norma del art. 1.384 se refiere sólo al dinero y a los títulos valores por su
especial condición, o si se puede referir también a toda disposición de muebles
no identificables. En este último caso, la norma del artículo 1.384 supondría una
importante ampliación de la teoría del peculio privativo.

c) Gestión preferente de los bienes o créditos que se encuentren a nombre de

uno solo de los cónyuges. Tal principio se reconoce con carácter general para todos los
bienes en el art. 1.384 del CC113, y más específicamente para los bienes inmuebles se
desarrolla, aún más ampliamente, en el art. 94.2 de la LH (para todos los actos de
administración y análogos). La colocación sistemática parece dar a entender que esa
normativa rige también en los bienes inscritos a nombre de uno solo de los cónyuges
con carácter presuntivamente ganancial.
Para los créditos el ejercicio preferente por aquel a cuyo nombre se encuentren
se define en el art. 1.384 del CC. Entiendo que el ejercicio del crédito se refiere tanto a
los actos conservativos como a los dispositivos del crédito, por aplicación de la doctrina

112
DE LOS MOZOS distingue en este caso entre titularidad ganancial y atribución preferente (en cuyo
nombre o poder se encuentren). Se trata de una distinción que puede generalizarse a toda la teoría del
peculio. La doctrina tiende también a darle una interpretación restrictiva. DE LA CÁMARA y GARRIDO
PALMA entienden que el art. 1.384 no excepciona el régimen de cogestión; se trata sólo de una
legitimación prima faciae, y la administración debe volver a ambos cónyuges tan pronto como el cónyuge
excluido lo pida; GARCÍA CANTERO lo explica como una presunción de voluntad expresa o tácita entre
los cónyuges; LACRUZ subraya que no significa que el cónyuge no legitimado tenga que soportar
indefinidamente que la situación prosiga, etc. A mi juicio, no se trata sino del reconocimiento una vez más
de una área de interés preferente de administración para cada uno de los cónyuges.
113
Nuevamente la doctrina tiende a dar una interpretación restrictiva a la frase en cuyo nombre figuren;
DIEZ-PICAZO, por ejemplo, presupone que se hallen inscritos en un registro público. A mi parecer, se
trata de una aplicación del principio de la legitimación por la apariencia. Es brillante, aunque francamente
dudosa, la opinión mantenida por algunos autores (entre los civilistas GARRIDO CERDA) de que cuando
un bien presumiblemente ganancial esté a nombre de uno solo de los cónyuges, el otro no puede tomar la
iniciativa de su enajenación.
del acreedor aparente (art. 1.164 del CC, recuérdese la legitimación por la apariencia de
los arts. 1.319 y 1.365 del CC)114.

d) Derecho de veto, deber de información y acción rescisoria. La autonomía

gestora del peculio aparece limitada en tres órdenes diversos: primero, el derecho de
veto y oposición del otro cónyuge (art. 1.386 a contrario, si no son gastos urgentes, art.
1.365.2 a contrario, si exceden de la administración ordinaria, art. 1.319 a contrarío, si
no son usuales); segundo, cada cónyuge tiene el deber de dar información precisa al otro
cónyuge (art. 1.383 del CC); nótese que, por su colocación sistemática, el deber de
información parece referirse preferentemente al peculio privativo dentro de la masa
ganancial; tercero, debe restituirse el lucro exclusivo, indemnizarse el daño culpable
(art. 1.390), y puede rescindirse todo acto en fraude de los derechos del otro cónyuge
(art. 1.391 del CC)115.

4. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS GANANCIALES EN SUPUESTOS

EXCEPCIONALES

La ley prevé la gestión de los gananciales por uno solo de los cónyuges en
supuestos excepcionales: a) de modo automático, por ministerio de la ley, al cónyuge
que sea tutor o representante legal de su consorte (art. 1.387 del CC); b) por decisión
judicial, previa solicitud, cuando un cónyuge se encuentre en la imposibilidad de prestar
el consentimiento, hubiere abandonado la familia o existiese separación de hecho (art.
1.388 del CC)116 ; en estos casos el cónyuge administrador goza de plenas facultades de
administración y disposición salvo que el juez, en interés de la familia, previa
información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (artículo 1.389.1 del CC); en
todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios se necesita siempre una previa
autorización judicial (art. 1.389.2 del CC).

5. BIENES GANANCIALES Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El nuevo régimen hipotecario ha reflejado adecuadamente en su normativa las

profundas reformas del régimen económico matrimonial.
El Reglamento Hipotecario, en su nueva redacción, subraya la falta de
personalidad de los gananciales y la excepcionalidad de la inscripción conjunta (art.
93.1 del RH). La inscripción conjunta se produce únicamente en tres casos: primero,
cuando se trate de una adquisición onerosa, a costa del caudal común, por ambos
cónyuges y para la comunidad (art. 93.1 del RH); segundo, que ambos cónyuges
adquieran el bien conjuntamente y de común acuerdo le atribuyan carácter ganancial
(art. 93.1 del RH); tercero, que se trate de una adquisición lucrativa constante la
114
También aquí los que restringen la noción de peculio lo interpretan restrictivamente, refiriendo la
norma exclusivamente a los netos conservativos del crédito, pero no a los dispositivos. LACRUZ, por
ejemplo, parece limitar la eficacia del art. 1.384 al cobro del crédito v a los actos conservativos. Sólo
DIEZ-PICAZO parece en este caso conceder al cónyuge nombrado un auténtico derecho dispositivo del
crédito.
115
La sanción ordinaria por incumplir el deber de información o realizar actos arriesgados o dañosos es la
posibilidad de pedir la disolución de los gananciales (art. 1.393 del CC), pero también podrán ejercitarse
las acciones de lucro indebido, indemnizatoria o rescisoria cuando procedan.
116
Guarda un cierto paralelismo con el art. 1.393 del CC. En estos casos el cónyuge puede
alternativamente solicitar la administración de los gananciales o la disolución de la sociedad conyugal. En
1os supuestos de abandono del hogar o separación de hecho, rige también el art. 1.368 (responsabilidad
de los gananciales por los actos del cónyuge presente).
sociedad, a los cónyuges conjuntamente y sin designación de cuotas, sin que el testador
o donante disponga lo contrario, y que sea aceptado por ambos cónyuges (art. 93.1 del
RH). Si no se cumplen los rígidos principios del art. 93.1 del RH para la inscripción
conjunta, la inscripción se realiza a nombre de uno solo de los cónyuges y con carácter
presumiblemente ganancial (art. 94.1 del RH). Nótese que incluso se inscribe a nombre
de uno solo de los cónyuges, aunque se declare que se adquiere para la sociedad
conyugal (art. 93.4 del RH), si esta declaración no se produce de común acuerdo por los
cónyuges en el momento de la adquisición (art. 1.355 del CC) 117 La redacción del RH
anterior a 1982 imponía la inscripción a nombre de ambos cónyuges de los bienes
presumiblemente gananciales; la nueva redacción subraya la identidad del patrimonio de
los cónyuges y la ganancialidad como cualidad del bien privativo118.

Para la inscripción de un bien inmueble adquirido durante el matrimonio

a nombre de uno solo de los cónyuges y con carácter privativo debe justificarse
con prueba documental pública el origen particular del precio o contraprestación
(art. 95.2 del RH); sin que una confesión de privatividad sirva para enervar la
presunción de ganancialidad, y sin perjuicio de que la confesión se haga constar
en el Registro.

El reglamento parece inaugurar una corriente en favor de los privativos

confesos, pues dispone, en una formula bastante oscura, que «los actos inscribibles
relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se
haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará, para los actos de disposición
realizados después de la muerte del cónyuge confesante, el consentimiento de los
herederos forzosos de este, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien
resultare de la partición de herencia» (art. 95.4 del RH). Parece evidente que la
intención del RH es destacar que durante el matrimonio el cónyuge titular puede
enajenar, sin necesidad de previo consentimiento del cónyuge confesante, los bienes
confesos inscritos a su nombre. Ello en relación con el nuevo valor de la confesión (art.
1.324 del CC) y con la libertad de contratación entre los cónyuges (art. 1.323 del CC).
Esta interpretación del RH debe tomarse con cautela. Deben recordarse los límites a que
hicimos referencia al hablar de la facultad de contratación entre los cónyuges, y de la
imposibilidad de los cónyuges de atribuir carácter privativo a un bien ganancial. A mi
juicio, es quizás más ajustada la interpretación contraria, pues si es exigible el
consentimiento de los herederos forzosos después de la muerte del confesante, es
porque se da por supuesta su intervención en vida de éste (recuérdese que confesar es
donar, el cónyuge puede donar sus bienes propios, pero no los gananciales, lo que
supondría una partición atípica de la masa ganancial y derogaría el valor relativo de la
confesión, art. 1.324).

IV. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales

1. PRINCIPIOS GENERALES

117
Cuando adquieren ambos cónyuges sin declarar la procedencia del dinero (art. 93.1 del RH) no tendría
sentido la inscripción a nombre de uno solo de ellos, y por ello entiendo que debe inscribirse a nombre de
ambos con carácter presumiblemente ganancial.
118
Resulta sin embargo, dudosa la extendida opinión, por ejemplo GARRIDO CERDA, que cuando un
bien presumiblemente ganancial esta inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges el otro no puede
tomar la iniciativa de la enajenación.
 El régimen de responsabilidad de los bienes gananciales es complejo porque se
hayan implicados multitud de criterios concurrentes. En particular puede ensayarse una
sistematización de los mismos atendiendo a los siguientes criterios: 1) la iniciativa en
contraer la deuda, los bienes gananciales responden de las obligaciones contraídas
conjuntamente -o por uno de los cónyuges con el consentimiento expreso del otro (art.
1.367 del CC); 2) el carácter de la deuda, de las deudas de la sociedad responden
solidariamente los bienes gananciales (art. 1.369 del CC); 3) de la situación del
matrimonio: separación de hecho (art. 1.368 del CC), gastos ordinarios moderados (arts.
1.319 y 1.365), urgentes y necesarios (art. 1.386 del CC), etc. Cuando por razones
diversas se impone la responsabilidad de los gananciales por deudas de interés
privativo, los empobrecimientos y enriquecimientos correlativos se compensan con las
oportunas restituciones (reintegros y reembolsos).
El principio fundamental relativo a la responsabilidad de los bienes en el
matrimonio se formula en el art. 1.318 del CC: Los bienes de los cónyuges están sujetos
al levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, definida una carga matrimonial
(art. 1.362 del CC), responden de la misma los bienes comunes (art. 1.369) y a falta de
masa común o por insuficiencia de la misma, también los bienes privativos de ambos
cónyuges.

No me parece cierta, por tanto, la extendida opinión (por ejemplo,

LACRUZ, DE LOS MOZOS, DE LA CÁMARA, RAGEL SÁNCHEZ) de que
los gananciales sólo responden cuando la deuda ha sido contraída por ambos
cónyuges, y que la norma de los arts. 1.365 y 1.386 son excepcionales 119. El art.
1.367 del CC no sienta el principio rector del régimen de la responsabilidad de
los gananciales, sino un criterio más (acumulativo) definidor de dicha
responsabilidad. Los principales artículos informadores del régimen de
responsabilidad en el matrimonio son los arts. 1.318 y 1.369. Como decíamos, la
responsabilidad de los gananciales toma en cuenta un triple criterio: el carácter
de la deuda (artículo 1.369), la iniciativa conjunta (art. 1.367) y la situación del
matrimonio (arts. 1.365 y 1.368)120. El principio de actuación conjunta rige para
la disposición de gananciales, pero no necesariamente para obligarlos.

Está claro que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por
ambos cónyuges o de un cónyuge con el consentimiento del otro (art. 1.367 del CC),
pero existe también un complejo régimen de responsabilidad de los gananciales por
deudas contraídas por un solo cónyuge en interés de la familia (arts. 1.318, 1.319, 1.365,
1.368, 1.369 y 1.386 del CC), y al ser la ganancialidad un conjunto de bienes afectados
a una especial responsabilidad, frente a terceros los gananciales llegan incluso a
responder por las deudas contraídas por un solo cónyuge en interés propio (art. 1.373
del CC). El desarrollo de estos temas vamos a analizar brevemente a continuación.
119
En el mismo sentido BLANOUER, MATA PALLARES, etc. TORRALBA afirma que lo decisivo no es
que la deuda beneficie a la sociedad, sino la manera de contraerla, y añade que «ello es clarísimo» y alude
a los artículos 1.365, 1.366, 1.367 y 1.368 del CC. Según TORRALBA, «más que establecer la
responsabilidad de los gananciales, que ya resulta de otros preceptos, lo que pretende el art. 1.369 es dejar
claro que de tales deudas responden sin duda los bienes privativos».
120
En realidad parece como si el autor del Código en la fijación de la responsabilidad de los gananciales
hubiese tenido presente un doble criterio: el del art. 1.365 (y también 1.386) en que está pensando en la
antigua posición jurídica de la mujer, y su facultad de obligar a los gananciales (que en el nuevo régimen
heredan ambos cónyuges); mientras que en el art. 1.369 está pensando en la antigua posición del marido,
que también ahora heredan ambos cónyuges. Por eso ambos artículos (el 1.365 y el 1.369) no son
contradictorios, sino complementarios. Por otra parte, ninguno de ellos es una excepción del 1.367, sino
que más propiamente son reflejo de la concurrencia de criterios distintos para obligar a los gananciales.
2. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN CÓNYUGE EN INTERÉS DE LA FAMILIA

De las deudas contraídas en interés de la familia responden los bienes

gananciales, aunque se trate de deudas contraídas por un solo cónyuge (art. 1.369 del
CC)121 (STS de 3 de diciembre de 1985, para un contrato de obra concertado
unilateralmente por la esposa).
¿Cuáles son las deudas en interés de la familia? La sede principal definitoria de
deudas en interés de la familia es el art. 1.362 del CC. Son: 1) el sostenimiento de la
familia (art. 1.362.1); 2) los gastos corrientes de administración y disfrute de los bienes
comunes y privativos (art. 1.362.2 y 3)- 3) los gastos ordinarios de explotación de los
negocios y de ejercicio profesional de ambos cónyuges (art. 1.362.4). A estos tres
supuestos principales se asimilan las deudas extracontractuales (art. 1.366) y las deudas
moderadas de juego (arts. 1.371 y 1.372 del CC).

Son lo que la doctrina denomina ordinariamente cargas de la sociedad de

gananciales; las definidas en el primer apartado (art. 1.362.1: sostenimiento de la
familia) son las cargas comunes por naturaleza, mientras que las demás se deben
al particular funcionamiento de la ganancialidad que absorbe los rendimientos
del trabajo y de los bienes privativos de los esposos. Si los gananciales se lucran
con los provechos, es lógico que corran también con los gastos. La contribución
a las cargas familiares es más amplia que la alimentaria, pues implica un derecho
al trato económico igualitario y una identidad de nivel de vida que no existe en
la obligación alimenticia. La reforma se refiere especialmente al deber de
sostener a los hijos de un solo cónyuge como carga definitiva de la
ganancialidad si convive en el hogar familiar, en el caso de no convivencia se
prevé la acción de regreso en el momento de la liquidación (art. 1.362.1, prop.
2).

Las cargas familiares pueden ser asumidas por cualquiera de los cónyuges (art.
1.369 del CC). Ambos cónyuges heredan, por tanto, la función que en este sentido
correspondía al marido en el antiguo régimen. Pero... ¿cómo hacer compatibles ambas
facultades de iniciativa con el principio de la actuación conjunta? Se trata de un punto
crucial que la reforma no ha desarrollado con claridad. A mi juicio, para resolver esta
cuestión debe tenerse presente la normativa de los artículos 1.319, 1.365, 1.368 y 1-386
del CC, que no son, por tanto, excepciones, sino el desarrollo del principio sentado en el
art. 1.369. Existe una facultad de iniciativa preferente fundada en la apariencia (arts.
1.319 y 1.365.1 del CC), o de la administración del peculio (art. 1.365.2 del CC), de la
necesidad o urgencia del gasto (art. 1.386 del CC), y de los gastos de sostenimiento de
la familia en la separación de hecho (artículo 1.368 del CC).

En las situaciones normales del matrimonio, la actuación conjunta se

salvaguarda por un derecho de veto u oposición del otro cónyuge frente al
derecho solidario de iniciativa para atender a las necesidades de la familia (art.
1.369 del CC). Contraer deudas en interés de la familia tiene siempre un sentido
121
El Código se muestra en esto progresivo, y recoge los principios de la Ley belga de 14 de julio de
1976, y francesa de 23 de diciembre de 1985, que establecen un sistema de gestión concurrente e
indistinta de ambos cónyuges sobre el patrimonio común (cfr. CARRASCO PERERA, la reforma
francesa del régimen económico matrimonial por la l.ey de 23 de diciembre de 1985, «ADC», 1986, pág.
580 y sigs.)
 de gasto ordinario. Si no existe veto u oposición previa, cualquiera de los
cónyuges puede actuar en nombre del matrimonio en los gastos ordinarios de
sostenimiento de la familia. El principio de actuación conjunta tiene más un
sentido de actuación solidaria que de exigencia de actuación común122 . Los
supuestos antes referidos (arts. 1.319, 1 365 1 368 y 1.386 del CC) se justifican
también como un ámbito de autonomía gestora, donde no existe derecho de veto
previo. En caso de separación de hecho, algún autor (por ejemplo, ABELLÓ
MARGALEF) ha prestado atención a que el art. 1.368 parece limitar la
responsabilidad de los gananciales a los gastos en sostenimiento, previsión y
educación de los hijos. Tal interpretación no estaría en contradicción con el art. 1
392, sino que puede fundar la interpretación de que toda separación, aunque sea
de hecho, termina con la responsabilidad indiscriminada de los gananciales por
la actuación de un solo cónyuge (arts 1365 y 1.369) salvo en lo referente a las
cargas familiares en sentido estricto (arts. 1.362 1 y 1.368), y a los gastos
urgentes y necesarios (art.1386) concluyendo el régimen de responsabilidad por
la apariencia (arts 1319 y 1.365), y por la administración ordinaria o ejercicio de
la profesión de un solo cónyuge (art 1.365). La separación de hecho termina con
el régimen patrimonial del matrimonio como apariencia123.

