DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO Y COMPARADO
Profesor Mauricio Inostroza

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 CAPITULO I: DERECHO COMPARADO

Al comenzar a estudiar el Derecho Comparado lo primero que corresponde hacer es

preguntarnos y tener una aproximación a qué es el Derecho Comparado. Si tomamos
esta expresión en su sentido natural y obvio llegaríamos a la conclusión de que el
Derecho Comparado consiste en una actividad intelectual donde el derecho es el objeto
y la comparación es una herramienta para conocer dicho objeto, desde este punto de
vista comparar algo seria comparar normas jurídicas. Sin embargo, esto no tiene
ninguna novedad y no lo hace especial puesto que el ingrediente clave de esta área o
disciplina es que, lo que se compara, son distintos ordenamientos jurídicos. Por
ejemplo: si comparáramos las diferencias entre la compraventa del Código Civil
Chileno con el Código de Comercio Chileno no podríamos hablar de Derecho
Comparado de la manera que lo estamos entendiendo.

Generalmente un ordenamiento jurídico corresponde a un solo Estado, es decir, cada

Estado tiene su propio ordenamiento jurídico pero puede ocurrir que existan Estados
con más de un ordenamiento jurídico como ocurre en el caso de los Estados Federales
(USA, Alemania, Brasil, entre otros) En estos casos estamos en presencia de Estados
en los que rige simultáneamente más de un ordenamiento jurídico, pero al revés
también puede ocurrir que existan un ordenamiento jurídico que rijan en más de un
Estado como es el caso de la Unión Europea.

Teniendo en consideración que el Derecho Comparado consiste en comparar normas

jurídicas de diversos ordenamientos jurídicos debemos tener presente que la
comparación jurídica puede darse en varios niveles y son los siguientes:

1.- Macro comparación: consiste en el estudio de los elementos estructurales de un

ordenamiento jurídico y las técnicas propias de un ordenamiento jurídico para
solucionar problemas sociales. Se denomina de esta manera porque en realidad lo que
se está haciendo es un verdadero estudio del sistema jurídico. Por ejemplo, la fuente
formal primordial de nuestro sistema es la ley, en cambio en el common law es el
derecho emanado de las sentencias judiciales a través del tiempo (sistema de
precedentes) Aquí estamos haciendo una macro comparación entre dos sistemas y las
fuentes formales de cada uno.

2.- Micro comparación: consiste en la comparación de instituciones jurídicas

determinadas y específicas. Por ejemplo, si alguien hace un estudio sobre el factoring
en el Derecho Chileno versus el Derecho Colombiano. En este caso no estamos
comparando dos sistemas jurídicos sino que una institución especifica de ambos.

Generalmente los juristas deben recurrir a ambos niveles de comparación aunque esté
haciendo una micro comparación. La razón de ello es porque, para entender a
cabalidad el problema específico que se está estudiando, debemos a su vez entender
cómo funcionan los sistemas que se comparan, de lo contrario podrían llegarse a
conclusiones inexactas. 1

1
El profesor relata como ejemplo su estudio doctoral en donde uno de los sistemas que estaba estudiando
era el de Estados Unidos. Señala que en el caso Chileno, la última sentencia emanada de la Corte Suprema

2
Diferencia entre Derecho Comparado y Derecho internacional Privado

El Derecho Internacional Privado es una rama del derecho que está conformado por
normas del derecho postivo, es decir, normas jurídicas (como las del CC, COT, CPC,
CodeCo, etc) y estas normas regulan las relaciones jurídicas de personas de distintos
Estados lo cual lo hace a través de un mecanismo propio y muy singular denominado
normas de conflicto.

El Derecho comparado, en cambio, es un método de análisis jurídico, es decir, un

método para estudiar normas jurídicas. No obstante, a pesar de ser cuestiones
distintas ambos se retroalimentan ya que siempre los estudios de Derecho
Internacional Privado llevan anexados los estudios de Derecho Comparado.

Funciones del Derecho Comparado

El Derecho Comparado tiene diversas funciones, entre las más importantes destacan
las siguientes:

1.- Contribuye al desarrollo científico del derecho: esto en el entendido de que el

derecho es una ciencia, lo cual ha sido bastante discutido. Se ha ido imponiendo la
idea de que el derecho es una ciencia y que, como tal, debería tener su propio método
científico el cual sin embargo es bastante rudimentario en comparación a las otras
ciencias existentes.

La ciencia en general busca obtener conocimiento con el fin de resolver problemas. Por
ejemplo, la biotecnología realiza diversas investigaciones con la finalidad de encontrar
eucaliptus de mejor calidad cuyos troncos son mucho más fáciles de talar o también se
pueden realizar diversas investigaciones con la finalidad de formar una especie de
tomates de mejor calidad que se conserven en buen estado por más tiempo. En este
entendido, si el derecho se considerara ciencia se debería estudiar para resolver
problemas, por esta misma razón debemos señalar que lo básico de una investigación
en el planteamiento de una pregunta de investigación, es decir, plantear un problema
ya que se supone que no se investiga por mero capricho intelectual sino que porque
dicha investigación le será útil a alguien. Por ende cuando alguien realiza una
investigación lo que hace es tratar de solucionar un problema y por lo mismo es que en
la base de la investigación de todas las ciencias, incluido el derecho, está el
planteamiento de una pregunta de investigación y después de haberlo estudiado
mucho se genera una hipótesis de trabajo, luego dicha hipótesis es la que se
investigará repetitivamente hasta lograr probarla y cuando se logra comprobar dicha
hipótesis se obtiene una tesis. Se denomina tesis porque al final de la investigación se
logra comprobar la hipótesis que se planteó en un principio de la misma lo cual se
diferencia de la memoria en derecho que carece de metodología y que más bien
consiste en un trabajo descriptivo, en cambio una investigación jamás es descriptiva.

es de gran valor para nuestro sistema jurídico, no obstante en el common law que es el sistema de Estados
Unidos el profesor encuentra una sentencia actual que trataba el tema que él investigaba pero no le servía
de nada ya que no era un precedente de otra, esto porque en el sistema del common law una sentencia
antigua tiene mucho más valor siempre que sea un precedente de otras.

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Recapitulando debemos volver a señalar que el trabajo científico consiste en investigar,
es decir, obtener conocimiento para solucionar un problema. En nuestro caso debería
ser de la misma forma.

Cabe señalar que en las demás ciencias el conocimiento no está compartimentado por
países, por ejemplo no podemos decir que existe una medicina chilena, otra peruana,
otra estadounidense, etc. Sino que los avances de un país implican una avance para
esa ciencia en general como lo sería el encontrar la cura para el VIH en Chile y que
solo sea un avance para la medicina chilena, sino que es un avance para la medicina a
nivel global.

Esto no ocurre en el área del derecho ya que si estamos compartimentados por países
de manera que un adelanto jurídico, por ejemplo, en el derecho civil chileno no implica
un avance en el derecho civil argentino ya que los avances son por países. Sin
embargo esto no siempre fue así ya que durante la existencia del Imperio Romano
existía un solo derecho para todo el mismo, de manera que los avances en el derecho
eran replicables a todo el Imperio. Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente
y todo el periodo posterior comenzó a compartimentarse el derecho por países hasta
que llegamos a la etapa del Derecho Común (Ius Comune) que era el derecho común
en toda Europa. No obstante más tarde en el periodo de la codificación el derecho
vuelve a compartimentarse por países ya que cada país comienza a dictar su propio
código en las distintas áreas respectivas lo cual persiste hasta hoy en día.

Sin embargo, si además de estudiar los aspectos propios del propio ordenamiento
jurídico a su vez investigamos cómo se ha resuelto un problema determinado en otros
ordenamientos jurídicos, resulta ser que el Derecho Comparado implica un avance para
el derecho de ese país.

2.- El Derecho Comparado es útil para los legisladores: la razón es porque siempre que
se diseñan normas jurídicas o cuando se presentan proyectos de ley, muy usualmente
se toma como fuente o modelo otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, al observar
los mensajes o mociones por los cuales se presentan los proyectos de ley suelen decir
que se toma como referencia la ley de un determinado país.

No obstante debemos tener cuidado cuando se incorporan instituciones jurídicas

extranjeras pues se debe tener en consideración, en primer lugar, si tal institución
funcionó o no el país extranjero y, en segundo lugar, si esa normativa funcionaria o no
en nuestro país ya que no sacamos nada con importar regulaciones que al final de
cuentas no serán útiles en nada. 2

2
Profesor cuenta la experiencia de otro profesor que estaba haciendo un libro en el cual estudio diversos
sistemas jurídicos a través del tiempo de diversas partes del mundo y que también asesora a diversos
gobiernos en materia legislativa. Cuenta que asesorando al gobierno de Guatemala se quería incorporar una
noción de títulos de crédito y que se consideraba que la de Vivante era la mejor. Sin embargo, dicho
concepto, según este profesor, no se podía incorporar puesto que en aquella época en Guatemala aún se
utilizaba el sistema de fichas (similar al de las pulperías en la época del salitre en Chile) y al introducir tal
concepto dejaba fuera este sistema.

4
Clase 26.03

3.- Es una herramienta para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas: si

en el ordenamiento jurídico hay un problema que no se había presentado antes o para
el cual no hay una solución clara se podría revisar Derecho Comparado en otros países
donde se hayan presentado el problema, se haya solucionado y si esa solución es
aplicable.3

También se puede estudiar las soluciones dadas en la doctrina y jurisprudencia de

legislaciones similares a la nuestra. Colombia y Ecuador nos copiaron el Código Civil y
de Comercio (este último solo por Colombia); entonces si tenemos el mismo código,
¿Por qué no estudiar las soluciones jurisprudenciales dadas en base a una misma
norma jurídica? A veces la jurisprudencia colombiana es más osada que la nuestra.

