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6TEMA
Culpabilidad por la conciencia especial de la persona jurídica.
TEMA 6 – Esquema
persona jurídica.
Principales teorías sobre
Culpabilidad por no evitación de las influencias criminógenas
la culpabilidad de la
de la persona jurídica.
persona jurídica.
Culpabilidad por el carácter de la empresa.
2
Fundamentos
Culpabilidad de la persona jurídica por su cultura de teóricos.
Compliance:
Los estándares
internacionales de
La culpabilidad de la
La reforma del Compliance.
persona jurídica en
Código Penal (2015).
España.
Ideas clave
Para estudiar este tema deberás leer y comprender las ideas clave expuestas a
continuación.
Adicionalmente, Hafter señala que, al igual que no todo ser humano con capacidad de
acción y de voluntad puede actuar y querer culpablemente, tampoco toda actuación o
voluntad de la persona jurídica es per se culpable. En derecho penal se precisa un
actuar y un querer cualificados, por lo que se exige, en definitiva, una conciencia
especial de la persona jurídica. Bien, pero, ¿en qué consiste esa conciencia especial de
la persona jurídica? Hafter considera que la respuesta ya viene dada por su concepción
de la formación de la voluntad de la persona jurídica. Así, considera que si la voluntad
formada a través del acuerdo conjunto o la decisión del órgano es diferente a las
voluntades individuales de los miembros de la persona jurídica en concreto, entonces
puede afirmarse de la misma manera que con el acuerdo conjunto o la decisión del
órgano, también surge una inteligencia especial, una energía especial, una conciencia
especial de la persona jurídica.
Varios años después, Busch ofreció una concepción de la culpabilidad que, si bien
estaba detalladamente fundamentada, fue sumamente criticada. Se trata de identificar
la culpabilidad de la persona jurídica con la culpabilidad de todos los miembros de la
persona jurídica, esto es, una culpabilidad colectiva. Dicha culpabilidad colectiva se
fundamenta en que todos los miembros de la persona jurídica han fomentado un
determinado «espíritu normativo de la persona jurídica» que ha causado la
comisión, por parte del órgano, de un delito de la persona jurídica. En efecto, Busch
señala que la acción punible aparece como expresión del espíritu que domina la
persona jurídica, el espíritu normativo de la persona jurídica que, como moral de la
comunidad organizada, no podría haberse generado sin la coactuación de los
comuneros. El juicio de desvalor ético-social de la sociedad no solo va referido al
comportamiento individual del órgano delictivo, sino también a los hechos como
expresión de una persona jurídica que se orienta hacia determinados valores. Así,
Busch considera que, en realidad, no existen inocentes en la persona jurídica;
todos han participado en la creación de esa atmósfera o espíritu. El pensamiento que
late en el fondo es que la participación en una persona jurídica fundamenta el deber
para el individuo concreto de actuar –en lo que a él se refiere y en la medida de sus
posibilidades– de tal manera que la actividad dedicada al cumplimiento de los fines de
la persona jurídica no adopte un carácter lesivo socialmente.