A mi juicio, las deudas contraídas por un solo cónyuge se presumen en interés de

la familia. La mitad de los gananciales responden aún de las deudas propias de cada
cónyuge (de interés particular: art. 1.373), y el carácter ganancial de una deuda surge
naturalmente salvo oposición del otro cónyuge (art. 1.373), que deberá entonces, para
liberar la responsabilidad de su mitad ganancial, probar que la deuda no se contrajo en
interés de la familia (art. 1.369 del CC). Si la presunción de ganancialidad se funda en la
protección de terceros, por la misma razón es lógico presuponer que las deudas
contraídas por cualquiera de los cónyuges gravan los bienes gananciales; el matrimonio
es un orden de especial intimidad que genera una comunidad patrimonial y una
responsabilidad por la apariencia, que exige imponer, salvo veto previo o deuda
probadamente de interés particular, la responsabilidad de los gananciales124
122
Que se asemeja, por ejemplo, al régimen del albaceazgo. Otra interpretación del art. 1.369 es
la que hacen LACRUZ, que Interpreta estrictamente el art. 1.369 como norma que no impone solidaridad,
y reconducen el art. 1.369 al 1.373; entienden que en caso de deuda contraída unilateralmente sólo hay
responsabilidad unilateral, y la acción debe dirigirse exclusivamente contra el cónyuge que contrajo la
deuda. El tema ha sido discutido en detalle por la doctrina italiana. Un sector doctrinal subraya el poder
unilateral de obligar los bienes del otro cónyuge para atender a las necesidades de la familia aun en el
régimen de separación (cfr. FALZEA, II dovere di contribuzione nel regime patrimoniale delle famiglia,
«Riv. dir. ci.», 1977, I, 624 y sigs.; SANTORO-PASSARELLI, Poteri e responsabilita patrimoniali dei
conyugi per i bisogni della famiglia, «Riy. trim.», 1982, pág. 6). Se trata de un poder basado en la tutela
constitucional de la familia que justifica la Invasión patrimonial de la esfera del otro cónyuge y el poder
de obligar sus bienes. Otra visión más conservadora excluye la posibilidad de obligar directamente los
bienes del otro cónyuge en los regímenes de separación (CATTANEO, FINOCCHIARO) y lo liga
directamente al acuerdo expreso o tácito de dirección de la vida patrimonial familiar. Idénticos
planteamientos doctrinales encontramos en el Derecho francés. Sin embargo, en la reforma de 1985, la
responsabilidad general por los bienes comunes ha forzado el desarrollo de una auténtica masa separada
inembargable por deudas. contraídas por el otro cónyuge.
123
En el régimen anterior a la reforma de 1981, el marido tenía la función de iniciativa y a la mujer sólo le
correspondía la de vigilancia. Ambas parecen heredarse hoy en día por ambos cónyuges.
124
También del régimen del art. 1.401. Si después de la liquidación sigue respondiendo el cónyuge por las
deudas del otro cónyuge (a falta de inventario) cuanto más antes de la liquidación. El art. 1.401 no se
limita a la deuda consorcial contraída por el otro cónyuge, pues de esa deuda siguen respondiendo los
gananciales después de la liquidación (en este sentido, la STS de 15 de febrero de 1986 aplica el art.
1.084 del CC al hacerse la liquidación sin inventario). También quizás puede aducirse el art. 1.382, si hay
derecho a tomar anticipos de dinero ganancial para necesidades que no son gananciales por naturaleza,
 Tal normativa, derivada de la nueva concepción dila gestión conjunta, se funda
principalmente en el artículo 1.373 del CC, y en el art. 1.403 que establece la
subsidiariedad de las compensaciones entre los cónyuges frente a las deudas de terceros.
También, quizás, podría incluso aducirse el art. 1.368 a contrario, pues si la separación
de hecho limita las deudas de que responden los gananciales por iniciativa de un solo
cónyuge, si no existe separación las deudas se presumen gananciales. Tal consecuencia
cabe deducirla también de la nueva normativa hipotecaria: art. 144.1 del RH, que
permite anotar el embargo sobre gananciales por deudas de un solo cónyuge siempre
que la demanda haya sido dirigida contra ambos cónyuges; la DGRN, en su interés de
favorecer el crédito, permite la anotación de embargo sobre gananciales demandando a
un solo esposo titular de la deuda y notificando al otro la demanda (Resoluciones de 28
de marzo de 1983, 15 de abril de 1983, etc., doctrina que se reitera en la STS de 26 de
septiembre de 1986)125.
En caso de deuda contraída por un solo cónyuge en interés de la familia,
responden los bienes del cónyuge que la contrajo, y los bienes gananciales (art. 1.369
del CC), pero ¿responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge? A mi juicio, tal
afirmación no se puede deducir del art. 1.369, pero si del principio fundamental rector
del art. 1.318 del CC, por el cual los bienes de ambos cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio126.

3. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN SOLO CÓNYUGE EN INTERÉS

PARTICULAR

Como decíamos, la afección de los gananciales es el régimen ordinario de las

deudas contraídas por un solo cónyuge, aunque sea en interés particular (art. 1.373 del
CC). Tal consecuencia se deriva de la naturaleza de la gestión de los bienes del
matrimonio como comunidad de hecho, cuya iniciativa gestora corresponde a ambos
cónyuges (ambos heredan la antigua posición del marido), y de la protección de
terceros. Excepcionalmente, cuando se trata de deudas contraídas por un solo cónyuge
en interés particular, puede el otro cónyuge señalar bienes privativos suficientes de ése

con más razón para obligarlos

125
La doctrina, sin embargo, atada a una concepción estricta de la cuestión, no admite tal consecuencia.
La presunción de ganancialidad pasiva fue planteada por ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA seguida después
por RUEDA PÉREZ y LÓPEZ SÁNCHEZ, y criticada por autores como TORRALBA, DE LA
CÁMARA y MARTÍNEZ SANCHIZ. A mi juicio, no se «presume» sino que simplemente se impone la
responsabilidad de los gananciales las deudas contraídas en intereses de la familia; la exclusión de la
responsabilidad tiene un marcado tinte excepcional y exige la previa liquidación (art. 1.373).
TORRALBA, en una rigurosa visión de la cogestión, afirma que los cónyuges sólo pueden obligar los
gananciales en los casos taxativamente enumerados, y que para ejecutar sobre los gananciales debe
probarse previamente la ganancialidad.
126
Para DE LOS MOZOS, de las deudas contraídas por un cónyuge en interés común responde éste con
sus bienes y responden también los gananciales, pero no los bienes del otro cónyuge, ni siquiera
subsidiariamente, salvo que se trate de deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica; a mi
juicio, también responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge por aplicación del principio
general del art. 1.318. El art. 1.319 no sienta una regla exclusiva, sino que es una aplicación de ese
principio general. DE LOS MOZOS opina que por ser el art. 1.318 una norma de régimen primario no
juega más que excepcionalmente cuando no exista activo común; la responsabilidad subsidiaria de los
bienes del otro cónyuge sólo puede deducirse por aplicación del art. 1.319. Por su parte, MATA
PALLARES extiende la responsabilidad subsidiaria al cónyuge no gestor no sólo al caso del art. 1.319
(potestad doméstica), sino también a los casos de los artículos 1.386 (gastos urgentes) y 1.368 (separación
de hecho).
para hacer efectivo el crédito127, y pedir la liquidación de los gananciales al objeto de
que la responsabilidad se haga efectiva exclusivamente sobre la mitad correspondiente
al cónyuge que contrajo la deuda (art. 1.373 del CC). «Tras la disolución a que se refiere
el artículo anterior se aplicará d régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo
de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una
nueva sociedad de gananciales» (artículo 1.374 del CC). La responsabilidad de los
gananciales por deudas en interés particular se establece sin perjuicio del régimen de las
relaciones internas entre los cónyuges, donde se reconocen las oportunas acciones de
regreso fundadas en criterios valoristas (art. 1.373.2 del CC).
La doctrina, sin embargo, ha propugnado en general una interpretación
restrictiva del art. 1.373 del CC. LACRUZ BERDEJO llama a este artículo «una grave
derogación de la autonomía del patrimonio común»; MARTÍNEZ CALCERRADA
afirma que establece una excesiva protección del crédito. La opinión prevalente de la
doctrina, siguiendo los esquemas tradicionales, es la de entender que de la deuda
contraída por iniciativa de un solo cónyuge y de interés particular responden
exclusivamente sus bienes propios y sólo subsidiaria o supletoriamente la mitad de los
gananciales (GARRIDO CERDA, DELGADO ECHEVERRÍA, RAGEL SÁNCHEZ)
pues, como dice por ejemplo DE LA CÁMARA, «No se puede colocar al cónyuge no
deudor por el hecho de que su consorte haya contraído una deuda de la que no responde
el patrimonio común, en la disyuntiva de tolerar el embargo de un bien ganancial
concreto y determinado o pasar por una liquidación de la sociedad de gananciales que
no le conviene». Con esta perspectiva dogmática se analiza entonces el peculiar régimen
de sustitución de la traba; DE LOS MOZOS afirma que la sentencia de remate debe
disponer la liquidación anterior a la ejecución; TORRALBA concluye que, como la
ganancialidad de la deuda no se puede probar en el juicio ejecutivo, si con la mitad de
los gananciales no basta, el actor deberá presentar el declarativo correspondiente para
probar la ganancialidad de la deuda (según TORRALBA, la deuda contraída por
iniciativa unilateral se considera de interés particular mientras el acreedor no pruebe lo
contrario). A mi juicio, por el contrario, el art. 1.373 del CC se explica como
consecuencia de la natural ganancialidad de las deudas, aun contraídas por un solo
cónyuge. El art. 1.373 del CC, no es un trasunto del art. 1.911 (como dice, por ejemplo,
RAGEL SÁNCHEZ), sino una consagración de la ganancialidad como afectación en
garantía, y de los principios divisorios y desvinculadores que explican el régimen de
gananciales. La sustitución de la traba exige en consecuencia tanto la prueba de la
privatividad de la deuda como la previa liquidación anterior al remate. Para MATA
PALLARES y TORRALBA, la ejecución se paraliza hasta la liquidación de los
gananciales128, pero, a mi juicio, teniendo en cuenta que la partición no puede perjudicar
a los acreedores (arts. 1.402 y 1.082 del CC), parece más lógico sostener que la
sustitución de la traba nunca puede hacerse en el propio juicio ejecutivo —que carece de
un momento procesal adecuado al efecto—, sino por medio de la oportuna tercería (tal
parece el sentido de la STS de 2 de julio de 1984, aplicando el art. 46.1 de la
compilación de Aragón). La opción del cónyuge no paraliza la ejecución, como puede

127
Frente a alguna interpretación aún más restrictiva de la ganancialidad de las deudas contraídas por un
solo cónyuge, que entiende la subsidiariedad del art. 1.373 en el sentido de que la inexistencia o
insuficiencia de los bienes privativos debe quedar acreditada en el trámite procesal oportuno para que el
juez pueda despachar sobre los, gananciales, entienden la mayoría de los autores (por ejemplo,
TORRALBA, BLANQUER, DE LOS MOZOS, RAGEL SÁNCHEZ) que basta la mera manifestación de
no haber hallado otros bienes. El levantamiento del embargo puede hacerse mediante el señalamiento de
bienes privativos suficientes para cobrar la duda.
128
De donde concluye TORRALBA que este embargo y su anotación son más cautelares que ejecutivas,
pues queda pendiente su eficacia de la consiguiente liquidación de los gananciales y nuevo embargo.
también deducirse del principio de los arts. 1.403 del CC y 144 del RH 129. La
jurisprudencia se muestra muy restrictiva en las tercerías ejercitadas (SS de 2 de julio de
1984 y 26 de septiembre de 1986), la razón es no haber liquidado los gananciales; la
tercería levanta la traba de los bienes propios (previa liquidación de los gananciales).
Cuando se trata de una deuda de interés particular contraída por un solo
cónyuge, existe también, por parte del otro cónyuge, un derecho de señalamiento de
bienes privativos suficientes (art. 1.373 del CC), pero, como parece evidente, el
acreedor embargante puede dirigirse directamente contra los gananciales con la sola
manifestación de no haber encontrado bienes privativos suficientes. A mi juicio, el art.
1.373 se funda en la filosofía de considerar que no hay propiamente separación entre el
patrimonio privativo y el ganancial, y que la ganancialidad es una cualidad de los bienes
y no un patrimonio separado.
Ningún artículo del Código prevé que haya una preferencia de los
acreedores del consorcio por deudas contraídas en interés de la familia sobre
los bienes comunes, respecto de los acreedores de un cónyuge por deudas en
interés privativo (sobre la mitad de los gananciales o sobre la totalidad de los
mismos). Ello se debe, como decíamos, a que la mitad de los gananciales son
un valor patrimonial actual en el patrimonio privativo de los cónyuges, y a que
el beneficio del art. 1.373 —la liquidación de los gananciales y la sustitución
de la traba— sólo se otorga al otro cónyuge, sin que puedan ejercitarlo en su
nombre los acreedores del consorcio o del cónyuge no obligado.

4. «LITIS EXPENSAS»

El Código ha modificado la normativa referente al deber de litis expensas (el

deber de asumir los gastos de los pleitos sostenidos por el otro cónyuge) 130. Frente a la
concepción anterior que parecía limitar el deber de litis expensas a los pleitos de
separación y nulidad del matrimonio entre los cónyuges, la actual normativa distingue
en principio dos supuestos: 1) pleitos entre cónyuges, existe obligación de litis expensas
siempre que no haya mala fe o temeridad; 2) pleitos contra terceros, se exige que el
pleito redunde en interés de la familia. El régimen de las litis expensas se asimila así al
régimen general de la responsabilidad por actuación de un solo cónyuge (art. 1.369 del
CC si media interés de la familia). Puede deducirse entonces que la obligación de litis
expensas es naturalmente ganancial sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de los
bienes del otro cónyuge.

5. LA RESPONSABILIDAD PREFERENTE DEL BIEN ADQUIRIDO POR UN

CÓNYUGE

A tenor del artículo 1.370: «Por el precio aplazado del bien ganancial
adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien
129
La opción no significa, por tanto, que se sustituya el embargo por uno nuevo de cuota o de remanente
liquido pues la opción no se puede ejercitar en el propio juicio ejecutivo; la opción es propiamente el
derecho del cónyuge a sustituir la traba por medio del ejercicio de tercería y previa la oportuna
liquidación de los gananciales. Es decir, reivindica' bienes privativos. Si la liquidación no precede a la
opción se plantea el grave problema de como fijar un plazo para la misma. RAGEL SÁNCHEZ y
CARRASCO PERERA opinan, en sentido contrario que la oposición puede plantearse dentro del juicio
ejecutivo, y el procedimiento es el incidente de previo y especial pronunciamiento de los arts. 741 y sigs.
de la LECi. (Pero es doctrina reiterada del TS que las tercerías son las únicas acciones ejercitables por
terceros ajenos a la ejecución.)
130
Anteriormente carecían de formulación legislativa y fueron introducidos por la jurisprudencia como
una manifestación particular di-1 deber de alimentos entre los cónyuges.
adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este
Código.» Esta norma está inspirada en la doctrina y jurisprudencia anterior sobre
compras por mujer casada, después de la supresión de la licencia marital en la reforma
de 1975. La jurisprudencia declaró la validez de tales compras (por ejemplo, R. de 4 de
mayo de 1978), pero afectando el propio bien (art. 1.124 del CC), y aunque el bien, por
aplicación del principio de la subrogación real o de la presunción de comunidad, tuviese
carácter ganancia] o presumiblemente ganancial.
Este régimen se generaliza para ambos cónyuges en el actual texto del Código.
Debe destacarse que la afectación preferente del bien se produce exclusivamente en la
medida en que el bien permanece en el patrimonio consorcial, sin que el art. 1.370
inaugure ningún privilegio o derecho específico de garantía131, y sin que otorgue al
acreedor reipersecutoriedad del bien en el patrimonio de terceros adquirentes. Por otra
parte, el bien en concreto tampoco puede ser excluido del régimen general de
responsabilidad de los bienes conyugales, y queda afecto al pago de todas las deudas del
consorcio en caso de calificarse como ganancial. Esta afectación del bien lo es en
provecho del acreedor y no de los cónyuges, sin que éstos puedan, en principio, ejercitar
una acción de señalamiento en el embargo de bienes por el acreedor. Así las cosas, el
art. 1.370 del CC es una norma cuyo sentido primordial, que podría deducirse
directamente del art. 1.124, es en caso de adquisición de un bien por iniciativa unilateral
y en interés privado en que la deuda no obliga a los gananciales si el bien, por
aplicación del principio de subrogación real se convierte en ganancial. Es evidente, y
éste es, pues, el principio que subraya el art. 1.370, que en este supuesto la
ganancialidad del bien no puede emplearse como argumento para sustraer ese bien de la
obligación del pago de su precio de adquisición.

6. DEUDAS CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES

De las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por uno de los cónyuges con
el consentimiento del otro, responden los bienes gananciales (arts. 1.363 y 1.367 del
CC)132. Sin embargo, como subraya DE LOS MOZOS, el art. 1.367 es una norma de
responsabilidad que no prejuzga la relación interna; si la deuda se contrajo en interés
particular, se dará la oportuna acción de regreso con principios valoristas. De la deuda
ron traída por ambos cónyuges o por uno con el consentimicnio del otro, responden,
además de los gananciales, los bienes privativos de ambos cónyuges (art. 1.911 del CC);
pero para que se dé esta consecuencia el art. 1.367 recalca la exigencia del carácter
expreso de ambos consentimientos, sin que quepa inferirse o deducirse el
consentimiento por presunciones133.

131
En ese sentido, por ejemplo, GORDILLO, que destaca el carácter público de toda garantía real.
132
Destaca TORRALBA que el legislador se ha preocupado de adaptar el antiguo art. 1.409 a las líneas
generales de la reforma. En particular podemos destacar que en el nuevo art. 1.363 desaparece la
limitación de que lo donado o prometido fuese a los hijos comunes; por el con11 ario, ahora los cónyuges
pueden donar a cualquier persona.
133
Algunos autores (LACRUZ, MATA PALLARES, DE LOS MOZOS, etc.) toman cu cuenta la
diferencia de ambos supuestos (consentimiento conjunto V actuación de un cónyuge con el
consentimiento de otro) para concluir que en este segundo supuesto existe la responsabilidad de los
gananciales y la del cónyuge que tomó la iniciativa de la contratación, pero no los del cónyuge que
simplemente asintió. BLANQUER sostiene que el mero asentimiento de un cónyuge a una deuda de
interés privativo del otro cónyuge debe interpretarse como un mero afianzamiento, respondiendo
TORRALBA que se trata de una auténtica vinculación directa del patrimonio ganancial (art. 1.369). Un
caso particular es el del art. 995 del CC: «Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por
persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no
responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.» DE LOS MOZOS entiende
V. Gestión del patrimonio privativo y tutela del otro cónyuge

1. PRINCIPIOS GENERALES

Cada uno de los cónyuges goza de total autonomía gestora de su patrimonio

privativo y de su peculio ganancial. El contrapunto que tutela las expectativas del otro
cónyuge es el deber de información (art. 1.383 del CC), cuyo incumplimiento puede
acarrear no sólo la posibilidad de solicitar la liquidación de los gananciales por el otro
cónyuge (art. 1.393.4 del CC) sino también la indemnización correspondiente de los
daños y perjuicios (arts. 1.902 y 1.390 del CC).
Frente a esta autonomía gestora, para la tutela del otro cónyuge se prevén en
principio tres acciones diversas: 1) la acción restitutoria del enriquecimiento, cuando se
obtenga un lucro o beneficio exclusivo (art. 1.390, prop. primera), 2) la acción
indemnizatoria del daño (art. 1.390, prop. segunda), 3) la acción rescisoria, si el
adquirente actuó de mala fe (art. 1.391 del CC. STS de 15 de febrero de 1986 subraya la
subsidiaridad de la rescisión).
La acción restitutoria del enriquecimiento no parece tener sentido con
independencia del régimen general de los reembolsos (art. 1.358 del CC); quizás
se refiere el art. 1.390 a los enriquecimientos obtenidos mediante acto ilícito en
los cuales debe indemnizarse no sólo el daño inferido al otro cónyuge, sino
restituirse también todos los provechos obtenido?. La acción indemnizatoria se
rige por el régimen general de la responsabilidad (art. 1.902 del CC), destacando
la doctrina (LACRUZ, DE LOS MOZOS) que no sólo será exigible la
responsabilidad por dolo, sino también por culpa, e incluso cuando el cónyuge
no actúe con la debida diligencia. La acción rescisoria se rige por el régimen
general de la acción revocatoria o pauliana.

2. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS REINTEGROS Y REEMBOLSOS ENTRE

LAS MASAS PATRIMONIALES

El antiguo régimen del Código civil establecía, junto con el principio de

administración del marido de los bienes gananciales, un riguroso sistema de
subrogación real, como complemento de la presunción de ganancialidad, que convertía
dogmáticamente en gananciales a todos los bienes obtenidos a costa del caudal común
(evitando que el marido pudiese enriquecerse con las plusvalías adquiriendo bienes con
dinero ganancial para su patrimonio privativo). La solución era rigurosa, pero es que el
problema era especialmente grave en un sistema que fundaba siempre las acciones
restitutorias entre los patrimonios en principios nominalistas. Un riguroso sistema de
subrogación real, con el mismo fundamento, se establece también después de la reforma
de 1981, pero el nuevo sistema tiene hoy un alcance algo más restringido, con algunas
excepciones que antes hemos examinado. Sin embargo, hoy en día, fundándose en las
nuevas ideas que presiden el derecho de la restitución, la deuda pecuniaria entre las
masas es tomada siempre como deuda de valor y no por su nominal, principio
fundamental que se establece en el art. 1.358. El reembolso se efectúa siempre por el
importe actualizado al tiempo de la liquidación (o restitución); es decir, el dinero debido
devenga el interés legal durante el tiempo del aplazamiento.

que en caso de que concurra consentimiento del otro cónyuge estamos ante un caso de aplicación del art.
1.367, aunque excluyendo la responsabilidad personal del cónyuge que presta su concurso.
 Este principio parece, sin embargo, tener una excepción importante que antes
hemos examinado: la accesión económica (arts. 1.359 y 1.360) por inversión de dinero
ganancial en terreno o empresa privativa. En este caso la restitución no alcanza a la
cantidad invertida actualizada, sino al incremento del valor del bien. Esto significa que
tanto el riesgo como el beneficio de la inversión corre a cargo de los gananciales. Por
ello sólo existe restitución si existe un incremento del valor en el momento de la
restitución (si la empresa se ha empobrecido y vale menos, nada debe restituirse, pues la
ganancialidad ha asumido el riesgo); por el contrario, si el incremento de valor es mayor
que el importe actualizado de la cantidad invertida, se restituye el valor total de ese
incremento.
En principio, los reintegros crediticios pueden hacerse en cualquier momento. Se
distingue teóricamente entre reintegro (que se celebra durante la vigencia de la sociedad
de gananciales) y reembolso (se efectúa en la liquidación de la sociedad de gananciales).
Nótese con todo que por aplicación del principio del art. 1.403 del CC (subsidiariedad
de los reembolsos), los reintegros fuera de la liquidación serán excepcionales, pues la
disposición de dinero ganancial por uno de los cónyuges no será nunca interpretada
como reintegro, sino como anticipo o utilización de numerario ganancial (incide aquí
también el régimen del valor de la confesión y de la presunción de ganancialidad)134.

VI. La disolución y liquidación de los gananciales

1. LA DISOLUCIÓN DE LOS GANANCIALES

La nueva regulación del Código después de la reforma de 1981 ha prestado gran

atención a las causas de disolución de los gananciales, mejorando sensiblemente la
redacción y sistemática. Se definen tres causas fundamentales de disolución de los
gananciales: 1) legal, se produce ope legis, por la disolución del matrimonio (art.
1.391.1 del CC); 2) judicial, que se produce a petición de una de las partes en los
supuestos y por las causas previstas en el art. 1.393 del CC 135; 3) convencional, por
capítulos matrimoniales, al convenir los cónyuges después del matrimonio un régimen
de separación de bienes.

Dentro de la disolución legal debe distinguirse claramente cuando ésta

procede de la disolución del matrimonio (por muerte o declaración de
fallecimiento) de los supuestos de disolución por separación, divorcio o
nulidad del matrimonio; pues en este segundo supuesto la liquidación de los
gananciales se produce dentro del proceso matrimonial y está sometida a
importantes especialidades materiales y formales (véase supra).

134
Dice GAVIDIA que los reintegros y reembolsos sólo son aplicables a las relaciones crediticias no
derivadas de contratos entre cónyuges.
135
«También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los
cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado
declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, 9 condenado por abandono de familia. Para que
el juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución
judicial. 2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que
entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3.° Llevar separado de hecho
más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4.° Incumplir grave y reiteradamente el
deber de informar sobre la marcha v rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la
disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará
a lo especialmente dispuesto en este Código» (art. 1.393 del CC). Además, recuérdese la disolución por
aplicación del art. 1.373.
 Las causas de disolución se aplican a todo régimen de comunidad y
también al llamado régimen de separación de bienes, puesto que la liquidación
se funda en la identificación de los bienes privativos, la tutela del cónyuge
supérstite y los hijos, en la protección de acreedores y en la división de la
comunidad fáctica (circunstancias que también concurren en el llamado
régimen de separación).

En los supuestos de disolución de los gananciales por decisión judicial o por

convenio debe distinguirse según termine o no la convivencia matrimonial; si termina la
convivencia, la disolución y posterior liquidación de los ganan cíales sustituye el
régimen económico por la asunción de las cargas del matrimonio; por el contrario, si la
convivencia continúa, persiste el régimen económico y la «disolución» de los
gananciales tiene entonces como sentido principal el de preconstituir la prueba de la
privatividad de los bienes, terminar la comunicación patrimonial entre los cónyuges y
liberar a cada cónyuge de las deudas anteriores contraídas por el otro cónyuge en interés
particular y siempre que se hubiese realizado el inventario (art. 1.401 del CC). Por eso
la STS de 26 de enero de 1985 declara que la sustitución del régimen de gananciales por
el de separación exige la previa liquidación conforme al art. 1.396.

La separación de hecho o el abandono de familia no produce por sí misma la

disolución de la masa ganancial (sólo da derecho a pedirla: art. 1.393.3 del CC).
Subraya DÍEZ-PICAZO que la subsistencia del régimen en fases de crisis matrimonial
es una ocasión propicia para fraudes y otras formas de extorsión (aunque en cierta
medida la separación de peculios y la autonomía gestora puedan prestar remedio). La
razón de que no se disuelva el régimen económico con la separación de ( hecho es que,
por ser la ganancialidad una afectación . de bienes en responsabilidad, continúa mientras
no se prevé de forma segura la protección de acreedores y , la asunción de las cargas del
matrimonio. Esto produce el contrasentido de que el cónyuge abandonado o separado
sigue participando en las ganancias del otro : cónyuge, situación que sólo puede
remediarse acordando el fin de la participación de las ganancias en fecha anterior a la
demanda de separación (art. 1.394 del CC). Se distingue así la ganancialidad como
participación en las ganancias y como afectación en responsabilidad; en el primer
sentido, pienso que se puede declarar la disolución con efecto retroactivo; en el segundo
sentido, la ganancialidad continúa, en principio, hasta la realización del inventario (art.
1.401 del CC)136.
136
La afectación en responsabilidad parece que se funda en el matrimonio como apariencia, que tampoco
podría imponerse cuando se trata de una separación manifiesta y antigua. La doctrina, sin embargo, no
interpreta así el art. 1.394; LACRUZ y DE LOS MOZOS entienden que la disolución sólo se produce
desde el pronunciamiento judicial, aunque abogan por una interpretación que permita el efecto retro
activo al momento de interposición de la demanda. Por su parte, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA, desde
su peculiar visión de la ganancialidad como sociedad civil sin personalidad, entiende que el efecto se
produce desde la propia separación de hecho. Especialmente importante debe entenderse en ese sentido la
STS de 13 de junio de 1986 (véase el comentario de VIDAL MARTÍNEZ en «RGD», enero-febrero 1987,
pág. 33 y sigs.) que no admite la demanda de viudedad foral aragonesa y participación en las ganancias
tras una separación de hecho libremente con sentida desde 1934 a 1981 (fecha de fallecimiento del
marido) por su la demanda contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derecho subrayando la falta de
equidad de la desposesión de la conviviente con el marido (beneficiaria del usufructo testamentario).
RUEDA PÉREZ plantea una segunda e interesante cuestión: ¿puede seguir .jugando la presunción de
ganancialidad y la subrogación real en favor de los gananciales después de la separación de hecho? Tras
el análisis de la cuestión concluye que la falta de vida en común no puede desvirtuar la calificación de la
ganancialidad del dinero adquirido constante matrimonio y de los bienes adquiridos con ese dinero, y —
según ese autor— la respuesta negativa se impone ante la disyuntiva de romper el régimen de
gananciales. A mi juicio, quizás la disyuntiva se pudiese resolver, por aplicación del art. 1.394, mediante
 En principio, toda disolución del régimen económico del matrimonio
debe ir acompañada de la liquidación del mismo. Sin embargo, ¿qué sucede si la
comunidad se disuelve sin liquidarse? La situación de una comunidad disuelta,
pero no liquidada, está muy defectuosamente estudiada en principio puede
afirmarse que, mientras dure el matrimonio y la convivencia, la ganancialidad
tiene un doble aspecto: 1) privado (comunicación de ganancias y ámbito de
agresión legítima), 2) social y público (afectación en responsabilidad, cargas del
matrimonio, protección de acreedores y legitimarios, etc.); la disolución por
convenio implica la terminación de la ganancialidad como participación, pero no
como afectación en responsabilidad (cfr. STS de 26 de enero de 1985, que exige
la efectiva liquidación formal). Cuando se ha disuelto el matrimonio y los
cónyuges no conviven, a falta de normas propias tal situación se debe regir el
régimen de la comunidad hereditaria (art. 1.410 del CC, LACRUZ, DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN, etcétera)137.

2. LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES

a) Naturaleza y procedimiento. El Código regula detalladamente la liquidación

de la masa ganancial. Con todo, cabe afirmar que las reglas liquidatorias no tienen
sustancialidad propia, y no son más que una consecuencia de todo el sistema de
ganancialidad (y sus funciones de dividir y desvincular la propiedad, asumir las cargas
familiares, proteger a terceros, identificar los patrimonios privativos y reestablecer el
equilibrio patrimonial entre las masas). La liquidación es un observatorio privilegiado
donde cristalizan, en un instante, todas las relaciones y normativa que se han ido
desarrollando a lo largo de la historia del matrimonio.

En particular, y como decíamos, en la partición se manifiesta la

vocación primera del sistema económico matrimonial de lucha contra las
vinculaciones (para evitar la acumulación de propiedad y la formación de
estirpes familiares propietarias). Por medio de la división de la propiedad se
hace efectiva la trascendencia del Estado y la igualdad patrimonial de todos
ante la ley. Así, en su visión tradicional, en el momento de la disolución del
matrimonio concurrían una doble partición ganancial y hereditaria, y a su vez
una doble división cuantitativa y cualitativa de los bienes. Toda la regulación
de la partición está presidida por este doble fin: dividir (división cuantitativa) y
desvincular (división cualitativa). Si la exigencia de división cualitativa de los
gananciales no llegó a afirmarse históricamente con tanta claridad, ello se

la declaración del fin de la ganancialidad como participación con fecha anterior a la liquidación efectiva
(en matrimonios separados durante largo tiempo no tiene sentido mantener la continuidad de la
participación y la presunción de ganancialidad).

137
La doctrina ha discutido especialmente la validez del pacto de comunidad continuada, que se ha
manifestado principalmente hasta ahora tras la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges, pero que hoy podría resultar también de otras situaciones de disolución matrimonial (pacto
capitular e incluso convenio de separación). Se manifiestan en contra LACRUZ y GARCÍA CANTERO,
y a favor DE LOS MOZOS. A mi juicio, el pacto de comunidad continuada sería una forma de
liquidación de la masa ganancial que eludiría las normas liquidadoras de los gananciales de los arts. 1.392
y sigs.
 debió a que coincidía ordinariamente con la partición hereditaria y participaba
de su mismo régimen jurídico (art. 1.410 y 1.402 del CC)138.
Además de la división y desvinculación, la partición (igual que la
ganancialidad misma) está presidida por la exigencia de tutela del tráfico
(tutela de sistema económico y financiero que financia el Estado y sostiene la
actividad productiva). Desde una perspectiva macroeconómica, el matrimonio
y su especial intimidad presenta graves peligros de defraudación y amplias
posibilidades de ocultación de bienes. Coherente con la tutela del tráfico se
repite incesantemente la idea de que antes deben pagarse las deudas que
dividirse los gananciales (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC, etc.). La
subsidiariedad de los créditos entre los cónyuges (reintegros y reembolsos)
participa así de la misma naturaleza que la presunción de ganancialidad de los
bienes, y no representan sino dos aspectos distintos de la afectación de
responsabilidad de todos los bienes del matrimonio como principio supremo
de tutela del tráfico (arts. 1.318 y 1.373 del CC).

La ley no prevé específicamente un procedimiento liquidatorio. Si la

liquidación es consecuencia de un proceso matrimonial (separación, divorcio o nulidad)
se prevé su ejecución como incidencia final del proceso (art. 91 del CC) e idéntica
conclusión puede afirmarse cuando la disolución provenga de decisión judicial en los
supuestos del art. 1.393 del CC. Cuando la disolución sea consecuencia de la muerte o
declaración de fallecimiento, la liquidación de los gananciales se realiza habitualmente
como parte de la partición hereditaria. En la disolución por convenio capitular a falta de
acuerdo liquidatorio, podría utilizarse el abintestato, pero es éste un procedimiento
sumamente inadecuado y que remite en caso de conflicto al procedimiento ordinario
correspondiente. Por todo ello, después de la reforma de la Lec de 1984, parece lo más
adecuado el juicio de menor cuantía139. En todo caso, los titulares de la masa común
pueden proceder a la partición privadamente a no ser que lo-, acreedores se opongan
exigiendo el pago o afianzamiento de su derecho (art. 1.082 del CC), o soliciten la
intervención provisional en la liquidación (art. 1.083 del CC).

b) Fases o reglas liquidatorias. La doctrina (por ejemplo, LACRUZ, DE LOS

MOZOS) viene distinguiendo tres fases liquidatorias fundamentales: 1) fase de fijación,
2) fase de liquidación y 3) fase de división. Yo creo que resulta más expresivo hablar de
reglas liquidatorias, destacando que la liquidación es una mera aplicación concreta en el
momento de la disolución de los principios que presiden la regulación del régimen
económico matrimonial. Las normas del Código no imponen un orden secuencial
138
Las reglas supletorias de la partición de gananciales son las de la partición hereditaria y no la de la
partición societaria. La ganancialidad se distingue radicalmente de la sociedad en que no persigue ánimo
de lucro, no existe una clara distinción entre la actuación en nombre propio y en nombre común, y en el
radical juego de la presunción de comunidad y subrogación real. Por otra parte, la tutela de intereses
públicos (desvinculación, asunción de las cargas familiares, etc.) hacen que la masa común tenga un
comportamiento radicalmente diverso del patrimonio societario. Recientemente ECHEVERRÍA
ECHEVERRÍA hace un osado intento de asimilar la ganancialidad a una asociación civil sin
personalidad; su ensayo presupone una visión radicalmente privatista del matrimonio (como sociedad o
asociación civil) que desconoce la función asistencial mutua y asunción de cargas públicas que
encomiendan las leyes al matrimonio y la familia.
139
Véase el tema desarrollado en detalle por LORCA NAVARRETE. Una nueva hipótesis procedimental:
el proceso civil para la disolución y liquidación de la masa ganancial, «RGD», 1985, pág. 2145 (aunque
la hipótesis alternativa podría ser considerar aplicable el procedimiento adecuado a la cuantía del caudal
partible).
liquidatorio imperativo, sino simplemente sientan unas reglas o principios que pueden
respetarse adecuándolos a módulos formales distintos. Dichos principios pueden
resumirse del siguiente modo:
— Identificación de los bienes privativos. El caudal común partible está
compuesto por todos los bienes excepto aquellos que se identifiquen y prueben
fehacientemente como privativos. La identificación de un bien privativo exige prueba
plena (documental pública, exige la normativa registral) de su origen privativo y la
permanencia del bien o el iter determinativo de su subrogación 140. En el momento de la
liquidación los bienes presumiblemente gananciales se convierten cu efectivamente
gananciales.
— Determinación de la masa ganancial. La masa ganancial queda así
determinada: todos aquellos bienes de los que no se puede probar la privatividad se
consideran gananciales (arts. 1.324 y 1.361 del CC). Los bienes gananciales relictos
deben incrementarse con los reintegros debidos a la masa común, convenientemente
actualizados (art. 1.397.2 y 3 del CC).
— Inventario de los bienes gananciales. Una vez determinada la masa
ganancial, debe hacerse un cuidadoso inventario de los bienes créditos y valores que lo
componen. No existe procedimiento previsto para el inventario, pues, en principio, por
el sistema de dobles remisiones internas, habrá que entender aplicable la normativa
relativa a la aceptación hereditaria inventariada. La realización del inventario habrá de
ser fiel y exacta (art. 1.013 del CC)141; dentro de los diez días siguientes a la disolución
de la masa ganancial debe citarse a acreedores y legitimarios (art. 1.014 del CC), y
principiarse después de los treinta días de esa citación (art. 1.017 del CC) 142, cualquiera
de los cónyuges puede obligar al otro a formalizar el inventario (CUTILLAS TORNS),
y aunque normalmente el inventario incluirá también el avalúo, éste no es requisito
propio del inventario y puede realizarse con posterioridad.

La realización de inventario fiel es muy importante, pues es el medio que

permite liberar al cónyuge de las deudas contraídas por el otro cónyuge en
interés particular (art. 1.401 del CC). Es evidente que la liberación a la que se
refiere el art. 1.401 no es de las deudas gananciales (a las que siguen afectos los
bienes gananciales después de la partición —cfr. STS de 13 de junio de 1986—
y aun los bienes privativos del cónyuge: artículo 1.318 del CC), sino las deudas
privativas del otro cónyuge (como complemento liquidatorio del principio de
140
RAMS ALBESA presenta la subrogación real al servicio del mantenimiento de un área patrimonial
sobre la que ejercer plenos poderes de administración y disposición. Desde esta perspectiva la
subrogación real juega tanto a favor de la masa ganancial como a favor de la masa privativa. Afirma
RAMS que la nueva regulación de la subrogación real se fundamenta en el principio de que la
fungibilidad del valor de los bienes de un patrimonio se antepone a cualquier otra consideración de orden
formal y con ella la función equilibradora adquiere dimensión propia y no subordinada. Pero como he
puesto de relieve anteriormente, en mi opinión la autonomía gestora se obtiene por el mecanismo del
peculio, y la subrogación real favorece la ganancialidad, En definitiva, la subrogación real no tiene como
finalidad «mantener eficazmente la consistencia de cada patrimonio» —como opinan LACRUZ y
RAMS , o evitar que la masa ganancial se enriquezca a costa de la privativa —como afirma MARÍN
PADILLA—, sino que es un principio de identidad del patrimonio privativo limitado por la presunción de
ganancialidad, la ineficacia de la confesión de privatividad y en general la función divisoria y
desvinculadora de la ganancialidad
141
CUTILLAS TORNS entiende que debe hacerse conforme a los arts. 1.397 y 1.398 del CC. Para DE
LOS MOZOS, en el inventario no deben incluirse el ajuar doméstico objeto de predetracción (art. 1.321
del CC), pero, a mi juicio, es probablemente más adecuada la opinión de RAMS de incluirlos,
principalmente por su afectación como gananciales a las deudas sociales.
142
Para evitar la confusión patrimonial y la sustracción de bienes.
 responsabilidad sentado en el art. 1.373). El art. 1.401 del CC manifiesta y
reitera el régimen ordinario de la responsabilidad que se limita por razón del
inventario143.

