Derecho Penal.

Parte especial
Marina Moreno Sedano

TEMA 7
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual. Es una faceta concreta de la libertad entendida como
la libertad de determinarse o comportarse libre y autónomamente en el ámbito sexual. Es decir, la
libertad del individuo para utilizar su cuerpo en el contexto sexual. Derecho a mantener relaciones
sexuales o a realizar o tolerar actividades de naturaleza sexual sólo con su expreso consentimiento.

A veces también se dice que se protege la indemnidad sexual. El ordenamiento no reconoce a todos
los ciudadanos autonomía suficiente para decidir sobre el mantenimiento de relaciones sexuales y
considera que existen determinadas personas (básicamente menores de 17 años y sujetos que
padecen trastornos psíquicos), a quienes, para facilitar su normal desarrollo y bienestar es
conveniente mantener al margen de ciertos actos o contextos sexuales. En estos supuestos, el bien
jurídico tutelado sería la indemnidad sexual.

Por lo tanto, en principio se protege la libertad sexual, pero no siempre es así. Habrá ocasiones en los
que no se afecte propiamente a la libertad, porque la persona no tenga la capacidad suficiente de
decidir, se encuentra en situación de inconsciencia, es menor, etc., en cuyo caso se atenta contra la
indemnidad sexual.

Hay principalmente dos delitos contra la liberta sexual: agresiones sexuales y abusos sexuales. En
ambos casos se trata de realizar una conducta de carácter sexual en contra de la voluntad del sujeto
pasivo, pero en el caso de agresiones sexuales hay violencia e intimidación, y en el caso de los abusos
no hay violencia, pero tampoco hay consentimiento. Hay también una modalidad especial para
abusos o agresiones sexuales a menores de 16 años, que tiene una regulación especial.

II. AGRESIONES SEXUALES.

1. TIPO BÁSICO DE AGRESIONES SEXUALES (ART. 178 CP)

El delito de agresiones sexuales está regulado en el artículo 178 CP: “El que atentare contra la
libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable
de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.”

a) Bien jurídico. El bien jurídico protegido es la libertad sexual. Se podía haber incluido
expresamente la indemnidad sexual, como sí se menciona en el caso de los abusos sexuales.
Aquí solo se menciona la libertad sexual, porque lo normal es que cuando haya violencia o
intimidación, se atente directamente contra la libertad sexual.

b) Sujetos del delito. El sujeto activo puede ser cualquier persona. En relación con el sujeto
pasivo, tiene que ser una persona vivía, y lo más importante, sujeto capaz para decidir
libremente sobre su sexualidad. El sujeto pasivo tiene que ser mayor de dieciséis años y sujeto
que no tenga ninguna enfermedad mental o discapacidad intelectual por las que no entienda lo
que hace, porque en esos casos estamos ante un delito de abuso.

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c) Conducta típica. La conducta típica consiste en atentar contra la libertad sexual de otra
persona, un comportamiento que concurre en todos aquellos casos en los que se obliga a otro
a realizar o tolerar algún acto de naturaleza sexual contra su voluntad. Es decir, el delito se
comete cuando se realiza una conducta sexual, con violencia o intimidación. Estos dos son los
elementos fundamentales:

o Conducta sexual. Cualquier conducta que tenga connotaciones sexuales en términos

objetivos según los estándares de la sociedad. No tiene que haber necesariamente un
contacto físico. Lo importante es que, objetivamente, socialmente sea una conducta
sexual.
Hay conductas sexuales que tienen más o menos gravedad, pero esto da igual, desde
que la conducta tenga carácter sexual con violencia e intimidación, habrá agresión
sexual. Se juega, así como en marco penal, se pondrá la pena más cerca del límite
máximo en los casos de conductas más graves, o pena más cercana al límite mínimo en
el caso de conductas sexuales de menor gravedad.

o Realizada con violencia o intimidación.

En cuanto a la violencia tiene que ser una violencia en sentido estricto, no la

violencia que cabía en las coacciones que se había ido desvirtuando. Para el
delito de agresiones sexuales con violencia tiene que ser una violencia propia y
en sentido físico (vis corporis corpori afflicta). Si se droga a alguien no es un
delito de agresiones sexuales, porque no hay violencia en sentido propio.
¿Cuánta violencia física tiene que haber? Cualquiera que sirva para doblegar al
sujeto pasivo. Lo importante es la superación, la anulación de la voluntad de la
víctima.

