UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PROFESOR VÍCTOR GARRIDO

TEMA No 3

FUENTES DE DIP VENEZOLANO

LA ANALOGÍA

PRINCIPIOS DE DIP GENERALMENTE ACEPTADOS

LA LEX MERCATORIA

ESTOS TEMAS FORMAN PARTE DEL TRABAJO TITULADO

LEASING FINANCIERO MOBILIARIO INTERNACIONAL
PRESENTADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARIUM
EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO
CALIFICACIÓN EXCELENTE¨, MENCIÓN PUBLICACIÓN
CARACAS, MARZO DE 2005
 Universidad Central de Venezuela
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Centro de Estudios de Postgrado
Doctorado en Ciencias. Mención Derecho.

Leasing Financiero Mobiliario Internacional

Trabajo de Grado presentado para optar al Título de

Magister Scientiarum

en Derecho Internacional Privado y Comparado

Autor: Víctor Gregorio Garrido Ramos

Tutor: Dr. Eugenio Hernández-Bretón

Caracas, marzo de 2005

 10. LA ANALOGÍA.
En ausencia de norma iusprivatista internacional interna expresa que discipline
una disensión jurídica, el Sentenciador venezolano no puede abstenerse de
decidir porque, en principio, la ley procesal le ordena hacerlo so pena de caer
en responsabilidad por denegación de justicia.447 En esta hipótesis, tanto el
artículo 1º LDIPV como el artículo 4 CCV lo facultan, mediante el recurso a la
analogía,448 para que busque la solución a través de normas jurídicas
particulares que regulen casos concretos semejantes o materias análogas
precisamente cuando la interpretación revela que un caso por resolver no ha
sido previsto.449 No así la norma contenida en el artículo 9 COCOV el cual,
en esta misma hipótesis, dispone que en ausencia de ley mercantil la
costumbre 450 es fuente de derecho. Aunque el Profesor Carlos Morales ha
dicho que la jerarquía de las fuentes se encuentra establecida en el artículo 8
COCOV, al consagrar que primero se aplica éste, luego el Código Civil, y por
último la costumbre.451 En este contexto, el Profesor Mario Rotondi ha
afirmado que la aplicación del Código Civil, entendido como fuente subsidiaria
que contiene normas que disciplinan la materia comercial, no puede tener lugar
sino por analogía; ya que entre varias normas que disciplinan materias
análogas, debe preceder el recurso por analogía a la norma dictada en la
materia más afín. Es decir, en nuestro caso, a la materia contenida en la ley
comercial.452 Por su parte, el Profesor Roberto Goldschmidt ha señalado
______________
446
Goldschmidt, Werner: Derecho Internacional Privado...; op. cit.; p. 151.
447
El artículo 19 CPC dispone que “el Juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio, contradicción o
deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar
alguna providencia, será penado como culpable de denegación de justicia”.
448
“El método analógico va, como refiere Aristóteles, de lo particular a lo particular coordinado” (Manuel Simón Egaña:
Notas de Introducción al Derecho. Caracas. Editorial Criterio. 1984, p.167).
449
E. García Maynez, Eduardo: Introducción.... op. cit, p. 342.
450
Según el Profesor Egaña, la legislación mercantil interna (artículo 9º del Código de Comercio) reconoce a la costumbre
praeter legem como fuente subsidiaria en materia de comercio (M. S. Egaña: Notas de introducción.... op. cit., pp.
149 Y 150).
451
Carlos Morales: Comentarios al Código de Comercio Venezolano. Caracas. Ediciones Garrido.1954, p. 57.
452
Mario Rotondi: “La analogía de la ley comercial y el Derecho Mercantil”. Libro-homenaje a la memoria de Roberto
Goldschmidt. Caracas. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho.1967, pp. 589 – 612; especialmente
pp. 608 y 609.

148
que ante el silencio del Código de Comercio, debe recurrirse a las costumbres
mercantiles, principalmente a las costumbre especiales y, en segundo lugar,
antes de recurrir al derecho civil, habría que recurrir a la analogía de las leyes
mercantiles. Por ser el derecho mercantil un derecho especial, nada impide por
esto aplicar sus disposiciones por vía analógica.453 En tal sentido, ha de tenerse
en cuenta que la descripción de la operación de arrendamiento financiero
contenida en la norma del artículo 120 LGBOIF es, según la doctrina, una ley
que regula exclusivamente la materia mercantil. En consecuencia, no puede
ampliar su aplicación a relaciones civiles ni aun por analogía, ya que estatuye
una regla especial para la forma mercantil de la institución que nos ocupa.454
Esto nos conduce a razonar sobre la inaplicabilidad analógica al arrendamiento
financiero, del último aparte del artículo 1579 CCV. Igualmente, esto nos lleva a
recordar la vis atractiva que la Ley 50/1965 de 17 de julio sobre la Ventas a
Plazos de Bienes Muebles española ejercía sobre los contratos de leasing
financiero; materializada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo
de 1978.455 Allí, el problema jurídico fundamental planteado consistía en
establecer si el leasing financiero era un negocio a través del cual se conseguían
los mismos fines económicos que con la venta a plazos de bienes muebles. En
este contexto, cabe tener en cuenta los riesgos que se puedan tomar cuando se
recurra necesariamente a la analogía frente a la existencia de figuras que son
afines al leasing financiero. Por el contrario, desde un punto de vista amplio, la
analogía constituye el mecanismo técnico-jurídico mediante el cual podrían
aplicarse soluciones específicas de tratados internacionales vinculantes para
Venezuela frente a terceros Estados no contratantes, a efectos de poder
determinar el derecho competente. O en otros casos, la analogía podría permitir
la aplicación de soluciones materiales a situaciones privadas internacionales
cuando no sea posible encontrarlas ni en las fuentes directas de DIP
convencional ni en el sistema de DIP autónomo venezolano.
______________
453
Roberto Golsdchmidt: Curso de Derecho Mercantil. Caracas. Ediar Venezolana. 1979, pp. 39 – 40.
454
Alfredo Morles Hernández: Curso de Derecho Mercantil, I. 3a. edición. Caracas. Universidad Católica Andrés
Bello. 1989, pp. 100 y 101.
455
Vid. epígrafe 3.1.4, supra. Sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de marzo de 1978. (A. Cabanillas Sánchez:
“El Leasing Financiero y la Ley de Venta a Plazos...” op. cit., p. 761).