Varias décadas después, otro autor alemán, Schroth, introdujo en el debate –con
escaso éxito– el concepto de culpabilidad funcional del órgano. Así, en opinión de
Schroth la especialidad estructural de la culpabilidad de la persona jurídica resulta del
hecho de que no se trata de la imputación de una culpabilidad del órgano puramente
individual, sino de una culpabilidad funcional del órgano, es decir, se trata de la
imputación de una forma de comportamiento culpable que se expresa en la
culpabilidad colectiva de la persona jurídica. El comportamiento del órgano representa
Por tanto, las personas jurídicas tienen el deber de ir en contra de los factores
criminógenos que puedan generar; es decir, tienen el deber de configurar el marco de
las condiciones externas en las que se desarrolla su actividad de tal manera que no se
conceda ningún espacio al comportamiento delictivo y que se influya a los que actúan
por ella en el sentido de un comportamiento adecuado a la norma. No obstante, pese a
la tendencia –acertada– que se puede observar en su planteamiento, Ehrhardt
introduce dos variables en su argumentación que vuelven a caer en los defectos de la
construcción original. En efecto, por un lado, entiende que, de su razonamiento, no se
deduce que la punición de la empresa presuponga la prueba, en el caso concreto, de que
la persona jurídica haya causado el delito concreto –el descubrimiento de carencias en
el sistema interno de vigilancia de la empresa–. En su opinión, el mero
comportamiento culpable de la persona física constituye el punto de conexión
inmediato para la sanción a la persona jurídica. Por otro lado, tampoco concede la
posibilidad de introducir causa de exculpación alguna basada en una diligencia debida
sobre los mecanismos de control interno empresarial. Para esta autora, a la persona
jurídica no se le hace responsable de ese control interno, sino del delito de su
En línea similar al planteamiento que acaba de exponerse, uno de los mayores teóricos
de la RPPJ, Günter Heine, realizó a mediados de los años noventa una importante
contribución a la culpabilidad de la persona jurídica. Su concepto, que puede
sintetizarse en una culpabilidad por la conducción de la actividad
empresarial, puede definirse como una culpabilidad por una operativa empresarial
defectuosa a lo largo del tiempo. Como ya se desprende de esta definición e incluso del
propio concepto, la culpabilidad por la conducción empresarial pone un énfasis
notable, por un lado, en la dimensión temporal y, por otro, en un tema recurrente:
la «actitud» empresarial. Así, la mayoría de los casos que trata el derecho penal de
la persona jurídica, según Heine, son el resultado de inadecuaciones operacionales que
no se pueden reconducir a decisiones individuales, pero que se corresponden
generalmente con déficits en el cuidado del control del riesgo durante mucho tiempo.
Se trata, en definitiva, de un ejercicio deficiente del poder de organización sobre
estructuras empresariales debido a una concreta actitud empresarial. La persona
jurídica es responsable por el defectuoso control del riesgo que ha generado
consecuencias sociales negativas. El control organizativo será defectuoso cuando la
persona jurídica haya omitido implementar estrategias a lo largo del tiempo que
minimicen riesgos y no haya introducido programas preventivos en su planeamiento.
Heine señala igualmente que las graves deficiencias organizativas que fundamentan
una culpabilidad empresarial no son imaginables sin una mentalidad y actitud
empresarial, una cultura empresarial deficiente. En ese sentido, se consolida en el
ámbito del derecho penal empresarial un principio de culpabilidad que obliga a una
fundamentación que tenga en cuenta la «individualidad» de la empresa en concreto. En
este sentido, intenta ser respetuoso con la función del principio de culpabilidad.
Finalmente, ya en los albores del siglo XXI, Gehard Dannecker realiza interesantes
aportaciones al concepto de culpabilidad de la persona jurídica. Dicho autor parte
fundamentalmente de la culpabilidad como reprochabilidad, si bien para tratar de
evadir los obstáculos tradicionales que desde esta variante de la culpabilidad se hacen a
la responsabilidad penal de la empresa, alude a que, en este segundo caso, se está en
presencia de un reproche diferente. En este sentido, Dannecker señala que debe
distinguirse entre la culpabilidad individual y la culpabilidad de la persona
jurídica –la cual está determinada de manera decisiva por la responsabilidad social–,
debiendo establecerse el contenido del reproche de culpabilidad de esta última de
manera independiente. Para delimitar esa independencia conceptual de la culpabilidad
de la persona jurídica, señala que en el primer caso se está en presencia de un reproche
ético-individual, mientras que en el segundo ante un reproche ético-social, basado
en una filosofía empresarial insuficiente o en una estructura organizativa deficitaria.
