LA DOBLE INSTANCIA CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA Y EL
RECURSO DE CASACION.
Por NESTOR A. OROÑO
a. CSJN – “Casal, Matías E. y Otro”. 20.09.2005
(Síntesis).
1- Debe dejarse sin efecto la resolución por la cual
la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria, por entender que el recurrente pretendía la revisión de cuestiones de hecho y prueba –en el caso, se cuestionó la efectiva existencia del arma presuntamente utilizada en el robo- a fin de que se modifique la calificación atribuida al hecho endilgado pues la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, viola el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2 h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). 2- La interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme la teoría del máximo rendimiento, la cual exige al tribunal competente en materia de casación agotar su capacidad revisora, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y derecho, implica un entendimiento de la ley procesal penal vigente, acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y la jurisprudencia internacional. 3- No existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración del material probatorio en el caso concreto, es decir, para que el tribunal de casación revise la sentencia a efectos de establecer si se aplicó dicha regla y si esta aplicación fue correcta. 4- Lo único que los jueces de casación no pueden valorar es aquello que surge directa y únicamente de la inmediación propia del juicio oral, es decir, que se trata de una limitación fáctica puesto que no es posible valorar lo que no se conoce. 5- A partir de una interpretación integradora del art. 8.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe concluirse que en nuestro derecho resulta aplicable la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento, lo cual produce como consecuencia, el abandono de la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho. 6- Una cuestión de hecho puede convertirse en una de derecho y viceversa, lo cual obedece a que no sólo una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. 7- Para cumplir con una verdadera revisión de la sentencia condenatoria en la instancia casatoria no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen juris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación invocados para la procedencia del recurso, sino que, por el contrario, deben analizarse los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación. 8- No pueden aplicarse al recurso de casación los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad, pues, satisfecho el requisito de la revisión por el tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, el Máximo Tribunal se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. 9- En materia de prueba, el tribunal de casación debe entender en todos los casos valorando si se aplicó correctamente la sana crítica, mientras que incumbe entender a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aquellos supuestos excepcionales en los cuales directamente no se haya aplicado la sana crítica. 10- El art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe interpretarse en el sentido de que habilita una revisión amplia de la sentencia condenatoria, todo lo extensa que sea posible conforme a las posibilidades de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación. 11- Resulta formalmente admisible el recurso extraordinario deducido contra la denegatoria del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia condenatoria, ya que la resolución impugnada reviste carácter de definitiva, proviene del tribunal superior de la causa –Cámara Nacional de Casación Penal- y suscita cuestión federal suficiente, toda vez que se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B; XLVI-B, 1107). 12- Mientras el Estado nacional argentino no cumpla con su obligación de sustituir el recurso de casación por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación asegurar la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), por lo cual el recurso de casación debe interpretarse con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permita, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada. (Del voto de la doctora Highton de Nolasco). 13- Un recurso de casación que sólo habilita la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político de unificar la interpretación de la ley, resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107). (Del voto del doctor Fayt). 14- El tribunal de alzada nunca puede, sin violar el derecho a la doble instancia, dejar de considerar un argumento de la defensa cuyo tratamiento es posible, objetando que no está permitido su examen en la instancia de revisión. (Del voto de la doctora Argibay). 15- El art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación no resulta contrario a la garantía de la doble instancia en materia penal, en tanto no prohíbe que las sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser revisadas integralmente por la Cámara Nacional de Casación Penal. (Del voto de la doctora Argibay). 16- Pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso de casación, la Cámara de Casación se encuentra impedida de conocer aquellas cuestiones que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación. (Del voto de la doctora Argibay). 17- El derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo. (Del voto de la doctora Argibay). 18- El carácter integral de la revisión material del recurso de casación no implica que el examen que realice el tribunal del recurso respecto de la sentencia condenatoria, deba extenderse más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. (Del voto de la doctora Argibay). 19- Un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior y dicha revisión debe comprender todos aquellos argumentos en los que se sustentó la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. (Del voto de la doctora Argibay). 20- El carácter integral que debe tener el derecho de revisión de la condena veda la posibilidad de realizar distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho. (Del voto de la doctora Argibay).
b. Las normas de índole constitucional.