149
11. LOS PRINCIPIOS DE DIP GENERALMENTE ACEPTADOS.
Estos principios constituyen, en virtud el artículo 1º LDIPV la última fuente
normativa de DIP tanto en ausencia de tratados internacionales y de normativa
conflictual interna venezolana, reguladores del derecho aplicable al contrato
internacional de leasing financiero; como en defecto de soluciones obtenidas por
integración analógica. Es decir, cuando en la ley no hay materias ni casos que
comparar.456

Tradicionalmente, la doctrina no ha sido unánime en relación a la

naturaleza de lo que hemos de entender por principios generales del derecho, lo
que ha hecho de esta institución una de las cuestiones más controvertidas de la
literatura jurídica.457 Es normal, por lo tanto, que el uso del término principios
generales del derecho nos conduzca a preguntas tales como: cúales principios?
... en qué consisten? ... cómo afectan las relaciones contractuales?.

Los principios generales del derecho pueden desempeñar una diversidad

de funciones. Por ejemplo, pueden actuar: como elemento comunes a los
sistemas jurídicos de las diversas civilizaciones;458 como fuente general de
valores (previsibilidad y efectividad); como recurso integrador del derecho; como
origen del derecho contractual o como elemento principal de los contratos
individuales.459 En este contexto, los principios de derecho internacional privado
parecen constituir una especie de los denominados principios generales del
derecho, razón por la cual aquellos deben colmar todas las funciones que
caracterizan a estos. Pero, además, para que los denominados principios de
derecho internacional privado, tanto del ámbito internacional como del
ámbito interno, puedan actuar como fuentes
______________
456
Mariano Uzcátegui Urdaneta: “Interpretación de la Ley e Integración del Derecho”. Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, Nº 73. Caracas. Universidad Central de Venezuela.1989, pp. 63 – 82, especialmente p. 81.
457
E. García Maynez: Introducción al estudio.... op. cit., pp. 370 y 371. Para el Profesor M. S. Egaña “Los principios
generales del derecho están constituidos por los principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del
tiempo en que se vive ... informan y orientan los ordenamientos jurídicos ... las normas jurídicas son proyecciones
de esos principios ... pueden buscarse tales principios mediante lo que se ha denominado la generalización
creciente , procedimiento que, partiendo de lo particular, va por vía de abstracción buscando los principios
fundamentales que dieron origen a las diversas normas” (M. S. Egaña: Notas de introducción.... op. cit., pp. 167 y
168).
458
De acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, para que los principios generales de
derecho puedan actuar como fuente normativa deberán ser “... reconocidos por las naciones civilizadas...”.
459
Hernany Veytia: “The requirements of justice and equity in contracts” Tulane Law Review, Vol. 69, Nº 5. 1995, pp.
1191 – 1207, especiálmente pp. 1192 y 1193.