Ejemplo de Ley de Competencia Desleal: Las empresas cuando compiten buscan

quitarse clientela, lo cual es absolutamente licito. Pero cuando sobrepasa ciertos
límites es una competencia desleal que la ley sanciona en base a las reglas de la
responsabilidad extracontractual. Por ejemplo, se sanciona el caso de competencia
desleal a través de publicidad comparativa donde una empresa hace una publicidad
denostando al competidor. Nuestra ley es del 2007 y la española es de 1991. Las
acciones que la ley española le da al perjudicado son iguales a las chilenas, es decir, le
copiamos. Esto es muestra que el legislador chileno tomó como fuente la ley española
para regular la competencia desleal. De aquí podríamos concluir que si presentamos un
problema de competencia desleal podríamos recurrir a soluciones españolas dadas en
esta misma materia.

El límite que existe es que no se pueden incorporar soluciones extranjeras que

vulneren normas de orden público local.

4.- Cumple una importante función en la enseñanza del Derecho: permite al estudiante
conocer otras culturas jurídicas distintas a la propia. Además, permite darse cuenta
que el ordenamiento jurídico propio forma parte de un sistema jurídico que comparte
con otros países.

Por ejemplo, en todos los sistemas romanistas tenemos Código Civil y Código de
Comercio; esto es compartido por toda Iberoamérica. Permite darse cuenta que la
solución que da el ordenamiento jurídico propio no es la única sino que es una más
dentro del contexto jurídico del derecho comparado. Esta es la función de este curso,
ya que al haber estudiado todo el derecho privado interno podemos abstraernos y ver
que nuestras soluciones no son iguales en todas partes, lo que fomenta que el
estudiante tenga una mirada crítica a las normas.

5.- Herramienta útil para el abogado que atiende a clientes que tienen intereses en el
extranjero o bien, extranjeros que tienen intereses en el país propio: cuando el
abogado asesora a un cliente es necesario que conozca las normas básicas del
ordenamiento de su cliente o de la contraparte (para el caso en que un nacional hace

3
El profesor narra que en España estaba en el 2014 el problema de Uber que 2 años después se presentó en
Chile.

5
negocios con un extranjero). Eso permite comunicarse mejor con el cliente, darle
mejor asesoría y evitar malos entendidos. Muchos problemas se presentan por malas
traducciones4, lo cual abre el campo de las traducciones jurídicas. Es importante, para
realizar una traducción, conocer el lenguaje técnico-jurídico.

6.- Armonización del Derecho Comparado: es un fenómeno que se ha dado con mucha
fuerza después de la Segunda Guerra Mundial y es impulsado por instituciones como la
UNCITRAL y también UNIDROIT5. Su objetivo es que la mayor cantidad de países
tengan las mismas normas jurídicas ya que esto facilita la actividad comercial e
intercambio económico entre particulares de distintos países. Permite además abaratar
costos de los contratos internacionales y además permite mitigar al menos los
problemas de la norma de conflicto propia del Derecho Internacional Privado.

La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería es el típico

ejemplo de texto uniforme, de los más exitosos. Si se importa o exporta bienes está
celebrando un contrato de compraventa internacional. Esta convención lo que hizo es
que cualquiera de los países suscritos donde rige el texto nunca tendrá que aplicar
derecho interno porque rige la convención facilitando mucho las cosas.

En la elaboración de textos uniformes están presentes siempre estudios de derecho

comparado porque, para que un texto uniforme tenga éxito, debe ser adoptado por la
mayor cantidad de países. Para dejarlos contentos (países de distinta tradición
jurídica) hay que hacer un gran estudio de derecho comparado para proponer una
solución que podría interesar adoptar a la mayor cantidad de países posibles. Antes de
esta convención suscrita por 89 naciones, hubo otros tratados conocido como LUVI6 del
año 64 que fue fracaso porque el texto era muy apegado a la tradición romanista lo
cual hizo que no lo adoptará países del Common Law, los cuales son más importantes
desde un punto de vista del tráfico comercial internacional.

Historia del Derecho Comparado

El derecho comparado como disciplina autónoma es reciente. Hay ejemplos muy

específicos remotos en Grecia y Roma. En Roma no les interesaba mucho estudiar
otros sistemas jurídicos; para los romanos el único derecho era el del Imperio Romano.

En la época de las codificaciones (siglo XIX), el código civil francés de 1804 marcó el
boom de la codificación. El derecho común (Ius Commune) que existía en Europa era
en fondo derecho romano, pero con las codificaciones cada país empezó a dictar sus
propios códigos. El derecho europeo y latinoamericano perdió uniformidad, los estudios
de derecho se “nacionalizaron” en cierto modo, centrándose en el ordenamiento propio
sin mucho estudio de derecho comparado.

Sin embargo, en el siglo XIX nace el interés por estudiar otros ordenamientos. Así por
ejemplo en 1829 se crea en Alemania la primera revista de derecho comparado. En

4
Incorporación de una sociedad en el Common Law significa que la sociedad se creó en un determinado
lugar, no que tenga una filial.
5
Hay muchas otras, pero están son las más conocidas.
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La convención es más conocida por su sigla en inglés, ULIS.

6
1831 se crea la primera cátedra de derecho comparado, comenzando su estudio. Se
dice por algunos profesores que esto fue su certificado de nacimiento.

Pero el hito que todo el mundo menciona fue un congreso internacional celebrado en
París en 1900. Asistieron muchos juristas, fundamentalmente de la familia romanista,
y asistió solo un jurista del Common Law, un inglés. Este congreso tuvo un afán
universalista: estudiar un derecho común para la sociedad civilizada. Sin embargo
tenía un premisa básica, solo lo análogo es comparable y por lo tanto se estudiaba la
familia romanista, no había interés por estudiar Common Law, el interés por estudiar
otras familias nace un poco después. En 1926 nace UNIDROIT que si incluye estudios
más amplios. Después nace con mucha fuerza el estudio de derecho comparado en
otras familias luego de la Segunda Guerra Mundial.

En Chile hubo buenos estudios de derecho comparado. Ejemplo, la obra de Claro Solar
incorpora estudios dichos estudios; Bello también al redactar el código civil ocupó
como fuente el proyecto de código de García Boyena del año 1852.7

En la universidad hubo hace muchos años atrás, durante el decanato de Manuel

Sanhueza, estudios de derecho comparado. Se traían profesores del extranjero y se
enviaba también profesores a estudiar fuera del país. Ramón Domínguez llego con toda
una corriente de derecho europeo.

Método comparado

Se dice que el derecho comparado es una ciencia en desarrollo, por lo tanto, no tiene
un método unánimemente aceptado. De todos los métodos existentes, nosotros
estudiaremos el de los autores Zweigrt y Kötz. Ellos plantean un método de 3 pasos:

1. Formulación de una pregunta o problema de investigación

2. Etapa de estudio del o los ordenamientos extranjeros que se elijan.
3. Comparación propiamente tal.

1) Formulación de una pregunta de investigación: la ciencia busca conocimiento

para solucionar problemas. Nadie, en general, estudia porque si. Lo esencial es
presentarse a un problema y en base a eso generar una hipótesis de trabajo, que
es la se probará en el desarrollo de este. Generalmente será un problema que se
presente en el ordenamiento jurídico propio que no tenga respuesta, o bien, que
tenga respuesta insatisfactoria, impulsando al investigador a buscar soluciones en
otros ordenamientos.

Para plantear la pregunta hay un principio metodológico básico, la funcionalidad.

Como no se puede comparar cosas incomparables tenemos que comparar la
institución que estemos estudiando del ordenamiento jurídico propio con alguna
institución que cumpla la misma función en el ordenamiento jurídico extranjero. En
otras palabras, hay que buscar el equivalente funcional de la institución. La

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Bello según el profe tenía la última chupa del mate para nuestro código. Los españoles demoraron bastante
en redactar su código civil, recién fue en 1885. Primero fue el CCo en 1829 y luego el CC.

7
 pregunta que debe hacerse el investigador no es en términos formales, sino que
funcionales.

La funcionalidad tiene dos facetas: positiva y negativa. La faceta positiva indica qué
sectores del ordenamiento jurídico extranjero debemos estudiar para encontrar el
equivalente funcional que estamos buscando. ¿Dónde tengo que empezar a buscar?
Para eso la pregunta debe plantearse no en términos formales, sino que
funcionales.

Ej.
 ¿Cuáles son los elementos del acto jurídico sueco? -- Formal
 ¿Cómo protege el derecho sueco a los terceros en el contrato? -- Funcional

La faceta negativa implica que la pregunta debe hacerse sin hacer referencia a las
categorías o instituciones propias del ordenamiento jurídico del investigador. Por
ejemplo, si el investigador se pregunta ¿cómo se regula la causa en el Common Law?
no encontrara nada porque la causa es un elemento de los contratos propio de los
sistemas romanistas.

Lo que existe en el derecho propio no necesariamente existe en todos los países. Los
problemas en todo el mundo son básicamente los mismos y los sistemas jurídicos
reaccionan frente a ellos, sin embargo no lo hacen de igual manera o con las mismas
técnicas. En un contrato de compraventa si una parte da algo y la otra no da nada no
habría causa, la causa de la obligación de una parte se encuentra en la causa de la
obligación de la otra. Si lo planteamos en términos funcionales “cuál es la solución
cuando la prestación es risible o ínfima” encontraremos algún equivalente funcional a
la causa.

En el Common Law se encuentra la consideration que podría ser el equivalente

funcional a la causa. El nombre viene porque muy antiguamente los contratos se
redactaban en esa forma: “en consideración que usted me va a dar un dragón yo le
daré un ejército” Generalmente la consideration se traduce como contraprestación,
entonces cuando no hay consideration, no hay contraprestación y se mira el contrato
como no válido. De esta forma, a pesar de sus diferencias, tiene semejanzas a nuestra
causa.

Clase 28.03

En una primera etapa, entonces, se plantea un problema. La ciencia busca soluciones,

no investiga porque sí. El investigador se hace una pregunta relevante, usualmente en
el marco del ordenamiento jurídico propio. El principio metodológico básico para
plantearse el problema es la funcionalidad. No plantearse una pregunta solo en
términos formales, sino que en vías a solucionar un problema: ¿Cómo se protege a tal
sujeto jurídico? ¿Cómo se soluciona tal conflicto? En una faceta positiva, ello nos
permite ver dónde buscar; en una faceta negativa, no se debe hacer ninguna
referencia a las categorías del ordenamiento jurídico. Recordar el problema de la

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causa: no en todos los ordenamientos existe la causa, se trata de un concepto propio
del derecho romanista. Incluso los franceses, en una reforma reciente, optaron por
eliminarla. Entonces el punto es que si nos preguntamos en base a conceptos del
ordenamiento jurídico propio, puede que no se encuentre nada en el derecho
comparado.