Sobre la base de estas afirmaciones, Dannecker señala que la capacidad de culpabilidad
Ahora bien, dado que Dannecker parte también de la premisa de que la empresa carece
de la capacidad de poder actuar de otro modo, el reproche de la culpabilidad no puede
basarse en esta capacidad y busca, por ello, otro fundamento diferente al reproche
individual. De esta manera, considera que ético-socialmente sí puede hacerse un
reproche y ello lo argumenta de la siguiente manera: «Dado que la ética de las
corporaciones (...) no es individual sino exclusivamente social, desde este punto de
vista puede efectuarse un reproche al sistema por su falta de corrección, pues como
persona jurídica que aspira racionalmente a alcanzar un fin determinado, puede
someter sus fines a exigencias éticas y organizarse conforme a las mismas». Dichas
exigencias éticas parecen ser, en principio, el establecimiento de una filosofía
empresarial adecuada y de una estructura organizativa suficiente. Así, sensu contrario,
la imposición de una pena a la empresa contiene el reproche de falta de corrección
en el sentido de haber generado una filosofía empresarial deficiente o una estructura
organizativa deficiente. En definitiva, el contenido del reproche reside, en última
instancia, en que el sistema social no ha creado los presupuestos para evitar la
realización del injusto. De ahí precisamente que se abra la posibilidad de
exculpación empresarial cuando se demuestre que se tomó el cuidado necesario
para la conformación de una estructura organizativa y una filosofía empresarial
adecuadas.
» Introducción
cumplir con las exigencias de los principios del derecho penal debe exigirse una
culpabilidad propia de la persona jurídica. Sin embargo, a renglón seguido
consideran que el mencionado concepto es el que mejor refleja la esencia de la
culpabilidad de la persona jurídica. Dicho planteamiento parece obviar las severas
críticas que se han vertido contra el concepto de culpabilidad por organización durante
décadas. Por ello, tras un análisis del concepto y de las críticas que lo asolan, se
expondrá el concepto de culpabilidad de la persona jurídica que se entiende más
adecuado: el concepto de culpabilidad de la persona jurídica basado en una defectuosa
cultura de Compliance (incluyendo la carencia de la misma).
empresa: se afirma que dichas infracciones han tenido lugar como causa de una
deficiencia organizativa que, de no haberse producido, podrían haberse evitado. En
efecto, «los hechos individuales (hechos de conexión) se consideran delitos de la
persona jurídica porque y en tanto que la persona jurídica –a través de sus órganos o
representantes– ha omitido tomar las medidas de seguridad necesarias para asegurar
un funcionamiento empresarial no delictivo».
Quizá no resulte exagerado señalar que, en cuanto se toma como parte del fundamento
de la responsabilidad la existencia de unos hechos de conexión –sc. un determinado
hecho de la persona física se «conecta» con la persona jurídica–, inmediatamente se
plantea la problemática de la responsabilidad por el hecho ajeno. Tiedemann es
consciente de ello y, por consiguiente, recurre a diversas categorías del derecho penal
donde se fundamenta este tipo de responsabilidad. Por un lado, y este parece el topos
que más se corresponde con su fundamento de la imputación, alude a la omisión. En
efecto, ese momento omisivo –«la asociación [...] ha omitido tomar»– presente en el
reproche facilita la imputación del actuar u omitir de las personas físicas a la empresa,
solo siendo jurídicamente relevante la omisión –como no hacer– en el marco de una
imputación socio-normativa. Por otro lado, también alude a que el fundamento de la
imputación por él señalado se encuentra en una construcción bien conocida en el
derecho penal tradicional: la actio libera in causa. Así, la carencia de una
culpabilidad en relación con el hecho propiamente lesivo –a saber, el delito cometido
por el órgano o representante de la empresa– es irrelevante puesto que este hecho ha
sido causado por una culpabilidad antecedente reprochable, que sería la
específicamente empresarial. Por lo tanto, la combinación de ambos fundamentos
arroja el siguiente resultado: la omisión de las medidas de seguridad –como causa de
la deficiente organización de la persona jurídica– de manera previa a la comisión del
delito o la contravención por parte del órgano o representante de la empresa, constituye
el fundamento de la culpabilidad (antecedente) empresarial.