150
normativas deberán ser – por prescripción del artículo 1º LDIPV –
generalmente aceptados, es decir, no prohibidos ex potestate legis; aunque
dicha norma no los defina expresamente. En este contexto, si las normas de
Derecho Internacional Público son fuentes primarias de DIP venezolano, luego
también lo serán aquellos principios que las fundamenten y, en consecuencia,
tienen cabida aquellos “principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas” a que hace referencia el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. En este sentido pueden mencionarse, entre otros, los
tres principios fundamentales de la justicia formulados por Ulpiano: el principio
de neminem laedere (no lesionar a nadie) que fundamenta el respeto al
Derecho objetivo extranjero; el principio de suum quique atribuere (atribuir a
cada uno lo suyo) que sirve de fundamento al reconocimiento en un Estado de
los derechos subjetivos validamente adquiridos en otro y el reconocimiento de
las situaciones jurídicas preestablecidas y; el principio de honeste vivere (vivir
honestamente) que considera la honestidad de la vida social como un límite
tanto al respeto del Derecho objetivo como el respeto de los derechos subjetivos
extranjeros.460 Otro principio general aceptado por la sociedad internacional de
Estados es el de la cooperación internacional en la realización de la justicia,
erigido hoy como principio motor en la colaboración entre autoridades judiciales
y extrajudiciales de países diversos.461 Otros principios generales que informan
indiscutiblemente al DIP los proclama el doctor Lorenzo Herrera Mendoza en sus
Anotaciones al margen de una Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación
al tratar el tema de la Extraterritorialidad de Leyes y Sentencias: “a) – Que para
la ejecución material de las sentencias extranjeras, se requiere el exequátur o
pareatis otorgado, en cada caso, por la autoridad judicial competente del Estado
donde se pretenda ejecutarla, y ello, de conformidad con la ley territorial, que
debe determinar si, cómo y cuándo el fallo extranjero puede ser ejecutado. b) –
Que cada Estado puede, con la más completa autonomía, fijar las condiciones
legales necesarias para reconocer eficacia extraterritorial a la cosa juzgada
______________
460
W. Golsdchmidt: Derecho internacional privado…. op. cit., p. 13.
461
J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho .... op. cit., p. 55.

151
resultante de una sentencia extranjera y también puede limitar, por razones de
orden público, el valor de esta sentencia, desde el punto de vista de los
efectos que ella pueda producir”. 462 Finalmente, el operador jurídico ha de
tener también en cuenta los siguientes principios: a) el principio de flexibilidad de
las soluciones del DIP que conduce a su desarrollo judicial ante la complejidad
de las situaciones de tráfico externo sujetas en todo caso a variaciones, por lo
que la labor de interpretación, particularmente en el sector de Derecho aplicable,
exige unos márgenes de flexibilidad tal vez sin parangón en otras ramas del
Derecho;453 b) el principio de seguridad jurídica, que busca un equilibrio frente a
la flexibilidad y en cuyo nombre se ha considerado útil en la LDIPV establecer,
por ejemplo, reglas definidas en materia de reenvío (artículo 4 LDIPV) 464 y
constituye además un principio de rango constitucional 465 (artículo 49 CRBV) ; c)
el principio de justicia material o justicia del resultado que sirve de fundamento a
las soluciones del caso concreto, introduciendo un cambio en los propósitos
indicadores de la norma de conflicto clásica (la mejor localización),
“materializando” el Derecho Internacional Privado.466 Por último, es importante
destacar en el Derecho contractual, el principio de la autonomía de la voluntad
y, en la especialidad mercantil del DIP, el principio de buena fe y lealtad
negocial (good faith and fair dealing) al cual hacen referencia expresa algunos
Códigos europeos 467 y los Principios de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (artículo 1.7 PUCCI). De hecho, el principio de
buena fe y lealtad negocial siempre ha sido la norma ideal entre los pueblos en
todos los tiempos y lugares.468
______________
462
Lorenzo Herrera Mendoza: Nociones preliminares sobre Extraterritorialidad de Leyes y Sentencias. Caracas. Empresa
El Cojo. 1943, p. 87.
463
J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho .... op. cit., p. 326. En relación a este principio, la
doctora Tatiana B. de Maekelt comenta que “La flexibilización involucra de una manera muy amplia al Juez, exige
trabajo de investigación y comparación, a veces más dificultosos que la aplicación del criticado metodo conflictual”
(Tatiana B. de Maekelt: “La codificación interamericana en materia de Derecho Internacional Privado en el contexto
universal y regional”. Libro-Homenaje a Haroldo Valladao. Caracas. Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas.1997, pp. 151 – 186; especialmente p.159.
464
Vid. Exposición de Motivos de la LDIPV. Tatiana B. de Maekelt (Coordinadora): “Ley de Derecho Internacional
Privado…” op. cit., p. 51.
465
Vid. artículo 49 CRBV; en GORBV. No. 5.453 Extraordinario, de 24 de marzo de 2000.
466
T. B. de Maekelt: “La codificación interamericana...” op. cit., p. 158.
467
Por ejemplo: el artículo 1134 del Código Civil francés ; los artículos 157, 242 del Código Civil alemán y, el artículo 2
del Código Civil suizo.
468
Vid. La Biblia, Génesis, Capítulo 23, especialmente los versículos 11 – 20.

152
 12. LA LEX MERCATORIA .

La extraordinaria complejidad del comercio internacional actual, como

fenómeno histórico presente desde los tiempos de transición del feudalismo al
capitalismo,469 ha exigido un instrumental jurídico que resguarde el interés de
los operadores, respete la seguridad jurídica y posibilite que las transacciones
se realicen dentro de un marco de solidaridad. Es innegable que los
mecanismos de creación del Derecho internacional clásico pueden resultar
inadecuados para el comercio internacional y las inversiones extranjeras que
tienen su propia dinámica y sus propias exigencias. También es innegable, hoy
día, la coexistencia de una sociedad políticamente organizada en Estados – la
Sociedad Internacional de Estados, que comporta un pluralismo de
ordenamientos jurídicos y de organizaciones judiciales distintas 470 – y la
denominada sociedad internacional de comerciantes, 471 colectividad por sí
misma espontánea, bastante extendida, libre de toda marcación estatal 472 que,

