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¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨

SUMILLA: Queja por abuso de


autoridad

SEÑOR JEFE DE LA OFICINA REGIONAL DE INSPECTORÍA POLICIAL


DE LAMBAYEQUE

MANUEL ISIDRO BARBA


RIVADENEYRA, identificado con DNI
N.º 43358299, con domicilio real y
procesal en la calle Santa Clara N.º
812-cercado de Ferreñafe; a Ud.,
respetuosamente, digo:

I.- PETITORIO.
De conformidad, al artículo 2 inciso 20) de la constitución política del Perú;
asimismo conforme al artículo 1 del título preliminar, principio de
legalidad, principio de imparcialidad, principio de presunción de veracidad
de la Ley 27444 (procedimiento administrativo general) y la Ley Orgánica
de Policía Nacional del Perú y su Reglamento, denuncio al Comandante
Policía Nacional del Perú ROMEL AGUSTÍN DÍAZ PAZ Comisario de la
Comisaria de la provincia de Ferreñafe, y los que resulten responsables,
POR ABUSO DE AUTORIDAD, exceso en el uso de sus facultades ,
tipificado como infracción (MG 85)en la LEY N.º 30714, QUE REGULA
EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ,
que expresa :

¨Actuar o participar directa o indirectamente en abuso


del ejercicio de sus funciones, atribuciones y
facultades, atentando contra la libertad personal o
patrimonio público o privado¨.

Notificación: A quienes se les deberá de notificar en las instalaciones de


la Comisaría de Ferreñafe, sito en la Av. Tacna N.º 620- distrito de
Ferreñafe -provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque.

En base a los argumentos de hecho y derecho que paso a exponer

I.- FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO:


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1. El suscrito es sub oficial ¨Retirado¨ de la Fuerza Aérea del Perú (FAP).

2. Que, mediante Resolución N.º DOS de fecha 25 de marzo del 2019, el


Juzgado de Investigación Preparatoria de Ferreñafe, resolvió dictar Medidas
de Protección, por actos de Violencia Familiar en la modalidad de violencia
física y psicológica de forma recíproca (…):

¨1. ABSTENCIÓN por parte de don MANUEL ISIDRO


BARBA RIVADENEYRA y doña ANGÉLICA MONTAÑO
AYALA, de realizar cualquier acto, gesto, humillación,
insulto, expresiones subidas de voz, palabras soeces,
ofensas, amenazas, golpes u otro acto que pudiera
afectar la integridad física o psicológica de AMBOS.

Cabe mencionar que no podemos interpretar como configuración de la


violencia familiar, ya que, este hecho se encuentra en calidad de
investigación, por lo tanto, opera el principio de presunción de
inocencia a favor de mi persona.

3. Que, con fecha 12 de abril del 2019, mi co- procesada, doña LUZ ANGELICA
MONTAÑO AYALA, se apersonó a la dependencia policial de Ferreñafe
(según consta en el Acta de Intervención Policial) e interpuso denuncia por
haberla supuestamente ¨amenazado de muerte¨ en circunstancias
en que se dirigía a su domicilio sito en la calle Miguel Pasco N.º 398, distrito
de Pueblo Nuevo-Ferreñafe, aproximadamente a horas 13: 50 pm.

Tal es así, que personal policial (los que firman el Acta de Intervención): SO.
2DA. PNP FLAVIA KATHERINE ROJAS BONILLA, SO.SUP.PNP JUAN
CARLOS CHANAMÉ ZAFRA, se hicieron presente en mi domicilio sito en la
calle Santa Clara N.º 812-cercado de Ferreñafe, y me invitan a constituirme a
la Comisaría de Ferreñafe para el esclarecimiento de los hechos,
poniéndome a ¨disposición¨, en calidad de ¨intervenido¨, para los fines de ley,
según consta pues en la referida Acta de Intervención Policial.

4. Sr. Inspector, estando en el interior de dicha dependencia policial, se me hace


entrega de la NOTIFICACIÓN DE DETENCIÓN, en mi contra, donde se me
informa que me encontraba en calidad de ´DETENIDO¨, por haber sido
intervenido dentro de los parámetros de la ¨FLAGRANCIA DELICTIVA¨, por el
delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD JUDICIAL, al HABER
TRANSGREDIDO LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN (…), EN AGRAVIO DE
LA DENUNCIANTE.