» Introducción
estadounidense First National Bank of Boston vs. Belloti. Así, en relación con la
libertad de expresión de expresión reconocida a las corporaciones, dicha Corte declaró
expresamente que se trataba de «la expresión o discurso que resulta indispensable para
la toma de decisiones en la democracia, y ello no es menos cierto por el hecho de que la
expresión provenga de una corporación en lugar de un individuo». De esta manera se
viene entendiendo que, si bien una corporación como tal no puede votar, sí que se le
reconoce el derecho a participar en lo que realmente cuenta en democracia: el
debate entre los ciudadanos. En definitiva, a las corporaciones, al igual que a los
individuos, se les reconoce un derecho a participar en el proceso de creación y
definición de las normas sociales. Dicho proceso no viene marcado por el derecho de
voto sino principalmente por la libertad de expresar juicios en el discurso público
sobre las normas sociales, contribuyendo así a la conformación de las mismas.
Por su parte, la ISO 19 600 contiene un apartado específico –el 7.3.2.3– dedicado a la
denominada «Cultura de Compliance». En términos generales, el estándar
internacional es muy explícito cuando afirma que «Compliance es el resultado de que
una organización cumpla con sus obligaciones, y se hace sostenible introduciéndola en
la cultura de la organización», que «Compliance se sostiene a través de su integración
en la cultura de una organización». En términos más específicos, el desarrollo de una
cultura de Compliance exige que el órgano de gobierno, la alta dirección y la dirección
tengan un compromiso visible, consistente y sostenido con un estándar común y
publicado de comportamiento que se requiere en todas y cada una de las áreas de la
organización.
Por lo que respecta al derecho, son igualmente numerosas las teorías del derecho –
especialmente desde la perspectiva sociológica– las que sostienen una determinada
autorreferencialidad del sistema jurídico. Ello, por supuesto, con mayor o menor grado
de heterorreferencialidad dependiendo del planteamiento concreto. Lo relevante a
estos efectos es que la dogmática penal tradicional ha asignado al sistema jurídico un
alto grado de autorreferencialidad a la hora de asignar un ámbito normativo de
libertad a los sujetos a los que se realiza una imputación penal. Probablemente, la
Así, sostener que la culpabilidad del sujeto está relacionado con el grado de disposición
jurídica interna, que existe una relación entre libertad de organización y
responsabilidad por las consecuencias o que el reproche penal propio de la culpabilidad
se vincula a la posibilidad de cuestionamiento de la norma por medios
constitucionalmente legítimos, no parecen constituir postulados especialmente
polémicos, sino más bien razonables. Por supuesto que existen críticas a los mismos,
pero dichas críticas no deben recaer en el mensajero, sino en el mensaje.
Los mayores problemas –y, este sentido, las críticas certeras lo advierten– deben
plantearse a la hora de afirmar dichos postulados respecto de las personas jurídicas.
Afirmar, como lo hace el concepto constructivista de culpabilidad, que la
disposición jurídica interna de la persona jurídica reside en su cultura empresarial de
En este sentido, no puede dejar de resaltarse cómo otro gran maestro alemán del
derecho penal, Bernd Schünemann, precisamente incide en la imposibilidad, a su
juicio, de sostener dichas afirmaciones respecto de la persona jurídica. Sin embargo, y
pese a que resultaría fácil para dicho autor desdeñar cualquier construcción jurídico-
penal basada en determinados postulados de las teorías de Günther Jakobs que tanto
ha criticado, Schünemann, lejos de abogar por dicha aproximación, centra su crítica,
fundamentalmente, en que la autorreferencialidad de la persona jurídica no alcanza el
grado suficiente para ser considerado un destinatario de la norma penal y que el
concepto de ciudadano corporativo es un concepto social sin la suficiente base político-
legal.
