PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS

Deben concurrir en igualdad de condiciones al cobro de sus créditos, la ley ha

establecido en ciertos casos la prelación en el pago de las obligaciones del
deudor, dando preferencia a unos frente a otros acreedores. De donde resulta
que la preferencia o privilegio constituye la declaración legal de que ciertos
créditos deben ser pagados con preferencia a otros. Es lógico que no todas las
obligaciones son iguales, y consiguientemente la igualdad de los acreedores
sobre el patrimonio del deudor es más bien ficticia antes que real.
Estimamos que la naturaleza de la obligación, hace preferente su pago, porque
existen obligaciones fundamentales que están destinadas a atender la propia
subsistencia del individuo o la defensa de la dignidad y que lógicamente no
pueden equiparse con otras obligaciones que no tienen la urgencia social y
económica que tienen las primeras. Entonces se ha dado preferencia a las
obligaciones del pago de alimentos para subsistencia del individuo, habitación,
vestido y asistencia médica según el código civil, debe ser oportunamente
satisfecha, por eso, inclusive el código tributario le da preferencia a la obligación
de los alimentos antes, frente a los pagos de tributos.
También al pago de los salarios y beneficios sociales, que debe percibir el
trabajador, se trata del salario cuyo pago es la obligación del empleador, ya que
es la contraprestación por la energía del trabajo que recibe, el sueldo el gaje la
compensación por cualquier otra forma de remuneración del trabajo.
Entonces, la obligación consiste en el pago de la remuneración actual del
servidor, sea que se trate de sus beneficios sociales, se trata de una obligación
fundamental, y urgente que debe ser satisfecha preferentemente a cualquier otra
obligación, con excepción de los alimentos.
Por su naturaleza también tiene preferencia en el pago de las obligaciones
Tributarias, Tributos que constituyen el aporte a los administrados para la
realización del Servicio Público, el Tributo es la principal fuente de ingreso del
Estado.

DIFERENCIA ENTRE PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS

No existe diferencia entre preferencia y privilegio: El Privilegio otorga privilegio
en el pago. Pero en el lenguaje Jurídico se atribuye la preferencia al derecho real
de garantía, privilegio al derecho que tiene el acreedor no garantizado,
(iuspreferendi) que es el derecho a ser pagado antes de cualquier acreedor.
 LOS PRIVILEGIOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.
No existe una ley que en términos generales haya establecido el orden en que
deben ser satisfechas las obligaciones. Los privilegios resultan de una diversidad
de normas jurídicas que los establecen:
1) En el primer rango corresponde a las obligaciones por alimentos, lo reconoce
el código tributario artículo 44, el tributo se establecerá después de las
obligaciones por alimentos, y de los beneficios sociales art. 21, .D.L. 128,
mientras esté vigente la sentencia que ordene la prestación de alimentos,
porque es dada en la norma como una garantía real.

2) El segundo rango corresponde a las obligaciones relativas al pago de salarios

y beneficios sociales, el salario está destinado a atender las necesidades del
trabajador de su familia.

3) En el rango de los privilegios, el tercer lugar lo ocupa el pago de las

obligaciones tributarias a cargo del deudor. En el artículo 6 del código tributario
dice "El acreedor tributario tendrá preferencia sobre los demás acreedores,
excepto en los casos de alimentos, beneficios sociales, hipoteca u otra
garantía real inscrita en el correspondiente registro, preexistente a la
notificación de la deuda tributaria", el privilegio del fisco. El código tributario
considera preferentemente el pago de la obligación tributaria.
En ese mismo sentido se pronunciaban varias de las leyes orgánicas de los
bancos del sector público nacional.

4) El artículo 869 del código civil, que tendrán preferencia para ser pagados con
los bienes de la masa hereditaria "los gastos de funeral y en su caso los de
incineración". Estimamos que si los bienes de la herencia fueron hipotecados
en garantía de algunas obligaciones, solamente después de que esas
obligaciones hayan sido pagadas podrán atenderse las de funeral o
incineración.

5) Otro privilegio. El damnificado o sus herederos tendrán preferencia por la

reparación civil exigirá que las nuevas obligaciones garantizadas inclusive con
hipoteca, se haya adquirido después de cometido el delito. L preferencia para
el pago de la obligación a la reparación civil exigirá que las nuevas
obligaciones garantizadas con hipoteca, se hayan adquirido después de
cometido el delito. Si las obligaciones garantizadas con hipoteca, hubiesen
sido constituidas antes de la comisión del delito, indudablemente tendrán
preferencia frente a la obligación de pago de la reparación civil.