Al determinar el orden de prelación normativo
interno en el Derecho argentino, el artículo 31 de la Constitución Nacional coloca el Derecho federal por sobre el Derecho Público provincial. El Derecho federal no sólo se integra con la Constitución, sino también con las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras. La reforma constitucional de 1994 ha superado una vieja discusión entre monistas y dualistas y ha determinado en el artículo 75, inciso 22, que los tratados internacionales están por encima de las leyes. Siguiendo a la doctrina francesa y española en la materia, se ha dado en denominar bloque de constitucionalidad federal a la normativa comprendida por la Constitución, los tratados y las leyes, aun cuando entre nosotros no existan las leyes orgánicas o leyes especiales de nivel constitucional. Sí, en cambio existen los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, aun cuando los mismos no pueden derogar los artículos de la primera parte de la Constitución y sólo son complementarios de la misma. De este modo, la existencia de ese bloque en nada disminuye la supremacía de la Constitución que continúa siendo la norma superior del ordenamiento por imperio del artículo 31. Algunos autores como Bidart Campos, piensan en cambio que el vértice de la pirámide jurídica se ha achatado y que después de la reforma hay una meseta conformada por la Constitución y los tratados como bloque de constitucionalidad. Sin embargo, es preciso recordar que el artículo 31 se refiere a la prelación normativa en el orden público interno y que los límites constitucionales a la aprobación de tratados internacionales continúan determinados por el artículo 27 que reafirma el principio de supremacía de la Constitución Federal. En definitiva, la Constitución preserva la facultad soberana de decisión por parte de los poderes constituidos tanto en la aprobación, como en la incorporación de normas a nuestro ordenamiento interno. En ese marco, y abordando la temática propia de este trabajo, podemos decir que el artículo 18 consagra el derecho a la jurisdicción, vale decir el derecho a ocurrir ante un órgano imparcial e independiente para solucionar una controversia, función que es exclusiva del Estado y, dentro del mismo, el Poder Judicial de manera específica; al igual que la garantía del debido proceso para asegurar la defensa en juicio de la persona y los derechos con el objeto de obtener de una sentencia justa. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional sobre derechos Civiles y Políticos, incluyen la garantía de recurrir, lo que significa que en el juicio penal debe existir la doble instancia provocada por recurso.
c. El recurso de casación.
Nuestra tradición y experiencia jurídica nos
evidencia que la Casación está destinada a permanecer como un híbrido entre un instituto delineado por Calamandrei en función de intereses generales y un remedio creado para responder al interés privado de las partes para obtener un reexamen de la sentencia de mérito. Taruffo nos dice, al cabo, que las Cortes de Casación, desde hace tiempo, se encuentran en una encrucijada, inmersas en un conflicto entre hipótesis epistemológicas y gnoseológicas que contrastan entre sí, porque respecto del conocimiento jurídico, la verdad jurídica objetiva, la paradoja o mito de dividir el juicio de hecho o del derecho, de aferrarse a un marco rígido que es desbordado en tanto el abroquelarse en las funciones que defiende no brinda la deseada solución a los fines del servicio de justicia. La Casación, para desempeñar eficazmente el rol que le está asignado -los tradicionales, control del derecho, defensa de la legalidad y unificación de la jurisprudencia- debe asumir inexcusablemente el control acabado del juicio de hecho, que, necesariamente, es también una de las funciones que le competen, cuando se ha acreditado debidamente la lesión al proceso justo por error patente o los vicios reconocidos en los repertorios jurisdiccionales y que se enmiendan por la vía de la casación. A partir de tales ideas, puede decirse que el recurso de casación tal como está legislado es un medio de impugnación ineficaz contra una sentencia condenatoria y no cumple con los requisitos constitucionales de la doble instancia. Es sabido que una de las garantías básicas y elementales que tiene todo individuo sometido a un proceso penal es la garantía del doble conforme o de la doble instancia. Ahora bien, sentado