en función de sus intereses comunes inmersos en el conjunto de sus relaciones

internacionales de intercambio económico ha generado una serie de usos y
prácticas mercantiles 473 inveterados por su utilización reiterada, cuyo acervo ha
conducido finalmente a la formación de un Derecho transnacional,474
receptáculo de los principios comunes a los Derechos nacionales y crisol de
reglas específicas al cual recurre el comercio internacional. 475 Se trata de un
Derecho espontáneo que se fundamenta en
______________
469
Maurice Dobb: Estudios sobre el desarrollo del capitalismo. México. Siglo Veintiuno. 1987, pp. 465 – 479,
especialmente p. 467.
470
J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho.... op. cit., p. 182.
471
Berthold Goldman: “Frontières du droit et lex mercatoria”. Archives de Philosophie du Droit, T. IX. Paris. Sirey,
1964, pp. 177 – 192; especialmente p. 178. Se atribuye a Phillipe Kahn (La vente commérciale internationale;
Paris, 1961) la denominación societé internationale des commerÇants.
472
B. Goldman: “Frontières….” op. cit., p. 178.
473
Algunas Convenciones internacionales que se refieren a los usos no contienen una definición de los mismos. Por
ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Viena, 1980) utiliza de manera distinta las expresiones “uso” y “práctica” al disponer el artículo 9º que “1) Las
partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable
al contrato o a su formación un uso del que tenían conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil
que se trate”. Tampoco definen la expresión “uso” la Convención relativa a la Ley Uniforme sobre la compraventa
internacional de bienes muebles corporales, La Haya 1964 (artículo 9). Por el contrario, en la Sección 1-205(2)
UCC se define como “A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in
a place, location or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in
question”.
474
La expresión Derecho Transnacional se le atribuye al autor P.C. Jessup; contenida en su obra titulada
Transnational Law; New Haven, 1956.
475
B. Goldman: “Frontières…” op. cit., p. 184.

153
dos actos básicos: a) el contrato internacional, fuente y sustrato de prácticas y
usos comerciales, definiciones uniformes, condiciones generales de
contratación, contratos-tipo, etc.; y, b) el arbitraje comercial internacional,
instrumento sancionador y medio de autointegración de un Derecho
transnacional. 476

Desde que Clive Schmitthoff y Berthold Goldman propusieron este

ordenamiento especial en los años sesenta del siglo pasado, diversas fórmulas
definitorias, no coincidentes, han intentado encuadrar la controvertida noción
de lex mercatoria.477 En ellas se puede apreciar un estado de insatisfacción con
los Derechos nacionales, por la imposibilidad que muestran en solucionar los
problemas fundamentales del comercio internacional, el cual es en definitiva su
ámbito de aplicación.478

Con independencia de como sea entendida la noción de lex mercatoria, tanto por
sus defensores 479 como por sus detractores,480 lo cierto es que bajo esta
denominación genérica subyace una normativa diversa (de origen, contenido y
proyección distintas), dotada de operatividad propia, suficientemente aceptada
______________
476
J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho.... op. cit., p. 183.
477
El autor Eugen Langen (Transnational Comercial Law ; Leiden, 1973) define muy sintéticamente lex mercatoria
como “The rules of the game of international trade” . Para Eric Loquin (Lámiable composition en droit conparé et
internacional. Paris. Librairie Técnique. 1980, pp. 308-309) “ lex mercatoria est un nouvel ordre juridique, qui si
forme au sein dúne communauté internationale d´hommes dáffaires et de commerÇants”. En la misma linea, H.
Berman & C. Kaufman (“The law of International Comercial Transactions, lex mercatoria”. Harvard International Law
Journal, Vol.19, Nº. 1. 1978, pp. 221-224) definen lex mercatoria como “an international body of law, founded on
commercial understanding and contract practices of an international community, composed principally of mercantile,
shipping, insurance and banking enterprises of all countries”. Finalmente, para el autor A. Goldstajn (“The new law
merchant”. Journal of Business Law. 1961, p. 12) lex mercatoria es “the body of rules governing commercial
relationships of a private law nature involving different countries”. (Irineu Strenger: “La notion de lex mercatoria en
droit du commerce international”. Recueil des Cours. 1992, II, pp. 207 – 355, especialmente pp. 273 – 276).
478
I. Strenger: “La notion de lex mercatoria...” op. cit., p. 275.
479
Comenta George R. Delaume: “… certain advocates of the new doctrine would include in it both state and other
contracts, whereas others consider that thr Lex Mercatoria should be the basis of a transnational law of state
contracts, considered in their individuality. … See e.g. Lalive, Contracts entre Etats ou Enterprises Etatiques et
Personnes Privées, in 181 R. des C.; Académie de Droit Int´l 9 (1984). For the learned author, the transnational law
of contracts would have a wider scope than the Lex Mercatoria, because it would also include the general principles
of law and arbitral awards concerning state contracts”. (Georges R. Delaume: “Comparative analysis as a basis of
law in State Contracts: The myth of the Lex Mercatoria”. Tulane Law Review, Vol. 63, Nº. 3. February 1989, pp. 575
– 613; especialmente pp. 576 y 577).
480
Señala G. R. Delaume: “some critics argue that the Lex Mercatoria is a myth without substance because it is
incapable of generating a coherent body of rules that would make it unnecessary to have recourse to either domestic
or international law. … See, e.g., Lagarde, Paul: “Approche Critique de la Lex Mercatoria”. Le Droit des relations
economiques internationales, Etudes Ofertes à Berthold Goldman; Litec; Paris, 1982;. Kassis, Antoine: Théorie
genérale des usages du commerce; LGDJ; Paris, 1984 ...”. (G. R. Delaume: “Comparative analysis….” op. cit., p.
577).