— Pago de las deudas sociales. Como hemos reiterado, el sistema liquidatorio

está presidido por la preferencia de las deudas sociales a los reintegros y reembolsos
entre los cónyuges (arts. 1.399 y 1.403 del CC), que está fundado en la propia noción de
ganancialidad como afectación en responsabilidad.

Desde su peculiar visión de la ganancialidad considera RAMS el art.

1.403 como «peligroso y discriminatorio», añadiendo que la subsidiariedad de
los reintegros y reembolsos entre los cónyuges «se hace en contradicción con los
principios que inspiran la reforma de autonomía de los cónyuges y gestión
conjunta144. A mi juicio, por el contrario, las razones de la subsidiariedad están
claras: en primer lugar, la protección de terceros y la noción de ganancialidad
como afectación de bienes en responsabilidad; en segundo lugar, la función
divisoria Y desvinculadora de la ganancialidad; pero, en tercer lugar, una última
razón nueva y profunda de la subsidiariedad del reembolso entre los cónyuges es
la actualización valorista del mismo, que contradeciría los principios de tutela
del rango crediticio (los créditos de los terceros acreedores no se actualizan y
quedan sometidos al principio general nominalista). En definitiva, la mayor
autonomía gestora de los cónyuges se corresponde con una mayor afectación de
bienes en responsabilidad.

El pago debe hacerse en metálico. Sin embargo, «Cuando no hubiera metálico

suficiente para el pago de las deudas, podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de
bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a
enajenarlos y pagar con su importe» (art. 1.400 del CC). Es decir, la dación en pago
exige la unanimidad de los partícipes y la no oposición de los acreedores.

Del pago de las deudas sociales responden todos los bienes partibles.
Pero la efectividad, tanto del derecho de predetracción (art. 1.321 del CC) como
del derecho de atribución preferente (art. 1.406 del CC), exige reconocer al
cónyuge beneficiario un derecho de señalamiento y beneficio de exclusión para
que las deudas se hagan efectivas sobre otros bienes relictos; sólo a falta de otros
bienes comunes suficientes podrá hacerse la deuda efectiva sobre los bienes que
la ley reserva a un cónyuge en concreto (arts. 1.321 y 1.406 del CC), y ello sin
perjuicio de la posibilidad que apunta RAMS de que, en caso de iliquidez de la
comunidad, el cónyuge beneficiario de la predetracción o atribución preferente
(e incluso con carácter general, pienso yo, como típico caso de pago por tercero)

143
En este sentido STS de 13 de junio de 1986, que habla de responsabilidad ultra vires hasta la
realización del inventario, y STS de 17 de febrero de 1986 (cfr. art. 1.084 del CC). A mi juicio, ésta es una
visión más adecuada que entender que el cónyuge no deudor sólo responde, en todo caso, con los bienes
gananciales recibidos. MARTINEZ CALCERRADA dice que el art. 1.401 es una responsabilidad
imputada al cónyuge no deudor que desnaturaliza el mecanismo obligacional; a mi juicio, por el contrario,
el art. 1.401 no añade responsabilidad, sino que libera por la realización de inventario. El art. 1.401
distingue claramente las relaciones internas de las externas; la responsabilidad frente a terceros sin
perjuicio de la acción interna de regreso. Para que surta efecto frente a terceros, la fecha del inventario
debe ser fehaciente.
144
Añade también que daña el novísimo régimen de las atribuciones preferente (aunque, a mi juicio, tal
consecuencia es lógica: antes pagar que partir).
 pueda pagar las deudas con dinero privativo y convertirse en acreedor de la
sociedad.
Dice el art. 1.399 del CC que el pago se comenzará con las deudas
alimenticias. Ello es más una recomendación de piedad al partidor que el
reconocimiento de un privilegio crediticio (privilegio que sólo existe en los
términos del art. 1.924 del CC: créditos por los funerales y gastos de última
enfermedad del deudor y de sus hijos; anticipaciones en comestibles, vestido y
calzado, y pensiones alimenticias legales)145. La norma proviene seguramente
del derecho sucesorio y se reitera particularmente en el art. 1.408 del CC,
subrayando que durante el proceso liquidatorio, que puede llegar a prolongarse,
los cónyuges y sus hijos tienen derecho a alimentos,'sin perjuicio de que luego
se imputen a su haber.

Si el caudal inventariado no alcanza para pagar las deudas sociales, se

observarán las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos (art. 1.399.2 del
CC), sin perjuicio de la responsabilidad de los bienes privativos de ambos cónyuges por
las deudas sociales (art. 1.318 del CC).

— Reintegros y reembolsos entre cónyuges. Del remanente después de pagadas

las deudas sociales se efectuarán los oportunos reintegros y reembolsos actualizados
frente a la masa ganancial y entre los cónyuges. Dichos reembolsos y reintegros en
principio se efectuarán por compensación y en metálico; sin embargo, a tenor del art.
1.405: «Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor
personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes
comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.»

El art. 1.405 del CC muestra que en los reembolsos entre cónyuges la dación en
pago no exige la unanimidad de los partícipes (como en la dación a terceros: artículo
1.400 del CC), sino que puede pedirse por el cónyuge presente (y seguramente por los
herederos partícipes). El art. 1.401 del CC excepciona también el principio particional
del art. 1.062.2 del CC, siendo un complemento del derecho de atribución preferente del
artículo 1.406 del CC (como derecho preferente del cónyuge a todos los bienes
gananciales por reintegros y reembolsos frente a la masa ganancial o entre los
cónyuges). La falta de liquidez es una situación normal de la masa ganancial partible
(por los gastos extraordinarios de un proceso matrimonial o derivados del fallecimiento
de uno de los cónyuges), y no es lógico que se imponga entonces la subasta por créditos
internos cuando los cónyuges tienen un vínculo personal de relación con los bienes
relictos, y cuando frente a la masa ganancial no pueden nunca considerarse acreedores
por faltar la alteridad personal146. Los reintegros y reembolsos frente a la masa ganancial
se efectúan «hasta donde alcance el caudal inventariado» (art. 1.403 del CC), lo que es
una reiteración de la subsidiariedad del crédito de restitución, pero que no impide que

145
En mi opinión no se puede ampliar hasta abarcar el ámbito del 1.362.1, pues no puede entenderse que
esta norma imponga un privilegio tan amplio.
146
Según LACRUZ y DE LOS MOZOS, los reembolsos entre los cónyuges deben hacerse en dinero,
fundamentalmente porque de lo contrario atentaría contra la integridad cualitativa de la división. A mi
juicio, por el contrario, el derecho de predetracción y el de atribución son preferentes a los reembolsos
siempre que haya compensación; aunque derecho de predetracción y de atribución no desafectan los
bienes de la responsabilidad patrimonial frente a terceros derivada de su condición ganancial. RAMS
opina que el derecho de detracción del art. 1.405 es preferente al derecho de atribución del art. 1.406; a mí
me parece, sin embargo, que, con el límite de la compensación efectiva, es siempre preferente el derecho
de atribución.
un cónyuge pueda dirigirse entonces contra el otro para que asuma su parte proporcional
en las deudas del consorcio (art. 1.318 del CC).

— División del remanente. Después del pago de las deudas y de los reintegros y
reembolsos el remanente se divide por mitad (arts. 1.344 y 1.404 del CC). Para
determinar si hay o no ganancias ha de precederse previamente a la liquidación de la
comunidad de gananciales (STS de 19 de enero de 1984). Siendo la ganancialidad una
condición de los bienes privativos, la comunicación efectiva de gananciales sólo se hace
en el momento de la liquidación147.
La división debe respetar la integridad cualitativa de la cuota (art. 1.061 del CC),
función desvinculadora que la ley atribuye a la ganancialidad y de la que tras la reforma
de 1981 se admiten dos excepciones: 1) principio de conservación del valor, art. 1.405
del CC; 2) derechos de atribución preferente (art. 1.406 del CC).

Es dudoso si las normas de los arts. 1.431 y 1.432 del CC (derecho de

aplazamiento y pago en bienes concretos) son aplicables con carácter general a
toda liquidación o son específicas de la liquidación del régimen de participación
en las ganancias. Yo entiendo que quizás lo más prudente es extender el régimen
del aplaza miento y pago en especie al régimen de gananciales, al menos como
instrumento de hacer efectivo el principio de conservación de valor (art. 1.405
del CC) y la atribución preferente del art. 1.406, y quizás incluso con carácter
general para la liquidación de masas gananciales con problemas de liquidez148.

Por efecto de la remisión al régimen de la partición hereditaria (art. 1.410 del

CC), la liquidación de la masa ganancial es rescindible por lesión siempre que el
perjuicio sea probado y exceda del margen fijado por la ley (STS de 11 de junio de 1983
y 4 de diciembre de 1985); los copartícipes están obligados al saneamiento y evicción
de los bienes adjudicados (art. 1.069 del CC).

c) El derecho de predetracción. Hemos visto cómo históricamente la noción de

ajuar doméstico aparece, en fuentes de procedencia diversa, calificado como arras,
donación esponsalicia o dote; y en cuanto a su régimen jurídico aparece diversificado
entre las nociones de restitución, viudedad, bienes excluidos de la partición, etc.149.
A tenor del art. 1.321: «Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y
enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se
entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor.» Llama la atención de que el Código en su nueva redacción regula
el derecho de predetracción como institución mortis causa en caso de fallecimiento,
pero en sede de régimen económico matrimonial (art. 1.321 del CC); DE LOS MOZOS

147
En principio el avalúo de los bienes se hace en el momento de la liquidación efectiva y no de la
disolución de la masa ganancial.
148
En ese sentido RAMS para la atribución preferente. La aplicación de los principios de los art. 1.431 y
1.432 a los derechos de predetracción, don y atribución preferente, es coherente con la aproximación
efectiva del régimen de gananciales al régimen de partición de ganancias
149
En las costumbres germánicas el ajuar doméstico debía ser «portado por la mujer al matrimonio, pero
tenía derecho de predetracción en la partición, pues no se consideraba dote, sino parapherna; es ésta una
afirmación que gustan repetir los pandectistas. Cfr., por ejemplo: GLÜCK, XXIII, pág. 643, citando a
GRUPEN, De uxore Theotisca, Göttingen, 1748, IV, pág. 49 y sigs. Muy probablemente a este ajuar
doméstico se refieren Las Partidas al contemplar de forma puntual v asistemática los parafernales y
también al referirse a los «paños y escusados».
explica esta inconsecuencia sistemática derivando el derecho de predetracción del ajuar
doméstico del régimen de protección de la vivienda familiar (art. 1.320 del CC)150.
En opinión de DE LOS MOZOS, los bienes no se entregan al cónyuge supérstite, sino
que se adquieren por ministerio de la ley. Pero, a mi entender, el derecho de
predetracción es una operación particional, lo que implica que los bienes —como
gananciales— responden de las deudas del consorcio; no se adquieren, pues,
automáticamente y la «entrega» sólo puede hacerse efectiva tras el pago de las deudas
gananciales. Por la misma razón, el valor de los bienes entregados se tiene que computar
para fijar la legítima de los herederos forzosos, sin perjuicio de que el ajuar doméstico
no se impute a la cuota viudal, sino que sea algo más, añadido, en razón de la protección
del patrimonio familiar151. La diferencia fundamental entre el derecho de predetracción
y el de atribución preferente es que este primero no se imputa al haber del cónyuge en la
partición.

3. EL DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENTE

a) Fundamento y justificación. Una de las innovaciones más importantes

aportada por la reforma de 1981 ha sido la introducción en la regulación de la partición
del régimen económico matrimonial de unos derechos de atribución preferente (arts.
1.406 y 1.407 del CC). La muy escueta normativa del Código no debe oscurecer la
evidencia de que se trata de una profunda modificación no sólo de los principios
reguladores de la liquidación económico matrimonial, sino de la naturaleza misma del
régimen económico de gananciales.

El nuevo régimen de la atribución preferente excepciona la noción de

equivalencia cualitativa y cuantitativa de las atribuciones particionales, e
introduce una nueva noción compensatoria en la liquidación de la masa
ganancial. La noción y alcance de esta atribución preferente de unos bienes
determinados (art. 1.406 del CC) implica incorporar a la partición de los
gananciales principios acuñados en el llamado régimen de partición de
ganancias, acentúa la separación de los patrimonios de ambos cónyuges, y
cristaliza en el momento de la partición la noción de peculio separado acuñado
en la regulación de la gestión de los bienes gananciales. Es una manifestación
más de la nueva noción de ganancialidad como patrimonio privativo (art.
1.381 —afectado a un régimen peculiar de responsabilidad—) y que se reitera
en sede de partición.

Los primeros rastros de atribución preferente parecen encontrarse en las leyes

agrarias europeas de finales del XIX y comienzos del XX, como medio de impedir la
fragmentación continuada de la tierra que imponía el sistema hereditario del Código de
Napoleón152; se extenderá luego a proteger hi sucesión de las pequeñas empresas
familiares, y aun la misma noción de patrimonio familiar (vivienda familiar y local
comercial). El contexto histórico del desarrollo de los derechos de atribución preferente
puede, pues, situarse en una nueva tendencia de tutela de la empresa familiar y del
patrimonio familiar, que presentaba grandes problemas de identidad y subsistencia ante

150
Más dudosa es su afirmación de que se aplica sólo al matrimonio y no a la unión more uxorio.
151
Pero, como hemos dicho, este ajuar doméstico deberá inventariarse.
152
RAMS ALBESA destaca y estudia los precedentes francés y belga. GARRIDO PALMA presta una
cierta atención al modelo italiano.
las exigencias de división cuantitativa y cualitativa de los bienes matrimoniales y de la
legítima.
La fundamentación y justificación de este derecho es importante, pues su
interpretación extensiva o restrictiva condiciona en gran medida el régimen jurídico de
la partición. Podemos aventurar tres órdenes distintos de justificación de la norma:
primero, desde una visión fundamentalmente privatista se destaca que por esta vía se
consigue aglutinar y reforzar los vínculos familiares y favorecer la colaboración de los
hijos en el negocio consorcial; se destaca también —por ejemplo, RAMS— que la
atribución preferente permite paliar los efectos disolventes que desde el punto de vista
patrimonial significan para la familia las separaciones y los divorcios; segundo, desde la
nueva concepción del régimen económico del matrimonio no puede dejar de observarse
que la nueva normativa subraya el respeto de la autonomía personal en el matrimonio, a
la vez que retribuye y tutela la iniciativa y el trabajo personal de los cónyuges
individualmente considerados; garantiza el mantenimiento patrimonial y la continuidad
profesional en la disolución del matrimonio y ante las situaciones tensas del mismo;
respeta también la continuidad de la titularidad del peculio privativo de los bienes
comunicando exclusivamente los valores (presidido lodo ello por los nuevos conceptos
de participación de ganancias). Pero junto a estas justificaciones iusprivatistas, la
atribución preferente debe situarse también en el contexto cíe una nueva noción
económica y política de la organización uncial; se tutela un nuevo modelo de
producción asentado sobre la pequeña y mediana empresa, ante la crisis del modelo
productivo capitalista; la atribución preferente considera la importancia creciente del
pequeño empresario familiar que se va abriendo paso entre la crisis económica y la
carencia de trabajo asalariado153. Por medio de la atribución preferente se tutela el
aviamento de la pequeña empresa, el puesto o medio de trabajo de los cónyuges y la
continuidad laboral familiar amenazada por la disolución del matrimonio o la
separación de los cónyuges. Persiguiéndose también un fin macroeconómico: la máxima
rentabilidad de los bienes y la continuidad del proceso productivo.

La doctrina ha subrayado, en ocasiones con un cierto tono

melodramático, ciertos peligros en la nueva noción de atribución preferente.
RAMS opina que puede llegar a ser una eficaz arma de chantaje en manos de un
cónyuge (el marido habitualmente) especialmente en los supuestos de
separación, divorcio y disolución, ex artículo 1.393 del CC; subraya también
RAMS que por la ausencia de una atribución facultativa, no se puede evitar la
desviación hacia los hijos extramatrimoniales de la empresa familiar, quizás
fundada con el apoyo crediticio del otro cónyuge. Por su parte, GARRIDO
PALMA se escandaliza de que en ocasiones el cónyuge culpable pueda
beneficiarse con los bienes comunes a que se refiere el art. 1.406 del CC. Todo
ello lleva a RAMS a concluir que «la concepción misma del precepto invita a
forzar una interpretación en sentido restrictivo, mucho más cuando no prevé una
actuación judicial que en casos potencialmente conflictivos valore los contra
puestos intereses en presencia». A mi juicio, estas críticas se fundan en la
concepción derogada del régimen económico del matrimonio; hoy en día la ley
no valora la culpa de la separación, ni tutela a los hijos matrimoniales frente a
los extramatrimoniales; muy por el contrario, la atribución preferente es un
reconocimiento a la iniciativa y al trabajo dentro de la comunidad matrimonial;

153
Resulta curioso que la aparición de este modelo familiar productivo es común a los países capitalistas y
socialistas, quizás porque la política fiscal y financiera han asumido el protagonismo de la lucha contra la
acumulación de capital y la formación de estirpes familiares propietarias.
 frente a la división a ultranza la atribución preferente es también un triunfo de la
concepción no traumática de la separación.
La fundamentación influye decisivamente en la configuración jurídica de
la institución. La atribución preferente no es una excepción al modo ordinario de
realizar la partición, sino el mismo modo de ser la partición ligado a un nuevo
modo de ser los gananciales. Después de afirmar el acercamiento de los distintos
regímenes económico matrimoniales, constatamos qne la atribución preferente
significa dividir los gananciales con nociones particionistas y compensatorias,
que respetan la autonomía gestora de los cónyuges y la noción patrimonial del
peculio ganancial. La atribución preferente no sólo restringe la división
cualitativa, sino aun la división cuantitativa, sustituyéndola por una nueva
noción compensatoria (art. 1.407: indemnización o restitución dineraria, ibidem
arts. 1.431 y 1.432 del CC)154.

b) Bienes objeto de atribución preferente. Se definen en los cuatro apartados del

art. 1.406. Puede verse que se corresponden con tres nociones diversas: a) la
continuación del patrimonio familiar: art. 1.406.4 (en relación con los artículos 1.321 y
1.347.7 del CC); b) el reconocimiento y tutela de lo personal en el matrimonio: art.
1.406.1 (en relación con la noción de peculio ganancial); c) la indivisión de la empresa
familiar: art. 1.406.2 y 3 (en relación también con la nueva naturaleza de la legítima, y
facultades de mantener la indivisión de los bienes hereditarios y gananciales).
Artículo 1.406.1: «Cada cónyuge tendrá derecho a que se Incluyan con
preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1.° Los bienes de uso personal no
incluidos en el número 7 del art. 1.346.» Es discutible cuál es el ámbito de lo personal
frente a lo común, y en este punto será interesante observar la evolución jurisprudencial
(aunque apostamos por una interpretación amplia). Yo creo que debe estar también en
relación con el nivel de vida y circunstancias de la familia, y del valor que representan
unos bienes concretos frente a la totalidad del patrimonio familiar 155. A mi juicio, en este
número deben incluirse también los de uso profesional no necesarios (excluidos del art.
1.346.8). Muy probablemente, como ha indicado GARRIDO PALMA, debe reconocerse
también (1 derecho de atribución preferente en favor del cónyuge (adquirente de un bien
común a cuyo nombre se encuentre o en cuyo poder esté. Se complementa con ello, a mi
juicio, en sede de liquidación la noción de peculio ganancial.
Artículo 1.406.2: «La explotación agrícola, comercial o Industrial que hubiera
llevado con su trabajo.» DÍEZ-PICAZO entiende que para que surja el derecho de
atribución preferente deben concurrir dos requisitos: 1) que sea llevado con el trabajo de
uno solo de los cónyuges (ibidem, LACRUZ, GARCÍA CANTERO, FONSECA y
RAMS); 2) que tenga la condición de empresario. A mí me parece, sin embargo, que si
la empresa se ha llevado con el trabajo de ambos cónyuges debe prevalecer el supérstite
en caso de división por fallecimiento (GARIDO PALMA), y reconocerse en todo caso
la indivisibilidad y atribución preferente a uno de los cónyuges en interés cicla familia
(ÜE LOS MOZOS).
Artículo 1.406.3: «El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.» La
habitualidad es la característica para la atribución (GARRIDO PALMA), o quizás mejor
la afectación y uso ordinario y conveniente para el ejercicio de la profesión.