CONFIGURACIÓN DEL ABUSO DE AUTORIDAD: DETENCIÓN POLICIAL SIN


LA CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA
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5. Sr. Inspector, tal como se puede observar del accionar policial, denota un
exceso en sus atribuciones, ya que, si bien es cierto, la ley les ha conferido
facultades como la detención en caso de flagrancia delictiva, debo
manifestarle, que hubo un ¨EXCESO¨ en su facultades, por cuanto NO
CONCURRIERON LOS SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA EN
EL PRESENTE CASO, por lo siguiente:

6. La Constitución Política faculta a la Policía Nacional —cuando no obre


mandato judicial u otro supuesto constitucional— dos usos de la flagrancia: a)
para la detención policial; y, b) para el allanamiento y registro domiciliario.
Éstos, en conjunto, configuran lo que la jurisprudencia ha denominado como
la necesidad urgente de intervención policial.

Como sabemos, la detención policial constituye una medida obligatoria que


debe adoptar la policía en su especial misión del descubrimiento de los
delitos, consistente en la privación de la libertad personal y que es adoptada
sin orden judicial, en los únicos supuestos de flagrancia delictiva, teniendo
como presupuesto material a la imputación (1). A diferencia de otras medidas,
la detención en flagrante delito constituye una excepción a la aplicación del
requisito a la jurisdiccionalidad, que se exige para toda medida cautelar (2).

(1) Que regula el ius puniendi del Estado y que, por tanto,
es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor
medida, el derecho fundamental a la libertad personal
(Vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N°
0019-2005-PI/TC LIMA, Lima: 21 de julio de 2005).
Tiene —desde su aspecto adjetivo— la finalidad de
reunir la prueba de la realización de un delito para
alcanzar la verdad concreta y, de esta forma,
establecer la responsabilidad de una persona
imputada, la misma que únicamente puede ser
declarada así cuando ésta se encuentre plenamente
acreditada y fuera de toda duda; o, en su defecto,
corresponderá dictar su absolución.

(2) Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho


procesal penal. Lecciones, Lima: Jurista Editores,
2015, p. 448.

Muchas disposiciones normativas acuden a la flagrancia delictiva como uno


de sus presupuestos a cumplir para generar sus consecuencias jurídicas; no
obstante, en nuestro ordenamiento jurídico sólo una disposición ha
especificado cuáles son los requisitos o presupuestos para que pueda
configurarse, nos referimos al art. 259 del CPP, en el cual el legislador ha
estipulado cuatro situaciones, a saber:

 Cuando el agente es descubierto en la realización del hecho punible.


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 Cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto


(flagrancia clásica o estricta);

 Cuando el agente ha huido y ha sido identificado durante o


inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya
registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24)
horas de producido el hecho punible (cuasi flagrancia); o

 Cuando el agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas


después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participación en el hecho delictuoso (flagrancia presunta).

MOMENTOS EN QUE SE INICIA LA FLAGRANCIA Y SU CONCLUSIÓN

De esta disposición legal se puede concluir, entre otras cosas, que el


legislador ha establecido dos momentos en los que puede iniciar la flagrancia
y un único momento en que concluye, ambos parten de considerar en qué
momento se produjo la percepción directa y efectiva del hecho ilícito por el
tercero. Así, el delito flagrante puede iniciar:

 En el momento en que el tercero (víctima, testigo o policía)


percibe la etapa de ejecución del delito (art. 259.1 del CPP), o;

 En el momento en que éste percibe al delincuente


inmediatamente después de haberlo consumado o de haberlo
intentado (art. 259.2 del CPP);

 Y, concluye en el momento de su detención policial, la cual puede


darse sólo en un tiempo máximo de 24 horas de haberse percibido el
momento inmediato de la consumación o de su intento (art. 259, incs.
3 y 4 CPP);

Es únicamente, dentro de este marco temporal en que nos encontraremos


ante un delito flagrante que autorice a la Policía Nacional detener a una
persona y/o ingresar y registrar su domicilio. (3).
(3) PARIONA CANALES, Sergio Cesar, “La inexistencia
del delito flagrante: Cinco situaciones determinadas
por la jurisprudencia y la doctrina que todo policía,
fiscal, abogado y juez debe conocer”, en Actualidad
Penal. Vol. 39. Lima: setiembre del 2017, p. 249.
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En interpretación fundamental, la jurisprudencia de nuestro Tribunal


Constitucional se ha encargado de clarificar y enumerar cuáles son los cuatro
presupuestos para todos los tipos de flagrancia delictiva, principalmente en el
Exp. N° 00354-2011-PHC/TC CUSCO( 4); presupuestos que han sido
reproducidos por la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario
Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, en el que convino: “Las notas sustantivas
que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción
delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en
que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se
encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del
delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que
proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva.