ese principio fundamental, cabe preguntarse si realmente esto se cumple en nuestro país, a través de los medios de impugnación que nos proveen nuestros códigos procesales, o si bien, existen circunstancias que tornan inviable la posibilidad de acceder a ese derecho del doble conforme. Desde ya adelanto que mi postura abona en el sentido de la inobservancia a la garantía mencionada. Es que, actualmente, el Código Procesal Penal de la Nación, ofrece como posibilidad para atacar una sentencia condenatoria el recurso de casación. Pero a poco que se analice el articulado del citado código, se podrá observar que aquél remedio procesal resulta insatisfactorio a tales fines. Tal como se encuentra concebido, el de casación es un recurso extraordinario para cuestiones de derecho sustancial y procesal que tiene por fin la uniformidad de la jurisprudencia, la defensa de la ley y la obtención de una sentencia justa para el caso concreto. “Casar”, equivale a suprimir la resolución recurrida, proviniendo del latín cassare, de cassus, vano, nulo, significando en el lenguaje forense, anular, abrogar, derogar. Se pretendía con éste recurso, la unificación de la interpretación de la ley, produciendo una homogeneidad interpretativa en todo el territorio nacional. Pero esa función se encuentra lejos de los requisitos actuales, en materia de respeto al doble conforme. Así las cosas, se puede decir que la discusión acerca de cuál es el medio idóneo para satisfacer el derecho del imputado a la revisión de la sentencia condenatoria antes de que pase en autoridad de cosa juzgada no es nueva para la doctrina ni para la jurisprudencia. El recurso de casación, en su configuración tradicional, no contribuye a asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo. Anteriormente, el sistema interamericano consideró que la casación penal tradicional era adecuada para satisfacer este derecho, siempre que las reglas de admisibilidad y procedencia de la casación no fueran interpretadas con excesivo formalismo. Esto ya implicó un primer llamado de atención para el régimen tradicional de la casación, dotado por definición de un insólito rigor formal. El Comité de DDHH de la ONU fue más categórico y, a partir del caso “Gómez Vázquez”, comenzó su serie de amonestaciones contra la casación penal española, es decir contra el sistema tradicional de la casación penal. El reproche fue más allá de los aspectos formales y se dirigió también a la imposibilidad de revisión de los errores fácticos de la sentencia. En nuestro código federal, la casación es concebida como un remedio impugnatorio mediante el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Estos son, a grandes rasgos, los elementos esenciales de la institución que se analiza: el recurso se refiere únicamente a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusión de las cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de las pruebas. Supone un interés de la parte que lo hace valer, por la cual la sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casación puede resolver anulando la sentencia impugnada cuando releva vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley, que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados. Ahora bien, desde la vigencia de la Constitución de 1994 (art. 75, inciso 22) ha quedado claro que el derecho de recurrir a una instancia superior forma parte de la misma Ley Fundamental, en virtud de lo establecido por el artículo 8º, 2 “h” de la Convención Americana de Derechos Humanos, como además de lo previsto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, nº 5, aunque con mayor claridad que aquél, dado que éste se refiere al condenado por un delito. De este modo, podemos concluir, por un lado, que el condenado posee como otro instrumento más de protección contra la potestad punitiva del Estado, el derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior al que se la impuso, y por el otro, que ya no sea una facultad del procesado, sino por el contrario que sea un auténtico derecho a la “doble conformidad” como condición de la ejecución de la condena. A poco que se analicen los mandatos constitucionales con la normativa vigente en cuanto a la impugnación de sentencias condenatorias, fácilmente se podrá observar la discordancia. Así, una interpretación rigurosa de los artículos 456, 463 y concordantes del CPPN nos señalaba que la Cámara Nacional de Casación Penal, sólo tenía