6) La ley procesal de quiebras, existen tres órdenes de privilegios, en relación

con los bienes inmuebles, con los bienes muebles y con otros bienes del
deudor. En cuanto a la prelación sobre los bienes muebles, tendrán
preferencia los créditos del fisco y municipalidades por los impuestos
adeudados; luego se pagaran los créditos hipotecarios y finalmente los censos
inscritos en el Registro de la propiedad.
 "Al segundo (orden de preferencias) pertenecen los locadores, los posaderos
y navieros, los acreedores prendarios, los comisionistas y los aseguradores,
cada cual en su respectivo caso".
La exposición de Motivos de la ley procesal de quiebras, que en el tercer grupo
van "todos los demás créditos; puntualizándose especialmente algunos que,
sean quirógrafos.
La ley reconoce la necesidad de otorgarles un privilegio relativo o sea respecto
de los acreedores personales simples y aun de los escriturarios sin hipoteca.

7) Que los equipajes y los demás bienes entregados o introducidos por el

huésped responden preferentemente, por el pago de la retribución del
hospedaje y por los daños y perjuicios, que aquel hubiese causado, al
establecimiento, pudiendo el hospedaje retenerlo hasta su cancelación. De la
norma legal, nacen dos derechos: el privilegio o preferencia y la relación. El
privilegio es para el pago del monto del hospedaje y de los daños y perjuicios
que el hospedado hubiese causado. El acreedor no tiene el derecho para
sacar a la venta los v bienes del deudor, solo tiene derecho para detener su
posición hasta que la obligación sea pagada.

8) El artículo 31 de la ley orgánica del banco agrario del Perú. Decreto Legislativo
n° 201 del 12 de Junio de 19881, disponía que "El crédito del banco es
preferencial a cualquier otra obligación del prestatario en favor de terceros,
con las siguientes excepciones.
 El pago por alimentos o por beneficios sociales.
 Los pagos en favor de incapaces por concepto de merced conductiva o
por saldo de precio.
 Los casos previstos en el artículo 39 del presente D.L.

9) Del mismo modo el Banco Industrial del Perú, gozaba de preferencia para el
pago de sus créditos en el caso de afectación total de activo inscrita en el
registro mercantil", que otorgase un privilegio general sobre todos los bienes
y cuentas del activo prestatario existentes en el momento de realizarse el
cobro de la deuda o de trabarse embargo

10) El artículo 39 de la Ley orgánica del Banco de la Vivienda del Perú, D. L

N° 203, disponía que los compromisos que contraiga del prestatario del
Banco, garantizando créditos del Banco con futuros ingresos, inclusive
provenientes del trabajo personal, subsistirán hasta la total cancelación de los
créditos garantizados y se cumplirán con la misma preferencia que favorece
a los créditos con garantía real.

11) El código civil de 1984 ha llamado pendas legales a lo realmente son

privilegios establecidos por la ley, en favor de terminados acreedores.
 PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS EN CARGAS
CARGAS DE LA MASA HEREDITARIA

ARTICULO 869 C.C.

Son de cargo de la masa hereditaria:
1.- Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente.
2.- Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administración.

CONCORDANCIA:
C.C. arts. 787 incs. 1) Y 5), 793, 973

1. DISTINCIÓN ENTRE CARGAS Y DEUDAS.

En principio, conceptual mente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo

hecho de existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de
la voluntad individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una
consecuencia de algo, como en el caso de la sucesión, que es consecuencia de
la muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesión a las
obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZÁLEZ GARCÍA,
BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten
sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante que aun
constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesión mortis causa
OTHIER), naciendo ellas directamente para los herederos.

Por su parte, las deudas son las contraídas por el causante, formando parte de
la masa hereditaria y pasando al heredero por sucesión.

Es preciso señalar que el pago de las cargas de la sucesión tiene preferencia

respecto al pago de las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigüedad en
el tiempo (por haber sido contraídas por el causante cuando éste vivía) que las
cargas, la razón de su orden de prioridad secundario respecto de éstas reside
en que sería sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al
funeral o sepelio del causante, así como administrar (con los gastos que ello
conlleva) la sucesión en sí, de no ponerse a estas cargas como de reembolso
preferente.