El TS define violencia como “fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de

la víctima” sin que sea necesario la causación en el sujeto pasivo de ningún tipo.

En cuanto a la intimidación. Cualquier tipo de amenaza que sea suficiente para

doblegar la voluntad de la víctima. Para esto habrá que tener en cuenta el
contexto y las circunstancias personales del sujeto pasivo. Será más fácil
intimidar a una persona más débil, en un contexto más aislado, más oscuro, etc.

o En contra del consentimiento o voluntad de la víctima. Para valorar el consentimiento

habrá que tener en cuenta el contexto: violencia previa, la situación, etc.

d) Omisión. La conducta típica no hace falta que sea necesariamente una conducta activa, puede
existir agresión sexual en comisión por omisión. Por ejemplo, existe posición de garante con
respecto a un hijo, o incluso puede existir posición de garante de control en algunos casos. En
conclusión, sí se puede responder en comisión por omisión por un delito de agresión sexual.
Por ejemplo, una madre que presencia impasible como el padre agrede sexualmente a su hijo.
Tradicionalmente se decía que era un delito de propia mano y no es de propia mano. Sí puede
haber responsabilidad en comisión por omisión.

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e) Aspecto subjetivo: dolo. Desde el punto de vista subjetivo es importante que haya dolo. Tiene
que abarcar tanto a la conducta sexual, como a la violencia e intimidación. Tiene que saber que
está realizando una conducta sexual y que está actuando con violencia e intimidación. El sujeto
activo tiene que conocer y ser consciente de los dos elementos de la conducta típica. Tiene que
existir dolo en ambos. No es necesario un ánimo especial, un ánimo lúbrico, alguien puede
cometer este delito de agresión sexual por venganza, por ejemplo, o por cualquier otro motivo.
Basta con que actúe con dolo, tanto con respecto a la conducta sexual como a la violencia e
intimidación.

f) Iter criminis. Es un delito de resultado, por lo tanto, el delito se consuma cuando se produce el
resultado. Tiene que haber resultado de obligar a una persona a realizar una conducta sexual.

g) Autoría y participación. Puede haber autoría mediata.

h) Pena. Pena de 1 a 5 años. Dependiendo de la importancia o gravedad de la conducta se puede

jugar con el marco penal, acercándola o alejándola del límite máximo/mínimo.

i) Concursos.
En las conductas de violencia física si diesen lugar a lesiones se entiende que quedan
absorbidas. Con relación a la violencia, dependiendo de la gravedad, podría entenderse un
concurso.
En los casos de intimidación podría dar lugar a un delito de amenazas, que queda
absorbido por la agresión sexual. La intimidación, amenazas, coacciones siempre quedan
absorbidas por el delito de agresión sexual.
En relación con las detenciones ilegales, si existe privación que va más allá de lo necesario
para realizar la conducta de agresión sexual, se castigan por separado.
Cuando se agrede a una persona varias veces, se puede entender que hay una sola
agresión sexual, no es un concurso de delitos contra la libertad sexual, salvo que estemos
ante lo que se considera un delito continuado. En un delito continuada se agrede a una
persona en un espacio de tiempo más prolongado. Por ejemplo, si un padre agrede
sexualmente a su hijo todos los años, estaríamos ante un posible delito continuado, pero
no está previsto para los delitos en lo que hay violencia. No se castiga por delito
continuado, en los casos de agresión sexual no hay delito continuado. Por tanto, si es solo
una misma persona durante un largo periodo de tiempo, puede haber un concurso real de
delitos.
Si son agresiones a varias personas, estaríamos ante un concurso real de delitos.

2. EL DELITO DE VIOLACIÓN (ART. 179 CP).

Artículo 179 CP: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.”

El delito de violación es una modalidad agravada del delito de agresión sexual cuando hay
penetración. Esta regulado en el artículo 179 CP. Se produce una agravación porque se entiende que
hay una mayor intromisión en la esfera personal.