154
En relación también con la nueva naturaleza de la legítima.
155
Por ejemplo, en los casos de adquisición como inversión (joyas, colecciones, etc.). RAMS opina que el
uso privativo es incidental, pero yo entiendo que, siendo ello cierto, debe atenderse también al valor
relativo del bien respecto de la masa partible.
 Artículo 1.406.4: «En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde
tuviese la residencia habitual.»

c) Régimen jurídico de la atribución preferente. Yo en tiendo que el derecho

preferente es aplicable siempre que haya que partir una masa matrimonial común (aun
la incidental en el llamado régimen de separación de bienes); por el carácter general de
la normativa particional (en contra FONSECA y GARRIDO PALMA).
En principio el derecho sólo es atribuible a los cónyuges, pero, como señala
RAMS, la propia naturaleza de la atribución preferente reclama que pueda reconocerse
la cualidad de atributarios a los herederos del cónyuge premuerto en los supuestos de
carácter profesional que se contienen en los números 2 y 3 del art. 1.406.
La doctrina en general entiende que la atribución preferente debe hacerse previa
opción temporánea del cónyuge supérstite. Pero lo cierto es que la opción sólo viene
prevista para el supuesto del art. 1.407 del CC. Ello quizás se debe .1 que la atribución
preferente no es una excepción al régimen particional común (que se hace efectiva
mediante la opción) sino el modo de ser ordinario de la partición156

RAMS formula claramente el principio de que el límite al derecho de

atribución preferente es la integridad cuantitativa de la cuota (sin admitir la
compensación dineraria por el cónyuge beneficiario de la atribución);
FONSECA limita el derecho de atribución al quantum partible; GARRIDO
PALMA admite los suplementos en metálico, pero en su opinión «no es factible
que, una vez completo su lote, continúe pidiendo la atribución de otros bienes
que excedan de su cuota». Ya he formulado expresamente mi opinión de que la
división cuantitativa no debe limitar el derecho de atribución preferente,
sustituyéndose la división cuantitativa por una noción compensatoria de la
cuota157.

En los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio no está

expresamente prevista la atribución preferente. Dada la gran autonomía del juez en
dichos procesos, en orden a garantizar tanto la asunción de las cargas familiares como el
aseguramiento de los derechos de los acreedores, la atribución preferente actuará —
como señala GARCÍA GARRIDO— como facultativa.

d) El derecho de opción del art. 1.407 del CC. A tenor del art. 1.407: «En los
casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección,
que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un
derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al de haber
del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.» Llama la
atención, en primer lugar, que la opción no está formulada subsidiariamente. El cónyuge
156
El tema es dudoso, con todo la opción quizás sólo es exigible cuando haya que excepcionar la igualdad
cualitativa de la cuota (para tal supuesto se prevé en el art. 1.407: abonar la diferencia en dinero)
157
Para RAMS, el abono de la diferencia en metálico tiene carácter excepcional para los supuestos que
prevé el art. 1.407.3, por ello el quantum atribuible no puede sobrepasar el valor fijado para la cuota.
Según esta postura, no es posible el juego del art. 1.406.1 y 2 cuando el bien atribuible tiene un valor
superior al de la cuota íntegra del atributario. A mi juicio, por el contrario, la indemnización dineraria es
una operación ordinaria en toda división para los casos de indivisibilidad física o jurídica, principio
formulado expresamente tanto para la partición de herencia como para los gananciales (art. 1.405 del CC)
Por ello no debe haber tampoco inconveniente (en contra RAMS) en acumular la atribución de la
vivienda y del local profesional, y aún de los supuestos 1 y 2 del art. 1.406, aunque la suma de los bienes
exceda notablemente del valor de la cuota (siempre mediante la oportuna compensación). A mi juicio, el
art. 1.407 no limita la compensación dineraria, sino simplemente el derecho de opción al uso.
podrá pedir le otorga a la opción un carácter puramente facultativo, sin duda para
facilitar aún más las opciones compensativas sobre los cauces liquidadores comunes de
la partición hereditaria en la que se formulan rígidas limitaciones conmutativas y
cualitativas.
Opinan algunos autores, como MARTÍNEZ CALCERRADA, FONSECA y
RAMS, que en la opción sólo puede pedirse la constitución de un derecho de uso o
habitación (personalismo e intransmisible) que se ajusta a la finalidad de la ley y no de
un derecho distinto (como el arrendamiento o el usufructo)158 El problema central es el
de la valoración del uso o habitación; DIEZ-PICAZO, FONSECA y GARRIDO
PALMA proponen la valoración fiscal; RAMS aconseja tener en cuenta la edad del
beneficiario y el valor de la cosa en venta, y propone utilizar las técnicas del seguro.

Llama la atención el distinto tratamiento del local profesional (art.

1.406.3: puede ejercitarse la opción del artículo 1.407 del CC) y de la actividad
empresarial (artículo 1.406.2: no puede ejercitarse el derecho de opción del art.
1.407 del CC). Algunos autores (CERDA GIMENO, GARRIDO PALMA) se
extrañan ante este trato diferencial de lo que estiman sustancialmente idéntico;
sin embargo, una variedad de razones puede explicarlo, en primer lugar, pienso
que no tendría sentido atribuir un derecho de uso sobre una actividad
profesional; en segundo lugar, una empresa es más fácilmente partible (incluso
repartiendo acciones de una sociedad anónima que se fundase con la empresa);
en tercer lugar, el artículo 1 407 es una excepción al principio de identidad
compensatoria del valor que no conviene ampliar mas allá de los estrictos límites
de los números 3 y 4 del artículo 1.406 del CC.

4. REGÍMENES PARTICULARES DE LIQUIDACIÓN

a) Liquidación del régimen económico del matrimonio nulo contraído con mala
fe de uno de los cónyuges. A tenor del art 1.395 del CC: «Cuando la sociedad de
gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido
declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial
según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de
participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.» La norma es una reiteración del principio
establecido en el artículo 95 del CC con alguna ligera variante sin importancia. Nótese
que el cónyuge causante de mala fe de la nulidad tampoco tiene derecho a la pensión ex
art. 97 del CC (art. 80 del CC). El matrimonio putativo surte efectos para el cónyuge de
buena fe (art. 79), pero no para el de mala fe; por ello si el matrimonio es declarado nulo
el cónyuge de mala fe no puede participar en las ganancias obtenidas por su otro
cónyuge.
Nótese que el art. 1.395 no dice que el cónyuge de mala fe pierde la
mitad de las ganancias, sino que no tiene opción de participar en las ganancias
obtenidas por su otro cónyuge. Pero... ¿qué son las ganancias obtenidas por el
otro cónyuge? Quizás la norma tiene su explicación más adecuada en la noción
de peculio: se parte el peculio del cónyuge de mala fe y el de buena fe conserva
íntegro el suyo, porque ¿cómo delimitar las ganancias obtenidas por cada
158
El tema es dudoso, pues quien puede lo más puede lo menos, y ninguna norma limita 'la partición a la
entrega de bienes en plena propiedad.
 cónyuge? Otra interpretación posible es entender las ganancias obtenidas por el
cónyuge, las que hemos denominado gananciales por naturaleza (y en los que no
participa el otro cónyuge), mientras que sí deberían partirse los gananciales
presuntos. Estas interpretaciones se fundan en el carácter excepcional de toda
sanción, especialmente en el régimen matrimonial, donde se ha evitado
cuidadosamente la existencia de culpables, y en el carácter constitutivo de la
affectio maritalis159. Se trata en todo caso de una sanción más benigna que la del
antiguo art. 72, pues ahora el cónyuge de mala fe conserva la mitad de las
ganancias propias y participa también en la mitad de los gananciales presuntos.

El cónyuge de buena fe tiene así dos beneficios: participar en las ganancias de su

cónyuge y optar por el régimen que prefiera para la valoración de las ganancias
(conforme al régimen de gananciales o al de participación). El cónyuge de mala fe tiene
obligación de ceder las ganancias obtenidas por el y debe soportar el régimen liquidador
por el que opte su cónyuge160. En caso de que no se ejercite la opción, la liquidación se
realiza conforme al régimen de gananciales, pero la pérdida del derecho a participar en
las ganancias obtenidas por el cónyuge se produce ex lege sin necesidad de opción. La
opción por un sistema liquidador debe ejercitarse tempestivamente (PUENTE MUÑOZ
y MOREU BALLONGA dicen hasta que quede vinculado por actos propios).

b) Liquidación simultánea de varias sociedades. Según el art. 1.409: «Siempre

que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más
matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada
sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se
atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al
tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.» Se trata de
una norma muy oscuramente formulada. DE LOS MOZOS destaca que dada su
dificultad intrínseca en toda liquidación de dos o más sociedades de gananciales
sucesivas hay siempre un aspecto transaccional. La norma del art. 1.409 parece
justificarse en la necesidad de tomar en cuenta indicios y evitar en lo posible la partición
igualitaria propugnada por la normativa de la comunidad de bienes.

159
No parece que el cónyuge de mala fe pierda ni el derecho de predetracción ni el derecho de atribución
preferente.
160
Yo creo que el cónyuge de mala fe pierde la mitad de las ganancias en todo caso; MARTÍNEZ
CALCERRADA y DIEZ-PICAZO GULLON sostienen, por el contrario, que el cónyuge de mala fe sólo
pierde las ganancias cuando el cónyuge opte por la liquidación conforme al régimen de participación. La
sanción, efecto del art. 79, se aplica a todos los regímenes económicos (LASARTE, VALPUESTA
FERNANDEZ) y para los de separación también sería sostenible su aplicación, aunque la indemnización
parece estar expresamente prevista en el art. 98 por la vía del derecho de pensión (en contra MOREU
BALLONGA).
CAPITULO VII

EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE EN EL RÉGIMEN

ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

I. Planteamiento

Desde una perspectiva estrictamente formal, puede afirmarse que los esposos
tienen libertad de pactar el régimen económico que estimen conveniente, sin otras
limitaciones que las establecidas en la ley. Las capitulaciones matrimoniales son el
instrumento para «elegir» régimen económico matrimonial; y a falta de pacto capitular,
el régimen legal «supletorio» es el de la sociedad legal de gananciales (artículos 1.315 y
1.316 del CC).
Si se observa atentamente, el art. 1.315 tiene una cierta analogía con el art. 348
del CC, y ambos artículos se encuadran en una concepción voluntarista de derecho;
tienen —o deben tener— hoy en día una explicación semejante; la «limitación no es tal,
sino una auténtica configuración normativa de la institución. Las capitulaciones
matrimoniales se presentan como el medio idóneo para hacer efectiva la disponibilidad
de contenido del régimen económico del matrimonio, pero... ¿existe efectivamente esa
disponibilidad del régimen matrimonial? El análisis detenido de la normativa
económico matrimonial muestra el acercamiento de los distintos regímenes económico
matrimoniales, y que la pretendida diversidad es mucho más reducida y circunstancial
de ID que pueda parecer de un análisis superficial. Ello es lógico: la asistencia familiar,
la protección de terceros y los Intereses desvinculadores de la República son de orden
público y principios imperativos de «régimen primario», que no pueden ser derogados
por la voluntad de las partes. Las «limitaciones» significan efectivamente la
configuración y conformación del régimen económico matrimonial y su función social y
pública, que se anteponen a la voluntad de las partes. Ello sentado es válida la
afirmación de DÍEZ-PICAZO de que, dentro de los cauces legales, no resulta fácil ni
deseable la uniformidad de los modelos familiares, y que la libertad de estipulación es
fuente de un enriquecedor pluralismo.
Con el mismo espíritu debemos analizar la mutabilidad del régimen económico
matrimonial. La afirmación radical de la mutabilidad (la posibilidad de otorgar capítulos
post nuptias) es correlativa a una identificación tajante de lo inderogable en el seno del
régimen económico (régimen primario). Sólo por un espejismo jurídico se puede
afirmar que la libertad de estipulación después del matrimonio acentúa la privatividad
del régimen, pues lo cierto es que la mutabilidad tiene un espectro limitado; por ello
mismo, no se exige la homologación judicial de los capítulos post nuptias; y, además,
está claro, en ningún caso puede una capitulación sustituir la intervención del ministerio
fiscal y la aprobación judicial de los convenios reguladores de la separación. El acuerdo
de cambiar durante el matrimonio un régimen de gananciales por uno de separación
tiene una eficacia delimitada, pues no puede sustituir las cargas matrimoniales (artículo
1.318 del CC), ni puede perjudicar a terceros (art. 1.317 del CC, irretroactividad y
publicidad), ni puede atentar contra la igualdad y autonomía de los cónyuges (art. 1.328
del CC)161; tampoco puede sustituir el régimen imperativo de los convenios reguladores
161
Resulta curioso contrastar la formulación legislativa de los límites a la facultad de capitular. El texto
originario del art. 1.316 prohibía pactar lo que «fuese depresivo de la autoridad»; en 1975 se prohibía lo
contrario «a los fines del matrimonio», y, en la reforma de 1981, el nuevo art. 1.328 prohíbe lo limitativo
de la igualdad.
(y en particular la intervención judicial: artículo 81 del CC), ni puede conculcar la
normativa imperativa de liquidación (en particular: art. 1.401 del CC), ni puede eludir
un cierto enriquecimiento recíproco de los cónyuges en el matrimonio (art. 97 del CC
derecho a pensión, art. 1.438 trabajo en la casa), etc.
En el derecho del antiguo régimen, la inmutabilidad económica matrimonial
estaba ligada a una diversidad de principios (la unidad de administración económico-
matrimonial, la autoridad marital, la prohibición de contratación entre los cónyuges, la
prohibición de pactos sucesorios, la afectación de los bienes matrimoniales en garantía y
la preocupación desvinculadora). La mutabilidad sustenta hoy en día la igualdad de los
cónyuges y una visión no traumática cíe la sepa ración, pero no puede llegar a sustituir
la aprobación j u d i c i a l del convenio regulador, ni la afectación de los bienes en favor
de los acreedores, ni la función desvinculadora de las leyes civiles. Igual que
desarrollamos al hablar de la contratación entre los cónyuges, debemos reiterar aquí que
continúan presidiendo el régimen económico matrimonial los principios propios de una
política desvinculadora (división de la propiedad, prohibición de pactos sucesorios,
tutela de la legítima de los herederos forzosos).

II. Capitulaciones matrimoniales

1. APUNTES HISTÓRICOS Y DIVERSIDAD CONCEPTUAL

Como hemos explicado, tanto en la tradición primitiva romana como en el

Derecho altomedieval, la esposa se distingue de la concubina por recibir una dote.
Desde esa perspectiva, los capítulos matrimoniales son inseparables del matrimonio
mismo; y hasta que se establecen medios de prueba específicos, los pacta nuptalia son
un instrumento de prueba ordinario del matrimonio. La separación de lo personal y lo
patrimonial en el matrimonio —y la distinción, por tanto, entre capítulos y contrato
matrimonial— es propio de la doctrina escolástica (un efecto de la concepción
consensualista del matrimonio) y no se corresponde u la genuina representación
altomedieval (donde los ritos matrimoniales consistían en la solemnización in faciae
ecclesiae de la entrega de la dote). A partir de la distinción entre lo personal y lo
patrimonial en el matrimonio, parece abrirse una doble vía de evolución de los capítulos
matrimoniales: en los derechos territoriales los capítulos se convierten en pactos de
familia con ocasión del matrimonio, donde se fijan los principios de continuidad del
patrimonio familiar (contratos sucesorios); mientras que en los derechos ciudadanos y
burgueses (donde se prohíben los pactos sucesorios: desvinculación), los capítulos se
limitan a ser unos instrumenta dotalia (dote y donatio propter nuptias), cuya función
esencial es la de garantizar la posición económica del cónyuge supérstite (y tienden a
evolucionar hacia los llamados regímenes de comunidad).
La codificación napoleónica desdibuja el sentido y significado de los capítulos
matrimoniales. El Código de Napoleón parte de una radical noción desvinculadora (la
lucha contra el feudalismo. prohibición de pactos sucesorios), y aunque los capítulos
deberían haber carecido de significación propia, se utilizan como mecanismo unificador
de la diversidad de regímenes económicos matrimoniales en Francia (los territorios de
tradición comunitaria frente a los territorios de recepción del régimen dota! romano). El
Código de Napoleón establece la ficción del carácter supletorio del régimen legal, y los
capítulos como instrumento de «elección» del régimen económico matrimonial. El éxito
de la nueva fórmula sólo es comparable con su superficialidad. Su excepcionalidad
(ante nuptias, causa matrimonii) permite también una tímida admisión de la sucesión
contractual entre cónyuges (Datio sucessionis), pero siempre con el límite de las
legitimas (y que desde el principio caería en desuso).
En la visión familiar del Código de Napoleón, la inmutabilidad del régimen
económico matrimonial refuerza la autoridad del marido. El movimiento igualitario de
los derechos de la mujer pretende desde el principio la conquista de ese castillo de la
masculinidad (en España se consigue en 1975: supresión de la licencia marital, libertad
de capitulación post nuptias). Pero no debemos olvidar que entre el convenio regulador
de la separación y el capítulo matrimonial existe una diferencia ontológica (la asistencia
familiar, la tutela de los acreedores, los intereses desvinculadores de la República). La
concepción no traumática de la separación, en la que no se busca ni se pretende que
exista un culpable, no puede hacer de la capitulación matrimonial un sucedáneo
convencional de la separación y homologación judicial.
Proyectando históricamente los capítulos, observamos su diversidad funcional:
como contrato matrimonial, pacto sucesorio, instrumenta dotalia, mecanismo de
elección del régimen matrimonial, y como instrumento regulador de las separaciones
convencionales antes de su homologación. No es extraño entonces que la normativa del
Código carezca de sentido unitario (lo que dificulta la comprensión de su naturaleza y
régimen jurídico). Las normas del Código civil en sede de capítulos son muy generales
y nada definitivas; con remisiones genéricas y poco afortunadas al régimen general de
los contratos (arts. 1.329, 1.330 y 1.335 del CC), o a normas de publicidad general del
régimen económico del matrimonio (arts. 1.331, 1.332 y 1.333 del CC), o repiten el
principio de igualdad y remisión a la ley con que se define el matrimonio (art. 1.328 del
CC, parece reiterar los arts. 44 y 66 del CC). Creo que puede afirmarse que el concepto
de capítulación matrimonial, formado por acumulación de residuos procedentes de
fuentes diversas, carece en el nuevo texto del Código de un sentido dogmático propio y
de un perfil institucional preciso. Puede definirse como un pacto económico entre los
cónyuges con ocasión o a causa del matrimonio (art. 1.334 del CC: inexistencia a falta
de matrimonio), pero con un cierto carácter constituyente del régimen patrimonial
familiar (lo que distingue el contrato capitular del s i m p l e contrato entre cónyuges —
distinción, por otra parte, sumamente comprometida—). Creo que ante esta falta de
precisión institucional del Código, y ante su diversidad funcional, la perspectiva
correcta para el estudio de los capítulos matrimoniales es el análisis de su contenido
posible.