154
en el comercio internacional como para que las partes se consideren vinculadas
por ella, salvo manifestación en contrario.
La nueva lex mercatoria, como fuente jurídica normativa, se encuentra
legitimada en instrumentos que han sido elaborados tanto por asociaciones
profesionales (en las ramas de la industria, el comercio y las finanzas) como por
organismos internacionales. Al punto, interesa destacar los diversos
instrumentos de normativa uniforme, autónoma y de carácter supranacional,
desarrollados principalmente por: la Cámara de Comercio Internacional (CCI);481
el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) 482 y
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI ó UNCITRAL).483

De los trabajos producidos por la CCI cabe destacar los siguientes, que
pueden tener aplicación en un contrato de leasing financiero internacional:
a) Las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (RRUU);
cuya versión vigente se denomina RRUU500 (Publicación CCI Nº 500; 1993).484
La utilización de las RRUU fue recomendada por decisión unánime de la
CNUDMI ó UNCITRAL, el 17 de abril de 1975.
_________________
481
La Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) es un organismo privado pero adscrito a la Organización de las
Naciones Unidas como organismo consultor. Fue fundada en 1919 como una agrupación de empresarios con
inclinación internacional y agrupa hoy en día a más de 7.000 empresas, comités nacionales, y organizaciones en
114 países. En la CCI opera la Corte Internacional de Arbitraje, la cual administra y supervisa arbitrajes
internacionales que se someten expresamente a la CCI (J-O. Rodner S.: Elementos de Finanzas Internacionales….
op. cit., pp. 969, 970 y 1171).
482
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) es una institución internacional
intergubernamental que fue inaugurada el 30 de mayo de 1928 como una fundación sometida al Derecho italiano.
En sus orígenes tuvo el carácter de organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones. En su Estatuto original se le
asignó como objeto “estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre los
grupos de Estados y de presentar gradualmente la adopción por los diversos Estados de una legislación de derecho
privado uniforme” . UNIDROIT ha concluido diversos acuerdos de cooperación con otra organizaciones
internacionales; y es digno de particular señalamiento el Convenio Sede suscrito con Italia el 20 de julio de 1967, en
virtud del cual se le reconocieron los privilegios e inmunidades necesarios para garantizar su autonomía,
especialmente frente al Estado italiano (Gonzalo Parra-Aranguren: “La importancia del Instituto Internacional para la
Unificación Jurídica del Hemisferio Americano UNIDROIT”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
Nº. 86. Caracas.1992, pp. 35 – 73; especialmente pp. 41 – 49). Para agosto de 1995 contaba con 57 Estados
miembros entre los cuales está Venezuela (Catherine Kessedjian: “Un exercise de rénovation des sources du droit
des contrats du commerce international: Les Principes proposés par l´Únidroit”. Revue Critique de Droit International
Privé, Nº 4, T. 84. 1995, pp. 641 – 670, especialmente p. 643).
483
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL) fue establecida
por Resolución 2205 (XXI) de 17 de diciembre de 1966 aprobada por la Asamblea General, con el objeto de
“promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional” (Parra-Aranguren, G.: “La
importancia del Instituto Internacional...” op. cit., p. 57).
484
Las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (RRUU) son normas oficiales de la CCI,
aplicables a todos los créditos documentarios (incluyendo la Cartas de Crédito Standby, en la medida en que sea
aplicable), siempre que así se establezca en el texto del Crédito. Obligan a todas las partes contratantes,

155
b) Las Reglas Oficiales de la CCI para la Interpretación de Términos
Comerciales (Incoterms), cuya versión vigente se denomina Incoterms 2000
(Publicación CCI Nº 560; 2000).485

En el seno de UNIDROIT, la producción de lex mercatoria tiene su

emblema en los denominados Principios de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (PUCCI). Estos Principios “... pueden aplicarse
cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por ... la lex mercatoria
o expresiones semejantes ...” (Preámbulo de los PUCCI, donde se expresan sus
propósitos). Es por esto que, tal vez, algunos no vacilan en decir que los PUCCI
son una especie de lex mercatoria moderna que se aplica a los contratos
internacionales; bien sea porque las partes hayan elegido someterse a ella o
bien porque los árbitros se refieran a ella como el Derecho aplicable al contrato,
como solución posible (al litigio) desde el momento en que no hay una elección
voluntaria del Derecho aplicable. 486