La masa sucesoria -indivisa- consiste en un conjunto de activos y pasivos,

configurando un patrimonio autónomo separado al de los personales de los
titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el
Código, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se
encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
créditos y los derechos, y dentro de los pasivos están las cargas y deudas. Una
vez identificados y determinados todos los elementos patrimoniales podrá
establecerse con exactitud qué es lo que con motivo de la partición corresponde
a cada heredero.
En síntesis, las categorías de cargas y deudas de la sucesión pertenecen al
pasivo sucesoral, siendo relevante la distinción entre ambas únicamente con
motivo de un orden de preferencia de pago claro y ajustado a la realidad.

2. CARGAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL

a) Gastos del funeral

Los gastos del funeral y, en su caso, de incineración, deben ser pagados en
forma preferente, señala el inciso 1) del artículo 869. Esto quiere decir que esta
carga no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las demás cargas.
"Es deuda que debe ser solucionada antes de la partición. Tiene privilegio o
preferencia no obstante que recién nace con la muerte del heredado, aun frente
a obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana"
(CASTAÑEDA)

El Código no establece topes máximos para esta carga, pudiendo un monto

desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes
cobrarán después, por lo que sería conveniente establecer, para efecto del
cobro preferente topes porcentuales máximos en relación a la masa y a las
demás obligaciones, constituyendo el exceso un pasivo común (no preferencial)

b) Gastos provenientes de la última enfermedad del causante

Es importante señalar que esta carga no se generó con posterioridad a la muerte

del causante, por lo que técnicamente constituye una deuda contraída por el
causante mientras vivía, y en su propio beneficio, por lo que no encaja dentro del
concepto de carga, aunque sí, evidentemente constituye un pasivo, que la ley
dispone que se pague en forma preferente.

En este punto es menester efectuar una precisión. Si el causante formó parte de

una sociedad conyugal (artículo 316), ésta no era una deuda personal, pues
entre las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debiéndose
primero liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez liquidada la
sociedad, se podrá determinar el patrimonio del causante (activo y pasivo) que
va a constituir la masa sucesoria.

El Código no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran

pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente
fijar posición respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un
tercero los hubiese solventado. ¿Será en este caso un acreedor común (no
preferente) o su crédito se considerará una carga de la sucesión? Consideramos
que al no hacer la norma una distinción sobre el particular, y a efecto de no
realizar una interpretación restrictiva de derechos, debe conservar en este caso
el lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad
conyugal, se asume por ésta, como ya se señaló líneas arriba, y si el causante
no formaba parte de una sociedad conyugal, y la pagó, tampoco se toma en
cuenta para la sucesión; simplemente, está extinguida y el importe fuera de su
patrimonio.

Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es

decir, ¿qué ocurriría si la enfermedad tuvo una duración de quince años? La
fórmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en
comprender únicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores
al fallecimiento del causante; el exceso se consideraría pasivo común.

Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue

la que condujo al causante a la muerte, pero se deduce que fue ésa la intención
del legislador.

c) Gastos de administración

En cuanto al tercer inciso del artículo a comentar, que alude a los gastos de
administración de la sucesión, éstos deben incluir tanto los inherentes a la
administración en sí (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario,
honorarios de abogados, etc.), como a la remuneración del administrador
(albacea).

Respecto a las obligaciones del albacea, éstas se encuentran comprendidas en

el artículo 787, incisos 2 al1 °, excluyéndose el primer inciso de dicho numeral
por pretender que el albacea se encargue de funciones del funeral antes de
saber que le corresponden tales tareas (LOHMANN), y también debido a que, de
cualquier forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en
el primer inciso del artículo bajo comentario, teniendo la máxima prioridad.

En relación a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que éstos se

reputan como cargas (al igual que en los demás casos) si su gestión ha sido
realizada en interés de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la
función de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trámites, y la
resolución de las contingencias de la sucesión en su conjunto.

PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON EL

CAUSANTE

ARTICULO 870 C.C.

Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta
de éste, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de
estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.

CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472 Y ss., 728
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa
sucesoria la alimentación o cobijo, por un lapso de tres meses, de las
personas que hubiesen sido alimentadas por cuenta del causante o que
hubiesen vivido en su casa.

Es conveniente señalar que estas personas carecen de derechos alimentarios

respecto del causante; son terceros a quienes aquél, generosamente, apoyaba
con esta liberalidad, por lo que tampoco se incluye a las personas que recibían
estos beneficios a cambio de alguna función o servicio. Resulta evidente que si
estas personas, por gratitud, realizaban algún tipo de labor en favor del causante,
no puede considerarse que se ha perdido el carácter de liberalidad, por lo que,
en caso de duda y a falta de pruebas (contrato, recibo, etc.), se reputará que
dichas personas se encuentran inmersas en el presente artículo.