Con independencia de que existen argumentos para rebatir dichas críticas, lo cierto es
que, como se ha indicado, inciden de lleno en lo que debe ser el debate sobre la
culpabilidad de la persona jurídica. Tal y como ya señaló en el año 2008 el
informe encargado por el Representante Especial del Secretario General de la
ONU en materia en derechos humanos y corporativos, ya entonces se percibía una
tendencia –principalmente en los países anglosajones– hacia el establecimiento de una
posibilidad de defensa para las empresas mediante la prueba de que en el momento de
los hechos contaban con una cultura corporativa adecuada. El concepto constructivista
de culpabilidad empresarial únicamente pretende, a partir de una determinada teoría
del conocimiento –sc. constructivismo– y de determinadas concepciones normativistas
–sc. comunicativas– del derecho penal proporcionar una base sólida para en anclaje
de esta tendencia en el esquema tradicional de la teoría del delito. Con ello se intenta
contribuir al necesario debate no solo sobre el sí, sino también sobre el cómo debe
responder penalmente una persona jurídica.
Más allá de las críticas y aportaciones apuntadas anteriormente, algunos autores han
considerado que esta postura restringe excesivamente «las posibilidades
sancionatorias», dado que quedan «reducidas al ámbito de lo excepcional», pues «una
cultura tal es más propia de las organizaciones criminales que de las personas jurídicas
que operan en el mercado y que excepcionalmente incurren en un delito». Por ello, se
Ciertos autores, pese al tenor literal de determinados preceptos del Código Penal
vigente –sc. la referencia en el artículo 33.7 CP a que «Las penas aplicables a las
personas jurídicas, que tienen toda la consideración de graves»– insisten la vigencia del
aformismo societas delinquere non potest. Con diversos matices, cuya
exposición excedería el límite de este trabajo, estos autores consideran que el artículo
31 bis) CP establece un sistema de responsabilidad objetiva de la persona jurídica
ya que resulta imposible sostener la existencia de una culpabilidad propia –en el
sentido jurídico-penal– de la persona jurídica.
Otros autores, de nuevo con importantes matices, consideran que el artículo 31 bis)
CP introduce un sistema de transferencia de la responsabilidad penal de la
persona física a la persona jurídica. No se trata, por tanto, de interpretar el citado
precepto en clave objetiva, sino de determinar los parámetros conforme a los cuales, el
legislador español, establece que la responsabilidad penal de la persona física –
incluyendo su culpabilidad– que actúa en representación y provecho de la persona
jurídica puede transferirse a esta última.
Una última opción trata de distinguir entre el injusto propio de la persona jurídica y
la culpabilidad propia de la persona jurídica. Así, por un lado, dicho injusto coincide
en gran medida con el defecto de organización, y, por otro lado, la culpabilidad de la
persona jurídica con la falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad. La lógica
básica de dicho planteamiento reside en que si distinguimos entre injusto propio y
culpabilidad propia respecto de las personas físicas, lo mismo debe exigir un derecho
penal garantista para las personas jurídicas. Expresado en palabras de Feijoo Sánchez
este modelo «es más exigente y garantista en cuanto a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas».
Qué duda cabe que estas cuatro opciones interpretativas han venido conviviendo estos
últimos cuatro años. La ausencia de resoluciones judiciales de enjuiciamiento ha
impedido observar por qué planteamiento se decantaban los tribunales. Sin embargo,
una cosa parece clara: tomarse en serio la regulación española de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, implica la búsqueda del injusto propio y la culpabilidad
propia de las personas jurídicas. Las soluciones intermedias no hacen sino
desdibujar el calificativo de «penal» en la institución introducida en el Código Penal
español. Y si bien resulta perfectamente legítimo abogar por la supresión de la misma,
la dogmática puede (y debe) prestar un importante servicio a la aplicación garantista
del Derecho Penal de las personas jurídicas.
Así las cosas, la reciente reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo, se ha tomado ciertamente en serio la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Probablemente, la mayor novedad, vinculada con la culpabilidad
propia de la persona jurídica, ha sido establecer que la existencia de los sistemas o
programas de Compliance con anterioridad a la comisión del hecho delictivo pueden,
bajo determinadas circunstancias, servir como causa de exención de la responsabilidad.