Entre los trabajos producidos por CNUDMI ó UNCITRAL resalta la Ley

Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. Este instrumento ha
tenido cierta aceptación general, pues establece en sus disposiciones medios
fácilmente comprensibles que pueden atender efectivamente los casos sujetos a
procedimientos arbitrales, particularmente los arbitrajes ad hoc. 487

Sin pretender abordar cuestiones antagónicas relacionadas con la

naturaleza y la legitimidad de la lex mercatoria, es indispensable establecer
como premisa que las costumbres del comercio internacional, cuya importancia
es innegable, consisten en la utilización reiterada de prácticas, usos y
_________________
a menos que expresamente se estipule lo contrario en el Crédito (artículo 1 de RRUU500). Las RRUU500 fueron
adoptadas en Venezuela por el Consejo Bancario Nacional por Resolución de fecha 2 de noviembre de 1995. La
misma se publicó en el diario El Universal de fecha 26 de febrero de 1996, y se inscribió en la Notaría Pública 37
de Caracas por documento de fecha 21 de febrero de 1996, inscrito bajo el Nº 4, tomo 10 del Libro de
Autenticaciones (J-O.Rodner S.: Elementos de Finanzas Internacionales; op. cit., pp. 1010 y 1197 - 1229).
485
Los INCOTERMS son normas oficiales de la CCI que tienen por finalidad establecer un conjunto de reglas
internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones
internacionales. Su alcance se limita a los derechos y obligaciones de las partes en un contrato de compraventa y
en relación a la entrega de las mercancías vendidas, sin dar por sentado que regulan todas las obligaciones que
las partes deseen incluir en el contrato de compraventa (Cámara de Comercio Internacional : Incoterms 2000,
Publicación CCI Nº. 560. Barcelona. Comité Español de la CCI, Publicación CCI Nº 560. 2000).

156
 estándares formulados por los organismos internacionales mencionados, entre
otras entidades que influyen fuertemente sobre las comunidades comerciales.
En este contexto, cabe destacar el reconocimiento que otorga la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías de 11 de abril de 1980 (Convención de Viena) a la lex mercatoria,
si tenemos en cuenta que la función del Derecho mercantil es lograr que sus
normas correspondan a las expectativas de los comerciantes. Aunque su
aplicación depende de la voluntad de las partes (artículo 6 de la Convención de
Viena),488 también admite la supremacía de determinados usos y prácticas del
comercio internacional sobre sus propias normas (artículo 9 de la Convención
de Viena),489 si tenemos presente que la obligatoriedad de un uso mercantil se
basa directamente en la ley y no en la voluntad de las partes. La disposición
contenida en el referido artículo 9 de la Convención de Viena confronta la
realidad actual del comercio internacional que refleja la existencia de una
pluralidad de usos sectoriales que evolucionan constantemente. En algunas
ocasiones, estos usos se ven codificados por organismos profesionales.490 Los
usos (gebräuche, usi, usages) pueden ser convenidos entre las partes y
obligarlas. Igualmente, algunas prácticas mantenidas por las partes a través de
una relación de cierta duración (Artículo 9.1 de la Convención de Viena). Por
otra parte, existen algunos tipos de usos objetivamente aplicables en el tráfico
del comercio internacional que también obligan a las partes, pero en virtud de su
amplio conocimiento y regular observancia, en contratos del mismo tipo en el
tráfico mercantil que se trate (artículo 9.2 de la Convención de Viena). Se trata
de los “usos no pactados”, en términos utilizados por el Profesor Eugenio
Hernández-Bretón,491 “usos del
______________
486
C. Kessedjian: “Un exercice de rénovation...” op. cit., p. 654.
487
I. Strenger: “La notion de lex mercatoria…” op. cit., p. 238.
488
Artículo 6 de la Convención de Viena: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, ...
establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.
489
Vid. nota 473, supra.
490
Carlos Esplugues Mota: Compraventa internacional de mercaderías. Material de apoyo del Seminario sobre Derecho
Comercial Internacional, dictado en el Centro de Estudios de Post-grado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas. enero de 2000, pp. 101 – 221; especialmente pp. 154 – 158.
491
Eugenio Hernández-Bretón: “Usos no pactados: del Código de Comercio alemán (HGB) a la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980)”. Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº.90. Caracas. Universidad Central de Venezuela. 1993, pp. 81
– 115, especialmente pp. 84 y 85.

157
tráfico comercial internacional observados en virtud de una práctica efectiva
sin que para su validez sea necesario un acuerdo entre las partes”. Cabe
destacar que actualmente, la Convención de Viena de 1980 es Derecho vigente
en más de treinta países. Así, una importantísima parte del intercambio
comercial mundial está regulado por esta Convención. 492

Otro ejemplo, en el ámbito regional, del creciente reconocimiento

normativo a la lex mercatoria, lo encontramos en el Reglamento (CE) Nº.
44/2001 del Consejo de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2000, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (“Reglamento CE 44/2001”).493 Al hacer
referencia a la Prórroga de la Competencia (Capítulo II, Sección 7), el artículo
23.1.c del Reglamento CE 44/2001 hace reconocimiento a la obligatoriedad de
los “usos no pactados” al disponer que “Si las partes, cuando al menos una de
ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un
tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer
de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir …, tal tribunal o tales
tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en
contrario entre las partes. Tal acuerdo atributivo de competencia deberá
celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o b) en una
forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre
ellas; o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que
las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren
ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los
contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado …” (bastardillas
nuestras).