En suma, no debe existir una relación obligacional entre el causante y las

personas aludidas en este artículo; nada vincula jurídicamente al causante con
ellas, salvo un sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la
conducta que el causante observó en vida, mediante estos hechos, y que la
norma procura preservar, imponiendo esta obligación a los herederos. Esto es
en caso de haber fallecido intestado, o habiendo testado, no los ha mencionado.

Esta figura se encuentra también en el derecho sucesorio alemán, que la

denomina "mes de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta días",
considerada un legado legal (KIPP).

Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario,

como por ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del
causante': No se señala por cuánto tiempo: podría tratarse de una semana, de
cinco meses, de cuatro años, y cualquier caso podría considerarse válido. No
existe relación de proporcionalidad con la solución de tres meses, que el Código
Civil de 1936 establecía en un mes, y el Anteproyecto de Lanatta proponía en
dos meses. Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en último caso, del
juzgador, determinar si se está ante este supuesto del Código; el tiempo es
determinante para suponer, en todo caso, cuál hubiera sido la voluntad del
causante, ya que si cobijó a personas durante un tiempo considerable, podría
inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo adicional.

Otro cuestionamiento que podría formularse es respecto a la calidad en que se

encontraban estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como
huésped (en sentido coloquial y no jurídico) que se encontraba descansando, o
alguien amigo del causante, solvente económicamente, que únicamente lo
estaba acompañando mientras durase su enfermedad, entre tantas
posibilidades. Aquí debería definirse si se trata de personas que vivían en la casa
del causante por razones de altruismo por ser de condición económica crítica o,
simplemente, en sentido genérico, porque ésa era la voluntad del causante y es
lo que la ley trata de prolongar razonablemente. Nos inclinamos por esta
segunda posición.
En relación a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante,
las que adquieren el derecho de exigir que continúe tal situación como derecho
adquirido por un tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas
imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de quienes han vivido en casa
del causante, a las que se les suma la de la clase de "alimentos" de que se trata:
si es de su acepción gramatical estricta, o su concepción jurídica. Resulta
diferente que el causante haya brindado un plato de comida diariamente a
alguien, a que le haya proporcionado lo indispensable para el sustento,
habitación, vestido, educación y asistencia médica. En este caso, al haberse
hecho la salvedad de que no se está ante un caso de alimentistas, puede
entenderse que los alimentos que ha brindado el causante son todo tipo de
sustento alimenticio que éste haya brindado en forma consistente a otro durante
un lapso razonable.

PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS EN DEUDAS

DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA

ARTICULO 871 C.C.

Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del
causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de
los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 661, 662, 787 inc. 5), 852 Y ss.
C. T. arto 25

1. Deudas. Generalidades

Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los activos
como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes,
derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o
conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en el que los activos sin
distinción responden por los pasivos sin distinción (LOHMANN). Si ha aceptado
la herencia pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de
inventario o probado la situación deficitaria de la herencia, responderá
ilimitadamente por el pago de los pasivos.

Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la

muerte del sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser
transmitidas, por lo que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu
personae), contraídas en función de las cualidades personales del deudor; las
prohibidas expresamente por la ley (contrato de renta vitalicia, derecho real de
usufructo, contrato de comodato, el contrato de mandato, y el contrato de
depósito), o las deudas sobre cuya transmisión se haya pactado en contrario
(artículo 1218). En otro orden de consideración, la muerte puede producir la
extinción de determinados derechos reales, como el usufructo (por muerte del
usufructuario, artículo 1021), y el uso y habitación (por igual razón, artículos 1026
Y 1021).

2. Etapas por las que atraviesa la herencia

Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se

encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su
relación con el pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya
se efectuó la partición y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los
copartícipes, transformándose recién en titularidad individual.

Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay

una situación de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras
la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad es una noción
distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene
derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa común; pero no tiene
derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supóngase tres
copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero
no tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio
sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la división
que reemplace ese derecho a una cuota- parte indivisa por un derecho a una
parte divisa, ninguno de los copropietarios podrá ceder por sí solo una parte de
la cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto
que es propietario de la misma" (MAZEAUD).

Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un

patrimonio autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota
tienen un derecho común sobre el patrimonio del causante, que se expresa en
una cuota ideal sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algún
elemento singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad
sucesoria, lo que significa que los acreedores que fueron del causante y ahora
lo son de la sucesión indivisa podrán dirigirse sobre todos o cualquiera de los
activos de la masa, los que aún no tienen titular cierto asignado. Así, la obligación
de pagar las deudas del causante no va a ser de la masa impersonal, sino de los
herederos, quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este
conglomerado de activos, pasivos y derechos.

Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que
atraviesa la herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del
Derecho español que provino de una interpretación inexacta de las Leyes de
Partidas, por lo que hoy es solo un aforismo: "antes es pagar que heredar"
(VALLET DE GOYTISOLO) Según ello, primero se pagan las obligaciones y una
vez saneada la masa, se puede efectuar la repartición entre los herederos, y
entonces recién se puede hablar de herencia (GONZÁLEZ GARCÍA). En
contraposición a esta noción se encuentra el concepto moderno que establece
que desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la
herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLIDA), por lo que entonces ya se heredó desde ese momento,
antes de la partición, noción que sigue nuestro Código Civil.

3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición)

Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también

a las cargas. La regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la
masa se encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las
cargas y deudas sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo
sucesorio que no hubiese sido objeto de institución hereditaria sobre bien cierto
o de legado.

Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes
de la muerte del causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos
los pasivos, sin distinción, lo que significa que en caso de controversia judicial o
arbitral el acreedor tendrá que emplazar a todos los copartícipes de la indivisión
(artículos 65 y 93 del CPC).

Pueden darse dos situaciones:

a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido

todo o parte de los activos.
En este caso, debido a que no ha habido una partición formal, las obligaciones
tampoco se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado
a ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sería
solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien mantiene la situación y garantía
que cuando vivía su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier
heredero hasta por el monto total del crédito y con el tope del valor que tuvieron
los activos sucesorios.

b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su

responsabilidad.
Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada,
la responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podrá dirigirse por
entero a cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio
personal y no solo con el tope de los activos sucesorios.

Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad,

debido a que ya no hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad.

4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición)

La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente

después de ocurrida la partición sin oposición de acreedor (artículo 875).

Hecha la partición solo caben dos posibilidades:

a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso
solo éste responderá.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá
en proporción a su cuota, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta
manera el acreedor exigir a cada heredero un monto de la deuda equivalente al
porcentaje que éste tiene en la herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la
obligación sea indivisible.

Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota

(suponiendo que le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo
valor constituía 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de
equidad, se ve reducida también en dicha proporción. Ello se encuentra
contemplado en el Código Civil francés: "los coherederos contribuyen entre sí al
pago de las deudas y cargas de la sucesión, cada cual en proporción a lo que
tome en ella" (artículo 870).

PRELACIÓN DEL PAGO

ARTICULO 872 C.C.
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria.

CONCORDANCIA:
C.C. arts. 661, 787 inc. 5), 875, 984

En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en

acreedores de los herederos desde el momento del fallecimiento de aquél; no
son acreedores de la sucesión, así no se haya producido la partición. Los
obligados son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en
forma abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de
su patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de manera solidaria pues
todos son titulares de dicho patrimonio.

En relación al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la

norma bajo comentario aparenta ser obvia (según LANATTA, elemental): los
acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia
respecto de los acreedores de los herederos (acreencias que no fueron objeto
de esta sucesión) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante,
podrían suscitarse problemas por causa de la confusión entre el patrimonio del
causante y del heredero.

En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al régimen de separación

de patrimonios, que tiene como finalidad la protección de los intereses de los
acreedores que fueron del causante y ahora son de sus herederos, impidiendo
de esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. Así, el
beneficio de separación de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que
significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las
prestaciones que se le deban.

El régimen de separación de patrimonios no debe confundirse con el beneficio

de inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al
monto relicto. Al respecto, MESSINEO señala que mientras en el beneficio de
inventario nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar
responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el
supuesto de la separación de patrimonios estamos en el ámbito del concepto de
garantía, siendo ésta una garantía específica. Con o sin beneficio de inventario,
los acreedores del causante siempre tienen el primer orden de prelación sobre
los activos hereditarios.

