EL PREAVISO Y LAS PRESTACIONES SOCIALES

Se puede definir el preaviso como la manifestación de voluntad del trabajador,

involucrado en una relación de trabajo por tiempo indeterminado, de dar por
finalizada la relación laboral.

Provenga de donde provenga, su finalidad es dar la oportunidad a la contraparte para

que se prepare y realice las gestiones tendientes a cubrir las eventualidades que
pudieran derivarse de la ruptura del vínculo laboral, cuando el contrato de trabajo
termina por voluntad del trabajador, éste, le debe al patrono el referido preaviso a los
fines de que el patrono pueda gestionar la búsqueda y contratación de un nuevo
empleado o en su defecto reasignar las labores que realizaba el trabajador
desvinculado.

A la luz del Art. 81 de la LOTTT, sólo el “Retiro Injustificado” por parte del
trabajador, hace nacer para éste, la obligación de dar al Patrono el preaviso en los
términos fijados en los literales “A, B y C” del precitado artículo, consecuentemente,
las demás formas de terminación de la relación de trabajo, incluida el despido del
trabajador, no engendran obligación alguna para ninguna de las partes en lo atinente
al “Preaviso”.

Periodo de Trabajo:

1 mes de trabajo - 7 días (una semana) de Preaviso.

6 meses de trabajo - 15 días (una quincena) de Preaviso.

1 año o más de trabajo - 30 días (un mes) de Preaviso.

Improcedencia del Preaviso.

En caso de que el preaviso sea omitido, el patrono deberá cancelar al trabajador los
beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio.

Artículo 82 (LOTTT): Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de
trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá
invocarse si hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el
patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadora haya tenido o debido tener
conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por
voluntad unilateral.

Por lógica jurídica en contrario, esta expresión deja claro que “cualquiera de las
partes” está obligada, en principio y siempre que no exista causa que justifique la
ruptura del vínculo laboral, a dar a la contraparte el aviso previo fijado por ley a los
fines de terminar la relación por voluntad unilateral.

La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las
partes o causa ajena a la voluntad de ambas.

A su vez, del análisis de la normativa se puede inferir, que el “Retiro”, puede ser
Justificado o Injustificado.

Ejemplo:

Un empleado faltó en 3 oportunidades a su jornada laboral y no presentó justificación

alguna, ni avisó al empleador sobre su falta. En este caso el empleador tiene 30 días
para dar por culminada la relación laboral, sin realizar un preaviso a su empleado.

Ahora bien, en el caso hipotético en el cual el empleador deje transcurrir más de 30

días desde el momento en el que se presentó la situación, el empleador no podrá
llevar a cabo el despido o retiro.

Utilidad del preaviso.

El preaviso en la nueva LOTTT es de carácter referencial, para aquellos trabajadores

que siguen el "deber ser" y permitan a sus empleadores estar al tanto de la situación,
para que éstos aprovechen el tiempo de preaviso para buscar un reemplazo en la
vacante. Al no establecerse sanciones en la Ley para con aquellos que incurran en la
omisión del preaviso, éste carece de relevancia.

La finalidad del preaviso es que el trabajador le informe a la otra parte su deseo de

finiquitar el vínculo laboral. Con el preaviso se le da la oportunidad a la otra parte de
buscar un reemplazo, mientras se cumple el período de preaviso.

El Patrono o Empleador no puede dar preaviso al Trabajador, simplemente porque no

lo puede despedir sin causa justificada en la nueva ley del trabajo. Sólo se pueden
despedir injustificadamente los trabajadores de dirección y los que tengan menos de
un mes de antigüedad en el trabajo y se eliminó la posibilidad de “descontar” el
preaviso a los trabajadores cuando no lo trabajan en caso de renuncia. (Artículo 87
LOTTT).

La LOTTT no estipula ningún tipo de sanciones o descuento, en el caso de que el

empleado no cumpla con el preaviso.

Sin embargo, si un trabajador se marcha sin realizar el preaviso, el empleador podría

acogerse a lo establecido en el causal "J" del artículo 79 de la LOTTT que establece el
"abandono del trabajo" como causa de despido justificado.

Asimismo, si éste acto causara pérdidas o daños a la empresa, el empleado deberá

indemnizar a la empresa según lo establecido en artículo 1185 del Código Civil.

Prestaciones sociales.

Es una indemnización consagrada como derecho adquirido del trabajador a recibir

una cantidad de dinero al terminar la relación de trabajo con un patrono. Las
prestaciones sociales son los pagos que, al finalizar la relación laboral, se le dan al
trabajador en reconocimiento a sus años de servicio y le amparan en la cesantía, o sea,
mientras está sin trabajo.
Deben ser calculadas según el último salario devengado por el trabajador, sin tomar
en cuenta los anteriores. Las prestaciones se pagan en los siguientes 5 días del cese de
la relación laboral.

Este pago está regulado en los artículos 141 y 142 de la LOTTT y la Constitución
establece sus lineamientos en el artículo 93, numeral 3.

Todos los trabajadores tienen derecho al pago de las Prestaciones Sociales, incluyendo
los que tienen contrato a tiempo determinado, los domésticos y los de domicilio. El
pago de las Prestaciones Sociales es proporcional al tiempo de servicio prestado por el
trabajador.

Por lo tanto se debe tener en cuenta los siguientes puntos:

A) El salario con el cual se calcula las Prestaciones Sociales, es con el último

devengado por el trabajador, y su tipo es salario integral.

B) En caso de que la relación de trabajo termine por acuerdo ente las partes; es
decir, no hay un retiro unilateral por parte del trabajador, se entiende que el
contexto incluye el hecho que el patrón no pueda despedirlo, sea porque se
encuentra imposibilitado para hacerlo, ya que no es justificado, existirá un pago
equivalente al que le corresponda por las prestaciones sociales. Esto se conoce
coloquialmente como pago doble. (Artículo 92 de la LOTTT).

Cálculo de las prestaciones sociales.

 La primera parte: es una garantía del monto que se pagará al finalizar

la relación de trabajo y se forma con depósitos trimestrales que hace el
patrono en cuenta del trabajador.

Se entiende que el primer depósito se hace el día número noventa que ha trabajado,
no refiere a trimestres del calendario.

 La segunda parte: es el cálculo que se hace al finalizar la relación de

trabajo y su objeto es indexar el pago en caso que la inflación supere la
 garantía y los intereses generados del dinero que se reservó para el
primer cálculo.

Primer cálculo

El patrono depositará a cada trabajador el equivalente a quince días cada trimestre,

calculado con base al último “salario” devengado.

El abono consiste en:

a. 15 días por trimestre trabajado.

1er trimestre (día 90 de trabajo) se abona 15 días de salario integral, así el último día
del 4° trimestre el trabajador debe tener abonado 60 días (4 trimestres por 15 días
cada uno).

b. 2 días adicionales.

Por cada año a partir del segundo año, hasta llegar a un máximo de 30, que sería el
año número 16, se continúa abonando 30 días por año, para completar 60 por año en
total.

El derecho a este abono se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

Si el trabajador no finaliza el trimestre trabajando debe pagársele o abonar la

proporción que corresponda.

El segundo cálculo

Es el cálculo que se hace al finalizar la relación de trabajo. (Art 142 literal “C”
LOTTT)

Consiste en calcular 30 días de salario por cada año de servicios o fracción superior a
6 meses.

Como en la garantía, para este cálculo se considera el salario integral. Cuando el

salario es variable tomamos el salario integral promedio de los últimos 6 meses.
Este cálculo se compara con el acumulado en la GARANTÍA y se paga al trabajador el
que sea superior, el que favorece al trabajador.

El patrono está obligado a pagar al trabajador el finiquito por terminación de servicios

a más tardar a los cinco días de finalizada la relación de trabajo.

Cálculo de las Prestaciones Sociales. Artículo 142 LOTTT. Análisis de sus letras:

A- Este ordinal es el fideicomiso, que puede estar en la cuenta de una

entidad financiera o en la contabilidad de la empresa. Cada 3 meses se
depositan 15 días de salario, que viene a ser 3 x 5= 15. Con salario
normal, al terminar la relación laboral, se pagará la diferencia que sea
por el último salario devengado e integral. Cancelando conjuntamente
con el fideicomiso.

El derecho se adquiere desde el primer día del trimestre, por lo cual

entendemos que el primer trimestre corre desde el día en que el
trabajador comenzó en la empresa. En total serán 60 días de salario por
cada año trabajado que tendrá depositados el trabajador como garantía
del pago de sus prestaciones sociales.

Ejemplo: Al principio del trimestre ganaba Bs. 3500 mensuales. Al final

de dicho trimestre ganaba Bs. 4000 al mes. Entonces se le depositará la
suma de Bs. 2000 que equivale a 15 días del último salario mensual.

B- Aquí se habla de 2 días adicionales por año de servicio, con un tope de

30 días. Es decir; por cada año se agrega estos días. Además de depósito
trimestral, después del primer año de servicio se le depositan dos días
de salario por cada año hasta un máximo de treinta días de salario, a
este depósito le llamamos depósito anual, para diferenciarlo del
señalado en la letra ‘’a’’ que es un depósito trimestral.
 En aplicación de la norma más favorable, los tribunales sentenciaron
que cada año se vayan sumando dos días más y por tanto será, dos,
cuatro, seis, y así sucesivamente, los días depositados anualmente hasta
llegar al máximo de treinta días y a partir de allí, se le depositarán 30
días adicionales todos los años.

Ejemplo: el empleado trabajó cinco años. Como el primer año no cuenta,

serán depositados 2 días adicionales al final del segundo año, 4 días el
tercero, 6 el cuarto, y 8 días al final del último año. Ello da un total de 2
+ 4 + 6 + 8 = 20 días adicionales de salario que tuvo que haber
depositado el patrono en la cuenta del trabajador por este concepto a lo
largo de esos 5 años.

Además, aunque el derecho a esta prestación se genera a favor del

trabajador al comienzo del trimestre, su depósito debe hacerse el último
día de cada trimestre o en su defecto el primer día del trimestre
siguiente. Es lo mismo que sucede con el salario, que se causa al
comenzar su trabajo pero se paga al final de la semana o quincena.

C- Al dejar la empresa por cualquier causa, el trabajador tiene derecho a

que se le paguen al menos 30 días de salario por año trabajado o
fracción superior a 6 meses, calculados según el último salario. Este
literal se habla de otro cálculo de Prestaciones Sociales por cada año de
servicios.

Ejemplo: trabajó 7 años y siete meses, por lo tanto le corresponden 30

días x 8 años = 240 días de salario. Estos son en principio los días
equivalentes a sus prestaciones sociales, porque su monto definitivo
dependerá de lo que se le haya depositado en garantía.
D- Acabamos de ver que cada trimestre y cada año el patrono debe ir
depositando un dinero al trabajador en una cuenta como garantía de las
futuras prestaciones sociales. Supongamos ahora que el trabajador deja
la empresa sea voluntariamente o por despido. Habrá que entregarle
esas prestaciones depositadas en el tiempo. Digamos que ellas
ascienden a Bs. 22000.

Ahora bien, la letra ‘’C’’ del artículo 142 establece que las prestaciones
sociales se calcularán según el último salario mensual del trabajador, a
razón de 30 días por cada año que trabajó.

Por lo tanto si su último salario fue 5000 y trabajó por seis años, obtiene
un resultado de 30000. Se toma en cuenta que tipo de cálculo es el que
beneficia al trabajador, entre el literal A-B o en el literal C. Se entrega la
cantidad mayor de los resultados al trabajador.

De esta manera se le da un dinero de acuerdo con la inflación habida en

el tiempo que llevó en el trabajo ya que está basado en el último salario.

E- Trabajadores que se van antes de los tres meses. Al contrario que la Ley
anterior, si un trabajador se va antes de cumplir los tres meses
establecidos en la empresa, tiene derecho a que se le paguen
prestaciones equivalentes a cinco días de salario por cada mes o
fracción trabajados.

F- El patrón está obligado a entregar las Prestaciones Sociales en un

máximo de 5 días hábiles, una vez que se haya terminado la relación
laboral, sino está obligado al pago de intereses por la tardanza.
Haciendo la advertencia que ahora el trabajador tiene un tiempo de 10
años para reclamar las Prestaciones Sociales.
Por consiguiente a lo establecido por la Norma se deben tener en cuenta los siguientes
detalles:

 El salario que se ha tomado en cuenta en los artículos anteriores es

siempre el integral, definido en el artículo 104 de la LOTTT, que
abarca todo lo que recibe el trabajador a cambio de su labor, tanto en
dinero como en bienes o servicios.
 Lo que retire el trabajador de su cuenta será lo que le depositó el
patrono más los intereses devengados. (Artículo 143 LOTTT)
 Si había pedido “anticipos” a cuenta de las prestaciones (gastos de
estudios, de enfermedad, entre otros) según el artículo 144 de la
LOTTT, tales anticipos se descontarán en su totalidad de lo que le
corresponda por prestaciones sociales. Si tales anticipos fueron,
digamos, Bs. 3000, restamos y obtenemos como resultado 30000 –
3000 = Bs. 27000 y esto sería lo que reciba al dejar la empresa según
el ejemplo explicado en el análisis al literal “D”.
 El monto que le toque recibir al trabajador por prestaciones sociales
será el que se tome como referencia en caso de tener derecho a la
indemnización por despido injustificado del artículo 92, o por retiro
justificado del artículo 80 de la LOTTT. Dicha indemnización adicional
será por Bs. 30000. La indemnización se paga aparte.
 Los anticipos recibidos no influyen en el cálculo de la indemnización
por despido, el cual siempre será igual al monto de lo que le
corresponda por prestaciones, no de lo que queda de ellas.