______________
492
E. Hernández-Bretón: “Usos no pactados:…” op. cit., p. 84.
493
Diario Oficial de las Comunidades Europeas: Reglamento (CE) Nº. 44/2001 del Consejo de la Unión Europea, de 22
de diciembre de 2000,relativo a al competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil. 16. I. 2001. Material de apoyo del Seminario intensivo sobre Contratación Internacional,
Normas Imperativas, y Libertad Contractual en el Derecho del Comercio Internacional, dictado por la Profesora Dra.
Nuria Bouza Vidal (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona – España), junio- julio de 2004.

158
 Habiendo presentado algunos argumentos que permiten otorgar a la lex
mercatoria la cualidad de fuente nomativa del Derecho comercial internacional,
llegamos al momento en que surge la cuestión relativa a la posibilidad de que las
partes puedan – bien mediante la conclusión de un pactum de electio juris, sin
incorporar reglas específicas de la lex mercatoria o bien por incorporación
directa de reglas precisas y constantes de lex mercatoria en virtud de la
autonomía material, 494 – asignar competencia a la lex mercatoria para regir un
contrato internacional. Estas cuestiones se tratan en epígrafes posteriores.

A continuación, nos ocuparemos de la recepción de la nueva lex

mercatoria como fuente del sistema autónomo de DIP venezolano. Cabe
destacar que la lex mercatoria no aparece ocupando expresamente un sitial en
el orden de prelación de las fuentes en materia de Derecho Internacional
Privado. Indudablemente que esta situación plantea algunas cuestiones relativas
al contenido del artículo 1 LDIPV: ¿se podrá incluir la lex mercatoria dentro de
“las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia”? ¿Constituye la
lex mercatoria una fuente autónoma del Derecho comercial internacional? Por
otra parte, en observancia a la norma del artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, ¿podrá calificarse la lex mercatoria como “costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho”? Es indudable que en Venezuela el valor normativo de la lex
mercatoria es reconocido tanto a nivel de DIP convencional (artículo 10 CIDACI)
como a nivel de DIP autónomo (artículo 31 LDIPV). En primer lugar, la CIDACI,
receptando el pluralismo metodológico para la regulación jurídica del tráfico
externo, reconoce la presencia de la lex mercatoria como fuente normativa del
Derecho comercial internacional al ordenar que “... se aplicarán, cuando
corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación
con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad
en la solución del caso concreto” (artículo 10 CIDACI). De esta manera, la
Convención Interamericana
______________
494
Vid. noción de “autonomía material” en epígrafe .3.1.2, infra.

159
señala las fuentes y los propósitos de la lex mercatoria, enfatizando la
prevalencia de la la justicia y la equidad en las relaciones comerciales sobre las
técnicas legales a menudo desconocidas por los operadores del comercio
internacional. Además, señala enfáticamente los usos y prácticas comerciales de
general aceptación. Estos comprometen a las partes en todo caso, con tal que
dichas prácticas y usos sean conocidas suficientemente y observadas
regularmente en contratos del mismo tipo. 495

En opinión de la Profesora María Blanca Noodt Taquela (Universidad de

Buenos Aires y Universidad de Morón),496 en el artículo 10 CIDACI “... están
mencionadas las normas materiales uniformes contenidas en tratados
internacionales existentes en la materia contractual de que se trate. ...”.
Además, la Profesora Noodt Taquela considera que “... las normas materiales
uniformes, las costumbres y los principios del Derecho comercial internacional se
aplican con preferencia a la ley interna de un Estado que resulte aplicable al
contrato. ... Los usos y prácticas también tienen prevalencia jerárquica sobre la
ley interna que resulte aplicable por remisión de la norma de conflicto. Los usos
pueden revestir una posición superior a las normas materiales, cuando los
tratados que las contienen así lo disponen; ... hubiera sido preferible que la
CIDIP-V destacara la preeminencia jerárquica de las normas materiales y de los
usos del comercio internacional, con relación a la ley interna aplicable, ...”. Sigue
que, en base a esta valiosa opinión, la normativa contenida en la Convención de
Ottawa sobre leasing financiero internacional se aplicaría en Venezuela, cuando
corresponda, con preferencia al Derecho estatal rector de un contrato de ese tipo
elegido validamente por las partes.

En el ámbito del sistema autónomo de DIP venezolano, la norma del

artículo 31 LDIPV calca la misma redacción del artículo 10 CIDACI al dotar de
_____________
495
H. Veytia: “The requirements of justice and equity….” op. cit., p. 1198. Al respecto, cabe observar que esta
apreciación pareciera tener su fundamento en el artículo 9.2 de la Convención de Viena.
496
Mª. Blanca Noodt Taquela: “Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos Internacionales El
Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI. Sextas Jornadas de Profesores de Derecho
Internacional Privado (Segovia, 1 y 2 de diciembre de 1995). Madrid. Universidad Complutense de Madrid,
Eurolex.1997, pp. 91-134, especialmente pp. 109 – 111.