(4) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N°


00354-2011-PHC/TC CUSCO, Lima: 28 de marzo de
2911. Lo más resaltante aquí, es lo señalado por el TC
respecto del cuarto presupuesto, del cual ha
mencionado que “(…) lo que justifica la excepción al
principio constitucional de la reserva judicial para
privar de la libertad a una persona es la situación
particular de la urgencia (…)”.

Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción


directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como
material fílmico o fotografías (medio audiovisual) —nunca meramente
presuntiva o indiciaria— de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad
urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función
del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones
desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con
ellas perseguidas (…). Por lo demás, la noción general de ‘delito flagrante’
requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del
modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (…).” (5)

(5) II PLENO JURISDICCIONAL


EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA, Acuerdo
Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116 (Asunto:
Proceso penal inmediato reformado. Legitimación y
alcances), Lima: 01 de junio de 2016.

Conforme ya lo hemos señalado (supra), aunque estos


pronunciamientos jurisprudenciales no lo refieran expresamente, de
conformidad con el art. 259 del CPP estos requisitos o presupuestos
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tienen un marco temporal límite fijado desde los actos de ejecución del
delito, su tentativa o inmediatamente después de su consumación, y
hasta producida la detención policial dentro de las 24 horas después de
dicha consumación o tentativa. Transcurrido este término ya no podrá
decirse que se está ante un delito flagrante.

Respecto a los requisitos sustantivos (6) de la flagrancia no existe


mayor debate en la doctrina; sin embargo, no se puede decir lo mismo
de los adjetivos, pese a que -también- son indispensables, por lo que
pasamos a precisarlos:

a) La percepción directa y efectiva viene a ser el primer


conocimiento del delito por medio de las impresiones que
comunican los sentidos (visión, audición, tacto, gusto y olfato)
que tiene una persona diferente del delincuente, pudiendo ser la
propia víctima u otro (civil o policía), no obstante, para que se dé
por satisfecha, la percepción debe darse tanto de la acción
delictiva como del delincuente en vinculación con aquélla,
vinculación que debe percibirse en el mismo momento de la
ejecución del delito o inferirse indubitablemente después de
haberse consumado;

b) La necesidad urgente de intervención policial es el


presupuesto que justifica la excepción al principio constitucional
de la reserva judicial para limitar los derechos fundamentales de
una persona, y viene a traducirse –básicamente- en dos
acciones formales: la detención policial y/o el ingreso y registro
del domicilio del imputado, los que se reallizan con la finalidad
de evitar el peligro en la demora de la intervención estatal; es
decir, evitar la fuga del sospechoso, el ocultamiento de bienes, la
obstaculización de la averiguación de la verdad y el peligro de
reiteración delictiva. Es este peligro el que hace urgente y
necesaria la intervención policial, la misma que debe
determinarse conforme al art. 253.3 del CPP, por regular los
preceptos generales de las medidas de coerción.

(6) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato


para delitos en flagrancia, Lima: Jurista Editores,
2016.

Por todo lo anterior, debemos concluir que, en nuestra definición, la


flagrancia delictiva es un supuesto fáctico temporal por el que se
autoriza constitucional y legalmente a la Policía Nacional a vulnerar el
derecho fundamental a la libertad de una persona y/o a la inviolabilidad
de su domicilio dentro del estricto término de 24 horas de consumado
el delito y contados desde el momento en que el tercero percibe la
etapa de ejecución del ilícito, su tentativa o inmediatamente a su
consumación. Siendo cuatro sus requisitos (7): inmediatez personal;
inmediatez temporal; percepción directa y efectiva; y, la necesidad de
urgente de intervención policial, los que deben presentarse en el mismo
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momento, salvo el último que puede extenderse hasta el límite máximo


del plazo señalado. Así las cosas, sólo con el cumplimiento de todos
éstos podemos asegurar que nos encontraremos ante un hecho que
configura flagrancia delictiva.
(7) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso inmediato
para delitos en flagrancia, ob. cit., p. 83, por su parte
prefiere denominarlos “elementos”, siendo estos –
desde su opinión- seis: inmediatez personal,
inmediatez temporal, percepción sensorial directa,
necesidad o urgencia de intervención, hecho punible
actual y evidente, y, constatación directa del tercero
a efecto de conseguir una vinculación razonable del
responsable con el hecho mediante el decomiso de
objetos o instrumentos.

SITUACIONES EN LAS QUE NO EXISTE FLAGRANCIA DELICTIVA

7. La experiencia jurisprudencial del TC y de la Corte Suprema de Justicia, así


como la doctrina, también —y en coherencia con sus postulados— han
identificado circunstancias que concurriendo en un hecho real permitieron
asegurar que no existió flagrancia delictiva, ello debido a que en estos casos
no se cumplieron sus requisitos o presupuestos.

A. NO EXISTE FLAGRANCIA EN DELITOS CLANDESTINOS (O


SECRETOS) DE EJECUCIÓN PERMANENTE
Los delitos son considerados clandestinos cuando su comisión es
encubierta, pues se perpetran en ámbitos privados y sin la presencia de
testigos (8); y, son de ejecución permanente cuando la acción antijurídica y
su efecto necesario para la consumación del hecho delictivo pueden
mantenerse sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que
cada momento de su duración debe reputarse como una prórroga del
estado de consumación. Es así que la prolongación de la actividad
antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias
dependen de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo
penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la consumación.
La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por
la decisión del agente o por causas extrañas a su voluntad como sería, por
ejemplo, la intervención de la autoridad policial (9).
(8) SALA PENAL PERMANENTE (ponente: Sr. Juez
Hugo PRÍNCIPE), Recurso de Nulidad N° 3781-2012
Lima, Lima: 06 de mayo de 2013.

(9) Cfr. PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL


Acuerdo Plenario 2, Pleno 1998, Data 40 000, G.J.
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No puede configurarse flagrancia delictiva en un hecho que reúne estas


dos características, pues es imposible que cumpla alguno de sus
requisitos, debido a que -en el mejor de los casos- el policía contaría
únicamente con una sospecha sobre la comisión de un delito al interior
de un domicilio (o un lugar cerrado o camuflado). En este caso debe
acudirse al juez a efectos de solicitar la detención del sospechoso y el
allanamiento de su domicilio, pues el delito y el delincuente son de
imposible percepción por parte del tercero que pretenda detener al
agente, sólo la presumiría por información de testigos y/o por
actividades de vigilancia en investigación de otro efectivo; y, aun siendo
él mismo el que realizara la vigilancia no habría una necesidad de
urgente intervención al no concurrir el peligro en la demora, pues el
agente no se sabría descubierto como para deducir que obstaculizaría
la averiguación de la verdad.

Esta situación ha sido determinada por la jurisprudencia de la Corte


Suprema en un reciente pronunciamiento recaído en la Casación N°
842-2016 Sullana (Proceso inmediato y flagrancia delictiva), en la
que ha sido enfática en señalar que:
“(…) el delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y,
como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos.
Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la
comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra
(evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante
la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente
de la detención del delincuente para poner coto a la comisión
delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta
delictiva o impedir la fuga del delincuente” (10)
(10) PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
(ponente: Sr. Juez César San Martín), Casación N°
842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo de 2017

Así también, ARAYA VEGA (11)] enseña que “(…) la permanencia del
estado antijurídico hace decaer la flagrancia, ya que versa sobre
actividades delictivas llevadas a cabo en la clandestinidad –sin ser
percibido por terceros-. (…) Por esto, si la acción no fue percibida en el
momento de la ejecución, no podríamos hablar de hecho flagrante.” Y,
en otro trabajo, complementa que “La flagrancia –como excepción que
es- permite prescindir de una orden judicial para lesionar el derecho
fundamental; sin embargo, se requiere la existencia de una comisión
delictual externa, reconocible por los sentidos. De este modo, es
imposible hablar de una flagrancia cuando la comisión del hecho solo
puede ser advertida como consecuencia de la requisa. No se está en
un caso de flagrancia, si fue necesaria la requisa para descubrir la
existencia del delito, es decir, que no era observable desde el exterior –
podría aplicar para sustancias psicotrópicas y drogas, por ejemplo-.
(…) No es posible sostener como válido un procedimiento policial que
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culmina en una requisa dónde se obtienen elementos cuya tenencia


constituye delito, con el argumento que se está ante un caso de
flagrancia, ya que contrario sensu, si la actuación policial es
infructuosa, no existiría delito alguno de la persona intervenida y la
actuación policial deviene en arbitraria.”(12)
(11) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo proceso
inmediato para delitos en flagrancia, ob. cit., p. 84.
(12) ARAYA VEGA, Alfredo G., “Flagrancia delictiva
y actuaciones policiales”, en Actualidad Penal, vol.
33, Lima: marzo del 2017, p. 201.

El TC también ha sido enfático en identificar esta situación en la


resolución recaída en el Expediente N° 03691-2009-PHC/HC
Cajamarca, al motivar “(…) que la intervención urgente sancionada
para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto
de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos
permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia
que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por
consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando
y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al
interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial;
pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los
requisitos de flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se
presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia.”

B. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SE DEBE ACUDIR A LA


PRUEBA INDICIARIA PARA DETERMINAR LA REALIDAD DEL
DELITO
Este supuesto está intrínsecamente ligado al anterior, pues si se deben
realizar procesos lógicos complejos, como exige la prueba indiciaria,
entonces ya no estamos ante un hecho flagrante, dado que tendríamos
que demostrar la flagrancia a través del cumplimiento laborioso que
demanda la prueba por indicios (Art. 158.2 del CPP), y esto resultaría
incompatible con el espíritu de la Constitución Política y de la propia
ley.
Este supuesto ha sido identificado por la Corte Suprema en el ya citado
Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CJ-116, de la siguiente
forma:
“En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y
está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta,
circunstancial o indiciaria (…). Ello refuerza la idea de que si
fuese preciso elaborar algún proceso deductivo más o menos
complejo para establecer la realidad del delito y la participación
en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de
flagrancia (…). La actualidad e inmediatez del hecho, y la
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percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por sí la


sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello
(…).”

Conclusión que ha sido reiterada en la Casación N° 842-2016 Sullana –


ya citada-, en la que fundamenta: “La inmediatez que ello implica hace
patente el hecho delictivo –la flagrancia se ve, no se demuestra- y su
comisión por el detenido, de suerte que como existe una percepción
directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha,
conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que todos los
elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un
proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad
del delito y la participación del detenido (…). Un caso como el aludido
requiere de un elaborado análisis deductivo, (…)”

C. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SE REALIZÓ INVESTIGACIÓN


POLICIAL (AÚN MÍNIMA) PREVIA A LA INTERVENCIÓN
En este caso el requisito que no se cumple es el de la necesidad
urgente de la intervención policial, pues aun cumpliéndose los tres
requisitos previos, ya no existirá peligro en la demora, debiendo
recurrirse a la autorización judicial para la detención preliminar de una
persona o el ingreso y registro de su domicilio (allanamiento).

La doctrina es uniforme en este sentido, como VÁSQUEZ RODRÍGUEZ


( 13) , quien precisa: “Si la Policía a partir de una razonable percepción
de flagrancia (aun cuando el delito fuese permanente) interviene y
detiene a un ciudadano, se habrá producido ésta de manera legítima.
Caso contrario, si la intervención surge de ‘actividades previas de
inteligencia’ y no hubo un factor desencadenante crucial para la
intervención, queda evidenciado que se perdió el peligro en la demora
pues el aparato policial pudo haber solicitado oportunamente mandato
judicial por intermedio de la fiscalía, con lo que la detención se torna en
ilegítima. En líneas generales, de lo que se trata es de privilegiar la
libertad y aplicar el principio de interdicción de arbitrariedad.”

Así también, ARAYA VEGA (14) sostiene que en los casos “(…) donde
no existe vinculación física necesaria del sujeto con el hecho y el
resultado de la detención se da como resultado del planeamiento
investigativo o del impulso policial brindado –en el caso de agentes
colaboradores o encubiertos-, estaríamos ante un descarte de una
detención flagrante.” Y agrega este mismo autor que “(…), en los
supuestos de hecho donde no exista una sorpresa policial del evento,
sino el resultado de una diligencia investigativa mínima, en esos casos
no habría flagrancia, ya que la inmediación del hecho se produce por la
percepción sensorial posterior programada y no por la percepción
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sorpresiva del hecho. De esta forma, en algunos casos, pese a la


permanencia del suceso no es posible considerar la existencia de un
hecho flagrante. Desde nuestra visión, sostener lo contrario podría
implicar actuaciones riesgosas para los bienes jurídicos tutelados como
lo son la propiedad privada, las comunicaciones, la intimidad, el
derecho de defensa, la posibilidad de no declarar contra sí mismo, etc.,
ante la posibilidad policial de hacer aparentar un hecho flagrante y de
este modo realizar diligencias investigativas obviando los
requerimientos constitucionales de previa orden judicial. (…)” (15)
(13) VÁSQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Ángel,
“Detención policial, detención preliminar
judicial y detención judicial en casos de
flagrancia. A propósito del D. Leg. N° 1298”,
ob. cit., pp. 29-30.

(14) ARAYA VEGA, Alfredo G., Nuevo


proceso inmediato para delitos en flagrancia,
ob. cit., pp. 81-82.

(15) Ibid. p. 84.

En ese sentido, podemos concluir que, si la vinculación del agente con


el delito acontece posterior a éste, sin ser perseguido y ocurre luego de
la ayuda de averiguaciones o diligencias de investigación, la detención
debe ser realizada por orden previa judicial, pese a que exista certeza
en su participación en el hecho criminal. Ello debido a que en estos
casos el presupuesto de excepción constitucionalmente creado ha
desaparecido.

D. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO LOS POLICÍAS QUE


EFECTÚAN LA INTERVENCIÓN NO PERCIBIERON LA COMISIÓN
DEL DELITO

No existe delito flagrante, ya que si el efectivo policial —que efectuó la


detención o el ingreso y registro domiciliario de una persona— se
informó del hecho punible por intermedio de un tercero (víctima o
testigo), se ha convertido en un testigo de oídas o de referencia al no
haber percibido directa y eficazmente el hecho delictivo, en ese
sentido, éste no puede atribuirle indubitablemente el carácter delictuoso
a ese hecho que otro le informó.
La Corte Suprema ha reconocido esta situación en la ya -tantas veces-
aludida Casación N° 842-2016 Sullana, en la que sostuvo:
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“Ser testigo presencial del delito —verbigracia: víctima,


policía, sereno u otra persona— importa que directamente
y a través de sus sentidos expone acerca de lo que
observó y esta observación está referida, precisamente, a
la comisión de un delito. No cumple con este requisito la
institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo
puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un
suceso determinado –su información es indirecta, la
obtiene a través de manifestaciones o confidencias de
terceras personas (…)-; y, por tanto, en tanto prueba
indirecta –al no haber sido percibidos los hechos con sus
sentidos-, su información debe ser contrastada por el
testigo fuente, que sería el presencial. (…) Que, en el
presente caso, los policías captores no presenciaron la
comisión del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera
la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la
niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el
imputado se encontraba en la vivienda de aquélla. Con
independencia de lo que mencionó la niña agraviada y del
valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo
cierto que el delito subjudice no puede calificarse de
flagrante. Nadie, excepto la propia víctima, presenció la
violación que ha sido objeto de denuncia, procesamiento,
acusación, enjuiciamiento y sentencia. (…) Todo queda
circunscripto al relato directo de la víctima, a la versión de
oídas de sus familiares —que afronta una problemática en
orden a su veracidad y credibilidad—, (…)”

E. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO LA DETENCIÓN POLICIAL SE


REALIZÓ DESPUÉS DE LAS 24 HORAS DE PERCIBIDO EL DELITO

Esta situación es lógica y —por su logicidad— pareciera ser cumplida


en la realidad por todas las autoridades que intervienen en la
persecución del delito; no obstante, ello no es así, por lo que la
consideramos es esta lista de situaciones no flagrantes.
El requisito que en ésta no se cumple es de la temporalidad en que
debe producirse la detención policial en flagrancia delictiva, es decir,
dentro de las 24 horas de percibido el hecho punible; y ello ocurre, por
cuanto la norma procesal penal establece los puntos de inicio y
conclusión del delito flagrante. Esto quiere decir que si, a pesar de
percibido directa y eficazmente el hecho delictivo y al sindicado como
responsable, la detención y/o registro domiciliario de éste se produjo
después de transcurridos las 24 horas, la Policía incurriría en actos
arbitrarios que lesionarían sus derechos fundamentales, pues ya no se
estaría ante un caso de flagrancia delictiva.
El TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en este sentido en un
caso sometido a su decisión y resuelto en el Exp. Nº 1318-2000-
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HC/TC-El Santa, en el que ha concluido que la detención de una


persona, tres días después de producido el hecho, no constituye
flagrancia delictiva, al motivar que “(…) si de acuerdo a la sindicación
del detenido, don Wilder Jara Vásquez, el favorecido le habría vendido
la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta básica de cocaína
el día treinta de octubre de dos mil [30/OCT/2000], en horas de la
tarde, no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta
medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre
[03/NOV/2000] a las 08 h 00 min”(16)

(16) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. Nº 1318-


2000-HC/TC El Santa, Lima: 19 de enero de 2001.

F. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SÓLO SE PERCIBIÓ LA


SIMPLE CERCANÍA DEL DETENIDO AL LUGAR DONDE
ACONTECIÓ EL DELITO

Sr. Inspector, la detención policial de una persona en flagrancia


delictiva únicamente puede darse cuando la percepción efectiva del
tercero se produce respecto del delito y del agente, así como de la
vinculación de éste con aquél.
Siendo así, una detención policial por la simple cercanía del
sospechoso al lugar en que se cometió -o se intentó- un delito no
puede justificar la detención de esta persona, toda vez que no existe en
este caso una percepción efectiva de su vinculación con el ilícito; pues,
no puede señalarse indubitablemente que dicha persona es quien lo
cometió sólo por su presencia cercana, ello porque la vinculación que
se exige del sospechoso respecto al hecho punible es de comisión (o,
en su caso, de omisión), no sólo de distancia, es por eso que la
jurisprudencia glosada precisa que al delincuente —además— se le
encuentre en relación con aspectos de delito (objetos, instrumentos,
efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa
participación en la ejecución de la acción delictiva. Estando a lo anterior
es evidente que, en casos como éstos, el tercer requisito no se da por
satisfecho.

Así lo ha sentado el TC en la STC N° 1324-2000-HC/TC-Lima en la


que fundamentó que la flagrancia:
“(…) se aplica a la comisión de un delito objetivamente
descubierto por la autoridad o al momento
inmediatamente posterior a su realización, en que se
detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los
hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el
extremo de pretender que la simple cercanía al lugar
donde acontece un delito, es por sí misma elemento
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objetivo que configura dicha situación, pues con


semejante criterio, todas las personas, incluyendo
autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas
en la pretendida flagrancia” (17)
(17) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp.
N.º 1324-2000-HC/TC Lima, Lima: 29 de
enero de 2001.

G. NO EXISTE FLAGRANCIA CUANDO SÓLO SE ALEGA QUE LA


DETENCIÓN POLICIAL SE REALIZÓ CON LA PRESENCIA DEL
MINISTERIO PÚBLICO

Los dos únicos supuestos constitucionales que justifican la limitación


del derecho a la libertad ambulatoria de una persona son la existencia
de un mandato judicial o la flagrancia delictiva. A contrario, ninguna otra
razón puede justificar tal vulneración.

Por lo cual, si la detención de una persona sin mandato judicial alguno


—o, en su caso, el ingreso y registro de su domicilio— se justifican sólo
por la presencia del fiscal en la intervención policial, esto es sin la
verificación de la concurrencia de los cuatro requisitos de la flagrancia
delictiva (inmediatez temporal, inmediatez personal, percepción directa
y efectiva del tercero y necesidad urgente de intervención policial), nos
encontraremos ante una detención arbitraria.

El TC nuevamente ha sido enfático en apuntalar esta circunstancia en


sus pronunciamientos: STC N° 1107-99-HC/TC-Puno, sentando que
“(…) el hecho de que haya participado en la investigación policial un
representante del Ministerio Público no convierte en legítima la
detención producida, pues dicha autoridad no está facultada para
convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la
Norma Fundamental” (18); posición que ratificó en la STC N° 1324-
2000-HC/TC-Lima —antes citada— en la que además agregó que “(…)
las variables de causalidad a los efectos de ejercer la potestad de
detención, esto es, mandato judicial y flagrante delito, constituyen la
regla general aplicable a todos los casos de detención, sea cual sea la
naturaleza del ilícito cometido, de modo tal que las llamadas
detenciones preventivas o detenciones sustentadas en la mera
sospecha policial, carecen de toda validez o legitimidad constitucional.”
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. Nº 1107-
99-HC/TC Puno, Lima: 01 de diciembre de 1999.

Nuestra práctica penal ingratamente nos ha enseñado que en las


audiencias en que la defensa cuestiona la legalidad de una detención
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policial por no haberse producido en flagrancia, las decisiones


denegatorias de los jueces frecuentemente están sustentadas en el
hecho de que la detención de una persona o el ingreso y registro de su
domicilio sin mandato judicial, resultaron legítimas por la sola presencia
del fiscal, de la cual infieren que da legitimidad a la intervención por su
sola condición de garante de la legalidad; no importándoles la
verificación de los presupuestos de la flagrancia establecidos en la ley,
la jurisprudencia y la doctrina.
Por tanto, debemos concluir que si la detención y el ingreso y registro
domiciliario de una persona se realizó en cualquiera de estas siete
situaciones debe descartarse que fue en flagrancia delictiva; siendo
así, nos encontraremos ante una actuación policial arbitraria por
lesionar los derechos fundamentales a la libertad personal y a la
inviolabilidad del domicilio del intervenido, posibilitando al abogado
litigante el uso de algunas instituciones procesales que beneficien a su
defendido. Obviamente, esta numeración casuística no está cerrada,
las situaciones en las que la policía pudiera intervenir arbitrariamente a
una persona en aparente flagrancia son incontables; no obstante,
nuestro propósito ha sido evidenciar sólo siete casos que, por su
frecuencia en la actividad judicial, facilitará el trabajo de todos los
colegas defensores.
CONCLUSIONES

8. En el presente caso, la detención en mi contra fue arbitraria e ilegal, ya que,


NO EXISTIÓ FLAGRANCIA DELICITIVA DEBIDO A QUE SE EMITIÓ ORDEN
DE DETENCIÓN PESE A QUE LOS POLICÍAS QUE EFECTUARON LA
INTERVENCIÓN NO PERCIBIERON LA COMISIÓN DEL DELITO.

 Sr. Inspector, los policías captores no presenciaron la comisión


del delito (la detención se produjo en la dependencia policial).
Tampoco se consiga en el Acta de Intervención y en la
notificación de Detención, la presencia de testigos directos con
credibilidad y con ausencia de interés propio que corroboren la
versión de la supuesta agraviada. Solo existió la versión de la
supuesta víctima.

 Con independencia de lo que mencionó la víctima y del valor


probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el
delito de Desobediencia a Mandato Judicial, no puede calificarse
de flagrante.

 NADIE, EXCEPTO LA SUPUESTA VÍCTIMA, PRESENCIARON LOS


HECHOS QUE HA SIDO OBJETO DE DENUNCIA, TAMPOCO
EXISTEN OTROS MEDIOS DE PRUEBA QUE CORROBOREN
DÌCESE AUDIO, VIDEO, ETC.
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 Todo queda circunscripto al relato directo de la supuesta víctima,


—QUE AFRONTA UNA PROBLEMÁTICA EN ORDEN A SU
VERACIDAD Y CREDIBILIDAD.

Las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para


dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina
reiterada, son las siguientes:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las


previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un
posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o
enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio,
generando un estado de incertidumbre incompatible con la
formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases
firmes.

2.- Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de


algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo
obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la
existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la
pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá
de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o
vestigios materiales de su perpetración.

3.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada


en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin
ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la
declaración ha de ser concreta, precisa, narrando los hechos
con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus
mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin
contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión
lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido
material y no meramente formal, es decir constante en lo
sustancial de las diversas declaraciones.

En cuanto al primero de ellos, esto es, la Ausencia de incredibilidad


subjetiva, ésta conlleva que, de la tramitación de la causa, y de las
declaraciones que la víctima realice en el marco de las diligencias
(declaración en sede policial, declaración en sede del Juzgado de
Instrucción y declaración en el plenario), NO DEBE DESPRENDERSE LA
EXISTENCIA DE UN MÓVIL DE ENEMISTAD QUE AFECTE LA
SINCERIDAD DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA.

EN EL PRESENTE CASO EXISTE UN MOVIL DE ENEMISTAD QUE


DESVALORA EL TESTIMONIO DE LA SUPUESTA VÌCTIMA DEBIDO A LA
EXISTENCIA DE UN PROCESO DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL QUE EL
JUEZ DE LA CAUSA IMPUSO MEDIDAS DE PROTECCIÒNPARA AMBOS
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Y QUE LA SUPUESTA VICTIMA DIO A CONOCER, TAL COMO SE


OBSERVA EN EL ACTA DE INTERVENCIÓN.

9. Que, con lo expuesto señor Inspector, sustento todo el hecho que serán
materia de investigación y al término del mismo solcito establecer la
responsabilidad del oficial y los Sub Oficiales que resulten responsables, se
les imponga la sanción correspondiente por este gravísimo acto, contrario a
su función policial encomendada por la constitución política del Perú siendo
agraviado por dichos actos en primer lugar el recurrente, la institución policial,
el estado.

IV.- Medios probatorios.


1. ACTA DE INTERVENCIÓN POLICIAL, donde se verifica la no concurrencia de los
supuestos de la flagrancia delictiva.

2. NOTIFICACIÓN DE DETENCIÓN, que acredita el abuso de autoridad cometido por


el Comisario de Ferreñafe.

3. Resolución N.º DOS, de fecha 25 de marzo del 2019, que acredita la imposición de
medidas de protección que implica la abstención de actos que pudieran afectar la
integridad física y psicológica.

V.- Anexos
1-A Copia simple del ACTA DE INTERVENCIÓN POLICIAL.
1-B Copia legalizada de la Notificación de Detención.
1-C Copia simple de Resolución.
1-D Copia de DNI.

Apersonamiento. -
Que, invocando mi derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, recurro a su digno
despacho con la finalidad de apersonar a la instancia a mi abogado defensor, al Dr.
CESAR EDUARDO SOBRINO CLAVO, con Reg. ICAL Nº 4929, con casilla
electrónica N.º 41097, con domicilio procesal en la calle San Martín N°319 cercado
de Ferreñafe.

POR LO EXPUESTO: A UD. pido iniciar las


investigaciones que correspondan.
Chiclayo, 15 de abril del 2019
¨ESTUDIO JURIDICO SOBRINO CLAVO & ASOCIADOS¨

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MANUEL ISIDRO BARBA RIVADENEYRA

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