1. Modo de efectuar la separación de patrimonios

Jurídicamente, son dos los modos de efectuar la separación de patrimonios:

a) La separación patrimonial entendida como derecho de preferencia de los

acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del
derecho romano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidación colectiva del patrimonio
de la herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren
preferencia frente a los acreedores del heredero.

b) La separación de patrimonios como derecho de preferencia individual (sistema

germánico)
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De
acuerdo con la redacción del artículo 872, el Código Civil peruano ha adoptado
este sistema, al igual que Francia, Italia y España. Argentina tiene un sistema
mixto.

Es preciso señalar que en el artículo bajo comentario se hace mención a la masa

hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de
cualquier forma, mientras no se haya realizado la partición (por lo que aún no se
han adjudicado bienes a los herederos), ningún acreedor particular de éstos
podría hacerse cobro con los bienes sucesorios.

La norma debió hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el

heredero en virtud de dicha sucesión o, en todo caso, en forma genérica a los
bienes hereditarios, como en el Anteproyecto de la Comisión Reformadora de
1980 de Lanatta (artículo 223), cuyos términos se mantuvieron en el Proyecto de
la Comisión Reformadora de 1981 (artículo 929): "Los acreedores del causante
tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a
los acreedores del heredero, de cualquier clase que éstos sean".
2. Orden de preferencia

El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposición distinta del

testador y siempre que no se lesione la legítima):

a) El pasivo preferente (cargas).

b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto -uno de los cuales
podría ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la
consolidación- tienen preferencia sobre los acreedores del heredero, y es
claro que también tienen preferencia sobre los herederos.
c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta
de legítima.
d) Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran después de los
acreedores del difunto por el principio certat de damno vitando, certat de
lucro captando (favor de quien tiene que perder contra quien solo deja de
ganar) (GARCíA DE HARO DE GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE
CARLUCCI), pero que son preferentes a los acreedores de los herederos.
e) Los herederos en lo que no sea legítima.

PAGO DE DEUDAS ANTES DE LA PARTICIÓN

ARTICULO 873 C.C.

El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas
y que carezcan de garantía real, sean pagadas o se asegure su pago antes de
la partición.

CONCORDANCIA:
C.C. art.857

El artículo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes

hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los
acreedores particulares de los herederos. Considerando este derecho
preferencial de cobro que, por cierto también lo es respecto de los herederos
(Iegitimarios o no) y de los legatarios, lo mejor es que los créditos de los primeros
se paguen o aseguren antes de realizarse la partición. Así lo reconoce el
dispositivo bajo análisis.

El heredero que desee hacer uso de esta facultad debe dirigirse al albacea o
ejecutor testamentario designado por testamento por el causante o, en su
defecto, al apoderado común nombrado por todos los herederos, o al albacea
dativo, quien es nombrado por el juez a petición de los herederos que no se han
puesto de acuerdo entre ellos en cuanto al desempeño del cargo. Si bien en
principio el heredero puede formular su solicitud de cualquier forma
(verbalmente, por escrito, etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo
conveniente será que lo realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni
tácita, o en caso de discrepancia o conflicto, podrá recurrir al juez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individual (como señala el
dispositivo) deberá hacerlo antes de la partición y no cuando este proceso ya
haya empezado. Iniciada la partición, es de aplicación lo dispuesto por el artículo
857, que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o
legados, puede suspenderse o deferirse la partición, por acuerdo de todos los
herederos o por resolución judicial.

1. Deudas debidamente acreditadas

El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren

debidamente acreditadas, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su
herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su
causante y, de esa manera, lo que reciba esté libre de cualquier carga o
gravamen posterior.

Que una deuda esté debidamente acreditada importa una cuestión de probanza.

2. Inventarios

En primer lugar, hay dos posibles inventarios:

a) Inventario judicial realizado para fines de la obtención de responsabilidad

limitada o intra vires por el heredero (en mérito del artículo 661, que exonera al
heredero de la prueba del exceso de las deudas y cargas respecto del activo de
la herencia cuando exista inventario judicial-beneficio de inventario-).

Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento

de estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidad ultra vires o ilimitada.

Si existiese este inventario, el heredero no responderá más allá de lo recibido,

pero también cabría la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algún bien
o suma de dinero, problema que se evita pagando las deudas o asegurando su
pago antes de la partición.

b) Inventario realizado por el albacea, quien está obligado a efectuarlo respecto

de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos,
legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento (artículo 787, inc. 3).

Aquí debe considerarse la prelación de acreedores, establecida por los artículos

1135 y 1136 del Código Civil y por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema
Concursal), y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los títulos que
finalmente queden en el inventario serán considerados debidamente
acreditados.
3. Reconocimiento de obligación por testamento

Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como

una deuda "debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley
permite el reconocimiento de obligaciones a través de testamento (artículo 1205
del Código Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el
testador, en lugar de dejar algún bien en calidad de legado por testamento,
prefiera efectuar un reconocimiento de deuda por vía del testamento (una suerte
de simulación unilateral); de esa forma, se reputará deuda y tendrá preferencia
por sobre los herederos y posibles demás legatarios.

La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se

ha perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando
esté ya próxima la prescripción (la interrumpe).

Por esta razón, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurídicos por otros
distintos a los que se pretende realizar, como lo sería un legado -que puede ser
objeto de reducción (recordemos que todas las liberalidades están sujetas a
posibles reducciones, si exceden la porción de libre disponibilidad del causante)
y que además tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas-, lo
conveniente es que este reconocimiento forme parte del cuerpo de probanza que
acredite tal deuda, es decir, que no constituya prueba plena9, considerándosele,
al igual que la norma argentina, un legado (por tratarse de una supuesta
simulación relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo contrario.
La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se
ha perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando
se esté ya próxima la prescripción (la interrumpe).

4. Deudas que carezcan de garantía real

El segundo requisito respecto de las características de las deudas del difunto, a

fin de que el heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su
cumplimiento antes de la partición, es que carezcan de garantía real. Es
innecesario e inconveniente que se obstaculice la partición por causa de una
deuda que tenga tal garantía, pues ésta persigue a dichos bienes en concreto (y
no como la garantía personal -mal llamada prenda genérica-, que consiste en el
patrimonio del garante), por lo que cualquier cambio de propietario será
irrelevante y no perjudicará los intereses ni de los acreedores (pues su garantía
se conserva incólume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes (cuyo
conocimiento de la existencia de la garantía se presume).

Sería conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garantía en favor de

algún acreedor, y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de
los herederos tuviese la facultad de solicitar su cancelación, liberando de
gravamen dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen
libres y saneados al o a los herederos a quienes corresponda. En caso de que
no se procediese de esta forma, a este heredero se le debería adjudicar dicho
activo por el valor neto descontando el valor del derecho del tercero.

5. Aseguramiento del pago

El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposición analizada ofrece

al pago a los acreedores.

En una primera aproximación, podría entenderse el "aseguramiento" como una

constitución de garantía en favor del acreedor, y con ello éste tenga un mejor
crédito que el que tenía con el causante, y se vea en condiciones óptimas para
cobrarlo.

Sin embargo, no resulta jurídicamente aceptable (por falta de equidad) otorgar

más derechos de los que actualmente se tienen, procurando al acreedor un
crédito más seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque
se rompería con los principios de la prelación de acreedores y, además, porque
las garantías tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la
contraprestación. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y
suponer que se pueden otorgar garantías que no existían o mejorar las
existentes.

Lo adecuado en este punto sería vincular la noción de aseguramiento con la

identificación y determinación de bienes perseguibles, o que la deuda se
adjudicase a un heredero con medios de pago y no a un heredero insolvente.

PAGO DE LA DEUDA ALIMENTARIA

ARTICULO 874 C.C.

La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que
grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en
favor del alimentista y se pagará, según los casos:

1.- Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca
u otra garantía.
2.- Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para
su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativo de la renta.

La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere

desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.

CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472, 728, 856
Esta disposición tiene como objeto regular el pago de la pensión alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas cuando se produce la muerte del
alimentante.

El crédito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una

posibilidad y no de una certeza de paternidad, y se basa en el interés superior
del menor. Éste no tiene un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la época en que ella lo concibió; no hay de por
medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaración judicial de
paternidad. Actualmente esta figura se encuentra en vía de extinción debido a
que la aplicación de una presunción de esta naturaleza va dejando de ser
razonable, por existir los medios para descartar la paternidad en forma
irrefutable, siendo el aspecto económico, por el elevado costo de estas pruebas,
el obstáculo principal para eliminar las presunciones de paternidad.

Esta presunción -más que presunción viene a ser una atribución de obligación-
es una de las más tajantes dentro del Derecho de Familia, Ya que la prueba en
contrario no apunta más que al hecho de la no realización de las relaciones
sexuales durante la época de la concepción. Basta que exista una posibilidad
para que se adquiera la obligación alimentaria, lo que ilustra la lógica del Derecho
de Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin
principal la protección de los intereses del menor, se aplica la presunción y el
posible padre debe abonar una pensión alimenticia hasta que el menor deje de
serio, vale decir, hasta que alcance la edad de dieciocho años, convirtiéndose
de esa manera en deudor del alimentista.

Es menester precisar que la pensión alimenticia del hijo alimentista es un crédito

inembargable, no es pasible de compensación, ni de transmisión, ni de renuncia
ni de transacción, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el
alimentante no es padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al
alimentista.

El artículo 874 dispone que esta pensión constituye deuda hereditaria que grava
en lo que fuere necesario la porción de libre disponibilidad de la herencia a favor
del alimentista. Debemos señalar que la redacción del dispositivo no es clara y
puede llevar a confusión: ya que pareciera indicar la existencia de una herencia
a favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos
precisado, éste no es heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la
norma establece es que la pensión alimenticia constituye deuda a cargo de la
sucesión, que grava en favor del alimentista lo que fuere necesario de la parte
de libre disposición del causante.

Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre ésta y las

demás deudas de la sucesión:
 El que se limite a la porción de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte
de la herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo,
en cuanto a sus efectos, una suerte de legado de carácter preferencial.
 Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del ámbito del
Derecho de Familia, será una deuda en el primer orden de prelación respecto
de los demás acreedores, pero - reiteramos- solo dentro del ámbito de la
porción de libre disposición, sin afectar la legítima.
 Siendo el alimentista el único acreedor del causante que a su muerte será
pagado exclusivamente con la porción de libre disponibilidad, para determinar
su tope máximo se deberán tener en claro las porciones correspondientes a
la legítima, a fin de establecer la porción de libre disponibilidad. Las demás
deudas, en cambio, no tienen más límite que el patrimonio mismo.

1. Forma de pagar la deuda del hijo alimentista

Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el

proceso de partición, la norma ha previsto dos alternativas, a elección de los
herederos:

a) Uno de los herederos asume la obligación. Esta asunción puede provenir de

disposición testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.

Puede asegurarse la recuperación de lo que este coheredero habrá de gastar o

que ya haya gastado, según el caso, mediante hipoteca o cualquier otra
garantía11. Esta garantía no solo asegura la recuperación de lo que gaste o
pueda gastar el heredero, sino la obligación en sí misma, pues de lo que se trata
es de cumplir con el pago de esta deuda prioritaria.

La garantía será constituida respecto de algún o algunos bienes de la masa o de

un sucesor (que puede ser un legatario).

Si el testador así lo dispusiera, será el legatario el obligado a pagar esta deuda,

en concordancia con el artículo 879.

Es importante insistir en que en ningún caso se afecta la intangibilidad de la

legítima, ni siquiera en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno
de los herederos asuma esta obligación, pues solo va a gravar la parte de libre
disposición de la herencia. Por ello, el heredero que la asuma será reembolsado
(proviniendo el reembolso de la porción de libre disposición), no tocando su
legítima.

b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensión alimenticia
hasta su extinción (ya dijimos, con la mayoría de edad del alimentista, a menos
que sea incapaz y no pueda proveer a su subsistencia), y se entrega esta suma
al propio alimentista o a su representante legal. Esta suma tendrá como tope la
porción de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no
existiese dinero efectivo en la herencia (cuenta bancaria, por ejemplo) sino
bienes realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del
mismo, o asumir la totalidad uno o más de ellos, con cargo a recuperar de la
porción de libre disponibilidad.

Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayoría de edad (por ejemplo, si

cuando se le entregó la totalidad de la pensión alimenticia hasta su extinción
tenía seis años de edad y falleciese un año después), su representante legal
tendrá la obligación de reembolsar el saldo a los herederos, de requerirlo éstos,
por cierto, en nombre de la sucesión y no a título individual, o si se redujo un
legado por pagar esta deuda, se le entregará al legatario.

En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la elección de las

citadas alternativas, será el juez quien decidirá la forma de pago, en proceso no
contencioso.

Si la herencia ya se partió y no se consideró al acreedor alimentista, se tendrá

que verificar el monto correspondiente a la porción de libre disponibilidad a fin de
determinar la cuantía de la obligación, pero luego no se procederá como
cualquier deuda, sino de la forma establecida en este artículo: uno de los
herederos puede asumir la obligación, asegurándose la recuperación de lo que
habrá de gastar mediante garantías proporcionadas por los demás
herederos; o entregando a prorrata todos los herederos el monto calculado del
total del capital representativo de la renta.