160
fuerza normativa a la lex mercatoria para disciplinar – subsidiando las normas
contenidas en los artículos 29 y 30 LDIPV – las obligaciones generadas de los
contratos mercantiles internacionales. En consecuencia, valen los mismos
comentarios hechos supra sobre la norma del artículo 10 CIDACI. Sin embargo,
cabe destacar aquí la expresa distinción que la normativa contenida en los
artículos 10 CIDACI y 31 LDIPV establece entre las costumbres y los usos
aplicados en los negocios mercantiles internacionales. Entendemos que allí se
hace referencia a la costumbre mercantil 497 (inveterata consuetudo et opinio
iuris atquae necessitatis), cuya autoridad y fuerza vinculante provienen de una
jurisprudencia internacional bien asentada, 498 y están destinadas a “ ... regular
situaciones concretas en donde faltan soluciones legales”.499 Es decir, colmar las
lagunas del Derecho material. Por ello, “... obran sobre el contrato aun sin el
conocimiento o la voluntad de las partes contratantes; ... valen y deben ser
aplicados, sin necesidad de que sean invocados, como verdaderas normas
jurídicas que son (iura novit curia)”.500

Finalmente, la jurisprudencia venezolana contiene un caso – tal vez el

único – relacionado con la nueva lex mercatoria. Versa sobre un juicio intentado
por el Banco Unión, S. A. contra el Banque Worms, S. A., que tiene como
objeto una carta de crédito de garantía sometida a los Usos y Reglas Uniformes
relativos a los Créditos Documentarios, Revisión 1974, Publicación 290 de la
Cámara de Comercio Internacional (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
en lo Mercantil del Distrito Federal, de 1º de abril de 1987). La decisión del
Tribunal de Instancia sostuvo que las Reglas y Usos Uniformes son meros
usos interpretativos que no pueden equipararse a la Ley. Pero pueden
incorporarse dentro del contrato de relación de crédito documentario
por voluntad de las partes; salvo que violen el orden público nacional o las
_________________
497
Según el artículo 9 COCOV: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y
reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio”.
498
R. Goldschmidt: Curso de Derecho Mercantil…. op. cit., p. 39.
499
Hugo Mármol Marquis: Fundamentos de Derecho Mercantil. Parte General. Caracas. Universidad Católica Andrés
Bello.1992, p. 159.
500
F. Messineo: Doctrina General del Contrato T.1….op, cit., pp. 10 y 11.

161
buenas costumbres.501 Este criterio fue confirmado por el Juzgado Superior
Primero en lo Civil y Mercantil, en su Sentencia de 26 de febrero de 1988
(Banque Worms, S. A. contra Banco Unión, S. A.).502 Contra esta sentencia, el
Banque Worms anunció recurso de casación. El 5 de abril de 1989, la Corte
Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil Accidental dictó su fallo,
declarando sin lugar el recurso intentado por Banque Worms. 503 La Sala observó
que “... aunque probado en el presente caso la existencia de un texto de esos
Usos y Reglas, incorporados por las partes a la relación contractual, los mismos
sólo pueden ser considerados como un elemento de hecho. En efecto, dichos
usos y reglas no tienen entre nosotros el carácter de verdaderas y auténticas
normas legales, al no encontrar apoyo en algún Tratado suscrito por Venezuela”.

Al comentar la decisión de la Corte, el Profesor James Otis Rodner 504

opinó que “ ... la Corte no entendió la naturaleza de las Reglas y Usos

Uniformes. ... Las Reglas y Usos Uniformes al ser usos mercantiles de
aceptación universal, inclusive en Venezuela, sí pueden formar parte del
derecho interno y no tienen que originar de un tratado suscrito por Venezuela. La
Sala aparentemente concluye, como ya había hecho el Tribunal de Instancia,
que la única forma que se incorporan las Reglas y Usos Uniformes es ... por
convenio expreso entre las partes ..., lo cual ignora las disposiciones ... del
Código de Comercio Venezolano relativo a la costumbre normativa (C. de C.,
artículo 9) o les niega a las RRU el carácter de costumbre”. Finalmente, el
Profesor Rodner destacó, oportunamente, que esta jurisprudencia “... modifica
conceptos tradicionales relativos a la figura del crédito documentario, los cuales
... forman una parte, en mi opinión, importante de la doctrina latinoamericana
sobre el crédito documentario”.505
______________ .
501
James-Otis Rodner S.: El Crédito Documentario (la Carta de Crédito Comercial y la Carta de Crédito de Garantía).
Caracas. Editorial Sucre.1989, p. 57.
502
Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Nº.
13-88, 26-2-1988 (Banque Worms, S. A. vs. Banco Unión, C. A.), Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay , Vol.
103, pp. 38 – 46.
503
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Accidental, Nº. 300-89, 5-4-1989 (Banco Unión, C. A. vs. Banque
Worms, S. A.) Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Vol. 108, pp. 286 – 292.
504
J-O Rodner S.: El Crédito Documentario .... op. cit., pp. 818 – 821.
505
Ibidem. op. cit., p. 818.

162