2. CONTENIDO DE LOS CAPÍTULOS

a) Aspecto formal: exigencia de escritura pública (artículo 1.327 del CC). La

exigencia de forma pública para los capítulos se origina, como ya hemos dicho, para
garantizar la fehaciencia de la fecha cuando sólo se permitía capitular ante nuptias.
Podemos preguntarnos: ¿cuál es el elemento identificador de un instrumento público
que lo convierte en escritura capitular?; aunque en un plano teórico debe afirmarse que
el fin primario de la escritura capitular es el pacto éntrelos cónyuges de elección del
régimen económico matrimonial (art. 1.315 del CC), lo cierto es que el adjetivo
«escritura capitular» puede utilizarse en cualquier escritura pública entre los cónyuges.
En definitiva, siendo el concepto de estipulación capitular un a priori dogmático, los
cónyuges pueden utilizarlo para cualquier estipulación formal entre ellos (personal o
patrimonial).

La exigencia de forma pública distingue los contratos ordinarios entre

cónyuges (que son informales: artículo 1.278 del CC), de los contratos
 capitulares. Pero., ¿cuáles son los contratos propia y específicamente capitulares
que deben constar compulsivamente en escritura pública? Parecen en principio
limitarse a dos: la elección de régimen económico matrimonial (art. 1.315 del
CC), y los contratos sucesorios (arts. 827, 831 v 1.341.2 del CC) 162 . Finalmente,
el Código prevé, a efectos de publicidad registral, una tercera y oscura categoría:
los pactos o contratos que afecten al régimen económico del matrimonio (art.
1.333 del CC). En conclusión, podemos hablar de un doble sentido en el
concepto de capitulación matrimonial; en sentido formal los capítulos son una
escritura pública entre los cónyuges al que éstos han decidido dar este nombre;
en sentido propio, los capítulos son una escritura pública en que las partes eligen
el régimen económico matrimonial o realizan un contrato sucesorio de los
permitidos por la ley.

b) Contenido propio: la elección de régimen económico matrimonial. El aspecto

dispositivo por antonomasia del régimen económico matrimonial es la comunicación de
bienes entre cónyuges durante el matrimonio. Dicha comunicación fluctúa entre una
comunicación máxima (en el llamado régimen de comunidad universal) y una
comunicación mínima (en el llamado régimen de separación de bienes); también puede
pactarse el sistema de fijación y valoración de la comunicación (una comunicación de
bienes concretos: participación ganancial; una comunicación patrimonial: participación
de ganancias)163

Llama la atención esta libertad de elección del régimen económico, que

implica una comunicación de bienes y valores entre los cónyuges. La elección
del régimen económico no se considera un acto mortis causa, sino ínter vivos
(participación durante el matrimonio); v por ello esta comunicación (aunque sea
máxima) no se computa como acto lucrativo a la hora de fijar la legitima de los
herederos forzosos. Si los cónyuges pactan un régimen de comunidad universal,
la comunicación va a ser superior a la del régimen de ganancias, con lo que,
correlativamente, disminuye el caudal relicto, pero este mayor enriquecimiento
no se considera un legado de participación ni una donación. La razón es la
consideración del matrimonio como modelo ético (libertad de modelo
matrimonial), donde se permite un enrique cimiento recíproco hasta el límite de
la comunidad universal (y sin perjuicio de la irretroactividad y exigencias de
publicidad). Por la irretroactividad, la atribución de bienes en virtud de un pacto
de comunidad universal ha de considerarse como gratuito (el enriquecimiento
futuro es el contenido de la elección del régimen matrimonial, pero el cambio de
naturaleza de los bienes está siempre sometido al régimen causal); por la misma
razón la eficacia de la separación pactada después del matrimonio exige la
efectiva partición (artículo 1.401 del CC).
En particular resultan muy comunes los pactos de separación para
sustraer bienes de la acción de los acreedores; la STS de 30 de enero de 1986
estima rescindibles estos capítulos por fraude, pero con más precisión, las STS
de 15 y 17 de febrero de 1986 estiman aplicable la ejecución directa aun después
de la partición por aplicación del art. 1.317 del CC (la STS de 17 de febrero de
1986 declara expresamente que «los acreedores de cualquiera de los esposos no
resultan afectados por la liquidación»), y en su comentario destaca

162
La STS de 4 de diciembre de 1985 distingue entre transacción sobre cuestiones patrimoniales
derivadas del matrimonio y capítulos (en orden a no exigir la escritura pública para los primeros)
163
Y esta última igualitaria y recíproca (cfr. art. 1.429 del CC).
 CABANILLAS SÁNCHEZ164 que, cuando el crédito es anterior a la
modificación, ésta es ineficaz frente a los acreedores, sin que sea exigible la
rescisión de los capítulos (con cita también de la STS de 14 de mayo de 1984).

c) Pactos de gestión de bienes comunes y de distribución de las cargas. Sin llegar hasta
elegir un régimen, o como complemento del pacto de determinación de un régimen
distinto del de gananciales, los capítulos pueden contener pactos de gestión de los
bienes matrimoniales o de distribución de las cargas del matrimonio. La doctrina ha
discutido en detalle sobre el contenido y régimen de estos pactos de gestión de los
bienes matrimoniales, y en particular sobre la validez V revocabilidad del pacto de
gestión de los bienes comunes por uno solo de los cónyuges165; a mi juicio, tales pactos
no non nulos, sino que deben ser interpretados como un mandato (arg. ex art. 1.439 del
CC); como no existen mandatos Irrevocables, toda atribución de una facultad de gestión
(de los bienes comunes, de los privativos o del peculio privativo) ha de entenderse como
revocable (tal es la opinión de ALVAREZ-SALA, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA,
GARRIDO PALMA, AMORÓS GUARDIOLA). Los únicos pactos de gestión
irrevocables son los que implican la elección de un régimen económico matrimonial.
Las cargas del matrimonio vinculan los bienes de ambos cónyuges (art. 1.318
del CC); los acuerdos que sobre la distribución de cargas puedan llegar los cónyuges (en
capítulos, o por mero convenio: art. 1.438 del CC) surten efectos ínter partes y sin
perjuicio de las restituciones o reembolsos que sean pertinentes. Los pactos capitulares
de distribución de cargas no pueden considerarse irrevocables y definitivos, pues
entonces podrían constituir una separación sin control judicial (los convenios
reguladores deben ser aprobados por el juez con intervención del ministerio fiscal en su
caso)166. También podrían interpretarse (si se considerasen irrevocables) como una
liquidación atípica e irregular del régimen económico matrimonial.

d) Pactos sucesorios. El Código civil permite con cierta amplitud pactos

sucesorios entre cónyuges en capítulos. El principal es el previsto en el art. 1.341.2. Se
permite la donación de bienes futuros con el único límite de la legítima; pero sólo entre
esposos y antes del matrimonio. Tal donación por ser contractual es irrevocable, y puede
ser particular (de bienes concretos) o universal. La donación universal de bienes futuros
(Datio sucessionis) implica la institución contractual de heredero 167. Tales contratos
sucesorios entre cónyuges parecen un atavismo en contradicción con la consideración
disoluble del matrimonio: ¿es irrevocable una institución contractual después del

164
Véase en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 10, pág. 3400 y sigs.
165
Se muestran favorables al pacto LACRUZ, DE LOS MOZOS, principalmente en función del art. 1375
CC
166
La doctrina ha discutido también un típico supuesto «de laboratorio» la elección de un régimen
económico a condición o término Dentro de la concepción voluntarista imperante, tal figura tiende a
admitirse sin restricciones (AMORÓS, LACRUZ, ALBALADEJO, DE LOS MOZOS etcétera); DIEZ-
PICAZO, subraya que en todo caso el cumplimiento de la condición sólo surte efectos inter- partes, pues.
para que surta efectos frente a terceros es necesario que se someta a las normas de publicidad. A mi juicio,
el pacto de un régimen a condición o término no tienen un mecanismo efectivo de publicidad, v
contradice el carácter típico de las causas liquidatorias de los ganancíales- contradice también la
exigencia de liquidación formal y fehacíente para la mutación de régimen económico del matrimonio (del
artículo 1.401 del CC); finalmente puede concluirse que el art. 1.343 no parece autorizar el régimen
económico condicional o a término
167
Los bienes futuros son los que el donante deje a su muerte, más en detalle el trabajo de MASSOT, El
contrato sucesorio en el Derecho foral de Mallorca: la donación universal de bienes presentes y futuros,
Palma. 1976.
divorcio?; lo absurdo de tal consecuencia nos lleva a propugnar su modificabilidad en la
separación judicial168.
La mejora irrevocable (art. 827 del CC) puede hacerse en capítulos entre
cónyuges. Significa la institución contractual de un hijo común con el límite de la
distribución igualitaria de la legítima estricta 169. Siendo un contrato sucesorio entre los
cónyuges, entiendo que debe ser revocable tanto por nuevo contrato como en las
medidas judiciales de separación. La mejora irrevocable puede hacerse también en
contrato oneroso celebrado con un tercero (art. 827 del CC); la única interpretación
posible de este oscuro «tercero» es que es el propio mejorado como parece poder
deducirse del art. 658 del proyecto de GARCÍA GOYENA, de donde proviene este
artículo; del mismo proyecto parece deducirse que el «contrato oneroso» son las
capitulaciones matrimoniales170. La interpretación restrictiva de este punto del art. 827
del CC (en capítulos y con el propio mejorado) se funda no sólo en el carácter
excepcional de los pactos sucesorios, sino también en que el art. 1.341.2 del CC sólo
permite donación de bienes futuros entre esposos, y toda mejora irrevocable ha de
considerarse donación de bienes futuros.

Es dudoso que la atribución al cónyuge de la facultad de distribuir y

mejorar en capítulos (art. 831 del CC) deba considerarse irrevocable. Parece más
lógico especialmente en un sistema de matrimonio disoluble considerarlo como
revocable (a no ser que se le haya dado expresamente carácter contractual, pues
sería entonces aplicable el art. 827 del CC). En la reforma de 1981 el régimen
del art. 831 parece haberse restringido en su alcance, interpretación que se
refuerza por la disyuntiva «podrá ordenarse en testamento o capitulaciones
matrimoniales».

3. EL CONSENTIMIENTO C A P I T U L A R

Si excepcionamos las normas de publicidad de los capítulos (a las que nos

referiremos después al hablar de la publicidad de los regímenes económico
matrimoniales), la regulación del Código sobre capitulaciones matrimoniales se centra
casi con exclusividad en el régimen del consentimiento capitular. En los países de
tradición capitular (la llamada tradición germánica), por la interrelación entre
matrimonio y capítulos, el consentimiento capitular se rige en términos generales por el
mismo régimen del consentimiento matrimonial (capacidad de las partes, unidad de
acto, inadmisibilidad de la representación, etc.); el Código, por el contrario, parte de una
idea obsesiva de asimilación del consentimiento capitular al consentimiento contractual
(arts. 1.329, 1.330. 1.335 del CC, etc.). Sin embargo, esta asimilación tiene sus límites;
como señala DE LOS MOZOS, no parece que sea admisible la representación en el
consentimiento capitular, y sólo puede sustituirse la declaración por medio de un
nuntius o emisario con poder especial y expreso.
168
También exige (como institución con los límites de la sucesión testada) la supervivencia del donatario
al donante
169
Y probablemente sólo puede referirse al tercio de mejora, sin que el contratante pierda su libertad de
testar sobre el tercio de libre disposición. Tal interpretación se fundaría en el carácter excepcional de todo
pacto sucesorio (art. 1.271.2).
170
Parece que el Código ha cambiado el término «causa onerosa» por el de «contrato oneroso». La idea de
onerosidad de la donación está ligada a la asunción de cargas familiares (por ejemplo, acogimiento a casa,
etc.).
 En las capitulaciones otorgadas por menores, a tenor del art. 1.329: «El
menor que con arreglo a la lev pueda casarse podrá otorgar capitulaciones
matrimoniales antes o después de la boda, pero necesitará el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de
separación o participación.» Existe desde antes de la reforma una interesante
discusión sobre el carácter nulo o anulable cíe. las capitulaciones otorgadas por
menores sin asistencia Caben en principio dos posturas: mantener su nulidad
absoluta (por aplicación del régimen del consentimiento matrimonial) o su
anulabilidad (por aplicación del régimen del consentimiento contractual). Con
anterioridad a la reforma mantuvo la nulidad la STS de 1 de junio de 1955 171 ;
hoy en día, en función del art. 1.335 del CC, parece lo más probable que tales
capitulaciones hayan de calificarse como anulables (es la postura de AMORÓS,
DE LOS MOZOS y CABANILLAS); aunque debe tenerse presente que hoy el
matrimonio del menor es una figura excepcional, y para su validez se exige la
previa dispensa; por eso el régimen de anulabilidad de los capítulos sólo se
aplica a los matrimonios contraídos con dispensa de edad, pues en otro caso la
nulidad del matrimonio acarrea necesariamente la nulidad de los capítulos (art.
1.334 del CC). Para los capítulos otorgados por incapacitados dispone el art.
1330: «El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de su representante legal y, en su caso,
autorizado por el consejo de familia»; evidentemente suprimido el consejo de
familia, la autorización exigible será la judicial172. Los vicios del consentimiento
se rigen, en lo aplicable, por el régimen del consentimiento contractual173.
El art. 1.331 del CC contempla la intervención de terceros en el acto
capitular: «Para que sea válida la modificación de las capitulaciones
matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que
en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a
derechos concedidos por tales personas.» La norma es en sí misma bastante
incomprensible; la doctrina le da una interpretación muy restrictiva; LACRUZ
destaca que sólo puede referirse a aquellas estipulaciones que sean
interdependientes. A mi juicio, la norma, que procede de los países de tradición
capitular, se refiere al supuesto excepcional de que concurran sujetos otorgantes
no contrayentes (un mero donante propter nuptias no es propiamente un
otorgante de los capítulos); sólo cuando se otorgan contratos sucesorios con
ocasión del matrimonio puede hablarse de otorgantes no contrayentes; se trata de
pactos de familia normalmente entre padres e hijos (como la donación de bienes
futuros sólo se reconoce entre cónyuges, parece que la norma del artículo 1.331
sólo puede referirse a la mejora irrevocable: art. 827 del CC).

171
Y puede verse una detallada justificación de esta postura en el estudio de PEÑA Y BERNALDO
QUIRÓS (El concurso de las personas designadas en el art. 1.318 en el otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales, «ADC», 1956, pág. 299 y sigs.), quien mantiene que, siendo radicalmente nulas, tampoco
hay confirmación.
172
¿Qué significa «en su caso»? Seguramente por aplicación del mismo principio que informa el art.
1.329 del CC el Código se refiere a los casos en que el incapacitado no se limite a pactar el régimen de
separación o de participación. La STS de 14 de febrero de 1986 declara nulidad de un heredamiento en
capítulos por el pródigo que carecía de capacidad de disposición ínter vivos
173
La STS de 9 de septiembre de 1985 anula por dolo unas capitulaciones matrimoniales por ocultación
de bienes.
III. Otros regímenes económico-matrimoniales

1. PLANTEAMIENTO

Hemos repetido en diversas ocasiones que la tutela de los intereses públicos y

sociales es la razón informante del derecho económico del matrimonio; por ello, lo
imperativo es definitorio del régimen matrimonial y lo disponible dentro de él se refiere
principalmente a aspectos particulares, relativamente accesorios, derogables por la
voluntad de los cónyuges. A mi juicio, la separación de bienes y la participación en las
ganancias no son auténticos regímenes económicos, que responden a un sistema propio
económico matrimonial, sino más bien especialidades en aspectos seguramente no
sustanciales. Sólo desde una perspectiva individualista, que tiene una fe candorosa e
inocente en la «autonomía de la voluntad», puede considerarse a la separación y
participación en ganancias como regímenes económicos independientes; en realidad —
pienso— se limitan a ser especialidades particulares del régimen matrimonial (como
sistema determinativo de la igualdad de los cónyuges, la asistencia familiar, la
protección de acreedores, la des vinculación, etc.).

Desde otra perspectiva podríamos hablar de un acercamiento de los

regímenes económico matrimonia les El régimen de gananciales como auténtico
régimen común (ius civile) se ve informado por el principio de separación
(patrimonial y peculiar) de las órbitas eco nómicas del marido y la mujer, y por
principios liquidadores provinientes del régimen de participación (por ejemplo
respecto a la identidad de los bienes, atribuclones preferentes, etc.). Pero, por su
parte el régimen de separación se ve restringido por la sensibilidad a las cargas
matrimoniales, la protección de terceros acreedores y aun la participación
económica del cónyuge (art 1 438- trabajo para la casa). Finalmente, la
participación en las ganancias, más que un régimen economía, en sí parece una
especialidad liquidatoria del régimen económico El acercamiento de los
regímenes es una consecuencia necesaria de la crisis de la concepción formal-
consensualista de los capítulos y la pretendida elección del régimen económico.
Como ya hemos dicho los gananciales no se pueden considerar un régimen
«supletorio», sino más bien derecho común del régimen económico que
desarrolla los principios del régimen primario; este derecho común se
complementa tanto con las normas del régimen de separación como con las
normas de participación en su caso. Los esfuerzos en identificar un auténtico
régimen de separación o de participación, autónomo del de gananciales tienen un
cierto aroma de diletante doctrinarismo

2. El. LLAMADO RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

a) Definición. La doctrina ha empleado fórmulas sumamente inadecuadas

para definir el régimen de separación. Algunos autores, con un criterio negativo,
lo caracterizan por ser aquel régimen en que no existe comunidad de bienes (por
ejemplo, LACRUZ); otros, mostrando, a mi juicio, una superficial y vulgar
concepción del régimen económico matrimonial, lo definen como aquel sistema
en que «los dos esposos conservan igual situación patrimonial que si no
estuviesen casados» (ALBALADEJO). A mi juicio, por el contrario, la
separación de bienes es parte de un régimen económico matrimonial, y no
significa que los patrimonios de los esposos permanezcan indefinidamente
 separados. Con el paso del tiempo los bienes pierden su identidad privativa
(presunción de comunidad: art. 1.441 del CC), los bienes privativos se
identifican difícilmente (ineficacia de la confesión: art. 1.324 del CC), no cabe
una prueba posesoria más que en los supuestos de separación efectiva, etc. La
separación, en definitiva, no deja de ser un régimen matrimonial sometido a las
normas imperativas de régimen primario (y al desarrollo de los principios de
protección a la asistencia familiar, igualdad de los cónyuges, terceros acreedores
y desvinculación).

El régimen de separación se debe definir como aquella especialidad del régimen

económico matrimonial que subraya dos aspectos frente al régimen común: la
autonomía gestora de los patrimonios y peculios de cada cónyuge y la no participación
de un cónyuge en los bienes o ganancias del otro cónyuge. Sentadas estas dos
especialidades, debe añadirse que los principios de comunidad patrimonial se derivan
del matrimonio mismo y su función social y pública. En términos generales, entiendo
que rigen también en el régimen de separación las facultades de agresión e injerencia en
el patrimonio del otro cónyuge (en particular, anticipos de numerario: art. 1.382 del
CC), medidas cautelares para garantizar la asistencia familiar (art. 1.318 del CC),
posibilidad de solicitar la liquidación del régimen económico (art. 1.393 del CC),
exigencia de identificar plenamente los bienes privativos para evitar su afectación en
garantía (art. 1401 del CC), deber de información (art. 1.383 del CC) 174 y la
responsabilidad por actos dañosos o fraudulentos (arts. 1.390 y 1.391 del CC)175, etc.