Ciertamente, la Ley Orgánica deja claro en su exposición de motivos que pretende salir
al paso de determinadas interpretaciones que se habían venido haciendo de la
Así, indica que «Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había
planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada
como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones
que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales».
Más allá del comprensible enfado por parte de representantes de una agrupación de
fiscales –que probablemente han visto en la reforma una contradicción abierta a lo
pregonado en la Circular–, lo cierto es que también algunos autores han criticado la
reforma porque «el objetivo de la nueva modificación parece destinado a hacer casi
imposible la imputación de personas jurídicas así como a favorecer el consumo de
catálogos de normas de conductas o programas de prevención, cuya sola existencia
puede actuar como cortafuegos bastante para evitar que la actuación de individuos
concretos cualquier que sea su poder decisor, pueda transferir la responsabilidad penal
al ente en cuyo interés actúan». Ciertamente, no pueden compartirse las incisivas, si
bien fundadas, críticas que se efectúan a la reforma. Así, no parece que los derroteros
que seguirá la práctica judicial española vayan camino de excluir de forma automática
la RPPJ por el simple hecho de contar con un sistema de Compliance. Los requisitos
exigidos por el Código Penal para dicha exención son elevados y –como indicaremos
más adelante– no solo afectan al injusto de la persona jurídica –control de riesgo–,
sino también a su culpabilidad –cultura de cumplimiento–. Por lo demás, se observa
claramente que las exigencias del Código Penal no se satisfacen con la mera
presentación de un código de conducta por parte de la persona jurídica, sino que se
Sea como fuere, algún autor sigue sosteniendo que, con posterioridad a la reforma
2015, el Código Penal contiene un modelo de transferencia, lo cual se compagina
difícilmente con el hecho de que la responsabilidad penal de la persona jurídica es
autónoma de la responsabilidad de la persona física –si es autónoma, no cabe hablar de
transferencia– y que la persona física sigue respondiendo penalmente por su
participación en esos hechos –difícilmente puede hablarse de transferencia de
responsabilidad cuando sigue respondiendo–.
» (II) En cuanto a la seguridad jurídica, son dos al menos los ámbitos en los que la
reforma afianza la misma. Por un lado, al establecer claramente que la persona
delictivos para determinar si estos le pueden ser imputados. Este hecho tiene una
especial relevancia desde el punto de vista de la culpabilidad puesto que profundiza
en el carácter «propio» de dicha institución cuando se refiere a la persona jurídica y, en
definitiva, se aleja de las interpretaciones que abogan por la hetero-responsabilidad de
la persona jurídica.
Introducción
Una vez realizada una somera exposición de las teorías más importantes respecto de la
culpabilidad de la persona jurídica, la cuestión que surge es la relativa a qué concepción
ha adoptado el Código Penal español. En este sentido, al igual que ocurre con la
culpabilidad de la persona física, el Código Penal español no define en qué consiste
la culpabilidad de la persona jurídica. Dicho contenido debe deducirse de una
interpretación coherente de diversos preceptos del texto legal y las aportaciones que
sobre dicho concepto se han venido realizando por parte de la doctrina.
representante legal, tampoco resulta suficiente para imponer las penas contenidas en el
mismo artículo a la persona jurídica la mera culpabilidad de la persona física que la
representa. Ciertamente, se puede proponer que el mencionado principio se lea de la
siguiente manera: no hay pena (a la persona jurídica) sin culpabilidad (de la
persona física). Pero ello conllevaría afirmar que rige, en el derecho penal español,
que no hay pena (para una persona) sin la culpabilidad (de otra). El planteamiento aquí
defendido considera que dicha propuesta no respeta el principio de culpabilidad.
Si bien no se puede desarrollar aquí la relevancia de las resoluciones del Alto Tribunal,
baste con señalar que, a la vista de la función que cumplen las resoluciones del Tribunal
Supremo español de conformidad con la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH), la palabra de dicho Tribunal tiene valor de ley.