2) Etapa de estudio del o los ordenamientos extranjeros que se elijan.

Estudiar cómo se solucionan los problemas en el ordenamiento extranjero, así como en

el propio. Ello pues en una tercera etapa viene la comparación propiamente tal.

En esta segunda etapa, cuando abordamos un ordenamiento que, probablemente, no

conocemos, se pueden presentar varios problemas.

Primero, ¿qué ordenamiento extranjero se ha de estudiar? Para elegir, hay que realizar
un extenso estudio previo. El investigador debe justificar su elección. En una tesis
doctoral por ejemplo se fija, en la parte introductoria, el objeto de estudio y la
metodología. Obviamente no hay una respuesta única. El ordenamiento jurídico elegido
dependerá mucho del tema, de los intereses del investigador y de la perspectiva que
se quiera dar al estudio (por ejemplo se analizará dentro del sistema romanista, o en
comparación al common law, etc). Un punto a considerar, si se va a estudiar otro
sistema jurídico, es que es recomendable estudiar ordenamientos representativos. Así,
de analizar el common law, lo lógico es considerar Inglaterra y EEUU. Si se va a
estudiar el derecho romanista, atender al ordenamiento francés, que ha sido fuente de
otros derechos; o al español, por la misma razón; o al alemán, a pesar de que existen
quienes optan por designar al sistema germánico como uno distinto del romanista.
Esta recomendación tiene una salvedad: que el problema en estudio haya tenido un
desarrollo particular en un ordenamiento distinto de los que tradicionalmente se
consideran emblemáticos. Por ejemplo, si se quiere estudiar el arbitraje en América
Latina, lo lógico es mirar a aquellos países que más se sometan a arbitraje. Y resulta
que el tema ha tenido un muy buen desarrollo en Perú, que no es un ordenamiento
que usualmente se considere mucho en Chile. Pero en este ámbito específico, ha
tenido un tratamiento muy interesante.

Otro problema: ¿qué vamos a comparar? Como criterio básico, lo que se estudia son
normas jurídicas. El tema es, ¿qué se entiende por norma jurídica en cada
ordenamiento? En Chile, son las fuentes del derecho que se estudian en primer año:
Constitución, ley en sentido amplio, actos administrativos, jurisprudencia, etc. No
necesariamente es así en todos los países, por lo que habrá que determinarlo en cada
caso concreto. Suele suceder que en los ordenamientos confluyen mezclas muy
variadas de normas jurídicas. Por eso, Rodolfo Sacco habla de normas formantes del
ordenamiento. Los formantes pueden ser de diversa índole: leyes, sentencias,
opiniones de los doctrinadores, actos administrativos, prácticas contractuales,
autorregulaciones, etc. En Chile las autorregulaciones se encuentran patentes, por
ejemplo, en materia publicitaria (así existe CONAR, que tiene un Código de Ética
bastante desarrollado). Al estudiar las fuentes del derecho no se suelen pasar las
autorregulaciones, pero para estos efectos hay que considerarlas. En este caso

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concreto, todos los asociados de CONAR se rigen por sus normas. Entonces no solo se
va a estudiar la ley al momento de aplicar el método comparativo. Para estudiar los
formantes hay que tener varias cosas presentes:

i) Puede que el formante en que esté resuelto el problema en el ordenamiento

jurídico extranjero, no exista en el nacional. Por ello se recomienda todo
aquellos que en el ordenamiento extranjero se considere fuente del derecho.
Por ejemplo, antes de la caída de la URSS, muchos autores (principalmente
René David) consideraban que el derecho soviético era una familia propia.
En el derecho soviético muchas veces sucedía que los jueces consideraban
las opiniones y proclamas de los líderes del partido (en un sistema político,
recordemos, de partido único). En Chile sería inaudito que los jueces
consideraran las opiniones del Presidente de la República. Una sentencia en
tal sentido se iría de casación sin duda alguna. Pero así ocurría en la URSS,
por lo que en un estudio de derecho comparado se tendrían que considerar
dichas opiniones.
ii) La solución va a estar usualmente en más de un formante, o en una mezcla
de fuentes jurídicas. Lo que se recomienda es estudiar todas las fuentes y
no solamente una, por principal que ésta sea. En nuestro sistema, por
ejemplo, la principal fuente del derecho es la ley. Pero resulta que hay otros
formantes que considerar para no llegar a conclusiones equivocadas. Si un
jurista extranjero quisiera estudiar el daño moral en materia civil en Chile y
se remitiera solo a la ley, llegaría a la conclusión de que éste no tiene
acogida en nuestro derecho (ni siquiera se le menciona en el Código Civil), o
que solo está en materia contractual y no extracontractual. La
jurisprudencia estima que se indemniza en este último caso por la expresión
“todo daño” que se usa en una norma sobre comodato. Para un jurista
extranjero, entonces, si se apega al tenor literal de la ley, dicha conclusión
sería inasequible.
iii) La estructura del sistema jurídico general de un país puede dar
preeminencia a una fuente o formante por sobre otros. En nuestro sistema,
la preeminencia la tiene la ley; en el common law, los precedentes judiciales
en base a las sentencias. Pero no solo se debe estudiar ese formante, como
se ha dicho. Ahora bien, incluso dentro de un mismo sistema podemos
encontrar divergencias. Por ejemplo, en el derecho comercial chileno rige la
costumbre según ley y en silencio de la ley (art. 4 del CCo y art. 2 del CCo
en rel. con el art. 2 del CC). En otras palabras, la costumbre está siempre
subordinada a la ley. Resulta que el Código de Comercio colombiano, dentro
de nuestro mismo sistema, preceptúa en su artículo 3: “La costumbre
mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la
misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella”. El Código colombiano le da, entonces, la misma autoridad a la ley que
a la costumbre. Entonces incluso dentro de un mismo sistema, distintos
ordenamientos pueden dar un tratamiento diverso a alguna institución.

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Tercer problema: ¿qué sucede si no encontramos equivalente funcional en el
ordenamiento jurídico extranjero? No se encuentra dónde se soluciona el problema en
estudio. Generalmente debería haber algún equivalente funcional, porque hoy en día
las formas de vidas en el mundo están bastante uniformadas. Los problemas sociales
que regula el derecho son básicamente los mismos en todos lados, por lo que los
distintos ordenamientos reaccionan, de una u otra forma, frente a esos problemas. Es
posible que lo hagan, eso sí, con distintas técnicas. El derecho siempre va un paso
atrás de la realidad social. Las leyes se dictan cuando surgen los problemas (ya de
carácter económico, ya de carácter social). Lo más probable, entonces, es que si haya
un equivalente funcional, aunque puede estar en alguna fuente que nos sea
desconocida. El problema se puede presentar cuando se analiza la realidad de un país
con el cual se tengan diferencias culturales muy profundas. Así, comparar derecho de
familia con los sistemas musulmanes. Hay una brecha muy profunda: en muchos
países musulmanes las mujeres no pueden conducir, no pueden ir con la cara
descubierta, existe el divorcio por repudio (talaq) etc. Se presentan, por lo mismo,
problemas diversos. Pero lo normal será que al estudiar un ordenamiento extranjero
encontremos una solución al problema: en todos lados la gente se divorcia, se
incumplen contratos, etc. Por lo tanto, lo que puede haber ocurrido es que estemos
buscando la solución en el ordenamiento extranjero, en el lugar en que se encontraría
en el propio. Eso es un error: al hacer estudios de derecho comparado es necesario
desprenderse de la tradición jurídica propia. Por ejemplo, el hardship, que en nuestro
derecho se conoce como teoría de la imprevisión (excesiva onerosidad sobrevenida).
¿En qué etapa del iter contractual se produce el hardship, según nuestro sistema? En
la ejecución. Sin embargo, en algunos ordenamientos el hardship se aborda como un
problema de validez del contrato. Entonces, si estudiamos el tema en el derecho
nórdico, por ejemplo, y buscamos en libros sobre ejecución del contrato, no vamos a
encontrar nada. Estamos cometiendo el error de pensar que allá el problema se
soluciona igual que acá. Entonces, si no se encuentra el equivalente jurídico, es
probable que no se esté buscando en el lugar correcto.

Puede que el problema lo resuelva en el ordenamiento extranjero una fuente distinta

que aquella que lo regula en el ordenamiento propio. Por ejemplo, en muchos países
las normas de publicidad están dadas por ley; en Chile, en cambio, surgen de
autorregulaciones de los propios actores de ese mercado. Puede suceder incluso que
en el ordenamiento extranjero el problema esté resuelto por prácticas del mercado, las
cuales no constituyen fuente formal. En materia concursal, por ejemplo, y bajo el
imperio de la ley 18175 (antigua ley de quiebras) había muy pocos juicios de quiebras.
La mayoría de las situaciones de insolvencia se solucionaban de manera informal, esa
era la práctica imperante debido a juicios largos, costosos y con tasas de recuperación
bajas.

Tomando en consideración todas las precisiones realizadas, ¿qué pasa si, igualmente,
no encontramos nada en el ordenamiento analizado? Se tendría que abordar la
cuestión del por qué tal ordenamiento no ha tenido la necesidad de resolver el
problema. Pueden constatarse diversas respuestas: puede que la realidad del país en
comento esté más atrasada o, por el contrario, que haya avanzado tanto que el
problema simplemente no se presente (que esté resuelto, no se presentan nuevos

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casos). Se suele decir, por ejemplo, que hay un desfase de unos 10 años entre Francia
y Chile. Si hace algunos años alguien hubiese querido estudiar el problema de las
llamadas economías colaborativas (ej. Uber) entre ambos países, no hubiese
encontrado nada en nuestro país.