La doctrina observa que el régimen de separación perjudica al cónyuge

que permanece en casa y al que tiene menos capacidad de ganancia; en cierta
medida parece contradictorio con el consortium omnis vitae que define el
matrimonio. MONTES, tras delinear estas críticas de fondo, destaca que el
régimen de separación tiene, sin embargo, importantes justificaciones en el caso
de cónyuges comerciantes para tutelar hijos de anteriores matrimonios o en
situaciones de crisis matrimonial.
En mi opinión deben distinguirse dos tipos de separación de bienes
según exista o no separación efectiva entre los cónyuges 176. Si hay convivencia
(affectus) hay régimen matrimonial (art. 1.318 del CC) y presunción de
comunidad (que se funda en el carácter significativo de toda relación regida por
una especial intimidad); muchas de las normas del régimen matrimonial se
fundan en la convivencia efectiva, aunque no debe olvidarse que los capítulos no
pueden sustituir la intervención judicial en la separación en defensa de los
intereses de asistencia familiar. Finalmente, la separación como régimen
económico es en gran medida aplicable a aquellas relaciones significativas sin
contrato matrimonial formal.

b) Identificación de los patrimonios privativos. A tenor del art. 1.437 del CC,
prop. primera: «En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes
que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier
título.» Nótese el claro paralelismo de este articulo —también del art. 1.412 del CC—
174
Se muestra favorable al deber de información en el régimen de participación: MALUQUER MONTES
(en función del art. 1.416). Con restricciones: DE LOS MOZOS, «pues no hay que olvidar que los
intereses protegidos no son los mismos».
175
Estos dos últimos aspectos los entiende aplicables MALUQUER MONTES al régimen de
participación
176
Véase, por ejemplo, en este sentido, art. 1.442 del CC
con la definición de privatividad en el régimen de gananciales (art. 1.346 del CC). La
analogía no es incidental, pues los principios identificativos de lo privativo son
esencialmente los mismos y dada la presunción de comunidad (art. 1.441 del CC) y por
la exclusión de la confesión de privatividad (art. 1.324 del CC) también en el régimen
de separación de bienes se exige la prueba plena de la privatividad.
La doctrina se ha encarado con gran perplejidad frente a la presunción de
comunidad en el régimen de separación de bienes (art. 1.441 del CC). En general, los
autores tienden a otorgarle un carácter residual y subsidiario, y de signo muy distinto a
la presunción de ganancialidad del art. 1.361 (GARCÍA CANTERO, LACRUZ,
REBOLLEDO, MONTES, GUILARTE GUTIÉRREZ). DE LOS MOZOS subraya que
la presunción de comunidad en la separación de bienes establece una presunción no tan
fuerte como la presunción de ganancialidad; según este autor, se trata de una presunción
«como la que puede jugar entre dos personas extrañas que adquieren conjuntamente
bienes o derechos y que presentan titularidades conjuntas (art. 392 del CC)» (GAVIDIA,
en el mismo sentido, afirma que en el régimen de separación hay sólo dos masas
patrimoniales, y fundamenta esta postura en el art. 1.414 del CC).

En este planteamiento la doctrina mayoritaria no hace sino seguir las

ideas y críticas desarrolladas por los autores que estudian el régimen de la
separación de bienes en Cataluña (muy en especial DELGADO ECHEVERRÍA)
o en Baleares (MASSOT). A mi juicio, por el contrario, y frente a esa postura, ya
he tenido ocasión de exponer con anterioridad que el art. 1.441 es algo mucho
mas profundo que una norma relativa a una comunidad incidental entre los
cónyuges; el art. 1.441 del CC es una proyección en el régimen de separación de
la esencia misma del régimen económico matrimonial; protección de acreedores
y legitimarios, afectación de los bienes de los cónyuges por las cargas del
matrimonio, principios desvinculadores.
El punto central en el desarrollo de la presunción de comunidad (art.
1.441 del CC) es el alcance del principio de subrogación real en el régimen de
separación de bienes. La mayoría de la doctrina mantiene que los bienes son
propiedad de quien los adquiere (de quien toma la iniciativa en la adquisición),
aunque se adquieran con dinero del otro cónyuge o con dinero de incierta
procedencia (y sin perjuicio de la acción de regreso: LACRUZ, REBOLLEDO,
DE LOS MOZOS, DE LA CÁMARA, GAVIDIA). También en este
planteamiento la doctrina actual sigue los importantes trabajos de DELGADO
ECHEVERRÍA y MASSOT177. De todas maneras, esta postura doctrinal está en
contradicción con la jurisprudencia sentada con anterioridad a la reforma 178. A

177
El único autor que parece plantear unas tímidas dudas a esta postura es MORALES MORENO —con
referencia al régimen de participación, pero sin duda sus observaciones pueden referirse también a la
separación de bienes—. MORALES MORENO subraya el perjuicio que ello puede acarrear al patrimonio
afectado; concluye que el Código no permite fundar la subrogación real, pero señala agudamente que la
utilización del dinero del otro cónyuge puede ser interpretada en ocasiones como una autorización tácita
de gestión de bienes ajenos. MASSOT, aunque admite la subrogación real, desarrolla ciertas excepciones
(por ejemplo, los bienes del hogar familiar) por venir las compras impulsadas por el sostenimiento de las
cargas de la familia v por la presunción de copropiedad.
178
En dos sedes distintas: el Tribunal Supremo admitió la subrogación real (el carácter parafernal y no el
carácter ganancial) de bienes adquiridos por el marido en nombre propio con dinero de la mujer (SS de 13
de mayo de 1929, 27 de octubre de 1950, 28 de noviembre de 1953 —citadas y criticadas por LACRUZ
—); también admitió el Tribunal Supremo la subrogación real en Baleares, donde regía un régimen de
separación (SS de 2 de noviembre de 1965 y 2 de marzo de 1977 —citadas y criticadas por MASSOT—).
MASSOT hace un examen particularmente lúcido del tema. La presunción de copropiedad en Baleares
sustituye a la presunción muciana y es «una puerta falsa» que permite la introducción solapada del
 mi juicio, tanto razones de prudencia como de justicia aconsejan aplicar la
subrogación real —con preferencia de la iniciativa— también en el régimen de
separación de bienes, pues de lo contrario, como supo subrayar la jurisprudencia,
se corre el peligro de privilegiar al cónyuge más avispado, y se rodea de una
mayor violencia la separación matrimonial y el período crítico que
ordinariamente la precede; por otra parte, la aplicación de la subrogación real al
régimen de separación se funda en las mismas razones que la presunción de
comunidad (función asistencial, desvinculadora y protectora de terceros). A mi
juicio, un cónyuge no puede pretender el carácter propio de un bien adquirido
con dinero del otro cónyuge —o de incierta procedencia— a no ser que pruebe
de modo fehaciente la existencia de un contrato de préstamo entre los cónyuges.
En conclusión, para la prueba de la privatividad de un bien no sólo debe
aportarse el título de adquisición, sino también probar la procedencia del dinero
o contraprestación179.
El régimen de las adquisiciones conjuntas, corno es obvio, no establece
la ganancialidad, sino la comunidad ordinaria (art. 1.414 del CC en régimen de
participación, pero aplicable a la separación de bienes en general). El régimen de
esta comunidad ordinaria en la separación de bienes es muy discutible y
confuso. En cualquier caso el art. 1.414 del CC parece excepcionar tanto la
presunción (refuerzo de la de comunidad) del artículo 1.355 del CC como la del
art. 1.353 (adquisiciones lucrativas)180.

c) El régimen de responsabilidad en la separación de bienes. A tenor del art.

1.440: «Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva
responsabilidad.» Ello no quiere decir, como afirma tajantemente algún autor, que cada
cónyuge sólo responda de las deudas que haya adquirido en nombre propio, pues está
claro que cada cónyuge responde de las deudas comunes, aunque no las contrajere
personalmente (arts. 1.318 y 1.438 del CC). Tampoco puede afirmarse (como hace, por
ejemplo, MONTES), que cada cónyuge sólo responde subsidiariamente de las deudas
no contraídas por él, pues tal interpretación estaría en contradicción con la función
asistencial del matrimonio. En principio, las deudas comunes pueden ser contraídas por

régimen de gananciales (citando a CLAR GARAU, observa que la primera de las citadas sentencias se
dicta el día de difuntos; como auténtica acta de defunción del régimen peculiar mallorquín). Sin embargo,
y a pesar de criticar dicha línea jurisprudencial, observa MASSOT la peculiar naturaleza de la
copropiedad en el régimen de separación: «la especial afectación a las cargas matrimoniales puede llegar
a tener tal importancia que haga ceder y dejar sin efecto algunos de los efectos y reglas reguladoras del
condominio ordinario». (Un inteligente diablillo se ha introducido en la tipografía del libro de MASSOT,
que habla en reiteradas ocasiones de la «esencia» (sic), del régimen de separación —págs. 87, 103, etc.
—).
179
Finalmente, debe considerarse que mientras dure la convivencia efectiva en el matrimonio hay una
auténtica coposesión del patrimonio conyugal, por lo que la posesión particular no se puede alegar como
prueba de privatividad frente a la presunción, ex art. 1.441 del CC. Por otra parte, las presunciones de
propiedad establecidas en capítulos no han de tener otra eficacia que la atributiva en su caso (confesar es
donar), y ello ante nuptias, pues —como señala DE LOS MOZOS— se estaría admitiendo de lo contrario
donaciones de bienes futuros.
180
A tenor de los arts. 1.443 «La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los
cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la
hubiesen motivado», y 1.444 «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden
acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.
Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo v se considerarán éstos
privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación
practicada por causa de la separación». Tales normas, aunque no estuviesen establecidas expresamente,
podrían deducirse del propio régimen liquidatorio (art. 1.401 del CC; cfr. también, art. 1.374 del CC).
cualquiera de los cónyuges y obligan a ambos patrimonios (salvo veto previo). La
imposibilidad de proponer ese veto se refiere a los supuestos de ejercicio de la potestad
doméstica (art. 1.440.2 del CC), supuesto que debe ampliarse —como auténtica
ampliación integradora del concepto de potestad doméstica— a los gastos urgentes y a
la separación de hecho181.

Quizás puede mantenerse que en el régimen de separación la

responsabilidad debe hacerse efectiva en primer lugar sobre las ganancias (arts.
1.319 y 1.439 del CC), y sólo después o a falta de éstas (derecho de
señalamiento) sobre la sustancia patrimonial de cada cónyuge182; la noción de
ganancialidad es así una noción protectora del cónyuge que ha contraído
matrimonio sometido al régimen de separación de bienes. La noción de
ganancialidad debe servir también para fijar la noción de proporcionalidad con
la que cada uno de los cónyuges debe contribuir a las cargas comunes183 .

d) El mandato entre los cónyuges. A tenor del art. 1.439: «Si uno de los
cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las
mismas obligaciones y responsabilidad que un mandatario, pero no tendrá obligación de
rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los
invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.» Esta
norma es de difícil comprensión en sí misma, y muestra que las relaciones patrimoniales
entre los cónyuges no pueden ser tratados como si éstos fuesen extraños 184. El artículo
1.439 debe ser situado en todo un sistema de relaciones patrimoniales: derecho de
agresión sobre los bienes del otro cónyuge (art. 1.382 del CC), derecho de obligar los
bienes del otro cónyuge para necesidades de la familia, y aun disponer de los bienes del
cónyuge en los supuestos de potestad doméstica o gastos urgentes.

e) La participación en las ganancias del otro cónyuge. A tenor del art. 1.438,
prop. 2: «El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará
derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la
extinción del régimen de separación», ¿supone una compensación al cónyuge que queda
en casa del sueldo como empleada del hogar? Tal presentación tendría un cierto matiz
denigratorio. El «trabajo para la casa» es una figura que proviene de los derechos
escandinavos como medio de hacer compatible la autonomía gestora con la valoración
del trabajo en el hogar185; inicia, por otra parte, una valoración patrimonial de las
181
En una oscura exposición, tal parece también la Postura MASSOT para Baleares, que critica en este
punto la postura de DELGADO de limitar la facultad de obrar de la mujer casada a la potestad doméstica;
su planteamiento se justifica por la plena capacidad obrar de la mujer mallorquina.
182
Lo subraya MASSOT, quien destaca también que la proporcionalidad no puede significar
subsidiariedad de los bienes del otro cónyuge.
183
A los bienes que dentro del matrimonio se encuentren en situación de comunidad de hecho debe
aplicárseles el art. 1.373 del CC y el art 144 del RH; porque de lo contrario se impondría al acreedor
carga de la prueba de la privatividad de los bienes de su deudor. Tal es por otra parte, una consecuencia
necesaria de la noción de régimen económico del matrimonio como garantía frente a los acreedores
184
El texto literal de este artículo del Código parece seguir los planteamientos del libro de DELGADO
ECHEVERRÍA. Se enfoca desde la perspectiva de la liquidación; la rendición de cuentas es
prácticamente imposible en detalle, sobre todo en una administración prolongada. Se trata de una norma
que proviene del Código de Justiniano (5, 14, 11) y perdura entre los glosadores y humanistas hasta la
moderna codificación; según DELGADO, la aplicación de esta norma presupone la convivencia (la mujer
lo conoce y no se opone); MASSOT subraya el deber de restituir los frutos en la medida en que el marido
se haya enriquecido.
185
HENRICH, La riforma italiana del diritio di famiglia in rapporto alle legislazioni dei paesi europei ,
«Riv. dir. civ.», 1985, I, pág. 319 y siguientes.
relaciones íntimas, aunque sean informales, y evita las radicales consecuencias y la
indefensión por la no participación en las ganancias del otro cónyuge186.

f) La presunción de fraude de las adquisiciones onerosas durante el año

anterior a la quiebra o concurso o durante el período que dure la retroacción. A tenor
del art. 1.442: «Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo
prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por
él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la
declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción
no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho»187. LACRUZ y
GARCÍA CANTERO opinan que el acreedor debe ejercitar la acción rescisoria, pero, a
mi juicio, es más probable interpretar este artículo como un reforzamiento del régimen
general del artículo 1.373 del CC para los supuestos de quiebra de uno de los
cónyuges188. A mi juicio, se trata de una presunción destinada a favorecer a los
acreedores, y toda prueba en contrario exigirá documento fehaciente de la adquisición
privativa y prueba plena de la procedencia privativa del dinero (ineficacia de la
confesión de privatividad). Se muestra la sensibilidad del legislador por el interés
preferente de la tutela del crédito189.

3. EL LLAMADO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

a) Concepto. El Código civil define el régimen de participación en los arts. 1.411

y 1.412 del CC con una fórmula que podría emplearse perfectamente para la definición
de bienes gananciales. No es extraño que la definición del Código sea tan genérica, pues
en realidad no existe un único régimen de participación de ganancias, sino que existen
posibles variantes (como muestra un examen, aunque sea somero, del derecho
extranjero). La definición más genérica del régimen de participación destaca su esencia
como un mecanismo liquidatorio del régimen económico matrimonial, que toma en
cuenta como incremento partible la plusvalía efectiva y no divide bienes concretos
(valora contable y monetariamente ganancias)190.
Esto sentado, el régimen de participación puede funcionar, bien como una
variante meramente liquidatoria del régimen comunitario o como una separación de
bienes corregida. Y aun podríamos identificar dos sistemas liquidatorios de
participación: el que valora plusvalía de bienes concretos y el que globaliza la plusvalía
total y omnicomprensiva del patrimonio. El modelo de régimen de participación que
186
LANZAS GALVACHE considera que el art. 1.438 del CC es una norma dispositiva, lo cual es
contradictorio con su auténtico sentido. De la misma forma es contradictorio aplicar el art. 1.438 (como,
por ejemplo plantea MONTES) cuando no se trate de un trabajo prestado en el hogar sino en una empresa
o negocio familiar.
187
Cfr. art. 909 d el C d e C
188
DIEZ-PICAZO y GULLÓN califican a la presunción de semimuciana, pues viene a cumplir la función
que históricamente cumplió la presunción muciana (también MONTES se refiere al parentesco de esta
presunción con la muciana). La doctrina en general critica su inclusión en el Código (LACRUZ,
MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS MOZOS, etc.). MONTES dice que se trata de un cuerpo extraño
en el Derecho común, y MAGARIÑOS la califica de solución salomónica por referirse solo a la mitad de
los bienes. Dice LACRUZ que la presunción del art. 1.442 habrá que entenderla referida a la procedencia
del dinero empleado en la compra, lo que concuerda con una de las interpretaciones restrictivas de la
presunción muciana en Cataluña antes de su definitiva supresión DE LOS MOZOS refiere la presunción a
la quiebra y concursos declarados v no a la mera situación de insolvencia.
189
El art. 4.° de la compilación Balear, como corolario de la presunción de copropiedad, dispone que las
transmisiones onerosas entre cónyuges deberán probarse.
190
Parten de un concepto diverso de identidad. El régimen de gananciales atiende principalmente a bienes,
y el de participación a valor patrimonial contable (plusvalía).
parece configurar el Código civil es un modelo separatista (artículo 1.413 del CC)
(aunque hoy en día tal afirmación tiene poca trascendencia por los importantes
principios comunitarios del régimen de separación). Por otra parte, el modelo del
Código define el crédito de participación como el cómputo globalizado de la plusvalía
(diferencia entre el patrimonio final y el patrimonio inicial, sin atender a la plusvalía de
bienes concretos).

El propio Código prevé además dos modalidades de crédito de

participación: a) por mitades, b) en proporción distinta a la mitad (art. 1.429 del
CC). Para que pueda haber una participación distinta de por mitad debe pactarse
al constituirse el régimen191, y regir por igual y en la misma proporción para
ambos cónyuges; y tal régimen no puede pactarse si existen descendientes no
comunes (art. 1.430 del CC)192.
El régimen de participación se presenta rodeado de la aureola de ser «el
más moderno», pues hace compatible la separación de la gestión durante el
matrimonio con la participación en las ganancias a su extinción; por otra parte,
evita la equivocidad de los términos ganancia-ganancial, fijando una efectiva
participación en las ganancias y no en los gananciales. Esta aureola de
modernidad parece haber ejercido una cierta fascinación sobre la comisión de
codificación, y ha dejado profundas huellas en el actual texto del Código. Sin
embargo y frente al optimismo con que lo examinan autores dé la talla de
LACRUZ o DÍEZ-PICAZO, el régimen de participación presenta, a mi juicio,
graves peligros y deficiencias: iguala lo no ganando en común, resulta difícil
fijar el patrimonio inicial, y no subraya el trabajo común como esencia de la
participación. Puede acarrear graves injusticias (v. gr., la pérdida de una joya o
una pérdida de juego podría acarrear la inexistencia de plusvalía patrimonial).
Significa el olvido de la afectación familiar de los bienes recibidos y elude la
función desvinculadora del régimen de gananciales193. Y aun cabría subrayar
otras críticas: MORALES MORENO señala que una plusvalía ocasional de un
bien de producción puede exigir su venta para pagar el crédito de participación,
privando quizás al cónyuge de su medio ordinario de trabajo. En definitiva, cabe
concluir —como hace DE LOS MOZOS— que el régimen vive en una cierta
contradicción interna de pretender ser un régimen de separación durante el
matrimonio y de comunidad en su extinción. Un último argumento de su falta de
idoneidad lo da su fracaso social194.