De ello se deriva que la interpretación de órganos judiciales inferiores que resulte
contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ostenta la cualidad de una
interpretación contra legem. Expresado en pocas palabras: si la relevancia de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ya era indiscutible como guía para la
interpretación de las leyes penales, la doctrina del TEDH la sitúa con un rango
equivalente al del propio texto legal.
«El acusado José María Infante López del Hierro, mayor de edad y sin que
consten sus antecedentes penales, en su condición de administrador único de la
mercantil Grupo Boca de Restauración Integral SL arrendó a la entidad GEASA
el local destinado a negocio sito en el nº 61 de la calle General Pardinas, con
acceso a la C/ Juan Bravo en Madrid, en virtud de contrato celebrado el día 29
de abril de 2009.
Así las cosas, conviene examinar cuál era el Fundamento Jurídico de la sentencia de
instancia [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3a), Sentencia núm.
742/2014, de 17 de diciembre] para concluir la culpabilidad de la persona jurídica y su
consiguiente condena. El razonamiento del órgano ad quo, ayuno de fundamento
jurídico-penal, fue el siguiente:
«Los hechos declarados probados son constitutivos respecto de la entidad Grupo Boca
de Restauración Integral S.L. un delito de estafa previsto y penado en el art. 251 bis –
2º del Código Penal y que castiga a la persona jurídica que conforme a lo dispuesto en
el art. 31 bis, sea responsable de los delitos cometidos en esta Sección».
De lo anterior se deriva que dos son los modelos para abordar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas: el modelo de autorresponsabilidad –basado en el
hecho propio de la persona jurídica– y el modelo de heterroresponsabilidad –
basado en el hecho ajeno (hetero) de la persona jurídica–. En cualquier caso, el
Tribunal Supremo establece el canon interpretativo que marcará la pauta:
«cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar
basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal». Dado que la
responsabilidad por el hecho ajeno está vedada en el ámbito propio del derecho penal,
la asunción de un modelo de heterorresponsabilidad de la persona jurídica deberá
siempre incluir un fundamento de análisis basado en la conducta de la propia persona
jurídica y no exclusivamente en el comportamiento de personas físicas. En este sentido
parece que no tienen encaje en el planteamiento del Tribunal Supremo los modelos
puros de responsabilidad penal de la persona jurídica por «transferencia» de la persona
física.
Así las cosas, no parece aventurado concluir que el modelo que se encuentra más
«basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» es el
modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica –sc.
el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica. Expresado de forma sencilla:
resulta difícilmente cuestionable que el modelo de responsabilidad penal de la persona
jurídica basado en el hecho propio de la persona jurídica arroja una mayor
conformidad a los principios irrenunciables que informan el derecho penal que
los modelos de heterorresponsabilidad. Ciertamente, resulta razonable argumentar que
el modelo de culpabilidad por defecto de organización introduce un elemento
importante de autorresponsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, la asimetría
que dicho modelo comporta entre lo que se exige para la responsabilidad penal de la
persona física– injusto propio y culpabilidad propia –frente a lo que se exigiría para la
responsabilidad penal de la persona jurídica– hecho de conexión y culpabilidad
propia– arroja como resultado un déficit de garantías difícilmente reconciliable con los
«principios irrenunciables que informan el derecho penal». Se sigue haciendo
responsable penalmente a la persona jurídica por el hecho ajeno de la persona física.
En este sentido, de lo que no cabe duda es que el Legislador español de 2015 ha salido
al paso de determinadas interpretaciones de este sistema de responsabilidad basadas
en la responsabilidad vicarial. Tal y como indica expresamente la Exposición de
Motivos, la nueva regulación «pone fin a las dudas interpretativas que había
planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada
como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones
que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales».
En este sentido, resultaba especialmente significativa la posición adoptada por la
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 en el sentido de que el régimen
de responsabilidad penal de las personas jurídicas de la reforma 2010 introducía un
tipo de responsabilidad vicarial.
no se pueden obviar las dificultades procesales que implica un sistema como el español
donde el derecho a no declarar contra uno mismo –y la correspondiente ausencia de
obligación de entregar documentación alguna– se extiende claramente a la persona
jurídica por mor del texto legislativo recientemente aprobado.
Expuestos, por tanto, a esta problemática, parece que la solución más adecuada es
acudir a una doctrina jurisprudencial consolidada en nuestro Tribunal Supremo
de conformidad con la cual, la persona que invoque la existencia de una causa de
exclusión de la culpabilidad será quien deba demostrar la concurrencia de la misma. En
efecto, cuando en el derecho penal de las personas físicas se aduce que en un
determinado acusado concurre una causa de exención de responsabilidad, la prueba de
dicha concurrencia recae en quien la aduce –de forma similar a lo que acontece en el
ordenamiento estadounidense respecto de las denominadas affirmative defenses–.
El esquema conceptual del que partimos consiste básicamente en sostener, al igual que
hemos indicado anteriormente, que en el ámbito de la tipicidad corresponde a la
acusación probar la existencia objetiva de un defecto de organización –la falta de
idoneidad ex ante de unas medidas para conjurar los riesgos derivados de la actividad
empresarial corresponde entonces a la acusación–, la defensa de una persona jurídica
frente a los indicios que proporciona la concurrencia del injusto típico corresponde a
esta. En este sentido, debe recordarse que llegado este nivel de análisis, por tanto, la
acusación ya ha probado que la persona jurídica no disponía de unas medidas
organizativas adecuadas para mantener el riesgo de comisión de delito que se le imputa
dentro del riesgo permitido. La persona jurídica, en este estadio, tiene la carga de la
prueba de demostrar que, pese a la comisión objetiva de un delito por parte de una
persona física –aún sin haber sido identificada– y la falta de idoneidad ex ante de su
programa de cumplimiento, no obstante tenía un firme compromiso de cumplimiento
de la legalidad, que había institucionalizado efectivamente una cultura empresarial de
prevenir y detectar la comisión de delitos.
La cuestión que a continuación se plantea es cómo puede una persona jurídica hacer
frente a semejante carga de la prueba. La mera presentación de un modelo de
organización y gestión de riesgos penales no puede resultar suficiente, ya que
dicha existencia objetiva pertenece al ámbito de la tipicidad y no de la culpabilidad. En
este apartado la vigencia de dicha cultura es el elemento fundamental. De
conformidad nuevamente con la práctica jurisprudencial aceptada en este ámbito, la
presentación de periciales que aseveren la institucionalización efectiva de dicha
cultura de cumplimiento en el momento de cometerse el hecho delictivo parece ser la
única vía aceptable que respete los parámetros antecitados y al mismo tiempo resulte
compatible con la jurisprudencia tradicional en estas cuestiones.
Finalmente, en este ámbito probatorio entendemos que puede tener una relevancia
notable la denominada «Información documentada» prevista en los sistemas de
gestión de Compliance –si bien el Código Penal español no hace referencia al mismo–.
Así, en términos generales, se exige por el estándar internacional que el sistema de
gestión de Compliance incluya:
realizar una primera valoración probatoria razonable sobre la vigencia efectiva del
modelo de organización y gestión de riesgos penales de la persona jurídica. Dichos
elementos que deben ser documentados son los siguientes:
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A fondo
Bibliografía
Gómez, V. (2012). Falsa alarma. O por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el
principio societas delinquere non potest. En Mir, S. y Corcoy, M. (dirs.). Garantías
constitucionales y derecho penal europeo. Madrid: Marcial Pons
González, P. (2014). La imputación penal de las personas jurídicas. Análisis del art. 31
bis CP. Tirant lo Blanch
Actividades
Objetivo
El objetivo de esta actividad es que, tras el estudio de los materiales obligatorios, los
alumnos realicen una reflexión particular sobre el tema, introduciendo sus propios
análisis y conclusiones.
Descripción
Resulta conveniente que en el trabajo se introduzcan todas las teorías que se han
estudiado, pero que no se haga siguiendo el esquema en el que se presentan en los
apuntes sino que se haga una re-exposición propia.
Criterios de evaluación
Test