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a) Sujetos del delito. ¿Puede haber una violación cuando el autor no es el que se introduce sino
el que pide ser introducido? Aquí surgió un debate porque incluso podía dar lugar a una
concepción machista. El TS ha tomado parte en este asunto, y ha dicho que hay violación
tanto cuando el sujeto activo es el que introduce como el que accede, es decir, cuando el
sujeto activo es introducido o accedido. Esta interpretación proviene del acuerdo de Pleno no
Jurisprudencial de 25 de mayo de 2005. Para el TS a los efectos de determinación del sujeto
activo entiende que “es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder”.

b) Conducta típica.

o Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

o Introducción de miembros u objetos por las dos primeras vías.

c) Iter criminis. El acceso carnal por vía vaginal se consuma cuando se materializa la “conjunción
de órganos genitales de varón y hembra, aun sin traspaso de la zona vestibular femenina”,
mientras que el momento de consumación de la bucal se alcanza cuando el pene atraviese
los labios de la víctima.

d) Autoría y participación. Hay discusión sobre si el delito de violación es un delito de propia

mano o no y sobre si se puede cometer a través de un tercero o no. Tradicionalmente no se
ha considerado una violación, pero se va imponiendo en la doctrina y jurisprudencia, que da
igual que la persona que accede sea coaccionada o a su vez un tercero, esto es violación.

3. MODALIDADES AGRAVADAS DE LOS DELITOS DE AGRESIONES SEXUALES (ARTÍCULO 180 CP)

El artículo 180 CP establece una serie de circunstancias que agravan tanto los delitos de agresiones
sexuales como el delito de violación. Pero la pena agravada para cada uno de ellos es diferente.

Artículo 180 CP: “Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez
años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…)”

Circunstancias previstas en el artículo 180 CP:

a) Carácter particularmente degradante o vejatorio

b) Actuación conjunta de dos o más personas. El estar presente podría ponerse en duda si es
suficiente, hay que realizar una conducta activa.
c) Víctima especialmente vulnerable. Con respecto a la especial vulnerabilidad de la víctima, es
necesario que el sujeto activo se aproveche, tiene que prevalecerse de esa condición.
d) Prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco. En este apartado sí que menciona
expresamente prevalimiento, por lo que es claramente necesario el prevalimiento de esa
situación.
e) Uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o
lesiones.
f) Modalidad hiperagravada: concurrencia de dos o más circunstancias (art. 180.2)  Pena en
su mitad superior.

III. ABUSO SEXUAL.

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1. CONDUCTA TÍPICA (ART. 181.1 CP).

Artículo 181.1 CP: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos
que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como
responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a
veinticuatro meses.”

Conducta sexual.
Sin consentimiento.
Sin violencia ni intimidación.

No hay ni violencia ni intimidación, pero se actúa sin el consentimiento del sujeto pasivo. Por lo tanto,
los elementos estudiados para la agresión sexual son los mismos (conducta sexual, sin
consentimiento), pero aquí no media violencia ni intimidación.

2. SIN CONSENTIMIENTO (VÁLIDO).

Sobre el consentimiento, para saber cuándo no hay consentimiento hay que acudir a los previsto en
el Código Penal en el artículo 181.2 CP.

Artículo 181.2 CP: “A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos
los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se
abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de
fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.”

o No hay consentimiento. Hay casos en los que directamente no hay consentimiento, por
ejemplo, porque se ataca a alguien por sorpresa.

o No hay consentimiento válido. Puede ser que el consentimiento esté viciado, porque el sujeto
no está en condiciones de prestar un consentimiento válido. Puede que este consentimiento
no sea válido bien porque se anule por las formas enumeradas en el 181.2 CP, o bien por una
modalidad agravada, el estupro.
Por falta de capacidad de la persona (artículo 181.2 CP)
Por abuso o prevalimiento de una situación de superioridad que coarta la libertad de la
víctima (artículo 181.3 CP). En este caso el sujeto se aprovecha de una situación de
intimidación. Tiene que haber una situación de superioridad manifiesta.