191
Seguramente ha de entenderse antes del matrimonio. ¿Por qué es admisible el régimen de participación
distinto de por mitad? La doctrina encara el supuesto con algo de perplejidad (LACRUZ concluye que
siempre será mejor que un régimen de separación). Una cláusula que atribuya todos los bienes al
sobreviviente podría calificarse como un pacto de participación desigual y subsumible en la prohibición
de donación de bienes futuros.
192
Dice DE LOS MOZOS que la nulidad de la cláusula no conlleva la del régimen matrimonial pactado, y
que en caso de fijación posterior de la filiación la ineficacia se produce con efecto retroactivo, tu artículo
1430 se interpreta por este autor como protector de los legitimarios (también en ese sentido QUILEZ
ESTREMERA).
193
DE LOS MOZOS destaca en este sentido que su tipicidad legislativa coincide con un nuevo
tratamiento de la naturaleza de la legitima.
194
Según BALLESTER GINER «los notarios y registradores pueden dar cuenta del fracaso del nuevo
sistema matrimonial» y tras mostrarse sumamente crítico con el sistema concluye: «el sistema de
participación resultaría mucho más diáfano, sencillamente si el legislador lo suprimiese». QUILEZ
ESTREMERA critica también la poca funcionalidad del régimen de participación, que carece de una
exigencia de inventario previo, de un sistema de prueba de la privatividad y de procedimiento
liquidatorio.
 b) Naturaleza del crédito de participación. La doctrina, en términos generales,
llevada por su concepción del régimen de participación como un régimen de separación,
considera que el crédito de participación no es un derecho actual, sino una mera
expectativa, no embargable por los acreedores (semejante en cierta medida a la herencia
futura), y que no existe ni se concreta hasta el momento de liquidar el régimen 195. Sin
embargo, los arts. 1.415 y 1.416 del CC dan pie para sostener el carácter actual y
presente del crédito de participación y la naturaleza común de las ganancias partibles. A
mi juicio, es más justo sostener que si un cónyuge puede exigir la división en los
mismos términos que la masa ganancial (art. 1.415 del CC) y cuando la administración
del otro comprometa sus intereses (art. 1.416 del CC), los acreedores tienen que poder
exigir la liquidación en su provecho de la plusvalía partible. Los arts. 1.415 y 1.416 del
CC tienen una doble lectura: destacan la ganancialidad o comunidad del crédito partible
y a la vez subrayan la separación efectiva de peculios en el régimen de gananciales196.

A mi juicio, los arts. 1.373 y 1.442 del CC son aplicables al régimen de

participación tanto por la comunidad de hecho de los bienes matrimoniales (a
falta de prueba plena en contrario) como por la ganancialidad del crédito de
participación. La diferencia esencial entre el régimen de gananciales y el
llamado régimen de participación es entonces principalmente la autonomía
gestora de los peculios y los distintos módulos liquidadores de la ganancia, pero
no el régimen de responsabilidad de los bienes matrimoniales respecto de
terceros.

c) La subsidiariedad del régimen de separación. A tenor del art. 1.413 de] CC:
«En todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de
participación, las normas relativas al de separación de bienes.» Este artículo establece la
autonomía gestora en el régimen de participación (con las limitaciones de los arts.
1.415, 1.416, 1.433 y 1.434 del CC). La doctrina se ha planteado especialmente si es
aplicable en el régimen de participación el art. 1.438 del CC y la compensación por el
trabajo en casa. Frente a la postura de entender que el art. 1.438 no puede aplicarse a
aquellos regímenes que ya tienen prevista una comunicación patrimonial (por ejemplo,
DE LOS MOZOS, MORO ALMARAZ), parece más lógico, con los presupuestos
planteados en este libro, la postura contraria (mantenida, por ejemplo, por LANZAS
GALVACHE, MORALES MORENO) de entender compensable el trabajo para la casa
también en el régimen de participación. A mi juicio, la aplicación del principio del art.
1.438 del CC es el único 'medio de evitar las graves consecuencias de los criterios
determinadores de la plusvalía (y muy en particular el oscuro principio del art. 1.420 del
CC).
d) Liquidación y división del régimen de participación. El crédito de
participación es un modo de división de los bienes matrimoniales. Podemos decir que
resulta de la liquidación y no es un pago crediticio propiamente dicho; lo que se explica
por la cercanía del régimen de participación al régimen de gananciales (del que se
distingue propiamente sólo por el módulo de valoración de los enriquecimientos
195
Dice BALLESTFR GINER que el crédito de participación sólo nace después de la liquidación sin que
antes exista ningún derecho, por ello el crédito de participación es inembargable durante el matrimonio.
(En el mismo sentido, ALVAREZ-SALA, LACRUZ, DE LOS MOZOS, etc.). Según ALVAREZ-SALA
tampoco es negociable ni cedible por ser personalísimo
196
Los arts. 1.415 y 1.416 del CC presuponen la aplicación al régimen de participación del art. 1.382 del
CC (deber de información). Se trata de artículos difícil de compaginar con la concepción cíe inexistencia
de una masa común.
partibles). Entiendo que se aplican a este supuesto las normas generales protectoras de
los acreedores en la partición de herencia (derecho de oposición e intervención en la
partición: arts. 1.082 y 1.083 del CC)197, y también el principio de que antes deben
pagarse las deudas que el crédito de participación (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC). En
el régimen de participación también rigen los arts. 1.324 y 1.441 del CC; por ello los
bienes de los que no se pueda probar su carácter privativo son partibles de acuerdo con
el procedimiento común.

e) Fijación del crédito de participación. El crédito de participación se fija por la

compensación de diferencias de los patrimonios inicial y final probadamente privativos.
— Patrimonio inicial: activo; a tenor del art. 1.418 del CC: «Se estima
constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge: 1.° por los bienes y derechos que le
pertenecieran al empezar el régimen. 2.° Por los adquiridos después a título de herencia,
donación o legado.» Puede observarse el paralelismo entre este artículo y el art. 1.346.1
y 2, lo que se explica por no ser sino la otra cara del art. 1.441 del CC. El patrimonio
inicial se fija con un cierto carácter restrictivo; se considera ganancia todo elemento
patrimonial que no sea aportado o adquirido a título lucrativo (como ganancias de juego,
tesoro u «otras causas que eximen de la restitución»). Del patrimonio inicial activo se
deduce el pasivo inicial para fijar el patrimonio inicial neto; art. 1.419 del CC: «Se
deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las
sucesiones o las cargas inherentes de donación o legado, en cuanto no excedan de los
bienes heredados o donados.» Debe subrayarse la dificultad de prueba del patrimonio
inicial a falta de inventario fehaciente ante nuptias (que la ley no exige
compulsivamente). Si el pasivo fuera superior al activo no se computa el patrimonio
inicial (artículo 1.420 del CC: se trata de una norma de difícil justificación que puede
llegar a producir consecuencias monstruosas en caso de aplicación rigurosa)198.
El patrimonio inicial se valora por el precio de venta de los bienes según su
estado en el momento de la constitución del régimen o al tiempo de ser adquiridos (art.
1.421.1 del CC). El valor inicial así fijado se somete a un índice de actualización, que en
principio la mayoría de la doctrina entiende como una conversión monetaria según el
índice ponderado del incremento del coste de la vida (GARCÍA CANTERO, LACRUZ,
DE LOS MOZOS, MORALES MORENO)199.

197
En sentido contrario DE LOS MOZOS y MORALES MORENO (según es u último autor porque estas
operaciones son de cálculo de un crédito y no implican la traslación de un derecho —aunque duda de la
aplicación del art. 1.083 del CC—)
198
Según MORALES MORENO, este artículo subraya la ayuda mutua v tiene una función protectora,
evitando que el cónyuge con patrimonio inicial deficitario quede obligado frente a otros más allá de sus
posibilidades. DE LOS MOZOS expone con detenimiento las críticas generalizadas a esta norma en los
Derechos alemán y francés, aunque encuentra una explicación técnica a la misma en la retroacción de la
idea de comunidad y su fundamentación en el matrimonio mismo.
199
Aunque parece más lógico el criterio seguido por el legislador francés, que no aplica un índice de
actualización, sino que estima el patrimonio inicial por el valor de los bienes en el momento de la
liquidación (tal es también la postura que para el sistema español mantiene MARTÍNEZ
CALCERRADA). Por este mecanisno se consideran ganancias las plusvalías reales y no las ficticias
(idéntica solución a la española en la doctrina y jurisprudencia alemana), observa DE LOS MOZOS, que
la postura francesa es más tradicional y acerca el régimen más al de comunidad; añade después el
tratadista que el legislador español ha querido innovar y ha introducido el régimen de participación en su
línea más pura. Nótese que la actualización del patrimonio inicial, aunque es contraria a la función
desvinculadora del régimen económico matrimonial, queda compensado por la presunción de comunidad
(arts. 1.324 y 1.441 del CO. Observa también DE LOS MOZOS que, a diferencia del BGB y del Código
civil francés, nuestro Código no contiene reglas de actualización de las deudas que deben ser deducidas
del patrimonio inicial, pero estima que el criterio del art. 1.421 les es igualmente aplicable.
 — Patrimonio final. A tenor del art. 1.422: «El patrimonio final de cada cónyuge
estará formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la
terminación del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas.» La
valoración del patrimonio final se hace por el valor en venta de los bienes según el
estado en que se encuentren (argumento ex art. 1.421 del CC y art. 1.425 del CC), lo
cual puede llegar a ser injusto —como destaca MORALES MORENO— cuando la
naturaleza de un bien hace previsible su continuidad en un patrimonio (especialmente en
los bienes productivos). En el patrimonio final deben también computarse las
enajenaciones gratuitas sin consentimiento del cónyuge (art. 1.423 del CC) 200 y las
fraudulentas (art. 1.424 del CC)201. La valoración de las enajenaciones gratuitas o
fraudulentas se hace por el precio que, según su estado, hubiesen tenido el día de la
terminación del régimen (art. 1.425 del CC); criterio que incorpora un nuevo matiz de
aleatoriedad en la fijación del patrimonio final202. Se computan también en el patrimonio
final los créditos que un cónyuge tenga frente a otro, deduciéndose correlativamente del
patrimonio del deudor (art. 1.426 del CC), y dichos créditos entre cónyuges —como
subraya DE LOS MOZOS—, por aplicación del principio general, deben ser
debidamente actualizados.
La diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada cónyuge constituye la
ganancia partible; el crédito de participación es la mitad de la suma de ambas ganancias
partibles y debe pagarse por el cónyuge que obtenga una mayor ganancia partible (art.
1.427 del CC), teniendo presente que en caso de resultado negativo (minusvalía
patrimonial) no se computa la ganancia partible (art. 1.428 del CC).

f) El pago del crédito de participación. El pago debe hacerse en principio en

dinero (art. 1.431 del CC) pero el juez, previa petición fundada, puede acordar la
adjudicación de bienes concretos (art. 1.432 del CC), y el aplazamiento siempre que no
exceda de tres años, y que la deuda e intereses legales queden suficientemente
garantizados. Entiendo aplicable el derecho privativo de ropas u objetos de uso personal
(art. 1.346.7 del CC), instrumentos necesarios (art 1 346 8 del CC), ajuar doméstico (art.
1.321 del CC), predetracción y atribución preferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC). A la
liquidación del pago del crédito de participación le será aplicable el régimen general de
rescisión de la partición por lesión. El Código establece una acción rescisoria de las
enajenaciones gratuitas o fraudulentas cuando no queden bienes para pagar el crédito de
participación46, acción que caduca a los dos anos y no es ejercitable contra los
adquirentes de buena fe a título oneroso.

IV. Las donaciones «propter nuptias»

Frente al chisporroteo de matices y diversidad de funciones de la donatio

propter nuptias en el Derecho histórico, la regulación del Código parece tener un
sentido dialéctico: negar las pocas especialidades de la donatio propter nuptias que
habían sobrevivido en el Derecho precodificado, y asimilar dichas donaciones al
régimen común (art. 1.337 del CC, y a este principio responden también los arts. 1.338,
200
LACRUZ sostiene que el cónyuge que consiente renuncia sólo a la impugnación, pero no a la
ganancia; MORALES MORENO mantiene la postura contraria. 42 43 Por ejemplo: se dona un terreno de
poco valor que luego se revaloriza por una promoción urbanística o un cuadro de un desconocido pintor
que adquiere luego renombre, etc.
201
El concepto de fraude tiene un claro sentido objetivo: venta a bajo precio, consumo o utilización
indebida sin necesidad de probar un animus defraudatorio.
202
Por ejemplo: se dona un terreno de poco valor que luego se revaloriza por una promoción urbanística o
un cuadro de un desconocido pintor que adquiere luego renombre, etc.
1.339 y 1.440 del CC)203. El Código civil subraya el carácter causal de estas donaciones
y por ello dispone que quedan sin efecto si no llega a contraerse el matrimonio en el
plazo de un año (art. 1.342 del CC)204.

La tradición histórica calificaba de donaciones propter nuptias sólo a las

donaciones ante nuptias (y queda un residuo de esta consideración en otros artículos
como 1.341.2 y 1.342 del CC); hoy en día es dudoso que admitida la capitulación post
nuptias se limite el concepto de donatio propter nuptias a la donatio ante nuptias205.

Las principales especialidades que perduran de la donatio propter nuptias son

dos: primero, la admisión en capítulos de donación de bienes futuros antes del
matrimonio y con las limitaciones señaladas para la sucesión testada (Datio sucessionis:
art. 1.341.2 del CC); y segundo, el establecimiento de un oscuro y complicado régimen
especial de revocación de las donaciones propter nuptias (art. 1.343 del CC). Al haber
examinado antes la Datio Sucessionis voy a analizar ahora brevemente sólo el segundo
punto. El régimen de la revocabilidad de las donaciones propter nuptias es excepcional
en un triple sentido: 1) no se admite la revocabilidad por supervivencia o superveniencia
de hijos (art. 1.343 del CC)206 , 2) se establece su revocabilidad en los supuestos de
separación o divorcio, si son imputables al donatario las causas que lo causaron (art.
1.343.2 y 3 del CC), 3) se establece su revocabilidad en la nulidad matrimonial (siempre
en las donaciones otorgadas por terceros, y sólo en caso de mala fe del otro cónyuge en
las otorgadas entre cónyuges: art. 1.343.3 del CC).

Es curioso que el Código se toma un gran cuidado en calificar la causa de

la revocación. En las donaciones otorgadas por terceros, la revocación por
separación, nulidad o divorcio de los cónyuges se califica de incumplimiento de
cargas (el Código da por supuesto el carácter modal de la donatio propter
nuptias de terceros a los cónyuges), en las donaciones entre cónyuges se califica
de ingratitud el ser causante de la separación o divorcio, o incurrir en causa de
nulidad o desheredación según el art. 855 del CC207.

V. La publicidad del régimen económico matrimonial

El medio fundamental de publicidad del régimen económico matrimonial es la

indicación en el Registro Civil cuando los cónyuges hayan pactado en capítulos un
203
Por otra parte, en la reforma de 1981 se suprimió la antigua dispensa de la aceptación.
204
¿Qué significa quedar sin efecto? El antiguo texto del Código civil (art. 1.333 del CC) parecía
establecer una causa de revocación de la donación, presunción acorde con la del carácter ordinario de la
donación. DE LOS MOZOS parece sostener, sin embargo, que la ineficacia se produce ope legis (caduca)
y sin la exigencia de una revocación expresa.
205
En principio, toda donación se presume inter vivos, ordinaria e irrevocable. Por eso el carácter de
donatio ob causam es siempre excepcional y debe constar expresamente, y aun mucho más excepcional
es la caracterización de la donación como mejora con entrega de bienes (art. 827 del CC: cfr. STS de 23
de junio de 1960).
206
La especialidad es difícilmente justificable. Históricamente se funda en el carácter oneroso de la
donatio propter nuptias; hoy en día no puede tener otro sentido que la carencia de justificación teórica de
la revocación por superveniencia o supervivencia de hijos.
207
El favor de la unión de hecho no puede acarrear el desfavor del matrimonio formal: ¿por qué el
conviviente no matrimonial está al abrigo de la revocación de las donaciones de su consorte o de los
terceros en consideración a la unión? Las donaciones hechas en la contemplación de una unión estable,
que excedan de los regalos, módicos y usuales deben poder ser revocables cuando la ruptura sea
imputable al donatario (cfr. RUBELLIN-DEVICHI, L'attitude du legislateur contemporain face au
mariage de fait, «RTDC», 1984, pág. 389 y sigs.)
régimen matrimonial distinto del de gananciales (o en los territorios lora les del régimen
legal supletorio208), «así como los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que
modifiquen el régimen económico del matrimonio» (art. 1.333 del CC). También se
prevé la anotación en el Registro Civil de la sentencia de separación (art. 1.436 del CC).
El régimen matrimonial sólo surte efectos frente a terceros por su publicación registra!
(arts. 77 de la LRC, 264 y 265 del RRC)209.

El régimen matrimonial simplemente se indica (numerus clausus), pero

no los pactos particulares que afecten al régimen matrimonial (la disponibilidad
de contenido)210. Por tanto, al no estar publicados (los pactos capitulares
singulares o atípicos) la consecuencia lógica es presuponer que no pueden
afectar a terceros211.
Se prevé la toma de razón en el Registro de la Propiedad de capítulos,
pactos, resoluciones judiciales, y «hechos» que afecten al régimen económico
del matrimonio cuando se refieren a inmuebles (art. 1.333 del CC). Pero la Ley
Hipotecaria y su reglamento no han previsto un mecanismo adecuado de
publicidad del régimen económico cuando afecte a inmuebles, y a lo sumo será
admisible una nota marginal informativa sin significado específico, y que, desde
luego, no afecta a la condición de los bienes inmuebles inscritos.
Finalmente, la ley prevé la publicidad notarial de los capítulos: art.
1.332. Pero la aplicación efectiva de esta norma, dada la diversidad y
multiplicidad de protocolos notariales, sólo es efectiva si los propios otorgantes
notifican la nueva estipulación al primer notario autorizante, o si las nuevas
capitulaciones se otorgan ante el mismo notario que las primitivas212.

La conclusión está clara: la publicidad del régimen económico del matrimonio

está muy insuficientemente planteada y resuelta en las leyes civiles. Pero no conviene
rasgarse las vestiduras antes de tiempo: la deficiente publicidad registral es
consecuencia del carácter fundamentalmente público de las normas económico
matrimoniales. Por ello, la ley no siente una urgente necesidad de organizar un sistema
de publicidad de los aspectos dispositivos del régimen económico, que afectan
esencialmente a las relaciones entre los cónyuges.

208
Fue introducido en la LRC de 1957, la reforma de 1981 denomina al asiento mención (art. 1.333 del
CC).
209
La legislación mercantil prevé expresamente la inscripción del régimen económico del matrimonio del
cónyuge comerciante en el Registro Mercantil para que surta efectos frente a terceros (cfr. artículos 21.9 y
26 del C. de C. y 76.7 y 78 del RRM).
210
Así se indica en la OM de 24 de diciembre de 1958. La indicación remite al protocolo del notario, pero
éste no es objeto de pública consulta.
211
Es discutible si la mención del régimen económico es facultativa «sólo se extenderá a petición de los
interesados» (art. 264 del RRC), o si es obligatoria para el notario autorizante y demás funcionarios que
intervengan por razón del cargo
212
El art. 75 del RH, reformado en 1982, declara inscribibles las capitulaciones que contengan actos a los
que se refiere los arts. 2 dila LH v 7 del RH, es decir: actos dispositivos de inmuebles. No se puede decir,
por tanto, que sea una norma que publique el régimen económico matrimonial.