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No. 1 – Febrero 2014

LA FORMACIÓN DEL PLIEGO EN LAS COMPRAS PÚBLICAS Y LA LIBRE

COMPETENCIA

Ronald Hidalgo Cuadra

Revista de Derecho Empresarial

San José, Costa Rica
No.1 – febrero 2014. Págs. 63-96
ISSN 2215-373X

Sinopsis
El Estado se encuentra sometido al Derecho de la Competencia cuando promueve sus propias adquisiciones.
El pliego de condiciones es la herramienta fundamental para asegurar la competencia entre los potenciales
oferentes. La objeción al cartel es un recurso administrativo que tiene por finalidad suprimir las
estipulaciones cartelarias que entorpezcan la libre concurrencia.

Palabras clave:
Licitación, compras públicas, competencia, barreras de entrada, mercado, objeción al cartel.

INTRODUCCIÓN debe resolver, ha de enlistar las características a

La formación de la voluntad contractual
de la Administración Pública tiene su origen en
el cartel que describe lo que se desea obtener,
la manera en que se escogerá a la oferta
ganadora y las obligaciones que asumen ambas
partes. Una vez identificada la necesidad que
cumplir por el producto, servicio o la obra, para
que lo adquirido sea la respuesta correcta de
aquella necesidad. Estas características son
establecidas en el cartel.
El pliego de condiciones es la clave de
bóveda de una administración inteligente de las
compras gubernamentales que culmina con la

63

recepción satisfactoria del contrato. Una buena
gerencia en los procesos de compra abandona
la elaboración unilateral del cartel; las prácticas
usuales exigen que los funcionarios obtengan un
nivel de información acerca del entorno en que
se lleva a cabo la gestión de la entidad y, al
mismo tiempo, que sean capaces de interactuar
con el sector privado. Si bien una negociación
cara a cara con el particular no encuentra
ningún sitio dentro del marco legal de la
Administración Pública -reticencia a la que le
llegará su hora para ser revisada e introducir
apropiadamente una negociación directa dentro
del cauce formal del procedimiento contrac-
tual-, existen mecanismos para influir en la
formación de la voluntad estatal, sea con la
discusión del futuro pliego de condiciones
mediante las audiencias que la ley permite
celebrar con los oferentes, o por la facultad de
éstos para objetar el cartel mediante un recurso
administrativo. El contenido definitivo del cartel
surge a la vida como resultado de una
interacción con el mercado en que la
información de ambas partes -la demanda
estatal y la oferta privada- se intercambia
gracias a canales informales, como las
indagaciones previas que se efectúen, o
formales como el recurso de objeción.
La objeción al cartel o pliego de
condiciones se desarrolla en Costa Rica a partir
de los precedentes que la Contraloría General
de la República emite. Esta faena cuasi-judicial
la ejerce con más pena que gloria. Pero esa
gloria no es poca, pues la Administración Pública
y las empresas disipan sus conflictos sobre las
condiciones de la contratación gubernamental
en una fase temprana, previa a una adjudicación
definitiva.
Las objeciones son numerosas, lo que
genera un cúmulo de resoluciones que poseen
un impacto inmediato para los procesos de
compras gubernamentales, pues conforman
precedentes administrativos que son tomados
en consideración en la interpretación de la
normativa atinente, fortaleciendo la seguridad y
confianza tanto de los oferentes como de las
entidades licitadoras. Un análisis a fondo de las
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decisiones posiblemente refleje que defectos en
las adjudicaciones que las exponían a ser
anuladas se mitigaron o eliminaron gracias a
una objeción declarada con lugar.
El principio de libre competencia entre
los agentes económicos que consagra el artículo
46 de la Constitución Política no se encuentra
presente en la jurisprudencia administrativa de
la Contraloría General de la República, al
resolver las objeciones contra los pliegos de
condiciones en las compras gubernamentales,
tan explícitamente como debería serlo, aunque
las decisiones que se adoptan –sin propo-
nérselo- han favorecido la efectividad de la
norma constitucional.
Exponer, a la luz de ese principio, el
papel que tiene la formación del cartel y
destacar los tópicos más relevantes que la
jurisprudencia de la Contraloría General de la
República muestra en el tema, es el propósito
del presente estudio.
I. COMPRAS GUBERNAMENTALES EN UNA
ECONOMÍA DE MERCADO
1. La ética individual es siempre una ética
social
El interés propio constituye el motor
para la creatividad humana. Ese interés propio
no es lo mismo que el egoísmo, que debería ser
refrenado por un respeto hacia los otros y hacia
las reglas de intercambio comercial1. La bús-
queda del interés propio requiere de una ética
social de la responsabilidad en la que cada uno
sabe qué esperar del otro. La creación de
1 “Elinterés que una parte pudiera tener por la otra no debe
rebasar, ni se espera que rebase, el cumplimiento de la tarea
acordada en el contrato. Lo único que importa es que cada una
de las partes es un agente, portador u operador de los servicios
que debe entregar. No hay nada “personal”; las partes no son per-
sonas ni individuos. Otros podrían desempeñar sus obligaciones,
en caso necesario. Si soy yo quien lo hace es únicamente porque
firmé el contrato (…) En su capacidad contractual impersonal las
partes no deben tener –y por lo general no tienen- interés en el
bienestar de la otra, ni se les pide que se interesen por la otra
parte del contrato. El propósito de los contratos es salvaguardar el
bienestar propio, y suscribirlos tiene un fin explícito, claramente
egoísta”. BAUMAN, Zygmunt. Ética posmoderna. México, Siglo
XXI Editores S.A. de C.V., 2005, p. 70.

significados y valores es siempre colectiva, de la
interacción del grupo entre sí.
El individuo no es un ser aislado, sino
que existe como parte de una comunidad; su
interés propio debe ser analizado en relación
con el de los otros. La mejora de posición se
produce en muchas situaciones sin que se
presente un aumento de riqueza a costa de los
demás. Las decisiones no se encuentran basadas
solamente en el desajuste que provoca la
ponderación de costo-beneficio, sino que tienen
como referencia un sistema de normas y valores
comunitarios.
El cometido de las normas que
gobiernan los procesos de compras públicas en
la Unión Europea pone su acento en los
mecanismos de tutela hacia la fase de
formación del contrato administrativo, en que
sea relevante la infracción de la competencia
entre los licitadores. La protección de la
competencia es un objetivo fundamental2.
Valga la ocasión que estas líneas
conceden para detenernos en una precisión.
Para Adam Smith el interés propio no puede
anteponer conductas en detrimento del interés
de los demás que permitan perjudicarlos; por
ello no es intelectualmente honesto situar a
Adam Smith como el ideólogo fundacional de
las tendencias de un mercado sin ética ni
2 DÍEZ SASTRE, Silvia. La tutela de los licitadores en la
adjudicación de los contratos públicos. Madrid, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, 2012, pp. 35-36.
Gimeno Feliú completa lo expresado: “Para que el sistema de
contratación pública funcione es preciso que exista un sistema
eficiente de garantías que, además de una finalidad correctora,
pueda jugar, fundamentalmente, una función preventiva. La
normativa sobre contratación pública, a fin de ser realmente
eficaz, debe estar apoyada por sistemas de control dado que una
auténtica apertura a la concurrencia en esta materia exige la
existencia de recursos rápidos y eficaces para solventar posibles
deficiencias. Es decir, deben establecerse mecanismos que per-
mitan la supervisión y revisión de los procedimientos de adjudi-
cación de contratos tanto a nivel nacional como comunitario, pues
de lo contrario se produce un efecto disuasorio sobre las em-
presas licitadoras, que pueden considerarse indefensas frente a
posibles infracciones, ante lo cual renuncian de partida a parti-
cipar en los distintos procesos de licitación ante la inseguridad de
que “eventuales irregularidades” pudieran ser efectivamente
corregidas”. Gimeno Feliú, José María. El recurso especial en la
LCSP: ¿Adecuación a su finalidad?. En: Documentación Admi-
nistrativa, INAP, números 274-275, enero-agosto, 2006, p. 384.
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valores, orientado sólo por el egoísmo. Una
indagación en su pensamiento aparece como
necesaria. De hecho, en la obra que en su
momento le deparó mayor renombre puede
leerse lo siguiente:
“No puede haber un motivo correcto para dañar a
nuestro prójimo, no puede haber una incitación a
hacer mal a otro que los seres humanos puedan
asumir, excepto la justa indignación por el daño que
otro nos ha hecho. El perturbar su felicidad sólo
porque obstruye el camino hacia la nuestra, el
quitarle lo que es realmente útil para él meramente
porque puede ser tanto o más útil para nosotros, o
dejarse dominar así a expensas de los demás por la
preferencia natural que cada persona tiene por su
propia felicidad antes que por la de otros, es algo
que ningún espectador imparcial podrá admitir. (…)
En la carrera hacia la riqueza, los honores y las
promociones, él podrá correr con todas sus fuerzas,
tensando cada nervio y cada músculo para dejar
atrás a todos sus rivales. Pero si empuja o derriba a
alguno, la indulgencia de los espectadores se esfuma.
Se trata de una violación del juego limpio, que no
podrán aceptar. Para ellos este hombre es tan bueno
como este otro que ha derribado; ellos no asumen
ese amor propio merced al cual él se prefiere a sí
mismo tanto más que al otro, y no pueden adherirse
a las motivaciones que le llevaron a causarle daño.
Por tanto, estarán prontos a simpatizar con el
resentimiento natural del agredido, y el agresor se
vuelve el objetivo de su odio e indignación. Él es
consciente de ello y se da cuenta de que esos
sentimientos están listos para estallar desde todos
3
lados en su contra” .
De los dos extremos que representan el
despotismo a la obediencia de los poderes pú-
blicos de la economía centralizada, y por el otro,
de la lógica fulminante del dar para que me des
(do ut des) del mercado libre, hallar un justo
medio.
2. El Estado se encuentra sometido al Derecho
de la Competencia
3 SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales. Madrid,
Alianza Editorial S.A., 2004, pp. 177-179. Ver también: MALLOY,
Robin Paul. Derecho y economía de mercado. Madrid, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2007, p. 86.

Al resolver la cuestión acerca de si a los
entes públicos les cubre el Derecho de la
Competencia, la respuesta más generalizada
indica que los entes de la Administración
Pública cuentan como agentes económicos
sujetos a las regulaciones de esta rama jurídica,
en la medida en que se involucren en una
actividad como compradores o vendedores de
bienes y servi-cios; en ese espectro de su
conducta no ejecutan tareas o deberes en
cumplimiento de funciones establecidas por la
ley4.
Sin embargo, cuando el Estado sale de
compras aún para procurarse los recursos
materiales necesarios para cumplir con
funciones gubernamentales, debe licitar y debe
hacerlo creando ese círculo de potenciales
proveedores en libre competencia. El cartel es la
herramienta fundamental para esta finalidad.
La cobertura del Derecho de la Com-
petencia sobre las compras públicas debiera ser
especialmente clara desde que el artículo 182
aparece en nuestra Constitución. Con esta
norma, el procedimiento de licitación (así, a
secas) constituye el mecanismo de adquisición
de bienes y servicios más apto para el control de
la Hacienda Pública y al cual le resulta aplicable
una serie de principios que deben guiar la
actividad de contratación del Estado, principios
que fueron fijados por la Sala Constitucional en
la sentencia No. 998-98 de las 11:30 horas del
16 de febrero de 1998, como parte insoslayable
del proceder de la Administración licitante:
4 SLOT, Piet Jan; JOHNSTON, Angus.An Introduction to Com-
petition Law. Portland, Hart Publishing, 2006, p. 29.
La distinción entre aquellos supuestos en los que la
Administración acude a sus medios propios para atender sus
necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o
realización de obras, conocidos como in house providing,
respecto de los requerimientos para los que debe acudir al
mercado, no es tan clara como fuera deseable. Para el Derecho
comunitario europeo no hay contrato sometido a las reglas de la
contratación pública si se dan dos circunstancias: que el poder
adjudicador ejerza sobre la empresa adjudicataria un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que la
adjudicataria realice la parte esencial de su actividad con el ente o
entes públicos que la controlan.
Así: MEILÁN GIL, José Luis. La estructura de los contratos
públicos. Madrid, Iustel Portal Derecho S.A., 2008, p. 116.
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“Algunos de estos principios que orientan y regulan
la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que
tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
competencia entre los oferentes dentro de las
prerrogativas de la libertad de empresa regulado en
el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el
fin de que participen el mayor número de oferentes,
para que la Administración pueda contar con una
amplia y variada gama de ofertas, de modo que
pueda seleccionar la que mejores condiciones le
ofrece; (…)”
El ordenamiento jurídico de la
contratación administrativa debe procurar que
ese círculo de oferentes se construya a partir de
los mecanismos de selección justos, o sea,
competir sin distorsiones y en pie de igualdad,
de tal manera que convertirse en proveedor del
Gobierno no sea una exclusividad injustificada,
sino que la oferta ganadora sea la que resulte
del escenario que resalta las calificaciones que
interesan al Estado.
Cuando licita bienes para atender sus
deberes públicos, ha de estructurar la compra
de acuerdo a esquemas fiables de competencia.
Si el cartel aparece como una barrera de
entrada hay una cuestión jurídica que enfrentar:
el Estado no debe propiciar comportamientos
anticompetitivos en sus contrataciones. Estos
comportamientos tienen el efecto de afectar
negativamente el propósito fundamental del
procedimiento licitatorio, cual es el de iden-
tificar la oferta más ventajosa para el interés
público.
El artículo 46 de la Constitución Política
prohíbe todo acto que amenace o restrinja la
libertad de comercio. Esta norma pertenece al
bloque de legalidad que debe observar la
Administración Pública, por lo que es incorrecto,
a nuestro juicio, que la libre competencia deba
ser garantizada, únicamente, cuando el Estado
se comporta como un agente económico.
Casualmente la norma constitucional indicada
cobija en su prohibición a los actos aunque
fueren originados en una ley, reforzando con
ello la tesis por la que el ejercicio del poder
estatal se encuentra sujeto a la libre com-

petencia, aunque se trate de funciones de
raigambre estatal, como la legislativa.
3. Los problemas que enfrenta el Estado-
comprador.
Desde la Constitución Política, pasando
por los instrumentos del Derecho Internacional,
los acuerdos celebrados con organismos finan-
cieros, hasta desembocar en la legislación
interna de cada país, existe coincidencia en que
el Estado someta a la competencia entre los
oferentes sus requerimientos de compra, me-
diante la licitación. Para que esta competencia
sea efectiva se requiere que las licitaciones no
limiten, innecesariamente, la participación para
que se puedan acrecentar las posibilidades de
seleccionar la oferta más ventajosa.
Donde el Estado se vuelve un operador
más del mercado, la cuestión que surge es,
entonces, si debe estar a merced de éste. La
ausencia de planificación de sus compras es un
reparo acostumbrado en el sector público, pero
ni la más refinada planificación, unida a una
sobresaliente eficacia para conducir el proceso
de compra, inmuniza de quebrantos la
ejecución si las fuerzas del mercado logran
sobreponerse indebidamente5.
Las compras gubernamentales poseen
5 En la resolución RC-381-2000 de las 11:00 horas del 18 de
setiembre del 2000, la Contraloría General de la República
manifiesta claramente que el cartel debe estimular la compe-
tencia, pero no significa plegarse a lo que los oferentes desean:
“… si la Administración ha determinado una forma idónea,
específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista
técnico y tomando en consideración el respecto al interés general)
de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares
mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la
Administración cambie ese objeto contractual, con el único
argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares
resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad
administrativa necesaria para determinar la mejor manera de
satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los
procedimientos de contratación administrativa en un interminable
“acomodo” a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es
claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los poten-
ciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que
de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un
concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de
obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que
más convenga a un oferente.”
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una serie de notas características que sirven de
terrero para comportamientos contrarios al
Derecho de la Competencia. Posiblemente, la
colusión entre los competidores y la presencia
de oligopolios son los ingredientes básicos para
que las compras gubernamentales sean perni-
ciosas para la satisfacción de las necesidades
colectivas. Algunas de ellas son las siguientes:
A). Número reducido de compañías. El nivel de
concentración del mercado es una variable
fundamental. Los procedimientos licitatorios se
utilizan en orden a la cuantía que tendrá el
negocio según corresponda a licitación pública,
abreviada y contratación directa; los principios
de libre competencia y de igualdad entre los
participantes jurídicamente se atemperan –sin
desaparecer del todo- conforme se va descen-
diendo hacia la contratación directa. El uso de
un umbral económico –el monto presupuestado
para compras- para establecer el procedimiento
a seguir no toma en cuenta si se trata de un
bien que tiene muchísimos oferentes o si se
trata de adquirir algo en que el mercado tiene
características oligopólicas. Puede existir poca
oferta por razones derivadas de la ubicación
geográfica del ente público adquirente, o del
nivel tecnológico del suministro, por ejemplo la
compra de asfalto o de una plataforma
informática para la planilla estatal, que inciden
en la cantidad de las ofertas que pueden
recibirse. Es más probable que se dé la
manipulación de ofertas cuando sólo un número
reducido de compañías proveen el bien o
servicio en cuestión. Cuanto menor sea el
número de vendedores (la teoría indica que la
colusión no se presenta en mercados donde
participan más de cuatro agentes económicos),
será más fácil llegar a un acuerdo en torno a la
manipulación de licitaciones6.
B) Participación baja o nula. De acuerdo con la
OCDE, cuando pocas empresas han entrado
recientemente o tienen bajas probabilidades de
entrar a un mercado porque la entrada es
6 OCDE. (2009) Lineamientos para combatir la colusión entre
oferentes en las licitaciones públicas, pp. 4 y ss.