habilitada su jurisdicción para subsanar vicios en la aplicación del derecho de fondo (in iudicando) y en el procedimiento (in procedendo). De ahí entonces, que para acceder a esa instancia deban sortearse obstáculos formales que lo convierten en un tribunal extraordinario, eliminando de su faena el análisis de hechos y pruebas, que sólo en algunos casos somete a su estudio sentencias “arbitrarias” . Un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria o contra las decisiones recurribles en la etapa de la instrucción, debe ser amplio. Con lo cual, debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, sean ellas sobre el análisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo. La garantía de la doble instancia fue incorporada a nuestro derecho sustantivo a través del juego de los arts. 8º, apartado 2º, inciso “h” de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14º, inciso 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la obligatoriedad de los tratados internacionales incorporada a la Constitución Nacional mediante el artículo 75, inciso 22. Esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial. Este principio no es propio del derecho penal; en Italia se lo reconoce con origen en el derecho estatutario y se advierte la exigencia de la “triple sentencia conforme”, procedente del derecho judicial germano anterior a la revolución liberal. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de interpretación de la Convención, en el caso “Maqueda” (informe 17/1994, caso 11.086), le ha dado un alcance aún más amplio a la garantía del doble conforme, considerando que la misma no contaba únicamente para fallos condenatorios, sino que era extensiva a “todos los autos procesales importantes”. Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana” (fallo “Giroldi”).
d. Evolución de la jurisprudencia en el ámbito
nacional.
Previo a “Casal”, nuestro Máximo Tribunal de
Justicia tuvo oportunidad de expedirse, mostrando criterios, que analizados restrospectivamente en su conjunto, pueden calificarse como zigzagueantes. Trataré en los siguientes párrafos de formular una breve reseña de los principales fallos, hasta llegar a “Casal”.
“Jáuregui”. En el caso "Jáuregui, Luciano A." (fallo
nº 40.929 de fecha 15.03.88), la Corte recordó una vez más su hasta entonces conocida doctrina, conforme con la cual “La doble instancia judicial no constituye, por si misma, requisito de naturaleza constitucional... (Fallos 246:363; 250:753; 289:95; 290:120; entre otros)", así como que "...la doble instancia judicial no puede suprimirse arbitrariamente cuando el legislador la ha establecido...". En lo que particularmente interesa a este trabajo, el doctor Petracchi sostuvo en su voto que el requisito previsto en el artículo 8º apartado 2 inciso “h” de la Convención Americana de Derechos Humanos -Ley 23.054-, que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, se halla satisfecho con la existencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Para los ministros Fayt y Bacqué, tal requisito "...sólo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolución asimilable a ella, extremo que se da en el presente proceso; en casos como el sub exámine aquella exigencia se halla por otra parte satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte". El doctor Caballero, por su parte, señaló que dicha garantía "...sólo corresponde ser considerada en los supuestos de la sentencia definitiva en la medida en que las partes legitimadas en el proceso puedan recurrir ante esta Corte", dejando constancia que el pronunciamiento recurrido no lo era. El ministro Belluscio, finalmente, se remitió a un anterior voto suyo y rechazó la queja. Como se advierte, la mayoría de la Corte –entonces de cinco miembros- había entendido allí que el recurso extraordinario federal satisfacía por sí la garantía consagrada en la Convención aludida. Bidart Campos, fue crítico a este fallo, expresando entre otros argumentos, que recurrir el fallo ante tribunal superior supone poder someterlo a revisión en toda la extensión; un recurso como el extraordinario, es de alcance muy limitado, porque se ciñe a las cuestiones federales exclusivamente, por ende, no abre campo para la referida revisión amplia. El recurso asegurado en doble instancia por los pactos internacionales, debe posibilitar la revisión de todas las cuestiones de hecho y de derecho atendidas en la sentencia que se recurre.