Cuarto problema: el lenguaje. Es un tema relevante, por razones obvias, cuando se

comparan ordenamientos de países que emplean idiomas distintos; pero también lo es
entre países que hablan el mismo idioma. En Latinoamérica, por ejemplo, se suelen
presentar problemas de esta naturaleza. En Puerto Rico existe una gran influencia del
common law, por ser un Estado anexado a los EEUU. Se utilizan, por tanto,
expresiones que no se usan en el resto de América Latina. Si hablamos de “colateral”,
por ejemplo, en Chile se piensa en “daño colateral”, “efecto colateral”, etc. Pues en
Puerto Rico se utiliza para referirse a una garantía, puesto que en inglés colateral es
justamente aquello. Otro ejemplo: pacto comisorio. En Chile se refiere a la condición
resolutoria tácita pactada expresamente; un jurista español podría pensar, en cambio,
que se está hablando de la facultad del acreedor, cuyo crédito está garantizado con
prenda o hipoteca, de apropiarse de un bien frente al incumplimiento, sin necesidad de
seguir un procedimiento judicial. En la generalidad de los países el pacto comisorio,
entendido de esta forma, está prohibido. Pero el punto es que, en distintos lugares, la
misma expresión se asociará a cosas diversas. Para traducir se hará necesario
encontrar la palabra precisa, adecuada, que describa la misma idea. Pueden pasar
muchas cosas: puede, por ejemplo, que una misma expresión exista en dos idiomas
distintos, pero que tenga significados diferentes. Tal es el caso de la expresión public
notary (funcionario, no necesariamente abogado, que debe estar inscrito en un registro
público, y que cumple funciones de menor envergadura, tales como acreditar la
identidad de las personas que suscriben un documento) frente a la palabra notario
público (abogado que, superadas ciertas etapas y habiendo concursado, accede a un
cargo que le reviste del carácter de ministro de fe, siendo un auxiliar de la
administración de justicia que cumple distintas funciones, ente otras, autorizar
documentos que pasan a ser instrumentos públicos de gran valor probatorio). En este
caso se recomienda describir la institución buscando una palabra en el idioma propio
que la defina más fielmente; o bien, traducir literalmente explicando el auténtico
significado en el ordenamiento jurídico original.

Otro ejemplo: en inglés se habla de execution of contract. Si traducimos eso como

“ejecución del contrato”, es decir, la etapa posterior a la celebración del contrato, en
que las partes dan cumplimiento a sus respectivas obligaciones. En derecho
norteamericano puede estar referido a eso, pero también a la firma del contrato, es
decir, algo completamente distinto. Va a depender del contexto en que se utilice la
expresión.

En otros casos puede suceder que la palabra exista en ambos idiomas, pero el
concepto representado no. Eso pasa, por ejemplo, con la equity.

Clase 02.04

12
Recapitulando, en el método comparado la primera fase consta en plantearse el
problema, se hace una pregunta de investigación en base a criterios de funcionalidad
etc. Después, viene la etapa de estudiar los ordenamientos extranjeros elegidos.

Se había dicho que podía haber palabras que, en los dos idiomas, significaran cosas
distintas, como el caso del notario, la posesión etc.

También podía haber palabras que se pudieran mal traducir literalmente, este caso es
más grave porque el concepto ni siquiera existe, ese es el caso de la equity. Cuando
hablamos en nuestro sistema de equidad, nos referimos a un concepto abstracto de lo
que es justo, lo que es bueno. En el common law la equity es un concepto mucho más
concreto, incluso llego a plasmarse en tribunales especiales (court of equity)
usualmente también llamadas court of chancery. Estas cortes funcionaron en paralelo
a los tribunales ordinarios o court of common law, desde el siglo XV en Inglaterra, con
la finalidad de fallar ciertos asuntos sin sujetarse a los procedimientos largos, caros y
muy técnicos de los court of common law. En estas cortes el chancellor, mal traducido
como canciller8, fallaba los asuntos sin sujetarse a las reglas estrictas del precedente
del common law, si no en base a lo que él consideraba justo o moralmente aceptable y
aplicando equitable maxims, máximas de equidad.

Con el tiempo estos tribunales fueron creando ciertos conceptos propios y categorías
jurídicas propias, distintas de las del common law. Por ejemplo, los equitable remedy
que bien no existían en el common law o eran muy excepcionales. En nuestro sistema
cuando hablamos de remedios contractuales nos referimos a remedios frente al
incumplimiento o tutelas. El primero que se estudia en nuestro sistema es el
cumplimiento forzado o cumplimiento especifico, porque partimos de la base de que el
acreedor quiere que se le cumpla de la forma en que se pactó, si no es posible el
cumplimiento forzado se indemnizará o habrá resolución. En el common law el
cumplimiento específico es un remedio excepcional, no es la primera opción, el
remedio principal allá es la indemnización, se pagan daños y prejuicios.

Estas court of chancery comenzaron a crear sus remedios propios, o que bien, no
existían en el common law o eran muy excepcionales, como por ejemplo el
cumplimiento especifico o el estoppel (la doctrina de los actos propios). La doctrina de
los actos propios consiste, en forma general, en que nadie puede ir contra su propio
acto.

El estoppel, el cumplimiento especifico y otros, eran remedios equitativos propios de

las court of chancery.

Con el tiempo en algunos países estos tribunales (equity court) se fusionaron con las
cortes del common law. En consecuencia, hoy en día las courts (sin apellido) pueden
otorgar los equita remedy (los propios de las cortes) y legal remedy (propios del
common law), se fusionaron.

8
cuando nosotros hablamos de canciller nos referimos, en nuestro país, al ministerio de relaciones
exteriores, pero el canciller en Alemania vendría siendo una suerte de primer ministro.

13
Estos tribunales especiales fueron creados por Eduardo l, estaban los tribunales del
common law que aplicaban las reglas del precedente. Veremos que es difícil aplicar el
precedente porque hay que buscar en toda la jurisdicción algún caso igual que se haya
dado antes, hoy en día con internet es fácil, en el siglo XV no lo era, los
procedimientos eran muy largos y había que pagar abogados, la justicia del common
law no era accesible a todas las personas.

A alguien se le ocurrió decirle al rey que dirima las contiendas, en vez de ir a los
tribunales ir al rey. El rey comenzó a resolver esos casos. Todos comenzaron a ver que
era más fácil ir al rey que a los tribunales, así se empezó a llenar. Hubo un rey (
Eduardo l ) que dijo que no seguiría conociendo de los casos, así que creo tribunales
especiales que conozcan los casos no sujetándose a la regla estricta del precedente, si
no, en máximas de equidad mucho más flexibles, con los siglos estos fueron creando
su doctrina y remedios propios, luego en el siglo XIX se fusionaron.

La equity no tiene nada que ver con lo que nosotros consideramos equidad, es un
concepto mucho más concreto que llego a plasmarse en tribunales especiales. Aquí es
algo abstracto, de lo que es justo.

3) Comparación propiamente tal.

Se supone que en esta etapa el investigador tiene que exhibir las ventajas y las
desventajas de la solución en cada uno de los sistemas, se supone que las soluciones
deben estudiarse liberadas de su contexto conceptual y doctrinario, además estudiarlas
en términos funcionales, o sea, cómo sirven para solucionar el problema que nos
planteamos, al final lo que queremos ver es qué solución es mejor.

Por último, debemos formular una conclusión, todo trabajo de investigación termina
con una conclusión, en este caso la conclusión puede ser de varios tipos, por ej:

a) Se puede concluir que no hay mayor diferencia entre la solución del

ordenamiento propio y la del ordenamiento extranjero. Son iguales o no hay
diferencias sustanciales. Si no hay diferencias sustanciales podemos enfocarnos
en algunos aspectos interesante de las soluciones para sacar más provecho.

b) se puede concluir que una solución es mejor que otra. En este caso hay que
justificarlo.

c) Podría el investigador proponer un sistema propio para solucionar el problema.

Por ejemplo, en base a la síntesis de los mejores elementos de cada
ordenamiento. En este caso sería recomendable que la solución se planteara en
términos amplios y funcionales de manera que pueda ser adoptada en varios
ordenamientos jurídicos.

FAMILIAS JURIDICAS

Principales sistemas jurídicos contemporáneos:

14
 - Nuestro sistema
- Common law
- Derecho chino
- Algún otro.

La expresión sistema jurídico la podemos tomar en dos sentidos, restringido y amplio.

En sentido restringido: se habla de sistema jurídico como sinónimo de ordenamiento

jurídico, o sea, conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas de
los miembros de una determinada comunidad.

El profesor hace presente que en algunos casos como Chile el Estado tiene solo un
ordenamiento jurídico, pero hay otro Estados como los federales en que coexisten
varios ordenamientos jurídicos, y hay ordenamientos jurídicos que son comunes a
varios Estados, como la Unión Europea, los casos de derecho uniforme, etc.

En sentido amplio: La expresión sistema jurídico se toma como sinónimo de familia

jurídica, o sea, categorías generales en que es posible agrupar a varios ordenamientos
jurídicos en razón de sus similitudes. (Sistema jurídico del common law, sistema
jurídico romanista, sistema jurídico musulmán, etc.)

Nos quedamos con la segunda acepción.

Clasificación de los sistemas jurídicos

No hay una sola clasificación de los sistemas jurídicos, hay varias, nosotros
estudiaremos solo dos.

1.- Rene David:

Elementos fundamentales y más estables de cada ordenamiento jurídico que permiten

desentrañar sus normas y ver la forma en que se interpretan y se aplican. Por
ejemplo, como criterios establece la técnica de la elaboración de las normas, o sea,
cómo se elaboraron las normas en el respectivo ordenamiento jurídico, la forma de
clasificarlas, interpretarlas y aplicarlas.

Rene David distinguía en occidente dos grandes sistemas, la familia del common law y
la familia romano – germánica, incluye al sistema germánico como parte de nuestra
familia. Además, antes de la caída de la unión soviética él consideraba que había una
tercera familia, la familia de derechos socialistas.