costosa, difícil o lenta, las compañías en este
mercado quedan protegidas de la presión
competitiva que representa la posible inclusión
de nuevos participantes. La barrera de pro-
tección contribuye a fomentar los esfuerzos de
manipulación de licitaciones. Es el pliego de
condiciones que, al fijar las condiciones de lo
que se quiere comprar, puede lograr una com-
petencia, pero artificial. Entre más propuestas,
mayor es la apariencia de que se ha respetado
ese principio de amplia concurrencia. Como
puede comprenderse, amplia concurrencia debe
enlazarse con idoneidad del contratista. El
pliego de condiciones se encarga de establecer
condiciones restrictivas que, con ajuste a
principios de razonabilidad y proporcionalidad,
tiendan a resguardar la idoneidad del
contratista en atención a lo que va a ser adjudi-
cado (inscripción en registros, antecedentes y
experiencia del oferente en contratos similares,
situación financiera) y los mecanismos que
resguarden la correcta y fiel ejecución del bien o
servicio (seguros, controles de calidad para
valorar la ejecución del servicio, cláusulas
penales, etc.). No obstante, una determinada
especificación puede convertirse en una barrera
de entrada ilegítima por innecesaria, carente de
fundamento técnico o ilegal, o bien, significar
una carga tan onerosa para una empresa que
tiene como efecto excluirla como oferente de
ese bien o servicio.
C) Condiciones de mercado. Es fundamental
conocer las características del mercado en el
cual se realizarán las compras, y determinar si
tiene características que hagan más probable la
colusión. Las mejores prácticas alientan a reca-
bar información sobre los posibles proveedores,
sus productos, sus precios y sus costos, precios
en las zonas geográficas vecinas, así como
acerca de los precios de posibles, productos
alternativos, obtener información acerca de
anteriores licitaciones para productos iguales o
similares, y a coordinarse con otros compra-
dores del sector público y clientes que hayan
comprado recientemente productos o servicios
similares para mejorar su comprensión del
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mercado y sus participantes. La previsibilidad de
las compras gubernamentales (toda entidad
pública divulga año con año las compras que
proyecta efectuar), al mismo tiempo que
informa al mercado la cantidad de dinero que se
destinará (publicidad del presupuesto público),
dota a los oferentes de datos fiables para
realizar acuerdos colusorios con suficiente
anticipación. Es sabido que los cambios
significativos en las condiciones de la demanda
o la oferta tienden a desestabilizar los acuerdos
en vigor para manipular licitaciones. Ese flujo
constante y predecible de demanda por parte
del sector público tiende a incrementar el riesgo
de colusión.
D) Ofertas repetitivas. Ciertamente no existen
textos que sirvan como base para carteles a
emplear para adquisiciones frecuentes. Esto
ocasiona que para cada compra se realice de
nuevo la tarea de indagar las condiciones que el
mercado en concreto presenta. La ausencia de
documentos estándar de precalificación, licita-
ción y de proyectos de contrato provoca
pérdidas sustanciales de tiempo y recursos
económicos en las oficinas públicas por la
elaboración de documentos especiales para
cada caso. En este sentido, se ha subrayado
que, si bien documentos técnicos como los
planos tienen que ser elaborados en forma
especial ya que dependen del resultado de los
respectivos diseños, muchos detalles
constructivos son generales y podrían ser
clasificados como estándar por especialidad 7.
Pero hay que ser cuidadosos: las compras
repetidas de un bien para el que hay
sucedáneos -igualmente satisfactorios para la
necesidad que se busca atender- aumentan las
probabilidades de colusión. La frecuencia de
presentación de ofertas ayuda a los miembros
de un acuerdo de manipulación de licitaciones a
asignar contratos entre ellos. Asimismo, los
participantes del cartel pueden castigar a los
7SÁENZ BELLANGER, Rodolfo. Contratación administrativa en
Centroamérica: Procedimientos en licitaciones y adquisiciones.
Tegucigalpa, Banco Centroamericano de Integración Económica,
2006, OIM Editorial S. A. de C. V., p. 213 y 285.

miembros que hagan trampa al focalizar las
licitaciones que se le asignaron a estos
originalmente. Así, los contratos para la
adquisición de bienes o servicios que tienen una
frecuencia regular o recurrente podrían requerir
de herramientas y vigilancia especiales para
desalentar la colusión en la presentación de
ofertas.
E). Productos o servicios idénticos o sencillos.
Señala la OCDE que cuando los productos o
servicios que venden las personas o compañías
son idénticos o muy similares, resulta más fácil
que las empresas lleguen a un acuerdo en torno
a una estructura de precios común. Igualmente,
cuando hay pocos o ningún sustituto adecuado
de los productos o servicios que se está
buscando adquirir, las personas o empresas que
buscan manipular las licitaciones tienen la
seguridad de saber que el comprador tiene
pocas o ninguna opción y, por ende, es más
probable que sus esfuerzos por elevar los
precios tengan éxito. De igual forma, si el Estado
formula sus compras sin estimular cambios
tecnológicos se alienta la posibilidad de
colusión. El déficit o la carencia franca de
innovación en el producto o servicio en cuestión
ayuda a que las empresas lleguen a un acuerdo
y lo mantengan en el tiempo.
Podemos agregar a las características
expuestas dos factores más. El primero de ellos
es que el Estado es un agente económico
peculiar, por la naturaleza de los intereses que
busca satisfacer. La nota esencial de la compra
estatal es que no responde a las mismas
reacciones que la oferta y la demanda procla-
man para el mercado. El Estado no lucra con los
bienes que adquiere, ni los inserta en un
proceso productivo para perseguir una ganancia
económica. Su cometido de satisfacer las
necesidades de la comunidad le ha significado
ser titular de poderes que nadie más posee.
Para lograr atender el bien común, se le han
conferido facultades especiales, poderes
exorbitantes respecto de los comerciantes y
ciudadanos que intercambian sus mercancías.
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Pero al encontrarse inmerso en un mercado de
bienes y servicios, se ha dado cuenta que esas
potestades no le aseguran que va a seleccionar
siempre al mejor o que, ya contratado, sus
obligaciones sean cumplidas satisfactoriamente,
y se encuentra capturado por empresas que
proveen suministros de baja calidad, por un
particular que amenaza con abandonar un
servicio público o que lo presta insatis-
factoriamente.
Por el otro lado, en segundo lugar, ser
contratista del Estado no es sinónimo de un
desempeño notable como empresa; algunas no
querrán que su nombre se vincule a negocios
con el Gobierno. Este fenómeno apunta a que la
calidad de un contratista no está en función de
la apertura que muestre un cartel. La corrupción
es un elemento de base para impedir la libre
competencia y, a partir de una amplia
concurrencia, pueda obtenerse la oferta más
ventajosa.
Un tercer factor que añadir es el
siguiente: con la legislación actual, los proce-
dimientos de selección del contratista deben
cumplirse en atención a la cuantía del contrato.
No interesa nada de fondo, entendido esto
como la necesidad sustantiva que se busca
atender. Si la necesidad pública está satisfecha
directamente o de manera muy mediata, nada
significa pues la formalidad procedimental que
deba ser cumplida parte de consideraciones de
corte presupuestario. Esto es, la mayor o menor
formalidad en la licitación viene fijada por el
egreso que signifique para la entidad; es
indiferente el nivel de concentración del
mercado relevante, que la compra sea para
equipos médicos o para el aprovisionamiento de
material de oficina. De igual manera, la
intensidad de la tutela de los derechos de los
licitadores (para objetar el cartel por ejemplo)
también se encuentra sujeta a que el
procedimiento posea una determinada cuantía
económica. Los grados de cercanía del contrato
con el interés público son de distinto peso para
cada caso. Las necesidades públicas se
atenderán por medio de los contratos admi-
nistrativos como si se tratara de un espectro en

el que, según se trate de la provisión de equipo
médico para un hospital, el mantenimiento de
redes telefónicas, el arriendo de una bodega
para bienes en desuso, o el suministro de
papelería de oficina, el interés público se ubica
más cerca o más lejos. Lo cierto es que el
suministro de todos ellos debe transitar por el
mismo camino de los procedimientos de
licitación pública, abreviada o de contratación
directa, y ese camino se define en función del
presupuesto destinado a la compra.
4. Mecanismos para la formación del cartel.
Al modelar el requerimiento para un
suministro o la ejecución de un servicio, la
Administración busca alentar la participación de
las empresas que se encuentran en capacidad
de brindarlo. La atención de las necesidades de
la sociedad es lo que marca los planes de
compra de las instituciones gubernamentales. Al
identificar y priorizar una necesidad concreta, la
Administración orienta al mercado para que le
permita atenderla, y lo hace mediante el pliego.
Alinear al mercado con el Estado es una meta
crucial en los procesos de compras
gubernamentales y exige una inusual y aguda
capacidad en el gerenciamiento de compras.
Los canales de comunicación Estado-
mercado para que tal acercamiento se produzca
pueden ser formales: el recurso administrativo
contra el pliego de condiciones y la audiencia
con oferentes interesados previo a confeccionar
un pliego; o informales: las indagaciones que se
realicen con posibles proveedores, participación
de terceros expertos para confeccionar los
requisitos, experiencias de otras entidades
públicas –nacionales o extranjeras-,
presentaciones de los propios oferentes, etc.
Del análisis de nuestro ordenamiento
jurídico se pueden identificar, entonces, estos
mecanismos informales y formales.
A) Informales. El inciso b- del artículo 42 de la
LCA permite a la Administración celebrar
audiencias con oferentes a fin de recibir
observaciones con miras a mejorar el pliego
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de condiciones; para ello deberá hacer
invitación pública y levantar un acta de las
audiencias, todo lo cual deberá quedar en el
expediente. La Administración no se
encuentra interesada sólo en encontrar el
menor precio, sino también en la sofís-
ticación tecnológica, capacidad de soporte,
mantenimiento, servicios post-venta, etc., lo
que exige una meticulosa investigación.
Conocer lo que el mercado se encuentra en
capacidad de brindar es fundamental para
diseñar el cartel.
De otra parte, el contacto con el particular
interesado en contratar para discutir el plie-
go resulta aceptable, en tanto no sea utili-
zada como una infraestructura para coludir.
La concepción que se busca romper es que
el pliego se vislumbró como algo unilateral
en que la entidad licitante escribe sobre
piedra el objeto que le interesa contratar y
al que debe plegarse todo oferente. Claro
que persisten comportamientos que fortale-
cen lo que acabo de indicar. A saber, los
oferentes advierten que el diseño o des-
cripción del bien, servicio u obra no es la
que realmente resulta ventajosa para la
entidad pública ya que sus funcionarios no
conocen lo que el mercado está en
capacidad de brindarles y optan por ofertar
sin separarse un milímetro del pliego y
evitarse problemas innecesarios; mejor aún
si éste es deficiente: ningún incentivo en
mejorarlo si atisban que, con gran pro-
babilidad, se situarán por encima de las
demás ofertas.
El fracaso de las audiencias en las que se
participa a los potenciales oferentes dismi-
nuye de probabilidad si se les somete con
renglones gruesos un problema al que
deben proponer una solución, en lugar de
un cartel muy depurado. Es más, la fase
previa a la formación del cartel da mayor
espacio de movimiento sobre el futuro
objeto a licitar. Siempre existirá el riesgo de
tratar con oferentes precavidos o suspi-
caces, pero mecanismos como el previsto
en el artículo 42 son positivos para

balancear las asimetrías que se presentan
en cuanto a la información en poder de
cada uno.
B) Formales. La objeción al cartel puede
catalogarse como el mecanismo formal
(procedimentalmente hablando) para reme-
diar un cartel cuyas estipulaciones son
disconformes con el ordenamiento jurídico
y lograr su eliminación o reforma. Responde
a la necesidad de contar con un mecanismo
oportuno para corregir el procedimiento de
selección antes de que las propuestas se
presenten y una enmienda no tenga sentí-
do. Esta característica es fundamental ya
que con la objeción se busca prevenir una
ilegalidad en la adjudicación, esto es, en el
acto que causa estado. La legalidad del acto
de adjudicación queda a resguardo cuando
se han disipado las dudas acerca de una
determinada estipulación ab initio. El con-
tratista favorecido con la selección descarta
que esas dudas puedan regresar de nuevo
para alterar la decisión, salvo casos
calificados, lo que redunda en provecho de
la seguridad jurídica que paga el retraso que
debió enfrentarse. Los pliegos de condicio-
nes han de ajustarse al ordenamiento jurí-
dico, establecer reglas que preserven una
competencia leal y un contrato jurídica-
mente aceptable. En la fase de selección del
contratista, el cartel es la piedra fundacional
para que la entidad pública licitante pueda
adjudicar la más conveniente. De esta
forma, las cláusulas que den preferencia
sobre otro deben ser formuladas cuidado-
samente para que el posicionamiento que
logre un oferente respecto a los demás sea
el efecto natural de su eficiencia, no por
especificaciones que permitan un sesgo
ilegítimo en provecho de una empresa
concreta. No pueden establecerse limitacio-
nes de acceso al concurso innecesarias,
II. COMPRAS PÚBLICAS Y COMPETENCIA
técnicamente injustificadas o irracionales. Si
las condiciones que establece el cartel no
1.
son explicadas debidamente, desde un
punto de vista técnico o jurídico, deben ser
71
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No. 1 – Febrero 2014
suprimidas. En su resolución No. 260-98 de
las 14:30 horas del 4 de setiembre de 1998,
la entonces Dirección General de Contra-
tación Administrativa de la Contraloría
General de la República indicó:
“Es importante tener presente que en la
determinación de las características del objeto
del contrato que se promueve, la Administración
debe tomar en cuenta sus necesidades parti-
culares e institucionales y definir cuál es la mejor
forma de lograr el fin de la contratación que
interesa, a saber, satisfacer el interés público
que motiva su existencia. Es claro, entonces, que
la Administración tiene facultad para disponer,
discrecionalmente, cuál forma o modalidad de
contratación se ajusta mejor a sus necesidades y
cuáles son las características y requisitos que
deben cumplir los participantes al confeccionar
sus ofertas, consideración que resulta comple-
tamente válida para bienes como los requeridos
en este concurso estrechamente relacionados
con las comunicaciones del país. (Véase en este
sentido, Resolución No. 1441-92 de las 15:00
horas del 24 de setiembre de 1992 y oficio No.
2874 del 11 de marzo de ese mismo año). Ahora
bien, la facultad mencionada no es irrestricta o
ilimitada, pues el marco regulador de esta
materia establece como atenuación el principio
de libre concurrencia, que tiene por objeto el
permitir la posibilidad de competir al mayor
número posible de eventuales oferentes
(Artículo 5 de la Ley de Contratación Adminis-
trativa), de forma que la Administración no
puede incluir en el cartel de determinado
concurso, restricciones ni requisitos que no sean
técnicamente indispensables (Artículo 45.3 del
Reglamento General de Contratación Adminis-
trativa). De lo anterior se colige que todos
aquellos requerimientos que eventualmente
pueden ser vistos como restrictivos de la
libertad de participación, deben de ser
debidamente sustentados –técnica y
jurídicamente hablando- por parte de la
Administración”.
Las distorsiones a la libre competencia
Contrario a lo que podría pensarse, la

afectación a la libre competencia no proviene
de prácticas de los oferentes, sino que en
numerosos casos es el propio Estado quien las
propicia –sin saberlo- cuando elabora el cartel
de una licitación. Examinemos algunos
ejemplos.
La prohibición para que las empresas de
transporte fueran oferentes en la selección del
gestor interesado del Aeropuerto Internacional
“Juan Santamaría” fue justificada por el Consejo
Técnico de Aviación Civil en que permitir la
posibilidad de que una empresa de transporte
aéreo participara en la gestión de este
Aeropuerto propiciaría un trato discriminatorio
en contra de las otras aerolíneas, igualmente
usuarias de sus instalaciones y servicios. La
asignación de counters o puentes de abordaje
puede afectarse gracias a la mayor o menor
relación que una línea aérea tenga con el
gestor, quien podría discriminar otras líneas
aéreas con igual derecho al uso de counters,
dándosele una ventaja en relación con la de sus
competidores. El Consejo adujo la inconvenien-
cia de que quien ejerza la administración y el
control sea, a su vez, el sujeto controlado. Un
gestor en el cual una línea aérea determinada
tenga interés no estará comprometido en
promover la competencia de otras líneas
aéreas. La Contraloría General acogió el recurso
a favor de las objetantes en este punto. En su
resolución R.S.L. 144-98 de las 11:30 horas del
29 de mayo de 1998, consideró que la
Administración permanecía como la
responsable de la correcta prestación del
servicio, aún cuando se utilizara un gestor
privado, y que debía intervenir ante cualquier
actuación del que afectara la buena marcha del
servicio. No dejó de advertir la Contraloría
General que, de cualquier modo, si el tráfico del
aeropuerto no se incrementaba el gestor
tampoco vería aumentar sus ingresos.
En otro caso, el Instituto Costarricense
de Electricidad (ICE), entidad gubernamental
encargada en Costa Rica de la telefonía fija,
contrata con diversas empresas los servicios de
mantenimiento de la red telefónica nacional, de
tal manera que son ellas quienes se ocupan de
72
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No. 1 – Febrero 2014
las averías. Naturalmente, estas empresas
tienen como destinatario único de sus servicios
al ICE, por su condición de operador monopólico
de la red para la telefonía fija. Cuando el ICE las
invita a cotizar, impone como condición la de
obtener una cuenta de correo electrónico con el
propio Instituto. Tal comportamiento fue objeto
de impugnación administrativamente y, a falta
de acogida, se acudió a los tribunales. La sede
judicial anuló semejante exigencia cartelaria por
ilegal; a criterio del Tribunal si bien la figura del
correo electrónico favorece la agilidad de la
comunicación entre las partes, no se le
demostró que fuera imprescindible que dicha
cuenta tuviera que ser provista por el ICE, lo que
convierte en irracional y desproporcionada la
obligación de un contratista de constituirse
como cliente del ICE8.
Las agrupaciones de empresas no tienen
que asumir una forma organizativa específica
para presentarse como oferentes. Las ofertas
conjuntas o consorciales son posibles de
acuerdo al ordenamiento jurídico. Sin embargo,
esta libertad puede afectar la libre competencia
cuando se busque eludir el principio que
contiene el artículo 46 de la Constitución
Política. La presentación de varias ofertas por
una misma persona, para simular competencia y
la formación libre del precio, infringe el artículo
mencionado9. Puede suceder que un oferente
se presente al concurso bajo formas societarias
diferentes. Tal sería el caso en que hay dos
ofertas, una de ellas perteneciente a una
persona física y la otra a una sociedad mercantil
donde dicha persona física, además de socio, es
administrador de la compañía; o bien el de una
sociedad matriz y una filial, concurriendo cada
una individualmente; o el de una sociedad
licitadora en la que su Gerente pertenece a la
Junta Directiva de otra sociedad, también
8TribunalContencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección
Quinta, sentencia No. 248-2008 de las 16:30 horas del 28 de abril
de 2008.
9 SASTRE BECEIRO, Mónica. ARIÑO SÁNCHEZ, Rafael.
VILLAR EZCURRA, José Luis. Requisitos de los contratos. En:
ARIÑO Y ASOCIADOS. Comentarios a la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas. Granada, Editorial COMARES S.L.,
2002, tomo I, p. 603.

licitadora. En estos casos hay una señal de que
la libre competencia está en entredicho. En
otras situaciones la figura del consorcio puede
acarrear la presencia de conflictos de intereses
entre las empresas que los conforman o, peor
aún, comportamientos anticompetitivos, dado
el acceso a información confidencial cuando hay
múltiples consorcios que comparten partici-
pantes simultáneamente10. Negarse a evaluar la
oferta de quien pertenece a un consorcio para
ese mismo concurso es legítimo, pues lo que se
pretende evitar es que se colusionen propuestas
gracias a una competencia que está falseada.
Los esquemas consorciales están contemplados
en la contratación gubernamental para unir las
eficiencias que cada miembro del consorcio
aporta; si se hace abstracción del consorcio y los
participantes resultan ser competidores entre sí,
pues cuentan con los recursos humanos y
materiales suficientes, debe ponerse atención
para que evitar el consorcio sea mampara de
una conducta anticompetitiva11. Por otro lado,
el uso abusivo de la personificación jurídica con
el propósito de impedir la libre competencia
puede configurar una práctica monopolística
absoluta (inciso d- del artículo 11 de la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor). Paralelamente, como
lo refiere el artículo 72 de esa ley, hay un fraude
contra ella que permitiría “levantar el velo” para
que se muestre la realidad que se presenta con
uno o varios oferentes, conforme al artículo 5
de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:
10 TREPTE, Peter-Armin. Public Procurement in the EU: a
practitioner’s guide. New York, Oxford University Press Inc., 2007,
p. 328.
11 En España la Comisión Nacional de Competencia, en su in-
forme titulado Recomendaciones a las Administraciones Públicas
para una regulación de los mercados más eficiente y favo-
recedora de la competencia (Madrid, Informe I-26/7/08), expresa:
“Una vez elegida esa forma de colaboración por un grupo o varios
grupos de empresas en el marco de una licitación pública
concreta, debería ser el órgano de contratación correspondiente
el que vigilase si la colaboración establecida distorsiona o no
innecesariamente la competencia en el ámbito del procedimiento.
Alternativamente, en aquellos pliegos donde se impusiera, esta
obligación debería motivarse en detalle.” (p. 41).
73
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No. 1 – Febrero 2014
“La función administrativa llevada a cabo por el
Estado y los demás entes públicos, así como la
conducta de sujetos de derecho privado en sus
relaciones con éstos, que realizadas al amparo del
texto de una norma jurídica, persigan un resultado
que no se conforme con la satisfacción de los fines
públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán
ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma jurídica que se haya tratado
de eludir.”
Los carteles de licitación no deben
propiciar la unión temporal de las empresas
para presentarse como consorcios, sin que
existan razones que lo justifiquen -las eficiencias
que se obtienen, por ejemplo- en perjuicio de
los oferentes que no se agruparon. En la
resolución No. 2367-94, de las 15:27 horas del
17 de mayo de 1994, la Sala Constitucional
anuló una cláusula cartelaria orientada a
propiciar este comportamiento:
“I).- Tal y como manifiesta el accionante, esta Sala ya
declaró contraria a la Constitución, una cláusula
similar a la que se impugna en esta acción. Mediante
sentencia número 3924-93 de las catorce horas
cincuenta y cuatro minutos del doce de agosto de
mil novecientos noventa y tres, se anuló la norma
general número 16 de la licitación pública 4-92,
según la cual, para la adjudicación de la concesión
correspondiente, se daría preferencia a los actuales
prestatarios que hubieran cumplido con los
requisitos del servicio a juicio del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes, siempre y cuando se
hubieren agrupado para constituir una empresa
única, capaz de cumplir los requisitos del cartel y del
servicio. Para ello se consideró que, “...observa la
Sala que siendo así como se estableció en el cartel
de licitación, la pretendida preferencia de la parte
recurrida hacia la unión de los prestatarios, atenta
sustancialmente contra la participación de terceros
interesados en la contratación administrativa, y por
otra parte, si se considera contrario a lo dispuesto
en el artículo 25 de la Constitución Política y la
libertad de empresa, dado que no puede obligarse a
persona alguna a que se asocie a otra, en relación de
la libertad genérica de las personas (artículo 28 de la
Carta Magna), e imponer su asociación
obligatoriamente.”
II).- La cláusula general número 16 del cartel de la
licitación número 54-94 aquí impugnada, expresa-

mente dispone: “Para la adjudicación de la
concesión en caso de que se presente igualdad de
condiciones entre dos o más oferentes, se preferirá
a quienes en el período inmediato anterior aparez-
can registrados como prestatarios del servicio que
se licita siempre y cuando se hayan agrupado para
constituir una empresa única, capaz de cumplir con
los requisitos del cartel y del servicio, éstas em-
presas podrán ser sociedades nominativas o coope-
rativas. Si se tratara de una sociedad nominativa, el
traspaso de acciones está sujeto a lo que establece
el artículo 14 de la Ley Nº 3503, en cuanto al
traspaso e inembargabilidad de las concesiones”.
De la simple confrontación de las dos cláusulas
mencionadas, se desprende con meridiana claridad
que, además de ser prácticamente iguales –
gramaticalmente hablando-, su espíritu es el mismo,
sea el de discriminar para el otorgamiento de una
concesión de transporte público, entre personas
físicas y jurídicas, en perjuicio de las primeras,
quienes en igualdad de condiciones con una
sociedad mercantil o una cooperativa, quedan
excluidas automáticamente del concurso. Dicha
discriminación, según se expuso, fue declarada
inconstitucional por esta Sala en la sentencia 3924-
93 transcrita en lo conducente, por lo que no
existiendo motivos para variar de criterio, procede
mantenerlo conforme al artículo 9º de la Ley de esta
Jurisdicción, declarando en consecuencia, la
inconstitucionalidad de la cláusula cuya anulación se
solicita. De esta forma, la Administración licitante se
encuentra imposibilitada en el procedimiento que
nos ocupa para aplicarla como parámetro en el acto
de adjudicación, el que en caso de haberse dictado
conforme a ella también se anula, por estar basado
en una cláusula incompatible con el Derecho de la
Constitución.”
La infracción al principio de trato
nacional respecto de países con los cuales
existan tratados de libre comercio es sus-
ceptible de ser atendida por la vía del recurso
de objeción al cartel. La legislación modelo de la
CNUDMI establece, no obstante, que al evaluar
y comparar las ofertas, podrá concederse un
margen de preferencia a las ofertas de obras
presentadas por contratistas nacionales, a las
ofertas de bienes que vayan a ser producidos en
el país o a las ofertas de servicios que vayan a
ser prestados por proveedores nacionales, y se
refleje en el expediente del proceso. Asimismo,
74
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No. 1 – Febrero 2014
postula que es posible favorecer ofertas
tomando en cuenta aspectos tales como el
efecto que tendría la aceptación de una oferta
sobre la balanza de pagos y las reservas de
divisas, los acuerdos de comercio compensato-
rio ofrecidos por los proveedores o contratistas,
la proporción de contenido local, desde el punto
de vista de la fabricación y de la mano de obra y
los materiales, que los proveedores o contra-
tistas ofrezcan respecto de los bienes, las obras
o los servicios, las perspectivas de desarrollo
económico, de inversiones o de otras activida-
des comerciales que ofrezcan las ofertas, el
fomento del empleo, la reserva de determinada
parte de la producción a los proveedores
internos, la transferencia de tecnología y el
desarrollo de conocimientos especializados de
gestión, científicos u operacionales12.
El tema de la «compra verde» es, a mi
juicio, otra distorsión a la libre competencia. La
compra verde es la adquisición de bienes y
servicios considerando no sólo aspectos econó-
micos o técnicos, sino el comportamiento
ambiental de los proveedores y fabricantes, y
no tiene que acudirse a ella siempre, sino que
responde a una política institucional13.
12 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de
Bienes, Obras y Servicios. Artículo 34, Examen, evaluación y
comparación de las ofertas.
13 La resolución R-DJ-091-2010 de las 9:00 horas del 8 de marzo
de 2010, expresa: “(…) es necesario indicar que la normativa y
proyectos citados por el objetante no implican necesariamente
que la Administración Pública deba incluir obligatoriamente
requerimientos de índole ambiental en las compras que realice.
Los postulados enunciados señalados de la Ley Orgánica del
Ambiente y artículo 50 de la Constitución Política, si bien es cierto
establecen el deber del Estado y de todos los ciudadanos de
procurar la sostenibilidad ambiental, no establecen el deber
específico de la administración de incluir variables ambientales en
todos sus procesos de compra, sino que se trata de un mandato
general que la administración deberá valorar en cada actuación
concreta, lo que en el presente caso la administración manifiesta
haber hecho. La Ley No. 8559 tiene como objetivo la
rehabilitación y expansión de los sistemas de aguas residuales y
la construcción de una planta de tratamiento, para de esa manera
contribuir a mejorar el medio ambiente y las condiciones
higiénicas de la vida dentro del área, mas no trata
específicamente el tema de las compras que realice el Instituto
Nacional de Acueductos y Alcantarillados. El Reglamento para la
elaboración de Planes de Gestión Ambiental en el sector público
de Costa Rica ordena a las instituciones la elaboración y
seguimiento de sus propios planes de gestión ambiental,
entendidos como el documento técnico, por medio del cual se

identifican los impactos ambientales que caracterizan la ejecución
de la actividad, la identificación y valoración de impactos
ambientales y las medidas ambientales destinadas a la
prevención, corrección, restauración y compensación de aquellos
calificados como negativos, por lo que cada institución procura
bajo su responsabilidad mitigar los impactos ambientales que
produce, sin que esto signifique que deba incluir variables
ambientales en todos los procesos de contratación que realice,
sino que se trata de un plan marco de acción ambiental a corto,
mediano y largo plazo, que podría contener en sus acciones la
implementación de una estrategia de compra de bienes y
servicios que disminuya los impactos ambientales de la
institución, lo que sin embargo va a depender de las metas que se
fije cada institución. En este mismo sentido, el Manual para la
Implementación de Compras Verdes elaborado por la Fundación
Centro de Gestión Tecnológica e Informática Industrial
(CEGESTI), sin ser una norma jurídica en sentido formal, es un
instrumento que fomenta la implementación de acciones en las
instituciones públicas para introducir en los procesos de
contratación variables ambientales, lo que queda bajo la
responsabilidad de cada institución, que debe definir sus propias
políticas según el análisis que haga de sus propias posibilidades,
la necesidad que pretenda satisfacer, las condiciones de mercado
y el interés público en la fase de decisión inicial regulada en el
artículo 8 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
Sobre este mismo tema, se ha pronunciado esta Contraloría
General, que señaló en Resolución RJ-300-2009 de las 11 horas
del 3 de diciembre de 2009: “…En ese sentido, tenemos que la
implementación de las compras verdes se no es un tema de una
norma técnica o de un producto específico, sino que ha de
responder a una política institucional en materia de compras, con
la clara definición de objetivos ambientales de las compras y
desde luego, debe atender también a la mejor satisfacción del
interés público, para lo cual es necesario considerar también si el
objeto del concurso permite la inclusión de este tipo de
características. Sobre esta misma línea, no se deja de lado que
en el país ya existen algunos esfuerzos normativos para que
desarrollar propuestas gubernamentales en función de la armonía
con la naturaleza, como puede ser el tema de compras verdes, o
bien, el Reglamento para la elaboración de Planes de Gestión
Ambiental en el Sector Público de Costa Rica Nº 33889-MINAE
del 22 de agosto de 2007, concerniente a los de los Planes de
Gestión Ambiental en las instituciones del Estado (señala que
este Plan incluye, la identificación los aspectos e impactos am-
bientales, la valoración de esos impactos, las medidas
ambientales destinadas a la prevención, corrección, restauración
y compensación de aquellos calificados como negativos, el marco
jurídico que los regula, los objetivos y metas para la atención de
las medidas, los responsables y plazos de su ejecución y los
compromisos ambientales para cada uno de los impactos
identificados); pero es cierto que también que cada entidad
deberá precisar bajo lineamientos y objetivos cuáles compras y
que parámetros son los que permitan ajustarse a esa lectura
armónica, todo conforme las facultades discrecionales que le
asisten en la definición de las reglas cartelarias …”. De esta
forma, tenemos que la Administración puede introducir en el cartel
restricciones técnicas justificadas, como bien lo podrían ser
criterios de sostenibilidad ambiental, ya sea como condiciones
obligatorias o factores ponderables, lo cual deberá motivar en
cada caso concreto según sus necesidades, la realidad del
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No. 1 – Febrero 2014
El problema no es la compra verde en sí
misma, sino la forma en que la ley la vino a
insertar en el ámbito de las compras públicas. El
artículo 12 de la Ley No. 8660 del 8 de agosto de
2008, “Fortalecimiento y Modernización de las
Entidades Públicas del Sector Telecomunica-
ciones”, promueve esta herramienta de la
política ambiental en las compras que efectúa el
ICE, al disponer que se premie con un 20%
adicional a los oferentes que demuestren que
los productos ofrecidos incorporan criterios de
gestión integral de residuos en su fabricación o
una vez terminada su vida útil:
“Artículo 12.- Compras verdes. Autorízase al ICE y sus
empresas, para que promuevan la compra y
utilización de materiales reutilizables, reciclables,
biodegradables y valorizables, así como de productos
fabricados con material reciclado bajo procesos
ambientalmente amigables, que cumplan las
especificaciones técnicas requeridas por la
Administración Pública.
Para ello, en la valoración de las
licitaciones y compras directas deberán dar un
veinte por ciento (20%) adicional a los oferentes
que, en igualdad de condiciones, demuestren
que los productos ofrecidos incorporan los
criterios de la gestión integral de residuos, así
como la gestión del residuo, una vez terminada
su vida útil. La Proveeduría de la Institución
deberá incluir en los carteles de licitación o de
compra directa criterios ambientales y de ciclo
de vida de los productos, para evaluar las
licitaciones de conformidad con los criterios
establecidos en el Reglamento de esta Ley.
Sin conocer la experiencia que el
Instituto Costarricense de Electricidad haya
tenido, la Ley de para la Gestión Integral de
Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010, se
apresuró a reiterar:
mercado y la propia política institucional, a la luz de la normativa
que fomenta este tipo de consideraciones en el quehacer de la
administración pública. Sin embargo, por las consideraciones
expuestas se declara sin lugar el recurso en este aspecto.”

“Artículo 29.- Compras del Estado. Autorízase a las
instituciones de la Administración Pública, empresas
públicas y municipalidades para que promuevan la
compra y la utilización de materiales reutilizables,
reciclables, biodegradables y valorizables, así como
de productos fabricados con material reciclado bajo
procesos ambientalmente amigables que cumplan las
especificaciones técnicas requeridas por la Adminis-
tración Pública; dicha condición podrá comprobarse
por medio de certificaciones ambientales y otro
mecanismo válido establecido vía reglamento.
Para ello, en la valoración de las licitaciones y
compras directas concursables deberán dar un veinte
por ciento (20%) adicional a los oferentes que, en
igualdad de condiciones, demuestren que los
productos ofrecidos incorporan criterios de la gestión
integral de residuos, así como la gestión del residuo
una vez terminada su vida útil. Para el caso de las
compras directas deberán incorporarse criterios que
promuevan la gestión integral de residuos.
Las dependencias correspondientes de las
instituciones de la Administración Pública, empresas
públicas y municipalidades encargadas de elaborar
los carteles de licitación o de compra directa
establecerán criterios ambientales y de ciclo de vida
de los productos para evaluar las licitaciones, de
conformidad con los criterios establecidos en el
Reglamento de esta Ley.”
Con estas dos intervenciones legislativas
tan generosas para la compra verde se liquida
toda posibilidad de competir al concederle un
peso fulminante. En mi criterio, había que ser
más cuidadoso al vestir al medio ambiente,
desvistiendo a la competencia en las compras
gubernamentales.
Mover al mercado hacia formas de
producción limpia gracias a la incorporación de
tecnologías ambientales constituye la filosofía
de la compra verde. Es lógico que el aliciente
sea empleado en los carteles de las compras
gubernamentales. Sin embargo, alentar en un
pliego de condiciones el uso de tecnologías
ambientales –y en qué porcentaje hacerlo- es
resorte interno de cada institución al momento
de elaborar el cartel, al sopesar la variable
ambiental de acuerdo las especificidades del
suministro concreto.
Lo que es inapropiado estriba en que en
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No. 1 – Febrero 2014
esa ponderación se inmiscuya el legislador de la
forma en que lo ha hecho. Si un oferente puede
hacerse con una quinta parte de la calificación
para ser adjudicado –suficiente para barrer con
sus competidores- los efectos positivos que se
buscan pueden malograrse por esa intensa
distorsión legislativa que anula la competencia.
Las características del producto o
servicios, la definición del mercado relevante, la
posición del proveedor dentro de ese mercado,
constituyen factores que deben considerarse
para que la competencia sea satisfactoria en
una compra gubernamental. Con una indaga-
ción preliminar en el mercado, se podrá conocer
si una variable ambiental que califique la
compra como “verde” debe o no ser
incorporada dentro del sistema de calificación
de las ofertas y, especialmente, delimitar el
peso que tenga una determinada especificación
de naturaleza ambiental.
El riesgo que se presenta es que el
Estado compre cosas más caras, pero que dan
color verde a la compra sin que esa
especificación ambiental sea determinante en
todos los casos para satisfacer la necesidad que
buscaba atenderse Si el Estado intenta alinear a
las empresas con sus fines -asegurar el disfrute
de un ambiente sano y equilibrado, por
ejemplo- es arriesgado hacerlo aniquilando otro
valor constitucional, como lo es la libre
competencia entre los oferentes que participan
en sus licitaciones.
En aplicación directa de la garantía para
que toda persona disfrute de un ambiente sano
y ecológicamente equilibrado que incorpora el
artículo 50 de nuestra Constitución Política, la
Contraloría General encontró aceptable que el
suministro del equipo de cómputo se acompa-
ñara de la obligación para el contratista de
retirar y disponer apropiadamente de este equi-
po como desecho cuando finalizara su vida útil
(responsabilidad extendida del productor). Lo
que ha reprochado en su resolución R-DCA-209-
2007 de 8:00 horas del 31 de mayo de 2007, es
que apareciera como una obligación insos-
layable para poder entrar al concurso, o sea,
que figurara como un requisito de admisibilidad:

“… lo que resulta procedente es que incorpore tal
requerimiento para el objeto contractual a adquirir
(las 500 computadoras objeto de este proceso
licitatorio), mas no como un requisito de
admisibilidad, sino como un factor de evaluación
(véase un ejemplo de este tipo de factores de
evaluación en una tabla de ponderación en un cartel
citado por la resolución de esta Contraloría General,
N° R-DAGJ-037-99 de las 15:00 hrs. del 21 de octubre
de 1999). Es decir, en aplicación del artículo 50
constitucional y las normas y principios antes
mencionados, bien puede la Universidad puntuar
como una ventaja comparativa, de manera razonable
y proporcionada, los sistemas y planes de manejo
que tenga un oferente para que, en caso de resultar
adjudicatario de la compra de estas 500
computadoras, pueda también procesar estos
equipos una vez finalicen su vida útil, mediante la
recolección, reciclaje, reuso y tratamiento final
adecuado de esos equipos. Lo anterior sin perjuicio
de que, en un mediano plazo, esto llegue a ser lo
usual en el mercado y pueda ser, por tanto,
incorporado como un requisito de admisibilidad, tal y
como lo visualiza la Administración en su respuesta a
la audiencia conferida. Por otro lado, en relación con
la disposición del material de desecho con que
actualmente cuenta la administración, sería factible
que se genere una contratación aparte.”
2. ¿Cómo se afecta la libre competencia de los
licitadores?
No existen criterios de carácter general
para determinar cuándo se afecta la libre
competencia. La infracción más notoria es que
las especificaciones hagan imposible a un
oferente concursar o que se lo permita pero en
una situación de desventaja, injustificable en
términos de la eficiencia o competitividad que
se presenta en el mercado de ese producto.
Las condiciones para que la obra,
producto o servicio pueda ser admitida al
concurso constituyen requisitos que no deben
ser incorporados al sistema de evaluación. Los
requisitos de admisibilidad deben demostrarse
para entrar y ser evaluado: cierto número de
años de experiencia como operador de una
concesión de servicio público, metros efectiva-
mente construidos, determinado nivel de
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No. 1 – Febrero 2014
capacitación de los técnicos que se ponen a
disposición de la Administración, etc. Desde la
resolución R.S.L. No. 84-98 de las 12:00 horas
del 26 de marzo de 1998, la Contraloría General
de la República estableció:
“La finalidad del sistema de evaluación es
determinar la oferta más conveniente para el interés
público, entre varias que cumplen las condiciones
legales y técnicas estipuladas en el cartel. Por esa
razón, la etapa de selección es posterior a aquella en
la cual se evalúa qué plicas satisfacen los requisitos
legales y técnicos dispuestos en el cartel, puesto que
no tendría ningún sentido que una oferta que
incumple con requisitos legales y técnicos
relevantes, vaya a ser incluida en el elenco de
ofertas elegibles. De este modo, este Despacho
objeta que en el cartel de la presente licitación se
asigne puntuación al cumplimiento de requisitos
obligatorios, en el tanto la Administración les ha
dado el carácter de condición invariable; es decir,
que no le deja opción al potencial oferente en
cuanto a poder apartarse, aunque sea ligeramente,
de ellos. Esto significa que si los oferentes no tiene
oportunidad de ganar puntuación por cada uno de
esos requisitos obligatorios, porque justamente
observan ese carácter y en sus ofertas no los
cotizan, su examen no contribuye a determinar la
conveniencia mayor o menor de su plica, sino que
constituyen un requisito de elegibilidad”.
Esta posición es confirmada, entre otras,
por la resolución R-DCA-296-2006 de las 8:30
horas del 19 de junio del 2006:
“Ahora bien, el sistema de evaluación de este
concurso está otorgando un porcentaje 25% a la
garantía del producto, la cual está sujeta al análisis
que realizará la Escuela de Química de la Universidad
de Costa Rica, criterio técnico que también lo
contempla el pliego de condiciones como requisito
de admisibilidad, por lo que se procede a declarar
con lugar, para que la Administración licitante
elimine del sistema de evaluación el puntaje de 25%
y lo redistribuya porcentualmente en el resto de
ítems a evaluar, especialmente en los que radica la
mayor competencia de los potenciales interesados,
toda vez, que la jurisprudencia reiterada de esta
Contraloría ha manifestado que los requisitos de
cumplimiento obligatorio no pueden ser puntuables
por cuanto con ello no se agrega ningún valor en la

selección de contratista más conveniente. Aquí se
parte de que quien no pase un determinado análisis
de calidad no es lógico correrle el sistema de
evaluación pues ello podría conllevar el
contrasentido de evaluar objeto dispares (ver
resolución RC-501-2001 de las trece horas del siete
de setiembre del dos mil uno)”.
Determinados requerimientos a satis-
facer por el oferente no deben ser ubicados
como requisitos de admisibilidad, sino como
condiciones a evaluar, para no impedir par-
ticipar en el concurso a quien carece de ellas. En
la resolución R-DCA-231-2011 de las 10:00 horas
del 13 de mayo de 2011, en la compra de
vehículos se calificaron como preferibles deter-
minadas especificaciones, como los frenos
antibloqueo, y por ende, como ilegítimo esta-
blecerlo como un requisito de admisibilidad:
“En relación a que la eliminación de los dispositivos
va en detrimento de la seguridad y vida de los
usuarios, nótese que tal como se indicó, no se hace
eliminación del requisito sino que más bien éste es
solicitado expresamente como opcional o preferible
dependiendo de la línea, en todo caso, se está ante
una falta de fundamentación del recurso aunado al
hecho que no demuestra el objetante cómo se limita
su participación. Respecto a tales de dispositivos de
seguridad conviene citar lo expuesto por esta
Contraloría General en el sentido de que “… es
preciso referirse al establecimiento obligatorio del
sistema antibloqueo (ABS), en razón de que este
requerimiento podría limitar la participación de
oferentes en el concurso, limitando la competencia y
la posibilidad de la Administración de disponer de
mayor cantidad de ofertas de vehículos para
seleccionar la que mejor se ajuste a sus necesidades.
Lo anterior, en virtud de que tal y como lo expone el
recurrente, el mercado automotriz ofrece otras
alternativas similares y confiables. Lo anterior por
cuanto, si bien el sistema antibloqueo (ABS) mejora
los niveles de seguridad, no es un adelanto
tecnológico de aplicación generalizada y obligatoria
en los vehículos que ingresan al país, razón por la
cual el sistema de frenos ABS deberá requerirse de
forma preferible y puntuarse razonablemente. (Ver
RDCA-313-2006). Aunado a lo anterior, es preciso
remitirse a lo resuelto por esta Contraloría, en torno
al asunto, donde se ha señalado que, en cuanto a
frenos ABS, no pueden ser exigidos de modo
78
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No. 1 – Febrero 2014
obligatorio sino más bien como preferibles (véase
entre otras R-DAGJ-253-2005, R-DAGJ-325-2005, R-
DAGJ-332-2005)” (R-DCA-159-2007 de las ocho horas
del veinte de abril de dos mil siete).”
Los aspectos de orden técnico
constituyen un hábitat usual para las cláusulas
indebidas, al convertir el pliego de condiciones
en una barrera de entrada injustificada.
Una característica de las especifica-
ciones técnicas de las compras gubernamen-
tales debe ser que los productos sean definidos
desde una perspectiva funcional, es decir, que
éstos se describan de modo que el uso para el
que se requieren sea satisfactorio. Las especifi-
caciones de esta naturaleza cubren calidad,
seguridad, dimensiones, empaque, fabricación,
etiquetado, etc. 14 Los incumplimientos del
oferente, por ello, deben aparecer enfocados en
deficiencias de rendimiento, más que en
características descriptivas de un diseño. Aún
cuando la oferta contenga pequeñas diferencias
-que no significan mayor alteración ni se
aparten de las características, cláusulas, condi-
ciones y demás requisitos enunciados en el
pliego de condiciones-, tales diferencias deben
ser ponderadas en cuanto a la trascendencia
que tienen al momento de evaluar la
funcionalidad del bien 15 . Por ejemplo, no es
trascendente el incumplimiento de la cifra
exacta del pixelaje que deba tener una pantalla
de monitoreo de pacientes si, a simple vista, los
datos pueden apreciarse; con mirar la pantalla
la cifra del pixelaje poco importa para las
enfermeras y médicos que utilizarán el equipo.
Lo que les interesa es que el monitoreo de los
signos vitales sea nítido, visible sin esfuerzo.
En la Unión Europea, las especifica-
ciones técnicas no deben mencionar una
metodología de fabricación o una procedencia
determinada, con la finalidad de favorecer o
descartar ciertas empresas o ciertos productos;
14 TREPTE, Peter. Regulating Procurement. Understanding the
end and means of public procurement regulation. Oxford
University Press, 2004, p. 200.
15 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de
Bienes, Obras y Servicios. Artículo 34, Examen, evaluación y
comparación de las ofertas.

de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de
marzo de 2004 sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios,
una referencia se permite, con carácter
excepcional, en el caso en que no es posible
hacer una descripción lo bastante precisa e
inteligible del objeto del contrato. La referencia
debe ir acompañada de la mención «o
equivalente»16.
Es clásica la jurisprudencia por la que se
indica que si el cartel refiere una marca tal
indicación debe entenderse como referencia.
Sin embargo, el asunto de la marca debe ser
visto en función de las características del caso.
Por ejemplo, en relación con la forma en que la
Administración está interesada en valorar la
experiencia en la distribución del vehículo que
se pretende adquirir por la entidad pública, fue
cuestionado que ello era una restricción
innecesaria, en razón de que lo que interesa
ponderar es la experiencia como distribuidor de
vehículos, no de una marca en particular. En su
resolución RC-246-2000 de las 9:00 horas del 27
de junio de 2000, la Contraloría General indica:
“... bien puede la Administración establecer que la
experiencia que le interesa valorar esté
directamente relacionada con la representación y
distribución de la marca que se está ofreciendo, esto
porque es importante valorar los años que tenga de
estar establecida determinada marca en el país, la
flotilla de vehículos en el mercado nacional, la
disponibilidad de repuestos, así como el respaldo
técnico con que se cuenta, pues como se ha dicho,
no solo interesa la solidez y experiencia empresarial,
sino también la experiencia específica que se tenga
con la marca que presenta en la oferta...”
En otra resolución se manifiesta sobre
este tema:
“(…) en cuanto al alegato de la objetante respecto a
16Directiva 2004/18/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de
31 de marzo de 2004. Sobre el tema: BOVIS, Christopher. EC
Public Procurement: case law and regulation. Oxford University
Press, 2006, p. 304
79
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No. 1 – Febrero 2014
que debería valorarse la experiencia en la venta de
servidores en general, y no necesariamente de la
marca y modelo ofrecidos, consideramos que, para
este caso particular, no lleva razón el objetante, ya
que como bien lo dice la Administración, lo que
interesa es saber precisamente la consolidación del
equipo ofrecido. Además en el punto 6.1.1 del cartel,
se está evaluando la experiencia general de la
empresa en las líneas ofrecidas. Así puede el cartel
conservar las disposiciones sin variación. No
obstante, deberá valorar esa Administración, la
conveniencia de solicitar una experiencia mínima, y a
partir de esa, calificar los diferentes grados de
17
experiencia de los oferentes” .
La Contraloría General ha mostrado
renuencia para que el cartel utilice palabras
como “similares” o “aproximadamente”, ya que
aportan una falta de certidumbre inconve-
niente. En su resolución R-DCA-463-2006 de las
8:00 horas del 12 de septiembre del 2006,
expresa:
“La petición del oferente de elevar el mínimo de 38
copias por minuto a 45 copias por minuto
aproximadamente, es omisa de toda argumentación
técnica que justifique la necesidad de elevar ese
mínimo y, por el contrario, podría generar que se
limiten las posibilidades de concurrencia de
eventuales participantes, sin que ello sea técnica-
mente indispensable, contrariando lo dispuesto
sobre el particular por el artículo 45.3 del
Reglamento General de Contratación Administrativa
(…). Más aún, la incorporación del término
“aproximadamente” generaría inseguridad jurídica
en el cartel, al no tenerse claridad de qué se
entendería por una velocidad de copia aproximada a
las 45 copias por minuto: ¿sería 40 copias por minuto
aproximado a 45 copias por minuto pero no así 38
copias por minuto?, o, por el contrario ¿sí sería
posible estimar que 38 copias por minuto es
aproximado a 45 copias por minuto? Es claro que la
incorporación del término aproximado vendría a
generar subjetividad a la hora de evaluar la
admisibilidad de las ofertas, cuando en realidad el
cartel debe contener parámetros claros que
permitan una comparación objetiva de las plicas”.
El asunto de la calidad en contratos de
17R-DCA-346-2006 de las 8:30horas del 14 de julio de 2006.

suministro en lo que concierne a la exigencia de
contar con una certificación de calidad ha sido
ampliamente tratado en el sentido de que el
certificado puede ser extendido por otros
organismos similares a la Organización
Internacional de Estandarización, en el entendí-
do de que constituya un requisito de elegi-
bilidad -para obtener puntaje-, no un requisito
de admisibilidad18.
Los criterios del sistema de evaluación
de las ofertas deben contener parámetros
objetivos y verificables, de tal forma que no
existan confusiones por la apreciación subjetiva
de la Administración. Por ejemplo, es incorrecto
incluir como un factor a ponderar en las ofertas
de las empresas proveedoras de maquinaria
como tractores y niveladoras, un término como
“mayor volumen de ventas”, puesto que exige
aclarar que ese volumen de ventas se refiere al
equipo de la marca ofrecida19. En la resolución
R-DCA-011-2008 de las 8:00 horas del 16 de
enero de 2008, se impide que al personal de la
oferente se le consideren las publicaciones en
instituciones de “reconocido prestigio”, al
tratarse de un calificativo impreciso:
“… no resultan claras ni objetivas las condiciones
bajo las cuales se realizará la posterior valoración de
los estudios aportados por los oferentes por parte de
la Administración, ya que resulta improcedente
imponer cartelariamente una metodología de
evaluación que no cuenta con criterios previamente
delimitados, lo cual provoca una evidente violación a
los principios de igualdad y libre concurrencia,
propios de todo procedimiento de contratación
administrativa. Al respecto, y con vista en el pliego
cartelario, entiende este Despacho que la
experiencia de los participantes será medida
conforme a los artículos médicos publicados en
revistas incluidas en el Index Medicus y provenir de
Autores y Centros Hospitalarios de reconocido
prestigio internacional; sin embargo, a efectos de la
respectiva valoración de la entidad licitante, no se
tiene certeza respecto a la frase: “de reconocido
prestigio internacional”, constituyendo este un
concepto ambiguo de frente al análisis que
18 R.S.L. 63-99 de las 12:00 horas del 26 de febrero de 1999.
19 R-DCA-066-2008 de las 10:00 horas del 22 de febrero de 2008.
80
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No. 1 – Febrero 2014
oportunamente deberá realizar esa entidad, motivo
por el cual, deberá delimitarse con mayor precisión
en qué consiste este término a efectos de ser
aplicado a los artículos médicos que serán
presentados por los oferentes.”
La moneda en la que se expresa el
precio de la oferta es propia de la libertad de
comercio. El participante es libre para elegir la
moneda sin que la Administración pueda
limitarlo. Una vez definida la moneda en que se
oferta lo que sí es obligatorio es que la garantía
de participación deba rendirse en esa misma
moneda (artículo 42 del RLCA). Para la
Contraloría General es posible, frente a
situaciones como las analizadas en la resolución
R-DCA-174-2008 de las 10:00 horas del 17 de
abril de 2008, que la Administración solicite al
proponente que subsane la garantía de
participación ajustándose a la moneda en que
ofertó. Apegándose a la literalidad de la norma,
cuando existan componentes o suministros que
obligan a emplear otra moneda diferente la
garantía de participación habría de rendirse en
tantas monedas como tantas sean las
empleadas por la oferta, lo que parece poco
sensato por lo que en la subsanación debería
prevalecer la moneda con mayor presencia en la
oferta; lo que es claro para el Órgano contralor
es que la cuestión de la moneda que se utilizará
en la oferta, no es un asunto que tenga la fuerza
suficiente para limitar la libre participación,
según lo establece la resolución R-DCA-128-
2008 de las 8:00 horas del 31 de marzo de 2008:
“Sobre este punto, considera este Despacho que
lleva razón la Administración en el sentido de que ,
como regla de principio, no es ella quien debe venir a
determinar la moneda en que deben cotizar los
potenciales oferentes en el tanto éstos pueden
presentar su oferta según lo dispone la legislación
que rige la materia de contratación administrativa en
cualquier moneda, (nacional o extranjera), más si
debe el oferente, en aquellos casos en que
intervengan factores que necesariamente deban
cotizarse en moneda extrajera, desglosar la oferta
en todos los costos tanto de los componentes
nacionales como extranjeros, con el objeto de poder
comprobar el mantenimiento del equilibrio
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No. 1 – Febrero 2014

financiero del contrato. Por lo anterior y como regla cionalidad de la competencia que ejerce la
de principio (podría existir algún supuestos (sic) de Contraloría General de la República por la vía de
excepción muy calificado en el que bien podría exigir recurso respecto de las municipalidades cuando
la entidad un tipo de moneda, pero no es el caso se impugnan acuerdos relativos a los procedi-
estudiado) la determinación de la moneda es de
mientos de contratación administrativa ha
exclusiva responsabilidad del oferente en cuanto él
es quien tiene la experticia sobre el mercado de
tenido, sin embargo, el respaldo de la Sala
proveedores de materiales y debe definir los riesgos Constitucional20.
que está dispuesto a asumir en su propuesta. Con Este desplazamiento del Poder Judicial
base en lo expuesto no se observa que la disposición es muy cuestionable, pues se aparta del
cartelaria requiera modificación alguna en el tanto procedimiento para recurrir los acuerdos
se considera ajustada a lo previsto en el artículo 26 municipales, previsto específicamente para la
del Reglamento a la Ley de Contratación esfera municipal, también cuenta con rango
Administrativa. Tampoco se considera que la cláusula constitucional, y que no distingue materias.
en los términos esbozados limite la participación de La interrogante acerca de si el recurso
potenciales oferentes.”
de objeción está presente en las contrataciones
directas ha sido resuelta en el sentido de que no
3. Los carteles objetables.
existe este recurso. La LCA nada establece al
respecto y el Reglamento acompaña ese
La objeción al cartel es un verdadero
silencio. La tesis de la Contraloría General de la
recurso administrativo para restablecer la
República para negar la objeción en las
legalidad cuando la Administración licitante se
contrataciones directas se basa, precisamente,
ha apartado de ella, permitiendo al interesado
en esa omisión legal.
participar en un concurso al removerse o
En nuestro criterio, el deber de
modificarse una cláusula que se lo impedía
someterse al bloque de legalidad -del que
injustificadamente.
forman parte los principios de igualdad de trato
Son susceptibles de objeción los carteles
y de libre competencia- ubica a la recurribilidad
de la Administración Pública sujeta a la LCA en
como la regla ante el vacío, no a la inversa.
las licitaciones públicas y en las abreviadas, que
Indiscriminadamente, los actos de trámite con
se conocen y resuelven por parte de la
efecto propio de acuerdo al Código Procesal
Contraloría General de la República y por la
Contencioso se encuentran sujetos íntegra-
Administración licitante, respectivamente.
mente al control judicial (artículos 2, inciso a-, y
Los carteles de las municipalidades se
36, inciso c-). Negar el recurso por la ausencia
encuentran sujetos al esquema común de
de una garantía administrativa que busca
objeción. Si bien es cierto el control de legalidad
resguardar la legalidad de la conducta, como la
que ejerce la Contraloría General en la
de objetar el pliego de condiciones en las
contratación administrativa deriva de normas
contrataciones directas, es algo incompatible
constitucionales, existe un precepto en el
con la tutela judicial efectiva cuya cobertura
artículo 173 de la Constitución Política que pone
incluye a la actividad de contratación
en manos de un Tribunal, dependiente del
administrativa como un todo. Si en lo judicial los
Poder Judicial, la resolución de las
actos con efecto propio, como lo son los pliegos
impugnaciones de los acuerdos que adopten las
de condiciones, pueden ser conocidos por el
corporaciones locales, sin que dicha norma
juez, la falta de una previsión concreta para que
constitucional distinga de la materia susceptible
la Administración contratante corrija los
de ser recurrida. Este texto provoca, a nuestro
criterio, que la competencia del Órgano 20 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Contralor como jerarca impropio en contra- resoluciones números 4072 de las 10:36 horas del 21 de julio de
tación administrativa no concurra cuando se 1995; 2.638 de las 15:12 horas del 21 de abril de 1998 y, en
general, la 5445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999.
trata de acuerdos municipales. La constitu-

81

defectos jurídicos del cartel no debe
obstaculizar el acceso a la sede judicial. Si los
tribunales están facultados para declarar la
disconformidad de un acto con el ordenamien-
to, esto presupone que idéntica profundidad
posee el calado de la sede administrativa para
declarar nulidades, tanto respecto del acto a
examinar como de la legitimación para
reclamarlas. Si se trata de contrataciones
directas que han sido autorizadas por la
Contraloría General de la República y su cuantía
es equiparable a la licitación pública o
abreviada, deberían entenderse incorporadas
las instancias recursivas establecidas para los
casos de licitaciones públicas o abreviadas.
Hacer recurrible casuísticamente el pliego de
una contratación que se ha autorizado es
inadmisible en mi criterio; la tutela que se busca
con el control de legalidad en la objeción al
cartel debe constituir una regla idéntica para
todos.
Los recursos forman parte de la tutela a
que todo ciudadano tiene derecho, indepen-
dientemente de que se trate de justicia en sede
judicial o administrativa. Sin embargo, el temor
de que el control judicial no sea posible en los
carteles de las contrataciones directas desa-
parece cuando nos percatamos que el artículo
126, inciso d- de la LGAP entiende que la vía
administrativa queda agotada cuando la ley
“…niegue todo ulterior recurso administrativo”.
La vía contencioso administrativa queda abierta
cuando se trate de combatir el pliego de una
contratación directa dado que la ley no ha
establecido recurso administrativo para
objetarlo.
Originalmente la objeción al cartel
consistía en una diligencia establecida ante la
Contraloría General de la República por los
interesados a fin de que interpusiera sus buenos
oficios para enmendar un defecto o una
ilegalidad21. El diseño inicial presentaba vacíos
21MURILLO, Mauro. Objeciones a los carteles de las licitaciones
públicas. En: Revista de la Contraloría General de la República,
San José, Imprenta Nacional, 1967, año I, número 1, p. 35. La
existencia de esa tarea se apoyaba en el inciso a) del
Reglamento de la Contraloría General de la República, Decreto
Ejecutivo No. 9 del 27 de marzo de 1962, el cual dispuso sobre
82
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No. 1 – Febrero 2014
sobre el plazo para establecer esa incon-
formidad y sobre la obligatoriedad de la
decisión del Órgano Contralor para la
Administración licitante. Mediante Decreto
Ejecutivo Nº 18 del 30 de abril de 1968 se
estableció un canal formal de impugnación de
los carteles en las licitaciones y la posibilidad de
que la Contraloría General de la República
solicitara modificaciones, adiciones, aclara-
ciones o interpretaciones22. Más adelante, con
las reformas de 1976 a la Ley de Administración
Financiera de la República, el recurso de
objeción al cartel adquirió rango legal (artículo
102, inciso b-, de la referida Ley). Actualmente,
dicho recurso se rige por los artículos 81, 82 y
83 de la Ley de Contratación Administrativa y
los artículos 170 a 173 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa.
La objeción al cartel tiene por objeto la
protección de los principios de igualdad y el de
libre concurrencia de los interesados en ofertar.
Su propósito inicial fue el de suprimir o
modificar las especificaciones que no fueran
necesarias para satisfacer la necesidad concreta
de la Administración Pública y que eran un
obstáculo para otros oferentes:
“VII.- POR CUANTO: El recurso de objeción al cartel
ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico
con el objeto de remover cualquier obstáculo
infundado a la participación de eventuales
las funciones del Departamento de Licitaciones: “Artículo 66.-
Corresponde a este Departamento: a) Velar por la corrección de
las operaciones comerciales que promuevan la Proveeduría Na-
cional, las entidades Autónomas, Semiautónomas y las Muni-
cipalidades. Estudiar los carteles de licitación a fin de: 1) Corre-
girlos cuando no se ajusten a los mandatos de la ley u ofrezcan
equívocos, omisiones, insuficiencias, confusiones o dudas en sus
especificaciones técnicas o en sus cláusulas civiles; (...)”.
22 Colección de Leyes, Decretos, Acuerdos y Resoluciones. San
José, Imprenta Nacional, I semestre, II tomo, 1968, p. 542. Su
artículo 3º preceptuaba: “La impugnación ante la Contraloría
General de la República de un cartel de licitación pública por
supuestos vicios en el procedimiento o por estimar que
condiciones o especificaciones suyas limitan ilegítimamente la
libertad de concurrencia, deberá presentarla quien tenga interés
en ello, debidamente razonada, en papel sellado de un colón,
junto con una copia, dentro del primer tercio del plazo señalado
por el cartel para la recepción de ofertas. La Contraloría General
de la República emitirá su resolución dentro del segundo tercio
del indicado plazo.”

proveedores del Estado y sus instituciones. En la
interposición de este tipo de articulación el
particular interesado en contratar cumple un papel
relevante, removiendo obstáculos infundados
técnica, legal o financieramente, o bien, coadyu-
vando con la Administración en la depuración del
cartel, que fungirá como reglamento específico de la
contratación para la selección de la oferta más
conveniente; luego, una vez que el acto de
adjudicación adquiera firmeza, constituirá la fuente
principal de derechos y obligaciones de la
Administración y del contratista. Para Dromi, “el
pliego exterioriza la voluntad administrativa
indicando a los oferentes los requisitos que debe
reunir la propuesta para ser aceptable; por el otro,
integra normativamente el contrato por imperio
legal, con lo que se constituye en la fuente de
interpretación y conocimiento de toda cuestión que
se suscite entre las partes.” (DROMI, José Roberto.
La Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2º Edición actualizada, 1995, p. 225).
Así las cosas, para este Despacho resulta
fundamental que las razones que brinda la
Administración en defensa de las condiciones
cartelarias tengan sustento no sólo en razones de
oportunidad sino de legalidad, legalidad que alcanza
también el enjuiciamiento de sus facultades
discrecionales cuando con ese ejercicio se
comprometen cláusulas que resulten contrarias a la
razonabilidad, a la equidad, o la técnica, conforme a
lo previsto por el numeral 16 de la Ley General de la
23
Administración Pública” .
Actualmente, el recurso de objeción al
cartel busca la conformidad del cartel en
general con el ordenamiento jurídico; este es el
objeto del control que se busca con la objeción
ya sea que se trate de vicios en el proce-
dimiento de contratación o del contenido del
contrato que se suscribirá. La atribución de la
Contraloría General de la República como
jerarca impropio es ilimitada para examinar el
cartel. En consecuencia, puede darse entrada a
un amplio universo de infracciones de orden
jurídico.
4. ¿Quién puede presentar la objeción al
cartel?
23R.S.L. No. 417-98 de las 15:30 horas del 23 de noviembre de
1998.
83
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No. 1 – Febrero 2014
Según la intensidad en que son prote-
gidas, las distintas situaciones suelen clasificarse
en derecho subjetivo, interés legítimo e interés
simple24.
En el derecho subjetivo, la conducta,
quién la debe cumplir y quién la puede exigir se
encuentran descritos previamente; por ejemplo,
la posición del acreedor frente a su deudor o el
de la responsabilidad civil con respecto del
reclamante la reparación por el daño causado.
Hay una titularidad diferenciada y excluyente
para exigir una prestación también diferenciada.
Para que pueda hablarse de interés
legítimo no es preciso que exista una
determinación de quién puede demandar la
conducta debida en situación de exclusividad,
pero la conducta habrá de estar protegida por el
ordenamiento jurídico y quien pretende procure
un provecho personal y directo, sea porque la
autoridad judicial o administrativa le reconozca
un trato o porque haga desaparecer un
obstáculo para esa satisfacción. El profesor Ortíz
expone que el interés legítimo sustancial es un
polo de atracción de una relación jurídica
existente entre el administrado y la
Administración por virtud del cual es posible
que el ejercicio de las facultades discrecionales
de ésta genere beneficios para aquél, lo que le
confiere la potestad de exigir que la
Administración lleve a cabo el ejercicio de éstas
en su favor cuando así se lo impongan las reglas
del caso concreto que orientan en provecho del
reclamante la discrecionalidad que la ley ha
otorgado en abstracto25. Para Dromi el interés
legítimo puede ser común o especial. El interés
legitimo común se caracteriza por: a) una norma
jurídica que predetermina cuál es la conducta
administrativa debida, b) que esa conducta no
sea debida a un sujeto particular en situación de
exclusividad, sino a un conjunto de individuos
en concurrencia, y c) interés personal y directo
del individuo en la conducta administrativa. El
24 DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad
pública. Bogotá, Editorial Temis Ltda., 1980, pp. 37-40.
25 ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Justicia Administrativa Costarricense
(Cuatro Estudios). San José, Litografía e Imprenta LIL, S.A.,
1990, p. 223.