“Giroldi”. (fecha 07.04.95, Fallos 318:514). Es
importante resaltar este precedente, por cuanto el criterio reseñado en “Jáuregui” perduró hasta él. En “Giroldi”, al aludir a la vinculación del Estado Argentino al derecho transnacional, la Corte acogió el pensamiento de Bidart Campos al subrayar el carácter de acto federal complejo que investía la recepción en el derecho interno de un tratado internacional, que el Alto Tribunal asumió recién en “Fibraca”. El doctor Boggiano, al emitir su voto concurrente en “Cafés La Virginia”, lo señaló de este modo: “los tratados no son leges, en el sentido del adagio latino. En efecto, como afirmó John Jay, con referencia al art. VI de la Constitución de los Estados Unidos, que constituye el antecedente directo de nuestro art. 31: ‘Otros, aunque conforme que los tratados se celebren de la manera propuesta, no lo están con que se los considere como la Ley Suprema de la Nación. Sostienen y hacen profesión de creer que los tratados, como los demás actos de una Asamblea Legislativa, debería poder revocarse cuando parezca conveniente ... Estos señores harían bien en reflexionar que el tratado es solo otro nombre que se aplica a un contrato y que sería imposible encontrar una Nación dispuesta a celebrar cualquier contrato con nosotros, que las comprometiera a ellas de modo absoluto y a nosotros solo tanto tiempo y hasta el grado que se nos antojara ... no olvidemos que los tratados están hechos no sólo por una de las partes contratantes, sino por las dos y, consiguientemente, que así como el consentimiento de ambas fue indispensable para su conclusión original, así también lo es siempre para alterarlos o cancelarlos’ (El federalista, n° 64, pág. 275, México)”. Se afirma en el precedente analizado, que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales -artículo 75, inciso 22, segundo párrafo-, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado artículo 8, párrafo 2, inciso “ h”, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Esta aseveración de la Corte implica reconocer, que la reforma constitucional de 1994 conmovió la parte dogmática a pesar de estarle vedado ello a la Asamblea Constituyente de Santa Fe-Paraná por la ley nº 24.309 que declaró la necesidad de la reforma. En tal sentido, hay quienes señalan que la Asamblea incurrió en contrabando normativo y que al modificar la parte dogmática de la Constitución, conllevaría su nulidad por contrariar la citada ley. Otros, se esfuerzan por encontrar el equilibrio, interpretando los alcances de la reforma de modo de no alterar, en el punto, la pirámide consagrada desde 1853-1860 en el artículo 31 de la Carta Magna. Esta doctrina de la Corte ha tenido ratificación más recientemente en los fallos “Arancibia Clavel”, “Espósito” y “Simón” con su actual composición. Cabe añadir además, en relación con la jerarquía y efectos vinculantes de los tratados, que el máximo Tribunal de Justicia no sólo se refirió al texto, sino a las condiciones en que ellos rigen en el ámbito internacional y a las interpretaciones que de ellos hacen los tribunales internacionales competentes para su aplicación; de ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. A partir de “Giroldi”, acaecida ya la reforma constitucional, la doctrina de la Corte, sentada antes en “Fibraca” y otros precedentes, así como hoy la que se proyecta desde “Casal”, vincula a las provincias en base al art. 75, entendiendo que los tratados constitucionalizados conforman un bloque de constitucionalidad con la jerarquía del artículo 31 de la Constitución Nacional. Así, los jueces provinciales no podrían, con sustento en las autonomías locales en materia de procedimientos judiciales, desconocer ese alcance, a menos que declararan la nulidad de la cláusula constitucional (artículo 75 inc. 22, C.N.), entendiéndose autorizados para ello, o la entendieran con otro alcance. En segundo lugar, se destaca en “Giroldi”, el alcance de la obligación de garantizar por los estados signatarios de la Convención el ejercicio de los derechos reconocidos en ella, citando a la Corte Interamericana en cuanto señaló que "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir. Y añadió, garantizar entraña, asimismo, "el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos". En tercer lugar, el Alto Tribunal sentó claramente que el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para salvaguardar la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito.
e. El caso “Herrera Ulloa” resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Antes de abordar el análisis de “Casal”, es
conveniente recordar algunos conceptos e ideas plasmados por el Tribunal internacional referenciado en el caso Herrera Ulloa de fecha 2 de julio de 2004. Del mismo recogemos: * Que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por “un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada (párrafo 158).
* El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la
Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia (párrafo 159).
* De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana,
cual es la eficaz protección de los derechos humanos (artículo 31.1, Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados – 1969, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho (párrafo 161). * Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo: no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (párrafo 161)
* La garantía enunciada debe ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. (párrafo 164) e independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida (párrafo 165).
* En el caso analizado, el Tribunal interpretó que los
recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (párrafo 167).
f. El fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
La Corte Suprema en el voto de la mayoría
(Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), consideró reunidos los requisitos propios del recurso extraordinario. Así, estimó que la sentencia impugnada revestía el carácter de definitiva y ponía fin al pleito; que provenía del tribunal superior de la causa, ya que se impugnaba un pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, y que había una cuestión federal suficiente, toda vez que se debatía el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8.2 “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A su vez, existía relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión era contraria al derecho federal invocado por el recurrente. Luego, el Alto Tribunal pasó a analizar el alcance en materia de interpretación del art. 456 del CPPN. La cuestión quedó centrada en relación a si la casación era un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por objeto la unificación de los criterios jurisprudenciales, o bien, si era un recurso más amplio, y en que medida. Para ello debía considerarse hasta dónde la amplitud de su materia podía apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del juicio, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2 “h” y 14.5 de los tratados internacionales ya citados en función del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. Que, en su versión originaria la casación había surgido como el resultado del control político que en tiempos de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que desconfiaban. Posteriormente, en el Imperio se montó un poder judicial organizado en forma piramidal que había sido entrenado para la estricta y repetitiva aplicación de las leyes, lo que motivó su inclusión como cabeza del poder judicial, y para no sobrecargar sus funciones es que la casación era una instancia que no conocía de los hechos, sino sólo de la interpretación de la ley. Este modelo es el que se extendió por Europa y se mantuvo casi invariablemente hasta la finalización de la segunda guerra mundial. Sin embargo, el modelo adoptado por el constituyente de 1853, es el norteamericano en el cual no se desconfiaba de los jueces, sino del poder central federal que se creaba. Se otorgó a estos jueces la facultad de poder ejercer el control de constitucionalidad de las leyes (control difuso). Que, la Corte Suprema había también admitido la interpretación progresiva que se iba dando. En un primer momento, antes de la reforma constitucional y en vigencia del denominado viejo código de procedimientos en materia penal, entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado. Después, y con la incorporación de la Convención Americana al bloque constitucional (conf. art. 75 inc.22), estimó que el recurso extraordinario no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8.2.h de la misma, dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impedían que este recurso cubriera de manera eficaz el contenido de esta garantía. Que, un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en los tratados internacionales. Pero, principalmente, que la propia letra de la norma admite tanto una interpretación restrictiva como amplia. Que la inobservancia de las normas que el Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, abarca aquellas que afectan a las sentencias, y dentro de este concepto se pueden analizar su fundamentación, la cual puede ser nula si faltare o fuere contradictoria -art. 404 del CPPN-, y vinculado a esto, la cuestión de la sana crítica (art. 398 del mismo). Una interpretación restrictiva con la exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, resulta no solo contraria a la Constitución sino también a la ley procesal; por lo tanto, nada impide que el art. 456 del CPPN sea interpretado en forma amplia, llegando así a un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la leistungsfähigkeit, esto es, agotamiento de la capacidad de revisión. Se abandona de este modo, la limitación al abordaje de las llamadas cuestiones de hecho en el recurso de casación. Lo único no revisable sería lo que surja directa y únicamente de la inmediación, para no cancelar el principio de publicidad, y también por la falta de conocimiento de lo sucedido, exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Que, en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa; el concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in indicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias ha deformado la práctica recursiva ante la Cámara de Casación Penal, por cuanto en gran parte de los planteos se discuten problemas vinculados con los hechos, con la prueba y su valoración, a los fines de demostrar la existencia o no de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal. También se aclara que pese a la objeción doctrinaria que considera que hay una incompatibilidad entre el sistema de juicio oral y esta amplia revisión que se establece por el fallo, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación, más allá de que esto sólo pueda establecerse en cada caso. Resalta el diverso alcance del concepto de arbitrariedad en el análisis de la casación penal y respecto del recurso extraordinario. No es posible aplicar los mismos criterios existentes en la Corte Suprema, la cual se reserva la intervención en los casos en que haya una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. Entonces la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión) para el recurso de casación es diferente de la materia de arbitrariedad reservada a la Corte, complementaria y supletoria de la anterior garantía, aunque no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución. Que, en general la diferencia se da, en cuanto a que la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, mientras que la Corte entiende sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que garantiza este recurso de arbitrariedad ante la Corte Suprema sino la propia Constitución Nacional.
g. El futuro del recurso de casación.
El criterio plasmado por la Corte Suprema en el caso
analizado convierte al recurso de casación en un instrumento ordinario de impugnación, por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente, siempre que la materia no importe relación directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral. De tal manera, queda muy poco de la casación en su concepción originaria, la cual ya había sido puesta en tela de juicio en importantes precedentes emanados de Tribunales supranacionales por su naturaleza limitativa del derecho de defensa (vgr. “Herrera Ulloa”, de la Corte Interamericana). La Corte propicia en “Casal” una interpretación amplia de dicho recurso, que deriva de su aplicación progresiva por los tribunales, tanto europeos como americanos. Esta interpretación choca no solo con la tradición, de la que hace adecuado mérito el Tribunal, sino con la regulación legislativa actual de ese remedio. Sin embargo, el Alto Tribunal aplicando la doctrina alemana del agotamiento de la capacidad de revisión -con la cual pretende se agote el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar- interpreta que los arts. 8.2 “h” de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral; lo único que los jueces de casación no pueden valorar. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. No obstante, es preciso recordar que al tribunal de casación le está absolutamente prohibido determinar los hechos de la causa. Estos llegan a él definitivamente fijados por el tribunal del juicio, por cuanto el primero permanece ajeno al desenvolvimiento del proceso probatorio de la causa en el debate oral. Por el contrario, el examen de la inobservancia o de la errónea aplicación de la ley sustantiva por el Tribunal de juicio, sea por mala inteligencia de aquélla, sea por mala consideración jurídica del caso resuelto, entra en el ámbito de las facultades del tribunal de casación. De esta cuestión se ocupó la Corte en el caso analizado (considerando 25), entendiendo “que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc”. Creemos en definitiva que no existe incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto. La casación, o por decir de alguna manera lo poco que queda del recurso de casación a partir de “Casal”, es el medio -que según la Corte-, la Constitución Nacional asegura al imputado como garantía de revisión o doble conforme, quedando reservada para el Alto Tribunal, la materia de arbitrariedad a través el Recurso Extraordinario (considerandos 28 y 29).
Bibliografía consultada:
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probados en la casación penal y otros estudios", Editorial Ad Hoc, Bs. As. 1999.
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- De la Rúa, Fernando; “Teoría General del Proceso”,
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- Heredia, José Raúl; “¿Casación o un nuevo recurso? De
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- Taruffo, Michele; “El vértice ambiguo. Ensayos sobre la
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