Luego de la caída de la unión soviética o de su disolución, la federación Rusa y las

repúblicas que formaban parte de la unión soviética se han ido acercando
progresivamente al sistema romano – germánico.

Además considera que hay sistemas mixtos, con elementos de common law y con
elementos de la familia romano – germánica, aquí se consideran Escocia, filipinas y la
provincia canadiense de Quebec.

15
Una tercera categoría es aquellos sistemas que consideran el derecho como una regla
de conducta, asociado a una determinada religión, a una determinada concepción del
orden social. En esta categoría encontramos los derechos musulmanes, el derecho
hindú.

Una cuarta categoría, al cual mete al mismo saco denominándolos “otros”, derechos
del lejano oriente, Madagascar y la África negra. Con África negra se refiere a África
central porque en el norte de África son derechos mayoritariamente musulmanes y en
el extremo sur de África esta Sudáfrica, que fue colonia británica. Todo lo que está en
el medio para Rene David es la África negra.

Se critica esta clasificación de rene David porque que está muy centrada en occidente.
Se centra mucho en la familia de common law y romano – germánica.

2.- Zweigert y Kotz

Atienden como factor de clasificación al estilo jurídico de cada ordenamiento. Para

identificar el estilo jurídico de un determinado ordenamiento no hay que atender a las
diferencias o semejanzas triviales o menores, si no a aquello que caracteriza a cada
ordenamiento, a las características significativas y diferenciadoras. Ello se hace en
base a varios factores.

Factores:

1.- Desarrollo histórico del sistema. Ejemplo, el derecho francés y el derecho alemán
provienen ambos del derecho romano, pero en algún momento comenzaron a
diferenciarse. Por ejemplo el código civil francés de 1804 fue seguido por España,
Portugal y casi toda latino américa. En cambio, los alemanes siguieron estudiando
derecho romano bajo la influencia de la escuela pandectista. Los alemanes cuando
dictaron su código civil fueron seguidos por otros países, eso hace que formen familias
distintas.

Cuando Francia codifico en 1804 comenzó la moda codificadora y todos empezaron a

codificar, tanto así que nuestro código es anterior al código alemán. Los alemanes no
siguieron la moda codificadora y dictaron su código civil recién en 1900. Estos
derechos, francés y alemán, tienen una misma raíz, un mismo origen, en algún
momento de la historia, luego empezaron a tener desarrollos independientes. Eso hace
que, por ejemplo, la técnica codificadora sea muy distinta, el código civil francés está
pensado para que lo lea cualquier persona, en cambio el código alemán se dice que es
un código muy técnico, con un lenguaje muy erudito, está pensado en abogados.

2.- Métodos de razonamiento jurídico. Por ejemplo, el derecho romanista se caracteriza

por tener leyes redactadas de ante mano y de forma abstracta, forman un sistema
que se supone no tiene vacíos, esto hace que el jurista razone de forma abstracta. En
el common law, en cambio, la regla no es abstracta si no que es concreta, es una
sentencia dictada en un caso concreto, puede que haya muchos casos que no tengan
una solución predeterminada si es que no hay precedente, eso hace que el jurista
razone de forma mucho más concreta, estudian en base a casos.

16
3.- Instituciones propias de cada ordenamiento. Ejemplo, la causa versus la
consideration del common law, son instituciones propias de cada sistema y no se
replican en el otro.

4.- Las fuentes o normas que reconoce cada ordenamiento y la forma en la que se
interpretan y aplican.

5.- Las ideologías, concepciones religiosas o políticas en base a las que se organiza la
vida social y económica.

En base a todos estos factores los autores distinguen las siguientes familias:

1.- familia romana. (Francia, España, Portugal, Sudamérica)

2.- familia germánica. (Alemania, Austria, Suiza)

3.- familia nórdica.

4.- familia common law.

5.- familia islámica.

6.- derecho hindú

7.- sistemas híbridos. (Grecia, Luisiana, provincia de Quebec en Canadá, Escocia,

Sudáfrica, Israel, filipinas, Puerto rico y China)

17
Lo que aparece como familia socialista se encuentra reducido a China y Mongolia, hoy
se considera a Rusia como romanista.

FAMILIA ROMANISTA O EUROPEO CONTINENTAL (CIVIL LAW)

Civil law, así nos llaman a nosotros. En EE.UU, Inglaterra, no nos llaman derecho
romanista, nos llaman civil law, expresión que para nosotros no es muy feliz porque
cuando nosotros hablamos de derecho civil nos referimos a una rama del derecho, no
al sistema jurídico.

Clase 04.04

El Imperio Romano llegó a ocupar toda la ribera del mediterráneo y bajo él, el derecho
romano regía en todo el mismo, por lo que había un derecho uniforme en todo el
imperio. Pero en el siglo V, cayó el Imperio Romano de Occidente (476 aprox), lo cual
fue gradual debido a la llegada de los pueblos barbaros (principalmente germanos) al
imperio.

Cuando cayó el Imperio Romano de Occidente, el derecho romano se empezó a

mezclar con el derecho de los pueblos llamados bárbaros, y por lo tanto, se perdió la
uniformidad; ya no había un solo derecho que se aplicara en toda Europa.

En un principio los pueblos romanizados siguieron rigiéndose por el derecho romano,

mientras que los bárbaros se regían por sus propias normas; eso se conocía como
principio de personalidad de las leyes. 9 Había convivencia de derechos personalmente
separados y en un mismo territorio había personas que se regían por un derecho y
personas que se regían por otro.

Después, las formas de vida se fueron uniformando y el derecho se fue

territorializando en base a costumbres locales, lo que hizo caer el principio de
personalidad de la ley. El resultado fue que había muchos derechos locales que
mezclaban antiguo derecho romano con derecho germano (por ejemplo), o musulmán.
No obstante esto, el imperio romano no perdió total vigencia y vivió en algunas
compilaciones, por ejemplo el breviario de Alarico o el código de Eurico; todo esto
producto de la llegada de los godos a España de modo que el derecho visigodo se
trasladó hasta nosotros.

En la parte occidental en resumen, no había un derecho uniforme, sino que habían

muchos derechos dispersos y fragmentados.

En la parte Oriental del Imperio, en cambio, el derecho (por lo menos el privado) se

unificó y se sistematizó en un solo cuerpo, dictado bajo el imperio de Justiniano entre
el año 529 y 534 d.C : El Corpus Iuris Civilis. Hasta ese momento, el derecho estaba
separado en dos áreas; las leges y las iura. Las leges eran normativa de diversos tipos
dictadas por los emperadores, a lo que se les daba el nombre de constituciones
prínceps, y los iura eran las opiniones de los jurisconsultos.

9
Este concepto incluso existe hoy, y consiste en que cierto tipo de leyes siguen a las personas donde quiera
que se encuentren.

18
 El Corpus constaba de 4 partes:

a.- Codex: Era una recopilación de leges. Antes de Justiniano las leges se
habían compilado en tres codex: el codex gregorianus, hermogenianus y
teodosianus. Justiniano en lugar de dictar otro codex, lo que hizo fue refundir
los tres codex anteriores y agregarle las leges posteriores a Teodosio, y eso es
lo que se conoce como codex justinianus. Es del año 529 y se actualizó el 534,
y esa es la versión que conocemos.

b.- Novelas: Son las leges de la época de Justiniano que no alcanzaron a

quedar en el codex.

c.- Digesto: eran compilaciones de iura.

d.- Institutas de Gayo: Gayo publicó su obra el S. II d.C, pero esta era una
reedición “actualizada”.

Todo esto conformó el corpus iuris. La denominación de Corpus iuris se la dieron los
glosadores medievales, y se traduce como “el cuerpo del derecho”, pero después se le
agregó el calificativo civil, para distinguirlo de otro corpus iuris, que era el Corpus Iuris
Canonici que era el cuerpo del derecho católico.

Volvemos a Occidente, avanzando varios siglos y llegamos al Ius Comunne.

El corpus Iuris Civile fue redescubierto el s. XI por obra de los juristas de la escuela de
Polonia (universidad de Polonia), los cuales comenzaron a estudiar de nuevo el corpus
iuris. Esto fue producto de varios factores. Primero surgió en un ambiente de
feudalismo, que implicaba que no habían Estados propiamente dichos, fuertes y con
poderes legislativos unificados, por lo que el poder político estaba diseminado en
muchos señores feudales, tanto de la nobleza terrateniente como del clero 10, y en
cada territorio regía un derecho local fuertemente influenciado por costumbres. No
había un derecho común en toda Europa ni en ningún país, sino que el derecho estaba
fragmentado.

Además, como segundo factor, en el S. XI comenzaron a resurgir las ciudades, que

son aglomeraciones de gente que vive en un territorio reducido, entonces es distinto
cuando la población está diseminada por todo el territorio a que la población esté
aglomerada en un territorio, ya que eso provoca conflictos de convivencia lo que hace
que sea necesario regular dichos conflictos, lo cual se logra por vía de la legislación.

El tercer factor se refiere a que el derecho se separó más patentemente de la religión

católica. El derecho canónico siguió un desarrollo propio, versus el derecho civil
(referido a la población civil).

En este contexto, los juristas de la universidad de Polonia redescubrieron los estudios

del derecho romano, principalmente del Corpus Iuris, pero con algunas
características especiales respecto a la enseñanza del derecho:

10
En la edad media la institución más poderosa era la iglesia católica.

19
 a.- Los estudios no tenían un enfoque práctico, es decir, no se enseñaba a
los estudiantes formas de resolver conflictos reales en la sociedad, menos a
tramitar procedimientos judiciales, sino que el derecho estaba muy ligado a la
filosofía y a la moral, entonces los profesores enseñaban métodos para
descubrir una solución justa, lo cual hacían desde una base muy conceptual.

b.- No se enseñaba derecho positivo, sino que se enseñaba derecho

romano, que no era derecho positivo. 11 Se estudiaba derecho romano, el cual
no era derecho vigente. La razón era porque el derecho local era muy
fragmentario, había muchos derechos locales, entonces ocurría que, por
ejemplo, el derecho era distinto en Concepción que en Hualqui. Además se le
consideraba derecho bárbaro.

La razón por la que se estudiaba derecho romano era porque era un derecho
admirado, ya que se le veía como reflejo de una civilización muy evolucionada,
y era relativamente fácil de estudiar porque estaba compilado, no había que
buscar por ejemplo, el derecho local de cada feudo (que generalmente eran
costumbres no escritas). Además estaba en latín, el cual era un idioma muy
endiosado y en varios lugares era el idioma oficial. También se le veía como una
forma de superar los derechos locales, que eran vistos como bárbaros, eran
consuetudinarios, no estaban escritos, etc. No obstante esto, había gente que
criticaba los estudios del derecho romano, porque provenían de una civilización
pagana12 y no acorde con la filosofía y moral cristianas. Sin embargo, el
derecho romano triunfó y fue estudiado. En este ámbito, Santo Tomás de
Aquino, defendía y justificaba los estudios de derecho romano, porque decía
que era un derecho basado en la razón y que no necesariamente contradecía la
moral cristiana.

También se estudiaba en menor medida el derecho canónico, el cual siguió un

desarrollo paralelo, no obstante ello no hay que perder de vista que este influyó
mucho en nuestra legislación como por ejemplo los vicios del consentimiento en
derecho de familia.

Al derecho romano del Corpus Iuris, se le dio la denominación de ius comunne

en oposición al ius propium de cada pueblo. Por eso a esta época se llama del
derecho común.

Efectos de la época del ius comunne.

 El gran efecto que tuvo es que todos los conceptos, clasificaciones, instituciones
y métodos de razonamiento del derecho romano perduran hasta hoy. Esta
es la primera característica de nuestro sistema: haber perdurado hasta hoy, es

11
Las cátedras de derecho positivo surgieron muchos siglos después, por ejemplo en Francia, en 1620 recién
se comenzó a enseñar derecho positivo galo. En Alemania en 1707, en España 1741, y en Inglaterra 1758.
12
Edad media, teocéntrica, iglesia católica con mucho poder.

20
 por ello que nuestra familia se llama romanista, ya que provino directamente
del derecho romano13.

 En la época del ius comunne hubo varias escuelas jurídicas.

La primera fue la de los glosadores, los que se llamaban así por las glosas, que
eran comentarios. Los glosadores estudiaban el corpus iuris tratando de
establecer su sentido originario y puro, lo cual hacían escribiendo comentarios
al margen (glosas). El mejor exponente de los glosadores era Acurssio que hizo
un libro llamado “la magna glosa”.

Después de los glosadores vinieron los post glosadores o comentaristas, los

cuales tenían una técnica muy similar a la de los glosadores, pero en lugar de
pequeños comentarios o glosas, hacían largos y extensos comentarios llenos de
distinciones y conceptos que terminaron por alejarse de las raíces del corpus
iuris, razón por la cual se llamaban comentaristas. Uno de los exponentes
principales fue Bartolo de Sassoferrato, y Baldo de Ubaldis.

Había otras escuelas también, como el humanismo jurídico, o la escuela del

derecho natural que pretendía un sistema de derecho basado en la razón de
carácter universal (anterior y superior a ordenamiento positivo). Dentro del
naturalismo también hay muchas escuelas. Exponentes importantes fueron
Santo Tomas de Aquino, Hugo Grocio, Francisco de Vittoria. Aquí encontramos
una obra llamada “Derecho de la guerra y de la paz”.

Otra escuela importantísima fue el pandectismo, más propio de Alemania. Ellos

estudiaban el digesto al que denominaban pandectas y a partir de eso
elaboraban conceptos. El pandectismo fue muy fuerte en Alemania y permitió a
los alemanes tener un desarrollo propio que no siguió la tendencia francesa de
la codificación.

Como rasgo común a todas estas escuelas tenemos un método de análisis

bastante conceptual, llamado “razonamiento escolástico”. La escolástica tuvo
mucho éxito en Europa en esta época, porque conjugó muy bien las enseñanzas
de los filósofos griegos, principalmente Aristóteles, con la filosofía o moral
cristiana imperante. La característica común era que ambas formas de
pensamiento buscan establecer conceptos universales y permanentes. Por
ejemplo el dogma de la iglesia católica, es una verdad revelada y no hay nada
que discutir, es permanente, algo que no va a cambiar. Para Aristóteles se debe
buscar la esencia de las cosas, es decir, aquella característica universal y
permanente que hace que las cosas sean lo que son y no otra cosa. Si esa
búsqueda tiene éxito, a esa cosa, una vez que encontramos su esencia, se la
puede definir y en base a esa definición podemos establecer los elementos

13
PREGUNTA DE EXAMEN: ¿Qué característica podemos concluir de nuestra familia respecto de otra? que
nuestro derecho civil proviene directamente del derecho romano. Por ejemplo casi todo el derecho
patrimonial, la teoría del acto jurídico, de la culpa, modos de extinguir las obligaciones, la copropiedad;
viene de allá y están vigentes.

21
 necesarios para configurar esa cosa. Luego de que tenemos el concepto y los
elementos podemos sacar ciertas características.

 Aquí nace la segunda característica de nuestro sistema frente a otros: nuestro

método de razonamiento jurídico como sistema se basa en esta estructura:
concepto, elementos, clasificación, características, efectos, extinción. Para
nosotros esto es super natural por lo que uno espera que lo primero que se vea
en una institución nueva es el concepto. Para juristas de otros sistemas no es
tan natural; por ejemplo, los juristas del common law son mucho más concretos
y no tienen esta estructura del analisis jurídico que tenemos nosotros y esto se
traduce en que las leyes que tenemos están llenas de conceptos, categorías,
clasificaciones, elementos, y el jurista romanista tiende a buscar la naturaleza
jurídica de las cosas. La naturaleza jurídica es lo que es una cosa, por ejemplo,
cuando nace un contrato nuevo, tendemos a buscar la naturaleza jurídica y
encasillar dicho contrato en una naturaleza jurídica determinada. A un jurista
norteamericano no le interesa la naturaleza jurídica.

Este sistema de análisis tiene un gran problema: cristaliza o genera un

modelo estático del derecho, ya que en base a esta forma de análisis,
cuando se capta la esencia de algo en un concepto se supone que esa esencia
es permanente y no va a cambiar porque si nlo hiciera pasaría a ser otra cosa, y
esto impide la inclusión de figuras jurídicas nuevas o de usos y prácticas que
aparezcan en la realidad jurídica. La gracia del concepto es que en un par de
líneas condensamos toda una institución. De ese concepto se desprenden los
elementos de la institución, luego si la institución que estamos analizando
carece de uno de esos elementos, no puede quedar dentro del concepto y por
tanto tiene que crearse o encuadrarse en una figura distinta14

Clase 09.04

En la época del ius commune el Derecho Romano que se estudiaba en las

universidades no era derecho vigente, sino que solo tenía una autoridad meramente
persuasiva, no obstante a ello, comenzó a imponerse su estudio e incluso su aplicación
práctica de forma limitada y prevaleció sobre los derechos locales por varios factores:

1) Porque en este tiempo no habían Estados con poder suficientemente fuerte

como para monopolizar el poder legislativo, por el contrario el derecho vigente
era básicamente consuetudinario, es decir, basado en la costumbre que
emanaba de los particulares, por ende, no había un derecho estatal fuerte, este
último estaba diseminado.

14
Ej.: Concepto de sociedad: contrato por el que dos o mas personas que se obligan a poner algo común,
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ella provengan. Elementos: contrato, dos o mas
personas; luego si requiere la presencia de dos personas como minimo, conceptualmente no podría haber
una sociedad de solo una persona, porque nadie puede asociarse consigo mismo; luego ¿Qué pasa si una
persona sola quiere emprender un negocio? Antes no habia ninguna institución y no podía separar su
patrimonio personal de su patrimonio empresarial, porque conceptualmente no calzaba con el concepto de
sociedad. Es por esto que se creó la EIRL, a las cuales no se les denominó sociedades sino empresas, por el
mismo alcance conceptual. Hoy en día la EIRL no se aplica mucho porque es muy compleja, entonces alguien
decidió pasar por arriba de los conceptos y crear la SPA, que es una sociedad que permite la existencia de
una sola persona.

22
 2) Las costumbres locales eran difíciles de conocer, aplicar y además eran muy
fragmentarias (existían muchas en cada localidad).
3) En algunos lugares, a partir del siglo XV se empezó a exigir que los jueces
fuesen letrados, ósea que hubiesen estudiado en universidad y en ellas se
estudiaba justamente el derecho romano.

Europa estudio por siglos derecho Romano, el cual no era ius vigente; esto es cómo
entrar a la universidad hoy en día estudiar durante 5 años solo derecho Romano y
cuando egresas quieres trabajar, pero no puedes porque no se aplica al no ser derecho
vigente.

Los estudios de derecho de este tiempo estaban muy ligados a la filosofía, a la moral,
a lo que debería ser justo, a las soluciones justas y se miraba al derecho vigente como
algo “rasca” no digno de ser estudiado (ya que solo se basaba en costumbres, además
era difícil porque no había una base escrita, justamente por su procedencia) pero en
cambio se miraba al derecho Romano como algo admirable que se basaba en la utopía
del derecho.

CRISIS DEL IUS COMMUNE

A. Como ya sabemos el derecho romano no era un derecho vigente, sino que era
de juristas que teorizaban en las universidades y además no se aplicaba
directamente el corpus iuris Civili, sino que se estudiaba a través de los
estudios que hacían los autores.

En la época de los glosadores comenzó a aumentar explosivamente la cantidad de

textos publicados por autores y esto causo falta de certeza del derecho (inseguridad
jurídica), esto se trató de solucionar por un autor llamado Accursius, quien refundió
todas las glosas de los autores en un solo texto denominado “La magna glosa” o “La
glosa ordinaria”, con esto se termina la etapa de los glosadores y se pasa a la fase
siguiente que es la de los comentaristas.

Durante la época de los comentaristas surgió el mismo problema, es decir hay un

aumento explosivo de textos y de opiniones jurídicas e intentaron solucionar este tema
por medio de la communis opinio doctorum, ósea la opinión común de los doctores,
ellos postulaban que no se debía aplicar cualquier opinión jurídica, sino que, la que
fuere común a varios autores, especialmente la de juristas con mayor renombre o
expertis. Esto funciono mientras el ius commune se estudió en sectores geográficos
determinados y con autores de gran prestigio, pero al internacionalizarse este derecho
fue imposible.

B. Otro problema fue que a pesar que el derecho romano técnicamente no era
vigente, varios autores y además algunos tribunales intentaron justificar el
derecho romano como vigente y el argumento que esgrimían era que el corpus
iure civili fue dictado por Justiniano que era el antecesor de los actuales
emperadores.

Dentro de los reinos germanos los emperadores no utilizaron mucho su facultad de

dictar leyes, sin embargo fuera del mundo germano comenzó a primar la idea de que

23
cada rey era emperador de su reino y como tal, tenía todo el poder para dictar sus
propias normas; el efecto de esto fue que los distintos reinos comenzaron a contar con
nuevas normas de derecho positivo y se agudizo en la época del Estado absoluto
porque el poder político, legislativo y judicial estaba concentrado en un Estado muy
fuerte. A fin de cuentas, esas normas que se iban dictando entraron en conflicto con el
ius commune.

Con el tiempo comenzó a primar la idea que el ius commune era solo un derecho
auxiliar o integrador pero con el transcurso del tiempo se dijo que solamente era
historia del derecho, con esto comienza la supremacía del derecho nacional (Estatal) o
positivo por sobre el derecho romanista, no obstante ello este último se siguió
estudiando por siglos en las universidades y recién el siglo XVII comenzaron a
aparecer las primeras cátedras de derecho positivo como por ejemplo en Francia,
España, Alemania, etc.

EN RESUMEN: el derecho romano se redescubrió en el siglo XI y comenzó a ser

estudiado en las universidades por los glosadores, comentaristas, entre otros. No era
técnicamente un derecho vigente sino más bien histórico, pero como se admiraba
tanto se intentaba que fuera considerado como vigente, pero con el tiempo los Estados
comenzaron a ganar más fuerzas y comenzaron a dictar sus propias normativas
particulares, las cuales entraron en conflicto con el derecho común y terminaron
sobrepasando a este último.

Y es así como llegamos al siglo XIX y entramos en la época de la codificación, este

fenómeno fue un triunfo de las universidades porque se logró transformar en derecho
positivo las opiniones de los autores.

Por ejemplo, los casos típicos de error provienen de un autor que publico un libro
donde trataba dicho tema y sus opiniones pasaron a ser derecho vigente.

El éxito de la codificación se debió, entre otras cosas al momento histórico en el cual

se produjo, que fue post revolución francesa, cuyos principios se difundieron por toda
Europa y después por casi todo occidente. Aquí pasamos de un antiguo régimen de
poder absoluto a una separación de tres poderes.

 Técnica codificadora (marca a nuestro sistema): uno de los elementos que nos
marcan son los códigos, a través del cual se pretende dotar al ordenamiento
jurídico de un cuerpo legal que concentre de manera sistemática y ordenada
toda la regulación de una determinada área del derecho mediante normas
generales y fáciles de identificar por parte de los jueces y juristas, esto es lo
que diferencia a un código de una combinación, que son cosas totalmente
distintas, la última solamente reúne normas. Además, los códigos deben ser
ordenados y tener coherencia con lo que están regulando, no basta
simplemente agrupar a un número de artículos.

Un aspecto positivo que tuvo la codificación en Europa, fue que terminó con la
fragmentación jurídica interna de los países, ya que antes solo existían costumbres

24
locales las cuales eran muy diferentes entre cada localidad, pero ahora solo existía un
cuerpo legal.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

Un aspecto positivo:

- Es que el derecho privado antes estaba fragmentado, dividido en múltiples

costumbres locales, pero con el transcurso del tiempo fue unificado al interior
de los países.

Algunos aspectos negativos son:

- A nivel europeo el derecho común se fragmentó, es decir, se paso de un

derecho común a uno nacional, en donde cada país comenzó a dictar sus
propios códigos, de manera que el derecho se nacionalizó. Por ejemplo, en la
etapa en que existía el derecho común, en toda Europa se estudiaba el derecho
Romano, era un derecho uniforme.

- El derecho dejó de ser entendido como la perfección de la razón y se

transformó en el estudio exegético (significa estudio del texto) de cada código
respectivo.
Recordemos que en la época del derecho común se enseñaba a los alumnos
técnicas para encontrar la solución más justa, en base a criterios filosóficos,
morales, etc., pero esto se terminó y ahora los estudios de derecho pasaron a
ser estudios de textos legales de cada país. Es muy similar al estudio que
nosotros hacemos con los manuales, sobre todo en procesal donde la estructura
que se sigue es la del código, pero se reagrupa de una manera diferente por
temas de aprendizaje.

- La variación de ciertas tendencias como el positivismo extremo y el

nacionalismo jurídico.

Cuando hablamos de positivismo extremo, nos estamos refiriendo solamente al

derecho legal o escrito, sin analizar principios, fundamentos, la lógica de cada norma,
etc. Con el tiempo esto ha ido mitigándose, por ejemplo, con los estudios
jurisprudenciales o doctrinarios, ya que hoy en día no basta estudiar una ley para
conocer el derecho.

Y cuando hablamos del nacionalismo jurídico hacemos alusión solamente al derecho

propio de cada país, sin conocer ni comparar con otras legislaciones existentes. Esto
también se ha ido eliminando, por ejemplo, con la internacionalización de las formas
de vida, con el derecho internacional privado, en virtud del cual muchas veces el juez
nacional no solamente aplicará su derecho, sino que también derecho extranjero; pero
esto igualmente se ha visto atenuado por el estudio del derecho comparado.

El código de mayor éxito e influencia fue el francés (o de Napoleón) del año 1804.

25
En Alemania esperaron hasta el año 1900 para que el código comenzará a regir, sin
perjuicio de qué se dictó en el 1896, esto fue porque siguieron estudiando el derecho
Romano por la vía del pandectismo, que lo estudiaron todo el siglo XIX y comenzado el
siglo XX empezó a regir su código con una técnica totalmente distinta al francés.

EXPANSIÓN DEL SISTEMA ROMANISTA EN OCCIDENTE

¿Producto de que se expandió o por qué?

- Porque los principales países europeos que tenían un sistema romanista,

tuvieron colonias coetáneamente y por lo tanto heredaron su derecho a los
otros países. Generalmente las colonias siguen vinculadas con su “metrópolis”,
a pesar de que se independicen. Por ejemplo, nosotros seguimos fuertemente
ligados a España en el ámbito jurídico y en su momento seguimos a los
franceses, pero siempre dentro de la misma familia (en relación a lo legal).
Francia tuvo colonias en África, Portugal en Brasil y así se fue expandiendo y
ellos, además fueron transmitiendo sus sistemas.
Entonces el sistema romanista que estaba encuadrado en Europa se expandió producto
de la colonización.

En la actualidad estamos viviendo dos fenómenos en nuestro sistema:

A. La descodificación: esto significa que a pesar de que existe y es válido el

código este pierde su funcionalidad práctica porque existen muchas leyes
especiales.
Para comprenderlo mejor, debemos recordar que la idea principal de la codificación es
que toda él área del derecho estuviera en un solo cuerpo de manera sistemática pero
cuando se empiezan a dictar muchas leyes especiales, el código ya deja de cumplir su
función y es a este fenómeno al que se cómo “descodificación”. En Chile es muy
patente este fenómeno en materia de derecho comercial aquí no es suficiente estudiar
solo el código, pero no es así en materia civil.

B. La recodificación: Esto significa volver a codificar, es decir tratar de volver

todo nuevamente a un código, algunos países ya lo están haciendo, por
ejemplo, en aquellos donde se produjo el fenómeno de la descodificación. Uno
de los últimos casos es el código civil y comercial argentino del año 2015, con
una técnica que se ha venido aplicando en los últimos años, donde en un solo
código está contemplada la materia civil y comercial conjuntamente.

El código que siempre se menciona como de “civil y de comercio”, porque regula

ambas materias (a pesar de que existieron otros anteriormente) es el código civil
italiano de 1942 y que aún persiste desde esa época. Por ejemplo, en este cuerpo legal
en materias de contratos se regula además de los contratos civiles, la cuenta corriente,
contratos bancarios, seguros, transportes, etc. Incluso, es más, en el mismo texto se
regulan temas laborales.

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El profesor cree que, en virtud de esta tendencia, se está apuntando hacia la
progresiva eliminación de la distinción civil-comercial y de aquí a un tiempo más ya no
se distinguirán estas materias.

Además, señala que la distinción que existe en Chile entre civil y comercial es más bien
artificial que real, por ejemplo, porque una empresa constructora es comercial y una
inmobiliaria civil, si son empresas que se dedican básicamente al mismo rubro,
deberían considerarse empresas comerciales.

DATO: En EEUU el comerciante no es el que se dedica a la compraventa en tiendas,

basares u otros semejantes, sino que es considerado un profesional que se dedica a un
área determinada.

ESTRUCTURA DEL SISTEMA ROMANISTA

Generalmente se estudia la evolución del derecho privado porque el desarrollo del

sistema tuvo fuerte énfasis en él, por ejemplo, en Roma no tuvo un gran desarrollo el
derecho económico, público, administrativo; los cuales nacieron mucho después. Si
había un derecho penal, pero los romanos lo consideraban parte de la rama del
derecho privado, era el ius de la victima de tomar venganza o de la familia en contra
de aquel que había causado un daño.

El Derecho público se desarrolló mucho después, fundamentalmente cuando se cambió

la nación de Estado policía a uno que tiende al desarrollo social, ecónomo y de las
personas.

Debido a esto se hizo necesaria la dictación de normas que limitarán el poder absoluto
de las antiguas monarquías, debieron dividir el poder en ejecutivo, legislativo y
judicial, tuvieron que garantizar la independencia del poder judicial respecto de los
órganos administrativos, sometieron a la administración al principio de legalidad, etc.

CIERTOS ASPECTOS QUE MARCAN NUESTRO SISTEMA

 Las normas jurídicas en nuestro sistema se dividen en dos grandes áreas que
son el derecho público y el privado, el fundamento es que la relación entre
gobernante y gobernado genera problemas distintos que la relación entre
particulares y por lo tanto merecen una regulación distinta; y a su vez cada una
de estas ramas básicas de dividen en otras.
 En cada rama del derecho hay conceptos, instituciones y principios que están
presentes en todos o casi todos los ordenamientos jurídicos del sistema,
aunque varíe la regulación del detalle de cada institución. Por ejemplo, en todos
los códigos civiles de Latinoamérica o Europa está regulado el dominio, el
usufructo, la servidumbre, las acciones posesorias, etc. Sin perjuicio de ello el
detalle de todas estas instituciones, tales como requisitos o efectos variarán en
cada sistema.

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Si uno revisa el índice de cualquier código civil nos encontraremos a grandes rasgos
con términos que nos parecerán conocidos.

El efecto que produce esto es que el jurista de un ordenamiento puede estudiar sin
mayores problemas la legislación de otro, dentro del mismo sistema romanista.

 Y esto en general se debe a que todos los códigos y legislaciones son herederas
del derecho Romano debido a todos los siglos durante los cuales se estudió este
derecho en la época del ius commune, cuyas instituciones después pasaron a
las codificaciones y que perduraron hasta hoy.

Clase 16.04

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Sistema romanista)

1) La ley

Es la fuente primordial del sistema y por lo tanto las demás fuentes están
subordinadas a la ley. No debe confundirse ley con derecho.

En la época posterior a la codificación, principios del siglo XIX, aparecieron tesis

positivistas más extremas que estimaban que la ley era la perfección de la razón, por
lo que para encontrar una solución justa a un problema, lo único necesario era aplicar
la ley. Sin embargo, como sabemos, estas tesis con el tiempo han perdido fuerza, por
lo que para estudiar el sistema romanista y conocer su derecho no basta con estudiar
solo la ley. Por ejemplo aquí en Chile, si alguien quisiera estudiar nuestro derecho y
estudiara solo la ley, podría llegar a la errada conclusión de que en Chile no se
indemniza el daño moral, ya que eso no está establecido en ninguna ley, pero sabemos
que en la práctica todos los días se dictan sentencias por indemnización de daño
moral.

Recordemos también que la ley admite jerarquización: Constitución, ley en sentido

estricto, tratados, actos administrativos, etc.

*Respecto a los tratados, hay países en los cuales los tratados internacionales tienen
una jerarquía superior a la ley. En Chile, por regla general, los tratados no son
superiores a las leyes, salvo la gran excepción de los Tratados sobre Derechos
Humanos.

Características de la ley en nuestro sistema

1.- Emana del Estado a través del poder legislativo. Esto implica que en nuestro
sistema la ley tiene una formación política.
En el Common Law en cambio, la fuente principal del derecho no tiene formación
política, sino técnica, pues emana de los jueces, los profesionales del derecho.

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 2.-Es escrita y pública.

3.- Tiene carácter abstracto y general. Está diseñada para ser aplicada a un sin
número de casos que se presenten en el futuro.

En el Common Law, la fuente principal tiene carácter concreto, pues se dicta para
un caso concreto, aunque en ciertas circunstancias el resultado contenido en la
sentencia como consecuencia de la aplicación de la norma, puede volverse
aplicable también a otros casos. Excepcionalmente en nuestro sistema se pueden
dictar leyes para casos puntuales. Por ejemplo: La nacionalidad por gracia.

La Ley no debe ser tan general como un principio, por temas de seguridad jurídica,
no obstante, la ley suele recurrir a conceptos indeterminados. Por Ejemplo: Buena
fe, Buenas costumbres, Orden Público.

En resumen y por regla general, la ley no debe ser excesivamente general ni tan
específica, aunque en ambos casos se admitan excepciones. En todo caso, el grado
de generalidad o especificidad varía según la rama del derecho que se trate: Por
ejemplo, la norma penal es mucho más específica que la norma civil, pero sigue
siendo general (Siempre comienza con “el que”, sujeto indeterminado, pero la
conducta que describe es específica)

4.- Como técnica legislativa, se suele dejar a la administración el detalle de la

normativa. Las leyes suelen ser complementadas mediante reglamentos que
detallan la reglamentación legal. Por ejemplo: La ley de S.A, tiene el Reglamento
de S.A.

2) La Costumbre. (Profesor puede preguntar la definición en examen)

Costumbre: Conducta que se repite de manera constante y uniforme unida a la

convicción de que responde a una necesidad jurídica, etc.

El Valor de la costumbre varía de ordenamiento en ordenamiento, en función del valor

que se le dé como fuente en relación a la ley. Mientras mayor preponderancia se le dé
a la ley, menor preponderancia tendrá la costumbre.

Por regla general, en nuestro sistema la costumbre tiene más importancia en materia
mercantil que en materia civil.

3) La Jurisprudencia.

Conjunto de decisiones judiciales sobre una materia determinada.

Teóricamente, la función del juez consiste en aplicar la norma abstracta de la ley a un

caso concreto. Esto debiese aportar previsibilidad al sistema, ya que se trata de que
una persona aplica un norma general y pública, por lo que el resto de las personas

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 puede prever el resultado de la aplicación de la ley. Sin embargo, esto no es así, pues
para aplicar la ley siempre es necesario interpretarla. Este proceso de interpretación la
llevan a efecto varias personas: primero las partes, luego el juez y los diversos jueces
de instancia, también es interpretado por la doctrina, por lo que pueden crearse
interpretaciones contradictorias respecto de una misma norma. Al restarse
previsibilidad, se hace necesario tener sistemas de corrección, como el Recurso de
Casación o de Unificación de jurisprudencia en materia laboral.

También, en teoría, el juez en nuestro sistema no tiene una función creadora de

Derecho, porque la norma es creada por el órgano político. Nuevamente, esto no es así
en la práctica, pues muchas veces los jueces y la jurisprudencia llegan a crear
instituciones que no están contempladas en la ley. Es curioso ver que casi siempre
estas instituciones o creaciones jurisprudenciales, suelen estar fundamentadas en un
texto legal y que los jueces las crean con apariencia de interpretaciones que le dieron a
la ley, cuando en realidad están creando algo nuevo. Al fundamentarse en un texto
legal, simulan una aparente sumisión a la ley cuando en realidad están creando algo
nuevo. Por ejemplo: La acción del Precario.

Como un último aspecto de la Jurisprudencia, recordar que las sentencias judiciales

tienen efecto relativo. De esta manera, en nuestro sistema perfectamente puede
ocurrir que al dictarse una sentencia, luego haya una posterior que la contradiga. En el
Common Law es diferente.

Excepcionalmente en el sistema romanista existen casos de precedentes obligatorios.

Algunos ejemplos de precedentes obligatorios: En Argentina con los fallos de la Corte
Suprema, en especial fallos respecto de Derechos Humanos. Otro ejemplo, en la
Constitución Mexicana, el amparo constitucional contempla un caso reglamentado de
precedente obligatorio, siempre que se cumplan ciertos requisitos: Cuando hay 5
sentencias de la Corte Suprema, en un mismo sentido, que no hayan sido
interrumpidas por otra en otro sentido y que sean aprobadas por cierto quorum, se
convierte en precedente obligatorio.

4) La Doctrina

Fue la fuente principal en la época del Derecho común. Con la llegada del positivismo
perdió importancia, pero actualmente está recuperándola. Hoy en día cumple una
función muy importante, pero está siempre subordinada a la ley. La función del jurista
es desentrañar la voluntad del legislador. Los artículos de doctrina se centran en
interpretar la ley, función muy distinta a la del jurista del Common Law, el cual actúa
con la técnica del “distinguish” (así tal cual), que es “distinguir”.

En nuestro sistema la doctrina puede influir en la jurisprudencia y además puede influir

en el legislador. Influye en la jurisprudencia cuando en la sentencia se citan autores
para fundamentar su interpretación o la aplicación de la norma. Influye en el legislador
cuando al momento de presentarse un proyecto de ley, se solicita la opinión de

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 autores. Para el Common Law, la doctrina no tiene esta importancia. El jurista no
interpreta ni da su opinión, el solo es un ordenador del Common Law.

COMENTARIOS SOBRE TEXTO F.GALGANO “ATLAS DE DERECHO PRIVADO

COMPARADO”

COMMON LAW

Nos centramos en el estudio del funcionamiento del sistema del Common Law.

- La técnica usada es la del “distinguish”, una forma de saltarse un precedente. Por

ejemplo, si inicio un juicio como abogado y veo que tengo un precedente obligatorio, mi
deber será “distinguir” el caso anterior (precedente) con el caso nuevo estableciendo
que los casos no son iguales, de forma que no se me aplique el precedente obligatorio.
- Una de las diferencias que establece el Common Law, respecto del Civil Law (el
nuestro), es que en el Common Law es cada vez más frecuente el Derecho Estatutario
o “statutory law”, el cual es básicamente derecho legislado. En nuestro sistema cada
vez adquiere más importancia la jurisprudencia, sobre todo de los tribunales superiores,
de esa manera nos estaríamos acercando un poco más al Common Law. La
jurisprudencia comienza a adquirir más relevancia que la doctrina.
- En el Common Law son importantes las compilaciones, los “Restatements” son
compilaciones sistematizadas de “case law”, es decir, sentencias. Son básicamente
compilaciones de jurisprudencia, no hay una interpretación. En algunos casos, quien
realizó la compilación puede incluir un comentario oficial. Actualmente estos
Restatements son muy importantes, pues es una forma que tiene el Common Law de
acercarse a nuestro sistema, y básicamente se estudian como si fueran un Código.
- Para estudiar el Common Law es necesario tener presente los precedentes, los cuales
se relacionan con casos calves/emblemáticos que toman su nombre. Por ejemplo “Stark
v/s Rogers Rule” el cual trataba sobre la Ley de Registro de superhéroes, por lo que
sirvió de precedente.

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