3. MODALIDADES AGRAVADAS.

a) Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros u objetos por alguna
de las dos primeras vías (art. 181.4). Se agrava la pena de los abusos sexuales cuando el
atentado consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por las dos primeras vías.
b) Circunstancias 3ª (víctima especialmente vulnerable) y 4ª (prevalimiento de una relación de
superioridad o parentesco) del art. 180.1(art. 181.5). las penas se pondrán en su mitad
superior cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable o cuando el delito se
haya cometido prevaliéndose el sujeto activo de una relación de superioridad o parentesco.

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4. ABUSO FRAUDULENTO O CON PREVALIMIENTO DE UNA POSICIÓN RECONOCIDA DE

CONFIANZA, AUTORIDAD O INFLUENCIA SOBRE LA VÍCTIMA (ART. 182 CP).

a) Consideraciones generales.

 Valoración. El artículo 182.1 CP castiga al sujeto que “interviniendo engaño o abusando

de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima,
realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de
dieciocho”.

 Sujetos: menores de 18 (y mayores de 16) El artículo 182 CP prevé una modalidad

específica para menores entre 16 y 18 años. Se castiga el estupro fraudulento. En este
caso estamos ante una edad cercana a la minoría absoluta de edad en materia sexual
(16 años).

b) Modalidades.

 Engaño. Sí se permite castigar el engaño en este tipo de abuso sexual.

 Abuso de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia. No es
necesariamente una situación de superioridad, pero sí un abuso de relación de
confianza.

c) Modalidades agravadas (art. 182.2 CP).

 Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros u objetos por
alguna de las dos primeras vías.
 Circunstancias 3ª (víctima especialmente vulnerable) y 4ª (prevalimiento de una
relación de superioridad o parentesco) del art. 180.1.

IV. ABUSOS Y AGRESIONES SEXALES A MENORES DE 16 AÑOS.

1. ABUSOS SEXUALES

Artículo 183.1 CP: “El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será
castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.”

2. AGRESIONES SEXUALES

Artículo 183.2 CP: “Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el
responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez
años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación
compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a
realizarlos sobre sí mismo.”

El Código Penal castiga por separado y con penas sensiblemente más severas, los delitos de abusos y
agresiones que tienen como víctimas a menores de dieciséis años. Este endurecimiento de las penas
se explica por la especial vulnerabilidad de las víctimas y por la afectación que estas conductas
pueden tener en su normal desarrollo.

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En ambos casos aplicamos lo mismo que lo analizado en los delitos de abuso sexual y agresión sexual:

 Abuso sexual cuando no haya violencia o intimidación.

 Agresión sexual cuando haya violencia o intimidación.

Pero aquí tenemos la particularidad de que el sujeto pasivo tiene que ser menor de 16 años. Aunque
no siempre que se tengan relaciones sexuales con un menor de 16 años es agresión sexual. Las
formas de ataque son distintas cuando se supera la resistencia de la víctima por violencia o
intimidación o cuando haya una conducta más pacífica. Es cierto que no hay consentimiento,
voluntad por parte del menor, pero no significa que sea lo mismo estas dos modalidades.

3. MODALIDAD AGRAVADA: ACCESO CARNAL POR VÍA VAGINAL, ANAL O BUCAL O

INTRODUCCIÓN DE MIEMBROS U OBJETOS POR ALGUNA DE LAS DOS PRIMERAS VÍAS (ART.
183.3 CP).

En el abuso sexual la pena es de 2 a 6 años, y si hay acceso carnal prisión de 8 a 12 años. En el caso de
que haya violencia e intimidación y sea agresión sexual, la pena es de 5 a 10 años, y si hay acceso
carnal la pena 8 a 12 años.

4. MODALIDADES AGRAVADAS POR DIFERENTES CIRCUSNTANCIAS (ARTÍCULO 183.4 CP)

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno

mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea
menor de cuatro años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante
o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.
e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal
que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. MODALIDAD AGRAVADA POR PREVALECIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE AUTORIDAD, AGENTE

DE ESTA O FUNCIONARIO PÚBLICO (ART 183.5 CP)

Artículo 183.5 CP: “En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera
prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la
pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.”

6. TIPO AUTÓNOMO (ART 183 BIS)

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Artículo 183 bis: “El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en
un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el
autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos,
se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.”