interés legítimo especial se caracteriza por: a)
ausencia de una norma jurídica que predeter-
mine concretamente cómo debería ser la
conducta administrativa, b) situación de
exclusividad o concurrencia, y c) interés
personal y directo del recurrente.
En el interés simple hay ausencia de
provecho personal y directo; no puede
solicitarse la anulación de la conducta
administrativa sino que tiene protección por la
vía de la denuncia. Es el interés de todo
ciudadano en que la ley sea cumplida.
El oferente en una licitación ejemplifica
un interés legítimo sustancial y especial. No es
posible exigir un conducta de contenido
contractual –precisa y excluyente- sino más bien
que las facultades discrecionales sean ejercidas
correctamente. El beneficio propio de esto
radica en que el cartel debe dar cabida a que se
pueda competir con un determinado producto,
bien o servicio, ya que no es razonable de
acuerdo con las condiciones de la necesidad
administrativa que busca atenderse, impedir a
los agentes económicos interesados la
oportunidad de satisfacerla económica, efi-
ciente y efectivamente. El beneficio no consiste
en apropiar al objetante de un contrato
administrativo o de arrinconar a la Adminis-
tración para que compre lo que no quiere, sino
en evitar que el pliego de condiciones se
constituya en una barrera de entrada
injustificada e irrazonable.
Los recursos administrativos en materia
de contratación administrativa –como la
objeción al cartel- se han diseñado bajo la
premisa de la protección a intereses legítimos
sustantivos 26 . Sin embargo, la distancia que
separa un interés legítimo de un derecho
subjetivo tiende a disiparse si partimos de la
existencia de un derecho -o como quiera que se
le llame- a participar en los procesos de selec-
ción del contratista del Estado; esto es, el
derecho a ser oferente y a ser evaluado en pie
26Sobre el tema: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la
Ley de Procedimiento Administrativo. Madrid, Editorial Civitas
S.A., 1977, pp. 184-186. DROMI, José Roberto. Op. cit., pp. 37-
41.
84
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No. 1 – Febrero 2014
de igualdad. De esa forma, está legitimado
quien ostenta el derecho a ser aspirante o
candidato a contratista27. No existe un derecho
para ganar la adjudicación, pero existe un
derecho para ser admitido como oferente en
una licitación que posea requisitos razonables
establecidos en función de la necesidad que
busca satisfacerse y que contemple un sistema
de evaluación equitativo.
La fórmula potencial oferen-
te=legitimado para objetar se rompe como la
regla general a seguir, por la protección que
tienen los intereses difusos o colectivos. La
posibilidad de objetar el cartel no está enlazada
a la condición de poder suministrar el bien o
servicio que se busca. La LCA confiere
legitimación a organizaciones representativas
de intereses de la comunidad donde se llevará a
cabo la obra o se brindará el servicio. Resta a la
LCA un paso más, pues la legitimación engloba a
otros supuestos de igual mérito para merecer la
tutela mediante la objeción al cartel. Tal es la
situación de las organizaciones que protegen
intereses colectivos o difusos como acontece
con el ambiente y los derechos de los
consumidores. Aunque la LCA no los menciona,
respecto de los potenciales usuarios –carentes
de los esquemas organizativos acostumbrados-
el ordenamiento jurídico procesal se moviliza
hacia entenderlos poseedores de plena
legitimación para objetar; un cartel puede
contemplar el cumplimiento de normas am-
bientales o la estructura tarifaria para una
concesión incorrectamente y esta parcela no
puede quedar inmune al control de legalidad.
Hay que descartar una legitimación tasada para
acudir ante la Contraloría General de la
República. Más bien, debemos abogar por su
ensanchamiento. Es absurdo que la vía judicial
en lo contencioso administrativo brinde cabida
a los intereses difusos y colectivos, mientras que
la vía administrativa la niega.
27 Al respecto: GOSÁLBEZ PEQUEÑO, Humberto. El Contratista
de la Administración Pública. Madrid, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 72. CASSAGNE, Juan Carlos.
El Contrato Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999,
p. 54.

Como se mantiene el requisito del
previo agotamiento de la vía administrativa en
procura de solventar los problemas de un cartel,
la negación a los reclamos administrativos exige
apreciar la legitimación sustancial con amplitud.
En el caso del cartel, pueden objetarlo
los potenciales oferentes o sea, quienes se
encuentran en capacidad de satisfacer la
necesidad que ha de suplirse con el bien o
servicio objeto del contrato. De esta manera,
quien objeta debe indicar la vinculación de su
giro comercial con el bien o servicio licitado; es
insuficiente la sola intención de ofertar, hay que
demostrar que la actividad que se lleva a cabo
es la de vender el bien o prestar el servicio en
que la Administración se encuentra interesada:
“(…) la objetante señala que su giro comercial es la
fabricación de productos para alcantarillado
sanitario, aspecto que no determina, por ese solo
hecho, su interés legítimo en el presente concurso
toda vez que el objeto de la contratación es la
construcción de un alcantarillado sanitario y la
tubería que fabrica la recurrente es sólo uno de los
componentes a utilizar en la obra. Es claro que la
objetante no se dedica al ramo de la construcción,
por lo menos así no ha quedado demostrado en su
impugnación, con lo cual es evidente que la actividad
de la recurrente, en el ramo de la fabricación de
tubería, no le confiere el carácter de potencial
oferente para este concurso. Admitir el presente
recurso sería desnaturalizar la figura de la
legitimación al permitirse que cualquier fabricante
de un material o equipo que vaya a ser utilizado o
incorporado en un objeto más complejo, como una
obra pública, pueda venir a cuestionar los
requerimientos de un cartel al considerar que se le
limita indirectamente su participación. No obstante
lo indicado, se solicita a la entidad que, revise lo
resuelto por la Junta Directiva de ese Instituto, en su
sesión ordinaria 2000-082 del 18 de octubre de 2000,
acuerdo 2000-293, por si ello tuviera incidencia en
un cartel como el presente en cuanto al tipo de
materiales que se solicitan en la obra en cuestión. Así
28
las cosas, procede el rechazo de plano del recurso”
Carece de legitimación quien no tiene
28Contraloría General de la República, R-DCA-406-2006 de las
9:00 horas del 14 de agosto de 2006.
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No. 1 – Febrero 2014
capacidad para obligarse contractualmente, sea
por interdicción judicialmente declarada o por
habérsele impuesto una sanción de inhabi-
litación. Posee legitimación, en cambio, quien al
momento de presentar su oferta no presenta las
condiciones comerciales o legales para desple-
gar la actividad en que se encuentra interesada
la Administración, pero existen razones por las
que esas condiciones o requisitos se tendrán
cuando se dicte el acto de adjudicación. Tal
sería el caso de un posible oferente que tiene
pendiente la patente comercial, o no es titular
de derechos para alquilar el local que ofrece,
pero el fin de los trámites respectivos es
inminente.
Negar legitimación a los colegios
profesionales, como lo ha hecho el Órgano
contralor29, es incorrecto pues estas entidades
29 Ver R.S.L. Nº 61-97, de las 14:00 horas del 19 de marzo de
1997: “En torno a este recurso, debemos analizar, como primera
providencia, si los Colegios profesionales, en este caso el de
Microbiólogos, ostenta legitimación para presentar una objeción
al cartel. Al respecto tenemos, que tanto la Ley como el
Reglamento General de Contratación Administrativa señalan, en
primer término, que podrá interponer el recurso todo oferente
potencial del bien, obra o servicio que se licita o su representante;
y además, indican que igualmente podrá objetar un cartel,
cualquier organización legalmente constituida para la defensa de
los intereses de la comunidad donde vaya a ejecutarse la
contratación, brindarse el servicio, o sobre la que vaya a surtir
efectos. Como puede advertirse, la legislación impone la concu-
rrencia de una de dos condiciones para que sea procedente
interponer un recurso de objeción al cartel: que el recurrente sea
un oferente potencial al concurso de que se trata, o que se trate
de una organización debidamente constituida para velar por los
intereses de la comunidad donde se va a ejecutar la contratación
(fundamentalmente obras) o sobre la que surtirá efectos. Este
último supuesto, pareciera orientarse más a una impugnación del
negocio mismo que del propio cartel, lo que plantea serias
reservas en cuanto a que ello quede comprendido dentro de lo
que son las funciones propias de un Órgano de Control a quien,
como tal, no le corresponde determinar si una negociación se
lleva a cabo o no, puesto que esto compete a la Administración
activa. En el caso de los Colegios profesionales, tenemos que
éstos no pueden ser oferentes potenciales a un concurso, puesto
que su función y su razón de ser, no comprende la participación
en actividades lucrativas en general ni, por ende, en la contra-
tación pública, por lo que la primera condición no se cumple. En
cuanto a la segunda posibilidad, si bien se trata de entidades
debidamente constituidas, su propósito es regular el ejercicio
profesional, para lo cual no solo incorporan formalmente a los
profesionales, sino que, además, ejercen facultades sancio-
natorias; persiguen la excelencia en cuanto al servicio que pres-
ten sus colegiados organizando, por ejemplo, eventos de
capacitación y velar también por la defensa de los intereses de

acuden a objetar un cartel con un interés que
no es el propio y directo de la entidad, sino que
hacen valer, correctamente, un interés de los
miembros que lo componen a causa de un
cartel que le obstaculiza a los agremiados
ofrecer sus servicios. Este interés, indirecto o
reflejo, es legitimante sin lugar a dudas.
El Órgano contralor ha considerado
procedente pronunciarse sobre cláusulas que
no han sido objeto del recurso, si encuentra en
ellas nulidades absolutas 30 . Se trata de una
excepción a la regla contenida en el artículo 181
de la Ley General de la Administración Pública,
por la cual el contralor jerárquico impropio
podrá declarar una nulidad dentro de las
cuestiones de hecho y de derecho planteadas
por las partes y respetando sus pretensiones,
para dar paso a la posibilidad de que la
Contraloría General, conociendo del cartel en
virtud del recurso, anule una de sus cláusulas, o
bien el texto íntegro del cartel, por vicios que
generen una nulidad absoluta, aún si ésta no ha
sido pretendida por quien recurre. La prohi-
bición de reforma en perjuicio cede ante la
necesidad de asegurar la legalidad en la función
administrativa. Señala la Ley General de la
Administración Pública en su artículo 351, que
el recurso podrá ser resuelto aún en perjuicio
éstos. En ese tanto es claro que, en principio, los colegios
profesionales no se presentan como entes legitimados para
interponer un recurso de objeción al cartel con fundamento en la
segunda posibilidad que habilita para ello, ya que no se hace para
defender los intereses de la comunidad donde se va a desarrollar
la contratación, ni sobre la que va a surtir sus efectos, de donde lo
correcto en estos casos, es que sean los colegiados interesados
en participar en un determinado concurso, que se sientan lesio-
nados con alguna disposición del pliego de condiciones, los que,
como en el subexámine, instauren sus respectivas
impugnaciones.”
30 En su momento, el artículo 54 del Reglamento de Contratación
Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 7576-H de 23 de setiembre
de 1977, permitió a la Contraloría General de la República
dirigirse a las entidades licitantes con las recomendaciones que
considerara convenientes en los carteles publicados o distribuidos
con miras, fundamentalmente, al resguardo de los principios de
libertad de oportunidades y de la libre participación, tanto como
para evitar irregularidades graves en el procedimiento.
Hoy es posible hacer cuestionamientos en forma oficiosa –a
juicio de la Contraloría General- apoyada en las potestades de
fiscalización superior de la Hacienda Pública que se contemplan
en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, y en
los artículos 4, 8, 10, 17, 28, 34 y 37 de su Ley Orgánica.
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del recurrente cuando se trate de nulidad
absoluta. Con base en esta norma, la Contraloría
General de la República dispuso la anulación
íntegra de un cartel de licitación, aún cuando el
recurrente estuviere pretendiendo tan sólo una
revisión de ciertas exigencias concretas del
pliego. En su resolución RC-365-2000 de las
14:00 del 8 de setiembre de 2000 expresa:
“… en el presente caso, este Despacho considera que
el equipo de cómputo no cumple con las
características para ser considerado un “producto
genérico” y en consecuencia no es posible utilizar la
modalidad de la adjudicación con subasta a la baja.
Así las cosas y aún cuando existe un principio
procesal que prohíbe la reforma en perjuicio, esta
prohibición no se extiende a los casos en que se ha
detectado una nulidad absoluta, como acontece en
el presente asunto al haberse recurrido a un
procedimiento en forma incorrecta todo lo cual no
favorece la prosecución del fin de los procedimientos
de selección de la oferta más ventajosa para el tipo
de bien que interesa adquirir a la Administración
dada la naturaleza del procedimiento de subasta a la
baja, por lo que, con fundamento en el artículo 351
de la Ley General de la Administración Pública, el
artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa y
el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, se debe declarar la nulidad
absoluta del presente concurso.”
5. Trámite y resolución.
Si se trata de una licitación pública, el
recurso se plantea directamente ante la
Contraloría General de la República; si se trata
de una licitación abreviada, se presenta ante la
Administración Pública respectiva.
El recurso habrá de formularse por
escrito con una fundamentación, al menos
sucinta, de la legitimación con que se cuenta
indicando la relación entre la actividad del
recurrente y el bien o servicio objeto de la
licitación, o la repercusión sobre los intereses
que se representan si se trata de una
organización comunal. El artículo 170 del RLCA
requiere al objetante indicar las infracciones
precisas que le imputa al cartel o a las
especificaciones técnicas, con señalamiento de

las violaciones de los principios fundamentales
de la contratación administrativa, de las reglas
de procedimiento o en general, el quebranto de
disposiciones expresas del ordenamiento “...
regulador de la materia”. Este precepto recoge
el anterior artículo 87.4 del Reglamento General
que, a su vez, corresponde al artículo 82 de la
LCA.
El afectado, al fundamentar su recurso,
debe explicar cómo la estipulación que combate
incide en su posibilidad de ofertar. Esto es, el
efecto excluyente de su participación debe ser
causado por el cartel en el punto que impugna,
de tal manera que, de ser eliminado o
reformado, sí le sería posible ofertar.
La Contraloría General adopta una
postura estricta en lo que se acaba de indicar, a
tal grado que, independientemente de si el
requerimiento cartelario es fundado o no, lo
que interesa es que el objetante compruebe
que el cartel le impide participar en la licitación.
La resolución R-DCA-652-2013 de las 12:00
horas del 16 de octubre de 2013, es rígida -en
extremo- cuando tiene por bueno pedir estados
financieros auditados para contratar servicios
de publicidad:
“En relación con la pretensión del objetante en
requerir que la Administración licitante elimine o
sustituya la presentación de estados financieros
auditados de los dos últimos periodos fiscales,
considera este Despacho que la empresa recurrente
solo se limita a señalar que el requerimiento
cartelario le limita su participación en el concurso y
esgrime razones por las cuales no sería necesario
establecer el requerimiento cartelario en función del
objeto del concurso; pero no alega o demuestra que
ese requisito le sea de imposible cumplimiento o
cómo limita su participación en la licitación en con-
creto. Por otro lado, menciona que puede presentar
estados financieros sin auditar y otros documentos,
no indica cuales, pero no se refiere a la equivalencia
de esos documentos con los requeridos en el cartel,
en cuanto al fondo del análisis, ni en cuanto al tipo
de información. En ese sentido, es claro que se la
información financiera resulta relevante en la
medida que se van aplicar indicadores financieros de
solvencia y endeudamiento. No se pierde de vista
que se ha indicado que por el tipo de objeto
87
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contractual no se requiere aportar los estados, sin
embargo, la Administración desea realizar la
medición de esos aspectos bajo documentos que
utilicen las prácticas en la materia y que den fe de los
documentos analizados conforme el tipo de estado
que se está requiriendo en aras de evitar riesgos. Al
respecto, estima entonces este órgano contralor que
la labor del objetante al interponer el presente
recurso, exige más que indicar que no resulta
necesario un determinado requerimiento, sino
también demostrar cómo limita su participación en
el caso en concreto; de tal forma que demuestre
también cómo estaría en capacidad de cumplir con
sus atestados, cualidades o características ofrecidas
el fin público que se persigue con el procedimiento.
Siendo que se echa de menos ese análisis por parte
de la empresa recurrente, lo que procede es rechazar
de plano el recurso presentado por falta de
fundamentación.”-
La etapa procesal para interponer el
recurso de objeción al cartel corresponde al
primer tercio del plazo para presentar la oferta.
El recurso de objeción al cartel tiene
efectos suspensivos sobre el proceso de compra
y es deber de la Administración licitante dispo-
ner la prórroga del plazo para la recepción de
ofertas a fin de no hacer nugatorio el resultado
de la impugnación. Una vez admitida la objeción
en la sede administrativa, la paralización del
plazo para recibir ofertas es un efecto inme-
diato; ésta es la forma en que se manifiesta la
tonalidad cautelar. El objetante no tiene que
demostrar que su reclamo es un caso planteado
con seriedad, con un grado de éxito probable
(fummus boni iuris) y que hay un daño irrever-
sible al que poner coto por la mora de la justicia
(periculum in mora). En lo judicial, por el
contrario, persisten ambas condiciones para
lograr que, como medida cautelar, el Tribunal
ordene la suspensión de la apertura o la
ampliación del plazo para recibir las ofertas.
La objeción al cartel ha dado espacio
para que la conciliación goce de un empleo muy
frecuente. Sin proponérselo, la objeción permite
que se disipen los reparos de los oferentes,
gracias a un oportuno allanamiento de la
entidad licitante. Hay que advertir, eso sí, que la
Contraloría General muestra una apertura para

que la Administración acceda a lo propuesto por
el oferente. Proceder al examen de ese
allanamiento para constatar si está ajustado a
Derecho es necesario, pero no se hace. Quizás
en aras de lograr la mayor presencia de
competidores en un proceso de compra pública,
la Contraloría General decline adentrarse en
cuestiones que la Administración muestra
anuencia en modificar.
Las manifestaciones de la entidad
licitante, en caso de estar de acuerdo a realizar
los ajustes que sustentan un recurso de
objeción, parecen eximir a la Contraloría de una
revisión sobre si los reparos al cartel eran o no,
incorrectos. En su resolución R-DCA-228-2011
de las 9:00 horas del 12 de mayo de 2011, fue
atendida la objeción al cartel de una compra de
vehículos, planteada por un oferente respecto
de la exigencia de rendimiento de filtros de aire,
con el fin de que se parara esa compra. La
entidad licitante al defender el requerimiento
expuso que los vehículos serían empleados en
lugares en su mayoría con carreteras
polvorientas, en mal estado; se ha pensado en
vehículos que la Administración no tenga que
cambiar los filtros frecuentemente, pues se
encarece el costo de mantenimiento, una vez
finalizada la garantía de fabricación. No
obstante, manifestó expresamente que “en un
deseo de promover una más amplia
participación”, accedería a modificar el punto,
disponiendo que el rendimiento mínimo del
filtro de aire en lugar de ser de 40.000 Km sea
de 15.000 Km. Esta significativa reducción del
requerimiento, fue aceptada sin mayor análisis
por la Contraloría General:
“Según lo manifestado por la entidad licitante, se
encuentra anuente a modificar el cartel en el punto
objetado a fin de pasar de una exigencia de
rendimiento de 40.000 Kms a una de 15.000 Kms,
pero tal modificación no concuerda con la petición
del recurrente, quien pide se modifique el cartel para
que los reemplazos del filtro se den cada 10.000 km.
Tomando en consideración lo anterior, se observa
que la entidad licitante propone modificar
sensiblemente la cantidad de kilómetros inicialmente
solicitada, pero no brinda razones suficientes por las
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No. 1 – Febrero 2014
cuales no accede a modificar el cartel según lo pide
el objetante. Es decir, si se puede cambiar tal
requerimiento de 40.000 Kms a 15.000 Kms, no se
observan razones por las cuales no se pueda variar el
requerimiento a 10.000 km como lo solicita el
recurrente. Por lo expuesto, deberá hacerse el
cambio solicitado por el objetante para propiciar una
mayor participación. En todo caso, resulta propicio
señalar que la Administración, si así lo estima
conveniente, podría solicitar filtros con duración
mínima de 10.000 kilómetros y puntuar en la tabla
de calificación las ofertas que ofrezcan superiores a
ese mínimo. En este orden de cosas, lo procedente
es declarar con lugar el recurso en este punto.”
El recurso es resuelto por la Contraloría
General o por la Administración licitante, según
sea una licitación pública o abreviada, dentro de
los diez días hábiles siguientes a su presen-
tación.
Si las facultades del Órgano contralor
fueran las que el ordenamiento concede al
jerarca –impropio, pero jerarca a fin de cuentas-
dispondría de una serie de poderes que, de
acuerdo al artículo 102 de la Ley General de la
Administración Pública, consistirían en lo
siguiente:
a) Dar órdenes particulares, instrucciones o
circulares sobre el modo de ejercicio de las
funciones por parte del inferior, tanto en
aspectos de oportunidad y conveniencia
como de legalidad;
b) Vigilar la acción del inferior para constatar
su legalidad y conveniencia, y utilizar todos
los medios necesarios o útiles para ese fin
que no estén jurídicamente prohibidos;
c) Adoptar las medidas necesarias para
ajustar la conducta del inferior a la ley y a la
buena administración, revocándola,
anulándola o reformándola de oficio, o en
virtud de recurso administrativo.
Al lado opuesto se encuentra el artículo
181 de la Ley General de la Administración
Pública, que dispone literalmente: “El contralor
no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del
acto y en virtud de recurso administrativo, y
decidirá dentro del límite de las pretensiones y

cuestiones de hecho planteadas por el recu-
rrente, pero podrá aplicar una norma no
invocada en el recurso”. Esta norma parece
ajustarse mejor a la función que despliega la
Contraloría General de la República al resolver
las objeciones al cartel, por lo que el artículo
102 LGAP quedaría reservado para las
objeciones que conozca el jerarca ordinario. Es
por ello que las intervenciones oficiosas –en vía
de recurso- deben tenerse como inadmisibles
para la Contraloría General.
En la parte dispositiva del fallo el
Órgano Contralor es cauto sobre la forma en
cómo deben corregirse los vicios que motivan la
objeción de los potenciales oferentes. La
resolución de la Contraloría General no suele
indicar una redacción precisa para enmendar el
cartel. Si la Administración no atiende
correctamente los términos para reformar el
cartel, se origina un vicio en el procedimiento
que impide un desenvolvimiento regular que no
puede ser subsanado:
“… en tanto esa Municipalidad no ha procedido a
publicar en su totalidad, dentro del plazo
establecido, las modificaciones que esta Contraloría
General ordenó mediante la Resolución Nº 180-96 de
las trece horas del 6 de agosto pasado y tampoco ha
publicado en tiempo y forma la prórroga al plazo de
recepción de ofertas, considera este Órgano
Contralor que se han transgredido las normas
supracitadas y, por lo tanto, se configura en la
especie un vicio que impone a esa Municipalidad la
obligación de dejar sin efecto el procedimiento así
como la publicación en el Diario Oficial de la decisión
que en este sentido debe adoptar y proceder a
promover un nuevo concurso, incorporando en el
cartel las aludidas modificaciones.”
31
De acuerdo con su oficio No. 04951
(DAGJ-0668-2008) de 2 de junio de 2008, las
modificaciones producto de las resoluciones
dictadas por la Contraloría General, o por la
propia Administración al resolver recursos de
objeción al cartel de conformidad con los
artículos 172 y 173 del Reglamento a la Ley de
31Dirección de Contratación Administrativa, oficio 10490 (DGCA-
1119-96) de 29 de agosto de 1996.
89
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Contratación Administrativa, no deben consi-
derarse modificaciones de oficio. Por lo tanto,
no se computarán dentro de aquellas tres
posibilidades de modificación o de prórroga
indicadas por el inciso d) del artículo 42 de la
Ley de Contratación Administrativa y 60 de su
Reglamento32.
Si el recurso no se resuelve dentro del
plazo de diez días hábiles, el artículo 83 LCA
prevé que la objeción se tiene por acogida
favorablemente. Con esto se ha echado mano a
la técnica del silencio positivo. A diferencia del
negativo, el silencio positivo hace surgir un
verdadero acto administrativo por lo que la
Administración Pública queda vinculada de la
misma forma como si hubiere dictado una
resolución expresa acogiendo lo solicitado. La
Ley General de la Administración Pública lo ha
reservado para los permisos, autorizaciones y
aprobaciones; el contenido del acto que surge
por silencio positivo resulta bastante simple:
que se ha otorgado la patente, el permiso o la
licencia. Pero tratándose de la objeción al cartel
32 Véase el oficio No. 10.476 del 7 de setiembre de 2007:
“Consecuentes con lo anterior, es preciso indicar que las
modificaciones que se realicen al cartel y las prórrogas que deban
señalarse a la apertura de ofertas, a consecuencia de las
resoluciones que dicte la Contraloría General o la propia
administración en ocasión de recursos de objeción al cartel, no
serán computadas como “de oficio”, tal y como lo dispone la
norma, toda vez que resulta aplicable lo dispuesto en los últimos
párrafos de los artículos 172 y 173 del Reglamento a la ley de
Contratación Administrativa, para licitaciones públicas y abrevia-
das, respectivamente, los cuales disponen la obligatoriedad de
realizar las enmiendas respectivas y publicarlas por los medios
correspondientes, así como ampliar el plazo de recepción de
ofertas, a efectos de ajustarlo a los plazos mínimos señalados por
el Reglamento. / En igual sentido deberán entenderse aquellas
modificaciones que obedezcan a factores externos que provocan
la modificación cartelaria tales como cambios normativos o
actualizaciones tecnológicas. Solamente en ocasión de los casos
expuestos, la Administración podrá prescindir de iniciar un
procedimiento disciplinario. / Por el contrario, es menester indicar
que en caso de que las modificaciones sean producto de
planteamientos propuestos por un potencial oferente o repre-
sentante del bien, obra o servicio requerido, fuera del plazo
previsto para objetar, y la Administración licitante voluntariamente
accede a modificar el cartel, tal modificación será computada
como de oficio. (…) No obstante lo anterior, es preciso destacar
que tal exceso al límite reglamentariamente permitido no
invalidará el concurso, por lo que éste continuará su trámite, con
independencia del procedimiento administrativo de tipo
disciplinario que se promueva en contra de los funcionarios
responsables.”

las pretensiones del administrado, fijadas
unilateralmente por éste, son las que van a
definir el contenido del acto presunto. El
silencio deja de ser un “sí” bien delimitado, para
convertirse en algo de dimensiones
inconmensurables.
Aquí son dos las posibilidades
interpretativas. La primera, que pasado el plazo
la pretensión del recurrente se tiene por
acogida, sin mayores condiciones, solución que
viene dada por la lógica interna de la norma. La
segunda, consistente en que se acoge lo
solicitado en la medida en que sea conforme
con el ordenamiento jurídico, quedando a salvo
el interés público al cual no puede sobreponerse
el interés particular del recurrente. Esta
segunda solución es la prevaleciente a nivel
doctrinal 33 . La propia Ley General de la
Administración Pública lo concede cuando la
petición cumple “...con los requisitos legales”
(artículo 331). Queda al margen la consti-
tucionalidad de ese silencio positivo en el caso
del recurso de objeción al cartel. En su
resolución No. 998-98 ya citada, la Sala
Constitucional calificó de inconstitucional el
silencio positivo en el recurso de apelación
contra el acto de adjudicación ya que reducía la
independencia absoluta que se le garantiza a la
Contraloría General, pero no se menciona el
caso de la objeción al cartel. Evidentemente, las
razones que expuso la Sala Constitucional son
extensivas al mecanismo recursivo de objeción
al cartel, por lo que el silencio positivo resultaría
también inconstitucional. Quizás por este
motivo el uso del silencio positivo es rarísimo,
pues nadie se apoya en un andamiaje constitu-
cionalmente tan débil. Además, la obsesiva
33 “... el silencio positivo es, en definitiva, una creación de la Ley y
difícilmente puede decirse que la Ley haya querido que, a través
de un mecanismo establecido para evitar perjuicios a los
particulares a resultas de la falta de la diligencia de la
Administración, puedan éstos obtener mayores beneficios de los
que la Ley les reconoce, en mengua además, del interés general.
La Ley no puede querer, en definitiva, que el silencio positivo se
aplique para conculcarla. El silencio positivo suple, en efecto, al
acto expreso, pero sólo dentro de los límites autorizados por la
Ley.” DIEZ SÁNCHEZ, Juan José, El procedimiento administrativo
común y la doctrina constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S.A.,
1992, pp. 308-309.
90
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compulsión de respetar los plazos que, afortu-
nadamente, padece la Contraloría General se
confabula para que el silencio positivo sea
inexistente.
En el Reglamento sobre el Refrendo, la
Contraloría General de la República puede
efectuar la revisión previa de un pliego de
condiciones, pero este trámite –a mi juicio- no
quiere decir que el juicio que emita el Órgano
contralor tenga el efecto de impedir que
potenciales oferentes interpongan un recurso
de objeción (artículo 15)34.
La preclusión en el procedimiento de
contratación administrativa se manifiesta en
que si el cartel no es objetado, los vicios que
posea quedan consentidos de manera que al
impugnar el acto de adjudicación, no podrán
invocarse si pudieron haber sido examinados
por la vía del recurso de objeción al cartel. Si no
hay objeciones presentadas el pliego está
aceptado por los particulares; recurrir contra el
acto de adjudicación arguyendo razones propias
de una objeción al cartel es inaceptable35. Igual
acontece si pasada la fase de precalificación se
objetan cláusulas cartelarias pertenecientes a
esa etapa36.
En el supuesto de que se presentaran
nulidades absolutas en el cartel que afectaran el
proceso de compra, el efecto de la preclusión
no convertiría en legítima una adjudicación
contraria a Derecho.
El efecto preclusivo se presenta cuando
las condiciones de participación que un oferente
34 Reglamento emitido por resolución del Despacho del Contralor
General, R-CO-44 de las 9:00 horas del 11 de octubre de 2007,
publicado en La Gaceta No. 202 del 22 de octubre de 2007.
35 ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique. Op. cit., p. 528.
36 R-DCA-161-2012 de las 9:00 horas del 27 de marzo de 2012:
“Bajo ese orden de ideas, lo objetado en esta segunda etapa
(Licitación Pública 2012LN-112003M-UL, construcción y equipa-
miento del Hospital del Trauma) por la recurrente en relación a los
equipos que deben ser suplidos por casas comerciales o
representantes que cuenten con taller de mantenimiento y
repuestos en el país, son alegatos extemporáneos, es decir, se
encuentran precluidos, en virtud de que esas condiciones
referidas a las empresas equipadoras y la necesidad de disponer
de representación y taller de servicio fueron establecidas desde el
proceso de precalificación, fueron de conocimiento de las
empresas precalificadas desde el cartel de esa precalificación, y
se encuentran plenamente consolidadas a la fecha.”

hubiere deseado que desaparecieran pero no
las combatió oportunamente, objetando el
cartel, y más bien ofertó. Si alguna infracción se
produjo a la libre concurrencia, ésta carece de
efectos sobre la adjudicación por preclusión.
Es distinto cuando manipulaciones inter-
pretativas ocasionan que se excluya indebida-
mente a un oferente pues es una conducta
posterior al cartel. Es imposible usar la objeción
al cartel para adversar la forma en que se aplica
e interpreta determinada estipulación carte-
laria; la apelación de la adjudicación de acuerdo
con la Contraloría General es también
improcedente. Las discrepancias acerca de la
forma en cómo debe entenderse el cartel al
momento de valorar las ofertas constituyen
materia no objetable por los oferentes. El
interregno que esto causa no es saludable y por
ende, las interpretaciones deben comprenderse
como parte de lo objetable. Las condiciones
para que terceros puedan extender las
certificaciones en lugar del fabricante no
pueden ser adversadas una vez adjudicado el
concurso sino antes, pero al tiempo que se
rechaza la apelación por versar, tardíamente,
sobre un punto que debió ser reclamado en
fases previas, se omite decir si la objeción al
cartel era el remedio correcto que debía usarse:
“En todo caso, no es este Despacho el llamado a
dirimir una situación tan tenue en un momento
procesal ya superado. Sobre dicha tesis, esta
Contraloría General ha manifestado: “(...) en aquellos
casos donde existan condiciones propias de
fabricantes específicos, que éste habilita a otras
empresas a certificar información técnica, es una
situación que debió haberse debatido en otra etapa
procesal,; donde oportunamente se valore si las
homologaciones realizadas por esos terceros
satisfacen las necesidades de garantía y respaldo que
la Administración necesita, y no corresponde a esta
instancia abrir el debate sobre la satisfacción de las
condiciones de homologación mediante empresas
diferentes al fabricante” (Resolución R-DCA-413-
2007 de las 8:00 horas del 24 de setiembre de 2007).
A mayor abundamiento, véase la Resolución R-DCA-
506-2007 de las 13:00 horas del 9 de noviembre de
207, mediante la cual se acusó un incumplimiento de
similares características. De esa manera tenemos
91
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No. 1 – Febrero 2014
que, siendo el cartel el reglamento específico de la
contratación y que los requerimientos cartelarios
fueron consolidados por los oferentes, particular-
mente en cuanto al requerimiento de ser distribuidor
autorizado de fábrica en nuestro país, es esta
interpretación la que cabe realizar al momento del
análisis de ofertas y que por lo tanto ante la
incompatibilidad mostrada en la documentación
presentada por la apelante, la exclusión de su oferta
debió darse desde el inicio. En mérito de lo expuesto,
no existiendo motivos para variar de criterio y habida
cuenta que en el caso particular la firma
adjudicataria no logró sustentar que sea un
distribuidor autorizado en Costa Rica por la fábrica
Epson, este Despacho resta interés a su alegato
37
rechazando el cuestionamiento hecho.”
Cuando la Contraloría acoge el recurso
de objeción al cartel, declara la nulidad de la
especificación cartelaria que se ha impugnado.
También puede establecer los parámetros
dentro de los cuales la Administración licitante
habrá de ejercer su discrecionalidad para
introducir modificaciones al pliego de con-
diciones, respetando los principios de igualdad y
libre concurrencia u otros que se hubieren
estimado lesionados. Sin embargo, nunca
sustituye a la Administración licitante señalando
una redacción particular.
Los efectos patrimoniales (daños y
perjuicios) que la Administración haya
ocasionado por una conducta ilegítima durante
el proceso de selección no son objeto de su
pronunciamiento38.
37 R-RCA-012-2008 de las 9:00 horas del 16 de enero de 2008.
38En España el artículo 317, de la Ley de Contratos del Sector
Público, permite al Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales que se crea en esta Ley, imponer a la entidad
contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada
por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la
infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. Dado que los
pliegos son recurribles de conformidad con este régimen
recursivo, bien podría cuestionarse que sean reparados los
daños ocasionados por el contenido de los pliegos de condiciones
que haya sido anulado. Ver Ley No. 34/2010 del 5 de agosto
(BOE de 9 de agosto de 2010, número 192) modificación de las
Leyes 30/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1964), de Contratos
del Sector Público, 31/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1965),
sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13-
7-1998 (RCL 1998\1741), Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa

5. En especial sobre el control
discrecionalidad
Lo dicho nos exige una reflexión
detenida acerca del control de discrecionalidad
sobre el contenido del cartel que ha elaborado
la Administración licitante.
Indudablemente, el ejercicio de la
discrecionalidad, o bien cómo se han
concretizado los conceptos jurídicos indeter-
minados al caso, son aspectos susceptibles de
control. De conformidad con los artículos 16 y
160 de la Ley General de la Administración
Pública, son inválidos los actos dictados en
contra de reglas elementales de lógica, justicia o
de la ciencia y de la técnica, según lo indiquen
las circunstancias de cada caso. Definir en el
cartel si la autopista se realizará mediante
concesión para que un particular sea el que la
administre, o si será contratada y su
mantenimiento corre a cargo del Estado, es
puro ejercicio de una potestad discrecional en la
que ambas opciones son válidas. Estas
decisiones, aunque formalmente fiscalizables,
se encuentran exentas de un juicio de discon-
formidad sustancial, por cuanto se trata de
decisiones estratégicas, de valoraciones de
orden político o de planificación estatal.
Determinar el contenido del pliego es una
facultad discrecional y es posible ejercer un
control de legalidad en el supuesto de que
resulten infringidas reglas elementales de
conveniencia y técnica, dentro del marco que el
propio ordenamiento permite ese contralor de
discrecionalidad, a saber, por la inobservancia
de reglas básicas y elementales de ingeniería o
de la ciencia médica. La discrecionalidad puede
ser controlada si se demuestra un ostensible
error técnico o una clara irracionalidad en el
cartel39.
Durante la elaboración del cartel, la
Administración Pública cuenta con un amplio
universo de opciones para diseñar un pliego de
condiciones, reduciendo su discrecionalidad casi
comunitaria de las dos primeras.
39 MEILÁN GIL, J. L. Op. cit., p. 213.
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a cero durante el curso de la evaluación de las
de ofertas, proceso que culmina con la adjudi-
cación reglada de la que se encuentre mejor
posicionada de acuerdo al cartel. Definir cuáles
factores se tomarán en cuenta para la
valoración de ofertas –precio, plazos de
entrega, experiencia, garantía del servicio, etc.-
y el peso porcentual que cada uno de ellos
posea dentro de un sistema de calificación, es
enteramente discrecional40. Sobre el tema se ha
señalado41:
“… la Administración Pública goza de
discrecionalidad en la confección de sus carteles para
la adquisición de bienes o servicios; para efectos del
control de legalidad que ejerce la Contraloría
General de la República, como jerarca impropio,
debe valorarse si la introducción de una cláusula
general, específica o técnica, entre otras, puede
contradecir el ordena-miento jurídico o bien,
constituir un ejercicio excesivo de potestades
discrecionales, bajo los lími-tes en que la
discrecionalidad es enjuiciable (artículo 16 de la Ley
General de la Administración Pública); asimismo, ha
de ponderarse si las cláusulas carte-larias son
consecuentes con los principios como el de igualdad,
libre concurrencia, eficiencia, entre otros.”
La respuesta de la Administración
licitante en relación con el reparo que formule
un objetante es fundamental para verificar si ha
ejercicio su discrecionalidad correctamente. Los
sustentos científicos o técnicos en que se base
para establecer determinada cláusula deben ser
suficientemente motivados, para lo cual es
esencial identificar la regla o principio técnico
utilizado. Si se trata de una regla elemental, el
control de legalidad tiene entrada. De acuerdo
con la normativa citada (artículos 16 y 160 de la
Ley General de la Administración Pública en
relación con el párrafo tercero del artículo 3
LCA), existe un control de legalidad sobre la
fijación de restricciones en el cartel que no
obedezcan a reglas elementales en el ámbito
técnico o científico. De estas disposiciones
podemos entender, asimismo, que hay un
40 RC-385-2000 de las 11:00 horas del 20 de setiembre de 2000.
41 RC-595-2000 de las 9:00 horas del 20 de diciembre de 2000.
92

margen de tolerancia para apreciar la infracción
al parámetro técnico, pues solamente ante un
incumplimiento grave -por tratarse de aspectos
elementales o básicos de la ciencia o de la
técnica- existe infracción a los artículos 16 y 160
antes mencionados. De esta forma, el objetante
debe demostrar la existencia de una regla o
principio elemental de la ciencia o de la técnica
que se encuentra lesionado seriamente por una
cláusula cartelaria. La Administración Pública
interesada en adquirir automóviles para uso en
la ciudad no puede imponer una restricción que
obstaculice la presentación de ofertas de
vehículos con transmisión automática pues, en
tal caso, no existe una regla técnica elemental
que justifique tal proceder. De otro lado, si una
entidad requiere la construcción de una obra
con especificaciones especializadas (clínicas,
agencias bancarias, etc.) bien puede establecer
limitaciones respecto de los años a valorar por
experiencia, de tal forma que evite una paridad
de una empresa antigua que hace de todo,
respecto de una más reciente pero con
experiencia focalizada. Los requisitos del
oferente pueden ser estrechados en función
directa de sus obligaciones especializadas y
futuras42.
Para el caso de la elección de una
plataforma tecnológica en perjuicio de otra, por
ejemplo, si el organismo público encargado de
dotar a la población de las telecomunicaciones
en Costa Rica, que es el Instituto Costarricense
de Electricidad opta por una red de telefonía
móvil GSM (Global System Mobile) en lugar de
otra que, de haberse escogido, facilitaría un
eventual paso a tercera generación, presentaba
un rango controlable sólo en el caso de que tal
elección fuera arbitraria. Como fue justificada
técnicamente, la resolución RC-551-2002 de las
12:00 horas del 23 de agosto de 2002, rechazó
la objeción planteada contra el cartel que daba
entrada únicamente a ofertas de tecnología
GSM:
42 R-DCA-001-2008 de las 8:00 horas del 7 de enero de 2008:
“Las exigencias del grado de experiencia que pueda tener el
oferente, debe ser proporcional a las dimensiones del objeto a
contratar”.
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“En el caso concreto, la entidad promotora del
concurso ha elegido, en ejercicio de su
discrecionalidad, la tecnología GSM, para lo cual
valoró el uso a nivel mundial de ella y además que se
trata de una tecnología de carácter abierto, aspecto
que resulta ventajoso a fin de permitir la utilización
de diferentes marcas para brindar la solución final.
Los argumentos que ahora rinde el ICE, los que
deben constar en el respectivo expediente, no se
observan como arbitrarios y que limiten la
participación de potenciales oferentes, toda vez que
se escoge una tecnología usada ampliamente, con lo
que se descarta que se soliciten tecnologías de
fabricación en escasos volúmenes, y que además
tiene la ventaja de ser tecnología abierta que excluye
el atarse a una determinada marca, situación esta
última que riñe con los procedimientos concursales
que dispone nuestro Ordenamiento Jurídico. Al
respecto, el ICE señala: “Ello sin lugar a duda,
constituye una ventaja en relación con otras
tecnologías tales como TDMA o CDMA, que son
tecnologías propietarias, ello quiere decir que para el
crecimiento del sistema, éste se debe llevar a cabo
con equipos suministrados por un único proveedor./
El ejemplo más claro, lo hemos tenido aquí mismo en
el país, donde tenemos que el sistema celular del país
está servido únicamente dos proveedores –Lucent y
Ericsson (cada uno en su banda).- Debido a que la
tecnología utilizada es propietaria, el ICE se ha visto
en la obligación de contratar con cada uno de ellos el
crecimiento de su red, debido a que técnicamente es
imposible utilizar equipos de un tercer proveedor. [...]
Lo mismo ocurre con la tecnología CDMA, la cual es
una tecnología con estándares no abiertos, es decir
que una vez establecida una red, todos los
crecimientos futuros, ya sea de las centrales o de las
radiobases, deberían hacerse con un único
proveedor.” Así las cosas, el contar con una
tecnología abierta resulta determinante para
inclinarse a favor de ella, de modo que se elimine,
hasta donde esto sea posible, la atadura con marcas
que no permitan la participación de oferentes
cuando se desee ampliar o modificar los equipos. Por
consiguiente, el recurso en este extremo debe ser
rechazado ya que la cláusula impugnada no resulta
arbitraria, de modo que podrán participar aquellos
oferentes que estén en capacidad de satisfacer los
requerimientos establecidos. El hecho de que no se
contemple otro tipo de tecnología –como la que
señala el recurrente- no es motivo suficiente para
dar cabida al recurso, ya que el cartel se diseña de
frente a las necesidades públicas a satisfacer –

valorando razones de oportunidad o conveniencia-
donde no es necesario contemplar todo los tipos de
bienes o tecnologías que ofrezca el mercado que,
aunque permitan resolver la necesidad propuesta,
dado que los fines que le fueron encomendados no
se agotan con un solo concurso y más bien debe
contar con una visión macro que permita
proyecciones a futuro. El control de legalidad que
compete a este Órgano Contralor no puede
producirse fuera de los límites que señala el numeral
16 de la Ley General de la Administración Pública. El
ICE ha limitado la libre participación, en efecto, pero
no en forma arbitraria o ilegítima, pues tiene en
miras reservar una banda del espectro para
adquisiciones futuras.”
En el mismo sentido la resolución R-
DCA-011-2008 de las 08:00 horas del 16 de
enero de 2008, precisa lo siguiente:
“En el presente caso la empresa no ha acreditado
que la intención de la CCSS de obtener una
tecnología diferente sea injustificada y por el
contrario es la entidad licitante la que ha
determinado que se propone la utilización de
sistemas modulares que generan mayores aspectos
positivos. Así las cosas, al no constar en el
expediente de contratación con una adecuada
fundamentación o razonamiento que acredite
violación o infracción alguna en contra de principios
de contratación administrativa, así como una
insuficiente fundamentación técnica que ampare su
propuesta, corresponde rechazar la objeción en este
punto, por falta de fundamentación.”
Hay un límite en la facultad discrecional
que tiene la Administración para diseñar el
requerimiento de compra. En la ya citada
resolución R-DCA-228-2011 de las 9:00 horas
del 12 de mayo de 2011 sobre un concurso
licitatorio para la compra de vehículos, el
objetante carecía de claridad en su argumento
acerca de que la garantía de mantenimiento
sobre el vehículo se mantendría sobre los
primeros 100.000 kilómetros o sobre 36 meses,
dependiendo cuál de esos dos eventos ocurra
primero. La forma en cómo opera la garantía de
mantenimiento era la acostumbrada en ese
mercado y el objetante debía demostrar una
relación causa-efecto entre el requisito exigido y
94
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No. 1 – Febrero 2014
que la desaparición del mismo tendría como
efecto permitirle competir en el proceso. Esta
exigencia se calificó como razonable, en todo
caso, pero sin dar sustento a esta razonabilidad
al menos para conocer de dónde provino:
“En primer término, no es clara la posición del
recurrente en cuanto a desarrollar cómo le limita la
participación el extremo del cartel que impugna. No
obstante lo anterior, se observa que el cartel en
cuanto a la garantía se refiere dice: “La garantía
mínima de respaldo de los vehículos, debe ser de 36
meses ó 100.000 Km lo que ocurra primero”, lo cual
no impide la participación del recurrente. A lo que
hace alusión el objetante se circunscribe
aparentemente a la tabla de evaluación, sin
embargo, dicha tabla es de decisión discrecional de
la Administración, siempre que se rija por los límites
de la razonabilidad, lo cual no se ha demostrado se
haya quebrantado. En relación con este punto, esta
Contraloría General ha expuesto: “En la elaboración
de un pliego de condiciones, se ejercita en forma
amplia la actividad discrecional de que goza la
Administración, la cual es entendida como “... la
libertad del funcionario otorgada por el
ordenamiento de escoger entre varias
interpretaciones posibles de la norma y entre varias
conductas posibles, dentro de una circunstancia. [...]
Las reglas que orientan al funcionario en esa elección
se llaman de oportunidad o buena administración y
tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción
del interés público en el caso concreto.” (ORTIZ
ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I,
San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998,
p.53).” (Resolución RDJ-330-2009 de las 10:00horas
del 14 de diciembre de 2009), y en cuanto a la tabla
de evaluación propiamente dicha, valga citar lo que
dispuso este órgano contralor en la resolución RC-
385-2000 de las 11:00 horas del veinte de setiembre
del dos mil: “Bajo esta perspectiva, también se ha
considerado que resulta enteramente discrecional
para la Administración interesada, como regla de
principio, de conformidad con las características del
requerimiento que se pretenda, definir o establecer
cuáles son los factores que se tomarán en cuenta
para la comparación de ofertas, entre otros, el
precio, plazo de entrega, experiencia, garantías, etc.
En este sentido también resulta enteramente
discrecional para la entidad interesada el establecer
las reglas bajo las cuales se determinará la
calificación de cada uno de los parámetros que
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No. 1 – Febrero 2014

conforman el sistema de calificación”. En este orden posicionamientos indebidos gracias a especifica-

de cosas lo procedente es rechazar el recurso en este ciones carentes de base técnica y jurídica, por
punto. No obstante, proceda la Administración a carteles deficientes al propiciar la colusión
introducir la modificación propuesta, sobre la cual se mediante consorcios, o por múltiples factores.
asume se ponderó la conveniencia de su inclusión.”
La objeción al cartel que el ordena-
miento costarricense contempla permite ubicar
CONSIDERACIONES FINALES
a este recurso como una herramienta
fundamental para asegurar la libre compe-
En una economía de mercado la libre
tencia. La tarea de la Contraloría General de la
competencia de los participantes en las
República ha sido crucial y conforme la
licitaciones de la Administración Pública no es
economía se adentre en un libre mercado, se
químicamente pura. Cada servicio, obra o
acrecentará la importancia de una tutela eficaz
producto que le interesan posee diversas
e imparcial que arbitre las reglas de la
condiciones en que puede ser ofrecido, existen
competencia libre entre los oferentes.
diferentes niveles de concentración de compe-
Lamentablemente, la objeción al cartel tiene
tidores dentro del mercado, o el favorecimiento
efectos positivos dentro del proceso específico
por determinada política que prevalezca en un
de compra determinada. Las compras
momento dado, constituyen fenómenos
gubernamentales se favorecen en la medida en
externos que afectan la amplitud que un cartel
que se desarrolla una jurisprudencia adminis-
posea para convocar a todos los potenciales
trativa que orienta el funcionamiento del
interesados o para que sean tratados parita-
esquema gubernamental de las compras. Pero
riamente. La segmentación que presenta el
la colusión entre oferentes no puede ser
mercado de tal o cual bien, no una cifra
combatida por la objeción, especialmente si se
genérica y a ciegas de la realidad, es lo que debe
trata de suministros o servicios que se prestan a
pautar el procedimiento jurídico por el que
diferentes entidades públicas que desconozcan
transcurrirá la identificación de la oferta más
lo que ha sucedido en otros concursos.
conveniente.
La libertad de empresa comprende la BIBLIOGRAFÍA
libertad para contratar en el mercado con los
demandantes de bienes y servicios, pero cuando Libros
la Administración Pública figura del lado de la
demanda, ésta cuenta con las facultades nece- BAUMAN, Zygmunt. Ética posmoderna. México, Siglo
sarias para obstaculizar o cerrar la participación XXI Editores S.A. de C.V., 2005.
de las empresas a través de la introducción de
criterios o condiciones para la contratación que BOVIS, Christopher. EC Public Procurement: case law
determinen el círculo de oferentes que será and regulation. Oxford University Press, 2006, p. 304
relevante para la adjudicación por lo que no es
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posible hablar de un perjuicio para tal o cual Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999.
oferente que no satisfaga esas condiciones. Es el
cartel de la licitación –no la ley- el que va a DIEZ SÁNCHEZ, Juan José, El procedimiento
limitar la libertad del agente económico al administrativo común y la doctrina constitucional.
concretizar los requisitos que debe cumplir su Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1992.
propuesta para ser admitida en función del
objeto que se propone cada compra. El efecto DÍEZ SASTRE, Silvia. La tutela de los licitadores en la
de la objeción al cartel es mediato pero vital ya adjudicación de los contratos públicos. Madrid,
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se aniquile la competencia, sea por

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Ronald Hidalgo Cuadra
Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad de Costa Rica. Se ha desempeñado
como funcionario de la Contraloría General de la
República en áreas relacionadas con la
responsabilidad de los funcionarios públicos y la
contratación administrativa (1986-2003), y
como miembro suplente de la Comisión para
Promover la Competencia (2005-2010). Actual-
mente se dedica al ejercicio liberal de su
profesión.
Correo electrónico: rjhidalgo@ice.co.cr