Se trata de involucrar al menor en conductas sexuales de menor gravedad que el abuso o agresión
sexual. Para que esta modalidad exista no hace falta que haya contacto físico. Es una conducta sexual
de menor entidad, que puede ser la simple presencia o menor implicación que en el caso de abusos y
agresiones.

7. TIPO AUTÓNOMO: UTILIZAR TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN PARA

CONTACTAR CON MENORES DE 16 AÑOS CON FINES SEXUALES Y DELICTIVOS (ART 1833 TER)

Este delito también recibe el nombre de “child grooming”. Se castiga contactar por las redes sociales
con menores de 16 años con objeto de que realicen una determinada conducta. Lo que se realiza es
el mero contacto, teniendo en cuenta el riesgo que conlleva. Es un adelantamiento, se consuma el
delito en el momento en el que se realiza el contacto. Está bastante criticado por su carácter
preventivo, pero es una forma de proteger en mayor medida a los menores.

a) Aspecto objetivo. Contactar con menor de 16 años por medio de las tecnologías de la
información y la comunicación.

b) Aspecto subjetivo. Con la finalidad de:

o Cometer un delito de abuso o agresión sexual del artículo 183 CP
o Cometer un delito de corrupción de menores del artículo 189 CP
o Obtener material pornográfico o imágenes pornográficas en las que se presente o
aparezca un menor “sexting”.

8. CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN (ART 183 QUATER)

En aquellos casos donde la víctima es menor de 16 años y no hay consentimiento válido del menor
estaremos siempre ante un delito de abusos sexuales. Hasta el año 2015 esta regulación era inversa,
no había delito salvo que se demostrara que el autor se había prevalecido de una situación de
superioridad. Si no había aprovechamiento no había delito. Ahora de entrada se presume ese
aprovechamiento, ese prevalimiento, y se considera que siempre que se realizan conductas sexuales
con menores de 16 años será abuso sexual.

Dentro del marco general, se establece esta excepción incluida en el artículo 183 quater.

Artículo 183 quater: “El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad
penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor
por edad y grado de desarrollo o madurez.”

Cuando hay consentimiento libre del menor de 16 años y no hay diferencia de desarrollo y madurez
entre el autor y la víctima. Lo único que excluye el abuso es que haya proximidad de desarrollo.

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V. ACOSO SEXUAL.

El delito de acoso sexual está regulado en el artículo 184 CP: “El que solicitare favores de naturaleza
sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de
servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual,
con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.”

Hace referencia a los casos donde no llega a haber propiamente un abuso sexual, pero se genera un
contexto que es molesto para la víctima a unos niveles penalmente relevantes. No tiene por qué
haber agresión o abuso necesariamente, pero se genera un clima penalmente relevante.

a) Bien jurídico. Libertad sexual e integridad moral.

b) Sujetos. Esta modalidad de acoso es aplicable cuando el que solicita favores se encuentra en
una situación de igualdad con respecto de la víctima. Además, se ha delimitado el ambiente
en el que puede producirse:
Amiente laboral
Ambiente docente
Prestación de servicios.

Pueden ser sujetos de este delito compañeros de trabajo o estudios, por ejemplo.

c) Conducta típica.
o Solicitar favores de naturaleza sexual para uno mismo o para un tercero.
o Ambiente de relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o
habitual.
o Situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Lo importante es
que se genera esa situación intimidatoria.

d) Modalidad agravada (acoso vertical):

- Prevalimiento de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica.
- Con anuncio expreso o tácito de causar un mal relacionado con las legítimas
expectativas de la víctima. Amenaza con un mal.

Hay que tener cuidado con esta modalidad agravada porque está muy cerca del delito de
abuso sexual. Aquí estamos ante una fase previa al abuso sexual, pero muy cercana al abuso
sexual. ¿Dónde está la diferencia entre esta modalidad y el abuso? El delito de abuso sexual
no requiere que haya una conducta sexual, basta con que se produzca esa solicitud de la
conducta sexual, ese ambiente o clima de acoso. Estamos en el caso inmediatamente anterior
a lo que sería el abuso sexual.

e) Modalidad hiperagravada: víctima especialmente vulnerable (artículo 184.3 CP). Las penas de
las dos modalidades de acoso (tipo básico y situación de superioridad) se agravan cuando la
víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación.