Bioetech Derecho

2
Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] dirigido

por Teodora Zamudio -1 ed. – Ciudad Autonoma de Buenos
Aires Prodiversitas a.c., 2013
402 p.; 22x15 cm
ISBN: 978-987-2818182-4-1
1. Biotecnologías, 2. Genética. 3. Ambiente. 4. Seguridad labo-
ral. I. Teodora Zamudio
CDD 344
Hecho el Depósito Ley 11.723 © UMSA – ProDiversitas a.c.

Arte tapa: Teodora Zamudio
Editado y publicado por: ProDiversitas a.c.

Talcahuano 1146 C.A.B.A.
Se publicó digitalmente en abril de 2014 en

http://agusvinnus.prodiversitas.org/seminario/Bioetech-
Derecho.pdf
DERECHOY BIOTECNOLOGÍAS
Índice de Capítulos
4
Responsabilidad civil de las empresas en el

área de bioseguridad
Investigación acreditada: UMSA.2011-2012.
Código I-4. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales
Investigadores: Mendonça De Siqueira Carolina; Ferreira Dos

Santos, Cyntia; Martins Pinheiro Denise; Guene De Oliveira
Marcelo; Oliveira De Souza Ricardo Luiz
Director: Jorge Schijman

Traductora: Graciela Del Rizzo
6
Ilustración: ―50 ways to help the Planet!‖
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los desafíos de la protección a la

biodiversidad frente a las biotecnologías. 2.1. La regulación interna-
cional sobre biodiversidad y biotecnología. 3. La responsabilidad
empresarial en el área biotecnológica. 3.1 El principio de precaución
y su función preventiva en el área biotecnológica. 3.2 Principales
teorías de la responsabilidad civil. 4. Función punitiva de la responsa-
bilidad civil. 4.1 Funciones de la responsabilidad civil. 4.2 La teoría
de la indemnización punitiva (punitive damages) y su aplicación en el
área de bioseguridad. 4.2.1 Origen y definición de la indemnización
punitiva (punitive damages). 4.2.2 La eficacia de la indemnización
punitiva (punitive damage) en el ámbito de la bioseguridad. 5. Consi-
deraciones finales. Referencias bibliográficas
1. Introducción
El presente trabajo se desarrolló con el objetivo
de investigar el régimen convencional de la responsabili-
dad civil y su adecuación ante las nuevas situaciones
jurídicas planteadas por las modernas tecnologías de ma-
nipulación genética. En este sentido, se parte de la idea
de que las actividades biotecnológicas pueden producir
graves riesgos a la salud humana y al medio ambiente, a
pesar de que son fundamentales para la producción de
bienes y servicios que generan mejor calidad de vida para
la sociedad contemporánea.
Los objetivos de la investigación son: la defini-
ción de bioseguridad, investigar las modificaciones in-
troducidas por la Convención sobre Diversidad Biológica
y el Protocolo de Cartagena en el ámbito de la responsa-
bilidad civil, así como verificar si las teorías tradicionales
de responsabilidad civil son adecuadas para lidiar con los
daños derivados de actividades de manipulación genética.
Finalmente, el trabajo tiene como objetivo definir el puni-
tive damage e investigar su aplicación en el área de bio-
seguridad.
Como conclusión de estos objetivos, en un pri-
mer momento, se pasa al análisis de las normativas inter-
nacionales sobre bioseguridad y protección a la biodiver-
sidad, firmadas por diferentes países con el compromiso
de la implementación de un régimen interno de responsa-
bilidad civil para empresas que desarrollan actividades de
manipulación genética. A continuación, se habla de la
preponderancia del principio de precaución en el campo
de las biotecnologías, cuya finalidad es fundamentar toda
8
la legislación sobre el tema, imponiendo la adopción de

medidas preventivas frente a los riesgos implicados en
estas actividades.
En un momento posterior, el trabajo de investi-
gación se orienta hacia el estudio de la responsabilidad
civil, con el objetivo de definir este concepto, explicitar
las principales vertientes y funciones cumplidas por el
instituto. Se verifica en el artículo cuál teoría de la res-
ponsabilidad sería la más adecuada para el tratamiento de
las cuestiones de bioseguridad, especialmente frente a las
disposiciones de la Convención sobre Diversidad Bioló-
gica y de los tratados complementarios.
La investigación, finalmente, se concentra en la
teoría del punitive damage, de la responsabilidad con
carácter punitivo, siendo analizados el concepto y el ori-
gen del instituto, así como su aplicabilidad en el campo
de la responsabilidad civil de las empresas de biotecnolo-
gía. El trabajo pretende analizar si esta teoría sirve como
forma de control de conductas incautas en el campo de la
biogenética, donde potenciales daños a la salud humana y
al medio ambiente pueden tener profundas repercusiones
y ser de difícil reparación.
2. Los desafíos de la protección a la biodiversidad

frente a las biotecnologías
La comprensión y el estudio de la responsabili-
dad civil en el área de bioseguridad debe ser precedida
por una clara definición de Bioética. Esta disciplina autó-
noma despertó la atención para el estudio de cuestiones
ligadas a la vida, especialmente ante los avances de las

investigaciones académicas y del surgimiento de proble-
mas derivados de estas nuevas intervenciones.
El avance de la tecnología y de los métodos de
investigación dirigidos, con el fin de obtener un control
cada vez mayor sobre la vida, presentaron cuestionamien-
tos con respecto a los límites de la ciencia (y del actuar
del científico), constituyendo la tónica de los principios
bioéticos. Las discusiones sobre el perfeccionamiento del
ser humano a través de experimentos genéticos son anti-
guas, cuyas motivaciones ocasionalmente racistas y fun-
damentalistas acabaron por resultar en situaciones desas-
trosas, como las técnicas utilizadas por los nazis en los
campos de concentración. Por otro lado, con el surgi-
miento y la difusión del movimiento ambientalista a par-
tir de la década del 70 se pusieron en discusión cuestio-
nes éticas relacionadas a los derechos de los animales
utilizados en experimentos científicos, la manipulación
genética de plantas y animales y la introducción de estos
seres vivos genéticamente modificados en el medio am-
biente con todas las posibles consecuencias resultantes de
este proceso.
En los últimos tiempos, nuevas cuestiones han
sido debatidas: las intervenciones genéticas en el ámbito
de la reproducción asistida, la producción de órganos
para trasplantes, la preservación del patrimonio genético
de pueblos y culturas tradicionales, la liberación de orga-
nismos genéticamente modificados en el medio ambiente,
las consecuencias políticas, económicas y sociales de las
intervenciones genéticas, entre otras.
10
El acelerado desarrollo de los medios de comuni-

cación y locomoción rompieron en forma definitiva con
las nociones de fronteras entre los Estados. Si por un lado
estos avances representaron un movimiento más ágil de
informaciones y personas, facilitando el intercambio cul-
tural entre los pueblos, por otro lado, permitió que catás-
trofes y desastres provocados por la acción humana re-
percutieran en forma más intensa, más allá de las fronte-
ras de los Estados. La naturaleza, por si sola, no conoce
fronteras. Las consecuencias de los desastres ambientales
repercuten indiferentes a las fronteras artificiales transna-
cionales. Sin embargo, el avance tecnológico hizo surgir
una forma diferente de intercambio de experiencias entre
los pueblos. Las constantes y cada vez más intensas in-
tervenciones humanas en el medio ambiente producen
consecuencias en masa que pueden afectar a diferentes
poblaciones, separadas en el espacio geográfico y, even-
tualmente, en el tiempo.
La preocupación por el impacto de las biotecno-
logías en el presente y en el futuro refuerza la idea de un
régimen de responsabilidad construida ética y jurídica-
mente.
La Bioética es una disciplina relativamente re-
ciente, la cual puede ser definida como ― ética de la vi-
da‖, pues está orientada al estudio de las conductas hu-
manas en las áreas de la ciencia de la vida y de la salud,
teniendo como objetivo los valores y principios morales.1
1
Barboza, Heloisa Helena Gomes. Princípios da Bioética e
Biodireito. Disponible en:
El término fue acuñado en 1970 por el oncologista Van

Renssealer Potter con la finalidad de aproximarse al hu-
manismo del cientificismo, a los valores morales de las
exigencias de los ecosistemas natural y humano. En sín-
tesis, la disciplina viene a encargarse de los problemas
éticos derivados de las nuevas aplicaciones y descubri-
mientos de las ciencias2. El impacto de los avances cien-
tíficos sobre la naturaleza y la vida constituyen el objeto
de estudio de la bioética.
Bajo otra perspectiva, todos estos cambios socia-
les, económicos, políticos derivados del desarrollo y uso
de biotecnologías deben ser analizados a la luz del dere-
cho, cuyo papel es natural en estas nuevas relaciones
sociales y las consecuencias de ella derivadas. Corres-
ponde a los Estados y a la comunidad internacional
comprender y regular los nuevos derechos derivados de
las intervenciones genéticas en el hombre y la naturaleza,
así como asegurar límites de seguridad y responsabilidad
de manera que no tengan lugar violaciones a derechos
humanos fundamentales (vida, salud, dignidad).
La biotecnología exige nuevos paradigmas del
Derecho3, pues, al mismo tiempo en que promueve dere-
chos fundamentales, es capaz de violarlos gravemente,
provocando daños de difícil medición y contención.
http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/
article/view/276/275. Consultado el 10.06.2012.
2
Gasparini, Bruno. Transgenia na agricultura. Curitiba: Juruá,
2009.
3
Se habla también de Bioderecho, disciplina cuyo objeto es el
estudio del comportamiento humano ante los avances tecnoló-
gicos.
12
Además de parámetros éticos traídos por la Bioética, se

está editando legislación propia, en el ámbito internacio-
nal e interno de muchos países con la finalidad exclusiva
de conceptualizar la bioseguridad y establecer limites
normativos a la libertad de investigación.
En este contexto, frente a la inevitabilidad del
uso de nuevas tecnologías e intervenciones ambientales
cuyos riesgos en parte son desconocidos4, es fundamental
conocer y analizar los instrumentos de regulación de la
biodiversidad y de la biotecnología, con los ojos orienta-
dos hacia el régimen de responsabilidad civil en cons-
trucción en el ámbito internacional y regional.
2.1. La regulación internacional sobre biodiversidad y

biotecnología
Uno de los principales instrumentos internaciona-
les de regulación sobre bioseguridad es la Convención
sobre Diversidad Biológica. El documento fue firmado
durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
4
Ulrich Beck lo denominó ―otra modernidad‖ a la sociedad
industrial de riesgo, diferenciándola de la sociedad industrial
clásica. Ésta se caracteriza como ‗otra modernidad‘ por el sur-
gimiento de peligro en razón del desarrollo científico e indus-
trial, cuyas consecuencias son la posibilidad de catástrofes y
resultados imprevisibles. La sociedad de riesgo (risk society)
bautizada por Beck implica en el reconocimiento de que los
avances de la ciencia no permiten preveer todos los resultados
futuros, posibles o hasta aquellos considerados imposibles a las
intervenciones humanas. Beck, Ulrick. La invención de lo
político, 1990. En: Mota, Mauricio. Princípio da precaução no
direito ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n.
50, p. 181-211, abr./jun. 2.008.
Medio Ambiente y Desarrollo (ECO-92), realizada en la

ciudad de Rio de Janeiro, en junio de 1992. En la época
de la ECO-92, 168 países firmaron el texto y desde en-
tonces 188 naciones ratificaron el documento pasando a
integrar la convención5.
En el texto de la convención se explicitaron sus
objetivos, consistentes en la “(…) conservación de la
diversidad biológica, la utilización sustentable de sus
componentes y la repartición justa y equitativa de los
beneficios derivados de la utilización de los recursos
genéticos mediante, inclusive, el acceso adecuado a los
recursos genéticos y la transferencia adecuada de las
tecnologías pertinentes, tomando en cuenta todos los
derechos sobre tales recursos y tecnologías ,y mediante
financiamiento adecuado” (Art.1o).
Otra contribución importante de la CDB fueron
las definiciones de diversidad biológica y biotecnología.
Para la convención internacional, el término diversidad
biológica quiere indicar la variedad de organismos vivos
de todos los orígenes, pertenecientes a ecosistemas terres-
tres, marinos y otros ecosistemas acuáticos, así como los
complejos ecológicos que los integran. La amplitud del
concepto abarca toda la diversidad dentro de las especies,
entre las especies y ecosistemas.
La palabra biodiversidad deriva del neologismo
construido a partir de las palabras biología (bio = vida) y
diversidad. El término en inglés, biological diversity
5
Entre los países signatarios están Brasil, Argentina, Para-
guay, Uruguay, Venezuela, Perú, Colombia, entre otros.
14
pasó a ser ampliamente utilizado luego de su adopción

por el renombrado científico y ambientalista Thomas
Lovejoy en el año 1980. Aún se cree que el término bio-
diversity (biodiversidad) fue utilizado en forma pionera
por W.G.Rosen, en 1985.
La Convención sobre Diversidad Biológica se
ocupó también de definir a la biotecnología la cual en los
términos del tratado se constituyó como: “qualquer apli-
cação tecnológica que utilize sistemas biológicos, orga-
nismos vivos, ou derivados, para fabricar ou modificar
produtos ou processos para utilização específica‖
(art.2o)6. Estas nuevas tecnologías se orientaron hacia la
modificación de las bases de información genética de la
vida con la última finalidad de obtener nuevos productos
y servicios. La creación de nuevos seres inexistentes en la
naturaleza es el presupuesto y el objetivo de las biotecno-
logías7.
La preocupación derivada de la utilización de es-
tos métodos, especialmente, en cuanto a la seguridad en
la manipulación genética e introducción de nuevos seres
en la naturaleza fue el elemento destacado de los docu-
mentos internacionales firmados a partir de aquel mo-
mento sobre la temática de las biotecnologías.
En esta esfera, la CDB trató de reconocer que es-
tamos vivenciando un veloz proceso de pérdida de diver-
6
Traducción libre: “toda aplicación tecnológica que utilice
sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la
creación o modificación de productos o procesos para usos
específicos. (art.2o)
7
Gasparini, Bruno. Op cit.
sidad biológica, siendo urgente la adopción de medidas

para revertir este cuadro. Al mismo tiempo, se reconoció
que muchos beneficios pueden llegar a partir de inversio-
nes hechas en tecnologías capaces de modificar notable-
mente la capacidad de los Estados para hacer frente a la
pérdida de la diversidad biológica. Sin embargo, una de
las obligaciones pactadas en el documento enfrenta la
cuestión de la responsabilidad estatal de disciplinar la
liberación de organismos genéticamente modificados,
resultantes de la biotecnología con el objetivo de contro-
lar los riesgos para la salud humana y para el medio am-
biente y de este modo evitar que tales organismos sean
responsables de impactos ambientales que lleven a la
pérdida de la diversidad biológica.
La situación es compleja y comienza a ser tratada
en forma incipiente en el ámbito de la responsabilidad
estatal de regulación y control en los usos de la biotecno-
logía. Pues, si bien los beneficios de las nuevas tecnolo-
gías son previsibles, los riesgos son ilimitados, ya sea
porque la manipulación inadecuada está sujeta a acciden-
tes, ya sea por la utilización con fines creados eugenési-
cos o militares8.
La CDB no avanza mucho en el área del trato de
la responsabilidad estatal y privada sobre el uso de nue-
vas tecnologías, proveyendo sólo las bases de la temática
para una futura discusión. Las preocupaciones centrales
8
La ponencia fue presentada por Ronan Tito en el informe del
proyecto de Ley 8974/95. Diário do Congresso Nacional
14.12.94. En: Machado, Paulo Affonso Leme. Direito Ambien-
tal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008.
16
de la convención son la protección a la biodiversidad y la

adopción de medidas preventivas por parte de los países
signatarios para la reducción de la pérdida de especies
amenazadas, cuya desaparición implica una pérdida del
potencial genético de valor incalculable.
Sin embargo, en el texto es evidente la preocupa-
ción con respecto al uso indiscriminado de las nuevas
tecnologías en el área de la ingeniería genética y los ries-
gos que de allí pueden surgir.
En el año 2000 se elaboró el tratado internacional
conocido como Protocolo de Cartagena sobre Bioseguri-
dad. Documento complementario de la Convención sobre
Diversidad Biológica, éste entró en vigor en el 2003,
habiendo sido ratificado por 164 países9, inclusive Brasil.
Argentina mantuvo la posición de no ratificar el protoco-
lo. Las reuniones de las partes signatarias del tratado se
denominaron COP/MOP10, en las cuales se aprobaron, de
común acuerdo, procedimientos para la aplicación de los
artículos del Protocolo.
El Protocolo de Cartagena trata específicamente
de cuestiones relacionadas a la bioseguridad, particular-
mente, del uso y la manipulación de organismos genéti-
camente modificados, así como de los riesgos eventual-
mente derivados de estas actividades para la salud huma-
na y de la conservación de la diversidad biológica. Uno
de los principales aspectos del tratado es en este sentido,
9
Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/. Consultado
el 05.10.2012.
10
Conferencia de las partes/ Meeting of parties.
la adopción del principio de precaución como parámetro

para la adopción de medidas preventivas contra posibles
daños provocados por la manipulación genética de orga-
nismos vivos11. Según el principio de precaución, aunque
existan dudas sobre los riesgos y repercusiones negativas
de determinada actividad potencialmente dañina, se de-
ben tomar todas las medidas precautorias disponibles en
el sentido de evitar daños futuros.
Aun así, el Protocolo de Cartagena parte del pre-
supuesto de que la manipulación genética puede ser ex-
tremadamente benéfica y necesaria para la vida humana,
especialmente en lo referente a la producción de alimen-
tos y a la conservación de especies. El uso responsable de
las nuevas tecnologías, junto con la adopción de medidas
preventivas y de control de las actividades de ingeniería
genética por los Estados signatarios, constituye el objeto
central del tratado.
Es importante destacar que el protocolo establece
procedimientos para la introducción de organismos gené-
11
― rt culo 1 De conformidad con el enfoque de precaución
que figura en el Principio 1 de la Declaración de R o so re el
Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Pro-
tocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protec-
ción en la esfera de la transferencia manipulación y utiliza-
ción seguras de los organismos vivos modificados resultantes
de la iotecnolog a moderna que puedan tener efectos adver-
sos para la conservación y la utilización sosteni le de la diver-
sidad iológica teniendo tam i n en cuenta los riesgos para la
salud humana y centr ndose concretamente en los movimien-
tos transfronterizos.‖ Disponible en
http://bch.cbd.int/protocol/publications/cartagena-protocol-
es.pdf. Consultado el 05.07.2012.
18
ticamente modificados más allá de las fronteras naciona-

les, como en el Acuerdo Fundamentado Previo, mediante
el cual se deberá buscar el consentimiento del país impor-
tador antes de la primera exportación de un nuevo orga-
nismo. La evaluación del riesgo y la gestión del riesgo
son también instrumentos importantes para el conoci-
miento sobre las posibles consecuencias negativas de una
nueva biotecnología, cuya liberación en el ambiente pue-
da provocar daños transfronterizos. Al mismo tiempo, se
destacan en el protocolo los compromisos de comunica-
ción entre las partes y la notificación sobre eventuales
efectos adversos y transfronterizos potencialmente deri-
vados de la liberación de organismos genéticamente mo-
dificados (OGM) en el ambiente.
La responsabilidad estatal por la liberación de
organismos genéticamente modificados en forma ilícita
(en incumplimiento con los términos del protocolo) es
materia prevista en el tratado internacional, cuya redac-
ción deja en claro que el Estado responsable podrá asumir
los gastos de la remoción del OGM. También compete a
los países signatarios regular las penalizaciones corres-
pondientes a los responsables por la liberación ilícita.
El art. 27 del tratado estableció que en la primera
COP serían elaboradas las normas y procedimientos in-
ternacionales con respecto a la responsabilidad y com-
pensación de daños resultantes de los movimientos trans-
fronterizos ilícitos de organismos vivos modificados. En
esta primera conferencia de las partes, se montó un grupo
especial de trabajo para la elaboración de reglas y proce-
dimientos sobre responsabilidad y compensación, inclu-
sive para una clara definición del daño, su evaluación en

relación a la diversidad biológica y a la salud humana, el
papel del importador y del exportador, parámetros de
responsabilidad, mecanismos de seguridad financiera,
entre otros puntos importantes ligados a la materia.
Luego de diversas reuniones, se elaboró un texto
de negociación, cuyo contenido continuaría siendo anali-
zado por el grupo de profesionales denominado “grupo
de amigos de los co-presidentes sobre responsabilidad y
compensación en el contexto del Protocolo de Cartage-
na‖. Al final de la cuarta reunión del grupo de trabajo
realizada en la ciudad de Nagoya, Japón, se inició la
COP-MOP 5, donde se presentó el texto denominado
Protocolo de Nagoya y Kuala Lumpur (esta última ciudad
fue sede del encuentro que estableció el orden de nego-
ciación de normas internacionales de responsabilidad).
El Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur sobre
responsabilidad y compensación, complementario al
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecno-
logía fue adoptado por el COP-MOP el 16 de octubre de
2010 y establece normas y procedimientos internaciona-
les al respecto de la responsabilidad por los daños a la
diversidad biológica resultantes de organismos vivos
modificados. Una vez más, el tratado se ocupa de la res-
ponsabilidad por daños transfronterizos.
Entre el 7 de marzo de 2011 y el 6 de marzo de
2012, el documento estuvo abierto a las firmas, habiendo
sido firmado por 53 países, entre los cuales estaba Brasil,
20
Reino Unido y diversos países europeos, como Francia,

Italia, Alemania, Austria, y otros.12
El tratado complementario sigue teniendo como
principio rector la precaución, razón por la cual reconoce
la necesidad de adopción de medidas de respuestas apro-
piadas para casos de daños o de probabilidad suficiente
de aparición de daños. En el art. 5o se definieron estas
medidas de respuesta, consistentes en obligaciones a ser
exigidas de los particulares a los Estados signatarios:
comunicación inmediata del daño a la autoridad compe-
tente, evaluación del daño y toma de medidas de res-
puestas apropiadas. Los Estados también deberán: identi-
ficar a los responsables por los daños, evaluarlos adecua-
damente y exigir medidas de respuesta.
Uno de los aspectos más interesantes del protoco-
lo complementario dice al respecto de la autorización del
art. 8o para que los Estados signatarios establezcan en el
ámbito nacional límites financieros para recuperar cos-
tos y gastos con las medidas de respuesta. Por otro lado,
se estimula la creación de garantías financieras para la
eventual cobertura de estos gastos (art. 10).
La cuestión de la responsabilidad civil es aborda-
da directamente en el tratado complementario en el art.
12. Los signatarios se obligan a regular en el ámbito na-
cional la responsabilidad por daños y la adopción de me-
didas de respuesta, pudiendo: a) aplicar la legislación
nacional existente, incluidas las normas y procedimientos
12
Disponible en: http://bch.cbd.int/protocol/parties/#tab=1.
Consultado el 10.10.2012.
generales en materia de responsabilidad civil; b) aplicar o

elaborar normas y procedimientos sobre responsabilidad
civil específicamente con este fin; o c) aplicar o elaborar
una combinación de ambos.
Pero, es fundamental que la legislación nacional
permita una clara definición de daño, que establezca un
patrón de responsabilidad objetiva no basada en la culpa,
que posibilite el establecimiento del nexo causal y que
asegure el derecho a la acción.
Ante la normativa internacional sobre bioseguri-
dad, en protección a la biodiversidad y a la salud humana
se verifica la imperativa necesidad de construcción de
sistemas de responsabilidad civil de las empresas produc-
toras de biotecnologías.
3. La responsabilidad empresarial en el área biotec-

nólogica
3.1 El principio de precaución y su función preventiva

en el área biotecnológica
La Convención sobre Diversidad Biológica, el
Protocolo de Cartagena y el Tratado complementario de
Nagoya-Kuala Lumpur adoptaron expresamente como
principio rector al precautorio.
Se cree que la primera referencia a la precaución
en un texto legal ocurrió en 1973, en la ley sueca sobre
productos peligrosos para el hombre y el medio ambiente.
Allí se exigían medidas preventivas para aquellos que
pretendieran estudiar productos peligrosos para la salud
22
humana o para el medio ambiente. Sin embargo, como

destaca José Adércio Leite Sampaio, fueron los alemanes
quienes hicieron explícita la noción de precaución - Die
Vorsorgeprinzip - , el cual ya podía ser encontrado en
diversos tipos de leyes y prácticas administrativas.13 La
ley de protección de las aguas obligaba al Estado a adop-
tar medidas de prevención de daños ambientales futuros,
aunque ausentes de riesgos presentes. En esos tiempos,
había fuertes temores con respecto a la lluvia ácida que
estaba destruyendo bosques de coníferas en Alemania.
También se puede hacer referencia a la aprobación de
legislación alemana del año 1974, sobre control de acti-
vidades dañinas a la calidad del aire, con el objetivo de
reducir la emisión de ruidos y vibraciones dañinas14.
En la década del 80, nuevas referencias a las llu-
vias ácidas comenzaron a surgir y llevaron a que esta
nueva preocupación de los científicos fuera tratada: la
protección de la capa de ozono, mediante la adopción de
medidas de reducción de la emisión de clorofluorcarbo-
nos (CFC). Desde la década del 70 el asunto venía siendo
debatido, especialmente en razón de la mayor visibilidad
de la cuestión ambiental que tomó fuerza en este período
con los movimientos sociales pro-medio ambiente. La
13
Sampaio, José Adércio Leite. Wold, Chris. Nardy, Afrânio
José Fonseca. Princípios de Direito Ambiental na dimensão
internacional e comparada. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
2003.p. 59. También según el autor, el principio fue formulado
en otras formas, como ―precaución con la existencia‖ (Dasein-
vorsorge) o precaución como futuro (Zukunftvorsorge).
14
Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
cuestión recién se pondría en marcha en el protocolo en

1985, en la Convención de Viena, firmada por 27 países.
Las preocupaciones de origen local pasaron rápi-
damente al orden internacional. En 1987, la precaución
fue explícitamente mencionada en la declaración resul-
tante de la Segunda Conferencia Ministerial del Mar del
Norte15. Según el art. XVI de la Declaración de Londres,
como se denominó, los signatarios se comprometían a
reducir la emisión de sustancias tóxicas para preservar el
ecosistema marino del Mar del Norte. La adopción de
medidas debería tener lugar aunque no hubiera evidencia
científica sobre el nexo causal entre las emisiones y los
efectos sobre los recursos vivos del mar (principio de
precaución).16
A partir de ahí, otras convenciones internaciona-
les mencionaron el principio de precaución. Pero, los
mayores impactos y controversias17, surgieron de la Con-
ferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente
y Desarrollo - CNU-MAD, conocida como Rio/92. El
principio de precaución fue incorporado en el item 15 de
15
Gomes, Carla Amado. As providências cautelares e o princí-
pio da precaução: ecos da jurisprudência. Jus Scriptum, ano
III, n. 6, jan/jun. 2007.
16
Livre tradução. OSPAR Comission. Disponible en:
http://www.ospar.org/html_documents/ospar/html/2nsc-
1987_london_ declaration.pdf. Consultado el 20.12.2011.
17
Gomes, Carla Amado. Op. cit. La autora destaca que el im-
pacto se debe a la visibilidad mundial de la conferencia y de la
declaración de ella resultante. El principio de precaución tuvo
amplio alcance, previéndose su aplicación en cualquier cues-
tión ambiental, no sólo en aquellas ligadas a la contaminación
marítima.
24
la declaración, redactado de este modo: “De modo a pro-

teger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser
amplamente observado pelos Estados, de acordo com
suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sé-
rios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza cien-
tífica não deve ser utilizada como razão para postergar
medidas eficazes e economicamente viáveis para preve-
nir a degradação am iental”18
El principio de precaución actúa como medida de
prudencia y alerta sobre la necesidad de preocupación en
lo respectivo a riesgos futuros, en modo de que se eviten
actividades que puedan implicar daños graves y serios al
medio ambiente, aunque su aparición no esté comproba-
da en forma cabal por los conocimientos científicos a
disposición en ese momento.
Constatándose la existencia de riesgo de que de-
terminada actividad pueda causar daños ambientales sig-
nificativos, aunque su aparición sea incierta, se debe ac-
tuar para impedirla, evitando arrepentimientos futuros. La
precaución actúa en el momento anterior al daño, y hasta
18
Traducción libre: “En modo de proteger el medio am iente
el principio de precaución debe ser ampliamente observado
por los Estados, de acuerdo con sus capacidades. Cuando
existiera amenaza de serios o irreversibles daños, ante la au-
sencia de absoluta certeza científica, ésta no debe ser utilizada
como razón para postergar medidas eficaces y económicamen-
te via les para prevenir la degradación am iental.” Declara-
ção do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponi-
ble en: http://www.mma.gov.br/sitio/ in-
dex.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=5
76. Consultado el 05.11.2011.
antes de que sean conocidos todos los riesgos y conse-

cuencias de una actividad potencialmente dañosa al me-
dio ambiente.
La mayor contribución de este principio fue el
fortalecimiento de una tendencia de anticipación de los
riesgos y la ponderación sobre el costo social de activida-
des potencialmente contaminantes y causantes de perjui-
cios a la naturaleza o a la salud humana.
De esta forma, es preciso enfatizar que la precau-
ción opera sus efectos en la fase inicial de evaluación de
los riesgos, reflexionando sobre los mismos aun cuando
no se haya comprobado el nexo causal entre la actividad
y los impactos ambientales. El principio impone a los
desarrolladores de actividades potencialmente dañinas el
ônus de la demostración cabal de su seguridad y de la
ausencia de perjuicios al medio ambiente.
La cuestión parece estar concentrada en el hecho
de que los daños ambientales presentan la característica
de irreversibilidad, de ahí la fragilidad de los bienes pro-
tegidos. De esta manera, se impone que ante determina-
dos riesgos se exija la certeza absoluta sobre los efectos
perjudiciales al medio ambiente, a la salud humana y a la
seguridad, ante el riesgo de que ocurran daños de tama-
ña magnitud de los cuales no será posible su posterior
26
reparación.19 Ante el contexto de incerteza, se revela una

ética propia para la toma de las decisiones necesarias.20
Brasil reconoció el principio de precaución como
base del Derecho Ambiental por fuerza de la previsión
expresada en la Declaración de Río sobre Medio Am-
biente y Desarrollo, en el año 1992, del cual naturalmen-
te fue signatario. Posteriormente, se comprometió a adop-
tar el principio de precaución en el área de bioseguridad,
a través de la firma y ratificación de la Convención sobre
Diversidad Biológica y del Protocolo de Cartagena21.
El principio está materializado en todas las nor-
mas que determinan la evaluación previa de impactos
ambientales, aunque potenciales. En este sentido, las
disposiciones de la Ley 6938/81 y de las resoluciones del
CONAMA (Consejo Nacional de Medio Ambiente) sobre
las evaluaciones de impacto ambiental e informes de
impacto ambiental.
19
Carvalho, Edson. Princípios fundamentais do Direito Ambi-
ental brasileiro. Universidade Federal de Viçosa (UFV). Mate-
rial de Aula. Texto no sometido a revisión.
20
Hammerschmidt, Denise. O risco na sociedade contemporâ-
nea e o princípio da precaução no direito ambiental. Revista
Sequencia, Florianópolis, n. 45, p. 97-122, dez. 2002.
21
No se puede decir, todavía, que el principio de precaución se
encuentre en el derecho brasilero o así mismo el tratamiento
que recibe en el derecho comunitario europeo, donde se en-
cuentra consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justi-
cia Europeo. Tiene divergencias sobre la forma de aplicación
del principio y alguna resistencia en la jurisprudencia en su
efectivización.
Y también, la Ley 9.605/98, que regula los crí-

menes practicados contra el medio ambiente y dispone en
el art. 54 sobre el crimen de contaminación. La conducta
allí tipificada criminaliza el comportamiento de aquellos
que dejaran de adoptar, ―quando assim o exigir a autori-
dade competente, medidas de precaução em caso de risco
de dano ambiental grave ou irreversível.‖22
La ley brasilera 11.105/200523 fue editada con el
objetivo de establecer normas de seguridad y mecanismos
de fiscalización de actividades que involucren organis-
mos genéticamente modificados y sus derivados, además
de crear el Consejo Nacional de Bioseguridad – CNBS, y
de re estructurar la Comisión Técnica Nacional de Biose-
guridad – CTNBio, con la mirada orientada hacia la polí-
tica nacional de bioseguridad.
La denominada Ley de Bioseguridad, ley
11.105/2005 disciplina parcialmente el campo de desarro-
llo de la biotecnología, instituyendo “normas de seguri-
dad y mecanismos de fiscalización de actividades que
involucren organismos genéticamente modificados –
OGM y sus derivados‖. Está claro que quedarán fuera de
la normalización la producción de energía nuclear, la
22
Traducción libre: ―Cuando así lo exigiera la autoridad
competente, medidas de precaución en caso de riesgo de daño
ambiental grave o irreversible.‖ Citado por Nogueira, Ana
Carolina Casagrande. O conteúdo jurídico do princípio de
precaução no Direito Ambiental Brasileiro. En: Ferreira, Heli-
ne Silvini. Leite, José Rubens Morato. Estado de Direito Ambi-
ental: tendências. Aspectos constitucionais e diagnósticos. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
23
La Ley 11.105/2005 fue precedida por la ley 8974/95.
28
nanotecnología, la inteligencia artificial y las técnicas de

reproducción humana. A pesar de la omisión de la ley de
enumerar, en su art. 5º menciona la utilización de células
madre embrionarias, permitiéndose su uso para investiga-
ción o terapia, ya que ―obtenidas de embriones humanos
producidos por fertilización in vitro y no utilizadas en el
respectivo procedimiento” y respetadas ciertas condicio-
nes. De esta forma, la Ley de Bioseguridad disciplina la
creación y utilización de OGM, así como la investigación
y terapia con células-madre embrionarias.
En medio de la legislación, se exigió la evalua-
ción de los riesgos analizándola en cada caso en particu-
lar, no pudiendo alejarse de esta exigencia dada por la
CTNBio. Otro aspecto notable de la ley fue la responsa-
bilidad criminal por comportamiento doloso en violación
de las prohibiciones legales con respecto a la manipula-
ción, comercialización, importación o exportación de
OGM, de la comercialización de material biológico y de
la liberación o descarte de OGM en el medio ambiente
en desacuerdo con las reglas de la CNTBio.
La liberación de los organismos genéticamente
modificados (OGM), sin la realización previa de un estu-
dio de impacto ambiental, se convirtió en un caso desta-
cado en la jurisprudencia brasilera, pues el acto adminis-
trativo fue cuestionado judicialmente y terminó siendo
liberado, permitiendo el uso de OGM en la cosecha de
soja del año 200324. La decisión sobre el caso fue pro-
24
Budó, Marília Denardin. Oliveira, Rafael Santos de. O prin-
cípio da precaução nas relações internacionais: uma análise
sobre o confronto entre liberação comercial e proteção ambi-
puesta por el TRF125, que rechazó los alegatos de que el

principio de precaución permitía exigencias que sobrepa-
saban los patrones legales vigentes. De este modo, no
existiendo demostración de ―significativo impacto am-
biental‖, sería innecesaria la exigencia de la evaluación
de impacto ambiental26. Las notas del juicio expresan que
el principio de precaución no puede ser interpretado co-
mo prohibición de uso de las nuevas tecnologías, como
en el caso de los OGM y de la política agrícola nacional.
Los cuestionamientos sobre la soja transgénica aún per-
sisten, de este modo como existe mucha polémica en la
aplicación del principio de precaución en el área de bio-
seguridad.27
La cuestión de la responsabilidad en el ámbito
del desarrollo y de la utilización de las biotecnologías
ental. Disponible en:

http://www.floraefauna.com/artigos/principio_precau%E7%E3
o_rel_intern.doc. Acesso em 10.11.2011.
25
AC 199834000276820/DF, 5a. Turma. DJU 01.09.2004.
Antunes, Paulo De Bessa. Op. cit.
26
Antunes, Paulo de Bessa. Princípio da Precaução: Breve
análise de sua aplicação pelo Tribunal Regional da 1a. Regi-
ão. Interesse Público. Ano 9, n. 43, maio/jun.2007. Belo Hori-
zonte: Fórum, 2007.
27
Aurélio Virgílio Veiga Rios presenta otros casos polémicos
de aplicación del principio de precaución que llegaron a la
justicia brasilera: el caso del arroz liberty link, de los experi-
mentos con plantas bioinseticidas y la importación del maíz
transgénico argentino. RIOS, Aurélio Virgílio Veiga. O princí-
pio da precaução e a sua aplicação na justiça brasileira: estu-
do de casos. En: Varella, Marcelo Dias. Platiau, Ana Flavia
Barros (Orgs.). Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
30
está marcada principalmente por la prevención. La legis-

lación internacional y, en el caso brasilero, las normas
que disciplinan la materia se ocupan en determinar que
ciertos procedimientos y normas de seguridad sean ob-
servados antes de la liberación (o en la fase final, en el
descarte e inutilización) de los OGM.
Sin embargo, este modelo basado en la gestión de
riesgos no es suficiente para lidiar con la cuestión de la
responsabilidad civil de las empresas de biotecnología,
especialmente en razón de la potencialidad dañosa y de
los altos riesgos involucrados en estas actividades. Es
fundamental que el sistema de reparación de daños esté
estructurado en forma tal de permitir la responsabilidad
amplia, en el ámbito civil, de los causantes de daños a la
salud y al medio ambiente y, también que existan meca-
nismos de prevención general y en especial asociados a la
reparación del perjuicio.
En la Argentina la manera de hacer agricultura se
ha modificado significativamente en las últimas décadas.
Se puede decir que de la "era mecánica", allá en
los 50, se pasó a la "era tecnológica" en los 70 y 80, mar-
cada por la amplia difusión de semillas mejoradas y el
uso eficiente de un paquete de agroquímicos que permi-
tieron una producción económica y más eficiente, aunque
muy dependiente de la macroeconomía local, que en ge-
neral influyó negativamente en la rentabilidad y desarro-
llo del sector.
A fines de los 80 y en los 90, se hace presente la
era "agronómica tecnológica" en la que se destacan he-
chos significativos como el mejor uso de los recursos

técnicos, la extensión de los conocimientos sobre como
producir mayores cosechas preservando el suelo y su
entorno, la reducción de las labranzas, la incorporación
de la siembra directa, el mejor aprovechamiento de los
potenciales de los nuevos híbridos y variedades, la modi-
ficación de la estructura de los cultivos, el uso de los
herbicidas, fungicidas e insecticidas más eficientes, el
control integrado, la agricultura satelital en pleno desa-
rrollo, la irrupción de la fertilización y del riego, y todo
en un marco de una economía estable y que dejaba actuar
al sector permitiéndole mayor competitividad.
Sin embargo, parece que los grandes cambios en
la manera de producir se inició recientemente con la de-
nominada "era biotecnológica". El primer cultivo trans-
génico liberado comercialmente en la Argentina, en 1996,
fue la soja tolerante al herbicida glifosato. Con posterio-
ridad a esa fecha se han aprobado variedades transgénicas
de maíz y de algodón con tolerancia a herbicidas y resis-
tencia a insectos.
El gobierno argentino ha promovido la ingeniería
genética en forma tal que se ha convertido en el tercer
productor mundial de organismos vegetales genéticamen-
te manipulados, después de Estados Unidos y Brasil.
En la Argentina las siguientes decisiones regla-
mentarias han autorizado el cultivo de los siguientes
transgénicos:
 Res. SAGPyA 167/96. Soja tole-
rante a glifosato, evento 40-3-2.
32
 Res. SAGPyA 19/98. Maíz resis-

tente a Lepidópteros, evento 176.
 Res. SAGPyA 372/98. Maíz tole-
rante a glufosinato de amonio, eventos T14 y T25
(modificada por la 739/99)
 Res. SAGPyA 428/98. Algodón
resistente a Lepidópteros, evento MON531
 Res. SAGPyA 429/98. Maíz re-
sistente a Lepidópteros, evento MON810.
En relación al etiquetado: es muy importante
prestar atención al mismo: las etiquetas deberían decir
cómo han sido obtenidos los productos y qué característi-
cas especiales incorporan frente a los convencionales. De
lo contrario se estaría violando con el artículo 4 de la Ley
24.240 de Defensa del Consumidor que dice: quienes
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios, deben suministrar a los consumidores o
usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los mismos.
Por otro lado, el artículo 42 de la Constitución
Nacional, norma suprema, se vería vulnerado también ya
que éste establece que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen de-
recho a la protección de su salud, seguridad..., a una in-
formación adecuada y veraz; a la libertad de elección....
En la Argentina, la Secretaría de Agricultura,
Ganadería, Pesca y Alimentación (SAGPyA) asesorada
por la Comisión Nacional Asesora de Biotecnología
Agropecuaria (CONABIA) es quien se encarga de la
regulación de los OGM
La normativa Argentina está basada en las carac-

terísticas y riesgos identificados del producto biotecnoló-
gico, y no en el proceso en el cual dicho producto fue
originado. Es decir, se aplica a los productos transgénicos
en función del uso propuesto y sólo contempla aquellos
aspectos en los procedimientos empleados para su obten-
ción que pudieran significar un riesgo para el ambiente,
la producción agropecuaria o la salud pública. Estas nor-
mas establecen los requisitos necesarios que permiten la
liberación al medio y su comercialización.
La evaluación de las solicitudes y el posterior
monitoreo de las pruebas son responsabilidad de la Secre-
taría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación.
Los permisos contemplan los siguientes casos:
 Realización de prueba de labora-
torio-invernadero
 Realización de prueba a campo y
 Multiplicación pre-comercial del
material.
Las autorizaciones se dan bajo reserva de la apli-
cación de un cierto número de medidas de precaución. La
bioseguridad de las liberaciones está determinada por las
características del organismo y las características agroe-
cológicas del sitio de la liberación, así como también del
empleo de condiciones experimentales adecuadas, inclu-
yendo la idoneidad del responsable de la liberación al
medio.
El monitoreo posterior de los ensayos, a cargo
del ex -Instituto Nacional de Semillas (INASE) y el Ser-
34
vicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

(SENASA) tiene por objeto evaluar en el sitio el real
cumplimiento de lo presentado en las solicitudes y tam-
bién estar preparado para aplicar medidas que eviten
efectos adversos sobre el ambiente (como por ejemplo la
diseminación de malezas). Además se efectúan controles
de los lotes, posteriores al momento de cosecha; ello
tiene la finalidad de limitar la posible transferencia de la
información genética contenida en los materiales genéti-
camente modificados a otros organismos.
Una vez concedida una autorización para libera-
ción al medio puede solicitarse un permiso de "flexibili-
zación" reglamentado por la Resolución nº 131/98 de la
SAGPyA. En esta etapa y dado que de la evaluación de la
información presentada no se prevén problemas de biose-
guridad, la concesión de una autorización de flexibiliza-
ción significa que en futuras liberaciones al medio sólo se
deberá presentar información referida a la superficie
sembrada, fecha de siembra, localización de la liberación
y fecha de cosecha, y la CONABIA únicamente reco-
mendará la realización de inspecciones de la cosecha y la
disposición final del material.
Con respecto al procedimiento de aprobación, se
deben cumplir con ciertos requisitos, a saber:
 Permiso para la realización de
pruebas en invernadero.
 Autorización para pruebas a
campo bajo estrictos requisitos de bioseguridad.
 Permiso de flexibilización para la

liberación al medio, que implica más facilidades
durante la etapa de experimentación.
 Análisis de las evaluaciones de
impacto sobre el ambiente, la salud humana y
animal con la participación del SENASA.
 Evaluación respecto a la conve-
niencia de su comercialización, para evitar im-
pactos negativos sobre las exportaciones -llevada
a cabo por la Dirección Nacional de Mercados
Agropecuarios.
6.1.1 Permiso de comercialización.
Luego se deben cumplir con aquellas exigencias
normadas por el Instituto Nacional de Semillas para la
inscripción en el Registro Nacional de Cultivares y en el
Régimen de Fiscalización.
Para obtener el permiso de comercialización co-
rrespondiente, los materiales deben cumplir con los re-
quisitos que son competencia del Servicio Nacional de
Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) en cuanto
a su evaluación para uso alimentario, humano y animal y,
contar con el dictamen técnico de la Dirección Nacional
de Mercados Agroalimentarios en relación a la conve-
niencia de la comercialización del OGM, de manera tal
de evitar potenciales impactos negativos en las exporta-
ciones argentinas.
La SAGPyA en la resolución 511 del 10 de agos-
to de 1998, habiendo evaluado los documentos
FAO/OMS sobre el tema y habiendo analizado las nor-
mas establecidas por otros países, determinó que era ne-
cesario establecer requisitos y criterios que deberían
36
cumplir las solicitudes de autorización de alimentos

transgénicos para uso alimentario.
La empresa solicitante deberá cumplir con los si-
guientes requisitos:
 Cumplimiento de los criterios de
evaluación de OGM. Si la empresa solicitante
considera que no es necesario el cumplimiento de
alguno de los criterios, podrá ser eximida.
 Antecedentes de aprobación en
terceros países que cumplan los criterios estable-
cidos.
 De ser necesario se consultarán
organismos científicos reconocidos del país, so-
bre riesgos toxicológicos y/o inocuidad del pro-
ducto.
 La empresa se hará responsable
de que sus OGM cumplan con lo expresado.
 Los OGM autorizados podrán ser
reevaluados periódicamente.
 Opinión de los productores y
consumidores argentinos
6.1.2 Conciencia social.
Con el fin de tener una primera aproximación so-
bre la percepción del público sobre la biotecnología en la
Argentina se llevaron a cabo una serie de consultas sobre
dicho tema. Las mismas fueron realizadas por la SAG-
PyA, en el marco del proyecto SAGPyA UNEP - GEF
sobre la Evaluación del Marco Nacional de Bioseguridad,
de acuerdo con los principales requisitos del Protocolo de
Cartagena sobre Bioseguridad.
Estas encuesta se hicieron en las Exposiciones de

EXPOCHACRA y FERIAGRO (800 consultas, de los
cuales 210 son productores que utilizan semillas OGM y
590 que no - sean o no productores-) y en supermercados
(540 consultas) que abarcaron los diferentes estratos so-
ciales de las principales zonas urbanas de Capital y el
Gran Bs. As.: Jumbo UNICENTER, Jumbo Lugano, Pla-
za Vea Chacarita, y Plaza Vea Lanús. Los autores de esta
investigación aclararon en su trabajo que se enfrentaron
con la negativa de la mayoría de los supermercados de
Capital y el Conurbano bonaerense para la realización de
las consultas.
La elección de EXPOCHACRA y FERIAGRO,
respondió a la posibilidad de aprovechar la confluencia
de un público vinculado a la actividad agropecuaria, y
así, tener una aproximación sobre la percepción de los
productores agropecuarios que utilizan las semillas gené-
ticamente modificadas así como del resto de la sociedad
vinculado con el sector. En el caso de los supermercados
el objetivo fue tener una primera percepción del universo
conformado por el consumidor en general, destinatario
final del desarrollo de la Biotecnología.
A continuación se transcriben conclusiones prin-
cipales y conclusión final de la investigación.
Conclusiones principales de la Consulta en Fe-
riagro y Expochacra
 El 90% de los encuestados aseguró, pese a dudas y
confusiones, conocer, trabajar o haber oído hablar
sobre OGM.
38
 El 75% asegura que el consumo de los productos

derivados de los OGM no presentan riesgos para la
salud humana.
 Del 18% que opinaron que existen riesgos. Un poco
más de la mitad identificó el riesgo, siendo las aler-
gias la principal causa.
 Este 18% reconoció a las carnes, cereales, frutas co-
mo OGM y por lo tanto causantes de estas patologías.
 Solo la mitad de los Agricultores que usan semillas
GM aseguraron ser los principales beneficiarios del
uso de las mismas.
 El 57% afirmó que si se decide
segregar lo GM de lo convencional seguiría utili-
zando esta semilla.
 El 82% cree que la biotecnología
es una herramienta que permite resolver proble-
mas que no han podido resolver otras tecnolo-
gías.
Casi la totalidad (92%) de los consultados sostu-
vo que los Organismos
Gubernamentales deberían informar al conjunto
de la sociedad sobre los beneficios y riesgos del uso de
estos productos.
Las principales conclusiones de la Consulta en
Supermercados, fueron:
 El 64% aseguró conocer o haber oído hablar sobre
los OGM.
 El 77% aseguró estar de acuerdo con el uso de la
biotecnología con fines medicinales, el 43% con fines
agrícolas y solo un 23% para el mejoramiento ani-
mal.
 El 40% asegura que el consumo de los productos

derivados de OGM presentan riesgos para la salud
humana. Un 20% presentó sus dudas.
 De este 40%, el 84% identificó los riesgos, y en al-
gunos casos se identificaron dos o más.
 Este mismo 40% reconoció a las carnes, cereales,
frutas, papas fritas como GM y por lo tanto, como
causantes de estas patologías. Los Científicos (76%),
Greenpeace (69%) y el INTA (60%) son las institu-
ciones que gozan de mayor confianza, la SAGPyA
reúne igual proporciones de confianza, dudas y des-
confianza
Casi la totalidad (94%) de los consultados sostu-
vo que los Organismos Gubernamentales deberían infor-
mar al conjunto de la sociedad sobre los beneficios y
riesgos del uso de estos productos.
La legislación que protege al consumidor respec-
to de los transgénicos es mínima en nuestro país, no exis-
te por ejemplo la obligación de informar el listado com-
pleto de distintas categorías de alimentos o ingredientes
alimentarios elaborados a partir de organismos genética-
mente modificados, ni se informa qué características
genéticas se ha alterado en cada organismo ni cuáles son
los procedimientos de evaluación que se aplican antes de
ser elaborados y destinados a la comercialización.
En el Preámbulo se establecen dos principios que
no pueden dejarse de lado a fin de interpretar por un lado,
los derechos de los consumidores, y por el otro, el rol del
Estado, en relación con los alimentos transgénicos, ellos
40
son: ―promover el bienestar general‖ y ―asegurar los be-

neficios de la libertad‖.
Cuando el Preámbulo nos habla de ―promover el
bienestar general‖ y ―asegurar los beneficios de la liber-
tad‖, nos está estableciendo los objetivos de la constitu-
ción y los fines a que debe responder la acción del go-
bierno; por ello es importante a la hora de tratar un tema
tan controvertido e importante como el que nos ocupa.
Durante la última mitad del siglo XX comienzan
a surgir y a consolidarse los derechos de tercera genera-
ción, como por ejemplo el derecho al Medio Ambiente, el
derecho al Desarrollo, el derecho al Consumidor. Esta
clase de derechos, comenzaron a plasmarse en el ámbito
del derecho internacional, como Convenciones, Declara-
ciones, Cartas, etc. La reforma constitucional de 1994,
introdujo en nuestro derecho, con jerarquía superior a las
leyes, este tipo de derechos. Entre ellos se encuentran:
Artículo 41. Derecho a un ambiente sano. Este
artículo establece que "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades producti-
vas satisfagan las necesidades presentes sin comprome-
ter las de las generaciones futuras; y tiene el deber de
preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamen-
te la obligación de recomponer, según lo establezca la
ley. Las autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos natura-
les, a la preservación del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biológica, y a la información y educa-
ción ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de pro-

tección...".
Este artículo mantiene una fuerte inclinación ha-
cia el Principio Protectorio, enfatizando la protección de
la persona humana considerando su calidad de vida y
desarrollo.
Con ese objetivo, señala, el derecho a un ambien-
te sano, el deber de no contaminarlo, la obligación de
recomponer y no comprometerlo mediante el desarrollo
de las actividades productivas (entre ellas se podría ubi-
car a la Biotecnología), a fin de que las generaciones
futuras puedan vivir en condiciones apropiadas. Es decir,
lo que se busca no es prohibir determinadas actividades,
sino que estas se desarrollen de forma tal que no pongan
en riesgo ni a las generaciones presentes ni a las futuras,
respetando el medio ambiente y utilizando los recursos
naturales de manera racional.
En rigor, no es que el ambiente deba ser sano,
sino que debe presentar los elementos que permitan a las
personas disfrutar, en su ámbito, de buena salud natural.
De igual modo, en una definición negativa significa que
el ambiente no debe presentar elementos que perturben la
salud natural de las personas.
En esta línea podemos decir que una definición
de lo que significa el desarrollo sustentable significa que
toda actividad humana del presente no puede prescindir
de ponderar los efectos que ella pueda acarrear para las
generaciones futuras.
42
Como un primer paso tenemos que saber enton-

ces, que, aquellos se dediquen a la producción de trans-
génicos, deben respetar esta norma constitucional. La
cual nos va a llevar, como cualquier otra actividad bien
desarrollada, a poder cuidar nuestro ambiente, tesoro
importante que nos pertenece a todos y que solo nosotros
somos los que podemos y debemos cuidarlo para nuestra
generación y las generaciones venideras.
Artículo 42. Derechos de los consumidores. Es-
te artículo también fue incorporado en la reforma de
1994, el mismo establece: “los consumidores ... tienen
derecho, en relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos, a una informa-
ción adecuada y veraz; a la libertad de elección ... Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, ... a la constitución de
asociaciones de consumidores ... La legislación estable-
cerá procedimientos eficaces para la prevención y solu-
ción de conflictos ... previendo la necesaria participación
de asociaciones de consumidores ... y de las provincias
interesadas en los organismos de control.”
Dentro de este artículo, el cual se complementa
con la Ley del consumidor, que se verá más adelante,
establece una serie de derechos en relación a los consu-
midores, a saber:
- A la salud: este derecho también está previsto
en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional, conforme al artícu-
lo 75 inciso 22. Entre ellos encontramos:
El artículo 25, inciso 1 de la Declaración Univer-

sal de los Derechos Humanos: dispone el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado que le asegure salud
y bienestar.
El artículo 11 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre: establece el derecho
de toda persona a que su salud sea preservada por medi-
das sanitarias y sociales acordes al nivel que permitan los
recursos públicos del Estado obligado y los de la comu-
nidad.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales: establece que en
los estados parte deberán tomarse las medidas necesarias
para la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfer-
medad para asegurar a toda persona el disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental.
- A la información: establece el artículo que ésta
debe ser adecuada y veraz respecto de aquello que se va a
consumir. Este derecho también está consagrado en la ley
de defensa del consumidor.
- A la libertad de elección: se debe tener la po-
sibilidad de elegir, seleccionar u optar por lo que cada
uno quisiese. Habría que asegurar a los ciudadanos que
puedan elegir lo que consumen, para lo cual necesitan
saber que es lo que compran.
Estos últimos dos casos se encuentran íntima-
mente relacionados, ya que un sujeto no puede tener li-
44
bertad de elección sin previa información sobre aquello

sobre lo que va a elegir.
3.2 Principales teorías de la responsabilidad civil.

La teoría de la responsabilidad civil impone la
reparación de daños injustos resultantes de la violación
de un deber general de cuidado, con la finalidad de re-
composición del equilibrio violado. De este modo, la
función preceptúa sobre la responsabilidad civil y es la
de indemnizar, que consiste en la ficción jurídica por la
cual mediante la reposición al estado anterior, la parte
lesionada se torna indemne, ésto es, ―sin daño‖.
La responsabilidad civil tradicionalmente está re-
lacionada a la idea de culpa (y también del dolo), ya que
la reparación del daño salió de la esfera de la venganza
privada y pasó al ámbito del Derecho. Inicialmente, se
adoptó el derecho a las represalias (lex talionis) y luego
la composición voluntaria que consistía en establecer un
valor a ser pagado como reparación del daño, eliminando
el deber de indemnizar en el ámbito penal. La Lex Aquilia
estableció las condiciones de reparación, aunque con
varias restricciones que sin embargo, se van disipando
por la actividad pretoriana, teniendo extendido su campo,
llegando también a proteger a los extranjeros.
Para que se configurara el deber de indemnizar,
siempre se procuraba verificar quién sería culpado por el
daño, o sea, la responsabilidad era subjetiva, motivada
por el carácter volitivo del agente. La responsabilidad
civil también se asienta sobre el elemento culpa (o dolo).
Aunque exista un fuerte movimiento de ―objetivación‖,
los dos sistemas convivirán debido a las múltiples situa-

ciones para dar lugar a la responsabilidad civil.
Al inicio de la revolución industrial, las relacio-
nes entre los contratantes pretendían ser equilibradas,
partiendo del derecho civil clásico de que ambas partes
tendrían iguales condiciones, tanto técnicas como eco-
nómicas pero el desarrollo del capitalismo demostró en
forma cada vez más intensa que esta relación es efecti-
vamente desequilibrada resultando en muchas situaciones
en injusticias insoportables.
La mecanización de la producción dio como re-
sultado un aumento exponencial de casos de accidentes
de trabajo. Los equipamientos eran rústicos y los emplea-
dos estaban poco preparados, lo que los exponía a gran-
des riesgos. Ante los daños provocados por los accidentes
de trabajo, los operarios estaban abandonados, pues era
muy difícil probar la culpa de su empleador. En las pala-
bras de CAVALIERI FILHO28, “a injustiça que este
desamparo representava estava a exigir uma revisão do
fundamento da responsa ilidade civil”. Traducción libre:
“la injusticia que este desamparo representaba llevó a
exigir una revisión del fundamento de la responsabilida-
de civil”
No sólo los accidentes de trabajo, sino también
los accidentes de tránsito, las relaciones de consumo, y
otras, hicieron surgir situaciones de gran inequidad debi-
do a la imposibilidad de que se probara la culpa del cau-
28
Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil,
8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
46
sante del daño. La parte que sufría el daño, no raramente

también era la parte más frágil económicamente y des-
provista de condiciones técnicas para reunir los elemen-
tos probatorios.
Así, la responsabilidad civil, en algunos casos
pasó a ser admitida, independientemente de la evaluación
de la culpa, que es irrelevante en la responsabilidad obje-
tiva. De todos modos, el nexo causal debía ser probado,
además del daño generado por el agente.
El Código Civil Brasilero adoptó como regla la
teoría subjetiva (teoría clásica de la culpa)29 y, como ex-
cepción, la teoría objetiva. Ésto significa que, para que se
establezca la responsabilidad civil de un agente, se debe
responder a tres presupuestos: la culpa lato sensu, el daño
y el nexo causal entre el daño y la actuación del agente.
Una vez evidenciada la culpa del agente en cuan-
to al daño, surge para él la obligación de reparar el per-
juicio. Sin embargo, si hubiera concurrencia de la culpa
del autor y culpa de la víctima, la indemnización habrá de
ser reducida proporcionalmente. Y si el daño ocurriera
por culpa exclusiva de la víctima, se excluye, entonces, la
obligación del agente de indemnizar a la víctima.
29
La responsabilidad civil viene prevista en el título propio,
iniciándose la regulación con el art. 927 (Ley 10406/2002) ,
que determina la obligación de reparar a cargo de aquel que,
por ato ilícito causara daño a otro, estatuyéndose sólo las con-
diciones genéricas de nacimiento del deber de indemnizar, sean
cuales sean, la existencia de un acto ilícito e de un daño y el
nexo causal entre ambos.
No obstante la regla de la teoría subjetiva, se

aplica la teoría objetiva a los casos especificados en la
ley, así como cuando la actividad normalmente desarro-
llada por el agente implicara por su naturaleza riesgo para
los derechos de otra persona (art. 927, párrafo único,
Código Civil de 2002). Así, la teoría subjetiva coexiste
con la teoría objetiva, aplicada esta última especialmente
en las hipótesis en que “a desigualdade econômica ou
social entre o agente e a vítima traz a necessidade de
abolir qualquer indagação sobre a subjetividade do le-
sante‖30.
Pasa a tener importancia el riesgo ofrecido por la
actividad desempeñada por el autor del daño, pues todo
aquel que ejerce una actividad peligrosa debe asumir sus
riesgos y reparar los daños derivados de ella. Se trata,
pues, de la teoría del riesgo la cual considera que el agen-
te debe asumir la responsabilidad por las consecuencias
de su actividad económica, independientemente de anali-
zar si éste operó con culpa o con dolo. De esta manera, se
observa un cambio en el sistema de responsabilidad civil,
debido a la necesidad de enfrentar situaciones nuevas,
pues, como dice PINHEIRO “novos fatos criam novos
princ pios”31.
30
Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil -
direito das obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. Tra-
ducción libre: “la desigualdad económica o social entre el
agente y la víctima trae la necesidad de abolir cualquier averi-
guación sobre la subjetividad del lesionante‖
31
Traducción libre “nuevos hechos crean nuevos princi-
pios”Pinheiro, Rosalice Fidalgo. Os limites da responsabilida-
de civil e os danos da biotecnologia. Cadernos da Escola de
48
En la segunda mitad del siglo XX, surgieron

nuevas actividades que representaron grandes riesgos
para las personas, como la producción de energía nuclear,
la prospección y extracción de petróleo o la manipulación
genética para la creación de organismos genéticamente
modificados (OGM). El riesgo social y ambiental repre-
sentado admite, además del alejamiento de la prueba de
la culpa, la supresión de la evidencia de existencia del
nexo causal entre el evento dañoso y la empresa respon-
sabilizada.
La legislación y la doctrina brasileras optaron, en
materia ambiental, por la responsabilidad objetiva, que-
dando en claro en la Constitución Brasilera de 1988 que
todos aquellos que desarrollen actividades lesivas al me-
dio ambiente estarán sujetos a reparar el daño causado.32
La ley de bioseguridad (n. 11.105/2005) también
define, en forma expresa, la responsabilidad civil objetiva
en la reparación de daños provocados por las actividades
de biotecnología. En los términos de esta ley: ―Art. 20.
Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei,
os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a tercei-
ros responderão, solidariamente, por sua indenização ou
reparação integral, independentemente da existência de
culpa‖ 33.
Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol.

2.
32
Art. 225, §3o, CR/88.
33
Traducción libre: ―Art. 20. Sin perjuicio de la aplicación de
las sanciones previstas en esta Ley, los responsables por los
daños al medio ambiente y a terceros responderán, solidaria-
La responsabilidad civil agravada es una forma

especial de responsabilidad objetiva, en la cual además de
no ser necesaria la identificación del actuar culposo o
doloso, se dispensa al nexo causal. De esta forma, ante la
aparición de la lesión quien realiza la actividad o conduc-
ta es responsable por los daños causados, aunque no sean
derivados de la culpa o así mismo cuando tales daños no
fueron directamente provocados por el agente. Los daños
son atribuidos a la actividad, aunque no sea posible vin-
cularlos al responsable o a su actividad, pero que guarden
con ella cierta relación. O sea, basta con el hecho de ejer-
cer una actividad de alto riesgo para que la empresa tenga
la responsabilidad por el eventual daño causado.
Enseña NORONHA que en la responsabilidad
objetiva agravada: “que diz respeito unicamente a certas
e determinadas atividades, vai-se mais longe e a pessoa
fica obrigada a reparar danos não causados pelo res-
ponsável, nem por pessoa ou coisa a ele ligadas; trata-se
de danos simplesmente acontecidos durante a atividade
que a pessoa responsável desenvolve, embora se exija
que se trate de danos que estejam de tal modo ligados a
essa atividade que possam ser considerados riscos pró-
prios t picos dela” 34.
mente, para su compensación o indemnización plena con inde-

pendencia de culpa "
34
Traducción libre: “que se refiera únicamente a ciertas y
determinadas actividades, se va más lejos y la persona queda
obligada a reparar daños no causados por el responsable, ni
por persona o cosa ligadas a él; se trata de daños simplemente
acontecidos durante la actividad que la persona responsable
desarrolla, aunque requiere que tales daños estén de tal modo
50
Estas ―ciertas y determinadas actividades‖ deben

presentar relevancia social, frente a la de excepcionalidad
de la teoría de la responsabilidad agravada. Para Reinal-
do Pereira y Silva35, esta modalidad de responsabilidad
es la que más se adecua al área de bioseguridad, espe-
cialmente en la legislación brasilera, frente a las disposi-
ciones precautorias de la Ley Federal nº. 11.105/2005.
4. Función punitiva de la responsabilidad civil
4.1 Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad tiene como consecuencia el
deber de indemnizar. Bajo el punto de vista finalístico,
así como la pena privativa de libertad en el derecho pe-
nal, la obligación derivada del daño de naturaleza civil
tiene funciones que extrapolan aquella situación específi-
ca y tienen como objetivo la recomposición del derecho
ofendido.
La función de reparación es la principal de ellas,
aunque de ésta deriven otras funciones, como la sancio-
natoria y la preventiva. La función sancionatoria puede
observarse mejor en la reparación de daños extra patri-
ligados a esta actividad que puedan ser considerados riesgos

propios t picos de ella”. Noronha, Fernando. Desenvolvimen-
tos contemporâneos da responsabilidade civil. Revista Seqüên-
cia n° 37, Curso de Pós Graduação em Direito - UFSC, dez/98,
p. 21-37.
35
Silva, Renato Pereira. A nova lei brasileira de biossegurança
e o instituto da responsabilidade civil. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nueva seria, año XLI, núm. 122, mayo-
agosto de 2008, pp. 885-911.
moniales (o morales), también denominado daño moral

punitivo, en el cual la indemnización actúa principalmen-
te como penalización del agente por su actuación censu-
rable y no como compensación al ofendido.
La función preventiva, a semejanza de la pena
criminal, tiene carácter de prevención general, con el
objetivo de desalentar a los demás agentes que practiquen
semejante conducta, como el de prevención especial,
cuyo objetivo es hacer que el agente se abstenga de rein-
cidir en el comportamiento condenado. Esta última fun-
ción es mencionada por SILVA como carácter pedagógi-
co de la pena y que ha sido menoscabado “(...) com a
implementação do seguro de responsabilidade civil, já
que o responsável pelo dano acontecido passa a ser mero
respons vel nominal e o “verdadeiro o rigado” a repa-
rá-lo passa a ser o segurador” 36.
Además de esto, lo que ocurre es la socialización
de estos costos, pues las empresas los transfieren a los
precios de sus servicios y mercaderías, siendo el consu-
midor quien efectivamente carga con los gastos relacio-
nados con el seguro de responsabilidad civil.
Otra característica señalada por NORONHA37 es
la necesidad de prontitud en la medida punitiva, lo que
podría evitar el agravamiento y acumulación de los daños
36
Traducción libre: “(...) con la implementación del seguro de
responsabilidad civil, ya que el responsable por el daño acon-
tecido pasa a ser mero responsa le nominal y el “verdadero
o ligado” a repararlo pasa a ser el asegurador” SILVA,
Renato Pereira op.cit.
37
Ibidem.
52
causados. La sanción inmediata a la conducta lesiva evi-

taría que otras personas sean dañadas e inhibiría a la re-
petición de la acción perjudicial que ocurrió sobre las
víctimas iniciales.
La sanción también tiene la función de atenua-
ción del sufrimiento de la víctima, especialmente en los
casos de daños extra patrimoniales. Caio Mário da Silva
Pereira opina que la indemnización es la forma de dar a la
víctima alguna satisfacción, ya sea moral, intelectual o
así mismo material38.
4.2 La teoría de la indemnización punitiva (punitive

damage) y su aplicación en el área de bioseguridad
Consagrada la autonomía de la responsabilidad
civil frente a la responsabilidad penal, la función puniti-
va era atribuida tradicionalmente a esta última. Concomi-
tantemente, se le atribuía a la responsabilidad civil el
carácter exclusivamente reparador, teniendo en cuenta,
entre otras razones, la prohibición al enriquecimiento sin
causa.
Ante la aparición del daño, surge el derecho del
ofendido a la reparación, ya que el orden jurídico no tole-
ra que una persona perjudique a otra sin tener que reparar
el daño. la responsabilidad civil tiene como característica
peculiar el hecho de dirigirse hacia el hecho consumado
(daño y nexo causal) y hacia la víctima, no ocupándose,
por regla general, de la conducta reprobable del ofensor,
de la intensidad de su culpa, de su condición financiera o
38
Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998.
de cualquier otra circunstancia para que él responda al

respeto.
La simple reparación del daño no considera si la
conducta fue grave o no, sino que sólo valora la extensión
de los perjuicios.
Según las enseñanzas de la doctrina civilista39, la
reparación es el núcleo de la responsabilidad civil, de la
cual derivan el resarcimiento y la compensación. El re-
sarcimiento de la víctima tiene lugar a través de la in-
demnización, estando por lo tanto estrictamente ligada a
los daños materiales, toda vez que son mesurados y cal-
culados en razón de lo que se perdió (daño emergente) y
de lo que se dejó de ganar (lucro cesante). La compensa-
ción, por otro lado, tiene relación directa con el daño
moral, ya que no tiene como objetivo el resarcimiento,
sino la compensación por el sufrimiento moral de la víc-
tima.
Por lo tanto, se observa que el sistema actual de
reparación civil tiene como objetivo primordial sólo la
reparación del daño, devolviendo a la víctima lo que le
fue quitado. Sin embargo, este sistema no inhibe la actua-
ción del agente infractor, toda vez que éste cuando es
condenado no resulta afectado en su patrimonio sino que
sólo tiene que devolverle a la víctima lo que ya era de
ella por derecho. De todos modos, el mero restableci-
miento al status quo ante, el cual no adopta medidas pre-
ventivas, viene mostrándose ineficaz toda vez que no
39
Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das
obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
54
combate a la acción delictiva que lleva al daño. Por con-

siguiente, no cumple la función de cohibir daños futuros.
La búsqueda de efectividad en el sistema de res-
ponsabilidad civil, especialmente para las funciones puni-
tiva y preventiva de la sanción civil, especialmente en el
ámbito de la bioseguridad, trae a discusión la aplicación
del instituto de los punitive damages.
4.2.1 Origen y definición de los punitive damages

Los punitive damages tienen origen e el derecho
anglosajón y pueden ser traducidos por la idea de indem-
nización punitiva. El instituto es conocido como exem-
plary damages, vindictive damages o smart money, y
expresa el pago de valor superior necesario en compensa-
ción a un daño, con la doble finalidad de castigo (pu-
nishment) y prevención por la ejemplaridad del castigo
(deterrence). En este sentido, los punitive damages expre-
san mucho más que el mero resarcimiento del perjuicio40.
La teoría del daño punitivo, también denominado
daño social, daño meta individual o pena privada, fue
construida sobre la teoría del valor del desestímulo, pues
tiene como finalidad disuadir al agente de la práctica de
40
Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Usos e
abusos da função punitiva. Disponíble en:
http://www2.cjf.jus.br/ojs2/ in-
dex.php/cej/article/viewFile/643/823. Consultado el
10.11.2012.
conductas lesivas socialmente, castigándolo gravemente

por este comportamiento41.
Resaltan MARTINS COSTA y PARGENDLER
que los punitive damages sirven como forma de castigo
al culpado (autor del daño) y medida de disuasión de la
práctica de cierto comportamiento social negativo
(―ejemplaridad‖). Por tal motivo, el instituto ha recibido
atención de los regímenes jurídicos construidos sobre la
responsabilidad por la reparación del daño o el retornar al
status quo ante (mera compensación monetaria del per-
juicio sufrido).
En la actualidad, especialmente en el derecho
norte americano, la función punitiva viene siendo utiliza-
da no sólo en el ámbito del daño extra patrimonial, sino
también en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
41
Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano puni-
tivo. Disponible en:
http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/
402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. A autora ainda mencio-
na Antônio Junqueira de Azevedo, renomado professor da
USP, para quem “o dano social uma lesão não só à v tima
direta do dano, mas principalmente à sociedade como um todo,
no seu n vel de vida.” Traducción libre
41
Leite, Luciana Wolf. A responsabilidade civil e o dano puni-
tivo. Disponible en:
http://www.ejef.tjmg.gov.br/home/files/publicacoes/artigos/
402011.pdf. Consultado el 24.01.2012. La autora también
menciona a Antônio Junqueira de Azevedo, renombrado profe-
sor de USP, para quien “el daño social es una lesión no sólo a
la víctima directa del daño, sino principalmente a la sociedad
como un todo, no sólo a su nivel de vida.”
56
con la función de ejemplaridad social42. La indemniza-

ción tiene como finalidad castigar y prevenir al mismo
tiempo, relacionándose en forma más estrecha con la
conducta del responsable y menos con el daño efectiva-
mente causado.
En este sentido, los punitive damages se aplican
perfectamente a situaciones en las cuales la mera repara-
ción del perjuicio o el retorno al status quo ante, sea insu-
ficiente para aplicar sobre el responsable el temor por la
práctica de nuevos comportamientos o actividades daño-
sas. La responsabilidad civil, dentro de este sistema, sig-
nifica la reparación del daño (aspecto patrimonial), el
castigo del agente y la prevención general (ejemplaridad
social) y especial (efecto sobre el propio autor del daño).
Pero, es importante, delimitar algunos requisitos
esenciales para el reconocimiento de la función punitiva.
Teniendo como objetivo la jurisprudencia norte america-
na, se pueden definir los siguientes presupuestos, a ser
analizados en el caso concreto por el juez:
I. el grado de reprobabilidad de la conducta del
reo (the degree of reprehensibility of the defendant‘s
misconduct). Para inferir cuán represible es la conducta,
es importante, según la Corte, prestar atención a los
siguientes factores: (1) si el perjuicio causado fue físico o
meramente económico; (2) si el acto ilícito fue practica-
do con indiferencia o con total desconsideración en con-
tra de la salud o de la seguridad de los otros (the tortious
conduct evinced an indifference to or a reckless disregard
42
Martins-Costa, Judith. Pargendler, Mariana Souza. Op.cit.
of the health or safety of others); (3) si el objetivo de la

conducta es una persona con vulnerabilidad financiera;
(4) si la conducta involucra acciones repetidas o fue un
incidente aislado; (5) si el perjuicio fue el resultado de
una acción intencional o fraudulenta, o si fue un mero
accidente;
II. la disparidad entre el daño efectivo o poten-
cial sufrido por el autor y los punitive damages;
III. la diferencia entre los punitive damages con-
cedidos por el jurado y las multas civiles autorizadas o
impuestas en casos semejantes
Se verifica que es esencial para el reconocimien-
to de la indemnización punitiva que estén comprobados
el daño, el nexo causal entre el daño y la conducta, y
también la reprobación de la conducta o actividad dañosa,
su repetición en el tiempo y la condición especial de los
que fueron alcanzados. En este sentido, se puede ponde-
rar la naturaleza del bien jurídico o del derecho alcanza-
do, teniendo correlación directa con el objeto de estudio
del presente trabajo: la aparición de daños a la salud hu-
mana o a la naturaleza (diversidad biológica) en razón de
la aplicación de prácticas biotecnológicas.
En el ámbito del derecho brasilero, algunos de-
fensores43 de la teoría del daño punitivo sostienen que en
43
Wolf Leite Luciana (Op. cit.) recuerda lo dispuesto en la
antigua Ley de la Empresa (Ley 5.250/67), que disponía “ rt.
53. En el arbitrio de la indemnización en reparación del daño
moral, el juez tendrá en cuenta, especialmente: I - la intensi-
dad del sufrimiento del ofendido ,la gravedad, la naturaleza y
58
la reparación del daño moral se pueden tomar en consi-

deración aspectos preventivos y sancionatorios de la con-
ducta dañosa. Es posible, dentro de esta sistemática to-
mar como base la fijación del valor de la indemnización,
el reproche de la conducta o de la actividad dañosa, así
como la naturaleza de los derechos fundamentales alcan-
zados.
Por otro lado, los críticos afirman que la función
punitiva en el ámbito civil no se adecua a los países sin la
tradición del Common Law. El reconocimiento del carác-
ter punitivo, en esta hipótesis, podría ser fuente de enri-
quecimiento sin causa por parte de la víctima.
Ante la polémica, es importante no perder de vis-
ta el objeto de estudio del presente trabajo. Toda la regu-
lación internacional al respecto de la aplicación de bio-
tecnologías y del uso de transgénicos (OGM) revela la
preocupación sobre la protección de la biodiversidad (y
la del medio ambiente natural, en última instancia) y la
salud humana, los derechos humanos protegidos por in-
numerables tratados y por convenciones internacionales y
ampliamente reconocidos en el ámbito interno de la ma-
yoría de los países.
Además, la magnitud de los riesgos asociados a
las biotecnologías llevan a la previsión de daños de gran
repercusión de la ofensa y la posición social y política del

ofendido; II - La intensidad del dolo o el grado de culpa del
responsable, su situación económica y su condena anterior en
acción penal o cívil fundada en abuso en el ejercicio de la
li ertad de manifestación del pensamiento e información”
Traducción libre
extensión y de potencial para impactar en forma sensible

sobre la naturaleza y/o sobre la salud de una población.
La reparación de daños, en casos de esta natura-
leza, admite sanciones de naturaleza patrimonial y moral
pudiendo ser tomados en consideración en la segunda
hipótesis la extensión de los daños, la reprochabilidad de
la conducta, la violación de las normas o los procedi-
mientos de seguridad, la dificultad en el cálculo integral
de los daños presentes o futuros.
Además, en acciones colectivas, que tienen como
objetivo la reparación de los daños a derechos colectivos
o difusos, la indemnización podrá revertirse a fondos de
naturaleza pública o privada que desarrollan acciones
preventivas o de reparación de daños causados a la salud,
al medio ambiente, al patrimonio cultural, al consumidor,
y otros.
En este sentido, se concluye con la afirmación
de Paula Meira Lourenço44:
A ineficácia da fun o reparatória da responsabi-
lidade civil, imp s o recurso aos ―punitive damages‖,
como forma de assegurar que os comportamentos dos
44
Louren O, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista de
direito da faculdade de direito da universidade de Lisboa. Vo-
lume XLIII. no2.-Coimbra Editora, 2002. En: Ribeiro, Marcelo
Marques Antunes. ―Punitive damages” a aplicação deste insti-
tuto no sistema brasileiro de responsabilidade civil. 2006. Di-
sertación. PUC Minas. Disponible en:
http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_RibeiroMM_
1.pdf. Consultado el 01.11.2012.
60
agentes econ micos n o comprometam o direito vida e

integridade física da pessoa humana, mas antes se pu-
nem pelo respeito por tais direitos, elevando-se assim o
nível de seguran a dos produtos.
[..] assim sendo, através dos danos punitivos rea-
ge-se ao dano causado ao indivíduo como ser social, ra-
z o pela qual muitas vezes s o apelidados danos exem-
plares, pois d o exemplo, exprimindo a reac o coletiva
conduta do infractor, assegurando assim o cumprimento
das regras do ordenamento jurídico.
Traducción libre: La ineficacia de la función re-
paratoria de la responsabilidad civil, impone el tener que
recurrir a los ―punitive damages‖, como forma de asegu-
rar que los comportamientos de los agentes económicos
no comprometan al derecho a la vida y a la a integridad
física de la persona humana, pero antes se castigan en
respeto por tales derechos, elevándose así el nivel de
seguridad de los productos.
[..] siendo así, a través de los daños punitivos se
reacciona ante el daño causado al indivíduo como ser
social, razón por la cual muchas veces son llamados da-
ños ejemplares, pues dan ejemplo, expresando la reacción
colectiva a la conducta del infractor, asegurando así el
cumplimiento de las reglas del ordenamiento jurídico
4.2.2 La eficacia de los punitive damages en el ámbito

de la bioseguridad
La aplicación de los ―daños punitivos‖ en el ám-
bito de la bioseguridad se adecua perfectamente a la sis-
temática de prevención impuesta por el principio de pre-
caución en lo respectivo a que deben tomarse todas las

medidas precautorias cuando exista sospecha de daño,
aunque su aparición sea incierta. Si la precaución exige
que los riesgos sean eliminados o reducidos a bases acep-
tables, la responsabilidad post-evento dañoso también
debe revestirse de un carácter preventivo, en forma que
la conducta dañosa sea desestimulada para su causante y
para los demás individuos/empresas.
Por regla general, la responsabilidad civil en el
ámbito de las biotecnologías es empresarial, puesto que el
costo de estas actividades implica la participación de
personas jurídicas de derecho público o privado con per-
sonal y capital suficientes para la promoción de investi-
gaciones en el área. En algunos países, como Brasil, estas
limitaciones están también acompañadas por la prohibi-
ción legal de la realización de investigaciones incluyendo
la manipulación genética por personas físicas.
El régimen de responsabilidad civil, además de
estar asentado sobre bases objetivas, en razón del alto
riesgo involucrado en el campo de la transgenia, significa
también la aplicación de la teoría de la indemnización
punitiva, en el ámbito de la reparación a los daños mora-
les de los derechos fundamentales lesionados.
Las empresas que desarrollan procesos de mani-
pulación genética y de liberación de organismos genéti-
camente modificados se sujetan a compromisos de segu-
ridad, de información al público y de eliminación de los
riesgos, por las eventuales repercusiones negativas que
puedan alcanzar a gran número de personas (desencade-
namiento de alergias o reacciones inmunológicas diver-
62
sas, leves o graves) o provocar daños ambientales irrever-

sibles o de difícil reversión (por ejemplo,eliminación de
especies). los conflictos que se establecen están entre la
vida y la muerte, entre la salud y la enfermedad.
Al mismo tiempo, se debe reconocer que las ga-
nancias materiales derivadas del desarrollo de estos nue-
vos productos o servicios son elevados para las empresas.
Y, las ganancias sociales son los resultados más frecuen-
tes, encontramos que los daños potenciales d aunque sean
raros, pueden ser devastadores. Las consecuencias daño-
sas en casos de lesiones a derechos fundamentales son,
reconocidamente difíciles de calcular pues pueden incluir
repercusiones en el espacio y en el tiempo, alcanzando a
generaciones/especies presentes y futuras.
La indemnización con origen punitivo, en este
caso, permitiría la cobertura del aspecto material del da-
ño, además de cumplir la función de desestimular lesio-
nes a los derechos humanos. Por lo tanto se tiene en mi-
ras reprimir actividades lesivas a los derechos fundamen-
tales.
5. Consideraciones finales
La contemporaneidad está marcada por el avan-
zado desarrollo tecnológico y científico, cuyos progresos
resultan en beneficios incalculables en la medicina, la
alimentación, las comunicaciones, los transportes y el
vestuario, entre otros campos esenciales de la vida huma-
na.
Sin embargo, al mismo tiempo en que las nuevas

tecnologías provocaron una verdadera revolución, no se
puede decir que sus beneficios hayan sido usufructuados
en forma igualitaria por todos los habitantes del planeta.
Bajo el punto de vista del acceso a la tecnología y a la
ciencia, hay lugares donde efectivamente se produjeron
mejoras en la calidad de vida humana. Pero en otros pre-
valece la carencia de recursos mínimos para la supervi-
vencia (agua, comida, saneamiento básico).
Los avances científicos y el desarrollo de las bio-
tecnologías potencializaron los riesgos a los que están
sujetos los ciudadanos del mundo: industriales, comercia-
les, nucleares, ambientales. Al mismo tiempo, en las úl-
timas décadas, la Bioética surgió como ciencia necesaria
para la reflexión sobre los usos de la ciencia frente a los
seres vivos (especialmente del hombre) y de la naturale-
za. De la misma forma, el Derecho no podría mantenerse
alejado de los nuevos derechos y repercusiones jurídicas
derivadas de las biotecnologías.
En los primeros tratados internacionales en mate-
ria ambiental, cuando las preocupaciones sobre los efec-
tos de las actividades humanas sobre la naturaleza eran
incipientes y así mismo con respecto al futuro de la hu-
manidad, fue ahí donde el principio de precaución fue
reconocido. Posteriormente, cuando se editó la Conven-
ción sobre la Diversidad Biológica, el principio fue con-
sagrado como piedra basal de las acciones estatales en la
promoción de políticas y medidas contra la reducción o
pérdida de diversidad biológica, proceso en curso acele-
rado en los diversos países del mundo.
64
La CDB fue complementada por los Tratados de

Cartagena y por el Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur,
ambos preocupados por la regulación en ámbitos nacio-
nales, de un régimen de responsabilidad por los daños
causados en el desarrollo y utilización de biotecnologías,
en especial por la liberación de organismos genéticamen-
te modificados en el ambiente. La protección básica de
estos tratados son la salud y la diversidad biológica, los
cuales son bienes jurídicos de relevancia para la humani-
dad.
Manipulación es la introducción de organismos
genéticamente modificados que pueden producir a me-
diano o largo plazo efectos negativos, como reacciones
alérgicas en seres humanos, eliminación de especies en el
medio ambiente, interacciones ambientales imprevisibles,
contaminación del suelo, y otros. En todos los casos los
daños ambientales o a la salud pueden tener grandes
dimensiones, alcanzando a poblaciones locales y/o trans-
fronterizas, así como a diferentes biomas.
El régimen de responsabilidad civil basado en la
demostración de culpa no se adecua a la realidad de las
actividades de alto riesgo desarrolladas por la sociedad
contemporánea. Tal como en el ámbito de la responsabi-
lidad ambiental strictu sensu, los daños provocados a la
salud humana o al medio ambiente derivados del empleo
de biotecnología, deben someterse al régimen de la res-
ponsabilidad objetiva, según el cual basta la comproba-
ción del daño y del nexo causal, siendo insignificante la
comprobación de la culpa en el comportamiento lesivo.
La reparación civil cumple, en un primer mo-

mento, la función de recomposición del evento dañoso a
través de la compensación financiera de los lesionados.
Cada vez más, la función preventiva de la responsabili-
dad civil gana fuerza, cuando se piensa que determinadas
conductas o actividades deben ser también desestimula-
das en razón de su elevado potencial dañoso. En este
aspecto, la función punitiva gana importancia y trae a
discusión el reconocimiento de los punitive damages,
figura originaria del derecho anglo-sajón y que tiene co-
mo fundamento el reconocimiento de la indemnización
con carácter sancionador o desestimulador de comporta-
mientos peligrosos.
En el campo del punitive damages, deben com-
probarse no sólo el daño y el nexo causal, sino también la
censura de la conducta dañosa, la naturaleza de los daños
sufridos y la posibilidad de repetición en el tiempo.
Los riesgos asociados a las actividades de biotec-
nología exigen la adopción de medidas de precaución,
aun cuando no exista certeza sobre los mismos. Ante la
hipótesis más grave, sea cual fuere el daño ya consuma-
do, la responsabilidad debe ser capaz de ejercer un papel
sancionador-preventivo en forma de que en otras situa-
ciones semejantes se adopten mayores cuidados evitán-
dose nuevos daños.
El instituto de la responsabilidad punitiva, lejos
de ser un desestímulo a la propia ciencia, desempeña un
papel represor-preventivo de acciones inseguras o de alto
riesgo, cuyas consecuencias dañosas pueden ser extrema-
66
damente drásticas y que deben, por lo tanto, ser desesti-

muladas por el derecho.
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Investigadores UMSA:
De Brito Santana, Carlos Luciano; De França Belchior Silva,
Luiz; De Souza Castro, Giovanni Tadeu; Habad Magela Júnior,
Hermes; Ribeiro Silva, Daniel
Investigadores externos: Pérez Mariani, Natalia; Clarens,
Yanina
Directora: Vitulia IVONE

74
Ilustración: libre
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Riesgos y certezas genéticas en el

mercado asegurador. 2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena
fe contractual. 3. Pronunciamientos normativos. 4. Bases para las
recomendaciones. 5. Referencias bibliográficas
.
1. Introducción
Las nuevas biotecnologías emergentes del Pro-
yecto Genoma Humano han dado al hombre un nuevo
conocimiento y esto constituye un nuevo poder sobre el
hombre mismo.
En principio, el conocimiento del genoma es un

paso para intentar curar enfermedades de origen genéti-
co45. Pero la perspectiva de que se pueda corregir el ge-
noma de cada ser humano cambiará la idea de salud y
podría crear una suerte de intolerancia respecto de las
enfermedades congénitas.
La mayor precisión de las técnicas de diagnóstico

prenatal podría llevar al rechazo de fetos proclives a
desarrollar ciertas enfermedades que hasta ahora se acep-
taban y practicarse –facilitada por la fecundación in vitro-
la selección entre diversos embriones, analizados genéti-
camente antes de la implantación en el útero. Ello, espe-
45
Los avances científicos suelen ir por delante de las recomen-
daciones de los especialistas. Mientras algunos expertos insis-
ten en que sólo las mujeres consideradas como de alto riesgo se
sometan a pruebas genéticas para detectar la presencia de los
genes equivocados; otros, dos de ellos publicados en Nature
Genetics (Noviembre de 1996), probaron que la utilización de
microchips que detectan códigos genéticos erróneos afirman
que la intervención médica tendría mayor rapidez si un pacien-
te es o no portador de un gen que puede predisponerle al desa-
rrollo de una enfermedad determinada, entre las que se inclu-
yen ciertos tipos de cáncer.. Un ejemplo. En uno de los estu-
dios, 14 de las 15 mujeres que se sabía que eran portadoras del
gen BRCA1 -ligado al cáncer de mama y ovario- fueron identi-
ficadas correctamente por la tecnología que emplea el micro-
chip. Paralelamente, se denuncia la necesidad de que los legis-
ladores tomen un papel más activo en la regulación de la co-
mercialización de las pruebas genéticas.
76
cialmente si se tiene en vista del rol que un mejor bagaje

genético pueda jugar en un desenvolvimiento socio-
profesional tan competitivo como el que caracteriza al
mercado actual.
Ante este panorama, se teme que las pruebas ge-

néticas den lugar a discriminaciones por parte de compa-
ñías de seguros o en el lugar de trabajo. Las aseguradoras
podrían intentar subir las primas a las personas con más
predisposición a ciertas enfermedades (o negarse a con-
tratar con ellas); y, por su parte, las empresas podrían
usar los datos al seleccionar a sus empleados, para no
admitir a los que son más susceptibles de desarrollar en-
fermedades. La información obtenida de las pruebas ge-
néticas pondría al descubierto datos biológicos sobre las
personas, cuya privacidad se vería así afectada.
Por su parte, en la praxis jurídica americana pue-

den exigirse responsabilidades por negligencia en los
casos denominados de "vida injusta" (wrongful life) o de
"nacimiento injusto" (wrongful birth), que se refieren,
respectivamente, a cuando el hijo que nace con una tara
genética reclama al especialista porque su negligencia en
informar adecuadamente a sus padres condujo a su naci-
miento o cuando los padres reclaman al especialista por
haberles informado erróneamente o haber omitido infor-
mación sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias
genéticas, sin haberles dado la opción de tomar una deci-
sión de tipo reproductivo (evitar el embarazo o abortar).
Es una obligación del especialista advertir de los posibles
riesgos (genéticos, ambientales, edad de la mujer, etc.).
Estos litigios jurídicos se están haciendo cada vez más
frecuentes también en otros países.
2. Riesgos y certezas genéticas en el mercado asegura-

dor
Inicialmente, pocas parecen ser las enfermedades
a ser descubiertas en procedimientos masivos –quizás
menos de unas pocas serían las encaradas inicialmente
(entre ellas seguramente estará la enfermedad de Hun-
tington46)- pero el riesgo de que aumente la lista a otras
provoca la alarma social; pues el futuro es para todos –
paradójicamente, como en el ámbito de los seguros- in-
cierto e imprevisible.
El problema, examinado desde una perspectiva

económica, aparece claro. El conocimiento derivado del
Proyecto Genoma Humano permite rentabilizar el uso
comercial de determinada información genética. De he-
cho los portadores de determinados genes, proclives por
ejemplo a desarrollar una determinada enfermedad, pue-
den verse obligados a pagar pólizas de seguros con pri-
mas que se incrementan hasta el 300%47. Incluso en algu-
nos casos podrían quedar excluidos, si las compañías de
seguros estimaran que el historial genético del cliente
46
Esta patología neurológica se caracteriza por manifestarse
hacia los 40 años. es degenerativa e irreversible. Otras anorma-
lidades causadas por alelos dominantes autosómicos son raras
pues los individuos afectados en general no pueden reproducir-
se (por ejemplo, una forma de enanismo acondroplásico). La
enfermedad de Huntigton es una de las enfermedades genéticas
causadas por la extensión de una repetición inestable de la
ADN, el código genético del gen de esta enfermedad está pre-
sente en todos los seres humanos, pero en quienes la padecen el
número de las repeticiones del codón CAG es mayor de 39
(muy raramente, la gente cae en un área gris entre 36 y 39
repeticiones).
47
El cálculo pertenece a Javier Blázquez Genética, seguros y
sociedad. La Nación, 18 de noviembre de 2000.
78
asegurado constituye un riesgo que permite calcular una

dudosa rentabilidad.
La posible discriminación puede producirse tam-

bién, de seguir en esta dirección, en el mercado crediti-
cio. Es decir a través del uso de la información genética
se puede evaluar las condiciones genéticas de vida del
beneficiario de un crédito bancario o hipotecario (gene-
ralmente ligadas a contratos accesorios de seguro de vi-
da) para hacer frente a sus obligaciones a largo plazo. La
precariedad de los augurios vitales sobre un mutuario
pueden condicionar y hasta descartar su crédito.
El interés del asegurador en la posibilidad y efi-

ciencia de las pruebas genéticas predictivas es evidente al
momento de la selección de riesgos48. Pero frente al inte-
rés legítimo del asegurador en excluir o limitar determi-
nados riesgos se opone por parte del potencial asegurado
el interés igualmente legítimo en exponer la esfera de su
intimidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no
proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles
referidos al núcleo de su personalidad49. Este planteo,
pone de manifiesto un conflicto de intereses50.
48
Alcanzar un grado de fiabilidad superior al 90 por ciento es
todo un reto científico en la actualidad. Este ha sido y es el
principal escollo que tienen estas pruebas para irse implantando
en los usos sociales. En 1999, la publicación de un estudio en
Estados Unidos mostró, sobre 245 análisis genéticos, que 36 de
ellos no superaban el 70 por cien de fiabilidad. Esta es una tasa
de error demasiado alta, si se tiene en cuenta "la altísima in-
fluencia que los test genéticos pueden llegar a tener sobre la
vida y las decisiones terapéuticas". The Washington Post, julio
de 1999.
49
El tema ha sido legislado con especial cuidad en la Unión
Europea. The European Community Data Protection Directive
El artículo 12 del Convenio de Derechos Huma-

nos y de Biomedicina del Consejo de Europa de 1999
prevé que la realización de las pruebas genéticas se haga
solamente "con fines médicos o de investigación médi-
ca". Si se hace una lectura literal del texto del artículo,
dichas pruebas no pueden realizarse en el ámbito de los
seguros. Sin embargo, "el Convenio no dice nada acerca
de qué se puede hacer con el resultado de las pruebas; las
compañías de seguros desembolsan su dinero para el
diagnóstico y –en su caso- el tratamiento, pero es impen-
sable que pidan como rutina un análisis genético que
cuesta de U$D 1.250 a 1.500. Sin embargo, si existe la
sospecha que un individuo puede tener una enfermedad
tipo Alzheimer o un cáncer, intuición que viene a través
of 1995, comentada por Freddy Kosten y Dr. Chris Pounder,

quienes destacan el Article 13. Exemptions and Restrictions:
The Directive provides that Member States can, to 'safeguard'
certain aspects, "adopt legislative measures to restrict the
scope of the obligations and rights" in relation to: compliance
with the Principles (Article 6) ; the provision of information to
Data Subjects (Articles 10 and 11); the rights of Data Subjects
(Article 12) ; and the requirement to publicize the existence of
a processing operation (Article 21). Article 13 therefore would,
for instance, permit the UK to maintain all the Subject Access
and non-disclosure exemptions found in the UK Act. In further
detail, exemptions and restrictions may be imposed whenever
these are necessary to safeguard […] (g) "the rights and free-
doms of others". This could maintain the exemptions associated
with legal professional privilege (Section 31(2) of the UK Act)
and other restrictions on the right of Access already sanctioned
(e.g. adoption records as in Section 34 (2), or genetic records
as in Section 32(8) of the Human Fertilization and Embryology
Act 1990). [el destaque es nuestro]
50
Silva, Alicia A. El genoma humano y el contrato de seguros.
Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioéti-
ca N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996.
80
de los antecedentes familiares, la situación puede ser otra.

Examinar estas circunstancias puede ser legítimo, incluso
se pueden pedir también determinados marcadores bioló-
gicos, porque lo importante es hacer una buena selección
del riesgo51. De lo contrario, podría darse una situación
de antiselección que tendría como resultado que las pri-
mas no suban, con lo que la labor social del seguro se
pierde. O subir las primas a todos los asegurados52.
El mercado asegurador tiene una regla básica: lo-

grar la dispersión de los riesgos y de tal modo, minimizar
su impacto adverso en las personas y en los costos totales
para la sociedad. La disponibilidad futura de las pruebas
genéticas reforzará la confrontación entre las compañías
de seguros y los solicitantes: "Mientras los consumidores
51
Con estos datos se podría aproximarse un poco más a la
posible enfermedad, pero hay que saber que el test genético de
cáncer de mama, por ejemplo, sólo serviría para un 0,5 de la
población que quisiera pactar un seguro de vida, y para el segu-
ro es antieconómico el testeo genético; la compañía pedirá las
pruebas cuando pueda detectarse alguna enfermedad muy fre-
cuente -la diabetes, por ejemplo- y tengan un coste muy bajo;
ya que el 95 por ciento de los cánceres depende de muchos
factores y no es posible predecirlos, además de que la fiabili-
dad oscila, como máximo, entre un 80 y un 90 por ciento, por
lo que es muy baja para poder predecir un riesgo futuro; no se
puede confundir el test genético con el determinismo y esto es
muy bien sabido por las aseguradoras.
52
Respecto a los resultados de la selección médica en el ámbito
asegurador, el 94 por ciento de los testados es normal, el 4 por
ciento tiene un riesgo agravado -que pagan con una sobrepri-
ma- y el 2 por ciento es rechazado o aplazado. Las pruebas
genéticas van más encaminados a los seguros de sumas muy
elevadas y para enfermedades muy concretas. Tomado de las
declaraciones de César Borobia, profesor titular de Medicina
Legal de la Universidad Complutense de Madrid, 7 de marzo
de 2001; Diario Médico (Madrid – España).
temen que las aseguradoras puedan utilizar las pruebas

genéticas para negar la cobertura o invadir la intimidad
de la persona, las aseguradoras temen que los consumi-
dores puedan utilizar las pruebas genéticas para prever
las necesidades de cobertura y aprovecharse indebida-
mente del sistema de seguros"53.
2.1. Declaración del riesgo asegurable y la buena fe

contractual
La regulación jurídica del seguro comienza por
caracterizarlo como "un contrato oneroso por el que una
de las partes (asegurador) espontáneamente asume un
riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra
parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un
hecho determinado a una prestación apreciable en dine-
ro, por un monto determinable o determinado, y en el que
la obligación, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acae-
cimiento"54.
Por su parte Stiglitz55 recoge la definición

en el derecho comparado
Italia, artículo 1882, Código Civil:
“El seguro es el contrato por el cual el ase-
gurador, mediante el pago de una prima, se
obliga a indemnizar al asegurado, dentro de
los límites convenidos, del daño producido
53
Berberich Kerstin, ¿Ampliación de la selección de riesgos en
el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El
Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fun-
dación BBV, p. 76.
54
Isaac Halperín, Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires,
1966.
55
Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2001.
82
al mismo por un siniestro, o bien a pagar un

capital o una renta a la verificación de un
evento atinente a la vida humana”.
México, artículo 1º, ―Ley de Contra-
to de Seguro‖ del 31-VIII-1935: “Por con-
trato de seguro, la empresa aseguradora se
obliga, mediante una prima, a resarcir un
daño o a pagar una suma de dinero al veri-
ficarse la eventualidad prevista en el contra-
to”.
Alemania, artículo 1º de la ley del
30-V-1908: “En el seguro contra daños el
asegurador, conforme al contrato, se obliga
a resarcir al tomador del seguro, en caso de
siniestro, de los daños patrimoniales sufri-
dos por aquél. En el seguro sobre la vida y
contra los accidentes, y en los demás de per-
sonas, el asegurador se obliga, en caso de
siniestro, a pagar la suma convenida me-
diante un capital o una renta o efectuar
otras prestaciones convenidas. El tomador
del seguro deberá pagar la prima conveni-
da. A efectos de esta ley, se considerarán las
cuotas a entregar a las empresas de seguros
mutuos”.
Brasil, artículo 1432, Código Civil
del año 1916: “Consid rase contrato de se-
guro aquel por el cual una de las partes se
obliga para con otra, mediante el pago de
un premio, a indemnizarle los perjuicios re-
sultantes de riesgos futuros, previstos en el
contrato‖.
Uruguay, artículo 634, Código de

Comercio: “El seguro es un contrato por el
cual una de las partes se obliga mediante
cierta prima a indemnizar a la otra de una
pérdida o de un daño, o de la privación de
un lucro esperado que podría sufrir por un
acontecimiento incierto”.
Chile, artículo 512, Código de Co-
mercio, define el seguro como “un contrato
bilateral, condicional y aleatorio, por el
cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo todos o
algunos de los riesgos de pérdida o deterio-
ro que corren ciertos objetos pertenecientes
a otra persona, obligándose mediante una
retribución convenida, a indemnizarle la
pérdida o cualquier otro daño estimable que
sufran los o jetos asegurados”.
Paraguay, artículo 1546, Código
Civil de 1985: “Por el contrato de seguro el
asegurador se obliga mediante una prima, a
indemnizar el daño causado por un aconte-
cimiento incierto, o a suministrar una pres-
tación al producirse un evento relacionado
con la vida humana...”.
España, artículo 1º, ley 50 del 8-X-
1980: “El contrato de seguro es aquel por el
que el asegurador se obliga mediante el co-
bro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los lími-
tes pactados, el daño producido al asegura-
do o a satisfacer un capital, una renta u
otras prestaciones convenidas”.
84
Bélgica, artículo 1º, ―Ley de Contra-

to de Seguro Terrestre‖ del 15-VI-1992:
“Contrato de seguro: contrato en virtud del
cual, mediante el pago de una prima fija o
variable, una parte, el asegurador, se com-
promete hacia otra parte, el tomador del se-
guro, a suministrar una prestación estipula-
da en el contrato en el caso en que sobre-
venga un evento incierto que, según el caso,
el asegurado o el beneficiario, tenga interés
en que no se realice”.
Sobre la base de la definición precedente, se pue-
de sintetizar que la finalidad del seguro es la cobertura –
por parte del asegurador- de un riesgo a cambio de una
prima que abona el asegurado56.
La prima es la medida económica del riesgo cu-

bierto, en tanto que de su mayor o menor probabilidad y
para que el seguro pueda ser tomado a una prima econó-
micamente razonable, es legítimo que el asegurador efec-
túe una delimitación57. Ello no implica que los riesgos
más probables no sean asegurados, sino que su asegura-
miento será a una prima más alta. Es indiscutible que en
esta relación riesgo = costo las enfermedades genéticas
agravan el riesgo del asegurado; aunque no ceñido a la
clase, el seguro de personas se ve especialmente impacta-
da por las ―probabilidades genéticas‖.
56
Es que "la contingencia contra la que se busca el seguro es
universal, pero el riesgo potencial para la compañía viene fija-
do por el importe de la póliza..." Capron, Alejandro, Seguros y
genética: un análisis lleno de significado en El derecho ante el
Proyecto Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 24.
57
En el mismo sentido, Medina, Graciela: Sida y seguros, Rev.
JA, t. 1994 III, p. 757.
Conceptualmente, la obligación del asegurador

tiene por objeto la prestación (entrega) de una suma de
dinero, cualquiera sea la especie —seguro de daños o de
personas— de que se trate, por lo que identificar el obje-
to de la obligación del asegurador como la de resarcir un
daño o cumplir la prestación convenida aparece como
tautológico, ya que el (pago del) resarcimiento del daño
constituye, precisamente, la prestación convenida
La cuestión principal finca en el contenido del
deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el
conocimiento del asegurador del estado de salud del ase-
gurado para así evaluar el riesgo asegurado.
Ya en la etapa precontractual las partes del con-

trato de seguro asumen deberes secundarios de conducta,
los cuales se explican en la distinción que existe entre las
prestaciones principales y aquellas otras que las comple-
mentan, que les son accesorias o instrumentales y que se
fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Estos
deberes de cooperación son manifestaciones de buena fe
contractual58
Dentro de este deber de cooperación, se encuen-

tra el de información, el cual tiene especial importancia
en las negociaciones previas a la conclusión y perfeccio-
namiento del contrato. El deber de información encuentra
su razón en la necesidad de establecer o, en su caso, res-
tablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratati-
vas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo
del perfeccionamiento del contrato. Si el que dispone de
la información la oculta o la suministra falsamente, el
58
Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969, para quien la
buena fe se manifiesta como una actitud de cooperación; acti-
tud que tiene como aspectos más destacados: la confianza, la
fidelidad, el compromiso, etc.
86
contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de

tal relevancia que vicia el consentimiento59.
El deber de informar debe armonizarse con el de-

ber de informarse, y ello según la aptitud o idoneidad y
en el marco de las posibilidades circunstanciales. Es decir
que quien alega la reticencia ignoraba la información o
no se hallaba en condiciones de conocerla. Las partes
deben expresar con claridad los motivos determinantes
(causa) y las necesidades que a través del contrato aspiren
(expectativa de crédito) satisfacer (objeto).
Si uno de los sujetos que participa de las tratati-

vas sabe por anticipado que, al revelar una información,
la posibilidad de concluir el contrato quedaría frustrada o
se formalizaría sobre la base de un objeto contractual
distinto y, obviamente, más oneroso, la reticencia dolo-
sa60 frustra clara y justamente el contrato, si ha determi-
nado el consentimiento.
El asegurado debe dar a conocer al asegurador,

sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir
en la apreciación del riesgo, ya que las primas se deter-
minan matemáticamente sobre la base de cálculos de
probabilidades, y abstenerse de todo engaño, por medio
de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos
(reticencia). Ocurre que tanto la información reticente
como la emitida con falsedad importan un emplazamiento
59
Stiglitz, R. Derecho de seguros, Abeldo Perrot; Buenos Ai-
res. 2001.
60
Tanto la reticencia como la falsa declaración vician la volun-
tad del asegurador, y pueden llegar a alcanzar los mismos efec-
tos aunque conceptualmente se diferencien. En la reticencia, el
asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias rele-
vantes. En cambio, la falsedad en la manifestación implica una
declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad.
del riesgo carente de correspondencia con la realidad. La

descripción (información) realizada por el asegurando la
desnaturaliza, la deforma, en ambos casos con abstrac-
ción de la buena o mala fe con que haya obrado. Es indi-
ferente que la información silencie total o parcialmente
circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambi-
guamente.
No obstante, debe tenerse presente que el asegu-

rador puede alegar la nulidad del contrato únicamente
cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las
reticencias de la otra parte lo han inducido a asumir la
responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el
que en realidad asumió, que, de haberlo conocido, no
habría celebrado el contrato.
La importancia de la cuestión radica en que a par-

tir de la descripción de la situación de riesgo (su empla-
zamiento), el asegurador se halla en condiciones de exa-
minar el grado de posibilidad de que el mismo se ―reali-
ce‖, constituyendo lo que se enuncia como probabilidad.
El riesgo se halla conformado por las circunstan-

cias suficientemente relevantes como para determinar la
ocurrencia del siniestro. Y la calificación de esas circuns-
tancias —como suficientemente relevantes— resultan de
la estadística lograda sobre:
a) la experiencia del mercado específicamente

referida al riesgo en cuestión, y
b) del examen particularizado de la declaración
efectuada por el asegurando
En consecuencia, el contenido de la declaración
del asegurando debe estar constituido por una descripción
de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que
88
influyan en la apreciación del riesgo, es decir las circuns-

tancias:
 referidas a la naturaleza del inte-

rés asegurable (inherentes o exógenas) y las que
correspondan a las personas, tiempo y lugar. Y
que se proyecten (trasciendan) al tiempo del in-
forme o de la conclusión del contrato
 referidas a las que el asegurando
sepa (conozca) o debiera saber (conocer) me-
diando de su parte una diligencia ordinaria, lo
que lo releva de la realización de averiguaciones
onerosas o lentas que recién una vez obtenidas lo
coloquen en situación de declarar
Ese "deber de declaración" se satisface con las
respuestas del asegurado al cuestionario que frecuente-
mente va anexado a la solicitud del tomador. La declara-
ción se complementa con exámenes médicos que si bien
deben ser consentidos por el asegurado, se integran a las
etapas precontractuales, de forma tal que la negativa del
asegurado cierra el proceso de negociación, liberando al
asegurador de cualquier compromiso para la celebración
del contrato y la consecuente emisión de la póliza.
Si en tales exámenes médicos se llegara a enten-

der comprendidos las pruebas genéticas se alcanzaría un
conocimiento sobre del estado de salud del aspirante no
sólo actual, sino también el probable. Por otra parte, si de
la inteligencia del contrato, determinadas características
genéticas –conocidas por quien carga con la información-
influyeran de modo relevante sobre el riesgo cubierto, la
omisión del dato sería considerable como reticencia e
inobservancia del deber de buena fe por parte del asegu-
rado, incluso si la misma (la información) no le fuera
exigida61. Pero no estaría [el asegurado] obligado a de-

nunciar o revelar datos genéticos que no tuvieran una
conexión directa con el bien asegurado, o tuvieran –
respecto de él- una incidencia directa o violaran el princi-
pio de equivalencia62. Más aún, para algunos autores- si
la información genética fuera exigible, las primas que
tendrían que ser pagadas por los futuros asegurados ya no
se calcularían sobre el principio de la equivalencia y au-
mentarían de modo constante hasta que los solicitantes no
pudieran ni quisieran pagarlas63.
Por otra parte, si el asegurado contara con dichos

datos –colectados por la razón que fuera (médica, estadís-
tica)- las compañías de seguros tendrían un interés justi-
ficado en la distribución simétrica de la información,
pues de lo contrario podría producirse una pérdida actua-
rial, que a la larga podría poner en peligro la viabilidad
del sistema de seguro. El dilema a resolver será –
conforme con algunas tesis64- determinar cuál de los dos
intereses es el que debe prevalecer al momento de decidir
la procedencia o improcedencia de exigir el análisis gené-
61
Ruben Stiglitz, ob.cit..
62
“... de e entenderse por de idamente ejecutada la carga
informativa, aun cuando el asegurado haya sido reticente, si
las circunstancias omitidas no son lo suficientemente impor-
tantes o no han influido causalmente en la decisión del asegu-
rador, o su inexacta o falaz descripción no ha malogrado la
relación de equivalencia” Ruben Stiglitz, ob cit, p. 500
63
Kerstin Berberich ¿Ampliación de la selección de riesgos en
el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El
derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fun-
dación BBV, p. 77.
64
En ese sentido Alicia A. Silva., op. y loc. cit. y Menéndez-
Menéndez, Aurelio El código genético y el contrato de seguro
en El derecho ante el proyecto genoma humano Vol. II, Ed.
Fundación BBV, p. 39.
90
tico al potencial asegurado si éste quiere celebrar un con-

trato de seguro de vida, de salud o de crédito.
3. Pronunciamientos normativos.
En la actualidad, lo aportado por el Proyecto Ge-
noma Humano son más riesgos teóricos que realidades,
pero los gobiernos y los organismos internacionales se
han hecho eco de tan sensible situación pronunciándose
de diverso modo.
Por su parte, en los Estados Unidos65 la ley fede-

ral ha legislado contra estas posibles discriminaciones y
65
La ley federal que determinan una política sobre la materia a
seguir por los Estados miembros de la Unión: la Health Insu-
rance Portability and Accountability Act of 1996 (PL-104-
191), que acota los derechos de los aseguradores de salud a
limitar la cobertura de nuevos, al parecer sanos empleados
debido a "condiciones de preexistencia" fundados en pruebas
genéticas, a menos que se haya diagnosticado a la persona el
desarrollo actual de la enfermedad; y 26 USC Sec. 9802
(01/23/00) Title 26 - Internal Revenue Code Subtitle K - Group
Health Plan Requirements Chapter 100 Group Health Plan
Requirements Subchapter A - Requirements Relating to Porta-
bility, Access, and Renewability Sec. 9802. Prohibiting dis-
crimination against individual participants and beneficiaries
based on health status
[…] (a) In eligi ility to enroll
(1) In general
Subject to paragraph (2), a group health plan may not
establish rules for eligibility (including continued eligibility) of
any individual to enroll under the terms of the plan based on
any of the following factors in relation to the individual or a
dependent of the individual:
(A) Health status.
(B) Medical condition (including both physical and men-
tal illnesses).
contra las amenazas a la privacidad, y con anterioridad ya

algunas jurisdicciones estaduales contaban con normas
que intentan preservar a los particulares de la discrimina-
ción que, en especial, pueden padecer en el área de los
seguros de salud66.
Por su parte, la Association of British Insurers ha

sido autorizada por el gobierno del Reino Unido a princi-
pios del año 2000 a someter a sus asegurados a las prue-
bas genéticas para la enfermedad de Huntington, a pesar
de que la Human Genetics Advisory Commission había
recomendado una moratoria en el uso de información
genética.
(C) Claims experience.

(D) Receipt of health care.
(E) Medical history.
(F) Genetic information.
(G) Evidence of insurability (including conditions aris-
ing out of acts of domestic violence).
(H) Disability.
66
California Codes Insurance Code Section 791. The purpose
of this article is to establish standards for the collection, use
and disclosure of information gathered in connection with
insurance transactions by insurance institutions, agents or
insurance-support organizations; to maintain a balance be-
tween the need for information by those conducting the busi-
ness of insurance and the public's need for fairness in insur-
ance information practices, including the need to minimize
intrusiveness; to establish a regulatory mechanism to enable
natural persons to ascertain what information is being or has
been collected about them in connection with insurance trans-
actions and to have access to such information for the purpose
of verifying or disputing its accuracy; to limit the disclosure of
information collected in connection with insurance transac-
tions; and to enable insurance applicants and policyholders to
obtain the reasons for any adverse underwriting decision.
92
La autorización obliga a los aspirantes a dar a co-

nocer a las compañías los resultados de pruebas anterio-
res pero no están obligados a acceder a realizarse las
solicitadas por las aseguradoras, no obstante en caso de
rehusarse las empresas pueden declinar el aseguramiento.
Es importante insistir que estas pruebas están acotadas –
sino por otra cosa, por su costo- a quienes tengan antece-
dentes familiares, que desde ya los sindicarían como po-
blación de alto riesgo asegurativo. Aunque no conforman,
los argumentos se basan en la posibilidad de que las
pruebas genéticas aventen dudas y no las creen...
Cabe agregar que los aseguradores británicos no

tomarán en cuenta una prueba positiva en los casos de
seguros de hasta £100,000 que estén conectados con una
nueva hipoteca para la compra de una casa que ocupará
por el aspirante (puesto que este tipo de seguro es ajeno a
la prueba genética, según el código de práctica de la As-
sociation of British Insurers).
De cualquier modo, es importante acreditar el va-

lor actuarial de las pruebas genéticas -que no es lo mismo
que valor clínico- antes de permitir su empleo. Actual-
mente, en el seguro de vida, el valor actuarial es mínimo
pues la mayoría de las más recientes pruebas (como los
del BRCA1 y BRCA2) no se ha utilizado durante tiempo
suficiente como para mostrar una asociación a largo pla-
zo con una merma en la esperanza de vida que sea rele-
vante en términos de aseguramiento. Por lo demás, este
tipo de seguro no es relevante para la vida y el confort
humano.
Sin embargo en los casos de seguro de salud –

esencial para la vida de individuo- las pruebas genéticas
no debería tener un uso exclusorio de los asegurados, ni
encarecedor de las primas. Un ―colchón‖ de protección
de los beneficiarios debería ser desarrollado por las polí-

ticas sanitario-asegurativas nacionales.
Por su parte, en anticipación a la reforma funda-

mental en el financiamiento y la regulación del seguro
médico en los Estados Unidos, el NIH-DOE Working
Group on the Ethical, Legal, and Social Implications
(ELSI) del Human Genome Research elaboraron las si-
guientes recomendaciones sobre la cobertura del seguro
médico y otras formas de seguro, tales como las de vida o
de la inhabilidad:
1. La información presente o futura

sobre el estado de salud futuro, incluyendo la in-
formación genética, no se deben utilizar para ne-
gar cobertura o servicio del cuidado médico a
ninguna persona.
2. El sistema del seguro médico de
los Estados Unidos debe asegurar a todos el ac-
ceso universal a y la participación en un progra-
ma de servicios médicos básicos que abarque una
serie continua de servicios apropiados tanto para
los individuos sanos como para los seriamente
enfermos.
3. El programa de los servicios mé-
dicos básicos debe prever servicios genéticos
comparables a los servicios no genéticos y debe
abarcar el asesoramiento genético apropiado, la
prueba y el tratamiento dentro del programa de
los servicios primarios, preventivos, y de la espe-
cialidad del cuidado médico para los individuos y
las familias con desórdenes genéticos.
4. El costo de cobertura del seguro
médico para el programa de los servicios médi-
94
cos básicos no se debe verse afectada por la in-

formación, incluyendo la información genética,
sobre un individuo o su familia.
5. La participación en y el acceso al
programa de los servicios médicos básicos no
deben depender del empleo
6. La participación en y el acceso al
programa de los servicios médicos básicos no se
deben condicionar a los individuos por la infor-
mación familiar, incluyendo la información gené-
tica, presente o futura.
7. Hasta que la participación en un
programa de los servicios médicos básicos sea
universal, los medios alternativos de reducir el
riesgo de la discriminación genética deben ser
desarrollados. Como un paso previo, los asegura-
dores de salud deben considerar una moratoria en
el uso de pruebas genéticas en suscribir. Además,
los aseguradores podrían emprender esfuerzos
educativos vigorosos dentro de la industria para
mejorar la comprensión de la información gené-
tica.
La comisión ad hoc concluyó el documento afir-
mando67: “Utilizamos la frase "programa de los servicios
médicos básicos" para describir el arsenal de los servi-
cios que estarían disponibles para todos después de que
puesta en práctica de las reformas importantes de la
política sanitaria, tales como ésos que son considerados
por el grupo de trabbajo para la política sanitaria del
67
Informe presentado por Thomas Murray (Case Western
Reserve University) and Jonathan Beckwith (Harvard Medical
School) al National Institutes of Health y al Deparment of
Energy de los Estados Unidos
presidente. Rechazamos explícitamente todas las conno-

taciones del mínimo, básicos, o limitado a los servicios
tales como la inmunización y el cuidado de bien-niño. Un
programa de los servicios médicos "básicos" podía abar-
car un amplio rango del cuidado para los más necesita-
dos.”
En general, las normas coinciden en declarar68

que la información genética sobre el futuro médico pro-
bable de una persona debe ser
1. utilizada para ayudar a las perso-

nas y a la humanidad, en general y no debe, en
ningún caso, ser utilizada para dañar o discrimi-
nar a las personas.
2. considerada información perso-
nal y no debe ser recolectada, analizada y/o reve-
lada sin su autorización.
La normativa legal de la información médica, en
lo atinente a la información genética así como la de
muestras de ADN ha de proteger adecuadamente la pri-
vacidad genética de las personas y su no-discriminación.
4. Bases para las recomendaciones

El uso y revelación impropios de la información
genética puede constituir un significativo perjuicio a las
personas, incluyendo la estigmatización y la discrimina-
68
La Declaración de la U.N.E.S.C.O. sobre el Genoma Hu-
mano establece en el art. 6: “Por motivo de sus caracter sticas
genéticas, nadie será objeto de discriminación pensada para
infringir, o que de hecho infrinja, los derechos humanos, las
libertades fundamentales o la dignidad humana”.
96
ción en áreas como empleo, educación, cuidado de la

salud y seguros, entre otros campos.
Esta información no sólo afecta a una determina-

da persona, sino también a sus parientes, padres e hijos,
involucrando la privacidad familiar, por cuanto está ínti-
mamente ligada a decisiones reproductivas que son de
índole estrictamente privada.
La protección de la privacidad genética de las

personas, así como de los grupos familiares, que no impi-
da el legítimo desarrollo de las investigaciones científicas
y sociales, demanda la sanción de reglas uniformes y
claras respecto de la recolección, almacenamiento, uso y
difusión de la información genética de las personas69.
Parece claro que el debate deberá conciliar las

corrientes señaladas pero teniendo en cuenta que:
69
Así lo establece la legislación del Estado de California (Es-
tados Unidos): California Insurance Code - Section 10146-
10149.1Los propósitos de esta ley son los de establecer los
parámetros para resguardar discriminación injusta entre los
individuos de una misma clase de suscriptores de contratos de
seguros de vida o discapacidad sobre la base de pruebas de
características genéticas; para establecer los parámetros míni-
mos para la determinación de aseguramiento que sean suficien-
temente confiables para ser utilizados en las clasificaciones de
los riesgos y a propósito de la suscripción de los contratos de
seguros de vida y de discapacidad; para requerir el manteni-
miento de la estricta confidencialidad de la información perso-
nal obtenida a través de las pruebas de las características gené-
ticas personales; y para requerir el consentimiento informado
antes de la suscripción de un contrato de seguros sobre la base
de una prueba de las características genéticas personales. Esta
ley y sus secciones 10140 y 10143 constituyen las normas
exclusivas de las prácticas asegurativas relativas a las caracte-
rísticas genéticas o las pruebas diagnósticas.
 la regla básica sobre la que se

asienta el contrato de seguro: la buena fe, será in-
soslayable, pues la protección del derecho a la in-
timidad de las personas —ni ningún otro dere-
cho— puede de manera alguna justificar la mala
fe del asegurado, sobre quien recae la obligación
de informar las circunstancias de riesgo; esto es
sin duda una "carga" y su violación libera al ase-
gurador70.
 una incidencia muy negativa en
la performance de una compañía aseguradora
puede ocasionar su insolvencia y afectar a los
asegurados y a los accionistas que participan de
las ganancias (muchas veces detrás de una gran
empresa se atisba a pequeños inversores) con le-
gítimos intereses.
 Finalmente, el conocimiento ex-
traordinario podrá dar pie a baremos más ajusta-
dos que acorten las incertidumbres y, por ende,
quede sin justificación el lucro
5. Referencias bibliográficas
Berberich, Kerstin, ¿Ampliación de la selección de ries-
gos en el seguro de vida en relación con las prue-
bas genéticas?, en El Derecho ante el Proyecto
Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV
70
Alicia A. Silva. El genoma humano y el contrato de seguros.
Una cuestión de conflicto de intereses en Cuadernos de Bioéti-
ca N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. En el mismo sentido, Rubén Sti-
glitz, ob,cit.
98
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Buenos Aires, 2001
100
Genética y mercado
laboral
Investigación acredi-
tada: UMSA.2011-
2012.
Código I-6.
Doctorado en Cs.
Jurídicas y Sociales
Investigadores:
Umbelino, Selmo
Silvio; Albernaz
Esquerdo, Carlos
Ubirajara; Carva-
lho Do Bomfim,
Luzmar; Dos
Santos, Martim;
Simão Costa,
Maria Emília.
Clarens, Yanina y
Adolfo Saglio
Zamudio
Director: Joa-
quim MIRANDA
JUNIOR
102
Portada: Miranda, Carmen Gloria ―Expresión genética‖
SUMARIO: Advertencia preliminar. 1. Introducción. 2. El planteo de

la cuestión. 3. ¿Causales justificadas de requerimiento? 4. Normativa
vigente. 4.1. En la Argentina. 4.2. En el Brasil. 4.3. Instrumentos
Internacionales. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas. 6.1.
Doctrina. 6.2. Normativa
1. Introducción
¿Una práctica en ascenso? ¿Beneficiosa
para las empresas? ¿Semillero de discriminación
laboral? El debate ya se ha fijado en torno al te-
ma71.
Esta introducción comienza ilustrando la proble-

mática reproduciendo el artículo periodístico desarrollado
sobre la base de entrevistas. Su llaneza no le resta la pro-
fundidad necesaria para dar al lector desde un comienzo
el panorama que aquí se trata y de allí el valor de repli-
carlo tal como se editó:
Se imagina que al momento de postular a
un trabajo el entrevistador le dijera, luego de unas
cuantas pruebas, que usted no puede acceder a
ese cargo, porque según indica su examen genéti-
co tiene 95% de posibilidades de padecer artritis.
¿Increíble? La verdad, una realidad técnicamente
posible.
Hace bastantes años que la medicina vie-
ne avanzando en el aspecto genético de tal mane-
ra que en la actualidad es posible conocer las en-
fermedades genéticas que se pueden desarrollar
con el tiempo en una persona. Se trata de exáme-
nes que hoy se usan en el área forense y médica,
pero que aún no saltan al mundo de la empresa.
71
Arce, Daniela y Mariana Osorio Los mil dilemas de las
pruebas genéticas para escoger personal 23/11/2010 Disponible
en http://mba.americaeconomia. com/articulos/reportajes/los-
mil-dilemas-de-las-pruebas-geneticas-para-escoger-personal.
Cuya nota se reproduce como Introducción a este texto.
104
Y si bien con estas pruebas genética los

individuos pueden ser conscientes de las proba-
bilidades de padecer una dolencia a corto y largo
plazo, y así intentar evitarla o actuar por sobre
éstas tempranamente, también pueden ser una
herramienta en su contra.
[¿Hasta dónde es “Si uscas existen test para múltiples
posible y legítimo enfermedades y que pueden comprarse on line.
Hay tres o cuatro compañías en internet que por
decidir sobre esa este medio predicen cáncer y diabetes, por ejem-
información médi- plo, que están fuera del sistema médico y son
ca? ¿Es posible que muy caras” explica el doctor Muin Khoury,
las organizaciones director de la oficina de genoma de Salud Públi-
ca en el Centro para el Control y Prevención de
se tienten de utili- Enfermedades, Estados Unidos.
zarlos en sus proce-
De esta forma, tan pronto como se fue-
sos de selección de ron masificando esta clase de exámenes, sucedió
personal?] lo mismo con los temores por la discriminación
que pueden generar. Los cuestionamientos se
hicieron más habituales y con estos las acciones
para frenar cualquier intento de empleo de las
pruebas por parte de las compañías.
Instituciones, sindicatos y otras organi-
zaciones se han manifestado en contra de la utili-
zación de resultados biológicos para reclutar gen-
te. Australia, Inglaterra y Estados Unidos, son al-
gunos de los países donde se ha instalado el deba-
te. Por ejemplo, en 2008 se fijó en tierras esta-
dounidenses la ley GINA con el objetivo de no
discriminar mediante información genética y
donde se estipuló que ni organizaciones ni asegu-
radoras de salud podían excluir a individuos en
base a datos genéticos de éstos.
Años atrás la Unesco hizo lo suyo a tra-

vés de la ―Declaración Internacional sobre Datos
Genéticos‖, estableciendo principios que se espe-
ra los países cumplan mediante sus propias legis-
laciones.
Si bien no se conoce de empresas que se
hayan arrimado a esta práctica, sí algunas están
curiosas al respecto y piden más información.
“ lgunas empresas consultan so re la posi ili-
dad de realizar el test a los altos ejecutivos como
parte del bienestar y pruebas preventivas, parte
de los chequeos de salud. Si bien a estos altos
ejecutivos se les realizan estrictos exámenes de
salud que muchas veces delatan condiciones psi-
cológicas escondidas o latentes, las pruebas ge-
néticas no están normadas” dice Sebastián Sali-
nas, fundador de ADNPrevent.
Sin duda el mayor conflicto que conlleva
este asunto tiene relación con manejar informa-
ción procedente de los test sin el consentimiento
de las personas. De esta forma se originan dile-
mas legales, sociales y éticos en torno al tema.
“Hay entre 100 y 200 test que llegan al
mercado, incluso, se puede comprar toda la se-
cuencia genética de una persona, lo que es posi-
ble ahora, aunque pueda ser muy costoso, lo que
es amenazante, pues creo que ninguno de estos
exámenes debe ser ocupado para recursos hu-
manos”, dice Khoury.
Teodora Zamudio, jurista argentina espe-
cialista en cuestiones relacionadas con la bioética
y académica de la Universidad de Buenos Aires
y del Museo Social Argentino, explica que como
106
las compañías plantean la necesidad de aprove-

char al máximo la fuerza de trabajo, con el fin de
tener una mayor rentabilidad, la tentación de usar
estos exámenes es grande, pues como se requiere
de empleados que gocen de buena salud, “es al-
tamente deseable tener información, aunque sea
sólo un índice de probabilidad, sobre un emplea-
do actual y m s aún so re uno futuro”, dice Za-
mudio.
Situaciones como el ausentismo prolon-
gado y las enfermedades obligan a las empresas a
cancelar el salario por un empleado que no pro-
duce. Estas características pueden ser determina-
das, de cierta forma, por la genética del trabaja-
dor y no exclusivamente por la actividad profe-
sional.
“ ún en individuos que tienen la enfer-
medad, el diagnóstico puede hacerse antes de
que se presenten las manifestaciones clínicas. De
hecho, la pregunta diagnóstica en la práctica ac-
tual de la medicina ¿qué enfermedad tiene esta
persona? será reemplazada por ¿cuál persona
puede llegar a tener esta enfermedad?” dice
Zamudio.
Frente a la interrogante de si las organi-
zaciones debieran o no estar al tanto de las en-
fermedades que padecen sus empleados, Zamu-
dio recomienda lo primero. Para la académica las
empresas tienen que conocer las características
de los trabajadores, porque así puede tomar me-
didas que favorezcan a los empleados e identifi-
car qué ambientes pueden perjudicarlos.
Según Zamudio, en caso de aprobarse la

utilización de las pruebas genéticas para fines la-
borales, la normativa siempre debe ir en favor de
los empleados, pues la jurista cree que es necesa-
rio desarrollar políticas de investigación adecua-
das para atender las necesidades médicas proba-
bles. Así las empresas deberían someterse a dic-
támenes de salubridad "orientados a proteger a
las personas con predisposiciones a ciertas en-
fermedades y permitiría a las personas a adquirir
hábitos saludables para su condición y hacer
elecciones de vida, como por ejemplo en el ámbi-
to reproductivos".
“Entiendo que la cuestión de e plantear-
se a la inversa, no son las empresas las que tie-
nen el derecho a saber, sino los empleados a co-
nocer donde trabajaran y sus riesgos‖, dice Za-
mudio.
“El dilema que tenemos en gen tica es
que hay muchos avances sucediendo y la gente se
siente tentada al mal uso de esos avances. Las
compañías de empleo quieren seleccionar o eli-
minar gente sin considerar su cualificación. No
me puedo imaginar lo que pasaría en la socie-
dad. Se trata de un daño potencial", advierte
Khoury.
2. El planteo de la cuestión
¿Qué es lo que puede buscar un empleador al rea-
lizarle una prueba genética a un trabajador o a un aspiran-
te a conseguir el empleo?
108
Las empresas plantean la necesidad de un mayor

aprovechamiento de la fuerza de trabajo de sus obreros y
el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabili-
dad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto
se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto,
es altamente deseable para el sector empresario, tener
información –aunque sea sólo un índice de probabilidad-
sobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo labo-
ral incluye el determinado por el ausentismo por enfer-
medad que obliga a pagar el sueldo por un trabajador que
no produce, y llegado el caso, tener que absorber un dis-
trato por invalidez e incluso por una posible muerte. Las
causas de tales eventos pueden estar determinadas o
coadyuvadas por características (genéticas) propias del
empleado y no exclusivamente ocasionadas por la activi-
dad profesional.
Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar
condicionado por otras circunstancias y consideraciones
que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con
las características específicas de idoneidad para ese pues-
to de trabajo. La no consideración basada en un prueba
que denote una predisposición, o sea una eventual enfer-
medad futura que tal vez jamás se produzca, implica una
discriminación fundamentada en una probabilidad, que
perjudica claramente su chance ante otra persona, tal vez
menos preparada técnicamente, pero sin esa predisposi-
ción. Es evidente, que si la posible enfermedad no deter-
mina su falta de idoneidad para ese puesto, es injusto y
discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo por sola-
mente un fantasma72.
72
Rodrigo Pizzorno, Proyecto Genoma Humano. Pruebas gené-
ticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en
Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996.
La legislación –en general, en el ámbito mundial-

protege el derecho de todos los habitantes a trabajar, a
elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permi-
ta, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho
encuentra su límite en el derecho del empleador a ―elegir
con quién contratar‖. Eso implica elegir con quién contra-
tar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público
que surgen del contenido de esa contratación dentro del
derecho del trabajo73.
3. ¿Causales justificadas de requerimiento?

Existe consenso en que la obligación del deman-
dante de empleo de revelar información de este tipo, solo
se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el em-
pleador pueda tener un interés razonable y justificado en
el marco de la relación laboral de que se trate. Es eviden-
te que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene
alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido
y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta cir-
cunstancia estará enraizada en el requisito de idoneidad,
pero una predisposición que no transforme al trabajador
en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación
sobre la base de ese rasgo genético.
Sin embargo sería poco solidario por parte de la
comunidad desoír la advertencia genética que preanuncie
el eventual desencadenamiento de una enfermedad del
trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio
73
Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argenti-
na en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la
libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art
33. Germán Bidart Campos. Manual de Derecho Constitucio-
nal Tº l, Ed. Ediar, p. 259 y ss., 347 y ss.
110
ambiente determinado, agravando su situación de riesgo

genético74.
Algunos individuos que padecen G6PD-
deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos
rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la
acción de ciertas substancias, por ejemplo las medicinas
modernas contra la malaria (el caso se dio entre los sol-
dados norteamericanos -especialmente de raza negra o
judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero
nada impediría que se reeditara en obreros o profesiona-
les involucrados en tareas de exploración o explotación
comercial en áreas geográficas similares), por lo que
conviene identificar a quienes padezcan la mencionada
deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros
lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador con-
trae con los trabajadores una responsabilidad que le obli-
ga a preservar su integridad física practicando una políti-
ca adecuada de seguridad e higiene.
Algunos autores entienden que lo más acertado
sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas
sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del
aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el
motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del
trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su conse-
jero sanitario75.
74
Pizzorno, Rodrigo Op.Cit.
75
Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será
necesario prestar a los controles que efectúa el Estado por
intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en
la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su
cargo el control de 400 exámenes médicos por día....) Piz-
zorno, Rodrigo op.cit. En los Estados Unidos la Clarification of
the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual
en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de
En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo

es transformar un diagnóstico médico en un aviso de
aptitud o no al empleo, para protección de propio trabaja-
dor y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado
de las pruebas concierne a la salud del candidato y no
debe ser revelado al empleador, por constituir una viola-
ción al derecho de intimidad, por ser materia de la medi-
cina y estar ligada al secreto profesional.
Es difícil resumir en un solo concepto el derecho
a la intimidad, en nuestra legislación es partir del artículo
1071 Bis, que se elaboran diversas definiciones76. Cifuen-
tes, destaca que este derecho personalísimo "permite
sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbacio-
nes de su vida privada, el cual está limitado por las nece-
sidades sociales y los intereses públicos".77
Si bien la ley de contrato de trabajo no hace alu-
sión específica a la protección de este derecho; sí en su
espíritu hace prevalecer una relación, no solo de inter-
cambio con fines comerciales entre empleado y emplea-
dor, sino también a obrar de buena fe, "ajustando su con-
ducta a lo que es propios de un buen empleador y de un
buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el
contrato o la relación de trabajo" (art. 63, LCT).
La buena fe paso a ser un principio jurídico fun-
damental, por ello si en este tipo de contrato, en que la
relación también personal, se exige la buena fe del em-
Empleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de con-

sulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la
discriminación de los individuos en el mercado de empleo,
basada en la información genética relacionada con enfermeda-
des u otros desórdenes.
76
Artículo incorporado por el artículo 1º de la ley 21.173 B.O.
22/10/1975
77
Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832.
112
pleador, delimitándose en su accionar salvaguardando el

derecho a la intimidad del trabajador.
Dentro del obrar genérico de buena fe (arts. 62,
63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador se
considera que el empleador debe requerir solo la infor-
mación que sea necesaria y relacionada con la función a
cumplir, y debe valerse de medios lícitos para su obten-
ción, ya sea que se la solicite al propio postulante o en
caso de acudir a terceros, tal circunstancia debería ser
puesta en conocimiento previo de aquél.78
Así entonces, estas pruebas se justifican plena-
mente cuando se empleen para mejorar la situación sani-
taria del empleado y nunca se podrán realizar sin su co-
nocimiento.
Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las
prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser
previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejo-
rar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro.
Incluso guardando el debido secreto médico, la califica-
ción de no apto para determinada tarea menguaría las
posibilidades de ser contratado, creando así, una nueva
rama de desempleados genéticos.
En este orden de ideas, es dable destacar que el
manejo de este tipo de datos es muy sensible. Éstos son
objeto de tratamiento y no pueden ser utilizados para
finalidades distintas o incompatibles con aquellas que
motivaron su obtención (art. 4° inc. 3) en virtud del prin-
cipio de utilización no abusiva. Quien tenga a su cargo el
tratamiento de datos personales de salud deberá poner los
78
Livellara, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del
Trabajador, DT2002-B, 1918
medios necesarios para comprobar la exactitud de los

datos registrados y asegurar su puesta al día (art. 4°)79
El trabajador tiene el derecho a ser informado
expresamente de la existencia de una base donde se con-
tengan datos referidos a su salud, tipo de estudios reali-
zados, resultados recogidos, finalidad con la que se obtu-
vieron, etcétera. Asimismo, sin su consentimiento no es
posible trasmitir esa información a terceros. En este caso,
sin la notificación del trabajador no se podrá facilitar este
tipo de información sensible para evaluar si es o no apto
para el trabajo al empleador.
En la historia argentina e inclusive mundial, po-
demos mencionar una de las enfermedades que mayor
discriminación laboral generó, el VIH. Se tornó habitual,
que en la selección de personal, aquellos candidatos que
padecían la enfermedad sean descartados, siendo aptos
para el puesto.
Resulta habitual la indicación de tests preocupa-
cionales o interocupacionales para la detección del virus
HIV sin la previa solicitud del consentimiento informado
expreso al trabajador o aspirante al empleo.80
El manejo de los datos referidos a la salud, y pun-
tualmente de los datos genéticos, si bien es información
que permite predecir enfermedades, por lo tanto valiosa y
muchas veces necesaria, es de vital importancia la pro-
tección y el consentimiento de aquel al que pertenecen
para brindar esos datos a terceros, ya que de lo contrario,
se debilita el sistema de protección de la intimidad, a la
79
Artículo 4º. Ley 25.326, Protección de Datos Personales, 30
de Octubre del 2000
80
González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de
intimidad del trabajador y la discriminación por razones de
salud, DT 28 de Enero de 2008
114
integridad, a la igualdad y a la vida, pudiendo también

perjudicar a toda una familia.
Es estrictamente inconstitucional la obligatorie-
dad de el análisis genético para el ingreso a algún puesto
de trabajo, si serán necesarios los análisis llamados pre-
ocupacionales, debido a que si el candidato cuenta con
una enfermedad determinada, que en caso de desempe-
ñarse en el puesto del que se trate corre riesgo de empeo-
rar o acrecentarse, dicho análisis protege la salud de
aquella persona y su integridad física.
Por otra parte, corresponde amparar a cualquier
trabajador con los beneficios de la seguridad social –
cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su
fuerza de trabajo, sino en su condición de individuo y
ciudadano81, inicialmente útil a la sociedad de acuerdo
con su actitud de cooperación.
81
California Codes Insurance Code Section 10123.3. (a) No
self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to en-
roll any person or accept any person as a subscriber or renew
any person as a subscriber after appropriate application on the
basis of a person's genetic characteristics that may, under
some circumstances, be associated with disability in that per-
son or that person's offspring. No plan shall require a higher
rate or charge, or offer or provide different terms, conditions,
or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics
that may, under some circumstances, be associated with disa-
bility in that person or that person's offspring than is at the
time required of any other individual in an otherwise identical
classification, nor shall any plan make or require any rebate,
discrimination, or discount upon the amount to be paid or the
service to be rendered under the plan because the person car-
ries those traits. (b) No self-insured employee welfare benefit
plan shall sep information about a person's genetic character-
istics for any non therapeutic purpose. (c) No discrimination
shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solic-
4. Normativa vigente
4.1. En la Argentina
Es interesante agregar que en la Argentina, en ca-
so de que la relación laboral ya iniciada se viera pertur-
bada por el acceso sobreviniente por parte del empleador
a la información genética del empleado, el despido no
quedaría comprendido por la figura del despido discrimi-
natorio del artículo 11 de la ley 25.013 (modificado por el
decreto 1111/98), la enumeración legal allí contemplada
es taxativa y no menciona las enfermedades o disfuncio-
nes genéticas como causal82. Bien que tanto en el acceso
como en la conservación del puesto de trabajo la discri-
minación está referenciada a circunstancias y condiciones
igualitarias, por lo que si existieran causas objetivas [ido-
neidad o mérito determinados] el empleador podría ser
excepcional de toda imputación de arbitrariedad o dis-
criminación injusta83.
La jurisprudencia ha considerado justificado el
despido de un trabajador contratado como conductor, que
incurrió en mala fe, ya que padeciendo daltonismo con-
itor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of

an enrollment or subscription of any person on the basis of a
person's genetic characteristics that may, under some circum-
stances, be associated with disability in that person or that
person's offspring.
82
“Lo correcto hu iese sido sancionar toda distinción exclu-
sión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condicio-
nes de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda-
mentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas
causales”. Grisolía, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social; Depalma, 2001.
83
Ibídem.
116
génito consiguió ingresar amparado por un documento

habilitante obtenido con engaño o simulación que poste-
riormente no pudo renovar. 84
Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del con-
trol de la información personal por parte del individuo en
el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles
como el sistema de salud puede ser de aplicación extensi-
va al campo laboral –en algunos casos- por aplicación
conjunta con las normas específicas85; así, la Ciudad Au-
tónoma de Buenos sancionó el 25 de febrero de 1999, la
Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires,
protegiendo el manejo y el acceso a la información indi-
vidual de cualquier tipo, incluso la genética86
84
CNTrab., sala V, 21/9/68, "Caprile, Héctor J. c. Mercedes
Benz Argentina SA", DT, 1968-612.
85
Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Públi-
ca de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Prime-
ro.Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendi-
das en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los si-
guientes principios:[..] c. Igualdad de trato y no discrimina-
ción. [...]
86
Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales.
Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capítulo 2. Dere-
chos y obligaciones de las personas.
Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las
personas en su relación con el sistema de salud y con los servi-
cios de atención:El respeto a la personalidad, dignidad e iden-
tidad individual y cultural; La inexistencia de discriminación
de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo,
ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género
o de cualquier otro orden;La intimidad, privacidad y confiden-
cialidad de la información relacionada con su proceso salud-
enfermedad;[...]
4.2. En el Brasil
La estrecha relación entre el derecho y la ética no
implica su equivalencia, ya que las normas legales y mo-
rales tienen formas estrictas, contenidos, propósitos y
consecuencias. Las normas jurídicas no incluyen necesa-
riamente las normas morales (tales normas de procedi-
miento), así como hay normas morales que no se impo-
nen como normas jurídicas paralelas, el cumplimiento no
exija la coerción estatal.87
Las terapias y procedimientos genéticos médicos
disponibles, permiten un mejor control de enfermedades,
el alivio del dolor, mayor esperanza de vida. El mapa del
genoma humano y el desarrollo de la ingeniería genética
proporciona, entre otros avances, un procedimiento que
promete curar enfermedades graves. No obstante, utilizar
esos avances en perjuicio de los trabajadores, no respeta
los principios fundamentales.
La Constitución Federal de Brasil, en su artículo
10, establece: “Son inviola les la intimidad la vida pri-
vada, el honor y la imagen de las personas, asegurándo-
se el derecho a indemnización por el daño material o
moral derivado de su violación”
Asimismo, la misma Constitución en su artículo
13, determina la calificación profesional para el ejercicio
del derecho a trabajar, “Es li re el ejercicio de cualquier
trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones
profesionales que la ley esta lezca”. En el artículo 31,
establece también, ―la prohibición de cualquier discrimi-
nación, en lo referente al salario y a criterios de admisión,
87
Barretto, Vicente de Paulo. ―As rela ões da Bioética com o
Biodireito‖. en: Barboza, Heloisa H. e Barretto, Vicente de P.
(orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2001. p. 41-75.
118
del trabajador portador de deficiencias‖; en este orden de

ideas, si al realizar el examen genético a un postulante,
con o sin su consentimiento, verificamos que en algunos
años contraerá una enfermedad, y por tal motivo le se le
informa que no es apto para el puesto, estamos frente a
una violación clara de este derecho que establece la ley
suprema.
La Declaración Universal sobre Bioética y Dere-
chos Humanos de la UNESCO el 19 de octubre de 2005,
en sus disposiciones finales, Art. 28 prevé la protección
de los derechos humanos, las libertades fundamentales y
la dignidad humana en relación con la interpretación,
afirmando que ninguna de sus disposiciones puede inter-
pretarse como que confiere a un Estado, grupo o persona
derecho a emprender actividades o realizar actos contra-
rios a los valores. Sin embargo, parece claro que los prin-
cipios proclamados en la Declaración Universal de poseer
un cierto grado de apertura con respecto a la determina-
ción de su contenido. Los contextos culturales particula-
res, así como las circunstancias particulares presentes en
casos individuales sobre cuestiones bioéticas legítima-
mente pueden influir en la definición de un contenido o
una cierta dignidad humana libertad fundamental, sin que
ello implique la negación de la idea esencial de la forma-
ción de tales valores.
El Estado brasilero, ha dictado en 1995 la ley
8974 que considera delito la manipulación genética de
células germinales humanas (Art. 13, ap. 1). Asimismo
sanciona genéricamente la intervención en material gené-
tico humano vivo88
88
Varsi Rospigliosi, Enrique, "Derecho Genético. Principios
generales", Normas Legales S.A., Trujillo, 1995
A modo informativo, debemos mencionar la ley

11.105, Normas de Seguridad y Mecanismos de Fiscali-
zación de actividades que envuelven Organismos Genéti-
camente Modificados. En esta ley se establecen las nor-
mas de seguridad y mecanismos de ejecución de la cons-
trucción, el cultivo, la producción, la manipulación, el
transporte, el traslado, importación, exportación, almace-
namiento, investigación, comercialización, consumo la
liberación en el medio ambiente y la eliminación de los
organismos genéticamente modificados, y obligan a
aquellos que manejen este tipo de información a proteger
dichos datos. Dentro de los mismos, se encuentra la in-
formación hereditaria para ello el Consejo Nacional de
Bioseguridad, es quien se encarga del cumplimiento de
dicha normativa.
4.3. Instrumentos Internacionales
Los instrumentos internacionales prohíben la dis-
criminación basada en datos genéticos, intentando garan-
tizar el derecho a la integridad y a la igualdad. Así la
Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Hu-
manos y la Declaración Universal sobre el Genoma Hu-
mano y los Derechos Humanos de la UNESCO, determi-
nan que dicha privacidad de los datos genéticos sólo se
mantendrá cuidando que los mismos no caigan en manos
de terceros no autorizados al acceso a tal información.
La Constitución Política de Colombia, consagra
en el Artículo 15º, la protección de los datos personales:
―Todas las personas tienen derecho a su intimidad perso-
nal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe res-
petarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen dere-
cho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones
que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas. En la recolec-
ción, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
120
libertad y demás garantías consagradas en la Constitu-

ción. La correspondencia y demás formas de comunica-
ción privada son inviolables. Sólo pueden ser intercepta-
das o registradas mediante orden judicial, en los casos y
con las formalidades que establezca la ley‖89
Nuevamente prevalece el derecho a la intimidad,
a través de él la necesidad de proteger estos datos sensi-
bles, ya que los mismos forman parte de la identidad de
la persona.
El uso indiscriminado de datos personales ha
vulnerado derechos humanos como: el derecho a la inti-
midad; a las comunicaciones privadas, y a la protección
de datos personales, provocando discriminación social.
Es por eso que al Estado Mexicano le preocupaba esta
situación. La legislación en la materia no llegaba a cubrir
ciertas inquietudes en el tema, por lo que el primero de
junio de 2009, se añadió al Art.16 de la Constitución de
los Estados Mexicanos, un segundo párrafo que estable-
ció el derecho de toda persona a la protección de sus da-
tos personales, al acceso, rectificación y cancelación de
los mismos, así como a manifestar su oposición, dando
la pauta para que el 5 de julio de 2010, se publicara en el
Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal de
Protección de Datos Personales en Posesión de los Parti-
culares (LFPDPPP)90
Tiene por objeto la protección de los datos perso-
nales en posesión de los particulares, con la finalidad de
regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a
efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la auto-
determinación informativa de las personas. Tanto el sec-
tor público como las entidades privadas, utilizan los datos
89
Constitución Política de Colombia, 1991
90
Nueva Ley DOF 05-07-2010,
para el desarrollo de sus operaciones cotidianas, ya sea en

publicidad, venta de bienes o prestación de servicios
(análisis clínicos, seguros de vida o gastos médicos, soli-
citud de empleo, etcétera).
Asimismo, la ley establece la obligatoriedad de
que exista manifestación de la voluntad de aquel dueño
de sus datos.
En Austria, en los países bajos, Grecia, Luxem-
burgo e Italia prohibieron o restringieron la recolección
de datos genéticos de sus empleados sin su consenso
explícito. Asimismo, en Estados Unidos el Senado apro-
bó la ley de ―No Discriminación‖ por información gené-
tica en el año 2005 que prohíbe el uso impropio de in-
formación genética para tomar decisiones sobre seguro
médico y empleo91
La OIT ha publicado un informe sobre la discri-
minación laboral y la forma de evitarla, de diez Estados
Miembros, nueve han ratificado, los convenios 100 y
101, referentes a la ―No Discriminación Laboral‖92
Es necesario disponer del marco normativo ade-
cuado que dé respuesta a la aplicación clínica de los nue-
vos avances científicos al mismo tiempo que garantice la
protección de los derechos de las personas que pudiesen
resultar afectadas por la acción investigadora. Con estos
fines, en España se dicta la ley 11/2007, de 26 de no-
viembre, reguladora del consejo genético, de protección
de los derechos de las personas que se sometan a análisis
genéticos y de los bancos de ADN humano en Andalucía.
91
González, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de
intimidad del trabajador y la discriminación por razones de
salud, DT 28 de Enero de 2008
92
OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo
2007"
122
Se ha elaborado teniendo en cuenta lo previsto en

la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de
la autónoma del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica, y en la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos de Carácter Personal, así como los criterios y
recomendaciones emanados de diversas organizaciones
internacionales, tanto de ámbito europeo como mundial,
citando el Convenio del Consejo de Europa para la pro-
tección de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano93 respecto de las aplicaciones de la Biología y la
Medicina, la Recomendación del Comité de Ministros del
Consejo de Europa de 13 de febrero de 1997, y la Decla-
ración Universal sobre el Genoma Humano y los Dere-
chos Humanos94 aprobada por la Unesco el 11 de no-
viembre de 1997. Especialmente, se han considerado las
25 recomendaciones sobre las repercusiones éticas, jurí-
dicas y sociales de los tests genéticos, contenidas en el
documento aprobado por la Dirección General de Inves-
tigación de la Comisión Europea.
5. Conclusiones.
Las intervenciones genéticas, cuando recomen-
dables, han que ser bien planeadas y correctamente ejecu-
tadas.
Todos recordamos de importantes experiencias
que marcaron historia en los Estados Unidos, cuando
intentaran hacer un Diagnóstico genético de rastreo en
93
(Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedici-
na), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997.
94
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Dere-
chos Humanos, 11 de noviembre de 1997, UNESCO.
una población objetivo95,96. En la primera, el rastreo tuvo

como objetivo evaluar la población judía que estaba bajo
riesgo particular de la Enfermedad de Tay-Sachs. Con los
resultados se indicó casamiento exogámico de la defi-
ciencia de la hexosaminidasis A y el problema se resolvió
satisfactoriamente.
95
Um Diagnóstico Genético de Rastreo es recomendable para
los casos de una sospecha de un grupo específico de personas
padecer alguna anomalía genética. Con el rastreo se busca
tomar conocimiento de la situación individual de cada persona
del grupo escogido, con el objetivo de que se adopten medidas
preventivas o incluso curativas. Se habla de por lo menos cua-
tro tipos de diagnóstico de rastreo: en el recién nacido, en el
embrión o feto; en portadores de molestias y en familias de
éstos. Con incidencia previstas en la casa de 1/4000 y 1/11000,
respectivamente, el hipotiroidismo (congénito?) y la fenilceto-
nuria son dos enfermedades comúnmente investigadas por este
método, ya que, ―es más barato prevenir de que tratar a los
enfermos después de establecido el cuadro degenerativo‖ (Ta-
vares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.3, 1985).
96
Zagalo Cardoso lista las finalidades del rastreo genético, que
pasamos a reproducir de forma lo más posible sintetizada: 1 –
Educación – Informar a los interesados sobre su genotipo,
proporcionándoles la oportunidad de una toma de decisión
consciente, inclusive respecto a la procreación; 2 – Investiga-
ción – volver conocida la frecuencia, en la población estudiada
(o incidencia, al nacer) de genotipos clínicamente significativos
y/o sobre la extensión del polimorfismo genético humano. 3 –
Salud Pública – Reducir la incidencia o los efectos de las en-
fermedades genéticas (para lo que se cuenta con la interrupción
selectiva del embarazo y con el tratamiento precoz de personas
afectadas). 4 – Reducir la frecuencia de genes deletéreos en la
población, restringiendo la procreación de los portadores.
(Cardoso, J. A. Zagalo. Doenças Genéticas; Desafios e Dile-
mas. 1997. p.88).
124
El segundo caso fue mucho desastroso. Involu-

craba la investigación de la anemia falciforme por la pre-
sencia de hemoglobina S, en la población negra norte-
americana, la cual se constituía en grupo de riesgo de alta
incidencia de la enfermedad97. En la medida que tuvo
motivación política, era obligatoria y no contó con la
necesaria confianza ni con el subsiguiente asesoramiento
genético, acabó por generar las más grandes objeciones y
gran restricción98, al punto de que los involucrados la
consideraron ofensiva a los derechos humanos99, consti-
tuyéndose en un ejemplo típico de discriminación genéti-
ca.
Existen empleos donde el trabajador tiene a su
cargo la responsabilidad de no sólo cuidar la propiedad
muy valiosa del empleador (o de terceros interesados,
v.gr. compañías aseguradoras) sino que debe velar por la
seguridad de terceras personas; casos como los conducto-
res de vehículos de transporte; de alta precisión técnica,
entre otros. En los cuales un desencadenante puede es-
pontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia
invalidante en momentos críticos.
97
Por lo menos 1 en cada 500 rastreados era portador de la
dolencia. Para otros datos e investigaciones, ver Ramalho,
Antônio Sérgio. Manipulação Genética; Entre a Ficção e a
Realidade. Desafios Ético-filosóficos. Temas de Bioética.
1995. p. 47 y ss.
98
La segregación racial llegó a extremos dramáticos a nivel de
empleo, de la inflación de los premios de los seguros de vida,
de rechazo de uso de transportes aéreos – en 5 empresas. Ade-
más, muchas personas, aparentemente sanas, fueron afectadas
en la auto-estima, y se sintieron culpadas, al descubrir que era
poseedores del gen considerado defectuoso.
99
Tavares, Amândio S. A Encruzilhada da Genética. p.5, 1985.
Más allá de ese riesgo, la propia salud del em-

pleado está en serio riesgo, aun cuando la enfermedad
tarde en manifestarse y sea de lento desarrollo o acelera-
ción por las condiciones laborales, ¿es en este caso más
importante el derecho al trabajo que el deber de salud?
Algunos investigadores proponen la necesidad de
implementar un seguro específico para el trabajador en
quien se detecte una predisposición riesgosa para el tra-
bajo para el que se propone o que es de su idoneidad
(v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba
genética debe hacerse con su consentimiento informado
previo100.
Creemos, por tanto, que en algunos casos puede -
no sólo, como se debe - hacer algún diagnóstico genético,
pero uno siempre debe tener en cuenta que atención espe-
cífica debe ser tomada - además de la posibilidad violar
los derechos humanos o la dignidad de las personas, otros
males pueden derivarse. Así, cualquier diagnóstico exito-
so tendrá que contar con la planificación imprescindible,
adoptándose todos los cuidados legales y éticos, en la
concepción, implementación y ejecución, frente al posi-
ble estigma a ser creado, consecuente de la discrimina-
ción de la persona ó personas involucradas.
Las intervenciones (léase: Diagnóstico Genético)
si hechas sin los cuidados necesarios, pueden resultar en
interrupción de embarazo, vergüenza, restricciones y
tomas de varias decisiones, de ahí que sus impactos pue-
den hacerse sentir en la familia del paciente y hasta en la
población, tanto en relación a cuestiones sociales como
100
Lima Neto, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Dis-
criminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008
126
pierda del empleo, discriminación, preconcepto101, exclu-

sión de seguro de salud o de vida, desespero y agravia-
miento de la salud y otros problemas. El supuesto mal,
que fuera así hecho, individualmente, se puede hacer
sentir, comunitariamente, con perspectivas para ir más
allá del presente, alcanzando generaciones futuras, ha-
ciendo con que el propio tiempo sea considerado como
variable ética. Es debido a esas circunstancias e impli-
cancias que el conocimiento de las técnicas de diagnósti-
co genético, al ser un conocimiento nuevo, haya sido
clasificado como un conocimiento peligroso, dado que es
acumulado mucho más rápidamente que la sabiduría ne-
cesaria para manejarlo102.
6. Referencias bibliográficas.
6.1. Doctrina
BANDEIRA. Ana Cláudia Pirajá. SCARIOT, Tatiane
Botura. Discriminação genética e direitos da per-
sonalidade: problemas e soluções. In: Revista Ju-
rídica da Cesumar. v. 6. n.º 1. p. 68.
101
Se cree que la mera información de que un hijo es portador
de una enfermedad genética tiene el poder de exponer a los
progenitores (aún sanos) al riesgo de ser tenidos como ―defec-
tuosos‖, ―imperfectos‖, ―defectivos‖, o ―anormales‖ y de tener
la potencialidad de transmitir ―defectos‖ a la descendencia. De
ahí que presenten vergüenza, culpa, depresión, rebelión, frus-
tración o estado de vigilancia, por tener amenazadas sus nece-
sidades psicológicas por la enfermedad del hijo (ZAGALO-
CARDOSO. José António. Doenças Genéticas: Impacto Psico-
lógico e Representações Sociais. p.211).
102
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130
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Ley Federal de Protección de Datos Personales en pose-
sión de los particulares, México, D.F., 27 de abril
de 2010.
Ley 11.105 de 24 de marzo de 2005 (Ley de Bioseguri-
dad). Brasil
Investigadores: Pivatto, Vanessa; Coelho Lima, Neuza Maria; Avellar, Luciano; Tho-
mas De Araujo Figuereido, Tamira Carminda
Investigadores externos: Benac, Nahuel; Pérez Mariani, Natalia
Directores: Teodora Zamudio y Adolfo A.Saglio
132
Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA – Pro-Diversitas
Ilustración: libre
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad. 2.1 Derecho a

la Identidad Genética. 3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación genética huma-
na. 3.1 Características de la actual regulación jurídica internacional del Genoma Humano.
3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genética y el Derecho a la Integridad Genéti-
ca. 3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la Humanidad. 3.1.2.1 Caracteriza-
ción jurídica de la ―filiación humana‖. 3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho. 3.1.3.
Ser Humano ¿una caracterización taxonómica? 4. ―Filiación Humana‖: ¿individual o colecti-
va?. 5. Discusión. 7. Conclusión. 8. Bibliografía. 8.1. Doctrina. 8.2. Normativa. 8.3. Jurispru-
dencia
1. Introducción.
En esta investigación se analiza la ten-
sión entre el derecho a la identidad personal y
el derecho colectivo a la identidad humana en
el contexto de los derechos humanos tal como
El genoma humano es el se aplica a posibles modificaciones genéticas
término utilizado para des- humanas.
cribir colectivamente todos los Si bien el derecho a la identidad perso-
genes (aproximadamente nal puede justificar un interés válido en la mo-
30.000) encontrado en los dificación de su genoma individual, el derecho
seres humanos. Constituye la colectivo a la identidad defiende un interés
secuencia de ADN completa universal a la preservación del genoma hu-
de un humano, que compren- mano.
de todos de la genética mate- Teniendo en cuenta esta tensión, el tra-
riales que componen una bajo identifica una serie de contradicciones y
persona individual. De esta cuestiones problemáticas en la actual regula-
manera, la definición del ción jurídica internacional del genoma humano
genoma humano abarca no que atentan contra el derecho a la identidad
sólo el conjunto completo de personal. Estos son los casos de la noción de la
genes de cada individuo, sino genoma humano como patrimonio común de la
también toda la gama de humanidad y la idea fundada en la integridad
genes constituyendo la especie de las especies, básicamente, aunque existe
humana otros.
La investigación también analiza la
Declaración Universal sobre el Genoma Hu-
mano y los Derechos Humanos (UDHGHR) y
el Convenio de Oviedo, que junto con la UNESCO adoptan una
"identidad genética-marco" que favorece una concepción de la iden-
tidad humana basada únicamente en los componentes genéticos. Al
prohibir cualquier cambiar a la constitución de esa herencia genética
compartida, aquellos instrumentos jurídicos internacionales colocan
un freno injustificado en la posibilidad de modificación genética
134
humana103. Esto, como se explica aquí, está en contradicción con la

“personalidad-identidad” de la Convención Europea sobre la Ley
marco de Derechos Humanos (CEDH), que privilegia la idea del
desarrollo de la identidad individual.
En este sentido, se pone en evidencia el desequilibrio actual
entre el individuo y el interés colectivo involucrados en la regulación
del genoma humano. Así, ha de examinarse la proporcionalidad y
razonalibilidad de la priorización dada a un “colectivo est tico” y la
identidad genética heredable (enmarcada de una manera bastante
determinista)104.
Un enfoque más equilibrado tiene que tener en cuenta el de-
recho a la identidad personal (y no sólo la identidad colectiva) en el
uso de las posibles tecnologías en el campo de la ingeniería genética
humana. A tal fin, el marco jurídico internacional (y los nacionales
que se hagan eco) que regula el genoma humano debe mantener a la
vista ambos intereses.
El resulado de estas refelxiones son principalmente teóricas
y prospectivas. El razonamiento desarrollado no se basa en la exten-
sión de las tecnologías de modificación genética disponibles ahora,
sino las previsibles en el futuro. A pesar de ello, el análisis propuesto
tiene considerables implicaciones pragmáticas para el marco regula-
torio actual y cuestionan algunos de las hipótesis existentes, princi-
pios y normas que rigen actualmente el reglamento entorno del ge-
noma humano: este es el caso de las nociones de “especie humana”
103
Nuno Gomes de Andrade, Norberto. Manipulación Genética Humana y
el Derecho a la Identidad: Las contradicciones de las leyes de Derechos
Humanos en la regulación del Genoma Humano. Instituto de la Universi-
dad Europea, Departamento de Derecho, Florencia, Italia, 2010
104
Ibid. Esta posición –según el autor citado ut supra- pasa por alto el valor
y el interés de la identidad individual, al prohibir cualquier cambio de el
genoma humano individual bajo la cobertura de una necesidad absoluta
para preservar un genoma humano colectivo que se considera como la base
fundamental de los derechos humanos identidad
y de lo que podría llamarse un “derecho colectivo a la identidad

humana”.
Por otra parte, teniendo en cuenta la amplitud del campo de
la ingeniería genética y sus numerosas implicaciones sobre la identi-
dad humana y personal, esta investigación centra el debate sobre la
posibilidad de la (voluntaria) modificación genética en humanos
adultos105. El estudio, por lo tanto, se centra en las personas adultas
que opten por participar en la manipulación genética y evita ahondar
en los complejos problemas de autonomía, autodeterminación y con-
sentimiento informado. Además, se parte del supuesto de que estas
modificaciones genéticas no afectan sólo a las células somáticas de
los individuos tratados, sino también su las células germinales, y que
estas modificaciones, por lo tanto, son transmisibles al subsiguiente
generaciones106.
Otros supuestos teóricos importantes se refieren a la salud y
los riesgos de seguridad y el escrutinio del debate público. En el
documento se asume que estas intervenciones genéticas pueden ser
(en un futuro previsible) realizadas con éxito y de forma segura, sin
causar problemas de salud o riesgos no deseados; que, asimismo,
suponen han pasado la prueba del debate público, han sido someti-
dos a una rigurosa evaluación de sus impactos potenciales, y tienen
105
Aunque, sin duda, importante para el tema de la identidad, prácticas
como el análisis genético, técnicas de clonación, las tecnologías de repro-
ducción y pre-implantación diagnóstico (que permiten la selección de las
personas antes del nacimiento) no se discute. Se deja de lado las personas
"creadas" o "diseñadas" a través de la clonación reproductiva, ya que estos
casos van más allá del alcance del presente análisis.
106
Manipulaciones genéticas que cumplan estas condiciones no son posi-
bles en la actualidad. En la medida en que ha sido intentado hasta la fecha,
la terapia génica de adultos afecta sólo el genoma somático, y no de la línea
germinal. Esta investigación, sin embargo, adopta un enfoque con visión de
futuro mediante el examen de cómo la posibilidad de cambiar las células
germinales de un individuo puede alterar la herencia genética compartida
por toda la Humanidad y contravendría la UDHGHR.
136
aprobación107 explícita, pública. Además, hay que señalar que las

críticas sobre la concepción comunitaria del patrimonio genético
debe ser vista desde del individuo, que la identidad colectiva parte
del diálogo sobre los derechos y son no extrapolables las preguntas
relativas patentar genes humanos y otros temas de comercialización
y de derechos de propiedad intelectual.
2. Derechos Humanos y el Derecho a la Identidad
El marco jurídico internacional de los derechos humanos ha
"descubierto" en las últimas décadas el derecho a la identidad y rápi-
damente lo lanzó a la arena legal internacional. Además de su refe-
rencia explícita en la Convención de la ONU sobre los Derechos del
Niño108, que expresamente reconoce el derecho a la identidad, este
último ha sido recurrentemente invocado por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH), a
través de la interpretación jurisprudencial del derecho al respeto de
la vida privada, consagrado en el artículo 8 de la Convención109 a
107
Frankel, M. Inheritable Genetic Modifications and a Brave New World:
Did Huxley Have It Wrong? (2003) 33/2 En Hastings Center Report 31-36.
Estos dos supuestos expuestos son, por otra parte, de conformidad con el
informe emitido por la Asociación Americana para el Avance de la Ciencia
(AAAS) en la modificación genética hereditaria. Ver Frankel MS and AR
Chapman, Human Inheritable Genetic Modifications En American Associa-
tion for the Advancement of Science, Washington, DC: (2000). Frankel
también concluyó que "no hay modificaciones genéticas que afectan a la
línea germinal, ya sean intencional o involuntaria, debe llevarse a cabo
hasta que la tecnología de la seguridad, la eficacia y sociales consecuen-
cias habían sido objeto de una amplia discusión pública".
108
Art. 8 (1) estipula "el derecho del niño a preservar su identidad, inclui-
dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas". Para la inclusión del artículo 8 como
resultado de una propuesta presentada por Argentina, véase Detrick, S La
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño: Una guía
para los Trabajos preparatorios Dordrecht: Martinus Nijhoff, (1992).
109
El texto completo del artículo 8, es el siguiente: ―1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y la vida familiar, de su domicilio y
pesar de no estar específicamente mencionado en ninguno de los

artículos de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH),
el Tribunal de Justicia en Estrasburgo ha derivado el derecho a la
identidad del "derecho a la vida privada", consagrado en el artículo 8
del CEDH (de manera similar a como lo ha hecho con el derecho a
la intimidad)110.
2.1 Derecho a la Identidad Genética
A la luz de los nuevos avances tecnológicos, en particular en
el campo de la genética, el marco jurídico internacional de los dere-
chos humanos también ha tenido el beneficio de la re-
conceptualización del derecho a la identidad personal111. El nuevo
enfoque del derecho a la identidad personal se basa en los significa-
dos existenciales y de desarrollo de la identidad.
La identidad no es vista como una suma de elementos dife-
renciales, los cuales como representante de la propia identidad pue-
de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad públi-

ca en el ejercicio de este derecho excepto aquellas que, de conformidad con
la ley y es necesaria en una sociedad democrática en el intereses de la
seguridad nacional, la seguridad pública o el bienestar económico del país
para, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud y
la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los de-
más”.
110
El Tribunal Europeo ha visto sistemáticamente el artículo 8 de la protec-
ción expansiva e interpretó la restricciones cuidadosamente, por lo que
ahora existe un derecho a la autonomía personal, la identidad y la integridad
incluso si no se indica explícitamente en el texto de la Convención, como
"el derecho al respeto de la vida privada", la libertad personal al decir de
Marshall, J Personal Freedom through Human Rights Law?: Autonomy,
Identityand Integrity under the European Convention on Human Rights, En
International Studies in Human Rights Leiden: Martinus Nijhoff, (2009).
111
La genética humana, de hecho, puede ser vista "como el" [nuevo] "mo-
tor de la construcción moderna de los Derechos Humanos", según Bous-
sard, H Individual Human Rights in Genetic Research: Blurring the Line
between Collective and Individual Interests, en T Murphy (ed), New Tech-
nologies and Human Rights Oxford: OUP, (2009).
138
den ser malinterpretados o falsificados, sino como el relato, la histo-

ria individual interior que cada persona necesita para crear, desarro-
llar y reescribir lo largo del tiempo con el fin de definir el significa-
do de su vida112. La referencia al concepto de identidad genética es
un ejemplo paradigmático, lo que constituye una importante innova-
ción en la conceptualización del derecho a la identidad.
A pesar de su claro enfoque en los componentes genéticos,
es importante señalar que la relevancia y el peso que se atribuye al
concepto de identidad genética (como el derecho a identidad que
abarque las características genéticas) no han sido extrapolado (al
menos teóricamente). Los atributos genéticos se consideran sólo una
parte (aunque importante) de la identidad de alguien, no equivale a
la totalidad de la propia identidad. Moderación y equilibrio en el
tratamiento de este concepto evita comprometerse con una especie
de "esencialismo genético" o ―reduccionismo genético", que reduce
al ser humano a un mero expresión de su arquitectura genética. Por
consiguiente, la definición de identidad personal, como la profesada
por los derechos humanos, se esfuerza por equilibrar la influencia de
la genética junto con el papel del ambiente y la condición social en
la formación de la propia identidad. En este sentido, el texto del ar-
tículo 3° de la Declaración Internacional de Genética Humana es
particularmente relevante, ya que se refiere a la "identidad de la
persona" abarcando no sólo los componentes genéticos de cada in-
112
Para notas más detalladas sobre la historia de la conceptualización del
derecho a la identidad, ver Numo De Andrade, Right to Personal Identity:
The Challenges of Ambient Intelligence and the Need for a New Legal
Conceptualization en Gutwirth, Set y otros (eds.), Privacy and Data Protec-
tion. An Element of Choice.. Dordrecht: Springer, 2011. Es la idea de la
identidad como un proceso narrativo, un ejercicio de la vida en tiempo de
creación y recreación de la propia historia, lo que explica la postura abierta
y progresista de la Corte en el establecimiento de los derechos de identidad
sexual (en los casos de cambio de sexo) y como para permitir el acceso a la
información sobre los orígenes y experiencias pasadas (también se conside-
ran aspectos importantes de la identidad). Para un análisis más detallado,
véase también J. Marshall, Ob.Cit.
dividuo, sino también el "complejo educativo, ambiental y los facto-

res personales y emocionales, los vínculos sociales, espirituales y
culturales con los demás"113.
El derecho a la identidad genética, por otra parte, reciente-
mente ha adquirido una importancia considerable frente a los riesgos
y amenazas de la manipulación genética. Como los genes que se
comparten en una mayor o menor medida por todos los seres huma-
nos114, la cuestión de la re-ingeniería o la manipulación de los genes
implica no sólo los intereses de la persona humana persona, sino
también los intereses de los grupos y de las generaciones futuras.
Como resultado de ello, la familia, comunidades específicas y poten-
cialmente todos los intereses de la humanidad están en juego en el
campo de la manipulación genética humana. Dada la peculiar natura-
leza dual de genes, así como las complejidades y sutilezas de un
marco jurídico internacional de los derechos humanos en el campo
de la genética, es necesario reconocer el chaleco doble en la que el
persona humana sea protegida por el organismo correspondiente de
los derechos humanos. Por consiguiente, el marco legal de derechos
humanos en el campo de la ingeniería genética protege a la persona
113
En contra de esta definición moderada y loable de la identidad, el sesgo
hacia la idea colectiva de la identidad y la integridad de la especie humana
contradice esta noción extra-genética de la identidad personal, centrándose
únicamente en criterios genéticos de la definición y la defensa de la entidad
colectiva en juego, la especie humana.
114
A medida que el bloque constituyente de toda la vida orgánica se cons-
truye surge que los genes son compartidos por los parientes de la familia y,
en mayor grado, por todos los seres humanos. Cada uno de nosotros no sólo
comparten parte de nuestro genoma con los padres, hermanos y otros
miembros de la familia, sino también con cualquier otro ser humano. En
este sentido, ha sido argumentado que el genoma humano es simultánea-
mente universal e individual. Barbas S, Direito Do Genoma Humano Al-
mádina, Coímbra: 2007. Esta noción representa no sólo el conjunto de ge-
nomas de todos los seres humanos del pasado, presente y futuro, sino tam-
bién el genoma de una específica y determinada individual.
140
humana no sólo como individuo en sí, sino también como deposita-

rio de la genética patrimonio de la especie humana.
Por lo tanto, "la protección de la identidad genética aparece
como la nueva lógica del derecho a la identidad (la identidad gené-
tica del individuo) y el derecho a la singularidad de la individual (la
identidad genética de la especie humana)"115. En la conceptualiza-
ción del derecho a la identidad admitido por esta perspectiva, y te-
niendo en cuenta la dimensión colectiva del genoma humano, es
interesante observar que el derecho a la identidad ya no protege la
identidad personal en el sentido de "quién soy yo", sino en el sentido
de "quiénes serán mis descendientes". El razonamiento detrás de
esta manifestación particular del derecho a la identidad ya no está
determinada por la necesidad de proteger su auto-percepción (quién
soy yo para mi mismo) o la percepción de mí mismo forjada por una
segunda persona (¿quién soy yo para los demás?)116, sino "¿quién
soy yo?, de acuerdo a las características genéticas de la especie
humana". Aquí, el individuo está protegido como parte de un todo,
como representante de una importante comunidad, es decir, la Hu-
manidad. Por lo tanto, "el individuo está protegido como depositario
del patrimonio genético de la especie y el derecho a la identidad
genética protege los intereses de los individuos futuros y de la espe-
cie humana a través del tiempo"117.
Sin embargo, la manera en que el derecho a la identidad in-
dividual y su conciliación con los intereses colectivos implicados en
la protección del genoma humano, está desequilibrada y desarticula-
da. “El derecho a la identidad gen tica se encuentra en un atollade-
ro conceptual cuando uno mira los intereses en competencia: indivi-
dual y colectivo, con respecto a la modificación genética humana. A
este respecto, la conexión entre el derecho a la identidad genética,
115
H. Boussard, Ob.Cit..
116
Estas dos perspectivas de identidad, nombre idem/irse identidades, han
avanzado en la filosofía de Ricoeur, P. Oneself as Another (Chicago: Uni-
versity of Chicago Press, 1992).
117
H. Boussard, Ob.Cit., pág. 259.
por un lado, y el derecho a la integridad genética y el derecho a una

herencia gen tica invaria le por el otro es pro lem tica”118. Esta
conexión pone de relieve varios problemas intrincados, hipótesis
erróneas e implicaciones negativas. En contraste con la situación
legal descrita en el marco de las convenciones generales de derechos
humanos (por ejemplo, como el Convenio Europeo), los derechos
humanos, los instrumentos jurídicos internacionales en el campo de
la genética exponen un derecho desarticulado y problemático de la
identidad genética, enmarcado conflictivamente los intereses indivi-
duales y colectivos, con una relación poco clara entre el derecho a la
integridad y la regulación del genoma humano.
3. El Derecho Internacional entorno de la manipulación
genética humana.
El objetivo subyacente detrás del tratado internacional de la
manipulación genética humana y la regulación de la genoma humano
es la protección de la identidad genética de tanto de la persona hu-
mana como de la especie humana.
Entre las distintas construcciones jurídicas que han surgido
con el fin de proteger la identidad genética de la especie humana119,
los más intrigantes son los llamados derecho a la integridad genética
y el derecho a un patrimonio genético no modificado.
118
Nuno Gomes de Andrade, N. Ob. Cit., (2010)
119
Boussard enumera cuatro construcciones jurídicas relacionadas con la
protección de la identidad genética: 1) la prohibición de las prácticas con-
trarias a la dignidad humana, en particular la prohibición de la reproducción
humana clonación (art 11), 2) el derecho a la integridad genética y el dere-
cho a un patrimonio genético no modificado, y 3) el derecho a una identi-
dad única (que está relacionada con el embrión) y 4) del principio de la no
discriminación. H Boussard, Ob.Cit..
142
En el contexto de la terapia génica, el derecho a la integri-

dad genética impide la modificación del código genético del indivi-
duo, consciente de los peligros planteados por "el uso de las nuevas
técnicas científicas para recombinar artificialmente material genéti-
co de los organismos vivos,
conocida como ingeniería gené-
tica" A través de esta reco-
mendación (en el marco euro-
Este derecho se consagró originalmente en la peo), la protección del genoma
Recomendación 1982 de la Asamblea Par- humano se consideró como una
lamentaria del Consejo de Europa sobre paso fundamental para garanti-
ingeniería genética como el "derecho a la zar el respeto de la dignidad
herencia genética no modificada"; así, la humana, tanto en su persona y
Asamblea Parlamentaria decidió consagrar aspectos colectivos.
un nuevo derecho humano: "el derecho a Actualmente, dos ins-
heredar un patrón genético que no se ha trumentos internacionales asu-
modificado artificialmente" (punto 4.a). men especial relevancia en el
tema: la Declaración Universal
Derivado que a partir de los derechos a la
sobre el Genoma Humano y los
vida ya la dignidad humana, este derecho no Derechos Humanos
se enmarcó en términos absolutos, sino que (UDHGHR)120 y el Convenio de
contemplan una excepción para las aplicacio- Oviedo de Derechos Humanos
nes terapéuticas (terapia génica). y la Biomedicina (Convención
de Oviedo)121.
120
El UDHGHR fue adoptada por las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 1997. Presentado como un instru-
mento acompañante en el campo de la genética a la Declaración Universal
de 1948 Declaración de los Derechos Humanos, el UDHGHR fue la piedra
angular de la UNESCO de 2003 Declaración Internacional sobre los Datos
Genéticos Humanos (IDHGD) y la Declaración Universal de 2005 Bioética
y Derechos Humanos (UDBHR).
121
La presente Convención se presenta la particularidad de ser el único
instrumento legalmente vinculante para los Estados Parte), que tienen "una
autoridad especial para crear nuevos derechos humanos o interpretar los
Siguiendo la misma línea de la Recomendación de 1982, el

Convenio de Oviedo hace hincapié en la protección de la dignidad e
identidad de todos los seres humanos (art. 1), permitiendo únicas
intervenciones que tienen por objeto modificar el genoma humano
por razones preventivas, con fines de diagnóstico o terapéuticos (art.
13)122. La UDHGHR, al tiempo que afirma en su primer artículo que
en el genoma humano "subyace la unidad fundamental de todos los
miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de su
dignidad intrínseca y su diversidad"123, lo instituye en el marco jurí-
dico internacional como Patrimonio Común de la Humanidad.
Estos instrumentos internacionales se han comprometido a
garantizar la preservación de la especie humana y defenderla de las
prácticas científicas y tecnológicas que puedan violar su integridad e
identidad común, al prevenir posibles modificaciones del genoma
humano, estos instrumentos parecen tener el objetivo de garantizar
que los humanos sigan siendo los mismos seres humanos, a la luz de
los avances científicos.
Su regulación es, sin embargo, inconsistente, y esconde una
serie de problemas y supuestos erróneos.
3.1 Características de la actual regulación jurídica inter-
nacional del Genoma Humano.
El problema de fondo general tratado en la siguiente sub-
secciones se refiere a la tensión no resuelta entre los intereses indivi-
duales y colectivos, es decir, el desequilibrio entre una supuesta
derechos positivos (es decir, los derechos consagrados en los tratados de

derechos humanos o del derecho internacional consuetudinario) en la
genética". H Boussard, Ob.Cit.
122
Art. 13, Intervenciones sobre el genoma humano: Una intervención que
tenga por objeto modificar el genoma humano sólo podrá realizarse con
fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos, y sólo si sus objetivos son los
de no introducir cualquier modificación en el genoma de la descendencia.
123
El UDHGHR también establece en su artículo primero que el genoma
humano es, en un sentido simbólico, el Patrimonio de la Humanidad.
144
identidad de la especie humana y la identidad de cualquier individuo.

Estos defectos y cuestiones problemáticas demostran cómo el dere-
cho a una identidad personal ha sido socavada por un derecho colec-
tivo a la preservación de una alegada identidad humana.
3.1.1 La relación entre el Derecho a la Identidad Genéti-
ca y el Derecho a la Integridad Genética.
El primer problema se refiere a la falta de uniformidad entre
los diferentes instrumentos jurídicos con respecto a la articulación
entre el derecho a la identidad y el derecho a la integridad de los
recursos genéticos.
El reconocimiento del derecho de una persona a un patrimo-
nio genético no modificado fue inicialmente formulado como un
derecho a la identidad genética124. Un ejemplo de esta corresponden-
cia puede ser encuentrada en una propuesta de 1993 por resolución
del Parlamento Europeo sobre el derecho a la identidad genética, la
cual declaró que el derecho a la identidad genética cubría el derecho
a un patrimonio genético no modificado125.
La situación es diferente en el marco legal actual. El Conve-
nio de Oviedo, a pesar de que hace referencia explícita a la protec-
ción de la integridad de los seres humanos (art. 1), no consagra un
derecho general a la integridad genética. En la misma línea, la ver-
sión final de la UDHGHR, a pesar de algunas dudas durante la fase
de elaboración, no hace ninguna referencia a la integridad del patri-
monio genético y se limita a prohibir un número restringido de prác-
ticas que sean contrarias a la dignidad humana. Este documento, en
124
Lozano RM, La Protection Européenne des droits de l'homme dans le
Domaine de la biomedicina París: Documentation Française, 2001.
125
Propuesta para una resolución del Parlamento Europeo sobre el Derecho
a una Identidad Genética presentada por M Valverde López, 21 de diciem-
bre de 1993, B3-1651/93, PE 179.062, citado en Lozano, Ob.Cit., pág. 213.
lugar de centrarse en la idea de la integridad, insiste en el vínculo

entre el genoma humano y la dignidad del ser humano126.
Sin embargo, el derecho internacional de derechos humanos
no es del todo coherente o uniforme en esta materia. Si bien el Con-
venio de Oviedo explícitamente excluye las intervenciones genéticas
destinados a introducir cualquier modificación en el genoma de la
descendencia (art. 13)127, la UDHGHR es ligeramente más flexible,
ya que no prohíbe explícitamente las intervenciones sobre la línea
germinal de células128. El último instrumento internacional, de he-
cho, "sólo" establece que "Las prácticas que sean contrarias a la
dignidad humana, como la clonación reproductiva de los seres hu-
manos, no se permitirán" (art. 11)129.
Además, es importante entender que no todas las interven-
ciones en el genoma humano dirigidas a modificar la línea germinal
necesariamente equivale a una práctica eugenésica. Por lo tanto, es
más apropiado a seguir el ejemplo de redacción de la Carta de Dere-
chos Fundamentales de la Unión Europea (art. 3°, "Derecho a la
integridad de la persona"), que -a diferencia de la Convención de
Oviedo- no consagra ningún prohibición general de modificaciones
genéticas en la línea germinal. Esta norma se refiere más bien a la
prohibición de las prácticas eugenésicas (en particular las destinadas
126
Por otra parte, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos
Humanos (IDHGD) sigue el mismo tendencia, al no contemplar ninguna
referencia al derecho a la integridad genética, la definición en lugar de una
persona identidad de una manera amplia y extra-genética: "Cada individuo
tiene una característica genética maquillaje. Sin embargo, la identidad de
una persona no debería reducirse a las características genéticas, ya que
implica complejo educativo, medioambiental y de los factores personales y
emocionales, sociales, espirituales y culturales vínculos con los demás y
supone una dimensión de la libertad".
127
Permitiendo sólo modificaciones del genoma realizados en humanos
para el tratamiento preventivo, diagnóstico o terapéutico fines (art. 13).
128
Lozano, R-M Ob.Cit., pág 217.
129
Estados individuales completar la identificación de estas manipulacio-
nes.
146
a la selección de las personas) y específicamente la clonación repro-

ductiva de seres humanos (art. 3.2). Contrariamente a la iniciativas
en los años 1980 y 1990, dirigido por las instituciones europeas, el
derecho a la integridad de los recursos genéticos ya no se formula en
términos de un derecho general a una herencia genética no modifi-
cado como equivalente a un derecho a la identidad genética.
La asociación del derecho a la integridad genética (y, poste-
riormente, el derecho a una no modificada herencia genética) con el
derecho a la identidad genética constituye un pasado de moda, visión
estrecha y perjudiciales de la manipulación genética humana, que se
centra únicamente en los peligros de este último sin considerar los
beneficios potenciales que se pueden derivar de humanos interven-
ciones genéticas. El derecho a la identidad genética, por lo tanto,
debe prever tanto la integridad, como también la variabilidad genéti-
ca de la propia composición: el derecho a la identidad personal per-
fectamente puede abarcar el derecho a la modificación genética indi-
vidual.
A pesar de la autonomía conceptual concedida al derecho a
la integridad genética, puede ser señalada una ambigüedad funda-
mental provocado por del concepto de patrimonio genético, y por
tanto de la integridad genética, que se concreta en los diversos ins-
trumentos jurídicos relativos a los derechos humanos.
 En algunos casos, la integridad genética parece ser equi-
parada con la constitución genética de la especie humana en su con-
junto. De acuerdo con este punto de vista, el genoma humano equi-
vale a la reservorio de todos los genes de la especie humana 130.
 En otros, el concepto de integridad genética parece co-
rresponder simplemente a la herencia genética de determinadas per-
130
Art. 1 de la UDHGHR que: "El genoma humano es la unidad fundamen-
tal de todos miembros de la familia humana, así como el reconocimiento de
su dignidad intrínseca y su diversidad. en una simbólico sentido, constituye
el patrimonio de la humanidad".
sonas131, sean individuos existentes o futuros. El genoma humano, en

esos términos, parece equipararse al propio genoma de un individuo.
Esta ambivalencia tiene mayores implicaciones para las cir-
cunstancias en que pueden surgir confrontaciones entre el derecho
individual a la identidad (y el derecho a la modificación genética
individual que se da a entender) y el derecho a la integridad de los
datos genéticos (junto con el derecho a un patrimonio genético no
modificado). ¿Existiría diferencia en la constitución del genoma
humano colectivo si a la herencia genética e integridad de un indivi-
duo es modificada mediante la incorporación de alelos favorables de
genes obtenidos de otros seres humanos?. En otras palabras, sin im-
plicaciones para la integridad genética y la identidad de la especie
humana.
Si el concepto de integridad genética se entiende como la del
genoma humano colectivo de todos los seres humanos, entonces la
integridad genética de la especie humana sólo se alteraría si un indi-
viduo o individuos se sometiese a una modificación genética que
implicase la incorporación de genes derivados de fuentes no huma-
nas. Esta comprensión restringe considerablemente el alcance de la
norma con respecto a la identidad genética colectiva humana y su
integridad. En términos prácticos, mientras que la terapia génica
empleando genes no humanos es hipotéticamente posible, parece
muy poco probable que se produzca en un futuro previsible. Así
pues, la protección del genoma humano a través del derecho a la
integridad genética no debería exponerse como un derecho nuevo
dentro de los Derechos Humanos.
131
Art. 8 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
establece que: "Los individuos y las grupos especialmente vulnerables
deberían ser protegidos y la integridad personal de dichos individuos res-
petada". Art. 11 de la Convención de Oviedo que: "Cualquier forma de
discriminación de una persona por razón de su herencia genética está
prohibida".
148
Otra ―oscuridad‖ en la regulación jurídica internacional del

genoma humano es el dificultad para distinguir entre lo que la tera-
pia genética es y qué no es, y sólo las permite para aquéllas que sir-
ven con fines terapéuticos.
A la luz del actual y de los próximos avances tecnológicos,
el problema consiste en distinguir entre la terapia y la mejora132. Este
es un dilema que los juristas habrán de definir, tarde o temprano, a la
hora de interpretar las normas vigentes que regulan el genoma hu-
mano. En este sentido, y como señala Frankel, uno debe darse cuenta
de que "lo que hace a la modificación genética heredable no es su
capacidad para tratar una enfermedad, sino su capacidad para,
algún día, mejorar características humanas más allá de lo que la
mera buena salud requiere". Por tanto, es de suma importancia para
los estudiosos del derecho considerar los usos posibles para que la
modificación genética heredable, que no sólo incluyen el alivio o
eliminación de las enfermedades genéticas, sino también el ―derecho
a la mejora o perfeccionamiento‖ parte de los Derechos Humanos133.
La existencia de rasgos distintivos –o dicho de otro modo,
aglutinantes- del género humano pueden ser enunciados intuitiva-
mente de modo dificultoso o, al menos, cambiante.
Sin embargo, a la hora de tener claros los límites de la inalte-
rabilidad intraspasable: sus costos y sus beneficios, tales rasgos –
aunque se advierta que la casuística puede parecer risible por lo in-
terminable e infecunda- se presentan como necesarios, insoslayables,
para fijar los parámetros de lo natural respecto del hombre, de lo que
le da identidad genética. Se verifica en los últimos años un contumaz
intento por identificarlos desde lo biológico y con mayor precisión
132
Mejora, en este sentido, es una cuestión de definición Juengst, ET
What‘s Taxonomy Got to Do with It? ‗Species Integrity‘, Human Rights,
and Science Policy, en J Savulescu and N Bostrom (eds), Human En-
hancement Oxford: Oxford Pres, (2008).
133
Frankel M.S., Ob,Cit.. El autor, por otra parte, sostiene que "las solicitu-
des de mejora más que los usos médicos determinarán el alcance, la direc-
ción, el ritmo y la aceptación de MGH en los Estados Unidos Estados".
desde lo genético, reduciendo la expresión de los caracteres huma-

nos –o pretendiendo hacerlo- a un listado de nucleótidos, más o me-
nos ordenados. Sin llegar a (o abandonando) lo esencial de la condi-
ción de ―humaneidad‖.
Básicamente, las características ―normales‖ de una especie
están dictadas por el material contenido en los cromosomas -átomos
ordenados en moléculas de ácido desoxirribonucleico (ADN) y pro-
teína histona-; ellos cumplen con los requisitos que les permiten
desempeñar su función de responsables de la transmisión hereditaria
de los caracteres de una especie, pero esencialmente son capaces de
mutar, de alterar los genes y copiar tales ―errores‖ tan fielmente co-
mo el original. Con ello se garantiza la variación y la evolución ge-
nética de la especie. El material genético cromosómico constituye el
genotipo que se encuentra sometido a las leyes de la herencia men-
deliana, en caso de reproducción sexual biparental. Sin embargo la
apariencia de un individuo desde todo punto de vista (anatómico,
fisiológico, físico) –lo que constituye el fenotipo del individuo- re-
sulta de una cooperación entre todos los genes cromosómicos que se
expresan, el material genético extra-cromosómico y el medio en el
que se halla el organismo134.
Así entonces, de la actividad primaria de un gen a la realiza-
ción de un carácter se extienden toda una serie de relaciones de cau-
sa-efecto y de coordinación con otros genes que no son posibles de
predecir con exactitud
Aún absorbiendo un rango porcentual de distorsión caracte-
rizante de un individuo en particular pero no-segregatorio de su con-
dición de miembro de la especie, si se aplicaran los criterios adopta-
134
V.gr., el oso polar (aislado de sus parientes, los osos pardos, por las
masivas glaciaciones del Pleistoceno) adquirió dientes carnívoros (sus pa-
riente son, básicamente, vegetarianos), pelos rígidos en las plantas de los
pies y color blanco. En el caso de las ballenas, delfines y marsopas que han
adquirido formas aerodinámicas adaptadas a la natación, aunque se parecen
no son peces sino mamíferos que conservan, aún, pulmones como sus pa-
rientes terrestres
150
dos antropológicamente para escalonar la ―aparición‖ del hombre

sobre el planeta (autoconciencia reflexiva) o los señalados para atri-
buir la condición de organismo viviente (actividad metabólica y
capacidad reproductiva), se debería prever una especial considera-
ción para casos genotípicamente diferenciados de los estándares
actuales de la familia humana.
Desde el color de los cabellos, fenotípicamente alterable con
facilidad, hasta algún grado de autoconciencia, cada detalle emerge
de una combinación precisa y fatal de genes y ambiente. Cuáles de
ellas son consideradas o aceptadas como normales, cuáles de ellas
serán concientemente ―absorbidas‖ por el grupo social dominante, a
pesar de la desventaja evolutiva, dependerá del evaluador que no es
otro que el propio individuo, sumergido en su contingencia y comu-
nidad social. En cada una de ellas se forjará no sólo un arquetipo de
―miembro activo pleno‖, sino de ―márgenes de absorción‖ de los
casos extremos de acuerdo con las posibilidades y exigencias de esa
misma comunidad y sus intereses prioritarios (patrones religiosos,
requerimientos ambientales y condiciones geosistémicas, en general)
y el costo que por cada individuo extraordinario se tenga las posibi-
lidades de asumir.
El concepto de selección natural –definida como la tasa de
reproducción diferencial de distintos genotipos de una población- al
que se asocia el de evolución, conlleva cierta idea de cambio y de
progreso debido a que a ella se le imputa la producción de indivi-
duos cada vez más complejos y de diseños más sofisticados; sin
embargo, el cambio no significa siempre progreso, la capacidad de
una especie para ―continuar‖ existiendo depende, primariamente, de
la suficiente variabilidad genética de su población, entre otros facto-
res.
La selección natural puede constituir un factor crítico en la
preservación y promoción de la variabilidad y, en todo caso, la su-
pervivencia y la evolución dependen de la interacción de una multi-
plicidad de factores. En otras palabras, varias presiones selectivas
diferentes operan en la evolución. La acaso perfectibilidad del hom-
bre no obstante no depende únicamente de la evolución y del cum-

plimiento de sus reglas y leyes, su propia injerencia ha marcado sig-
nificativas modificaciones al desarrollo fisio-morfológico de la espe-
cie al progresar en curas y medicamentos, en confort y herramientas.
Volviendo a la letra de la norma, los estudiosos de proble-
mas legales deben enfrentar y reconocer que la distinción entre tera-
pia y mejora es, en ciertos contextos y términos relativos, subjetiva,
sino imposible, de hacer.
Además, la línea de tratamiento distintivo de mejora será ca-
da vez más difícil de trazar. Habrá muchos casos límite en los que
será difícil determinar si un conjunto de condiciones califica como
mejora o terapia135. En este sentido, "la distinción en tratamiento de
mejora parecerá arbitrario en un cierto rango de los casos porque
nuestra distinción entre la salud normal y anormal a veces parecerá
arbitrario"136. Muchas mejoras al mismo tiempo puede ser caracteri-
zadas como tratamientos137.
Con el esperado crecimiento y desarrollo de tecnologías de
mejora, lo que no fue visto como una enfermedad podría empezar a
ser percibido como una, como por ejemplo el envejecimiento. Hay
casos en los que las mejoras serán consideradas sin duda ética, no
sólo justificable, sino incluso deseable. Este es el caso, por ejemplo,
135
Además, la precisión de esta distinción es importante por razones prácti-
cas, como muchas personas argumentan que terceros pagadores (por ejem-
plo, compañías de seguros) están obligados a pagar los tratamientos, por
ejemplo, pero no para mejoras, como la cirugía de aumento mamario. El-
liott,C. Enhancement Technology, en DM Kaplan (ed), Readings in the
Philosophy of Technology Lanham, MD: Rowman & Littlefield Publishers,
(2004) 373-379.
136
Degrazia, D. Human Identity and Bioethics Cambridge: CUP, (2005).
137
Elliot C., Ob. Cit.
152
de inmunizaciones, que mejoran el sistema inmunológico de una

persona en lugar de curar o controlar enfermedades138.
Para complicar las cosas aún más, la tecnología desarrollada
con fines terapéuticos será el mismo que el utilizado para la mejora.
En este sentido, la disponibilidad de servicios médicos tecnologías
de tratamiento, aunque no intencionadamente, promoverán inexora-
blemente aplicaciones de mejora139.
Siguiendo estos argumentos aún más lejos, ya la luz de la
definición creciente indistinción entre el tratamiento y mejora, lo que
pone en tela de juicio el significado de los conceptos de salud y en-
fermedad, la posibilidad de clasificar la modificación de genes en los
servicios de salud será un asunto de opinión140. En efecto, el derecho
a salud podría ser invocada para justificar el uso de la línea ingenie-
ría genética germinal 141.
El derecho a modificar el propio genoma (como lo implica el
derecho a la identidad personal) estaría, pues, limitado por esta
pseudo distinción entre terapia y perfeccionamiento. Por lo tanto, en
lugar de mantener la distinción entre terapia y mejora ―artificial‖ -y
teniendo en cuenta las solicitudes de esta última que inexorablemen-
te pronto se harán sino lo están ya- es que sería más apropiado redac-
tar un marco regulatorio de acuerdo con un modelo diferente, dibu-
jando distinciones, juzgando que modificaciones genéticas deben ser
admitidas y cuáles deben ser prevenidas. Uno de los pilares de este
modelo podría ser el interés y el valor de identidad142.
138
Harris, J., Enhancing Evolution: The Ethical Case for Making Better
People Princeton, NJ: Princeton Pres, 2007.
139
Frankel M.S., Ob.Cit.
140
Marks, S.P. Tying Prometheus Down: The International Law of Human
Genetic Manipulation. En Chicago Journal of International Law 2002;
115-136.
141
Ibid.
142
Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit (2010).
3.1.2 El Genoma Humano como Patrimonio Común de la

Humanidad
Otro factor importante, presente en la regulación del genoma
humano, que pueden vulnerar el derecho a la identidad personal es la
declaración del genoma humano como Patrimonio Común de la
Humanidad.
La Unión Inter Parlamentaria ha declarado el genoma hu-
mano como un "común" patrimonio al que todos tenemos derecho.
En este sentido, el art. 1 confirma que en el genoma humano “sub-
yace la unidad fundamental de todos los miembros de la familia
humana, así como la reconocimiento de su dignidad intrínseca y su
diversidad. En un sentido simbólico, es la patrimonio de la humani-
dad"143.
De esta manera, y con el fin de proteger la integridad genó-
mica de la humanidad, cada país -de acuerdo a los valores culturales,
éticos, sociales, religiosas y económicas (entre otros)- debe proteger
el conjunto de genes de cada persona, no sólo en su dimensión tan-
gible (ADN y ARN), sino también en su aspecto inmaterial (infor-
mación)144. En términos prácticos, el genoma es reconocido como un
recurso humano cuya utilización será efectiva sujeta a una Comisión
Internacional de las Naciones Unidas. Así, la información incorpo-
rada en el genoma humano, asumido como componente constitutivo
de la persona humana, es entoces Patrimonio Común de la Humani-
dad, que ha sido entregado a la tutela de la Humanidad a través de su
143
La Unión Interparlamentaria, "Resolución sobre la Bioética y sus impli-
caciones en el mundo para los Derechos Humanos Protección de Derechos
"(1995) también afirma la herencia genética común de la humanidad.
UNESCO sólo atribuye la denominación de Patrimonio de la Humanidad a
las realidades físicas, como la luna, la profundidad del fondo marino y
monumentos con valor cultural.
144
Serrão, D Nota Sobre o Anteprojecto da Declaração da UNESCO Sobre
o Genoma Humano, Lisboa: Conselho Nacional de Ética Para as Ciências
da Vida, (1997).
154
órgano de representación, las Naciones Unidas145. Sin embargo, y

añadiendo a los problemas analizados anteriormente, esta designa-
ción también plantea una serie de dificultades. En efecto, las doctri-
nas del patrimonio común que se han aplicado al Genoma Humano
presentan problemas con el derecho a la identidad personal.
El Patrimonio Común es una doctrina del derecho de propie-
dad, por lo que la Unión Inter Parlamentaria consideraría que el ge-
noma humano es propiedad de toda la Humanidad. El problema de
esta construcción jurídica de la humanidad como ―propietaria‖ del
genoma humano es la dificultad de promover un supuesto colectivo
de administración de un recurso genético que constituye nuestro
propio cuerpo. En este punto cabe la provocativa pregunta “¿signifi-
caría esto que se manejaría el recurso genético humano para el bien
común cuando ese recurso reside, al menos en parte, en los cuerpos
de los todas las personas? ¿Qué bienes y valores se llevaría a cabo
a través de esta gestión, y cómo dicha gestión se lleva a cabo sin
interferir con la libertad de procreación y la intimidad perso-
nal?”146. El genoma humano "reside en los cuerpos de las personas
autónomas, que poseen intereses, valores, proyectos y derechos
legales"147.
La designación del genoma humano como patrimonio co-
mún de la humanidad y su argumentos a favor son, además, basán-
dose en el principio utilitarista del "mayor bien para el mayor núme-
ro de personas", lo cual es como decir que los materiales genéticos
humanos -al igual que todos los recursos del mundo- debe utilizarse
para proporcionar el bien común y el beneficio de toda la humani-
dad, lo cual significaría no reconocer las diferencias entre los intere-
145
Serrão, D A UNESCO e o Genoma Humano en Brotéria (1996) 146/6
146
Ossorio, P The Human Genome as Common Heritage: Common Sense
or Legal Nonsense? En 35/3 Journal of Law, Medicine & Ethics 425-439
(2007).
147
Ibíd.
ses y necesidades de los seres humanos148. Este argumento sobre el

patrimonio común en defensa de un imperativo cultural “... utilizar
el extraordinario científico poder que se ha creado a través del
desarrollo de la tecnología del ADN ... para el beneficio de todas las
personas”149 a primera vista, pueden incluso parecer válido y justifi-
cado.
Se ha observado que "la idea de que los intereses de la ma-
yoría siempre triunfará sobre la intereses de unos pocos en este
campo es obviamente falso"150. Incluso en el ámbito de la investiga-
ción de enfermedades y curas, el cálculo puramente utilitarista tiene
sus límites evidentes, ya que a pesar de los intereses humanos esen-
ciales que están en juego, los beneficios potenciales que se derivan
de la investigación no puede obligar a las personas a someterse a
pruebas genéticas o ser sometidos a experimentos médicos en favor
de la mayoría… ni siquiera de la Humanidad toda151.
Merece destacarse entonces que en “los pue los originarios
no tiene sentido alguno hablar del genoma humano como material
hereditario de un individuo, puesto que esa herencia es propiedad
de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un patrimonio
comunitario y sagrado y por lo tanto les resulta ridículo, inadmisi-
ble e insultante que una compañía pretenda apropiarse de ese re-
curso y beneficiarse con ello. Además las categorías legales occi-
dentales que discriminan entre propiedad cultural, intelectual y
física no son diferentes ni mutuamente excluyentes para los pueblos
indígenas. El interés por descubrir y comprobar los orígenes remo-
tos y las migraciones de los pueblos indígenas de acuerdo con un
esquema científico, por último, no es una preocupación que altere la
148
Underkuffler, L. Human Genetics Studies: The Case for Group Rights
Journal of Law,Medicine & Ethics 35/3 (2007) 383-395
149
Ibid.
150
Ibid.
151
Ibíd.
156
calma de estas comunidades puesto que ellas poseen desde antiguo

firmes creencias al respecto”152.
3.1.2.1 Caracterización jurídica de la “filiación humana”.
La confirmación del Comité Internacional de Bioética (CIB)
de que "el genoma humano debe ser preservado como patrimonio
común de la humanidad"153 plantea más problemas sobre el derecho
a la identidad personal. Teniendo en cuenta que el patrimonio común
de la humanidad es el resultado de la evolución, Harris sostiene que
es sólo racional defender el principio de precaución en esta área si se
puede estar seguro de que la libre evolución de la humanidad -de
cualquier ser humano- será mejor que la manipulación del genoma.
Sin ningún término de comparación, no hay ninguna razón o base
para decidir entre cual curso de la evolución humana (natural o arti-
ficial) se debe ser cauteloso154.
Este argumento hábilmente juega con el significado y el fun-
cionamiento del principio de precaución, derivado de su tarea de
prevenir futuras acciones riesgosas. En otras palabras, se desplaza el
principio de precaución de ser un principio pasivo (dejar que las
cosas sigan como están) a uno activo (cambiando las cosas de como
son), induciendo la acción en lugar de prevenirla. En cualquier caso
debe interpretarse que el argumento es importante porque subraya el
sesgo inexplicable de la UNESCO hacia una configuración estática
del genoma del ser humano. Llama la atención sobre el hecho de que
el genoma humano inexorablemente de mantiene en evolución y que
se debe hacer un análisis de los riesgos y las ventajas de ser humano
152
Cecchetto, S. Genética, dominación e identidad cultural en el sur argen-
tino -chileno En Zamudio, T. Derechos de los Pueblos Indígenas. Disponi-
ble en http://www.indigenas.bioetica.org/not/nota40.htm
153
Harris, J. Ob.Cit.
154
Ibíd. Harris reflexiona que: “... No est claro por qu un enfoque pre-
cautorio debe aplicarse únicamente a cambios planificados y no al status
quo. En ausencia de datos fiables en cuanto a lo peligroso de dejar las
cosas desenvolversi por sí solas, no tenemos ninguna base racional para un
enfoque preventivo que prioriza el status quo”
evolución, ya sea con o sin alteraciones genéticas inducidas. Más

allá que se favorecieran los cambios naturales y progresivos en de-
trimento de los tecnológicos inducidos.
Este sesgo hacia el mantenimiento de un status quo, además,
no se apoya en ninguna explicación de cuáles supuestamente son
exactamente los peligros que surgen de las modificaciones genéticas.
¿Por qué es mejor evitar cualquier tipo de modificación genética
artificial? La norma internacional, en este caso, parece no dar justifi-
caciones adecuadas.
3.1.2.2 La Humanidad como sujeto de Derecho
Otro problema jurídico pertinente que puede afectar el dere-
cho del individuo a ejercer su identidad personal es la conceptualiza-
ción de la Humanidad como sujeto de derecho. Con la proclamación
del genoma humano como patrimonio común de la Humanidad155, el
concepto de la Humanidad -presente y futura- ha sido considerado
un tema de derechos, lo que representa un concepto totalmente nue-
vo en el derecho internacional156. Según algunos autores, esta Decla-
ración ha convertido al genoma humano, además de la persona hu-
mana, en un tema de derechos157.
La dificultad legal que se enfrenta en la construcción de la
noción de patrimonio común de la humanidad, junto con el derecho
colectivo de un genoma humano inalterable, es el concepto de sujeto
de derecho, es decir, el titular del derecho. ¿Qué grupo tiene este
155
Para una visión general de las principales cuestiones jurídicas que rodea
a la construcción legal del genoma humano como herencia común, así co-
mo una explicación sintética de la doctrina de la propiedad relacionada con
el genoma humano, véase Harris, J. Ob.Cit.
156
Barbas S, Ob.Cit..
157
Serrão, D., Ob.Cit.. Estela Neves Barbas, en este contexto, habla de un
cambio del "derecho al genoma humano", con el genoma como el objeto de
derecho, al ―derecho del genoma humano‖, con el genoma como sujeto de
derechos. La autora, de hecho, ha titulado la versión publicada de su tesis
doctoral como "El Derecho del Genoma Humano". Barbas SN, Ob.Cit.
158
derecho colectivo? ¿Es la Humanidad en sí misma, un sujeto de de-

recho? Este problema se relaciona con la cuestión bastante polémica
de los derechos de grupo en el campo de la genética y su tensión con
los derechos individuales.
A este respecto, diferentes entidades colectivas han sido
identificadas como sujetos legítimos de los supuestos derechos de
dominio colectivo. Tres grupos distintos se pueden prever: las fami-
lias158, las comunidades específicas (tales como las poblaciones indí-
genas), y la Humanidad. A diferencia del ámbito habitual al que se
refiere la literatura específica, el grupo al que la potencialidad de los
derecho colectivos (en este caso, el derecho a la identidad) se está
refiriendo no es un grupo familiar, una comunidad indígena o de un
grupo étnico, sino a toda la Humanidad. En definitiva, no hay una
definición cierta del sujeto de derecho.
Mientras que el "individuo frente al grupo" cuestión que ya
ha recibido detallada atención de un número de juristas con respecto
al tema de la familia e de los derechos indígenas, la cuestión del
individuo frente a la Humanidad en términos de derecho a la identi-
dad no ha sido explorado y se encuentra en un limbo de incertidum-
bre legal159.
Uno de los principales problemas de la tensión individuo-
colectivo que contribuye a este vago estado de cosas es precisamente
la cuestión del sujeto al que el derecho colectivo se debe atribuir, es
decir, el concepto de Humanidad. Teniendo en cuenta el supuesto
derecho a un genoma humano inalterado, el reconocimiento de un
derecho colectivo a la integridad del genoma humano perteneciente a
la especie humana plantea inmediatamente el problema de definir la
158
Este ha sido el caso de la familia como sujeto de derecho (ya hay pro-
puestas específicas en este sentido), y de los pueblos indígenas. En el caso
de la familia, el problema es que la información genética que revela que un
persona tiene un mayor riesgo de una enfermedad tiene impacto no sólo en
la identidad de ese individuo, sino también de su familia entera (ya que
comparten los mismos genes).
159
Nuno Gomes de Andrade, N. Ob.Cit. (2011)
Humanidad como sujeto de derecho. En otras palabras, el quid de la

cuestión radica en la definición de la Humanidad como un concepto
de grupo, con derecho a un derecho colectivo. Entonces, ¿qué es la
Humanidad en el contexto de la norma?160
Entre las fórmulas propuestas por diversos teóricos para el
reconocimiento del grupo en contextos particulares, ni la puesta de
una cultura común, ni el participar en un historia continua o la cone-
xión a un territorio específico parecen ser pruebas suficientemente
válidas y concretas para la identificación de la Humanidad -en su
conjunto- como una persona legal.
Dado que no todos y cada uno de los seres humanos compar-
te una cultura común y no está ni conectado a través de una historia
continua (que, de todos modos, constituyen dos conjuntos de crite-
rios muy subjetivos), la cuestión sería identificar los factores comu-
nes que podrían dar al grupo el reconocimiento de Humanidad. Des-
cartando el factor geográfico como una adecuada opción para el
establecimiento de una Humanidad (el hecho de que todos los seres
humanos están conectados al territorio del planeta Tierra por lo que
tales criterios generales pierden su sentido), el único factor que que-
da parece ser nuestros genes compartidos.
Después de esta lógica, todos los seres humanos constituyen
el grupo de la Humanidad, porque todos comparten el mismo pool
de genes. Sin embargo, el problema con esta construcción es que de
ella se sigue una perspectiva genética reduccionista clara, incoheren-
te y contradictoria. En este sentido, la inconsistencia es evidente:
mientras que un individuo humano no debe reducirse a su composi-
ción genética, tampoco la Humanidad debería serlo.
160
Para un análisis detallado de la introducción y las implicaciones de la
noción de especie humana en la norma, así como los problemas derivados
de su primacía en detrimento de la persona humana, véase Descamps, P. Le
Sacre de l‟Espèce Humaine Le Droit au Risque de la Bioéthique. Presses
Universitaires de France, Paris 2009. El autor argumenta convincentemente
que la noción de especie humana está privada de consistencia, tanto jurídica
como biológicamente.
160
Además, teniendo en cuenta el desequilibrio entre el indivi-

duo y los intereses del grupo mencionado anteriormente, el resultado
es que el derecho a la identidad personal (el derecho a la identidad
de la persona humana), enmarcado como un desarrollo existencial,
se ve limitado por el derecho a la negociación de la identidad (dere-
cho a la identidad de la especie humana), enmarcado estrictamente
en la genética.
En tanto se excluye la visión reduccionista genética en el
ámbito individual, se la impone a nivel colectivo.
3.1.3. Ser Humano ¿una caracterización taxonómica?
Un concepto en la regulación legal del genoma humano con
implicaciones negativas para el derecho a la identidad personal es la
idea de la integridad de las especies. De hecho, la idea de "integridad
de las especies"161, es la que está detrás del valor de la no interven-
ción y la preservación del genoma humano, junto con la conceptuali-
zación del genoma humano como patrimonio común de la humani-
dad, la designación de la humanidad como sujeto de derechos y, en
última instancia, el derecho colectivo de la Humanidad a la identi-
dad, son construcciones legales engañosas. A este respecto, se debe
entender que las especies no son colecciones estáticas de organismos
y que su semblante genético ha de cambiar a través del tiempo y el
espacio162.
Científicamente hablando, la idea de la integridad de la es-
pecie humana, como una cuestión de hecho, es un concepto resbala-
dizo y relativista. Se ha señalado que: “En lugar de organismos in-
dividuales, los individuos humanos, como las termitas, son de hecho
ecosistemas super-organicistas, con la participación de múltiples
161
Es importante señalar que el concepto de la integridad de la especie
humana no se limita a los normas internacionales de Derechos Humanos. El
derecho privado interno ha consagrado también esta idea, así en el Código
Civil francés, se establece en su art 16-4: " nul ne peut porter atteinte à
l‟integritè de l‟èspece humaine”.
162
Juengst E, Ob. Cit..
genomas de especies en interacción compleja. Además, dado que los

perfiles genómicos variará entre las personas y aumentará y dismi-
nuirá con el tiempo, la ciencia sugiere que un conjunto de "genes
humanos" nunca estará disponible como un campo de derechos
humanos, o para determinar cuando la integridad de los seres hu-
manos como especie ha sido violada”163.
El problema del enfoque de los Derechos Humanos en la
preservación de la especie humana consiste en la confusión errónea
entre lo legal y el uso biológico del término "humano".
Mientras humano, en el sentido biológico, sirve como un
término taxonómico, el uso de la palabra en el campo de los Dere-
chos Humanos "sirve como sinónimo de 'natural', 'inalienable' o
'fundamental' y se debe distinguir qué clase de demandas morales
están comprendidas"164. De esta manera, la preservación de la espe-
cie humana en el enfoque de Derechos Humanos se refiere a un re-
conocimiento de nuestra condición moral y la atribución de los dere-
chos fundamentales inalienables no puede depender de una condi-
ción taxonómica y clasificaciones biológicas165. La atribución de
estos derechos inalienables, de hecho, va más allá de esta nomencla-
tura, centrándose en otras cualidades y características.
En la modificación genética lo que está en juego es nuestra
tolerancia a la diversidad genética humana. Teniendo en cuenta el
curso continuo e imparable de la evolución humana, el derecho a
heredar un genoma inalterado sólo puede ser eficaz si se toma una
instantánea de la reserva genética humana en un momento determi-
nado y es entonces cosificado como el sagrado "patrimonio genético
de la humanidad"166. Ambos discursos sobre la amenazas genéticas a
los Derechos Humanos en términos de tecnologías "que alteran es-
pecies", así como el de la necesidad de defender nuestra "integridad
163
Ibid. (la traducción es nuestra)
164
Ibid.
165
Ibid.
166
Ibid.
162
como especies", caen en el mismo error. Ambos puntos de vista im-

plícitamente reservan el conjunto de los derechos fundamentales e
inalienables (llamados Derechos Humanos) a sólo aquellas criaturas
cuya específica colección de genes coincide con el ―sagrado reservo-
rio‖ de los genes humanos.
Dado el desarrollo incesante e inevitable de la estructura ge-
nética de la humanidad, los defensores de la supuesta preservación
de la especie humana están, paradójicamente, actuando de manera
determinista.
Todas estas observaciones y argumentos muestran que la de-
finición de lo que es la humanidad puede –y lo es- extremadamente
complicada, y aún más compleja, si se pregunta cuál es el derecho a
la identidad a nivel de especie humana. El problema de fondo es la
conceptualización del derecho a la identidad que es incapaz de con-
ciliar tanto el colectivo como los intereses individuales.
4. “Filiación humana”: ¿individual o colectiva?.
El reconocimiento de los derechos de grupo constituye una
cuestión difícil y problemática en general para las normas interna-
cionales de Derechos Humanos porque este reconocimiento inexora-
blemente crea un conflicto con los derechos individuales.
La clasificación del genoma humano como patrimonio co-
mún de la Humanidad y la prohibición de modificarlo que en ello
plantea, en términos de derecho a la identidad, proyecta un intrinca-
do problema entre los derechos colectivos frente a los individuales.
Mientras que, por un lado, la razón de ser del derecho de un supuesto
privilegio colectivo a un genoma humano inalterado, perteneciente a
toda la Humanidad y dirigido a preservar la identidad y la integridad
de la especie humana, se interfiere claramente, por otra parte, con el
derecho de cualquier individuo humano concreto de cambiar su iden-
tidad mediante la modificación de su propio genoma humano.
La tensión entre los intereses de la persona humana y de la
especie humana refleja el clásico conflicto entre los derechos indivi-
duales y de grupo, como el grado en que los derechos que se confie-
ren a los grupos o colectividades, están

inexorablemente tomados de de los
derechos individuales167. El problema
aquí es que la concesión de los dere- Un universo basado en la
chos colectivos, de hecho, aumentan la idea de grupo genético
autonomía del que grupo en particular,
vería la preservación de la
a costa de la autonomía individual de
sus miembros168. En otras palabras, la autonomía, y la protec-
preservación de una identidad común ción de la persona indivi-
del supuestamente grupo Humanidad dual, con indiferencia. J
se consigue a expensas de negar cual- Dolgin, "La personalidad,
quier tipo de modificación tecnológica
la discriminación y la nueva
a cada ser humano individual único,
reduciendo de este último la posibili- genética". (2000)
dad de inducir cambios en sus identi-
dad individual.
Así, la protección de la identidad genética de la persona co-
mo depositario de la herencia genética de la especie parece proteger
a todo el mundo excepto a ella misma (la persona individual). Esta
construcción legal protege los intereses de los individuos y de las
futuras la especie humana a través del tiempo, pero no los intereses
de la "presente" y el ser real individual actual. El ser humano parece
estar comprendido en el conjunto de la Humanidad. Por otra parte,
los intereses de los individuos futuros están lejos de ser claramente
entendidos y considerados.
Al equilibrar los derechos individuales y colectivos, se con-
cluye que el interés colectivo en el genoma humano, enraizado en la
necesidad de su conservación, carece de una clara y sólida justifica-
167
Underkuffler L, Ob.Ci..
168
Ibid.
164
ción, especialmente cuando se compara con el derecho "más tradi-

cional" y articulado a la identidad personal169.
De esta manera, y mientras los defensores a favor de un de-
recho colectivo de la Humanidad para preservar el genoma humano
justifican este último en el nombre de la preservación de la integri-
dad de las especies y el derecho a una identidad humana, olvidan que
esas construcciones -más allá de ser biológicamente insondables-
socavan la autonomía individual y la identidad del ser individual, lo
que contribuye a la despersonalización de la persona humana. La
genética 'sustancia' destinada a definir cada persona es también una
red de información que define el grupo exactamente como define a
la persona y que define cada persona exactamente como se define
cada otra persona.
Esta despersonalización, además, viola la razón de ser del
derecho a la identidad personal, es decir, el interés por la singulari-
dad de su existencia170.
La cuestión de la identidad en el conflicto individuo-grupo
en el contexto del control genético es, sin embargo, una cuestión
delicada. En este sentido, esta investigación no aboga por un modelo
de priorización de manera permanente de toma de decisiones indivi-
dual en detrimento de la colectiva171, pero llama la atención sobre el
169
El derecho a la identidad personal se basa en el "interés concreto de una
persona en la singularidad de su ser ". Neethling, J; J Potgieter, and P Viss-
er, Neethling‟s Law of Personality Dur an Butterworths, (1996). El dere-
cho a la identidad personal representa un derecho a ser único, diferente de
todos los demás. Una vez dicho esto, este artículo cuestiona ¿cuál es el
fundamento de un derecho colectivo a la identidad humana es que justifica
la (infundado) la necesidad de preservar el genoma humano? Si es también
un derecho a la singularidad, ¿es la singularidad en relación a qué?
170
Ibid.
171
Es, sin embargo, curioso observar que para muchos americanos nativos
y no occidentales, "los seres nacen en una red estrechamente vinculada e
integrada a la familia, el parentesco, social y político. Uno de clan, paren-
tesco, y las identidades de la familia son parte de la propia identidad per-
desequilibrio actual entre los intereses individuales y los intereses

colectivos en la regulación del genoma humano, en el marco de un
derecho a la identidad.
La idea de que, por un lado, el valor inherente de la autono-
mía individual y la identidad personal deben evitar el ejercicio de
control genético mediante afirmaciones de los grupos es demasiado
simplista. Por otro lado, la idea de que un colectivo (la Humanidad)
traducido en la necesidad de preservar un genoma humano intacto,
debe prevalecer por encima de cualquier interés identidad individual
no es sólo igualmente simplista, sino también mal construida. Como
no hay una razón a priori por qué los intereses individuales o colec-
tivos de identidad debe prevalecer sobre la otra, no es comprensible
por qué el actual marco normativo internacional ha favorecido un
vago (y defectuosamente elaborado y justificado) interés colectivo
en una supuesta identidad común de la Humanidad172.
El hecho innegable es que el actual énfasis dado al interés
colectivo, refleja en la cristalización del genoma humano afirmado
por el actual marco jurídico internacional, socava el derecho a la
identidad personal del ser humano individual y, en consecuencia, el
respeto a su derecho a la autodeterminación.
5. Discusión.
El énfasis dado a la dimensión colectiva en detrimento de la
individual, también contradice la definición amplia y abarcadora de
la identidad humana consagrado en el ámbito europeo, así como el
significado narrativo existencial, y de desarrollo de personal identi-
sonal y sus derechos y responsabilidades existen sólo en el marco de esas

redes familiares, sociales y tribales". Clinton, R The Rights of Indigenous
Peoples as Collective Group Rights En Arizona Law Review 1990; 32/4
739-747
172
"[…] los resultados de e depender de la naturaleza del grupo y las
relaciones individuales y la fuerza de los intereses en juego" Underkuffler,
L, Ob.Cit..
166
dad promovida a través de la interpretación jurisprudencial del Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.
En este sentido, se puede encontrar una contradicción noto-
ria entre, por un lado, la identidad personal, aprobado por el
CEDH173, que abarca no sólo genética, sino también la educación, el
medio ambiente, los factores personales, y, por el otro, la identidad
genética construida por el Convenio de Oviedo y confirmado el Co-
mité de Bioética de la UNESCO, lo que favorece la concepción de la
identidad propia humanidad basada solamente en sus componentes
genéticos. El enfoque del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de Estrasburgo a un derecho a la identidad como "la libertad de ser
lo que queremos ser" es, por lo tanto, negado por el regulación exce-
sivamente restrictiva a las intervenciones del genoma humano articu-
lado por el Convenio de Oviedo. Por otro lado, los derechos huma-
nos imponen restricciones a las modificaciones aceptables sobre el
genoma humano, estableciendo así los límites a la capacidad de una
persona de cambiar su identidad. La protección de la identidad gené-
tica –abarcando las características genéticas- debe entenderse dentro
del concepto más amplio del derecho a la identidad.
En consecuencia, la "información genética es un componen-
te de -y por lo tanto no equivale a- la identidad"174. Este razona-
miento se aplica no sólo a la identidad individual, sino también a
identidades colectivas. En otras palabras, la identidad genética no es
lo mismo que identidad individual, ni identidad colectiva.
La humanidad no puede ser reducida a su estructura genética
particular. "Esencialismo genético" o "reduccionismo genético" no
sólo expresan la tendencia hacia la contracción del ser humano a una
mera expresión de sus componentes genéticos sino también a la ten-
173
Smith, S G Human Rights and Bioethics: Formulating a Universal Right
to Health, Health Care, or Health Protection? En Vanderbilt Journal of
Transnational Law 1295-1321 (2005).
174
H. Boussard, véase la nota 9 supra.
dencia hacia la reducción de la humanidad a una expresión determi-

nada y cierta de sus elementos genéticos.
Centrándose en la regulación del genoma humano creada por
el marco legal vigente en el ámbito internacional, vale la pena sub-
rayar la prevalencia dada a la las ideas de la identidad colectiva de la
Humanidad y la preservación del genoma humano, en la detrimento
de la idea de la identidad personal y la modificación del genoma
humano.
 La primera idea se refiere al carácter prudente de las me-
didas reglamentarias adoptadas en este campo. El Reglamento euro-
peo de las intervenciones del genoma humano se caracteriza por su
prudencia y precocidad175. El Parlamento Europeo y el Consejo de
Europa fueron muy rápidos en la presentación de una serie de nor-
mas que regulan la perspectiva de la modificación de los recursos
genéticos, y su promulgación antes de que esas tecnologías, incluso
se pudieran aplicar a la persona humana. Estas normas, sin embargo,
sólo refleja los temores y las preocupaciones sobre los peligros que
plantean las tecnologías de ingeniería genética, con vistas a las ven-
tajas y las oportunidades que la manipulación genética también po-
dría traer. En este sentido, Europa ha previsto solamente los peligros
pero no los beneficios de la tecnología que proponer a regular.
 Por otra parte, la postura prohibicionista de la UNESCO
sobre la intervención del genoma humano parte del error recurrente
de la concesión de la protección al material genético humano por el
mero hecho de ―ver‖ el carácter genético como definición de lo hu-
mano. Es un sistema automático e irreflexivo y no de protección,
concedido a todo lo relacionado con la genética humana sólo por ser
tal. Muchas salvaguardias legales se centran sólo en el hecho de que
la información sea genética en lugar de ver el contenido sustantivo
que la información genética representa. Esta miopía altera perjudi-
cialmente el significado social de la información genética mediante
la promoción de la idea de que una persona es en esencia ADN. En
175
R-M Lozano, véase la nota 22 supra, en 216.
168
su lugar deberíamos considerar la información genética como la

representación de un atributo entre muchos otros importantes atribu-
tos, tales como la personalidad, la ambición, el carácter176.
Centrándonos en el campo de la investigación genética (y no
sólo en la posibilidad de manipular el genoma humano), se advierte
en el legislador la falta de sutileza en el reconocimiento de los dife-
rentes contextos en los que los investigadores descubren la informa-
ción genética y la elevan a "entidad esencial"177. Este enfoque distor-
siona la sentido de identidad por poner demasiado énfasis en el ca-
rácter genético de la información, en lugar de prestar atención a los
efectos reales que esta información (vista con un significado sustan-
tivo en lugar de su carácter taxonómico) ejerce en de la identidad en
particular178.
Un razonamiento similar debe seguirse también en nuestro
examen de la posibilidad de modificar el genoma humano. Su actual
marco regulador también refleja una sacralización dogmática del
genoma humano (y la correspondiente información genética), conci-
biendo a éste como un elemento esencial y entidad intocable, tanto
de la persona humana como de la especie humana. La cristalización
del genoma humano no sólo distorsiona el sentido de la identidad del
individuo, sino que también limita su ámbito de aplicación y su pro-
gresión, lo que impide el desarrollo de la identidad personal (supo-
niendo que, en el futuro, estas intervenciones genéticas a voluntad
fuera tanto factibles como seguras).
Esta sacralización de la genética ofusca otros factores impor-
tantes elementos de la identidad personal, proporcionando un ejem-
176
Gatter K Genetic Information and the Importance of Context: Implica-
tions for the Social Meaning of Genetic Information and Individual Identity
En Saint Louis University Law Journal 423-462 (2003) 47/2
177
Ibid.
178
Ibid. Sobre la base de esta construcción, y su transposición al ámbito
jurídico, Gatter argumenta que ‖Los derechos individuales deberían estar
implicados en función de los atributos sustantivos de la información, más
que el único atributo de la información que se genético ". Ibid, 450.
plo claro y preocupante de cómo un excepcionalismo genético puede

conducir a una visión reduccionista de la identidad179.
En otras palabras, la relación entre los genes y la identidad
debe estar articulado a través de las ideas de contexto y sustancia. En
consecuencia, la regulación de los derechos humanos genética debe
prestar atención al contexto en el cual la información genética está
siendo tratado, así como para el contenido sustantivo de que la in-
formación genética, mediante la consideración de nuestros genes
como un atributo de identidad entre otros y ubicarlos en la variada
lista de marcas de identidad, este sistema operativo evitaría inconve-
nientes genéticos reduccionistas y mantendría el concepto legal de la
identidad abierto, flexible y mutable.
Un mundo de procesos no fácilmente determinables, algunos
indeterminados; un mundo de procesos en los que la comprensión de
estos hace necesaria la entrada heurística de lo aleatorio; de la incer-
tidumbre; de la complejidad conceptual, es decir, de la relacionali-
dad entre conceptos que deben hacer comprender una realidad no
separada, en el sentido de no reducible a elementos simples, claros y
distintos. Lo mismo cabe decir de la realidad social, incomprensible
desde esquemas simplificadores y deterministas.
Si quien actúa y juzga, proyecta y ejecuta, crea y recibe –en
palabras de Edgar Morin- es el homo sapiens/demens (aquel sujeto
que no tiene una seguridad absoluta sobre lo que piensa ni sobre las
consecuencias de sus acciones) al conocimiento del conocimiento
kantiano debe añadírsele la antropología del conocimiento y la an-
tropologización del conocimiento. No es posible pensar en términos
de dioses o de demonios a la hora de determinar una trayectoria o un
haz de trayectorias en sistemas complejos, dinámicos alejados del
equilibrio. La complejidad la ha inventado el mismo ser humano en
sus interacciones. No puede predecir el futuro socio-histórico porque
una continua creación de sentidos hace imposible la predicción.
Efectivamente, la historia es temporalidad, y la temporalidad verda-
179
Gatter K, Ob.Cit..
170
dera es ―surgimiento de otros principios”.Surge así uno que intenta

asumirlos a todos: principio de incertidumbre180 ética y política y de
la necesidad de ―ecologizar el pensamiento y la acción‖. Los resulta-
dos de las acciones, en el límite, son impredecibles, la intención –a
sabiendas de su diferencia y no-correlatividad con el resultado- es el
elemento del que el hombre puede inferir el resultado trascendente,
el complejo teleológico buscado.
La complejidad no aporta la incertidumbre sino que la reve-
la, la muestra y hace concientes a los hombres de la trivialidad men-
tal con la que trivializa la sociedad y la naturaleza. La sociedad no es
una máquina determinista en la que los individuos sapientes y de-
mentes desempeñan solamente roles asignados funcionalmente por
la estructura.
La lógica de la sociedad deja de ser la lógica del sistema
funcionalista para ser la lógica del sistema-organización. No es des-
de arriba desde donde se determinan las posiciones del sujeto. Esa es
una de las raíces del conflicto social frente a las realidades de las
nuevas biotecnologías. Los individuos -en las relaciones- crean y
dejan de ser meros ejecutores de funciones, para pasar a ser, literal-
mente, quienes producen la sociedad cuando como ciudadanos inter-
vienen en la creación de nuevas reglas de juego y nuevas convencio-
nes.
Los avances de las biotecnologías configuran un conflicto
social y como tal el conflicto es instancia necesaria de creación de
nuevas reglas y nuevos acuerdos de una sociedad entendida como
proceso. Como proceso recursivo (un proceso cuyos resultados son
necesarios para que siga produciéndose el proceso). Comprender el
funcionamiento de las biotecnologías en su totalidad es imposible
180
Se puede afirmar que la incertidumbre existe en todos los niveles de lo
real: el nivel físico, el nivel biológico y el nivel social e histórico. Se podría
hablar, por lo tanto, de un principio general de incertidumbre. Evidente-
mente en cada nivel la incertidumbre es diferente. Un átomo, sin duda, no
tiene problemas éticos.
porque se trata de un sistema o de varios sistemas en constante mo-

vimiento y autoorganización transformadora, cuyos horizontes siem-
pre se están desplazando.
Por otra parte, no es posible comprender en su totalidad un
sistema desde sí mismo. Ahora bien, sí se puede intentar comprender
-por medio de principios complejos- cómo es posible que funcionen
tales sistemas, su dinámica.
El reduccionismo a un solo nivel de observación se muestra
letal en contextos en los que no sólo es lo científico sino también lo
social, lo cultural lo que hay que tener en cuenta. Superar la reduc-
ción a lo especializado que practican los decisores y gestores moder-
nos de la política (los especialistas) para implementar una política
que tome en cuenta y en conciencia la capacidad creadora de la civi-
lización. Una política del hombre, radicalmente onto-antropológica.
El nuevo paradigma, invierte la relación entre las partes y el
todo. Las propiedades de las partes solos pueden comprenderse a
partir de la dinámica del todo. En última instancia, no existen las
partes. Lo que es llamado una parte es simplemente una configura-
ción en una red invisible de relaciones181.
A diferencia del viejo paradigma en el que se creía que cual-
quier sistema complejo se podía comprender a partir de las propie-
dades de las partes182, en el nuevo paradigma se considera que la
epistemología –la comprensión del proceso del conocimiento- debe
incluirse en la descripción de fenómenos naturales. A esta altura no
hay consenso acerca de cual es la epistemología apropiada. La cien-
cia nunca podría aportar una comprensión completa y definitiva de
la realidad.
181
Capra, Fritjof. Pertenecer al universo. Ed. Planeta. 1998.
182
El paradigma cartesiano (viejo) se basa en la convicción de que el cono-
cimiento científico podría lograr la certeza absoluta y total; considera las
descripciones científicas como objetivas, independientes del observador
humano y el proceso de conocimiento.
172
En el nuevo paradigma se reconoce que todos los conceptos,

teorías y descubrimientos son limitados y aproximados. Que sólo la
inclusión de todas las variables –aún las por conocer- puede dar una
visión y que la modificación en cualquiera de ellas tiene la capacidad
de modificar lo que se perciba como ―verdad‖, alcanzar la ―certi-
dumbre‖ que tanto apreciaba Descartes, ―la pasión más profunda del
intelecto occidental...‖183
7. Conclusión
El problema de fondo se analiza en este artículo radica en la
excesiva inflación de la idea de una identidad genética colectiva,
estática y heredable, que debe ser protegido, preservado y transmiti-
do a las generaciones futuras. La identidad genética de la humana
ser, de acuerdo con este punto de vista, se considera como un patri-
monio inalienable, y su protección como condición fundamental y
necesaria para la supervivencia de nuestra especies184.
Esta idea, por otra parte, con el apoyo de la actual ley inter-
nacional de los Derechos Humanos, que las acciones de la suposi-
ción de que el genoma no es sólo un activo fundamental de la perso-
na individual, sino también de toda la humanidad, y - como tal -
debe ser protegida y preservado a toda costa. Fue, de hecho, preci-
samente a causa de estos supuestos por los que la UNESCO procla-
mó al genoma humano como patrimonio común de la humanidad.
Esta concepción abarca no sólo los objetivos de proteger la dignidad
y los derechos de cada ser humano, sino también de preservar la
integridad de la especie humana.
Al abordar el marco legal actual de los derechos humanos en
el campo de la genética, la papel de la identidad individual constitu-
ye la clave de la crítica de este trabajo de la forma actual regulacio-
nes sobre-proteger el genoma humano. La conservación de este úl-
timo se basa en una clara desproporción entre lo individual y los
183
Tarnas, Richard The pasión of the Western Mind, citado por Prigogine,
Ilya. El fin de las certidumbres. Editorial Andrés Bello. 1996.
184
Barbas S, Ob.Cit.
intereses colectivos respecto a las intervenciones en el genoma hu-

mano. Esta postura conservadora injustificadamente prioriza un inte-
rés vago y no probado de la Humanidad en la "intocabilidad" del
genoma humano en detrimento del derecho de cualquier individuo
de cambiarlo. Esta posición contradice la visión de Derechos Huma-
nos al derecho a la identidad como un derecho existencial y de desa-
rrollo.
El hecho importante a recordar es que hay numerosos aspec-
tos y elementos que impactan la identidad. En esta cuenta, la genéti-
ca es uno de esos factores, y -por otra parte - una muy poderosa, ya
que tiende a estar asociada con la ciencia y, por consiguiente (y tal
vez erróneamente) a la objetividad y la racionalidad infalible.
Dos aspectos deben tenerse en cuenta con respecto a esta re-
lación con la ciencia:
 En primer lugar, la ciencia tiende a ser sobrevalorada, pe-
ro también presentará sus propias limitaciones y insuficiencias.
 En segundo lugar, la cuestión de la identidad no es tanto
una cuestión de ciencia, la racionalidad y la objetividad (la verdad),
sino de significado, impacto y subjetividad185.
El discurso legal que rodea el tema delicado de la ingeniería
genética ha sido caracterizado por las posiciones extremas y opues-
tas irremediablemente, o bien entra en demandas dogmáticas de un
genoma humano inalterado186, o en la defensa irrestricta, a favor de
185
Un buen ejemplo de la lucha entre diferentes factores (genética, la tradi-
ción, las narrativas históricas) que dan forma a la identidad de una persona
se puede encontrar en la llamada genética ascendencia trazado Elliott C y P
Brodwin, "Identidad y Genética rastreo de la ascendencia" (2002) 325/7378
BMJ 1469-1471.
186
De acuerdo con este punto de vista, la manipulación genética es vista
como un "trato inhumano" y se la calificó como una nueva categoría de
crímenes contra la humanidad, poniendo en peligro la preservación de la
especie humana. Anás G, L Andrews y Isasi R, Protecting the Endangered
Human: Toward an International Treaty Prohibiting Cloning and Inherita-
174
una forma libre y sin límite, manipulables geneticamente187. Deben

imponerse proposiciones conciliatorias ponderadas, capaces de tener
en cuenta tanto las preocupaciones y los peligros que estas interven-
ciones sin duda, pero también el aumento de las oportunidades y las
ventajas que estas tecnologías ciertamente traerán.
Sin embargo, la posibilidad de alterar el genoma humano no
debe ser visto como una transgresión flagrante de los Derechos Hu-
manos o como una nueva fase radical de la civilización donde los
seres humanos diseñarán la ruta y ejercerán un control total sobre su
propia evolución.
La manipulación del genoma humano por lo tanto debe ser
vista como una posibilidad importante digna de reflexión. Definida y
dirigida de acuerdo con el marco jurídico internacional de los Dere-
chos Humanos.
8. Bibliografía
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ble AlterationsEn American Journal of Law and Medicine 29:151-178.

(2001) Para una crítica reciente de estas posiciones conservadoras y pro-
puesta de tratado, véase Juengst argumento de que este punto de vista "es
una dependencia de un conjunto de moralmente idólatra supuestos acerca
de la taxonomía ológica que son en última instancia más equivocadas que la
del naturalista esencialismo ". Juengst, E Ob.Cit..
187
En este sentido, la modificación genética ha sido apoyada y defendida
como un imperativo moral. Ver J Harris,Ob.cit.
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R.R.D. s.medidas precautorias. Tutela de embriones humanos
C.A.B.A.
Contratos de acceso al patrimonio genético nacional y

soberanía
Investigadores: Da Cruz, Maria Conceiçao; Vilhena Gonçalves;

Ana Carolina; Del Grossi Assumpção; André; Ramos Lievori;
Johnny Estefano; Viana Arrais Virgínia; Moraes Werneck Neto,
Fábio
Dirección: Stefania NEGRI y Teodora ZAMUDIO

184
Ilustración: Fuente: Presidencia de Ministros del Consejo del Perú
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Marco normativo general. 2.1. Del libre acceso al

contrato de acceso. 2.2. Regímenes de propiedad sobre material e información
genética. 3. Contratos de bioprospección. 4. Situación provisoria… y en evolución.
5. Referencias bibliográficas. 5.1. Doctrina. 5.2. Documentos.
1. Introducción
Las políticas recientes en torno a la biodiversidad no respon-
den tan sólo a una preocupación por la pérdida de especies biológi-
cas, esta se ha revelado como un banco de recursos genéticos que
son la materia prima de los grandes consorcios de las industrias far-
macéuticas y de alimentos, cuyo valor económico supera ya el de los
consorcios petroleros188.
Por su parte, aquellos países y pueblos donde se encuentran
localizadas las áreas de mayor biodiversidad, le han otorgado la re-
presentación de significaciones y sentidos culturales, pero con las
intervenciones los ven transformados en valores económicos; desco-
nociendo que la biodiversidad es la expresión del potencial producti-
vo de un ecosistema. Por tanto, se han generado nuevas formas de
intervención en los ecosistemas y sus servicios ambientales, ocasio-
nando problemas no previstos por los acuerdos de Río de Janeiro y
Johannesburgo, como lo son las insatisfactorias regulaciones de los
países en materia de bioprospección y bioseguridad, en las cuales las
soberanías nacionales y los derechos de los pueblos indígenas, las
comunidades locales, se han visto restringidas frente a los acuerdos
internacionales en materia de comercio189
188
González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque Quintero. Régimen común
de acceso a los recursos genéticos: biodiversidad y separacion de sus componentes
tangible e intangible. Artículo de investigación producto del proyecto ¨El régimen
de propiedad intelectual en Colombia y la protección al componente intangible de
la biodiversidad¨, inscrito ante el Comité para el Desarrollo de la Investigación
(CODI) de la Universidad de Antioquia (2010). Disponible en http://aprendeenlinea
.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/8632/7966
189
“…a principios de la d cada de los años 1990 exist an transacciones por
43,000 millones de dólares anuales a partir de plantas medicinales autóctonas o sus
derivados sin incluir el nuevo y creciente bodyshopbusiness y los colorantes natura-
les. Muchos de estos productos derivados de plantas, animales e insectos han sido
probados, elaborados y utilizados por los grupos indígenas y las comunidades
locales de manera ancestral en diversas actividades. No se han producido, leyes
específicas y procedimientos equitativos que pudiesen fortalecer el concepto de
“derecho de propiedad intelectual colectiva”. Posey, D. Los derechos de propiedad
186
Sin embargo, uno de los desarrollos conceptuales más signi-

ficativos en el tema de la biodiversidad, plasmado en la Convención
de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, es el reconoci-
miento expreso de los derechos soberanos de los Estados sobre sus
recursos naturales. Este derecho se traduce en el deber de los Esta-
dos de regular y orientar todo lo relacionado con la utilización, ma-
nejo y aprovechamiento de tales recursos, dentro de sus territorios
para garantizar el desarrollo sostenible, la conservación y su restau-
ración. Ello plantea un nuevo paradigma para utilizar y aprovechar
la riqueza de la biodiversidad biológica de cada Estado, perdiendo
vigencia la teoría del libre acceso a dicha riqueza, ya que no se con-
sidera como patrimonio común de la humanidad sino que se ubica
como parte integrante del patrimonio dentro del interés común de
todas las naciones190.
Sin olvidar que se debe tener en cuenta que la diversidad de
especies y variedades que hoy sustentan la agricultura y la alimenta-
ción del mundo son el resultado de un milenario proceso de domesti-
cación, selección y mejoramiento de especies cultivadas, lo cual ha
sido posible por la generación de conocimiento, innovaciones y
prácticas, resultado de la investigación colectiva que ha permitido
acumular y transmitir de generación en generación el conocimiento
producido en cada una de las culturas adaptadas a las diferentes re-
giones geográficas y climáticas, por esto las comunidades indígenas,
negras y campesinas desde épocas antiguas han compartido e inter-
cambiado con orgullo las plantas, las semillas, los animales y el co-
nocimiento tradicional. Esta valoración y forma de compartir, ha
sido y es un factor fundamental en la creación de conocimiento,
adaptación y diseminación de la diversidad y ha sido también una
estrategia para la sobrevivencia y fortalecimiento de las culturas
intelectual de los pueblos indígenas. La Jornada del Campo 10.11, México, 1992. p.
55
190
No obstante, algunas legislaciones (por ejemplo la Decisión Andina 391 de
1996) introducen una distinción entre el componente tangible y el componente
intangible de la biodiversidad, asignando el carácter de tangible al material genético
y el carácter de intangible al conocimiento asociado
indígenas y locales. El uso y manejo de los recursos se basa en la

diversidad biológica, étnica y cultural191.
La diversidad biológica, así como la labor del mejoramiento
tradicional de cultivos y animales, además de los conocimientos
autóctonos sobre los mismos, fueron considerados como un bien de
tipo público no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratuito. No obs-
tante, a partir de estos recursos genéticos obtenidos sin costo alguno,
se desarrollaron productos de diversa índole, nuevas variedades ve-
getales, productos farmacéuticos, plaguicidas y otros, que fueron
definidos como propiedad privada y sujetos de derecho de propiedad
intelectual.
La asimetría de la relación entre recursos genéticos suminis-
trados gratuitamente por países en desarrollo y productos finales
adquiridos por empresas de países desarrollados, debió ser justifica-
da de alguna manera; para lograr tal efecto, se confirmó que la diver-
sidad biológica fuera concebida como Patrimonio Común de la Hu-
manidad, es decir, un bien público por cuyo aprovechamiento no
debiese desembolsarse monto alguno, por lo que se acudió a un con-
cepto que permitió extraer la riqueza genética de los países, sin otor-
gar ninguna compensación. Por el contrario, productos como los
plaguicidas, los medicamentos y las semillas mejoradas, se ubicaron
bajo el alero de otra noción: la propiedad privada.
Ese concepto se consolidó cuando en 1983 la FAO aprobó el
Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos que
tomó como principio los recursos genéticos y los consideró un pa-
trimonio de la humanidad, por lo que su acceso no debería ser res-
tringido. La adhesión de varios países a este compromiso, provocó
191
Se considera que los derechos colectivos sobre la biodiversidad, son el resultado
del papel que han desempeñado las comunidades indígenas, campesinas y locales en
la preservación y mantenimiento de los conocimientos, las innovaciones y las prác-
ticas, incorporando los estilos de vida tradicionales que han sido fundamentales para
la conservación y uso sustentable de la diversidad biológica. Montecinos, Camila,.
Habrá llegado la hora de preguntarnos en que callejón nos hemos Metido. Biodi-
versidad , Sep. (1996), Montevideo (12-13): 9-17
188
un incremento en el intercambio de germoplasma en el ámbito mun-

dial, y trajo consigo avances en la investigación, que permitieron la
obtención de nuevas variedades vegetales con mejores característi-
cas. Pero también fue evidente que los países que proveían los recur-
sos no estaban participando de los beneficios que producían los nue-
vos productos.
Paralelamente al surgimiento de una conciencia internacio-
nal de rechazo al concepto de Patrimonio Común de la Humanidad,
los adelantos en la biotecnología con la identificación de nuevas
aplicaciones y los avances en el campo de técnicas de ensayo de
materiales biológicos, revitalizaron el interés de las empresas farma-
céuticas, químicas, biotecnológicas y de semillas por los recursos
genéticos en estado silvestre, como por el conocimiento tradicional
de los pueblos indígenas y comunidades locales. Es menester preci-
sar que el aprovechamiento de estos recursos para la aplicación en
diferentes sectores de la industria son múltiples192.
192
Es generalmente aceptado que aproximadamente uno de cada 10.000 compuestos
derivados de la evaluación masiva de plantas, animales y microbios eventualmente
resulta ser un fármaco potencialmente rentable. En contraste con esto, Shaman
Pharmaceuticals Inc., una compañía con sede en E.E.U.U que recolecta plantas
hablando con los curanderos indígenas y observándolos trabajar, ha tenido una tasa
de éxito del 50%. La fórmula para el éxito de Shaman es la siguiente: si se descubre
que tres comunidades diferentes utilizan la misma planta para sus propósitos medi-
cinales, esta compañía considera a dicha planta para ser objeto de investigación
adicional. Cerca de la mitad de las plantas recolectadas por los investigadores de
Shaman arroja resultados positivos en las evaluaciones preliminares. Hasta mayo de
1994, Shaman Pharmaceuticals Inc., había recolectado 640 plantas, evaluado 471 e
identificado 290 extractos que ameritan investigación adicional. Esta compañía
actualmente posee patentes sobre dos compuestos en ensayos químicos, ambos
derivados de ―cierta hierba‖ que ‖crece abundantemente‖ en por lo menos siete
países de centro y sur América. ―Una estimación del valor de mercado de productos
medicinales basado en plantas, muchas de las cuales fueron usadas por primera vez
por comunidades indígenas, ascendió en 1985 a 43 billones de dólares‖. Coinciden
en ello Rafi. Informe sobre Bioprospección. En: Reunión Regional sobre Propiedad
Intelectual y Pueblos Indígenas, Santa Cruz de la Sierra, 1994. Calle, Rosángela. El
conocimiento tradicional y la propiedad intelectual. En: Taller “Estrategia de fo-
2. Marco normativo general

Durante por lo menos una década, muchos sectores -
gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales-, trabajaron
para incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial.
Sus gestiones fueron exitosas y en Río de Janeiro, en junio de 1992,
157 países del mundo (entre los que aún no se cuentan los Estados
Unidos de Norteamérica) se comprometieron públicamente a defen-
derla, con la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica, du-
rante la Cumbre de la Tierra.
El Convenio se apoya en tres pilares fundamentales: la con-
servación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus
componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios
que genera dicha utilización. Se procura la conservación de la diver-
sidad biológica y su uso sostenible, y se enfocan problemas como el
reparto equitativo de los beneficios de su explotación y la necesidad
de la transferencia de tecnología y recursos financieros desde los
países y sectores más desarrollados hacia los que lo están menos. Se
trata de un desafío universal.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica constituye una
norma-marco que intenta poner cierta claridad en definiciones tales
como la de material genético ("todo material de origen vegetal, ani-
mal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales
de la herencia"), recurso genético ("el material genético de valor
real o potencial") y recurso biológico ("los recursos genéticos, los
organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo
de componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o
potencial para la humanidad"). Además, incluye como fuente de
biodiversidad a los "ecosistemas artificiales" (comunidades nativas)
-y sus componentes y productos derivados-, lo cual extiende los
alcances jurídicos del Convenio a las actividades de mejoramiento
genético agropecuario -que están reguladas por otros acuerdos inter-
nacionales y sus normas complementarias nacionales- y a las aplica-
mento al uso sostenible de los recursos biológicos para el logro de los principios
del convenio de diversidad iológica y desarrollo” Villa de Leyva, 1999.
190
ciones centenarias de los principios activos naturales, conocidos y

desarrollados por las comunidades nativas. La biodiversidad es,
pues, esa dinámica en la que el hombre también participa, impacta y
enriquece.
La materia del Convenio reclama de las naciones modifica-
ciones en sus leyes, las que deberán acompañar e inducir una cambio
copernicano de las estructuras jurídico-económicas si se desea que el
espíritu del Convenio se imponga. En el proceso que ello importa, la
educación, las políticas gubernamentales, la promulgación de legis-
laciones que encuadren los derechos de las comunidades nativas y
que regule su personalidad y determinación jurídica, son otros ins-
trumentos de ineluctable necesidad.
El Convenio puede interpretarse -en sentido amplio- como
un instrumento para fomentar la participación y el desarrollo de las
regiones emergentes del planeta en el desenvolvimiento tecnológico;
en este sentido cabe agregar a los ya citados artículos 15 y 8º, las
disposiciones sobre el acceso y la transferencia de tecnología (artícu-
lo 16), el intercambio de información (artículo 17), la cooperación
científica y técnica (artículo 18), la gestión de la biotecnología y la
distribución de sus beneficios (párrafos 1 y 2 del artículo 19), y los
recursos financieros y el mecanismo financiero (artículos 20 y 21).
En materia de apropiación, o "acceso", el Convenio exige:
1) un contrato (art. 15, párr.4º) que sólo podrá
celebrarse sobre los recursos genéticos de los que la parte
suministradora sea "país de origen" (art. 15, párr.3º);
2) el consentimiento fundamentado previo de la
parte contratante que proporciona los recursos (art. 15, párr.
5º);
3) el intercambio de tecnología, incluida la pro-
tegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual
(arts. 15, num.7 y 16, num. 3); y se fomentará que los bene-
ficios derivados de la utilización de esos conocimientos, in-
novaciones y prácticas se compartan equitativamente (art.
8º, j), a los cuales pueden hacerse algunas reflexiones inicia-

les:
1) La legitimación en la disposición de los recursos. El Con-
venio señala que "...sólo se podrá contratar sobre los recursos gené-
ticos de los cuales la parte suministradora sea „pa s de origen‟."
(Artículo 15, párr. 3º CDB)
Esto plantea dos problemas193. Por un lado, sabemos que los
ecosistemas no reconocen fronteras políticas, y que, salvo las ende-
mias, los recursos genéticos tienen varios países de origen194. Por lo
tanto, es dable pensar que la soberanía de los Estados, en este punto,
deberá negociarse en acuerdos regionales si se desea evitar la com-
petencia desleal en torno al desarrollo de las industrias vinculadas
estrechamente con la biotecnología y, por ello, deberán implemen-
tarse alternativas científicas y tecnológicas conjuntas para el desarro-
llo humano, económico, social y ambiental en base a esos recursos.
Por otra parte, en el ámbito interno cada país de organización federal
o confederada habrá de resolver la cuestión de la legitimación (na-
cional o provincial o estadual) para contratar las bioprospecciones
que se planteen, y establecer la necesaria para los casos de et-
nobioprospección que involucren el conocimiento nativo de las po-
blaciones locales e indígenas195.
193
Nirinberk de Chiessa, Patricia La administración sustentable de la biodiversidad
en Cuadernos de Bioética N° 1 Ed. Ad Hoc (Argentina) 1997
194
Este principio es especialmente importante para el caso de los Países Miembros
del Tratado de Cooperación Amazónica y del Parlamento Amazónico, en cuanto
que comparten la cuenca más extensa, más del 50% de los bosques tropicales hú-
medos y la diversidad biológica más destacable de la Tierra.
195
En la Argentina, que ratificó el Convenio por ley 24.375 de 1994, la Constitución
Nacional reconoce la propiedad de las provincias sobre los recursos naturales. Sin
embargo el contrato de bioprospección concluido hace poco tiempo fue acordado -
por la parte argentina- por el Instituto Nacional de tecnología Agropecuaria (INTA)
y la Universidad Nacional del Sur (ambos dependientes del Estado nacional), lo cual
podría considerarse una violación a la competencia provincial y la consecuente
nulidad del contrato en cuestión. Zamudio, T. The Convention on Biological Diver-
sity (CBD) in Latin America. Ethno-Biological Prospecting and Industrial Propert.
192
Con la firma y ratificación del Convenio sobre la Diversidad

Biológica, los Estados han reafirmado y consagrado su soberanía
sobre los recursos biológicos, pero también han instituido responsa-
bilidades explícitas, especialmente en lo referente a las normas de
acceso a los recursos genéticos y transferencia de los mismos; al
intercambio de información; a la cooperación científica y técnica; a
la gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios;
compatibilizándolos con los ordenamientos nacionales e internacio-
nales vigentes de propiedad industrial.
Ello puede provocar controversias dadas las disparidades te-
leológicas de uno y otro sistema; más aún al verificarse otras dispa-
ridades como las macroeconómicas y las cosnecuentes diferencias de
‗peso‘ en las negociaciones sobre las que se fundamentean los trata-
dos internacionales y sus protocolos en los foros de discusión y deci-
Notes taken from a legal and economic cosmos vision. Capítulo del libro The Pro-
tection of the Environment in a Context of Regional Economic Integration. The
Case of the European Community, the Mercosur and the Nafta. Tullio Scovazzi
(ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001. Asimismo, a pesar del nuevo inciso 17
del artículo 75 de la Carta Magna (Argentina), similar a otras disposiciones consti-
tucionales latinoamericanas, el ejercicio de los derechos sobre la biodiversidad
domesticada y/o conocimiento de las propiedades de los principios activos de los
recursos biológicos por parte de los pueblos indígenas tropieza con la falta de re-
glamentación de la norma, por una parte y con la disparidad de los conceptos sobre
la ‗propiedad‘ manejados por una y otra cultura. Así se ha propuesto la necesidad de
estudiar sistemas de convivencia jurídico-cultural o descentralización política (Da-
bin, Jean. Doctrina general del estado: elementos de filosofía política. González
Uribe, H.; Toral Moreno, J. (traductores) México, D.F. Ed. Jus, 1946). Bidart Cam-
pos, Germán. La descentralización política de las comunidades indígenas. La Ley,
Año LXV, N° 104. junio de 2001. La mencionada falta de regulación legal de los
derechos de los pueblos indígenas y de su consecuente legitimación para ‗actuar‘
(fijada ya en cuerpos legales internacionales como el Convenio 169 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo y la Recomendación 104 del mismo organismo) se
ven cuestionados en algunos casos como en ocasión de la Cuarta Conferencia de las
Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica (Bratislava, 1998) en la que los
delegados de las comunidades indígenas se vieron excluidos por la indeclinable
oposición del representante de Brasil, debiéndose constituir en grupos de tareas
entre Conferencias.
sión tales como la Organización Mundial del Comercio y la Organi-

zación Mundial de la Propiedad Intelectual.
En este punto debe repararse en que la mayor concentración
de especies y variedades se produce en las regiones tropicales y sub
tropicales, donde también se inició –hace siglos- un uso inteligente,
"sostenible" de los recursos naturales para la vida humana. En esas
regiones es donde hoy se produce una acelerada pérdida de recursos
vivos, a la que se ha dado en llamar "erosión genética", y donde se
acentúa la pobreza en un círculo perverso. Y, son esas regiones las
que, magüer su pobreza, proveen y proveerán los principios activos
de otros tantos productos y procesos apropiables por quienes los
desarrollen industrialmente; sin que quede muy claro el sistema legal
que les permita aprovechar los beneficios que tales recursos genéti-
cos reditúen.
Así pues, es de fundamental importancia diseñar el esquema
legal a través del cual los Estados y las comunidades locales puedan
participar y/o controlar esos contratos de acceso -que no se realiza-
rán entre países, sino entre instituciones públicas y/o privadas nacio-
nales y las grandes corporaciones transnacionales-, de modo justo y
brindando la mayor seguridad jurídica para todas las partes. Para ello
se debe estandarizar los análisis científicos para determinar el taxón
en el cual se encuentra el compuesto, y un mecanismo de cámara de
compensación para determinar el rango del hábitat para aquellos
taxones con el fin de identificar a los poseedores comunes de la in-
formación196
2) Condiciones de perfeccionamiento del contrato de acceso.
Todo contrato de acceso esta condicionado al "... consentimiento
fundamentado previo de la parte que proporciona los recursos"
(Artículo 15, párr. 5º CDB)
196
Vogel, Joseph H. "El uso exitoso de instrumentos económicos para fomentar el
uso sustentable de la biodiversidad: seis estudios de caso de América Latina" en
Biopolicy Journal Vol 2, paper 5, 1997.
194
Según el Convenio, el acceso a los recursos genéticos está

sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contra-
tante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida
otra cosa. Para la aplicación de los conocimientos, las innovaciones
y las prácticas de las comunidades indígenas y locales deberá contar-
se con la aprobación y la participación de quienes posean esos cono-
cimientos (artículo 8 j). Por tanto, el consentimiento fundamentado
previo es el origen de la distribución de beneficios.
La necesidad de obtener el consentimiento fundamentado
previo da a quienes tienen que otorgarlo la oportunidad de llegar a
"condiciones mutuamente convenidas" (El término "condiciones
mutuamente convenidas" figura en los arts. 15, párr. 4º; 16, pár. 3º; y
19, párr. 2º del Convenio. El término "mutuo acuerdo", figura en el
art. 18, párr. 5º) (art. 15, párr. 4º) con quienes solicitan el acceso, y
determinar la naturaleza exacta de los beneficios que han de compar-
tirse. Pero no sólo eso, el consentimiento debe ser otorgado previa
información y sólo después de comprendidas las implicaciones y las
aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento, suponen. Para
ello la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual su-
pone la comprensión y el respeto de los valores vigentes en los pue-
blos proveedores. La superación de la ignorancia en tal sentido por
parte del mercado científico, comercial y biotecnológico mundial
demandará esfuerzos por conciliar –no borrar- intereses y priorida-
des; por integrar –no desdeñar- instituciones morales y jurídicas que,
aunque más ancianas que las románico-germánicas, han sido sosla-
yadas por centurias.
La visión economicista del Derecho para regular los ha sido
superada en esta norma del Convenio sobre la Diversidad Biológica
que otorga protección a aspectos fundamentales ignorados por las
legislaciones de raíz decimonónica, colocando al hombre en el cen-
tro del sistema. En este desplazamiento, cobra fundamental impor-
tancia el derecho a la información, pues posibilita el ejercicio de una
pluralidad de facultades estrechamente conectadas entre si, a punto
tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas sin el

previo aseguramiento del derecho a la información.
Basta pensar cómo a través de la vulneración de este derecho
se atenta contra otros ideales o valores esenciales del hombre, fun-
damentalmente en el ámbito de la libertad y la dignidad. El funda-
mento es sin duda el marcado desnivel, con un predominio técnico-
científico del mercado, que se refleja en lo jurídico y convierte a la
información en un instrumento de trascendencia para morigerar esa
desigualdad y desequilibrio en las relaciones contractuales, al colo-
car en manos de la Parte proveedora una herramienta de control para
limitar las diferencias culturales desequilibrantes.
En síntesis, a lo que apunta esta norma es a establecer códi-
gos de conducta que impidan que las viejas prácticas colonialistas de
sobornar a determinados individuos –pseudo representantes- para
apropiarse de los recursos colectivos, vacíen de contenido al Conve-
nio sobre la Diversidad Biológica. En el concepto de este párrafo 5º
radica la defensa para que la obligación de compartir beneficios no
se traduzca, en nombre del Convenio, en contratos especulativos
cuyas regalías (si las hubiere) beneficiarán principalmente a los in-
termediarios y a determinados funcionarios y a las elites locales.
Esta fórmula no permite a las compañías -a través de sus intermedia-
rios- etnoprospecciones en base a relaciones completamente desequi-
libradas con las comunidades locales, ni marginar a los gobiernos
soberanos que habrán de asumir la responsabilidad de reglamentar
tales contrataciones en base a esta disposición, impidiendo que el
valioso patrimonio colectivo se venda a precio vil.
3) Distribución equitativa de beneficios. La facilitación del
acceso ha de tener una contrapartida garantizada por los Estados "...
los beneficios de la utilización de esos conocimientos, innovaciones
y prácticas se compartan equitativamente" (Artículo 8º, inc. j).
En muchas de las comunicaciones recibidas por la Confe-
rencias de las Partes (Cuarta Reunión – Bratislava 1998) de comuni-
dades locales e indígenas, aunque se expresa apoyo al Convenio
196
sobre la Diversidad Biológica en su conjunto, se observa que al estar

el artículo 8º j) sujeto a la legislación nacional, la eficacia real del
Convenio depende en definitiva de esta última. Esas comunidades
desean por tanto que se formule una serie de estándares o directrices
sobre legislación nacional relacionada con la aplicación del mencio-
nado artículo. Mediante leyes, que habilitando a las comunidades
indígenas y locales, exijan su representación en los órganos legisla-
tivos habrá más probabilidades de lograr que las preocupaciones e
intereses de esas comunidades se tengan en cuenta y de acercar los
paradigmas en juego.
De todas maneras se choca con la diversidad jurídica en
cuanto a los conceptos de propiedad privada (emergente del orden
jurídico de base románica) y propiedad colectiva o comunal (propia
de los pueblos aborígenes), lo cual impone una brecha cualitativa a
respetar si se pretende no invadir o destruir ordenamientos y cos-
tumbres locales. Algunos líderes indígenas han instado a la Organi-
zación Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que realice
más investigaciones para comprender la complejidad que tienen los
conceptos jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como
señalara Lars Baer, del Consejo Saami de Escandinavia, "el hecho de
que los conceptos indígenas, en especial la noción de derechos co-
lectivos, puedan ser difíciles de entender para los regímenes jurídi-
cos existentes no justifica que los gobiernos y las organizaciones
intergubernamentales como la OMPI los pasen por alto". La OMPI
tiene poca experiencia fuera de los derechos de propiedad intelectual
occidentales y está pueden caber dudas de su disposición a hacerse
cargo de esta ardua tarea y de su capacidad de llevarla a cabo.
Hasta hoy, los planes esta Organización de celebrar consul-
tas con los "nuevos beneficiarios" se centraron en siete misiones de
investigación previstas para antes de finalizar 1999. El objetivo de
dichas misiones era "determinar y explorar las necesidades, los de-
rechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los
poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para pro-
mover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desa-

rrollo social, cultural y económicos de éstos".
La primera dificultad con las misiones (y en realidad con to-
da la iniciativa de la OMPI) radica en su objetivo mismo. En éste, se
parte de la base de que los proveedores de conocimiento autóctono
tienen efectivamente necesidades en materia de propiedad intelectual
y que los derechos industriales –adaptados o no- tienen algo que
ofrecer para el desarrollo de aquéllos. No parece haber apertura para
explorar todo el espectro de incentivos que se necesitan para promo-
ver y proteger las innovaciones locales o para impugnar la pertinen-
cia de los derechos de propiedad intelectual o las repercusiones de
éstos en dicho ámbito.
Un segundo problema es que se partió de la suposición de
que los poseedores de conocimiento autóctono tienen expectativas
sobre los sistemas de derechos de propiedad intelectual occidentales
y pueden hacer sugerencias sobre cómo mejorarlos. Los sistemas de
derechos intelectuales son un invento de la cultural industrial. Están
inspirados en normas que no tienen ningún fundamento en la cultura
de muchas comunidades locales. Las investigaciones de la OMPI
aspiraron a buscar respuesta a preguntas tales como "¿En qué satis-
face el actual sistema de derechos de propiedad intelectual las nece-
sidades y expectativas del informante con respecto al conocimiento
autóctono?" o "¿Cómo clasifica y distingue el informante los dife-
rentes cuerpos de conocimiento autóctono para los cuales espera o
necesita la protección de derechos de propiedad intelectual?". Esto
llevó al científico etíope Tewolde Egziabher, uno de los principales
negociadores africanos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica
y en la Organización de la Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO) a comentar; "Pretender que los „informantes‟
contesten semejantes preguntas es como pedirles a los antiguos atle-
tas olímpicos sus opiniones acerca de las reglas del cricket. Esas
preguntas sencillamente no son válidas".
Por otra parte, la participación en los beneficios no puede
reducirse a una compensación económica, por la concesión del acce-
198
so a los recursos biológicos y conocimientos colectivos, y a la crea-

ción de derechos de monopolio. Estos son elementos inalienables de
la herencia intergeneracional. En un contexto de derechos de mono-
polio, no es sencillo compartir beneficios.
Este instrumento jurídico parece cambiar la situación, al de-
clarar el derecho soberano que tienen los países sobre sus recursos,
pero al contrario de lo que se muestra, este ―derecho soberano‖ es
muy acotado en la misma letra del Convenio, así:
1) Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para
facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéti-
cos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer
restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio. (art.
15, párr.2º).
2) Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mu-
tuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente
artículo. (art. 15, párr.4º).
3) Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, ad-
ministrativas o de política, según proceda, de conformidad con los
artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del meca-
nismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en
forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investi-
gación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización co-
mercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Con-
tratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a
cabo en condiciones mutuamente acordadas. (art. 15, párr.4º).
Si prestamos la debida atención a los destacados en cada pá-
rrafo citado podemos colegir con claridad que
 el derecho soberano es reconocido en contrapartida de la
facilitación del acceso el que no puede ser negado, sal-
vo que implique condiciones adversas para el ambiente.
Lo cual es altamente improbable toda vez que se trata de
acceso a recursos genéticos que en definitiva no son más
que información intangible
 las Partes (léase Estados) no puede legislar condiciones

de acceso, como sería su derecho soberano en toda mate-
ria ligada a sus recursos (como los minerales o petrole-
ros, por ejemplo) sino que debe estarse al nivel de parte
negociadora lisa y llana, debiendo respetar una igualdad
con el receptor que le impide imponer sus facultades ex-
traordinarias como la de negarse o fijar aranceles, rega-
lías u otra contraprestación a priori de la negociación,
sino que deben ser mutuamente establecidas.
¿Qué tipo de soberanía se les ha reconocido? Una muy du-
dosa y atípica, con excepción de haber salido de aquella ―res nu-
llius‖ que era la Naturaleza y de mantenerla como Patrimonio Co-
mún de la Humanidad, lo cual la tornaba propiedad de aquel que
primero llegaba a ella (a despecho de las comunidades indígenas y
locales que ya las conocían, usaban y ―gestaba‖ su evolución197).
Hoy el receptor habrá de firmar un contrato que lo legitime como
propietario…no del recurso natural sino de la información que se
desarrolla en él ¿de modo exclusivo, multipropósito? ¿ante el resto
de los innovadores o también ante el propio país proveedor? Quizás
éstos y otros aspectos también deban ser negociados.
197
Algunas comunidades indígenas colombianas han venido desarrollando iniciati-
vas para asegurar la protección de sus conocimientos y de sus recursos. Así por
ejemplo, organizaciones indígenas regionales han diseñado regímenes sobre activi-
dades de investigación. Tal es el caso de la Organización Regional Emberá Woun-
naan del Chocó (Orewa) y de la Organización Indígena de Antioquia (OIA). Estas
organizaciones han mostrado que los supuestos y prioridades de investigación y
desarrollo planteados por las entidades estatales y científicas no necesariamente
corresponden al proyecto de vida de las comunidades indígenas y sus necesidades
de investigación. Sus iniciativas se han dirigido no sólo a garantizar el control sobre
sus recursos y conocimiento asociado, sino a iniciar procesos de investigación que
sirvan los intereses y las necesidades de las propias comunidades, y a establecer
procedimientos para autorizar la realización de investigaciones en su territorio .
Achito L. Alberto. Los pueblos indígenas y el medio ambiente, una propuesta de
paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Nacional Ambiental. Ministerio del Medio
Ambiente. 1998. pp. 349-353.
200
Debe superarse las antinomias de los sistemas de derecho

que se han encontrado en esta temática. Así, como parte de los regí-
menes jurídicos de raíz romano-napoleónica, el concepto de dominio
público corresponde a bienes inalienables e imprescriptibles. Las
decisiones sobre estos bienes se regulan por el derecho público. La
tradición anglosajona es diferente por cuanto el concepto de dominio
público se aplica a bienes bajo el régimen de libre acceso. Desde una
visión anglosajona, los bienes genéticos, por sus características dis-
tintivas de no exclusividad e irreductibilidad, quedarían catalogados
como bienes de dominio público198, por ende bajo el régimen de
libre acceso.
2.1. Del libre acceso al contrato de acceso.

El sistema de libre acceso comenzó a ser cuestionado por los
países aportantes del germoplasma vegetal en la medida en que los
recursos libremente obtenidos pasaban luego a ser monopolios ex-
clusivos bajo derechos de obtentores y otras formas de propiedad
intelectual. Como resultado del creciente cuestionamiento al sistema
de libre acceso, en 1983 la Conferencia de la FAO promovió el
Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos planteando
que éstos son patrimonio de la humanidad y que deberían ser de libre
acceso. Esta declaración cobijaba variedades vegetales de los agri-
cultores, variedades producidas por fitomejoradores y por medios
biotecnológicos. Esta orientación implicaba que los países aportantes
del material genético tendrían libre acceso a las variedades vegetales
desarrolladas a partir del material aportado. Sin embargo, las varie-
dades mejoradas eran cobijadas en forma creciente por sistemas de
propiedad intelectual como derechos de obtentor y patentes.
El Compromiso fue objeto de posteriores negociaciones,
auspiciadas por países industrializados, en las que se señaló que los
países tenían derechos soberanos sobre sus recursos genéticos y que
198
Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, En American Economic
Review 57, 2 (May1967.): 347-59
el acceso a variedades mejoradas no significaba acceso sin contra-

prestaciones199.
El debate en el interior de la FAO durante los años ochenta
también llevó a introducir la noción de derechos de los agricultores
como una forma de contrabalancear los derechos de los obtento-
res200. El reconocimiento de los derechos de los agricultores fue in-
troducido mediante resoluciones de la Conferencia de la FAO en
1989 y 1991201.
Estos derechos quedaban bajo custodia a nombre de la co-
munidad internacional, como garante de los intereses de las genera-
ciones futuras y presentes de agricultores y de una equitativa com-
pensación para los aportantes originales. A pesar del reconocimiento
de los derechos de los agricultores en el sistema de la FAO, y de la
creación de un Fondo para los Recursos Fitogenéticos, tales dere-
chos no llegaron a hacerse efectivos202, como quedó evidenciado
durante las reuniones internacionales tendientes a establecer el Plan
de Acción Global sobre Recursos Fitogenéticos en 1996 y 1997. De
este modo, los derechos de los agricultores conservan un contenido
abstracto y una existencia nominal. No se han materializado en una
contraprestación efectiva ante la creciente privatización de germo-
199
Esquinas A., José. The Realization of Farmer´s Rights En Agrobiodiversity and
Farmers. Rights, Swaminathan Research Foundation, Reliance Printed. Madras,
1996. pp. 2-25. Bonilla J. y Nemogá G. Biodiversidad, Economía y Derecho. Poli-
teia, 2000. 25: 55-121
200
Esquinas A., José. Op. y Loc Cit.
201
La FAO-Resolución 5/1989 fundamentó los derechos de los agricultores en las
contribuciones pasadas, presentes y futuras de los agricultores a la conservación,
mejoramiento y disposición de recursos fitogenéticos, particularmente en los centros
de diversidad genética.
202
Bonilla J. y Nemogá G. Op. y Loc. Cit. Correa, C.. In situ conservation and
intellectual property rights In Genes in the field: on-farm conservation of crop di-
versity. Brush S (ed.). U.S.A. and International Development Research Centre.
Lewis Publishers. Canada 1999.
202
plasma vegetal que se lleva a cabo mediante instrumentos de propie-

dad intelectual203.
Es importante resaltar que la reformulación de derechos so-
bre recursos genéticos proveniente del CDB sólo cobija los recursos
genéticos recolectados con posterioridad a su vigencia (CDB artículo
15). Las colecciones realizadas y almacenadas con anterioridad a
1993 fueron excluidas del alcance de dicho convenio. Dichas colec-
ciones, existentes en bancos genéticos del CGIAR, se mantienen en
fideicomiso de la FAO a nombre de la comunidad internacional.
Dicho fideicomiso no implica la transferencia ni el reconocimiento
de propiedad. Los centros internacionales no pueden, por tanto,
reivindicar propiedad legal ni reclamar derechos de propiedad inte-
lectual sobre el germoplasma recolectado ni sobre información rela-
cionada.
En estas condiciones, para viabilizar el acceso y uso del ma-
terial depositado en los bancos genéticos internacionales, recolecta-
dos con anterioridad al CDB, se diseñaron Acuerdos de Transferen-
cia de Material buscando –en principio- que este material no fuera
objeto de patentes204. Sin embargo, en 1997 y 1998 se encontró que
compañías privadas pretendían derechos de propiedad intelectual
sobre los recursos genéticos obtenidos bajo el nuevo sistema de ac-
203
Cuando el Sistema Multilateral/FAO sea el origen de el insumo (genético y/o
cultural), los receptores no podrán reclamar ningún derecho de propiedad intelectual
u otros derechos que limiten el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la
alimentación y la agricultura (RFAA), o a sus partes y componentes genéticos, en la
forma en que los reciben del sistema multilateral de acceso (Artículo 12.3.d)). Si se
comercializa un producto que es un RFAA y que incorpora material al que se acce-
dió a través del sistema multilateral de acceso, se exige un pago obligatorio siempre
que el producto no esté disponible para realizar nuevas investigaciones y actividades
de mejoramiento (Artículo 13.2.d))
204
Putterman Daniel. Model Material Transfer Agreements for Equitable Biodiver-
sity Bioprospecting. En Access to Genetic Resources. English Press. 1997. Nairobi,
pp. 299-328.
ceso205. El germoplasma vegetal recolectado y almacenado en ban-

cos genéticos sigue siendo fuente primordial para los programas de
fitomejoramiento de compañías privadas y fitomejoradores206. Fi-
nalmente, El Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la
Agricultura y la Alimentación, se hizo eco expresamente de esta
situación y prevé tal apropiación por patentes a condición de una
regalía a ser administrada por el Fondo (art. 13, 2.d))
La confluencia de diversos intereses, tanto internacionales
como locales, hace prever una cerrada competencia por el reconoci-
miento tanto de la propiedad como de los beneficios207.
La separación artificial que –por ejemplo- hace la Decisión
Andina 391 sobre el componente tangible y el intangible de los re-
cursos genéticos, tiene implicaciones que se evidencian en su aplica-
ción práctica, respecto a las solicitudes de acceso a los recursos ge-
néticos que actualmente se han presentado en los países de la comu-
nidad por empresas farmacéuticas.
Un caso polémico de solicitud de acceso fue el realizado por
la empresa BioAndes. En el año 1997 se realizó la primera solicitud
de acceso a los recursos genéticos en Colombia, ante el Ministerio
del Medio Ambiente, mediante la Decisión 391, por la empresa
BioAndes208, filial de Andes Pharmaceuticals. Esta empresa solicitó
el acceso a todos los recursos genéticos y sus derivados presentes en
el Sistema de Parques Nacionales y Reservas Forestales de Colom-
205
Bragdon S.H. and Downes D.R. Recent Policy trends and developments related
to the conservation, use and development of genetic resources. En Issues in Genetic
Resources 1998. No. 7
206
Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local Knowledge. Brush
S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143-166.
207
Convenios como el de la Biodiversidad Biológica, las Decisiones 344, 345 y 391
del Acuerdo de Cartagena o Comunidad Andina de Naciones, deben ser considera-
dos insumos para el análisis, teniendo en cuenta que son esos instrumentos los que
regulan lo concerniente a la propiedad y acceso a los recursos genéticos de los
países de la Comunidad Andina.
208
Flórez, Margarita. Situación de acceso a los recursos genéticos en Colombina.
En: Revista Semillas en la economía campesina, No. 12, Nov. 1998.
204
bia, por un periodo de diez años. Según los autores estudiosos del
proceso, la estrategia que pretendía utilizar las industria BioAndes,
para evitar el tener que negociar con las comunidades locales, era
presentar sus solicitudes de acceso a los recursos genéticos en los
Parques Nacionales y Áreas Protegidas, donde se parte de la premisa
de que no hay gente (¡!), ni conocimiento tradicional, y al solicitar
acceso sólo al componente tangible y no al conocimiento tradicional,
la negociación sobre el acceso solo se podía realizar entre el Estado
y el solicitante, sin la participación de las comunidades locales209.
Finalmente, BioAndes presentó una baja propuesta de parti-
cipación en los beneficios monetarios para el país y no planteaba un
aporte real de transferencia de tecnología (art. 16, párr 7° del
CDB)210.
2.2. Regímenes de propiedad sobre material e informa-
ción genética
Los regímenes de propiedad aplicables a los bienes materia-
les e inmateriales pueden ser diferenciados en cuatro clases211. La
primera categoría está definida por la ausencia de propiedad.
Se trata de bienes sujetos a libre acceso. En este caso el esta-
do de la técnica y de las relaciones sociales no configuran derechos
exclusivos de uso y aprovechamien to a favor de determinados suje-
tos, sino que permiten el libre aprovechamiento de los bienes. Bienes
bajo este régimen pueden ser recursos físicos, como la energía solar
209
Vélez O. Germán y Arias, C., Jaime, 1998. La bioprospección en territorios de
comunidades indígenas, negras y campesinas de Colombia. Informe Programa
Semillas, Bogotá Jul. 1998, p.28
210
Por lo que el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que la propuesta de
BioAndes presentaba aspectos negativos en los ámbitos técnicos, científico, econó-
mico y legal, rechazó las dos solicitudes y un recurso de reposición tramitado por
esta empresa, mediante las Resoluciones: No. 1030 / Nov.1997, No. 0192 / Sep.
1998 y No. 984 /Oct. 1998. González Sánchez Patricia y Sandra Patricia Duque
Quintero. Ob y Loc. Cit.
211
Hanna S., Arrow K.J.. Property Rights and the Natural Environment. En Rights
to Nature: cultural, economic, political, and economic principles of institutions for
the environment Ed. Hanna S., Floke C., y Maler K. G., 1996 pp. 1-10
y el aire, o formulaciones del intelecto humano, como las leyes cien-

tíficas y las fórmulas matemáticas. A esta categoría corresponde la
noción de .patrimonio común de la humanidad. o bienes de libre
acceso.
Una segunda categoría es el régimen de propiedad común.
Bajo este régimen, los bienes son regulados como propiedad de una
colectividad. En un régimen de propiedad comunal, los integrantes
carecen de la facultad para transferir individualmente el dominio
sobre los bienes comunes. La propiedad común no equivale necesa-
riamente a un grupo de individuos titulares de partes alícuotas. El
sistema de propiedad colectiva puede inclusive diferenciar privile-
gios entre los miembros de la colectividad. Además en el interior de
la colectividad pueden operar mecanismos que impidan efectivamen-
te el abuso de los bienes comunes, evitando que cada titular usufruc-
túe sin límite los bienes comunes.
Una tercera categoría es la propiedad estatal o pública. Es
característico bajo este régimen que la titularidad y transferencia de
los derechos sobre estos bienes resida en la institución estatal como
representante de la nación. Los bienes cobijados por este régimen
están generalmente destinados al uso público para los habitantes de
determinado territorio. Una cuarta categoría es la propiedad privada.
Este tipo de propiedad garantiza a los titulares, personas jurídicas o
naturales, la facultad de explotar, usufructuar y transferir el derecho
de dominio sobre sus bienes. Su regulación pertenece al ámbito del
derecho privado y constituye la columna vertebral del sistema eco-
nómico de producción y acumulación capitalista.
Cada una de los regímenes de propiedad podría aplicarse al
material e información genética. Sin embargo, el desarrollo de for-
mas específicas de propiedad está influenciado por atributos natura-
les que posibilitan el control, el modo de adquisición y la transferen-
cia de los bienes apropiables.
206
Las siguientes cuatro características de los bienes genéticos

son relevantes en este sentido212:
a) Uso no excluyente. La utilización de material genético no
elimina la posibilidad de que otros lo usen simultáneamente213. El
hecho de que la utilización del material genético no sea excluyente
para otros usuarios ha llevado a suponer que, por naturaleza, se trata
de bienes de libre acceso214
b) Irreductibilidad. Esta característica hace referencia al
hecho de que el material genético como tal no se agota al usarlo. En
otras palabras, su uso no limita su disponibilidad. Esta característica;
junto con el hecho de no ser excluyente, permite que la información
genética se pueda utilizar simultáneamente en múltiples procesos.
c) Intangibilidad. Las secuencias genéticas o los fragmen-
tos de genes como tales no son asibles físicamente. Aún más decisi-
vo es que la información genética no puede garantizarse mediante su
posesión física.
d) Replicabilidad. Por ser componente de recursos naturales
renovables, el material genético tiene la característica de ser replica-
ble. Teniendo acceso a un espécimen de un organismo vivo, y con-
tando con las condiciones biofísicas adecuadas, es posible lograr la
replicación indefinida del material genético correspondiente. El uso
irreflexivo del término recursos genéticos se hace incluso en visiones
críticas, sin notar que su definición en instrumentos jurídicos corres-
212
Nemogá Soto, Gabriel R. Régimen de propiedad sobre recursos genéticos y
conocimiento tradicional. En: Revista Colombiana de Biotecnología Vol. III - No. 1
213
Correa Carlos. Derechos de Soberanía y de Propiedad Intelectual sobre los Re-
cursos Genéticos. REDES, 1994. pp. 29-77. Brush S. Bio-Cooperation and the
Benefits of the Crop Genetic Resources: The Case of Mexican Maize, World Devel-
opment 1998. 1-14
214
Sedjo, Rogers A, Property Rights, Genetic Resources, and Biotechnological
Change. Journal of Law & Economics, XXXV: 199-213, 1992. Odek J.O. Bio-
Piracy: Creating propietary rights in plant genetic resources. J. Intell. Prop. L. 1994.
2: 141-181. Brush S. Is Common Heritage Outmoded? In Valuing Local
Knowledge. Brush S.B. and Stanbinsky D. Island Press. Washington, 1996. pp.143-
166.
ponde a una visión economicista que valora el material y la informa-

ción genética primordialmente por su potencial aplicación en el
desarrollo de nuevos productos215. Debido a su extendido uso, se
adopta en este análisis como sinónimo de material e información
genética, que es más apropiada. Refiriéndose a los recursos genéti-
cos, una obra muy conocida sobre bioprospección sintetiza el enfo-
que predominante: el valor real del recurso reside en la información
contenida en los genes o químicos, no en sus propiedades físicas216.
En conjunto, estas características hacen que los usuarios in-
teresados en obtener utilidades con la generación de nuevos produc-
tos sobre la base de la aplicación de material e información genética
encuentren barreras necesarias de superar. La evolución de los con-
ceptos de propiedad aplicados a organismos biológicos y material e
información genética revela una lógica tendiente a imponer derechos
cada vez más precisos y exigibles. El desarrollo tecnológico puede
garantizar una explotación económica monopólica, como ocurre con
las semillas híbridas, teniendo bajo control las líneas parentales.
Cuando los medios tecnológicos resultan insuficientes o inadecua-
dos, los medios jurídicos entran a asegurar los objetivos de explota-
ción monopólica (a través de los sistemas de propiedad intelectual).
La evolución histórica de los regímenes de propiedad aplicados al
material e información genética se revela en la aplicación de los
conceptos de patrimonio común de la humanidad, derechos de los
países de origen y propiedad intelectual. Los contratos de biopros-
pección forman, entonces, parte importante del íter jurídico caracte-
215
Convenio sobre la Diversidad Biológica Río de Janeiro, 5 de Junio de 1992.
Artículo 2. Términos utilizados. A los efectos del presente Convenio: […] Por “re-
cursos gen ticos” se entiende el material gen tico de valor real o potencial. Deci-
sión 391 Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos Caracas – Venezue-
la 02 de julio de 1996. Artículo 1.- Para los efectos de la presente Decisión se
entenderá por: […] RECURSOS GENETICOS: todo material de naturaleza bioló-
gica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial
216
Reid W. V. Gene co-ops and the biotrade: translating genetic resource rights into
sustainable development. Journal of Ethno-pharmacology 1996. (51): 75-92.
208
rizado para la aplicación de instrumentos de propiedad intelectual

sobre información genética.
3. Contratos de bioprospección
Los contratos de bioprospección son los mecanismos para
reducir la incertidumbre jurídica proveniente de un marco jurídico
sobre acceso a material genético que no se ha desarrollado plena-
mente ni reconocido universalmente. Estos contratos pueden ser
definidos como acuerdos legales entre usuarios (compañías, centros
de investigación) y proveedores (países, comunidades, administrado-
res) de material genético con potencial uso industrial, que especifi-
can los derechos y obligaciones de cada parte. Aunque parezca para-
dójico, el reconocimiento de los derechos soberanos de los estados
sobre los recursos genéticos amplia los canales para su privatización.
Tanto el CDB y los regímenes de acceso como los contratos de
bioprospección se convierten en mecanismos para legalizar derechos
privados sobre material e información genética. Reconociendo dere-
chos soberanos a los estados y especificando derechos de propiedad
intelectual, los contratos de bioprospección entran a asignar derechos
de propiedad sobre el material genético. Ahora bien, se pueden ca-
racterizar diversas alternativas para el desarrollo de las actividades
de bioprospección. Al menos tres estrategias de acuerdos legales
pueden ser ejemplificadas.
i) Acuerdos para bioprospección a escala nacional. Merk
& Co., una de las grandes compañías farmacéuticas norteamericanas,
firmó un contrato de bioprospección con el Instituto Nacional de
Biodiversidad (INBio) pagando por anticipado un millón de dólares
y ofreciendo futuras regalías sobre la eventual comercialización de
productos a cambio del suministro de material genético y bioquímico
durante dos años. INBio es una organización no gubernamental,
autónoma y de carácter privado, aunque vinculada a las instituciones
nacionales y privadas que contribuyeron a su creación217. Este

acuerdo concretó un mecanismo legal de acceso al material e infor-
mación genética de ecosistemas tropicales de Mesoamérica para una
compañía farmaceútica. Es importante notar que este acuerdo no
involucró como partes en las negociaciones al gobierno costarricense
ni a las comunidades indígenas ni locales. La necesidad de que el
gobierno de Costa Rica clarificara los derechos de los pueblos indí-
genas en materia de recursos genéticos se hizo evidente para el desa-
rrollo de las actividades de bioprospección de INBio218. En el con-
texto de las negociaciones internacionales sobre biodiversidad, este
acuerdo es promovido como un mecanismo eficiente para asegurar el
desarrollo sostenible, la conservación de biodiversidad y la distribu-
ción equitativa de los beneficios derivados de su uso219.
Poco sorprende que el grupo de expertos concluyera que los
acuerdos contractuales son el principal mecanismo para transferir los
beneficios derivados de la biodiversidad y reconociera la necesidad
de atemperar la transparencia con la confidencialidad y de adaptarse
a las demandas de la industria en materia de derechos de propiedad
intelectual, para no perder el interés de las empresas. Consiguiente-
mente, lo que se entendía como necesidades para la creación de ca-
pacidad a escala de los gobiernos y comunidades locales en el Sur,
se tradujo en desarrollo de inventarios, capacitación en negociación
de contratos y técnicas de redacción de documentos jurídicos. No
exactamente lo que se propondría para propiciar la participación
"justa y equitativa" de los beneficios.
217
Gámez R., Piva Al, Sittenfeld A., Leon E., Jiménez J. y Mirabelli G. Costa Ri-
ca´s conservation program and national biodiversity institute (INBio). En Biodiver-
sity prospecting: using resources for sustainable development. Washington, D.C.,
1993. pp. 51-67. Sittenfeld A. y Gamez R. Biodiversity prospecting by INBio. En
Biodiversity prospecting: using resources for sustainable development. Washington,
D.C., 1993. pp. 69-97.
218
Sittenfeld A. y Gamez R. op. y loc. Cit.
219
Reid W.V., Laird S.A., Meyer C.A., Gamez R., Sittenfeld A., Janzen, D.H.,
Gollin M.A., and Juma C. A new lease on life En Biodiversity prospecting: using
resources for sustainable development. Washington, D.C., 1993. pp. 1-59.
210
Los proponentes de la participación de los beneficios pare-

cen reforzar el problema a medida que buscan su solución. Fue el
creciente control de los recursos genéticos por un puñado de con-
glomerados industriales del Norte lo que dio origen en primer lugar
al debate sobre la participación de los beneficios. Fue la iniquidad de
los actores comerciales en los países ricos, que hicieron dinero a
costa de las comunidades locales de los países pobres, lo que condu-
jo al reclamo de la participación "justa y equitativa" de los benefi-
cios. ¿Convertir a los agricultores y bosques del Sur en un mercado
biológico es la solución, o por el contrario es el escollo a la promo-
ción de la participación de los beneficios a través del mejoramiento
de la utilización pública y de las comunidades de esa diversidad?
Hasta ahora, la experiencia que ha habido en materia de iniciativas
de biocomercio no inspiran confianza en el enfoque en cuestión220.
ii) Acuerdos para bioprospección local. En 1990, la com-
pañía Shaman Pharmaceutical Inc. enfocó la búsqueda de compues-
tos bioquímicos sobre plantas medicinales usadas por pueblos indí-
genas. En contraste con el modelo adoptado por Merck-InBio, Sha-
man Pharmaceutical Inc. incluyó el conocimiento indígena y la par-
ticipación local como componentes clave de sus actividades. Shaman
Pharmaceuticals empredió negociaciones con federaciones y comu-
nidades indígenas al igual que con gobiernos nacionales. Esta com-
pañía desarrolló acuerdos con más de 30 comunidades indígenas y
con varios países de América Latina, Africa y del sudeste asiático221.
220
Al mismo tiempo, se han documentado casos en los que han surgido controver-
sias con relación a la posibilidad de aceptar compartir un conocimiento considerado
sagrado por algunos miembros de la comunidad. Esto es exactamente lo que sucedió
con la tribu kani de Kerala en torno a una fruta conocida como Arogyappacha. En
este caso, el acuerdo "contribuyó a crear animosidad dentro de una tribu ya dividi-
da, y el problema de cómo compartir los beneficios con quienes se oponen, sigue en
gran medida sin resolverse" Shane Mulligan ‗For Whose Benefit? Limits to Shar-
ing in the Bioprospecting ―Regime‖, En Environmental Politics, Vol. 8, Nº 4, Invi-
erno de 1999, pág. 35-65
221
King S.R. and Meza E. Estableciendo Reciprocidad: Biodiversidad, Conserva-
ción y Nuevos Modelos para la Conservación entre los Habitantes del Bosque Tro-
pical y la Industria Farmacéutica. Adapted from Establishing Reciprocity: Biodiver-
El desarrollo de nuevos productos farmaceúticos bajo los estándares

de la Agencia Federal de Medicamentos de los Estados Unidos
(FDA-USA) representó una de las mayores dificultades para esta
firma. En marzo de 1999, la compañía se vio obligada a cancelar
parte de sus proyectos debido a los costos financieros y al tiempo
requerido para culminar las pruebas requeridas para la comercializa-
ción de nuevos medicamentos. Esta compañía, ahora Shaman Bota-
nical. Inc., continúa comercializando suplementos alimenticios desa-
rrollados a partir de plantas medicinales Shamanbotanicals (desde
2000).
iii) Acuerdos para bioprospección regional. El Grupo
Cooperativo Internacional en Biodiversidad (ICBG, sigla en inglés)
ha sido una tercera alternativa puesta en marcha para realizar activi-
dades de bioprospección. Este es un programa de investigación en
cinco diferentes regiones sobre compuestos bioquímicos con poten-
cial uso industrial provenientes de plantas, microorganismos y ani-
males222. El programa incluye científicos de universidades de los
Estados Unidos, institutos internacionales de investigación y univer-
sidades locales del país que aporta los recursos genéticos. En estos
proyectos generalmente participan compañías privadas, como el caso
de los programas puestos en marcha en América Latina223. Este pro-
grama está financiado por entidades de los Estados Unidos como el
Instituto Nacional de Salud (NIH, sigla en inglés), la Fundación Na-
cional de Ciencias, y en sus inicios también participó la Agencia
Internacional para el Desarrollo (USAID, sigla en inglés)224. Aunque
sity, Conservation and New Models for Cooperation between Forest Dwelling
People and the Pharmaceutical Industry. En Intellectual Property Rights for Indige-
nous Peoples : A Source Book. Greaves T ed, 1994.pp. 69-82.
222
Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects
Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30
223
Timmermann B. N. Biodiversity Prospecting, Drug Discovery, Conservation and
Sustainable Development of Dryland Plants in Latin America. En: Noticiero de
Biologia 199. 75:31:37. Macilwain C. When rethoric hits reality in debate on bio-
prospecting. En: Nature 1998. 392:535-540
224
Rosenthal J. The International Cooperative Biodiversity Groups: Pilot Projects
Biodiversity Prospecting. En Noticiero de Biologia 1997. 5:26-30
212
este es un programa con financiación del gobierno federal, el desa-

rrollo de productos comercializables está protegido por derechos de
propiedad intelectual y se prevé el otorgamiento de licencias exclu-
sivas para explotación por la compañía comercial participante. Los
contratos utilizados en cada uno de los ICBGs difieren en cuanto a
pagos y regalías225.
Contratos registrados ante la OMPI/WIPO226 contenien-
do cláusulas que involucran el consentimiento informado previo y la
distribución ewquitativa de los beneficios:
1. Modelo de Acuerdo de Acceso y participación en los beneficios
entre el Gobierno de Australia y de acceso a terceros (100%) Mo-
delo MTA para el uso de los recursos biológicos y los conocimien-
tos tradicionales
2. Modelo de Acuerdo de Acceso y Distribución de Beneficios entre
proveedores de acceso y de acceso a terceros, propuesto por el
Gobierno de Australia (99%) Modelo MTA para el uso de los re-
cursos biológicos y los conocimientos tradicionales
3. Material del Acuerdo Modelo de Transferencia sugerido por la Or-
ganización de la Industria Biotecnológica (BIO) (89%) MTA para
el uso de los recursos genéticos para la bioprospección
4. Acuerdo de Acceso y distribución de beneficios entre los libaneses
Instituto de Investigaciones Agropecuarias, Amara Tal, Rayak, Lí-
bano y la Junta de Síndicos del Real Jardín Botánico de Kew, Ri-
chmond, Surrey, TW9 3AE Reino Unido (73%) Acuerdo de ABS
en las semillas y asociado especímenes de herbario
5. Modelo de Proyecto sobre "Modificación Genética de la glicopro-
teína inhibidor de la hialuronidasa (WSG) en las raíces de Witha-
nia somnifera (Hania planta) para el tratamiento contra el veneno"
entre Astra Zeneca, Instituto Nacional de Salud y Gobierno Local,
Karimabad, Pakistán (53%) Recursos Fitogenéticos para uso co-
mercial
225
Carrizosa, S. La bioprospeccion y el acceso a los recursos genéticos. Corpora-
ción Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR). Colombia. 2000.
226
Fuente: http://www.wipo.int/tk/en/databases/contracts/search_results.jsp donde
pueden hallarse los textos de los referenciados.
6. MOSAICC Microorganismos Uso sostenible y Código de Acceso

Reglamento de Conducta Internacional, actualizado septiembre
2009 (49%) Modelo MTA para los microorganismos y los formu-
larios de solicitud de modelo de PIC
7. Acuerdo Modelo sobre Acceso y Participación en los Beneficios
para la investigación no comercial - el Foro de la Biodiversidad
suizo de la Academia Suiza de Ciencias (43%)
8. Investigación Acuerdo entre Syngenta Crop Protection AG, Basi-
lea, Suiza, y Hubel Academia de Ciencias Agrícolas, Wuhan, Chi-
na, de noviembre de 1997 (36%) los recursos genéticos microbia-
nos para fines de investigación
9. Licencia restringida para fines no lucrativos del Instituto de Inves-
tigaciones Agropecuarias (INIA) de Uruguay (33%) Ex situ los re-
cursos vegetales genéticos con fines de investigación y educación
10. Acuerdo para la Prueba de extractos vegetales entre la Compañía y
la Universidad (Sri Lanka), con fecha 01 de enero 2000 (32%) Re-
cursos Fitogenéticos para la prueba en el campo de la agroindustria
(protección de cultivos y sanidad animal)
11. Biodescubrimiento Modelo de Participación en los Beneficios
Acuerdo elaborado por el Estado de Queensland, Australia para
facilitar el desarrollo de la Industria Biodescubrimiento Queens-
land(24%) Todo animal o de plantas, microorganismos u otro no
humano material biológico, incluyendo cualquier sustancia produ-
cida por, o extraída o derivada a partir del material biológico
12. ProCorn Inbred Acuerdo de licencia entre la versión y la Agricul-
tura y de Industria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y empre-
sas comerciales de maíz (19%) Acuerdo sobre Licencias de Recur-
sos Fitogenéticos
13. Acuerdo de transferencia de material (MTA) de germoplasma y lí-
neas no registradas entre el Departamento de Agricultura y de In-
dustria Agroalimentaria del Canadá (AAFC) y varias instituciones
públicas de fitomejoramiento (6%) Recursos Fitogenéticos para la
aplicación commerical o industrial, y la aplicación de investiga-
ción o educativos
14. Acceso Reglamento a los recursos fitogenéticos de la Pathumthani
Rice Research Centre de Tailandia (5%) Recursos Fitogenéticos
para la investigación o la aplicación educativa
15. Acuerdo normalizado de transferencia de material: Tratado Inter-
nacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y
214
la Agricultura (TIRFAA) (5%) Acuerdo Modelo de Transferencia

de Material de proporcionar acceso facilitado a los recursos fitoge-
néticos para la alimentación y la agricultura en el sistema multila-
teral accroding con el artículo 12.4 del Tratado Internacional.
16. Acuerdo de transferencia de material para los recursos fitogenéti-
cos mantenidos en fideicomiso por el centro (5%) Condiciones que
deben proporcionar los recursos fitogenéticos en el [Centro]
17. Contrato para la Producción de Semillas de sorgo híbrido entre
INSORMIL, WINROCK y INRAN, representado por el Ministerio
de Desarrollo Rural, el Instituto Nacional de Investigación Agro-
nómica, el Níger y el Sr. Abdou Garba, Productor, 2000 (5%) Re-
cursos fitogenéticos: semillas
18. Acuerdo entre el Jardín Botánico de Montreal y empresas privadas
(4%) Recursos Fitogenéticos; material genético no caracterizado
transferido por inadvertencia (por ejemplo, los microbios o parási-
tos presentes en muestras de material vegetal), los conocimientos
tradicionales asociados y know-how
19. Acuerdo de Cooperación Científica y Técnica entre el Instituto de
Investigación de Ciencias Hortícolas (Rusia) y la de toda Rusia
Plant Science Research Institute (4%) Los recursos genéticos
transferidos por otra parte se utilizan exclusivamente para los fines
de las pruebas científicas variedad ecológica y selección, sin dere-
cho para propagar comercialmente o para producir materias primas
industriales
20. Acuerdo de transferencia de material sobre los Recursos Fitogené-
ticos para la Alimentación y la Agricultura "Programa Nacional de
Recursos Fitogenéticos y Conservación de Agro-biodiversidad y la
utilización" de la República Checa, checo Gene Bank, CRI (3%)
Modelo MTA para el uso de los recursos fitogenéticos para la
Agricultura y la Alimentación
21. Variedad exclusivo acuerdo de licencia entre Su Majestad la Reina
en Derecho de Canadá, representada por el Ministerio de Agricul-
tura y Agroalimentación (AAFC), y la Compañía (3%) Recursos
fitogenéticos: semillas
22. Acuerdo de Transferencia de Materiales - KACC (Colección co-
reano Cultura Agropecuaria) (3%)
23. Modelo de Acuerdo de Transferencia: Términos y Condiciones de
limitada no exclusiva modelo de acuerdo de licencia de uso de ma-
terial genético de la Colección de Cultivos de Microorganismos
Lecheros (CCDM) de la República Checa (2%) Licencia no exclu-

siva para el uso no comercial del ex situ microbiana recursos gené-
ticos
24. Material del Acuerdo Modelo de Transferencia del Instituto de In-
vestigación Coreano de Biociencias y Biotecnología (2%) Modelo
MTA para el uso no comercial de los Recursos Gentic
25. Germoplasma acuerdo de licencia para "Line Ten" entre Su Majes-
tad la Reina en Derecho de Canadá (licenciante) y Company Ca-
nada Inc. (licenciatario) (1%) Recursos Fitogenéticos, la línea de
aceite de alta Brassica napus conocido como "Line Ten"
26. Modelo de carta de colaboración entre la División de Programas
del Desarrollo Terapéutica del Cáncer Tratamiento / Diagnóstico
Instituto Nacional del Cáncer de los Estados Unidos de América
(DTP / NCI) y un Gobierno País Fuente (SCG) / Organización
País Fuente (s) (SCO) (1%) Las plantas, los microbios y macro-
organismos marinos
27. Modelo de Memorando de Entendimiento entre la División de
Programas del Desarrollo Therapeutics de Tratamiento y Diagnós-
tico del Cáncer Instituto Nacional del Cáncer, Estados Unidos de
América (DTP / NCI), un país de origen y una organización País
de origen (SCO) (1%) plantas, macro terrestres y marinos -
organismos y microorganismos, y los compuestos sintéticos selec-
cionados
28. Modelo de Acuerdo entre el Instituto Nacional de Investigación y
Desarrollo Farmacéutico de Nigeria y un consultor en herbología,
1997 (0%) las instalaciones y materiales a base de plantas (en sus
formas compuestas), información, datos y conocimientos con res-
pecto a la utilización de determinados productos a base de hierbas
29. Know How de concesión de licencias Acuerdo entre el Jardín Bo-
tánico Tropical e Instituto de Investigación de Kerala, India
(TBGRI) y la Arya Vaidya Pharmacy (Coimbatore) Ltd, Coimba-
tore, India (la fiesta), de fecha 10 de noviembre 1995 (0%) Un
Know How de concesión de licencias Acuerdo relativo a saber
cómo (know-how), desarrollado y es propiedad de TBGRI para la
fabricación de formulaciones a base de hierbas basadas en "Arog-
yapacha" y otros medicamentos a base de plantas (Jeevani)
30. Condiciones básicas de los acuerdos de proyecto entre el Centro
Australiano para la Investigación Agrícola Internacional (ACIAR)
y la Organización Comisionada (s) (0%) los recursos fitogenéticos,
216
recursos genéticos animales, recursos genéticos microbianos y ma-

terial genético no caracterizado a veces transferido por inadverten-
cia: por ejemplo, microbios o parásitos presentes en muestras de
material vegetal
31. Contrato de licencia (muestra), presentado por Michael A. Gollin,
Abogados VENABLE at Law, 1201 New York Avenue, NW, Sui-
te 1000, Washington, DC 20005-3917, Estados Unidos de Améri-
ca (0%)Acuerdo de licencia de know-how y los materiales de ma-
yor la investigación y el desarrollo y comercialización con el fin de
beneficiar a la salud pública mundial
32. San Diego State University (SDSU), Postgrado y Asuntos de In-
vestigación, Acuerdo de transferencia de material Proprietary (0%)
Especialidades Materiales biológicos incluyen progenie, los deri-
vados no modificados y cualquier modificación a los materiales, si
dicho material modificado se basa sustancialmente en o incorpora
un elemento sustancial de la original material, o cualquier otra
modificación que no es nueva o no unobviously distinto material
original
33. Contrato de Licencia Exclusiva (muestra) - Harvard College, Esta-
dos Unidos de América (0%) Acuerdo de licencia exclusiva para
materiales biológicos suministrados por HARVARD (identificado
en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o deriva-
dos de los mismos suministrada por Harvard o creado por el Li-
cenciatario
34. Licencia no exclusiva Acuerdo (muestra) - Harvard College, Esta-
dos Unidos de América (0%) Licnese no exclusivo de materiales
biológicos suministrados por la Universidad de Harvard (identifi-
cado en el Apéndice B), junto con toda la progenie, mutantes o de-
rivados de los mismos suministrada por Harvard o creado por parte
del Licenciatario
35. Modelo Material Transfer Acuerdo entre el American National
Cancer Institute (NCI) y los investigadores solicitantes (0%) mues-
tras de determinados extractos crudos de los productos naturales,
como extractos vegetales y marinos, cultivos microbianos, etc
La disparidad de posiciones en especial al control de observancia
de los contratos, llevó a los gobiernos a situar el escenario de negociación
en la Organización Mundial del Comercio y en el marco del Acuerdo de los
ADPICs.
Así, en la Declaración que inició la Ronda de Doha de 2001 se

aclaró que la labor que lleve a cabo el Consejo de los ADPICs en el marco
del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27 y del examen de la
aplicación del Acuerdo sobre los ADPICs previsto en el párrafo 1 del ar-
tículo 71, y sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplicación deberá
abarcar: la relación entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio de la
Diversidad Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protección de los
conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos
pertinentes que los gobiernos Miembros señalen en el examen del Acuerdo
sobre los ADPICs.
En la Declaración se establece asimismo que, al realizar esta labor,
el Consejo de los ADPICs se regirá por los objetivos (artículo 7) y princi-
pios (artículo 8) enunciados en el Acuerdo sobre los ADPICs y tendrá ple-
namente en cuenta la dimensión de desarrollo.
De lo contrario, ello podría conducir, si no se introducen modifica-
ciones en las legislaciones nacionales sobre las cuestiones del conocimiento
autóctono y los derechos comunitarios, a que las empresas aumentarán sus
monopolios, dejando en letra muerta el Convenio sobre Diversidad Bioló-
gica respecto a aquéllos, a la transferencia de tecnología, al reparto equita-
tivo de los beneficios.
El Consejo de los ADPICs pidió a la Secretaría que actuali-
zase periódicamente sus notas recapitulativas sobre las cuestiones
planteadas y las observaciones formuladas en las deliberaciones del
Consejo relativas a tres puntos de su orden del día, a saber: el exa-
men de las disposiciones del párrafo 3 b) del artículo 27; la relación
entre el Acuerdo sobre los ADPICs y el Convenio sobre la Diversi-
dad Biológica (CDB); y la protección de los conocimientos tradi-
cionales y el folclore.
4. Situación provisoria… y en evolución

Como se indicó se ha expresado la preocupación de que el
Acuerdo sobre los ADPICs autoriza la concesión de patentes sobre
invenciones que utilizan materiales genéticos sin exigir que se respe-
ten las disposiciones del CDB en relación con el consentimiento
218
fundamentado previo y la participación en los beneficios. Los

Miembros han adoptado dos enfoques, que no siempre se excluyen
mutuamente, para atender éstas y otras preocupaciones sobre el mu-
tuo refuerzo de ambos Acuerdos. Un enfoque consiste en utilizar
soluciones nacionales, con inclusión de la legislación sobre acceso y
distribución de beneficios y los contratos (denominado en adelante
"enfoque nacional"). Los proponentes del enfoque nacional han
formulado sugerencias para lograr lo que consideran objetivos de
política ampliamente compartidos, a saber:
- garantizar un acceso autorizado, es decir, que se obtenga
un consentimiento fundamentado previo; lograr una dis-
tribución equitativa de los beneficios que se deriven de
la utilización de los recursos genéticos y los conocimien-
tos tradicionales; e impedir la expedición errónea de pa-
tentes. Opinan que la forma más eficaz de abordar las
preocupaciones expresadas sobre estos asuntos podría
consistir en soluciones nacionales diseñadas específica-
mente al margen del sistema de propiedad intelectual
que regulen directa y efectivamente la conducta en cues-
tión. De conformidad con el CDB, los países podrían
incorporar prescripciones en su legislación nacional res-
pecto de la concertación de contratos entre las autorida-
des competentes para otorgar acceso a los recursos gené-
ticos y cualesquiera conocimientos tradicionales cone-
xos y aquellos que desean utilizar dichos recursos y co-
nocimientos227.
- los regímenes nacionales podrían estar integrados por
diversos componentes, como la utilización de permisos,
227
CE, IP/C/W/383; Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257, IP/C/M/48, párrafo
26, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, párrafo 122, IP/C/M/39, párrafos 129 a 131,
IP/C/M/38, párrafo 234, IP/C/M/37/Add.1, párrafo 234, IP/C/M/36/Add.1, párrafo
231.
las obligaciones contractuales, los sistemas de visado y

las sanciones civiles y/o penales por incumplimiento228.
- las preocupaciones relativas a las patentes erróneamente
otorgadas, el propio sistema de patentes ofrece solucio-
nes como la obligación de suministrar información per-
tinente para establecer la patentabilidad, los procedi-
mientos de oposición, nuevo examen y revocación con
posterioridad a la concesión y la creación de bases de
datos de conocimientos tradicionales para aumentar los
recursos relacionados con el estado anterior de la técnica
que poseen los examinadores de patentes229.
El otro enfoque consiste en recomendar algún tipo de pres-
cripción de "divulgación" sobre los solicitantes de patentes como
medida complementaria de la legislación nacional y los contratos
(denominado en adelante "enfoque de divulgación"), en particular
en foros internacionales distintos de la OMC. Se ha propuesto modi-
ficar el Acuerdo sobre los ADPICs para que estipule que los Miem-
bros exigirán al solicitante de una patente relativa a materiales bio-
lógicos o conocimientos tradicionales que proporcione la siguiente
información, como condición para adquirir los derechos de patente:
- la fuente y el país de origen del recurso bio-
lógico y los conocimientos tradicionales utilizados en la in-
vención;
- pruebas del consentimiento fundamentado
previo de las autoridades en el marco de los regímenes na-
cionales pertinentes; y
- pruebas de la distribución justa y equitativa
de los beneficios conforme al régimen nacional pertinente.
Con dicha modificación, los Miembros estarían obligados a
incluir en sus leyes y reglamentos nacionales las prescripciones de
228
Estados Unidos, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/39, párrafo 129, IP/C/M/38,
párrafo 234.
229
Estados Unidos, IP/C/W/449, IP/C/W/434, IP/C/M/46, párrafo 35, IP/C/M/32,
párrafo 131.
220
divulgación propuestas y estas prescripciones serían obligatorias

para los solicitantes de patentes que soliciten patentes en estas juris-
dicciones siempre que utilicen recursos genéticos y/o conocimientos
tradicionales conexos en sus invenciones. Debería existir una obli-
gación de informar sobre cuestiones relacionadas con las patentes o
la comercialización de las invenciones230.
La obligación de aportar las pruebas del consentimiento fun-
damentado previo se cumpliría mediante una declaración contenida
en la solicitud de patente, acompañada, de ser pertinente, de un certi-
ficado expedido por una autoridad nacional competente o de un con-
trato debidamente certificado entre el solicitante y las autoridades
nacionales del país de origen231. La obligación de aportar pruebas de
distribución justa y equitativa de los beneficios, indicando el país de
procedencia u origen y/o las comunidades locales/indígenas, se
cumpliría proporcionando pruebas, en el momento de presentar la
solicitud de patente, de un acuerdo existente o futuro de distribución
de beneficios que se base en condiciones mutuamente convenidas y
sea justo y equitativo en las circunstancias232. Los términos de la
distribución de beneficios abarcarían elementos relativos a las moda-
lidades, obligaciones, procedimientos, tipos, fechas, distribución y
mecanismos de los beneficios distribuidos. El solicitante de patente
también tendría que indicar de qué modo la autoridad nacional (y la
comunidad, cuando proceda) hará cumplir tal acuerdo233. La carga
impuesta al solicitante de patente se limitaría a proporcionar infor-
mación y pruebas que conoce o debería conocer234. Se ha dicho que,
dado que las comunidades tradicionales son a menudo débiles en el
proceso de negociación, un acuerdo de distribución de beneficios
230
Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25.
231
Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil et al., IP/C/W/438; India, IP/C/M/46,
párrafo 39.
232
Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442.
233
Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al., IP/C/W/442.
234
originalmente suscrito con ellas sea posteriormente complementado

y confirmado por la autoridad reglamentaria nacional235.
El consentimiento fundamentado previo y la distribución de
beneficios, consagrados en el CDB, tendrían que respetarse incluso
cuando no se hayan establecido regímenes específicos de acceso y
distribución de beneficios en los países de origen236. En los casos en
que no exista un régimen nacional, el solicitante tendrá que declarar
ese hecho y que ha habido consentimiento, al menos, de la autoridad
o de la comunidad que estaba a cargo del lugar donde se ha tenido
acceso a los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales o
que existe un acuerdo de distribución de beneficios, o se prevé uno
para el futuro, con la autoridad o comunidad encargada del lugar
donde se tiene acceso a los recursos o los conocimientos, de plena
conformidad con las demás leyes, reglamentos y prácticas aplicables
del país de origen237.
En cuanto a los efectos jurídicos de la no divulgación o di-
vulgación inapropiada o errónea de cualquiera de los tres compo-
nentes requeridos en esta propuesta, las consecuencias varían en un
ángulo amplio…
Pero en definitiva no se ha llegado a ninguna solución, no
obstante cada vez son más los países que –unilateralmente- comien-
zan a exigir la observancia de esa ―divulgación‖ aunque con efectos
muy diferentes.
5. Referencias bibliográficas
5.1. Dotrina
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propuesta de paz. En Ambiente para la Paz. Congreso Na-
235
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237
Brasil, IP/C/M/47, párrafo 29; Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al.,
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226
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Scovazzi (ed.), Giuffré Editore. Milano, Italia. 2001.
5.2. Documentos
Documentos presentados ante la O.M.C. durante las nego-
ciaciones de la Ronda de Doha:
 Brasil, IP/C/M/47, párrafo 25. Brasil,
IP/C/M/47; Brasil et al., IP/C/W/438; Brasil, IP/C/M/48.
Brasil, IP/C/M/47.
 Brasil e India, IP/C/W/443; Brasil et al.,
IP/C/W/442.
 Brasil et al., IP/C/W/438;
 CE, IP/C/W/383.
 Estados Unidos, IP/C/W/434, IP/C/W/257,
IP/C/M/48, IP/C/M/42, párrafo 109, IP/C/M/40, IP/C/M/39,
IP/C/M/38, IP/C/M/37/Add.1, IP/C/M/36/Add.1. IP/C/M/42,
IP/C/M/39, IP/C/M/38. IP/C/W/449, IP/C/W/434,
IP/C/M/46, IP/C/M/32.
 India, IP/C/M/46. India, IP/C/M/49.
El derecho de los pueblos indígenas sobre sus
conocimientos tradicionales asociados a la
biodiversidad.
Investigadores UMSA: Da Silva Santos, Valeria; Pereira De

Vasconcelos, Terezinha; Ribeiro Azevedo Filho, Raimundo
Directora: Teodora ZAMUDIO
Convenio: UMSA-Pro-Diversitas (Argentina – Brasil)

228
Ilustración: libre
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los conocimientos tradiciona-
les. 2.1. Presentación. 2.1.1. La etno-biopiratería. 2.1.2. Casos
polémicos de patentes relacionados con los conocimientos
tradicionales y los recursos genéticos. 2.1.2.1. La cúrcuma.
2.1.2.2. El neem. 2.1.2.3. La ayahuasca. 2.1.2.4. El cactus
hoodia gordinii. 2.1.2.5. El árbol de la piel (el tepezcohuite).
2.2. La naturaleza de los conocimientos tradicionales y los
objetivos de la protección. 2.3. La dirección del debate sobre
los conocimientos tradicionales. 2.4. La utilización del sistema
actual de propiedad intelectual para proteger y promover los
conocimientos tradicionales 2.5. a apropiación indebida, esce-
narios de protección. 2.6. La apropiación indebida de los cono-
cimientos tradicionales. 2.6.1. La biblioteca digital de conoci-
mientos tradicionales (TKDL): una perspectiva india. 3. El
acceso y la distribución de beneficios. 3.1. Antecedentes. 3.2.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). 3.3. El
debate en el seno de la Organización Mundial del Comercio.
3.3.1. La divulgación del origen: una solución posible. 3.3.2.
Ejemplos de legislación en el ámbito de las patentes que incor-
poran la divulgación de origen 4. Conclusiones provisorias. 5.
Referencias bibliográficas. 5.1. Normativa. 5.2. Documentos
oficiales. 5.3. Jurisprudencia. 5.4. Doctrina.
“Quiz s lo m s importante que ha de ser res-

catado de la historia de la naturaleza sea su
dinámica: la combinación y recombinación
de ingredientes, eso es la biodiversidad, la
eterna posibilidad de renovarse para dar -en
cualquier contexto- una nueva respuesta al
viejo drama de la vida. En esa historia lo
más valioso que el hombre ha logrado es el
talento para “leer” en la naturaleza, su ri-
queza; y “pintar” en ella su destino”.
Teodora Zamudio238
1. Introducción
Las comunidades humanas siempre han pro-
ducido y refinado conocimientos y los han transmi-
tido de generación en generación. Estos ―conoci-
mientos tradicionales‖239 con frecuencia forman una
parte importante de su identidad cultural. Los cono-
cimientos tradicionales han desempeñado, y aún
desempeñan, un papel fundamental en la vida diaria
de la inmensa mayoría de las personas. También
son esenciales para la seguridad alimentaria y la
salud de millones de personas en el mundo en desa-
rrollo.
En muchos países, las medicinas tradiciona-
les constituyen el único tratamiento que los pobres
se pueden permitir económicamente. En los países
en desarrollo, hasta el 80% de la población depende
238
Zamudio, T., The Convention on Biological Diversity in Latin
America, en Scovazzi, T. (ed.) , The Protection of the Environment in
a Context of Regional Economic Integration, Milán, Italia, 2001
239
A lo largo de este capítulo se asumirá que todas las referencias a
―conocimientos tradicionales‖ se refieren a los asociados a los recur-
sos genéticos, a menos que se indique lo contrario.
230
de las medicinas tradicionales

para satisfacer parte de sus ne- ● ● ●
cesidades de cuidado de la sa- En esta investigación
lud240. se examinarán las
siguientes cuestiones:
Además, el conocimien- ¿Cuál es la naturaleza
to de las propiedades curativas de los conocimientos
de las plantas ha dado origen a tradicionales y de su
protección?
muchas medicinas modernas. ¿Cómo se puede utili-
Como señalamos en el punto zar el sistema de Pro-
2.2., el uso y perfeccionamien- piedad Intelectual
to continuo por parte de agri- para protegerlos y
cultores locales de las obten- promoverlos?
¿Qué modificaciones
ciones vegetales y la distribu- del sistema de Pro-
ción y difusión de estas obten- piedad Intelectual
ciones y de los conocimientos podrían ayudar a su
asociados con las mismas protección?
desempeñan un papel esencial ¿Cómo puede el sis-
tema de Propiedad
en los sistemas agrícolas de los Intelectual apoyar los
países en desarrollo. principios de acceso y
distribución de bene-
No obstante, sólo en ficios recogidos?
una época relativamente recien-
● ● ●
te la comunidad internacional
ha empezado a reconocer y
proteger los conocimientos tradicionales. En 1981,
la OMPI y la UNESCO adoptaron una ley modelo
sobre el folclore. En 1989 la FAO introdujo el con-
cepto de Derechos de los Agricultores en su Com-
promiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos
240
Nota Informativa (Fact Sheet) de la OMS nº 271, junio de 2002.
Fuente:
http://www.who.int/medicines/organization/trm/factsheet271.doc
y en 1992 el Convenio sobre la Diversidad Biológica

(CDB) subrayó la necesidad de promover y conser-
var los conocimientos tradicionales241. A pesar de
estos esfuerzos a lo largo de las últimas dos décadas,
todavía no se han encontrado soluciones definitivas
que sean aceptables globalmente para la protección y
promoción de los conocimientos tradicionales.
El CDB establece los principios que rigen el
acceso a los recursos genéticos y a los conocimien-
tos asociados con los mismos, así como la distribu-
ción de los beneficios que se derivan de dicho acce-
so. Por consiguiente, vamos a analizar la relación
entre el sistema de propiedad intelectual y los prin-
cipios de acceso y distribución de beneficios del
CDB en el contexto de los conocimientos (tradicio-
nales o no tradicionales) y los recursos genéticos.
También estudiaremos, aunque se traten de
temas diferentes, si las indicaciones geográficas (IG)
pueden desempeñar alguna función en la promoción
del desarrollo y las cuestiones que afectan a los paí-
ses en desarrollo en los debates que están teniendo
lugar en el Consejo del Acuerdo sobre los Derechos
de Propiedad Intelectual relativos al Comercio (AD-
241
El artículo 8j del CDB estipula que “Los miem ros de er an respe-
tar, conservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas
de las comunidades indígenas y locales que representan los estilos de
vida tradicionales y que están relacionados con la conservación y el
uso sostenible de la diversidad biológica, promover su aplicación
generalizada con la aprobación y participación de los poseedores de
dichos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la distri-
bución equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de
dichos conocimientos innovaciones y pr cticas”. Fuente:
http://www.biodiv.org/convention/articles.asp
232
PIC) de la Organización Mundial del Comercio

(OMC).
2. Los conocimientos tradicionales

2.1. Presentación
Una serie de casos relacionados con los co-
nocimientos tradicionales han captado la atención
pública internacional. Como resultado, los conoci-
mientos tradicionales se han convertido en uno de
los focos del debate general sobre la propiedad inte-
lectual. Estos casos tienen que ver con lo que a me-
nudo se denomina ―etno-biopiratería‖. Los ejemplos
de la cúrcuma, el neem y la ayahuasca ilustran las
cuestiones que pueden plantearse cuando se otorga
protección de patente a invenciones relacionadas con
conocimientos tradicionales que ya son de dominio
público. En estos casos, se expidieron patentes no
válidas porque los examinadores de patentes no eran
conscientes de la existencia de los conocimientos
tradicionales correspondientes. En otro ejemplo se
concedió una patente sobre una especie vegetal lla-
mada Hoodia. La cuestión no era, en este caso, si se
debía haber concedido la patente o no, sino si los
habitantes locales (conocidos por el nombre de pue-
blo San), que habían preservado los conocimientos
tradicionales relacionados con esta invención, tenían
derecho a recibir una parte de los beneficios deriva-
dos de la comercialización de esta especie y como
fijar esa parte para que fuera ―justa y equitativa‖.
2.1.1. La etno-biopiratería
No existe una definición aceptada del tér-
mino ―etno-biopiratería‖. El Grupo de Acción sobre
Erosión, Tecnología y Concentración (Grupo ETC)
lo define como “la apropiación de los conocimien-
tos y recursos genéticos de las comunidades agríco-
las e indígenas por parte de particulares o institu-
ciones que intentan implementar un control mono-
pólico exclusivo (normalmente en forma de patentes
o derechos del mejorador) sobre estos recursos y
conocimientos.”
Los siguientes casos han sido calificados de
―etno-biopiratería‖, según un Trabajo de la OMPI
comenta, no siempre fueron tales:
Concesión de patentes “erróneas”. Se trata
de patentes concedidas para invenciones que no son
novedosas o inventivas porque están relacionadas
con conocimientos tradicionales que ya son de do-
minio público. Estas patentes se expiden debido a
inadvertencias durante el proceso de examen de la
patente o simplemente porque el examinador de las
patentes no tuvo acceso a los conocimientos perti-
nentes. Ello puede deberse a no se puede acceder a
los mismos con las herramientas a disposición del
examinador o porque se trata de conocimientos no
escritos. Una iniciativa, dirigida por la OMPI, que
tiene como objetivo documentar y clasificar los co-
nocimientos tradicionales intenta abordar algunos de
estos problemas.
Concesión de patentes “correctas”. Se
puede dar el caso de que se concedan patentes co-
234
rrectamente, de acuerdo con las leyes nacionales,

sobre invenciones que se derivan de los conocimien-
tos tradicionales o recursos genéticos de una comu-
nidad. Se podría argumentar que ello constituye ―et-
no-biopiratería‖ en los siguientes dos casos:
Los estándares para la concesión de patentes
no son lo suficientemente estrictos. Por ejemplo, se
permite la concesión de patentes para invenciones
que son poco más que descubrimientos. Otra posibi-
lidad es que el sistema nacional de patentes (por
ejemplo, el de Estados Unidos) quizás no reconozca
como estado de la técnica algunas formas de divul-
gación pública de los conocimientos tradicionales.
Incluso si la patente representa una invención
genuina, con independencia de la definición de la
misma, puede ser que no se hayan acordado medidas
para obtener el consentimiento fundamentado previo
(CFP) de las comunidades que proporcionan los co-
nocimientos o recursos y para distribuir los benefi-
cios de la comercialización con el fin de recompen-
sarlas en su justa medida, según establece el CDB.
2.1.2. Casos polémicos de patentes relacio-
nados con los conocimientos tradicionales y los
recursos genéticos
2.1.2.1. La cúrcuma
La cúrcuma (Curcuma longa) es una planta
de la familia de las Zingiberáceas con rizomas de
color de azafrán que se utiliza como especia de con-
dimento en la cocina india. También tiene propie-
dades que la convierten en un ingrediente eficaz en
la elaboración de medicinas, cosméticos y coloran-

tes. Como medicina, se usa tradicionalmente para
curar heridas y erupciones cutáneas.
En 1995 se concedió a dos ciudadanos indios
que trabajaban en el Centro Médico de la Universi-
dad de Mississippi la patente estadounidense USP
Nº 5.401.504 sobre "el uso de la cúrcuma en la cica-
trización de heridas".
El Consejo de Investigación Científica e In-
dustrial de la India (CSIR) solicitó a la Oficina de
Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO)
que volviera a examinar esta patente.
El CSIR argumentó que la cúrcuma se había
utilizado durante miles de años para la curación de
heridas y erupciones cutáneas y, por tanto, su uso
medicinal no era novedoso.
Su reclamación estuvo apoyada por pruebas
documentales de conocimientos tradicionales, entre
los que figuraba un antiguo texto en sánscrito y un
artículo publicado en 1953 en el Boletín de la Aso-
ciación Médica de la India.
A pesar de los argumentos presentados por
los titulares de la patente, la USPTO confirmó las
objeciones del CSIR y revocó la patente.
2.1.2.2. El neem
236
El neem (Azadirachta indica) es un árbol de

la India y otras partes de Asia del sur y del sudeste.
En la actualidad se cultiva en los trópicos debido a
sus propiedades medicinales, pesticidas y fertilizan-
tes naturales. Se pueden utilizar los extractos de
neem contra cientos de plagas y enfermedades pro-
ducidas por hongos que atacan los cultivos; el aceite
● ● ●
El caso de la cúrcuma constituyó un hito histórico porque fue la
primera vez que se recusó con éxito una patente basada en los
conocimientos tradicionales de un país en desarrollo. El go-
bierno indio calcula que los costos legales que le supuso este
caso ascendieron a unos 10.000 dólares.
● ● ●
que se extrae del mismo se utiliza para el tratamiento

de resfriados y gripes; mezclado con jabón, se cree
que proporciona un alivio muy económico contra la
malaria, las enfermedades cutáneas e incluso la me-
ningitis.
En 1994 la OEP otorgó la Patente Europea nº
0436257 a la corporación estadounidense W.R. Gra-
ce y al USDA por “un m todo para el control de los
hongos en las plantas mediante el uso de un aceite
hidrófo o extra do del neem”.
● ● ●
En 2003, la PTO respondió a una segunda solicitud de revisión de
la patente presentada por la Coordinadora de las Organizaciones
Indígenas de la Cuenca Amazónica (Coica), la Alianza para los
Pueblos Indígenas y Tradicionales de la Cuenca Amazónica y el
Centro para el Derecho Internacional del Medio Ambiente (Ciel)
y esa vez fundamentó su rechazo de la patente en el hecho de que
publicaciones que describen a la banisteriopsis caapi eran "cono-
cidas y disponibles antes de la presentación de la solicitud de la
patente", por lo tanto, no representa ningún "descubrimiento".
● ● ●
En 1995 un grupo de ONG internacionales y
representantes de agricultores indios presentaron una
oposición jurídica contra la patente.
Estas organizaciones adujeron pruebas que
demostraban que durante siglos se han conocido y
usado los efectos fungicidas de los extractos de las
semillas del neem en la agricultura india para prote-
ger los cultivos, y por lo tanto, que la invención ex-
puesta en la EP257 no era novedosa.
En 1999 la OEP determinó que, de acuerdo
con las pruebas, “todas las caracter sticas de la so-
licitud actual habían sido reveladas al público con
anterioridad a la solicitud de la patente... y no se
considera que [la patente] incluya un componente
de invención”.
La OEP revocó la patente en 2000.
2.1.2.3. La ayahuasca
Durante generaciones los chamanes de las
tribus indígenas de la cuenca amazónica han proce-
sado la corteza del Banisteriopsis caapi para produ-
cir una bebida ceremonial conocida como la
238
"ayahuasca". Los chamanes utilizan la ayahuasca

(que significa ―vid del alma‖) en ceremonias religio-
sas y curativas para diagnosticar y tratar enfermeda-
des, tener encuentros con espíritus y adivinar el futu-
ro.
Un estadounidense, Loren Miller, obtuvo la
Patente Vegetal de Estados Unidos USP Nº 5.751 en
junio de 1986, lo que le otorgaba derechos sobre una
supuesta variedad del B. caapi que él denominó "Da
Vine". La descripción de la patente afirmaba que
―esta planta fue descubierta en un jardín doméstico
en la selva tropical amazónica de Sudamérica‖. El
poseedor de la patente afirmaba que Da Vine repre-
sentaba una variedad nueva y distinta de B. caapi,
debido principalmente al color de sus flores.
La Coordinadora de las Organizaciones Indí-
genas de la Cuenca Amazónica (COICA) – una or-
ganización global que representa a más de 400 gru-
pos indígenas – tuvo conocimiento de la patente en
1994. En representación suya, el Centro de Derecho
Ambiental Internacional (CIEL) presentó una solici-
tud de re-examen de esta patente. El CIEL afirmó
que una evaluación del estado de la técnica revelaba
que Da Vine no era nueva ni distinta. También ar-
gumentaron que la concesión de la patente iba en
contra de los aspectos públicos y morales de la Ley
de Patentes debido a la naturaleza sagrada del Banis-
teriopsis caapi en toda la región amazónica. El
CIEL presentó un estado de la técnica exhaustivo y
nuevo y, en noviembre de 1999, la USPTO rechazó
la solicitud de patente y reconoció que Da Vine no
era distinguible del estado de la técnica presentado
por el CIEL y, por consiguiente, esta patente no de-

bía haberse expedido. No obstante, argumentacio-
nes adicionales por parte del propietario de la paten-
te persuadieron a la USPTO para que revocara su
decisión anterior y anunciara, a principios de 2001,
que la patente permanecía válida.
2.1.2.4. El cactus hoodia gordinii
El pueblo San, que vive alrededor del Desier-
to de Kalahari en África del sur, ha ingerido tradi-
cionalmente el cactus Hoodia para combatir el ham-
bre y la sed en sus largos viajes de caza.
En 1937, un antropólogo holandés que estu-
diaba a los San notó el uso que hacían de este cactus.
Los científicos del Consejo de Investigación Cientí-
fica e Industrial de Sudáfrica (CSIR) descubrieron
este informe recientemente y empezaron a estudiar
esta planta.
En 1995 el CSIR patentó el elemento supre-
sor del hambre (P57) del cactus Hoodia. En 1997
otorgaron una licencia del P57 a la empresa británica
de biotecnología Phytopharm. En 1998, la empresa
farmacéutica Pfizer adquirió los derechos para desa-
rrollar y comercializar el P57 como un fármaco con
posibles propiedades adelgazantes y como una cura
para la obesidad (un mercado que supone más de
6.000 millones de libras esterlinas), obteniéndolos
de Phytopharm por 32 millones de dólares en con-
cepto de pago por regalías y pagos escalonados.
240
Al tener conocimiento de la posible explota-

ción de sus conocimientos tradicionales, el pueblo
San amenazó con entablar acciones judiciales contra
el CSIR por ―etno-biopiratería‖. Alegaron que se
habían robado sus conocimientos tradicionales y que
el CSIR no había cumplido los estándares del Con-
venio sobre la Diversidad Biológica, el cual requiere
un consentimiento fundamentado previo de todas las
partes interesadas, incluidos los descubridores y
usuarios originales.
Phytopharm había realizado una investiga-
ción minuciosa pero no había podido encontrar nin-
guno de los “poseedores de los conocimientos”
Aparentemente, los supervivientes del pueblo San
estaban en aquella época viviendo en un campamen-
to de tiendas de campaña a 2.400 km de sus tierras
tribales.
El CSIR afirmó que tenían planeado informar

a los San de las investigaciones y compartir con
ellos los beneficios, pero primero querían asegurarse
de que el fármaco tenía éxito.
En marzo de 2002 se llegó a un acuerdo entre
el CSIR y los San por el que éstos, reconocidos co-
mo las personas que habían custodiado los conoci-
mientos tradicionales asociados con la planta del
cactus Hoodia, recibirían una parte de las regalías
futuras. Aunque probablemente los San recibirán
sólo una pequeña parte de las ventas que se realicen,
el volumen potencial del mercado hace posible que
la cantidad pueda ser sustancial. Es probable que
este medicamento no llegue al mercado antes de
2016, y también existe la posibilidad de que no su-
pere las pruebas clínicas a las que será sometido.
● ● ●
Este caso parece demostrar que, cuando todas las partes muestran
buena voluntad, es posible llegar a acuerdos mutuamente satisfacto-
rios para el acceso y la distribución de beneficios. La importancia que
reviste la propiedad intelectual para garantizar beneficios en el futuro
parece haber sido reconocida por todas las partes, incluido el pueblo
San.
● ● ●
Debido, en parte, al resultado de estos casos
tan conocidos, un gran número de países en desarro-
llo, de poseedores de conocimientos tradicionales y
de organizaciones que realizan campañas están ejer-
ciendo presiones en múltiples foros para obtener una
mayor protección de los conocimientos tradiciona-
les. Esta presión ha tenido como consecuencia, por
ejemplo, la creación en la OMPI de un Comité In-
242
tergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Re-

cursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore. La protección de los conocimientos tradi-
cionales y el folclore también se está sometiendo a
debate dentro del marco del CDB y en otras organi-
zaciones internacionales como la CNUCD, la OMS,
la FAO y la UNESCO242. Asimismo, la Declaración
Ministerial de la OMC de Doha hizo hincapié en la
necesidad de que el Consejo del ADPIC continuara
su labor en el ámbito de la protección de los cono-
cimientos tradicionales243.
2.1.2.5. El árbol de la piel (el Tepezcohuite)

A partir de una serie de eventos catastróficos su-
cedidos en México en la década de los años 80 (erupción
del volcán Chichonal, Chiapas, en 1982, explosión de gas
en San Juan Ixhuatepec, Estado de México, en 1984, el
terremoto de México, en 1985 y de un accidente aéreo
ocurrido entre la Ciudad de México y la de Toluca, Esta-
do de México, en 1986) y de varios programas de televi-
sión, surgió un gran interés por las propiedades medicina-
les de la corteza del "tepezcohuite". Las autoridades recu-
242
Para obtener más información sobre los diferentes debates en
curso, véase por ejemplo ―The State of the Debate on TK ‖, una nota
de información general preparada por la secretaría de la CNUCD para
el Seminario Internacional sobre Sistemas de Protección y Comercia-
lización de los conocimientos tradicionales, en particular en lo que
hace a las medicinas tradicionales, Nueva Delhi. Fuente:
http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK.
doc
243
El párrafo 19 de la Declaración Ministerial de la OMC de Doha
(Documento de la OMC nº WT/MIN(01)/DEC/1), aprobado el 14 de
noviembre de 2001, insta al Consejo del ADPIC a examinar la cues-
tión de la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore.
Fuente: http://www.wto.org/english/thewto
_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc
rrieron entonces al tepezcohuite para tratar las quemadu-

ras, por consejo del Dr. León Roque, quien había crecido
en Chiapas y conocía sus propiedades y uso tradicional.
Actualmente, existe en el mercado una gran variedad de
productos medicinales y cosméticos; no obstante, su uso
es completamente empírico y popular, por lo que institu-
ciones de carácter científico y académico, tanto mexica-
nas como extranjeras, han llevado a cabo diversas inves-
tigaciones enfocadas principalmente a los aspectos far-
macológicos y citotóxicos de esta especie, así como al
conocimiento de los constituyentes químicos de la corte-
za, única parte de la planta que se utiliza en el tratamiento
contra heridas y quemaduras.
El así llamado ‗árbol de la piel‘ o tepezcohui-
te (Mimosa tenuiflora), es un árbol espinoso muy
difundido, se localiza en México (estados de Oaxaca
y Chiapas), Guatemala, Honduras, El Salvador, Ni-
caragua, Panamá, Colombia, Venezuela y Brasil.
Pero es sólo en zonas muy localizadas de Chiapas,
Méjico, donde esta especie presenta propiedades
curativas.
 Usos244
o Uso regional
Madera  Combustible (leña y/o carbón) y para la
construcción de cercas, alrededor de terrenos
de cultivo, de corrales y delimitando potreros
y en postería.
Planta viva Construcción de cercas vivas y como
cultivo alternativo, protegiendo terrenos de
244
Fuente: Camargo-Ricalde, Sara Lucía
244
cultivo y, rara vez, potreros o alternando te-

rrenos de cultivo, principalmente de maíz,
con terrenos de "tepescohuite".
Infusión Polvo y/o pomada Uso Medicinal:
- Para lavar heridas, se mezcla la corteza con
agua y se deja hervir hasta quedar muy con-
centrada; se puede utilizar remojando vendas
o trapos para utilizarlos como compresas o
apósitos en heridas superficiales de la piel y
en caso de escoriaciones de la boca, paladar,
encías, etc., ya que pueden hacerse gárgaras
o "buches". - Contra parásitos o problemas
gastrointestinales. - Se puede utilizar en heri-
das superficiales de la piel o en quemaduras.
Taninos  Peletería y tinción de telas.
o Uso comercial
Polvo  Contra quemaduras de segundo y
tercer grado, supuestamente suprime
rápidamente el dolor y cicatriza sin
dejar huella. Sin embargo, se ha ob-
servado que en quemaduras muy se-
veras (tercer grado) el polvo se hu-
medece al contacto directo con los te-
jidos dañados y el suero, formando
una cubierta negra impermeable, de-
bido a que la corteza contiene gomas,
cristales y taninos, además de micro-
organismos que pueden contribuir a
causar infecciones. Esta cubierta im-
pide la oxigenación y, por tanto, la ci-
catrización de quemaduras profundas.
Jabón Contra todo tipo de dermatosis, eli-

mina el acné, manchas, arrugas y es-
trías del embarazo.
Pomada Contra quemaduras leves, afec-
ciones de la piel, manchas, hongos
(simple y zoster) y herpes.
Extracto  Contra alergias, eczemas, cicatri-
ces y como tónico capilar.
Cápsulas Contra padecimientos internos
como hiperacidez, gastritis, úlcera
péptica y duodenal, colitis, hemorroi-
des y migraña.
Talco Para después de afeitarse y en el tra-
tamiento de reacciones alérgicas,
erupciones, salpullido y rozaduras.
Champúes Para todo tipo de cabello, forta-
lece el cuero cabelludo, evita la caspa
y la caída del cabello.
Chicles  Contra la acidez estomacal,
migraña, dolor de muelas e infeccio-
nes en la boca.
Crema humectante De día y de noche, re-
genera la piel y desvanece las líneas
de expresión.
Crema con colágeno De día y de noche,
regenera la piel, desmancha y evita
las arrugas.
246
La corteza tostada del tepezcohuite fue usa-

da por los mayas para el tratamiento de las lesiones
cutáneas, y en esa región todavía sigue siendo em-
pleada por su particular eficacia en el tratamiento de
quemaduras.
Los textos antiguos y recientes que se revisa-
ron fueron el Manuscrito de Martín de la Cruz ("Có-
dice Badiano", 1552); la "Historia de las plantas de
la Nueva España" de Francisco Hernández (siglo
XVI), el "Códice Florentino" de Fray Bernardino de
Sahagún (siglo XVI); "Las plantas medicinales de
México" de Maximino Martínez (1969); diversas
publicaciones de sociedades e instituciones científi-
cas como "La Naturaleza" (1894-1910) de la Socie-
dad Mexicana de Historia Natural, los Anales del
Instituto Médico Nacional (1894-1912) y "La Far-
macopea Mexicana" (1904-1952) de la Sociedad
Farmacéutica Mexicana; así como el banco de in-
formación de NAPRALERTSM (Natural Products
Alert) del Departamento de Química Médica y Far-
macia, del Colegio de Farmacia de la Universidad de
Illinois en Chicago.
Cabe señalar que, aunque en México existe
una rica tradición en herbolaria y una medicina tra-
dicional muy arraigada, no se han encontrado refe-
rencias sobre el uso medicinal del "tepezcohuite" por
grupos indígenas prehispánicos. Camargo realizó
entrevistas directas con la gente, registrando los usos
regionales actuales de M. tenuiflora, de los cuales,
algunos ya habían sido señalados por Sánchez-León
(1987); sin embargo, hay que mencionar que los
usos populares del "tepezcohuite" se conocen de
manera tradicional reciente en los grupos "mestizos"

contemporáneos y, a partir de 1986, se han "redes-
cubierto", comercializado y difundido a nivel mun-
dial.
Tampoco se encontró ningún dato o registro
del uso medicinal del "tepezcohuite" por los grupos
indígenas localizados en o cerca del área de distribu-
ción actual de esta especie en México como los Zo-
ques (en el N-NO de Chiapas y E-NE de Oaxaca),
los Mixes y Popolocas (al E, NE y SE de Oaxaca),
los Huaves (en la región E de Tehuantepec y al S del
Istmo de Tehuantepec, Oaxaca) y los Zapotecos (en
Tehuantepec y en el centro del estado de Oaxaca). El
único antecedente del uso medicinal de esta planta
es la referencia en la etiqueta de un ejemplar botáni-
co del estado de Chiapas (M. Sousa et al. 6647) que
se encuentra depositado en el Herbario Nacional
(MEXU), en la que señala "la cáscara se hace polvo
que seca heridas".
En 1986 el Dr. León Roque registró en Méji-
co una solicitud de patente sobre el polvo obtenido
de la corteza tostada del árbol del tepezcohuite. En
1989 obtuvo en Estados Unidos una patente (US
4.883.663) por el mismo polvo. En 1992 Jacques
DuPoy de Guitaard y Julio Tellez Pérez obtuvieron
una patente en Estados Unidos (US 5.122.374) por
el ingrediente activo de la corteza del tepezcohuite y
también por un método para extraerlo y aislarlo por
medio de solventes, más el uso de esos extractos en
compuestos farmacéuticos. En ambos casos también
se solicitaron patentes en Europa.
248
La patente del Dr. León Roque sobre el polvo

del tepezcohuite describe su uso tradicional y añade
su esterilización. Sin embargo se sigue comerciali-
zando informalmente. En muchas ocasiones las eti-
quetas de estos productos no cuentan con los datos
del fabricante ni del registro ante la Secretaría de
Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) o de la
Secretaría de Salud (SS).
La suma de estas características, en correla-
ción con la elevada producción de frutos, la gran
capacidad de germinación de sus semillas en un am-
plio ámbito de tolerancia a la temperatura, su germi-
nación rápida, el tamaño pequeño de sus semillas y
el rápido crecimiento de sus plántulas, demuestran la
gran potencialidad de dispersión y establecimiento
de esta especie; asimismo su gran tolerancia a la tala
y a las quemas.
Cabe señalar que la potencialidad del uso de
M. tenuiflora va más allá del aspecto medicinal, eco-
lógico y agroforestal. Lozoya describen el primer
experimento, a nivel mundial245, de trasplante de
tejido de una planta superior a un hospedero animal
al introducir "callos" de M. tenuiflora en el tejido
subcutáneo de ratas. Los autores discuten la relevan-
cia de este hallazgo; por primera vez células en cul-
tivo de plantas superiores sobrevivieron en un am-
biente animal, sugiriendo la posibilidad de utilizar
245
Lozoya X; Navarro V; Arnason JT et al., Evaluación experimental
de Mimosa tenuiflora (willd.) poir. (Tepescohuite) I. Screening de las
propiedades antimicrobianas de los extractos de la corteza. Arch-
Invest-Med-Mex, 20, 1: 87-93, 1989 Ene-Mar
farmacológicamente una técnica que proponen de-

nominar trasplantes "inter-regni".
2.2. La naturaleza de los conocimientos
tradicionales y los objetivos de la protección
¿Cómo se pueden definir los conocimientos
tradicionales?
Aunque la inmensa mayoría de los conoci-
mientos se pueden calificar de antiguos en el sentido
de que han sido transmitidos de generación en gene-
ración, también existe un proceso continuo de refi-
namiento y desarrollo de nuevos conocimientos, al
igual que ocurre con la ciencia moderna, la cual
avanza más gracias a pequeñas mejoras incrementa-
les que a grandes avances repentinos.
Mientras que la mayoría de los conocimien-
tos tradicionales y el folclore se transmiten oralmen-
te, también hay casos en que se codifican, como por
ejemplo en los diseños textiles y en los conocimien-
tos medicinales de Ayurveda. Los grupos que po-
seen conocimientos tradicionales son muy diversos:
tanto individuos como grupos o grupos de comuni-
dades pueden encargarse de custodiarlos. Estas co-
munidades podrían ser indígenas o descendientes de
colonos posteriores. La naturaleza de los conoci-
mientos también es muy diversa, pudiendo abarcar,
entre otros, las obras literarias, artísticas y científi-
cas, las canciones, la danza, los tratamientos y prác-
ticas medicinales y las técnicas y tecnologías agríco-
las.
250
Aunque se han propuesto diversas definicio-

nes de los conocimientos tradicionales y del folclore,
no existe una definición universalmente aceptada
para ninguno de estos términos. No se trata simple-
mente de que el ámbito tan amplio de los conoci-
mientos tradicionales haya oscurecido el debate.
También existe cierta confusión sobre lo que se
quiere decir exactamente con ―protección‖ y el pro-
pósito de la misma. Está claro que su significado no
es equivalente directo al concepto de ―protección‖
que se utiliza en el campo de la propiedad intelec-
tual. La OMPI, en su informe sobre una serie de
misiones de estudio e información246, intentó resu-
mir de la siguiente forma las preocupaciones de los
poseedores de conocimientos tradicionales:
 la pérdida de los estilos de vida y co-
nocimientos tradicionales, y la aver-
sión de los miembros más jóvenes de
las comunidades por continuar con las
prácticas tradicionales;
 la falta de respeto hacia los conoci-
mientos tradicionales y hacia los po-
seedores de dichos conocimientos;
 la apropiación indebida de los cono-
cimientos tradicionales, incluido el
uso de los conocimientos tradiciona-
246
OMPI Intellectual Property Needs and Expectations of traditional
knowledge Holders, Informe de la OMPI sobre misiones de estudio e
información, 1998-1999, OMPI, Ginebra 1999 (Número de publica-
ción 768E). Fuente:
http://www.wipo.int/globalissues/tk/report/final/index.html
les sin la correspondiente distribución

de beneficios, y el uso despectivo de
los mismos;
 la falta de reconocimiento de la nece-
sidad de preservar y promover el uso
de los conocimientos tradicionales.
Otra fuente realizó una clasificación más su-
cinta de estas y otras posibles razones por las que
debe protegerse a los conocimientos tradicionales:
 cuestiones de equidad: los encargados
de custodiar los conocimientos tradi-
cionales deberían recibir una com-
pensación justa si de estos conoci-
mientos se deriva un beneficio co-
mercial; ni cuestiones de conserva-
ción: la protección de los conocimien-
tos tradicionales contribuye al objeti-
vo más amplio de preservar el medio
ambiente, la diversidad biológica y
las prácticas agrícolas sostenibles;
 la conservación de la cultura y las
prácticas tradicionales: se debería uti-
lizar la protección de los conocimien-
tos tradicionales para mejorar la ima-
gen pública de estos conocimientos y
de las personas a quienes se les con-
fían, dentro y fuera de las comunida-
des;
252
 la prevención de la apropiación por

partes no autorizadas o ―etno-
biopiratería‖;
 la promoción de su uso y su impor-
tancia para el desarrollo.247
Es muy poco probable que una solución úni-
ca satisfaga una gama tan amplia de inquietudes y
objetivos. El tipo de medidas que se requiere para
evitar la apropiación indebida puede no ser el mismo
que el necesario para impulsar un uso más amplio de
los conocimientos tradicionales (e incluso puede ser
incompatible con éste). Con casi plena seguridad, se
requerirá una multiplicidad de medidas complemen-
tarias, muchas de las cuales serán ajenas a la esfera
de la propiedad intelectual.
De hecho, detrás de este debate puede escon-
derse una cuestión mucho más importante: la posi-
ción de las comunidades indígenas dentro de la eco-
nomía y de la sociedad del país en que residen y su
derecho de acceso o posesión de las tierras en las
que han habitado tradicionalmente. En ese sentido,
la preocupación sobre la conservación de los cono-
cimientos tradicionales y sobre la continuidad de la
forma de vida de los poseedores de dichos conoci-
mientos puede ser un factor sintomático de los pro-
blemas que estas comunidades han de afrontar ante
las presiones externas.
247
Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Property,
QUNO, Ginebra. 2001Fuente:
http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf
Con todo, deseamos limitar nuestro estudio a

la forma en que el sistema de propiedad intelectual
puede ayudar a desterrar estas preocupaciones. Ya
se ha escrito mucho sobre este tema y muchas orga-
nizaciones internacionales, en especial la OMPI, han
empezado a preguntarse si el sistema actual de pro-
piedad intelectual puede desempeñar un papel ade-
cuado o si se requieren nuevos mecanismos de pro-
tección.
2.3. La dirección del debate sobre los co-
nocimientos tradicionales
Como se ha indicado anteriormente, un gran
número de organismos (entre los que figuran la
OMPI, el CDB, la
CNUCD y la OMC)
están debatiendo en la
actualidad la protección
de los conocimientos
tradicionales.
Estos debates se
han centrado, acertada-
mente, en la compren-
sión de esta cuestión
más que en la elabora-
ción de estándares inter-
nacionales. Únicamente
mediante una compren-
sión más profunda y una
mayor experiencia prác-
tica a nivel nacional o
regional se podrá crear
254
un sistema internacional eficaz de protección de los

conocimientos tradicionales. Es esencial que todas
las entidades que estudian este tema colaboren para
evitar una duplicación innecesaria de esfuerzos y
garantizar la inclusión en el debate de la mayor can-
tidad posible de puntos de vista. A tal fin, se ha in-
dicado que una organización como la OMPI – que
trata exclusivamente de materias relacionadas con la
propiedad intelectual – puede no ser el foro más
apropiado para someter a estudio los conocimientos
tradicionales en todas sus facetas248. Creemos, no
obstante, que ningún organismo por sí solo tiene la
capacidad, experiencia o recursos necesarios para
abordar todos los aspectos de los conocimientos tra-
dicionales. Lo que es más, opinamos que será nece-
saria una multiplicidad de medidas para proteger,
conservar y promover los conocimientos tradiciona-
les y sólo algunas de las mismas estarán relaciona-
das con la propiedad intelectual.
En esta fase inicial del debate fue muy bene-
ficioso someter a estudio esta cuestión en diversos
foros, en tanto se asegura el desarrollo de enfoques
coherentes y se intenta evitar la duplicación innece-
saria de esfuerzos.
248
Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradiciona-
les, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
2.4. La utilización del sistema actual de propie-

dad intelectual para proteger y promover los co-
nocimientos tradicionales
Algunos ejemplos ilustran cómo se puede
utilizar el sistema actual de propiedad intelectual
para comercializar los conocimientos tradicionales o
evitar el uso inapropiado de los mismos. Por ejem-
plo, los artistas aborígenes y de Torres Strait Islan-
der, en Australia, han obtenido una marca de certifi-
cación nacional249. Como cualquier otra marca, esta
marca de certificación o etiqueta de autenticidad
tiene como objetivo promover la comercialización
del arte y de los productos culturales de estos artis-
tas, así como impedir la venta de productos que in-
tenten engañar a los consumidores alegando falsa-
mente una procedencia de los aborígenes australia-
nos.
En estudios recientes acerca de la protección
existente de los conocimientos tradicionales y el
folclore, varios países han proporcionado ejemplos
adicionales de cómo se han utilizado las herramien-
tas de propiedad intelectual para promover y prote-
ger los conocimientos tradicionales y el folclore.250
Algunos de estos ejemplos son: el uso de los dere-
chos de autor en Canadá para proteger las creacio-
249
Fuente: http://www.niaaa.com.au/label.html
250
Estudios de la OMPI sobre la protección actual de la propiedad
intelectual relativa a los conocimientos tradicionales (Documento nº
OMPI/GRTKF/IC/3/7 de la OMPI) 25 de marzo de 2002. Fuente:
.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc) y al folclore
(Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/10 de la OMPI), 25 de marzo de
2002. Fuente:
http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_10.doc).
256
nes basadas en la tradición, incluidas las máscaras,

los tótems y las grabaciones sonoras de los artistas
aborígenes; la utilización de dibujos y modelos in-
dustriales para proteger el aspecto externo de artícu-
los como tocados y alfombras en Kazajstán; y el uso
de indicaciones geográficas para proteger productos
tradicionales como las bebidas alcohólicas, las salsas
y los tés en Venezuela y Vietnam.
La capacidad de prolongar indefinidamente
la duración de las marcas y la posibilidad de poseer
colectivamente dichos derechos nos lleva a pensar
que podrían ser especialmente idóneas para la pro-
tección de los conocimientos tradicionales. Éste es
el caso también de las indicaciones geográficas, las
cuales pueden utilizarse para proteger los productos
o artesanías tradicionales si las características espe-
cíficas de dichos productos son atribuibles a un ori-
gen geográfico concreto. Sin embargo, las marcas y
las indicaciones geográficas únicamente pueden im-
pedir el uso de las marcas e indicaciones protegidas;
no pueden, por sí mismas, proteger los conocimien-
tos o las tecnologías que abarcan esos conocimien-
tos.
Otros derechos de propiedad intelectual, es-
pecialmente aquéllos que requieren alguna forma de
invención novedosa o que tienen períodos de protec-
ción bastante limitados, no parecen ser tan apropia-
dos para la protección de los conocimientos tradi-
cionales. A pesar de ello, se deduce claramente de
éstos y otros estudios que los derechos de propiedad
intelectual existentes pueden desempeñar un papel
en la protección de los conocimientos tradicionales.
Si ese papel será importante, eso es algo que aún

está por demostrarse. Las experiencias en otros ám-
bitos indican que el impacto puede no ser muy gran-
de, debido sobre todo a lo caro que resulta obtener y
hacer cumplir esos derechos. Si a la mayoría de las
pequeñas empresas en los países desarrollados el
sistema de propiedad intelectual, y en particular el
sistema de patentes, les parece poco atractivo251,
parece poco probable que las comunidades locales
de los países en desarrollo, o los individuos dentro
de esas comunidades, vayan a obtener grandes bene-
ficios del mismo.
2.5. La protección sui generis de los cono-
cimientos tradicionales
Algunos países ya han decidido que el siste-
ma de propiedad intelectual existente no puede, por
sí solo, proteger los conocimientos tradicionales.
Varios de estos países han implementado o están
implementando en este momento sistemas sui gene-
ris de protección252.
251
McDonald, S. Exploring the hidden costs of Patents - notes of a
talk given at Quakers House Geneva 16 May 2001, Monografía (―Oc-
casional Paper‖) Nº 4, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas
(QUNO), Ginebra. 2001Fuente:
http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/OP4.pdf
252
El sistema sui generis de protección es un sistema independiente,
adaptado o modificado para incorporar las características especiales de
los conocimientos tradicionales o el folclore. Ya se han establecido
sistemas sui generis de protección en áreas tales como la protección
de las obtenciones vegetales (sistema UPOV) y la protección de las
bases de datos (Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo de 1996).
Fuente:
http://www.eurogeographics.org/WorkGroups/WG1/eu_directive.pdf).
258
Filipinas ya ha promulgado legislación y está

estudiando disposiciones adicionales253 para otorgar
a las comunidades indígenas derechos sobre sus co-
nocimientos tradicionales. Estos derechos incluyen
el control del acceso a sus tierras ancestrales, a los
recursos biológicos y genéticos y a los conocimien-
tos indígenas relacionados con dichos recursos. El
acceso que puedan tener otras partes se basará en la
obtención de un consentimiento fundamentado pre-
vio (CFP) de la comunidad, de conformidad con las
leyes consuetudinarias. Cualquier beneficio que se
derive de los recursos genéticos o de los conoci-
mientos asociados se distribuirá equitativamente. Sin
embargo, esta legislación intentará preservar el libre
intercambio de la diversidad biológica entre las co-
munidades locales. La legislación también intentará
garantizar que las comunidades indígenas pueden
participar en todos los niveles del proceso de toma
de decisiones.
253
Ley sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas de 1997, Ley
de la República nº 8371. Fuente:
http://www.grain.org/docs/philippines-ipra-1999-en.pdf, y Ley de
Protección de los Derechos Intelectuales de las Comunidades de 1994,
Proyecto de Ley del Senado nº 1841 (en trámite). Fuente:
http://www.grain.org/docs/philippines-cirpa-1994-en.pdf
Aunque el objetivo prima-

● ● ● rio de este tipo de legislación es
Ante una gama reconocer, proteger y promover los
tan amplia de derechos de las comunidades y los
materiales que pueblos indígenas, incluidos aqué-
deben ser prote-
llos relacionados con los recursos
gidos y razones
tan diversas para biológicos y los conocimientos
su ―protección‖, tradicionales conexos, también
es posible que un tiene en cuenta la posible explota-
sistema sui gene- ción de estos recursos. Las leyes
ris único y om-
de Guatemala intentan conservar y
nicomprensivo
para la protec- promover el uso más amplio de sus
ción de los cono- conocimientos tradicionales al en-
cimientos tradi- globar las expresiones de la cultura
cionales resulte nacional (entre las que figuran, por
demasiado espe-
ejemplo, los conocimientos de me-
cífico y carezca
de la flexibilidad dicina y la música) bajo la protec-
necesaria para ción del estado254. Estas expresio-
ajustarse a las nes, según la ley, no pueden ven-
necesidades derse o estar sujetas a ningún tipo
locales.
de remuneración. Por tanto, se
● ● ● están desarrollando en la actualidad
diferentes tipos de modelos a escala nacional que
tratan de adaptar la legislación y las prácticas a las
necesidades locales.
Una cuestión trascendental es hasta qué pun-
to cualquier forma de protección reconoce las leyes
consuetudinarias que conforman el marco en el que
254
Ley Nacional de Protección del Patrimonio Cultural (nº 26-97,
enmendada en 1998), tal y como se recoge en el Documento de la
OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/7. Fuente:
www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3 _7.doc
260
han evolucionado estos conocimientos. Países como

Bangladesh y organizaciones como la Organización
de la Unidad Africana (OUA)255 están estudiando
legislación sui generis por la que se establecen dere-
chos, basados en la comunidad, sobre los recursos
biológicos y los conocimientos tradicionales cone-
xos y que intentan dar un mayor reconocimiento a
las prácticas culturales y consuetudinarias de las
comunidades. El sistema sui generis de protección
en Filipinas también tiene en cuenta las leyes con-
suetudinarias.
El Tribunal Federal Australiano ha estudiado
la aplicabilidad de las leyes y prácticas consuetudi-
narias de los aborígenes en un caso de contravención
del derecho de autor. Aunque el Tribunal decretó
que no era capaz de ―reconocer la contravención de
los derechos de propiedad de los poseedores tradi-
cionales establecidos en las leyes de los aborígenes
sobre las historias e imágenes oníricas que se utili-
zan en las o ras de arte de los demandantes ” sí
tuvo en cuenta el daño sufrido por los artistas aborí-
genes en su entorno cultural a la hora de considerar
una indemnización256. Aunque estas decisiones otor-
gan algún grado de reconocimiento a las leyes con-
suetudinarias, obviamente no llegan tan lejos como
algunos desearían. En nuestras consultas sobre este
255
African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local
Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Ac-
cess to Biological Resources, Ley modelo de la OUA, 2000. Fuente:
http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm
256
Milpurrurru y otros contra Indofurn Pty Ltd y otros (1995) 30 IPR
209
tema varias personas solicitaron un mayor recono-

cimiento de las leyes consuetudinarias257.
El reconocimiento de las leyes consuetudina-
rias, ya sea que estén relacionadas directamente con
los conocimientos tradicionales o no, plantea cues-
tiones que van más allá del ámbito de este informe.
A pesar de ello, creemos que se debería respetar las
leyes consuetudinarias relativas a los conocimientos
tradicionales y, de ser posible, intentar que obtuviera
un reconocimiento más amplio. También se debería
prestar apoyo a las actividades adicionales para
cumplir estos objetivos, como por ejemplo las que
han sido comisionadas en la 6ª Conferencia de las
Partes Contratantes del CDB258.
257
Actas del Taller de la Comisión sobre Conocimientos Tradiciona-
les, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
258
Sexta reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes del
Convenio sobre la Diversidad Biológica, La Haya, Países Bajos, 7-19
de abril de 2002. La decisión VI/24 C 3(b) exige un estudio adicional
del papel de las leyes y prácticas consuetudinarias con respecto a la
protección de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales,
las innovaciones y las prácticas, así como a su relación con los DPI.
Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-
06&d=24
262
Todavía queda por ver si estos sistemas na-

cionales, a medida que evolucionan, tendrán sufi-
cientes características en común para permitir el
desarrollo de un sistema internacional sui generis.
Somos conscientes de que existe una presión conti-
nua para la creación de un sistema internacional sui
generis, tal y como ha sido articulado por el Grupo
G15 de países en desarrollo259.
● ● ●
Para esas comunidades, lo esencial es poder garantizar que se conservan
y respetan sus conocimientos tradicionales y las leyes consuetudinarias
que los rigen, más que la obtención de compensaciones económicas.
También señaló que probablemente existían unas expectativas poco rea-
listas entre los poseedores de conocimientos tradicionales sobre el posi-
ble valor económico de sus conocimientos.
● ● ●
Como ya hemos comentado anteriormente, la
capacidad de proteger, promover y explotar los co-
nocimientos tradicionales no depende necesariamen-
te de la existencia de derechos de propiedad intelec-
tual. Por ejemplo, el conseguir reunir a innovadores
y empresarios locales puede ser mucho más impor-
tante. Con independencia de las medidas que se
adopten o las herramientas que se utilicen, es proba-
ble que la explotación potencie el perfil público de
los conocimientos tradicionales y la innovación local
dentro de las comunidades y fomente una mayor
participación de los miembros más jóvenes de la
259
Declaración conjunta de la reunión de expertos sobre ciencia y
tecnología del G15, Sustainable Use of Biodiversity, traditional kno-
wledge and Protection Systems, 3-5 de abril de 2002, Caracas. Fuente:
www.mct.gov.ve/g15/declaracionbioingles.htm
comunidad. Ello ocurrirá con mayor probabilidad si

se generan beneficios económicos tangibles.
No obstante, es importante recordar que no a
todos los poseedores de conocimientos tradicionales
les gustaría ver sus conocimientos explotados de esta
forma. Un participante de uno de los talleres orga-
nizados por la OMPI, un indio quechua de Perú,
resaltó este aspecto. Según se explicó, para muchas
comunidades locales, el concepto de riqueza es
completamente diferente al del mundo occidental.
En otros ámbitos, se ha sugerido que sólo un
sistema de protección de los conocimientos tradicio-
nales mediante derechos exclusivos puede garantizar
que las fuerzas del mercado intervengan para gene-
rar justicia y equidad. Un planteamiento de derechos
exclusivos podría proporcionar una protección erga
omnes, en el sentido de que si de algún modo los
conocimientos se divulgan públicamente, se dispon-
drá de mecanismos para impedir su utilización por
terceros.
En respuesta, se ha manifestado que para de-
batir un sistema de esa índole necesario esclarecer la
definición y el alcance de la expresión "conocimien-
tos tradicionales". También suscitarían considera-
bles dificultades, que sería preciso superar, la deter-
minación y las modalidades del régimen de propie-
dad. Se ha dicho también que sería necesario un
examen minucioso antes de establecer sistemas dife-
rentes de protección de la propiedad intelectual so-
bre conocimientos tradicionales de dominio público
desarrollados por comunidades industriales y no
264
industriales. En respuesta, se ha sostenido que no se

debería aducir falta de claridad respecto al significa-
do de algunos términos o la experiencia relativamen-
te limitada en la utilización de legislaciones naciona-
les para justificar una negativa a debatir la cuestión,
lo mismo que no habían impedido que los Miembros
aceptaran la protección de una gama de materias en
el marco del Acuerdo sobre los ADPIC que eran
nuevas para muchos de ellos.
Se ha dicho que no hay nada en el Acuerdo
sobre los ADPIC que impida que los Miembros de la
OMC establezcan un régimen específico de protec-
ción de los conocimientos tradicionales, que regule y
proteja el acceso o la prohibición de acceso a los
mismos y la retribución por su utilización. Se mani-
festaron opiniones favorables a que se elabore un
modelo internacional de legislación de esa índole.
En lo que se refiere a las medios multilatera-
les de protección, se ha afirmado que los sistemas
nacionales no son suficientes y que es preciso estu-
diar la creación de un sistema internacional de es-
tándares mínimos para la protección de los conoci-
mientos tradicionales, sobre la base de las sinergias
con la labor de otros organismos como el CDB, la
OMPI, la FAO y la UNCTAD. Según otra opinión a
este respecto, una vez que la OMPI haya terminado
su trabajo sobre el modelo de legislación nacional,
se podrá centrar la atención en cómo y hasta qué
punto puede incluirse en el Acuerdo sobre los AD-
PIC la protección de los conocimientos tradiciona-
les.
A continuación figuran algunas de las suge-

rencias más concretas respecto a lo que tal sistema
sui generis debería abarcar:
 según una definición propuesta, los
conocimientos tradicionales están
constituidos en gran parte por innova-
ciones, creaciones y expresiones cul-
turales generadas o conservadas por
sus actuales poseedores, que pueden
ser definidos e identificados como in-
dividuos o comunidades enteras, per-
sonas naturales o jurídicas;
 los derechos previstos deberán ser
compatibles con lo dispuesto en el ar-
tículo 28 del Acuerdo sobre los AD-
PIC de modo que se concedan dere-
chos exclusivos que impidan que ter-
ceros, sin consentimiento del titular,
realicen actos de fabricación, uso,
oferta para la venta, venta, o importa-
ción del producto o proceso protegi-
do;
 debe crearse un sistema de registro de
innovaciones y reconocerse al titular
registrado el derecho a impugnar
cualquier utilización de la innovación
sin su permiso previo. Se ha manifes-
tado que para las innovaciones origi-
nales y útiles, podría idearse algún ti-
po de patente provisional.
266
2.6. La apropiación indebida, escenarios

de protección
La naturaleza de los conocimientos tradicio-
nales hace que éstos se transmitan de forma oral más
que por escrito. Ello plantea problemas específicos
cuando otras personas no autorizadas por el posee-
dor de esos conocimientos intentan obtener derechos
de propiedad intelectual sobre ellos.
Se debería impedir la concesión de patentes
sobre conocimientos tradicionales que ya son de
dominio público. Lo malo es que los conocimientos
no suelen estar documentados, o cuando lo están, no
es probable que un examinador de patentes pueda
acceder a los mismos, para poder cuestionar las con-
diciones de novedad o inventiva de una solicitud
basada en conocimientos tradicionales.
La única opción para la parte perjudicada, ya
se trate de los poseedores de los conocimientos o de
alguien que les represente, es cuestionar la patente
durante el proceso de concesión o con posterioridad
al mismo, cuando las leyes nacionales así lo permi-
tan260.
La existencia de procedimientos administra-
tivos o cuasi-judiciales de oposición a patentes y de
procedimientos de re-examen ha facilitado la tarea
de revocación de estas patentes. En ausencia de di-
chos procedimientos, hubiera sido necesario iniciar
260
Por ejemplo, ésta es la forma en que actuó el gobierno indio para
conseguir anular las patentes sobre el arroz Basmati y la cúrcuma en
Estados Unidos
diligencias ante el tribunal pertinente, con los costos

inherentes de tiempo y dinero que ello conllevaría.
Incluso contando con esos procedimientos, es su-
mamente difícil y costoso para los países en desarro-
llo vigilar e impugnar los derechos de propiedad
intelectual que se expiden en todo el mundo.
En concreto, es muy poco probable que el ti-
po de información al que pueden acceder las oficinas
de patentes cuando evalúan los factores de novedad
e inventiva incluya información sobre conocimientos
tradicionales.
Para abordar este problema, la OMPI y una
serie de países en desarrollo, encabezados por la
India y China, están intentando crear bibliotecas
digitales de conocimientos tradicionales. Estas bi-
bliotecas digitales no sólo catalogarán por escrito la
gran cantidad de conocimientos tradicionales que ya
son de dominio público, sino que lo harán teniendo
en cuenta los estándares de clasificación internacio-
nal (el sistema de Clasificación Internacional de Pa-
tentes (IPC) de la OMPI), de forma que los exami-
nadores de patentes podrán acceder a estos datos
fácilmente.
2.6.1. La biblioteca digital de conocimien-
tos tradicionales (TKDL): una perspectiva india
En 1999, tras la recusación india con éxito –
aunque costosa – de las patentes sobre la cúrcuma y
el arroz Basmati concedidas por la USPTO, se acor-
dó que el Instituto Nacional de Comunicación Cien-
tífica de la India (NISCOM) y el Departamento de
Sistemas Indios de Medicina y Homeopatía (ISMH)
268
colaborarían en la creación de una biblioteca digital

de conocimientos tradicionales (TKDL, ―Traditional
Knowledge Digital Library‖).
El proyecto TKDL centró su atención ini-
cialmente en Ayurveda (un sistema de medicina tra-
dicional indio) y se propuso documentar los conoci-
mientos disponibles en el dominio público (la bi-
bliografía existente sobre Ayurveda) en un formato
digitalizado. Se introdujo información sobre unos
35.000 slokas (en verso y en prosa) y formulaciones
en una base de datos, y el sitio web posee aproxima-
damente unas 140.000 páginas sobre Ayurveda. Los
datos están disponibles en diversos idiomas (inglés,
español, alemán, francés, japonés e hindi)261.
La Clasificación de Recursos de Conoci-
mientos Tradicionales (TKRC, ―Traditional Kno-
wledge Resource Classification‖) constituye un sis-
tema innovador de clasificación estructurada que
tiene como objetivo facilitar la clasificación, difu-
sión y recuperación sistemáticas de la información
recogida en las bibliotecas digitales de conocimien-
tos tradicionales. La TKRC se basa en el sistema de
Clasificación Internacional de Patentes (CIP), por el
que se cataloga la información por secciones, clases,
subclases, grupos y subgrupos para facilitar su uso
por parte de los examinadores internacionales de
patentes. Este sistema proporciona una mayor defi-
nición de la información sobre los conocimientos
tradicionales al dividir un grupo del CIP (por ejem-
261
Puede ser consultado en
www.tkdl.res.in/tkdl/langdefault/common/Home.asp?GL=
plo, AK61K35/78, relacionado con las plantas medi-

cinales) en unos 5.000 subgrupos.
La TKDL conferirá legitimidad a los cono-
cimientos tradicionales existentes. Al hacer que la
recuperación de la información relativa a los cono-
cimientos tradicionales por parte de los examinado-
res de patentes sea una tarea fácil, se espera evitar la
concesión de patentes que reivindican conocimientos
que ya son de dominio público (como ocurrió en los
casos mencionados de la cúrcuma y el neem).
En la OMPI también se están realizando acti-
vidades sobre este tipo de bibliotecas. Un Grupo de
Trabajo especializado en el que figuran representan-
tes de China, la India, la USPTO y la OEP, está es-
tudiando en la actualidad la forma de integrar estas
bibliotecas en las herramientas de búsqueda que uti-
lizan las oficinas de patentes. Las conclusiones ini-
ciales de la OMPI indican que la cantidad de infor-
mación sobre este tema es sustancial y aumenta día a
día. Sin embargo, gran parte de la misma no tiene
un formato adecuado para la realización de búsque-
das o para ser utilizada por los examinadores de pa-
tentes262.
262
Inventario de las bases de datos en línea existentes que contienen
documentación sobre los conocimientos tradicionales (Documento de
la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/6 – 10 de mayo de
2002). Fuente:
http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_6.doc
270
Una mayor documentación de los conoci-

mientos tradicionales puede servir no sólo para im-
pedir la concesión de patentes injustifi-
cadas sino también para una finalidad ● ● ●
mucho más importante: contribuir a la Un tema preocu-
conservación, promoción y posible ex- pante que ha
plotación de los conocimientos tradicio- sido planteado
por diferentes
nales. países en desa-
Por lo que se refiere a esta cues- rrollo y grupos
indígenas, con
tión, resulta crucial que el proceso de
respecto a mu-
documentación no provoque perjuicios chas de las bases
a posibles derechos de propiedad inte- de datos descu-
lectual en el material que se está docu- biertas por la
mentando. La Fundación Nacional para OMPI, es el de si
esta información
la Innovación de la India constituye un
ha sido recopi-
ejemplo de cómo intentar abordar estos lada con el con-
problemas263. sentimiento
fundamentado
Durante debates celebrados en la previo de los
OMPI sobre la documentación de los poseedores de
conocimientos tradicionales264, se per- los conocimien-
cibieron diferencias de opinión entre los tos.
países en desarrollo sobre el tipo de ● ● ●
datos que podía o debía ser incluido en
263
A modo de ejemplo, la Fundación Nacional para la Innovación de
la India está intentado obtener el consentimiento fundamentado previo
de los innovadores y poseedores de conocimientos tradicionales loca-
les antes de difundir sus innovaciones o conocimientos a terceros.
También se acuerdan modalidades de distribución de beneficios.
Fuente: http://www.nifindia.org/benefit.htm
264
Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelec-
tual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore,
tercera sesión, junio de 2002, Ginebra. Fuente:
http://www.wipo.int/eng/meetings/2002/igc/index_3.htm
cualquier base de datos. Algunos países, por ejem-

plo, argumentaban que esas bases de datos única-
mente son apropiadas para la información que ya se
encuentra disponible públicamente de forma codifi-
cada. Otros, por el contrario, indicaron que los co-
nocimientos tradicionales que no habían sido codifi-
cados también podían ser incluidos.
Las bibliotecas digitales de conocimientos
tradicionales deberían, tan pronto como resulte prác-
tico, ser incorporadas a las listas de documentación
para búsqueda mínima de las oficinas de patentes,
garantizando así que se tienen en cuenta los datos
contenidos en las mismas durante el procesamiento
de las solicitudes de patentes. Los poseedores de
conocimientos tradicionales deberían desempeñar un
papel crucial a la hora de decidir si estos conoci-
mientos se incluirán en alguna base de datos, y tam-
bién deberían beneficiarse de la explotación comer-
cial de esa información.
La medicina tradicional es un área que tiene
el potencial de estar bastante bien documentada. Por
ejemplo, en la República Democrática Popular de
Laos, el gobierno ha creado un Centro de Recursos
de la Medicina Tradicional que está colaborando con
los sanadores locales, documentando los detalles de
todas las medicinas tradicionales con el fin de poder
compartir las diferentes prácticas dentro de Laos265.
265
Este Centro también colabora con el Grupo Internacional de
Cooperación para la Biodiversidad (ICBG, International Cooperative
Biodiversity Group) en actividades de descubrimiento de futuros
productos medicinales. La totalidad de los beneficios, ganancias o
272
Está claro que los derechos de propiedad in-

telectual pueden desempeñar un papel importante en
la explotación de productos basados en las medici-
nas tradicionales. Sin embargo, el objetivo primario
debe ser promover la aplicación de estos conoci-
mientos para mejorar la salud humana, más que para
generar ingresos. De hecho, sería lamentable que el
objetivo de la distribución de los beneficios deriva-
dos de la comercialización tuviera como consecuen-
cia únicamente que unos pocos acumularan riquezas
a costa de restringir el acceso a las medicinas esen-
ciales para los pobres. La OMS ha alertado sobre el
punto266 y deberían compartirse libremente las lec-
ciones extraídas de estas actividades y de otras ini-
ciativas similares, y se debería proporcionar asisten-
cia técnica para ayudar a otros países en la gestión
de iniciativas relacionadas con actividades de docu-
mentación.
No obstante, es necesario reconocer que se
continuará careciendo de documentación sobre una
gran parte de los conocimientos tradicionales. Por
consiguiente, continúa siendo necesaria la protec-
ción del concepto de novedad absoluta, en virtud de
la cual cualquier divulgación (incluidas aquéllas que
regalías obtenidos de las plantas y los conocimientos recuperados

durante esa colaboración serán compartidos con todas las comunida-
des que participan en el proyecto. Riley, M. Traditional Medicine
Research Centre - A Potential Tool for Protecting Traditional and
Tribal Medicinal Knowledge in Laos, En: Cultural Survival Quarter-
ly, vol. 24:4. 2000Fuente: cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm
266
Estrategia de la OMS sobre medicina tradicional 2002-2005 (Doc-
umento de la OMS nº WHO/EDM/TRM/2002.1). Fuente:
www.who.int/medicines/library /trm/trm_strat_eng.pdf
se realicen a través del uso) en cualquier parte del

mundo es suficiente para destruir la condición de
novedad de una invención. Sin esta protección, sería
posible continuar otorgando patentes sobre conoci-
mientos tradicionales que ya son de dominio públi-
co, pero que no han sido divulgados por escrito.
Algunos países no consideran el uso fuera de su país
como “estado de la t cnica”.
Los países que incluyen únicamente el uso
doméstico en su definición de estado de la técnica
deberían otorgar un tratamiento igual a los usuarios
de los conocimientos en otros países. Asimismo, se
debería tener en cuenta la naturaleza no escrita de
gran parte de los conocimientos tradicionales en
cualquier intento de modificar el sistema de patentes
a nivel internacional.
Para algunas comunidades, la concesión de
derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, pa-
tentes) sobre sus conocimientos puede llegar a resul-
tar muy ofensiva. Aunque existen disposiciones en
la mayoría de los países para impedir la concesión
de derechos de propiedad intelectual por razones
morales, es discutible si las oficinas de propiedad
intelectual podrán aplicarlas con respecto a pequeñas
comunidades indígenas.
Por ejemplo, en Nueva Zelandia se han podi-
do aducir, desde hace algún tiempo, argumentos
morales para el rechazo de solicitudes de marcas,
pero en la actualidad se ha decidido que es necesario
definir de forma más clara el alcance de esta dispo-
274
sición267. Medidas como ésta, junto con el mayor

uso de bases de datos de conocimientos tradicionales
que ya se encuentran en el dominio público y en las
que se pueden realizar operaciones de búsqueda,
debería contribuir a evitar la expedición de derechos
de propiedad intelectual sobre material que no es
novedoso, es obvio o podría resultar ofensivo.
Sin embargo, como hemos observado, existe
un segundo grupo de patentes y de otros derechos de
propiedad intelectual que causan inquietud. Se trata
de derechos que cumplen, en esencia, los criterios
habituales de patentabilidad o protección pero que:
 están basados en material obtenido
ilegalmente o sin el consentimiento
del poseedor de dicho material, o in-
cluyen este tipo de material;
 no reconocen plenamente la contribu-
ción realizada por otros a la inven-
ción, ya sea en lo que respecta a la
propiedad de los derechos o sin la
distribución de los beneficios que
puedan derivarse de la comercializa-
ción de la invención patentada.
Estas inquietudes no afectan únicamente a las
patentes relacionadas con los conocimientos tradi-
cionales aunque, si nos atenemos al CDB, las paten-
267
La enmienda impide el registro de una marca cuando, por motivos
razonables, el uso o el registro de dicha marca pudiera ofender a una
sección significativa de la comunidad, incluidos los maoríes. Para
obtener más información rudd-
watts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp
tes más conflictivas en este ámbito serán probable-

mente las relacionadas con los recursos biológicos
y/o los conocimientos tradicionales asociados con
dichos recursos. Recordemos que en el caso del
cactus Hoodia, la preocupación principal no era si se
deberían haber concedido esas patentes, sino si el
pueblo San recibiría una parte justa de los beneficios
obtenidos de la comercialización.
3. El acceso y la distribución de beneficios
3.1. Antecedentes
Como hemos visto, una de las cuestiones
principales en el debate sobre los conocimientos
tradicionales es la relación entre, por una parte, la
protección de la propiedad intelectual y, por la otra,
la posesión y los derechos relativos a los conoci-
mientos sobre los que se basa ese derecho de propie-
dad intelectual. En este contexto, también analiza-
remos las diferentes formas de promover los objeti-
vos que se establecen en el CDB con respecto a la
distribución de beneficios y el consentimiento fun-
damentado previo. Puesto que la comunidad inter-
nacional, con algunas excepciones destacadas, ha
ratificado tanto el ADPIC como el CDB, existe la
obligación de garantizar que éstos se respaldan mu-
tuamente y no se contradicen.
3.2. El Convenio sobre la Diversidad Bio-
lógica (CDB)
Este Convenio, acordado en 1992, tiene co-
mo meta promover la conservación de la diversidad
biológica y la participación justa y equitativa en los
276
beneficios que se deriven de la utilización de los

recursos genéticos268. En el Convenio se reafirman
los derechos soberanos de las naciones sobre sus
recursos nacionales, así como su derecho a determi-
nar el acceso a los mismos de conformidad con su
legislación nacional. De esta forma se espera facili-
tar el uso sostenible de estos recursos, promoviendo
el acceso y el uso común. También declara que el
acceso a los recursos genéticos debería basarse en el
consentimiento fundamentado previo y en términos
acordados mutuamente que proporcionen una distri-
bución justa y equitativa de los resultados de las
actividades de I + D y de los beneficios provenientes
de su comercialización y utilización269. También
recomienda la distribución justa y equitativa de los
beneficios que se deriven del uso de los conocimien-
tos tradicionales270.
Con respecto a la propiedad intelectual, el
CDB afirma que el acceso [a los recursos genéticos]
y su transferencia deberían ser coherentes con la
“protección adecuada y eficaz de los derechos de
propiedad intelectual”. Los gobiernos deberían
poner en práctica políticas para garantizar que, espe-
cialmente en los países en desarrollo, el acceso a los
recursos genéticos se realiza de acuerdo con térmi-
nos acordados mutuamente. El Convenio advierte
que las patentes y otros derechos de propiedad inte-
lectual pueden influir en la aplicación del Convenio,
y que los gobiernos deberían cooperar, de conformi-
268
Artículo 1 del CDB.
269
270
Véase la nota 3 anterior.
dad con la legislación nacional y el derecho interna-

cional, para velar por que esos derechos apoyen y no
se opongan a los objetivos del CDB271.
El órgano de gobierno del CDB ha acordado
directrices sobre el acceso y la distribución de bene-
ficios para que sirvan de guía a los países cuando
éstos elaboren sus legislaciones nacionales272 y en
2009 se arribó a un texto de Protocolo (en Nagoya,
Japón) el que aún no tiene las ratificaciones necesa-
rias para su plena vigencia.
Sin embargo, los países se enfrentan a deci-
siones difíciles, tanto de carácter práctico como teó-
rico, a la hora de llevar a cabo la distribución de
beneficios.
En primer lugar, los recursos en cuestión a
menudo no son ―propiedad‖ de nadie en particular,
sino que son el patrimonio de una o más comunida-
des, las cuales pueden no estar necesariamente uni-
das o vivir en un único país.
En segundo lugar, aunque se pueden ubicar
algunos recursos genéticos en áreas y hábitats muy
específicos, en otros casos están integrados por
componentes de muchos países, por lo que los
acuerdos para la distribución de beneficios no po-
drán aplicarse en la práctica.
271
272
Directrices de Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la
distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utili-
zación. Fuente:
http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-06&d=24
278
En tercer lugar, debido a la diversidad de las

circunstancias nacionales, o incluso a las diferentes
circunstancias culturales, económicas e instituciona-
les dentro de las propias naciones, resulta muy difícil
elaborar legislaciones y prácticas que engloben esa
diversidad y al mismo tiempo faciliten la ejecución
de esas medidas.
De hecho, nos deberíamos esforzar para ga-
rantizar que la legislación y las prácticas que tienen
como objetivo la entrada en vigor del CDB no res-
tringen o desaconsejan el uso legítimo de los recur-
sos genéticos, ya sea para fines de comercialización
o de investigación científica. Existe evidencia que
indica que el aumento de restricciones en algunos
países ha obstaculizado el acceso de los biólogos al
estudio de los recursos genéticos273.
Aunque somos conscientes de estas dificulta-
des, deseamos prestar atención especialmente a las
modificaciones que se deben realizar en los estánda-
res de propiedad intelectual de los países desarrolla-
dos y en desarrollo para prestar apoyo a los meca-
nismos de acceso y distribución de beneficios. Mu-
chos argumentan que, puesto que el ADPIC no men-
ciona al CDB y viceversa, no existe la posibilidad de
conflicto entre los dos acuerdos. También afirman
que el ADPIC apoya al CDB porque de la expedi-
ción de patentes se deriva con frecuencia la comer-
cialización, la cual a su vez genera los beneficios
273
Revkin, A. Biologists Sought a Treaty; Now They Fault It, En:
New York Times, 7 de mayo de 2002. Fuente:
http://www.nytimes.com
que son un requisito previo para cualquier acuerdo

de distribución de beneficios. Otros han intentado
refutar este argumento señalando que, puesto que el
ADPIC permite la expedición de patentes basadas en
el uso de los recursos genéticos (siempre y cuando
cumplan con los criterios de patentabilidad), no fa-
vorece los objetivos del CDB porque los criterios de
patentabilidad no incluyen el consentimiento funda-
mentado previo o los términos acordados mutua-
mente para la distribución de beneficios. Aunque el
CDB confirma la soberanía nacional sobre los recur-
sos genéticos, no hay nada en el ADPIC que respal-
de estos objetivos del CDB. Las empresas extranje-
ras pueden obtener derechos privados que se deriven
de los recursos nacionales, pero el ADPIC no men-
ciona en absoluto las obligaciones estipuladas en el
CDB.
Con todo, incluso aquellas partes –
procedentes principalmente del ámbito industrial–
que argumentan que no existe conflicto alguno entre
el CDB y el ADPIC apoyan en general los principios
fundamentales del CDB. En particular, puesto que
el CDB afirma que las naciones tienen soberanía
sobre sus recursos naturales, aquellas industrias que
están interesadas en utilizar los recursos genéticos
necesitan garantizar que sus actividades explorato-
rias se basan en el consentimiento fundamentado
previo y en acuerdos sobre la distribución de benefi-
cios. Si hacen caso omiso de estos principios, cual-
quier tipo de acceso a estos recursos puede carecer
de legitimidad.
280
Dadas las dificultades obvias a las que se en-

frentan los países en desarrollo para formular y ha-
cer cumplir la legislación sobre el acceso y la distri-
bución de beneficios, creemos que los países desa-
rrollados y en desarrollo deberían realizar un mayor
esfuerzo para garantizar que sus sistemas de propie-
dad intelectual contribuyen a promover los objetivos
del CDB y los intereses comunes fundamentales que
deberían existir entre los proveedores de recursos
genéticos (ubicados principalmente en los países en
desarrollo) y los usuarios (ubicados principalmente
en los países desarrollados).
3.3. El debate en el seno de la Organización

Mundial del Comercio.
Antes de la Ronda de Doha y con arreglo a lo
dispuesto en el ADPIC, el examen del párrafo 3 b)
del artículo 27 se inició en 1999. Entre los temas
planteados en los debates celebrados en el Consejo
de los ADPIC figuran los siguientes:
 la manera de aplicar las disposiciones vigen-
tes del Acuerdo sobre los ADPIC respecto de
la patentabilidad de las plantas y los anima-
les, y la necesidad de modificar esas disposi-
ciones
 el significado de la protección efectiva para
las nuevas obtenciones vegetales (es decir,
las alternativas a la concesión de patentes ta-
les como las versiones de la UPOV de 1978
y 1991). Esto ha incluido la flexibilidad de la
que se debería disponer, por ejemplo para
permitir a los agricultores tradicionales que

sigan guardando e intercambiando las semi-
llas que han obtenido en la cosecha
 la manera de tratar las cuestiones de carácter
moral y ético, por ejemplo, determinar en
qué medida las formas de vida inventadas
deben ser susceptibles de protección
 la manera de abordar el uso comercial de los
conocimientos tradicionales y el material ge-
nético por usuarios distintos de las comuni-
dades o los países de donde proceden, en es-
pecial cuando sean objeto de una solicitud de
patente
 la manera de garantizar que el Acuerdo sobre
los ADPIC y el Convenio sobre la Diversi-
dad Biológica de las Naciones Unidas (CDB)
se apoyen mutuamente
La Declaración de Doha de 2001 aclaró que la labor
que lleve a cabo el Consejo de los ADPIC en el mar-
co del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo
27 y del examen de la aplicación del Acuerdo sobre
los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71, y
sobre las cuestiones pendientes relativas a la aplica-
ción deberá abarcar: la relación entre el Acuerdo
sobre los ADPIC y el Convenio de la Diversidad
Biológica de las Naciones Unidas (CBD); la protec-
ción de los conocimientos tradicionales y el folclore;
y otros nuevos acontecimientos pertinentes que los
gobiernos Miembros señalen en el examen del
Acuerdo sobre los ADPIC.
282
En la Declaración se establece asimismo que, al rea-

lizar esta labor, el Consejo de los ADPIC se regirá
por los objetivos (artículo 7) y principios (artículo 8)
enunciados en el Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá
plenamente en cuenta la dimensión de desarrollo.
En el Consejo de los ADPIC se ha deliberado con
bastante detenimiento sobre algunas ideas y pro-
puestas para abordar estas complejas cuestiones. El
debate actual se centra en la manera en que el
Acuerdo sobre los ADPIC está relacionado con el
Convenio de la Diversidad Biológica (los dos últi-
mos temas de la enumeración que figura supra). Las
ideas que se han presentado incluyen las siguientes:
 Divulgación obligatoria en el ámbito de los
ADPIC: un grupo representado por el Brasil
y la India, integrado, entre otros países, por
Bolivia, Colombia, Cuba, el Ecuador, el Pe-
rú, la República Dominicana y Tailandia, y
apoyado por el Grupo Africano y por algunos
países en desarrollo, desea modificar el
Acuerdo sobre los ADPIC de manera que se
exija a los solicitantes de patentes que divul-
guen el país de origen de los recursos genéti-
cos y los conocimientos tradicionales utiliza-
dos en las invenciones, proporcionen pruebas
de que han recibido un "consentimiento fun-
damentado previo" (expresión utilizada en el
Convenio de la Diversidad Biológica) y de-
muestren que los beneficios se comparten de
manera "justa y equitativa".
 Divulgación a través de la OMPI: Suiza ha

propuesto una modificación del Tratado de
Cooperación en materia de Patentes de la
OMPI (y, aplicable, por referencia, al Trata-
do sobre el Derecho de Patentes de la OMPI)
con el fin de que las legislaciones nacionales
puedan exigir a los inventores que divulguen,
cuando soliciten patentes, la fuente de los re-
cursos genéticos y los conocimientos tradi-
cionales. El incumplimiento de ese requisito
puede impedir la concesión de una patente, o,
en caso de existir intención fraudulenta, en-
trañar la invalidez de una patente concedida.
 Divulgación, pero fuera del ámbito de apli-
cación de la legislación en materia de paten-
tes: La posición de la UE incluye una pro-
puesta para examinar el requisito de que to-
dos los solicitantes de patentes divulguen la
fuente de origen del material genético; las
consecuencias jurídicas de no respetar ese
requisito deberían situarse fuera del ámbito
del derecho de patentes.
 Aplicación de la legislación nacional, con
inclusión de los contratos, en lugar de la
obligación relativa a la divulgación: Los Es-
tados Unidos han sostenido que serían más
fácilmente alcanzables los objetivos del
Convenio sobre la Diversidad Biológica en
relación con el acceso a los recursos genéti-
cos y con la distribución de los beneficios,
mediante leyes nacionales y disposiciones
contractuales basadas en la legislación, que
284
podrían incluir compromisos sobre la divul-

gación de cualquier aplicación comercial de
los recursos genéticos o de los conocimientos
tradicionales.
En apretada síntesis, las más importantes po-
siciones quedaron planteadas del siguiente modo:
Suiza IP/C/W/446: ¿Deberían las legislacio-
nes nacionales sobre patentes requerir a los solicitan-
tes declarar la fuente/origen de los recursos genéti-
cos y culturales en sus solicitudes, sólo si sus inven-
ciones estuvieran directamente basadas en tales re-
cursos o conocimientos? ¿Deberían cumplir ese re-
quisito al presentar la solicitud internacional o en la
fase nacional del trámite? ¿Cómo podría darse por
satisfecho el requisito de proveer evidencia de una
distribución justa y equitativa de los beneficios, en la
práctica? ¿Cuándo tal evidencia sería considerada
suficiente? ¿Es el germoplasma bajo el Tratado de la
FAO excluido de los propósitos del requisito de de-
claración debido a la referencia de ―país de origen‖?
[El Tratado Internacional de la FAO establece un
Sistema Multilateral de acceso y de distribución de
los beneficios de acuerdo con un enfoque multilate-
ral y no bilateral como el del CDB. Más aún, el Tra-
tado FAO no se refiere a ―país de origen‖ sino a
―centro de diversidad de cultivos‖]
Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, India y Pa-
kistán IP/C/W/459 Requisitos de la Declaración,
propuestos: fuente y país de los materiales genéticos
y del conocimiento tradicional asociado, usados en
el desarrollo de la invención para la que se solicita la
patente; evidencia del consentimiento informado

previo; y evidencia del acuerdo de distribución de
beneficios. No se espera que la Oficina de Patentes
interprete los contenidos de estos documentos sino
sólo constate que tal evidencia ha sido provista y
remita la solicitud a los países denunciados, si los
mismos son signatarios del CDB
Estados Unidos IP/C/W/ Tales declaraciones
(relativas a los recursos biológicos y el conocimiento
tradicional) no están previstas en el ADIPCs y están
apropiadamente regulados por otros sistemas regula-
torios. Estados Unidos está de acuerdo con el mejo-
ramiento de los sistemas y mecanismos de examen
del arte previo en las Oficinas de Patentes de todo el
mundo con el objetivo de prevenir el mal otorga-
miento de patentes. Nuevas propuestas, tales como
las de modificar los sistemas de patentes, ocasiona-
rían una falta de seguridad jurídica y otras conse-
cuencias negativas. Sistemas nacionales basados en
los contratos son los más apropiados para lograr
satisfacer las demandas de un acceso eficaz y una
distribución equitativa de los beneficios.
Bolivia, Cuba, Ecuador, India, Sri Lanka y
Tailandia IP/C/W/470 No existe evidencia que el no
cumplimiento de las obligaciones del CDB, en los
países que no son Partes del CDB, puedan ser satis-
factoriamente demandados dentro de los actuales
regímenes de P.I. Si la declaración es incluida en la
solicitud de patente, su veracidad puede ser desafia-
da durante el trámite de las oposiciones –antes del
otorgamiento- o después para solicitar su revoca-
ción, en el caso de: (1) Fraude en la declaración (2)
286
Falta de legitimación del/los otorgante/s de tales

documentos
Japón IP/C/W/472 Relación con el ‗país de
origen‘ del recurso genético que otorga una caracte-
rística patentable. No es suficiente para que quien
lea la patente pueda obtener el recurso -a fin de re-
plicar el invento- por la sola mención del ‗país de
origen‘ sino que el recurso deberá ser depositado en
una institución internacional (¿T. de Budapest?) De-
ben declararse las cuestiones técnicas que diferen-
cian directamente la característica patentable ya que
no se puede afirmar que la frase ―el país de origen‖
define tal característica desde el punto de vista téc-
nico. Por invención se entenderá la que se describe
en las reivindicaciones; por lo tanto, no se tomará en
consideración el ‗país de origen‘ del recurso genéti-
co. ¿Qué país debería ser declarado ‗país de origen‘
si las características específicas del recurso genético
son idénticas, independientemente del país en el que
se produce el recurso genético?
Noruega WT/GC/W/566 TN/C/W/42
IP/C/W/473 apoya la modificación del Acuerdo so-
bre los ADPIC a efectos de introducir una obliga-
ción de divulgar el origen de los recursos genéticos y
los conocimientos tradicionales en las solicitudes de
patentes. Dicha obligación de divulgar debería in-
troducirse en un nuevo artículo 29bis a todas las
solicitudes de patentes (internacionales, regionales y
nacionales) y debería establecer que no se dará curso
a las solicitudes de patentes a menos que se presente
la información exigida.
Brasil, China, Colombia, Cuba, India, el Pa-

kistán, el Perú, Sudáfrica, Tailandia y Tanzania
WT/GC/W/564/Rev.2 TN/C/W/41/Rev.2
IP/C/W/474 Artículo 29bis Divulgación del origen
de los recursos biológicos y/o los conocimientos
tradicionales conexos A efectos de establecer una
relación de mutuo apoyo entre el presente Acuerdo y
el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En caso
de que la materia objeto de una solicitud de patente
concierna a recursos biológicos y/o conocimientos
tradicionales conexos, se derive de ellos o se desa-
rrolle a partir de ellos, se exigirán a los solicitantes
que revelen el nombre del país que suministra los
recursos y/o los conocimientos tradicionales cone-
xos, la persona de quién se obtuvieron en el país
proveedor y, cuando se pueda conocer tras una in-
vestigación razonable, el país de origen y proporcio-
nen información, con inclusión de pruebas del cum-
plimiento de las prescripciones jurídicas aplicables
en el país proveedor al consentimiento fundamenta-
do previo para el acceso y la distribución justa y
equitativa de los beneficios derivados de la utiliza-
ción comercial o de otro tipo de dichos recursos y/o
conocimientos tradicionales conexos. Los autorida-
des administrativas y/o judiciales tendrán la facultad
de impedir la tramitación ulterior de una solicitud o
la concesión de una patente y de revocar, a reserva
de las disposiciones del artículo 32 del presente
Acuerdo, o de hacer inexigible una patente cuando el
solicitante, a sabiendas o con motivos razonables
para saberlo, haya incumplido las obligaciones del
288
presente artículo o haya proporcionado información

falsa o fraudulenta
3.3.1. La divulgación del origen: una solución

posible
Se ha propuesto que los solicitantes de dere-
chos de propiedad intelectual que consisten en recur-
sos genéticos, o que se desarrollan a partir de los
mismos, deberían identificar la fuente de estos re-
cursos y presentar pruebas de que fueron adquiridos
con el consentimiento fundamentado previo del país
de origen. Algunos ejemplos de países han introdu-
cido estos requisitos en su legislación.
La naturaleza territorial de las patentes hace
que los requisitos mencionados anteriormente sean
aplicables únicamente a las patentes expedidas en
esos países o regiones. Por ejemplo, no son aplica-
bles a las patentes expedidas en Estados Unidos o
Japón. Algunos argumentan que por esta razón se
debería intentar encontrar una solución más interna-
cional a este problema.
Las preocupaciones por la situación actual
expresadas por los defensores de la adopción de me-
didas internacionales para proteger los conocimien-
tos tradicionales se pueden dividir en dos grandes
categorías:
 la concesión de patentes u otros dere-
chos de propiedad intelectual sobre los
conocimientos tradicionales a personas
naturales o jurídicas distintas de las

propias poblaciones o comunidades in-
dígenas que originaron esos conoci-
mientos y que ejercen el control legíti-
mo sobre ellos;
 la utilización de los conocimientos tra-
dicionales sin la autorización de las po-
blaciones o comunidades indígenas que
los han originado y que ejercen el con-
trol legítimo sobre ellos, sin la partici-
pación adecuada de esas poblaciones o
comunidades en los beneficios deriva-
dos de la utilización de tales conoci-
mientos.
Las razones expuestas para justificar por qué
deberían adoptarse medidas internacionales para
resolver estos problemas se pueden resumir de la
siguiente manera:
 Interés económico común. Se ha mani-
festado que los conocimientos tradicio-
nales constituyen un valioso recurso
mundial, motivo por el cual se deberían
apoyar activamente los esfuerzos inter-
nacionales por garantizar su protección.
Más concretamente, esos conocimien-
tos pueden traducirse en beneficios
comerciales, ya que proporcionan indi-
cios para la elaboración de productos y
procesos útiles, en particular en los sec-
tores farmacéutico y agropecuario, aho-
rrando tiempo y dinero a la industria
290
biotecnológica. Por estas razones es de

interés común para la humanidad favo-
recer la preservación de los conoci-
mientos tradicionales y la continuidad
de la vena creadora de las poblaciones
y comunidades que los generan y desa-
rrollan.
 Equidad. Dada la importancia del va-
lor económico de los conocimientos
tradicionales, se ha manifestado que los
poseedores deberían participar en los
beneficios económicos que esos cono-
cimientos pudieran generar. Habida
cuenta de que, en virtud del Acuerdo
sobre los ADPIC, los países que tienen
comunidades tradicionales e indígenas
están obligados a conceder derechos de
protección intelectual sobre una amplia
gama de materias, entre otras, algunas
materias nuevas como las obtenciones
vegetales, los materiales biológicos, los
esquemas de trazado y los programas
informáticos, lo equitativo sería que se
diera reconocimiento jurídico a los co-
nocimientos tradicionales. En efecto,
incumbe a la comunidad internacional
la responsabilidad de crear un sistema
equitativo para la disposición, adquisi-
ción, mantenimiento y el ejercicio de
los derechos de propiedad intelectual,
lo cual no excluye a priori a ningún
sector de la sociedad.
 Seguridad alimentaria. Las comunida-

des agrícolas y locales han desarrollado
a lo largo de los años sistemas de cono-
cimiento para la conservación y la uti-
lización sostenible de la diversidad bio-
lógica, lo que incluye la selección y el
mejoramiento de las obtenciones vege-
tales. Las prácticas bien establecidas
de conservación, distribución y replan-
tación de semillas son fundamento
esencial de esas comunidades y garan-
tizan su seguridad alimentaria. El re-
conocimiento internacional de los co-
nocimientos tradicionales, y su protec-
ción, contribuirían a mantener y fomen-
tar tales sistemas.
 Cultura. Los conocimientos tradicio-
nales de las comunidades tradicionales
se ponen en práctica en su vida cotidia-
na y, por lo tanto, forman parte de su
cultura. La adopción de medidas inter-
nacionales encaminadas a proteger los
conocimientos tradicionales contribui-
ría a preservar dichas culturas.
 Medio ambiente. Los conocimientos
tradicionales de las poblaciones indíge-
nas y comunidades locales desempeñan
un papel esencial en su capacidad para
utilizar de un modo sostenible para el
medio ambiente y conservar los recur-
sos genéticos y naturales en general.
Por lo tanto, la protección de los cono-
292
cimientos tradicionales está estrecha-

mente vinculada a la protección del
medio ambiente.
 Desarrollo. Se ha afirmado que por las
diversas razones indicadas supra, la
protección de los conocimientos tradi-
cionales podría contribuir considera-
blemente al logro de los objetivos de
desarrollo.
 Coherencia entre la legislación inter-
nacional y nacional. El reconocimien-
to internacional de los conocimientos
tradicionales, incluidos los derechos de
los agricultores, como materia que
puede ser objeto de protección estaría
en conformidad con la obligación de
respetar, preservar y mantener los co-
nocimientos, innovaciones y prácticas
de las comunidades indígenas y locales,
prevista en el artículo 8 inciso j) del
Convenio sobre la Diversidad Biológi-
ca. Otros sistemas internacionales co-
mo el Compromiso Internacional sobre
Recursos Fitogenéticos y la ley modelo
de la Organización de la Unidad Afri-
cana (OUA) también reconocen y pro-
tegen los derechos de las comunidades
locales, los agricultores y los fitogene-
tistas, y es preciso armonizarlos con el
Acuerdo sobre los ADPIC que conside-
ra que los derechos de propiedad inte-
lectual son derechos privados. De no
haber un mecanismo internacional, se

podría menoscabar la aplicación de las
legislaciones nacionales y regionales
que reconocen los derechos colectivos
● ● ●
Estos países
de las comunidades indígenas y locales
exigen divulga- sobre sus conocimientos tradicionales y
ción del origen folclore. Por otro lado, la protección
de los insumos jurídica de los conocimientos tradicio-
utilizados en la nales mejoraría la confianza en el sis-
invención:
Argentina
tema internacional de propiedad inte-
Brasil lectual.
China
También se afirma que si se esta-
Colombia
Costa Rica bleciera un requisito en todas las leyes
Dinamarca sobre patentes, bajo el cual el solicitante
Egipto de la patente hubiera de revelar el origen
Filipinas de los recursos genéticos y presentar
India
pruebas fehacientes de que ha obtenido
Italia
Noruega un consentimiento fundamentado previo,
Panamá se incrementaría el grado de transparen-
Perú cia y, al proporcionar esa información,
Portugal se contribuiría a hacer cumplir los
Sud África
acuerdos sobre acceso y distribución de
Tailandia
Venezuela beneficios.
● ● ●
3.3.2. Ejemplos de legislación en el ámbito

de las patentes que incorporan la divulgación de
origen
India: La Sección 10 (contenidos de la espe-
cificación) de la Ley de Patentes de 1970, tras las
enmiendas incorporadas por la Ley de Patentes (Se-
294
gunda Enmienda, de 2002), estipula que el solicitan-

te debe divulgar la fuente y el origen geográfico de
cualquier material biológico depositado en lugar de
una descripción. La Sección 25 (oposición a la con-
cesión de patente), tras las enmiendas, permite pre-
sentar una oposición a la concesión de una patente
basándose en que ―la especificación completa no
divulga, o menciona incorrectamente, la fuente u
origen geográfico del material biológico utilizado
para la invención".
Las Comunidades Andinas: La Decisión
Andina 486 estipula en su Artículo 26 que las solici-
tudes de patentes deberán presentarse en la oficina
nacional competente e incluir:
h) la copia del contrato de acceso, cuando los
productos o procedimientos cuya patente se solicita
han sido obtenidos o desarrollados a partir de recur-
sos genéticos o de productos que provienen de uno
de los países miembros;
i) cuando corresponda, la copia del documen-
to que acredite la licencia o autorización de uso de
los conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas, afroamericanas o locales de los países
miembros, cuando los productos o procedimientos
cuya protección se solicita han sido obtenidos o
desarrollados a partir de los conocimientos prove-
nientes de cualquiera de los países miembros, de
acuerdo con lo establecido en la Decisión 391 y sus
modificaciones y reglamentaciones vigentes;
Costa Rica: La Ley de Biodiversidad 7788,
Artículo 80 (Consulta previa obligada), afirma que
“Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los

Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad
Industrial deberán consultar obligatoriamente a la
Oficina Técnica de la Comisión [para la Gestión de
la Biodiversidad] antes de otorgar protección de
propiedad intelectual o industrial a las innovaciones
que involucren elementos de la biodiversidad.
Siempre aportarán el certificado de origen emitido
por la Oficina Técnica de la Comisión y el consen-
timiento previo. La oposición fundada de la Oficina
Técnica impedirá registrar la patente o protección
de la innovación.”
No proporcionar la información necesaria en
alguno de los casos mencionados anteriormente po-
dría tener como consecuencia la anulación de la so-
licitud o revocación de la patente.
Europa: El párrafo 27 del preámbulo de la
Directiva 98/44 relativo a la protección jurídica de
las invenciones biotecnológicas estipula que la soli-
citud de patente debería, cuando sea apropiado, in-
cluir información sobre el lugar geográfico de origen
del material biológico, si éste es conocido. Este pro-
cedimiento es totalmente voluntario, puesto que se
lleva a cabo sin perjuicio del examen de las solicitu-
des de patente y de la validez de los derechos que se
deriven de las patentes expedidas.
Aquéllos que se oponen a estas medidas ar-
gumentan que intentar evitar el acceso ilegal o el uso
no autorizado a través de leyes sobre patentes no
resuelve los problemas de los casos no relacionados
con patentes. Por otra parte, la introducción de este
296
requisito sólo con respecto a los recursos genéticos y

a los conocimientos conexos sería discriminatoria
contra otros casos en los que se han obtenido paten-
tes como resultado de actividades ilegales o no auto-
rizadas. También se argumenta que ello llevaría a
una mayor incertidumbre legal y crearía “graves
dificultades en la pr ctica” puesto que “a menudo
no está claro el origen de una muestra biológi-
ca”274. Incluso si se conoce la fuente inmediata del
material, ésta puede no ser la fuente original, espe-
cialmente cuando el material se obtiene, como es
muy frecuente, de colecciones ex situ que se han
recopilado a lo largo de muchos años.
Resulta difícil juzgar si esa incertidumbre es
real. Cuando una empresa está interesada en un re-
curso genético específico, parece lógico que esa em-
presa desee descubrir el máximo de información
posible sobre esos materiales para comprobar su
posible utilidad (por ejemplo, cómo son utilizados
por la población local). En esos casos es probable
que se conozca el origen geográfico del recurso. En
otros casos puede ser más difícil establecer el origen
geográfico preciso de una muestra individual. Sin
embargo, parece poco probable, especialmente para
las muestras obtenidas desde 1992, que no se dis-
ponga de alguna información sobre la fuente geográ-
274
Should patent applicants disclose the origin of biological materials
on which they file patents? Should they demonstrate Prior Informed
Consent (PIC) for their use? Declaración de políticas de la ICC
(Cámara de Comercio Internacional), abril de 2002 (Documento nº
450/941, Rev. 10). Fuente: iccwbo.org/home/statements_rules/ state-
ments/2002/should%20patent%20applicants.asp
fica de una muestra específica. De acuerdo con los

términos del CDB, todos los beneficios deben com-
partirse con el país que proporcione el recurso, con
independencia de si el origen del recurso es ese país
o no275.
El ITPGRFA (International Treaty on Plant
Genetic Resources for Food and Agriculture) admi-
nistrado por la FAO, proporciona un mecanismo
diferente para los recursos fitogenéticos.
4. Conclusiones provisorias
Uno de los objetivos manifiestos que se per-
siguen al exigir la divulgación del origen y el con-
sentimiento fundamentado previo es fomentar el
cumplimiento de los principios de acceso y distribu-
ción de beneficios del CDB. No obstante, también
existen otros mecanismos e incentivos que pueden
contribuir a la consecución de ese objetivo. No ob-
tener una autorización para usar el material o acce-
der al mismo puede tener como consecuencia, por
ejemplo, una acción judicial por motivos de apropia-
ción indebida o incumplimiento de contrato. Con
todo, intentar obtener indemnizaciones por esta vía
resulta muy costoso en tiempo y dinero, y es un mé-
todo que muchos propietarios de conocimientos tra-
dicionales sólo pueden utilizar de forma limitada. El
estigma de ser tachado de ―etno-biopirata‖ también
puede ser un incentivo para que las organizaciones
garanticen la integridad moral de sus actividades. Se
podría denegar el acceso futuro al material a los in-
275
298
fractores conocidos del CDB. Ya se ha estudiado

este tipo de sanción en Bangladesh276.
Los proveedores de material pueden realizar
acuerdos colectivos a fin de suministrar únicamente
a las organizaciones que estén dispuestas a divulgar
en cualquier solicitud de patente que podrían presen-
tar todos los detalles de cualquier contrato de acceso.
Las empresas y organizaciones que utilizan o sumi-
nistran material biológico o conocimientos tradicio-
nales ya han adoptado, o están en vías de adoptar,
códigos de conducta sobre las actividades relaciona-
das con el CDB277.
A pesar de todo ello, creemos que es impor-
tante reconocer la trascendencia del CDB, aun cuan-
do sólo unos pocos países hayan promulgado legis-
lación específica sobre el acceso y la distribución de
beneficios. Hemos llegado a la conclusión de que
cuando un país crea un marco jurídico claro que rige
el acceso al material biológico y/o a los conocimien-
tos tradicionales, ello le permitirá tomar medidas
apropiadas si se otorgan derechos de propiedad inte-
lectual sobre material o conocimientos procedentes
de ese país y adquiridos ilegalmente.
276
Artículo 13(3) de la Ley de Protección de la Diversidad Biológica
y los Conocimientos de la Comunidad de Bangladesh, borrador del
texto propuesto por el Comité Nacional sobre Recursos Fitogenéticos,
29 de septiembre de 1998. Fuente:
http://www.grain.org/docs/bangladesh-comrights-1998-en.pdf
277
Véanse las Directrices de una Política Común para los Jardines
Botánicos Participantes y otros ejemplos incluidos en Laird, S. (ed.)
Biodiversity and Traditional Knowledge – Equitable Partnerships in
Practice, Earthscan, Londres, 2002; p. 51-53
De hecho, incluso iríamos más lejos en nues-

tro apoyo a los objetivos del CDB, ya que opinamos
que ninguna persona debería poder beneficiarse de
derechos de propiedad intelectual que consisten o se
basan en recursos genéticos o conocimientos cone-
xos obtenidos de forma ilegal, o utilizados sin auto-
rización. Las organizaciones que estudian esta cues-
tión en la actualidad deberían examinar las medidas
que se pueden tomar, dentro del marco internacional
existente, para cumplir este objetivo.
Recomendamos que, además de rechazar so-
licitudes o invalidar derechos, se debiera también
tener en cuenta la posibilidad de declarar esos dere-
chos de propiedad intelectual no ejecutables278. Esta
sanción ya está disponible en Estados Unidos bajo
las doctrinas de ―manos sucias‖ y conducta no equi-
tativa, en virtud de las cuales un tribunal se negará a
hacer cumplir una patente hasta que el poseedor de
la patente se haya ―lavado las manos‖ o reparado
cualquier fraude o conducta no equitativa. Al inter-
pretar estas doctrinas los tribunales han indicado que
lo primordial es garantizar que las patentes se deri-
van de “antecedentes li res de fraude o de otra con-
ducta no equitativa”279.
278
Pires de Carvalho, N. Requiring Disclosure of the Origin of Genet-
ic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications with-
out Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the Solution,
En: Journal of Law and Policy, Universidad de Washington, vol. 2,
2000p. 371-401. Fuente:
http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalho.pdf
279
Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach. Co. 324
US 806 (1945)
300
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha

señalado que: “Un tri unal de equidad actúa úni-
camente siguiendo los dictados de la conciencia; y
si la conducta del demandante resulta ofensiva a los
dictados de la justicia natural, cualesquiera sean los
derechos que posea, y cualquiera sea el uso que
hace de los mismos en un tribunal de justicia, se
considerará que no podrá obtener reparaciones ante
un tri unal de equidad”.280
El principio de equidad dispone que una per-
sona no debería poder beneficiarse de un derecho de
propiedad intelectual basado en una adquisición de
recursos genéticos o conocimientos conexos que
contravenga la legislación que rige el acceso a este
material. En dichos casos debería corresponder al
custodio de dichos conocimientos la prueba de que
el titular de propiedad intelectual ha actuado inco-
rrectamente. Sin embargo, para poder actuar es ne-
cesario tener conocimiento previo de la actuación
incorrecta. Para ayudar en este tema, creemos que
es necesario un requisito de divulgación del tipo
mencionado anteriormente.
Todos los países deberían estipular en su le-
gislación medidas para la inclusión obligatoria de
información en la solicitud de la patente sobre el
origen geográfico de los recursos genéticos de los
que se deriva la invención. Este requisito debería
estar sujeto a excepciones razonables como, por
280
Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290 U.S. 240,
245 (1933), citando Deweese contra Reinhard, 165 U.S. 386, 390
(1887).
ejemplo, aquellos casos en los que sea realmente

imposible identificar el origen geográfico del mate-
rial. Se deberían aplicar sanciones (posiblemente
del tipo mencionado anteriormente) sólo en aquellos
casos en los que se pueda demostrar que el poseedor
de la patente no ha revelado el origen conocido o ha
intentado engañar sobre ese origen. El Consejo del
ADPIC debería analizar este tema dentro del contex-
to del párrafo 19 de la Declaración Ministerial de
Doha.
También se debería someter a consideración
la creación de un sistema por el que las oficinas de
patentes que examinan solicitudes de patentes en las
que se identifica el origen geográfico de los recursos
genéticos o los conocimientos tradicionales transmi-
ten esa información al país en cuestión o a la OMPI.
5. Referencias bibliográficas.
5.1. Normativa
African Model Legislation for the Protection of the
Rights of Local Communities, Farmers and
Breeders, and for the Regulation of Access to Bi-
ological Resources, Ley modelo de la OUA,
2000.
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Indígenas de 1997, Ley de la República Nº 8371.
Filipinas. Ley de Protección de los Derechos Intelectua-
les de las Comunidades de 1994
Guatemala. Ley Nacional de Protección del Patrimonio
Cultural (Nº 26-97, enmendada en 1998)
302
Unión Europea. Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo

de 1996).
5.2. Documentos oficiales
5.3. Jurisprudencia
Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach.
Co. 324 US 806 (1945)
Keystone Driller Co. contra General Excavator Co., 290
U.S. 240, 245 (1933), citando Deweese contra
Reinhard, 165 U.S. 386, 390 (1887).
5.4. Doctrina
Camargo-Ricalde, Sara Lucía. Descripción, distribución,
anatomía, composición química y usos de Mimo-
sa tenuiflora (Fabaceae-Mimosoideae) en Méxi-
co. Publicaciones citadas por Camargo-Ricalde:
Uphof 1959, Vogt 1969, Diebold en: Vogt 1969,
Foster en: Vogt 1969, Nader en: Vogt 1969, Al-
tschul 1975, Díaz 1976, 1977, Covarrubias 1980,
Zizumbo y Colunga 1980, y Siri von Reis y Lipp
1982 Lozoya et al. 1989, Meckes-Lozoya et al.
1990a, 1990b, 1990c, Villarreal et al. 1991, 1993,
Jiang et al. 1991a, 1991b, 1992, Heinrich et al.
1992, Anton et al. 1993
Correa, C. Traditional Knowledge and Intellectual Prop-
erty, QUNO, Ginebra. 2001Fuente:
http://hostings.diplomacy.edu/quaker/ new/doc
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Fecundación heteróloga: implicaciones en la iden-
tidad y autonomía de las personas involucradas

Investigadores: Alves Manso, Raquel; Araújo Donida, Alcione Ma-

ria; Amador Lauar, Rossana Grace; Barbosa Caldeira, Macreidy Valé-
sia; Henriques Aires, Christiane
Investigadores externos: Benac, Nahuel; Fittipaldi, Antonela
Directora: Vitulia IVONE

Convenio: UMSA – UNISA – OSPLAD
Derechoy Biotecnologías
Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA-UNISA-OSPLAD
Portada: “La familia es para siempre” Ideas para vivir mejor [modificada]
SUMARIO: 1. Introducción. 2 Nociones científicas previas. 3. Extensión del

Derecho a la identidad. 3.1. Marco normativo y antecedentes. 3.2. Límites al
Derecho a la Identidad. Intimidad y autonomía de la madre. 3.3. Autonomía
de la persona concebida. El derecho a no saber. 3.4. Situación del donante de
gametos. El derecho al anonimato. 5. Filiación y las técnicas de procreación
asistida. 5.1. El consentimiento previo informado. 5.2. La doctrina de los
propios actos. 6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Na-
ción. 7. Consideraciones finales. 8. Bibliografía. 8.1. Normativa. 8.2. Juris-
prudencia. 8.3. Doctrina
1. Introducción.
La creciente implementación de las técnicas de procrea-
ción asistida en la sociedad moderna, mediante diversos tipos de
procedimientos científicos, efectuados con el loable fin de su-
perar la esterilidad masculina y femenina, o cualquier deficien-
cia que impida patológicamente la procreación, ha dejado en
evidencia la necesidad de avanzar hacia la adopción de un marco
jurídico complejo, destinado a regular la relación entre distintos
derechos fundamentales de jerarquía constitucional.
En particular, el objeto del presente trabajo reside en
analizar las tensiones que, como consecuencia de la utilización
de dichos métodos científicos, han nacido entre el derecho a la
identidad del niño (concebido mediante procedimientos de fe-
cundación heteróloga, concretado en la facultad de saber y co-
nocer su origen, su verdad biológica) y el derecho a la autono-
mía del donante de gametos (materializado en la garantía de su
anonimato a tal efecto, y la imposibilidad posterior de adjudicar-
le derechos y obligaciones propios del Derecho de Familia)281.
En tal sentido lo ha expresado concisamente Adriana N.
Krasnow, al formular que “frente a la ausencia de un marco
normativo especial, corresponde proponer una solución a la
determinación del vínculo cuando media material genético de
dador/a anónimo/a…”, agregando respecto de las formas de
fecundación heteróloga en particular que “siendo conscientes
que estas últimas están presentes en nuestra realidad social,
281
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad. La Ley (15/11/2005,
15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.
debemos establecer cómo determinar un vínculo filial siguiendo

un criterio justo”282.
Tal necesidad de regulación ya había sido señalada en el
III Congreso de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en 1961:
"Que la inseminación artificial constituye un procedimiento que
se practica para superar deficiencias funcionales -inseminación
homóloga- o para suplir la esterilidad masculina -inseminación
heteróloga-. Que las posiciones religiosas, filosóficas o morales
con que se valore la inseminación artificial no obstan a su regu-
lación legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida
normativamente para fijar los principios que la regirán, sin que
esto implique fomentar determinadas prácticas, sino responder
a los fenómenos sociales que se producen"283.
Y es que dentro de esos fenómenos sociales, resulta de
singular importancia la situación jurídica del niño concebido
respecto del donante de gametos y del marido de la progenitora.
Es que, en efecto, “la carga genética extraña y además anónima
será una influencia definitiva en el futuro desarrollo del indivi-
duo conce ido de ese modo”284.
2 Nociones científicas previas.

A los fines propuestos, es menester fijar determinados
conceptos científicos, que por breves que pudieran resultar, son
de obligado desarrollo.
282
Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreación humana
asistida. La Ley 2007-F, 1224.
283
III Congreso de Derecho Civil, Córdoba (1961). Comisión núm. 20, Tema "Las
pruebas de la filiación y las conclusiones de la biología".
284
Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Dere-
cho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.
Así, cuando hablamos de fecundación artificial, nos re-
ferimos a todos aquellos “procedimientos t cnicos que tienen el
propósito de lograr la concepción de un ser humano por una vía
diferente a la unión sexual del hombre con la mujer. Este pro-
cedimiento consiste en la instrucción del óvulo en una probeta
(fecundación in vitro o FIV) y de la inseminación artificial por
medio de la transferencia del esperma previamente recogido a
las v as genitales de la mujer”285.
A su vez, corresponde distinguir que mientras en “la in-
seminación artificial se desarrolla la fecundación mediante la
introducción del semen en el cuello y/o en el útero de la mujer
(fecundación corpórea), en la fecundación "in vitro" se extraen
los óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una
solución similar a la que se encuentra en las trompas de Falo-
pio, agregándose posteriormente a esta solución el esperma
(fecundación extracorpórea). A esta última se la denomina "in
vitro" debido a que la fertilización se lleva a cabo en un tubo de
vidrio en el la oratorio”286.
Al respecto de estos procedimientos técnicos resulta po-
sible realizar la siguiente clasificación:
A) Inseminación artificial o fecundación "in vitro" ho-
móloga, que a su vez podemos sub clasificar en:
1) Inseminación artificial o fecundación asistida ―ni vi-
tro‖ llevada a cabo durante la vida de la pareja.
2) Inseminación artificial o fecundación asistida ―in vi-
tro‖ post mortem, la cual requiere la crio conservación de los
gametos en condiciones determinadas.
285
Ídem.
286
asistida. La Ley2007-F, 1224.
B) Inseminación artificial o fecundación ―in vitro‖ hete-

róloga, la cual requiere la utilización de material genético ajeno.
Cuyas implicancias jurídicas constituyen el objeto del presente
trabajo, en virtud de la tensión que plantea –o se puede plantear-
entre el derecho a la verdad biológica y derecho a la autonomía
del donante de dicho material.
Así también, podemos diferenciar la fecundación ―in vi-
tro‖ de otras técnicas, como GIFT e ICSI.
La transferencia intratubaria de gametos (GIFT) importa
la transferencia de dos óvulos y el esperma en un catéter, el cual
se utiliza para colocarlos en las trompas de Falopio. No resulta
necesaria la crio conservación de embriones, y no se encuentra
tan distante de la fecundación natural como la FIV.
La inyección intracitoplasmática de espermatozoide
(ICSI) escoge sólo un espermatozoide, el cual es inyectado en el
interior del óvulo mediante la implementación de una aguja es-
pecial, e implementándose micro manipuladores. En adelante el
proceso resulta similar al de la FIV.
En lo que hace a la donación de gametos en particular,
resultan posibles:
La espermodonación: cuando hablamos de donación de
espermatozoides de un individuo en favor de otro, bien porque
este último padece de alguna patología que le impide generar
estas células reproductivas, o bien porque, aun pudiendo desa-
rrollarlas, carece de la capacidad biológica para utilizarlas. La
implementación es debida al ginecólogo William Pancoast,
quien utilizó la técnica por primera vez en el Jefferson Medical
College de Filadelfia.
La andrología es la rama de la medicina que ha estudiado
las causas de la infertilidad masculina, y que ha establecido co-
mo causales de la misma: la falta de descenso testicular, el vari-
cocele, la ausencia de producción de espermatozoides (afección
genética e irreversible, la obstrucción de las vías espermáticas,
la oligoastenospermia, una vasectomía o cualquier alteración
químico-hormonal).
Diagnosticada una esterilidad irreversible masculina, la
inseminación deberá ser heteróloga, en tanto requiere la dona-
ción de gametos masculinos de un tercero que posibiliten la fe-
cundación de la mujer.
Aunque prohibida en algunos países, como es en el caso
de Austria e Italia, la donación de gametos masculinos ha encon-
trado una amplia receptación jurídica y se encuentra permitida
en tantos otros, como por ejemplo Australia, Dinamarca, Esta-
dos Unidos, España, Francia, Gran Bretaña, Noruega y Suecia.
Aunque los requisitos que se exigen a tal efecto varían de una
legislación a la otra.
La ovodonación: resulta de análoga aplicación el concep-
to de espermodonación para este caso, salvando la diferencia de
que aquí nos encontramos frente a la donación de gametos fe-
meninos, es decir óvulos. Hacemos referencia, entonces, a pato-
logías que impiden el embarazo en una mujer, hereditarias o no.
Claro que si hablamos de una infertilidad femenina que
sea definitiva o incurable, resulta imposible una inseminación
posterior, sin embargo existen causas de dificultad femenina
para concebir: ciclos anovulatorios, endometriosis, obstrucción
de trompas, extirpación de ovarios, causas genéticas o inmuno-
lógicas, causas radiológicas o consecuentes de la quimioterapia.
Sintéticamente, y a modo de ejemplo, esta técnica se en-
cuentra receptada por el derecho interno de Australia, Dinamar-
ca, España, Estados Unidos, Gran Bretaña y Suecia; y prohibida
en Alemania, Italia y Noruega, bajo el fundamento de salva-

guardar el nexo biológico de la madre con su hijo.
En nuestro país no existe materia de prohibición respecto
de la implementación de técnicas de inseminación artificial en
orden a tratar las patologías descriptas. Ni la ley 17.132 del año
1967, para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades
de colaboración de las mismas, ni el Código de Ética Médica de
la Confederación Médica Argentina, en vigencia desde 1955, se
han expedido al respecto, por lo que mientras se garanticen los
principios éticos y técnicos que rigen el ejercicio de la profesión,
dichos procedimientos se encuentran permitidos287.
Y es que, sabernos por nuestra norma fundamental: todo
lo que no se encuentra prohibido se encuentra permitido.
3. Extensión del Derecho a la Identidad.

El contenido del derecho a la identidad no se agota en la
verdad que surge de los datos biológicos. Dicho aspecto ha sido
definido como faz estática288, en tanto refiere al origen genético-
biológico de la persona. Sin embargo, limitar el alcance de este
derecho al acceso a este tipo de información resulta negar su
otra contracara, su faz dinámica289.
Este último aspecto, importa el patrimonio cultural y vi-
tal de la personalidad290 y su desarrollo histórico-existencial291.
287
Bonet, Emilio. Medicina legal. 2ª ed. (1980).
288
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre
de 1997). Comisión N° 1: Parte General, Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del
doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor
González del Cerro.
289
Ídem.
290
Bertoldi de Fourcade, María Virginia. Investigación de la paternidad, La
Ley,(1999) F, 1230.
En ese sentido resulta esclarecedor el aporte de Eduardo
Zannoni, cuando sostuvo que "...el concepto de identidad filiato-
ria como pura referencia al presupuesto biológico no es sufi-
ciente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la
identidad filiatoria (...) la verdad biológica no es un valor abso-
luto cuando se la pone en relación con el auténtico interés supe-
rior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus cir-
cunstancias"292.
Posición que es compartida por Gil Domínguez, Famá y
Herrera, cuando con claridad advierten que “la iolog a no es la
única verdad que prima en el derecho de la filiación, sino que
esta se combina con la cultura, lo social, lo psicológico. Aquí es
donde se conjugan las fases estática y dinámica que integran la
identidad de una persona según Fern ndez Sessarego…”293.
Y es que por otro lado “la realidad cient fica generada
por la inseminación con esperma de un donante, se conjuga con
una realidad social (bancos de esperma; venta de esperma se-
lecto pertenecientes a intelectuales, científicos eminentes o per-
sonalidades famosas, hombres que comercian su semen en for-
ma consuetudinaria etc)”294.
En última instancia, debemos concluir, como lo hace
Fleitas Ortiz de Rozas, que “la forma y modalidad del ejercicio
del derecho a la identidad, en sus diversos planos, está sujeto al
291
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre
de 1997). Comisión N° 1: Parte General - Identidad Personal, Propuesta aclaratoria
del doctor Cifuentes, aprobada por mayoría (21 votos) y con la disidencia del doctor
González del Cerro.
292
Zannoni, Eduardo, Adopción plena y derecho a la identidad personal - la 'verdad
biológica': ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?, La Ley, 1998-C, 1179.
293
Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Consti-
tucional de Familia, Buenos Aires, Ediar (2006).
294
Peñaranda Quintero, Héctor Ramón. Impacto de las Altas Tecnologías en el Dere-
cho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.
criterio y evaluación vital de su titular. Por ello, si bien toda

persona, en cuanto hijo, es titular del derecho a investigar li-
bremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o
fueron sus padres iológicos”295, debe recordarse que ello es
sólo una parte de su "identidad"296.
En fin, la identidad del ser humano es un proceso, antes
que un hecho.
3.1. Marco normativo y antecedentes.

Si bien la celebración del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos297 importa una primera aproximación
normativa al principio de identidad, cuando en su art. 24 expre-
sa: “…2. Todo niño ser inscrito inmediatamente despu s de su
nacimiento y deberá tener un nombre; 3. Todo niño tiene dere-
cho a adquirir una nacionalidad”, lo cierto es que una recepta-
ción precisa y clara de este derecho aparecería en el plano inter-
nacional a partir de 1989.
Ratificada por la República Argentina mediante ley
23.849, la Convención sobre los Derechos del Niño298 afirma en
su art. 7 que: ―1. El niño será inscripto inmediatamente después
de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
295
Los avances de la ciencia permiten hoy acceder al conocimiento de la verdad
biológica con un altísimo grado de certeza. El análisis de huellas genéticas por sondeo
de ADN, también llamado "tipificación u obtención del perfil de ADN" es hoy univer-
salmente aceptado por la comunidad científica y por los tribunales para determinar la
paternidad o maternidad biológica.
296
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op.y loc.cit.
297
Organización de las Naciones Unidas (1966).
298
Organización de las Naciones Unidas (1989).
Prescribe en el punto 2 del mismo articulado: “Los Esta-
dos Partes velarán por la aplicación de estos derechos de con-
formidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara
de otro modo ap trida”. Lo que a nuestro juicio importa la ga-
rantía de recepción en el derecho interno del Derecho a la Iden-
tidad, y de tantos otros previstos en la Convención.
Como así también, lo refuerza en su art.8, que posee una
carga imperativa aún mayor respecto de los estados ratificantes,
por cuanto: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacio-
nalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias il citas”; y siempre que: “2. Cuando
un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán pres-
tar la asistencia y protección apropiadas con miras a restable-
cer r pidamente su identidad”.
Recordemos que dichas normas gozan de jerarquía cons-
titucional en virtud de la reforma de nuestra ley fundamental de
1994, merced de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la misma.
Sin embargo, la adopción final de la fórmula trascripta
precedentemente no resultó pacífica, de hecho, el texto original
circunscribía el derecho a la identidad únicamente a la naciona-
lidad, al nombre y a las relaciones familiares.
Durante el debate, nuestro país sostuvo una postura que
pretendía "verdadera y genuina identidad personal, legal y fa-
miliar", como supo rescatar Di Lella299, lo que no obtuvo quó-

rum necesario entre los estados restantes.
El voto mayoritario sólo permitió que la incorporación
de la fórmula "incluidos la...", en lugar de los componentes cita-
dos en el párrafo anterior. Finalmente, “la Secretar a de Nacio-
nes Unidas entendió que no se excluía a otros elementos aunque
no se los hu iera tenido expresamente en cuenta”300.
La postura argentina no puede ser sometida a un análisis
disociado del contexto nacional vivido entre 1976 y 1983, pe-
ríodo de vigencia del último gobierno militar. Es que entre los
crímenes más terribles perpetrados por el terrorismo de estado
imperante se encontraba la sustracción de menores nacidos en
centros clandestinos de detención, los que fueron separados de
sus progenitores en los primero momentos de su vida, para luego
ser reubicados en familias adoptivas, obsecuentes con el régi-
men político de turno. Difícilmente se pueda imaginar un aten-
tado mayor al derecho a la identidad que el ocultamiento a estos
jóvenes de la realidad biológica y social de sus antecesores, hoy
desaparecidos. Por tanto, resulta entendible la tesitura amplia
que propiciaba la Argentina.
Tal como el mismo autor citó, el representante de No-
ruega consideró que la identidad del niño ya estaba contemplada
en otras disposiciones. El representante de Holanda no sólo se
manifestó de acuerdo con el de Noruega sino que además señaló
la inconveniencia del artículo a la luz de los diversos problemas
de derecho de familia ocultos en el mismo. El representante de
Austria y el de Estados Unidos compartieron junto con el de
299
Di Lella, Pedro. Identidad y Convención de derechos del Niño, X Congreso Inter-
nacional de Derecho de Familia, Comisión n° 2, p. 46 y sigtes. Mendoza, (1998).
300
Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley(
15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley2005-F, 963.
Canadá estas observaciones. A una propuesta de reforma de Po-
lonia el delegado de Holanda observó que el concepto de "iden-
tidad familiar" no era conocido en todos los Estados, la delega-
ción de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron
que Argentina aclarara que entendía por "identidad familiar",
explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias
por el representante de Austria, y las delegaciones de Francia y
del Reino Unido compartieron las preocupaciones expresadas
por las otras delegaciones. (...) Ante la insistencia de Argentina
el representante de Australia manifestó que no se entendía el
significado de la expresión "identidad familiar". Así la expre-
sión familia fue suprimida después de la expresión "identidad" y
Bulgaria propuso agregar la expresión "de conformidad con sus
sistemas legales y pr cticas judiciales”301.
Al analizar la doctrina europea, según Di Lella, mientras
que Pilar Rodríguez Mateos302 reconoce como componente del
derecho a la identidad el derecho al nombre, la nacionalidad y
conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (esto último en la
medida de lo posible), Quesada González303 entiende que este
último elemento en realidad pertenece al derecho de la persona-
lidad, aunque no desconoce que existe, al menos, una relación
con el mismo. Por su parte, dice Fleitas Ortiz de Rozas, Lopat-
ka304 circunscribe los elementos del Derecho a la Identidad a la
nacionalidad, nombre y relaciones familiares.
301
Ídem.
302
Rodríguez Mateos, Pilar. La protección jurídica del menor en la convención sobre
los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en Revista Española de Derecho
Internacional. Madrid, (1992) citado por Di Lella, Pedro.
303
Quesada González, Ma. Corona en El Derecho (¿Constitucional?) a conocer el
propio origen biológico, citada por Di Lella Pedo.
304
Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op. y loc.cit
Cabe concluir, sin perjuicio de todas las consideraciones

anteriores que la fórmula adoptada por la Convención no deja de
ser amplia no obstante su diferencia con la propuesta por nuestro
país.
3.2. Límites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autono-

mía de la madre.
El derecho a la identidad en su faz biológica, según la
normativa vigente, puede encontrar límites en el derecho a la
intimidad y autonomía de la madre que se niega a darle a cono-
cer la identidad del padre.
Así, nuestro Código Civil, en su artículo 255 establece
que cuando un menor es registrado como hijo de padre descono-
cido, el Ministerio Público "deberá procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre; en su defecto, podrá promover la acción judicial corres-
pondiente si media conformidad expresa de la madre para ha-
cerlo".
Es en la última parte del precitado artículo donde encon-
tramos los primeros límites al derecho a la identidad en su faz
biológica, mediante el reconocimiento de una esfera de intimi-
dad y autonomía protegida de la madre gestante, no sin cuestio-
namiento de un importante sector doctrinario que pondera por
sobre estas cuestiones siempre la identidad biológica de la per-
sona concebida.
En materia de Derecho comparado, en un caso de 1994
que fuera comentado por la Dra. Gutiérrez305, en el cual la hija
305
Publicado en La Ley, 1999-A, 374. Con comentario de la doctora Delia M. Gutie-
rrez: "El derecho a la identidad y sus límites". En sentido contrario los tribunales de
Mûnster (Alemania) resolvieron en 1990 que la madre de un hijo de 18 años de edad
inició acciones contra su progenitora solicitando la revelación de
la identidad de su padre en base a su derecho a la identidad bio-
lógica, la Cámara de Apelaciones de Arnhem, Holanda tuvo
oportunidad de pronunciarse. Dicho tribunal ponderó el ámbito
de protección de la intimidad y autonomía de la madre, por la
razón de que había concebido a su hija como consecuencia de un
abuso sexual agravado por el acceso carnal, lo que reconoció
como una experiencia traumática para cualquier persona, y en el
caso en particular, revictimizante.
Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el
caso concreto. En efecto, la justicia de ese país adoptó la postura
contraria en otro caso, esta vez citado por María Laura Guajar-
do, durante ese mismo año, cuando el Tribunal de jerarquía su-
perior hizo lugar a la pretensión de una mujer de conocer su
identidad biológica, en contra la institución religiosa que la ha-
bía criado306.
Más recientemente, y en el plano de la integración euro-
pea, en caso citado por Fleitaz Ortiz de Rosas del 2003, ―la Cor-
te de Derechos Humanos de Europa rechazó la pretensión de
Pascale Ordièvre de acceder al nombre de su madre, quien se
había acogido al régimen del parto anónimo vigente en Francia
y la había abandonado para ser dada en adopción. En este caso
el tribunal ponderó que si bien se encontraba en juego el derecho
a la identidad de la hija, también debía considerarse el de confi-
dencialidad de la madre, y también el interés general tutelado
por la norma francesa (art. 341.1, Code Civil) que permite el
"parto anónimo" o "accouchement sous x": evitar el aborto y
debía informarle el nombre de los cuatro hombres con quienes había tenido relaciones
en la época de la concepción, para que aquél pudiera investigar su origen biológico.
306
Guajardo, María Laura. El derecho del niño a la identidad. X Congreso Internacio-
nal de Derecho de Familia. Comisión n° 2. Mendoza (1998).
proteger la salud de la madre y del niño permitiendo a la primera

que dé a luz en condiciones médicas apropiadas‖ 307.
3.3. Autonomía de la persona concebida. El derecho a no

saber.
Sin perjuicio de lo dicho, el área conflictual entre dere-
cho a la identidad y autonomía no se limita a la madre gestante
como sujeto en la relación, sino que también encuentra otro en-
foque desde el punto de vista de la persona concebida. En efec-
to, cabe preguntarse qué sucede en el caso en que este sujeto se
niega a acceder a la faz biológica de su identidad, cuestión que
adquiere singular relevancia en los -ya comentados casos- de
sustracción ilegal de menores durante el último período dictato-
rial en nuestra República, por la trascendencia pública y social
que han adquirido estos temas.
Precisamente, el dilema se da cuando la persona, víctima
la apropiación ilegal por parte del estado con el posterior ocul-
tamiento de su identidad biológica apenas después su nacimien-
to, se niega con siendo mayor de edad a realizarse la prueba ge-
nética que posiblemente revelará sus verdaderos orígenes. Una
vez más reaparece el conflicto: derecho a la autonomía y a la
intimidad, o derecho a la verdad biológica.
Como ya adelanté, existe en este tema el particular adi-
tamento que muchos (entre ellos importantes organizaciones no
gubernamentales de Derechos Humanos), consideran que este
tipo de delito y el revelamiento de la verdad en estos casos, han
dejado de pertenecer a un interés particular, para pasar a consti-
tuir parte del interés de la sociedad toda.
307
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley (15/11/2005,
15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.
Sin embargo, en el fallo ―Vázquez Ferra, Evelin Kari-
308
na” del año 2003, en el que una extracción compulsiva de
sangre había sido requerida por los presuntos abuelos biológicos
de una niña apropiada ilegalmente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación resolvió que en el caso debe primar el derecho a la
autonomía y a la intimidad de la persona, que no es otro que el
garantizado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional,
por lo que el Estado Nacional no podía imponerle esa obliga-
ción.
Empero, en lo que considero un voto disidente interesan-
te, el ministro Maqueda de nuestro máximo Tribunal, se mostró
partidario de la corriente contraria, por considerar que para el
caso de los delitos de lesa humanidad se encuentran afectados
intereses de la comunidad, particularmente el de conocer la
identidad de las personas desaparecidas de una parte importante
de una generación, como así también valoró el derecho a la
identidad de los familiares de estas personas, haciendo alusión a
la faz dinámica del mismo –la cual fuera desarrollada en los
inicios del presente trabajo-, y que debe analizarse y sopesarse
en el caso en concreto el peso que los efectos de tales delitos
importan, por contraposición al interés particular de la persona
apropiada.
Más allá de esta cuestión, que no deja de ser polémica en
la actualidad a pesar del fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, resulta claro que para aquellos casos que exceden la
materia delictual –los cuales son el objeto principal del presente,
es decir aquellos de procreación asistida-, prevalece el derecho a
la intimidad y autonomía de la persona concebida, que encuentra
protección en la esfera garantizada por el artículo 19 de nuestra
Constitución Nacional. Por lo que no resulta posible al Estado
308
Fallos: 326:3758.
imponer al sujeto la obligación acceder a su propia verdad bio-

lógica.
3.4. Situación del donante de gametos. El derecho al anoni-

mato.
En el caso de la fecundación heteróloga, como tratamien-
to para superar la esterilidad, ya sea masculina o femenina, la
garantía de anonimato constituye en la práctica una forma de
promover la donación de gametos sin los cuales resulta imposi-
ble la aplicación de dichas técnicas en forma constante.
Y ello, no sólo refiere a la dación de gametos en sí, sino
también a su recepción. Tal como sostiene Antonio Andrade,
“En principio, (…) integrarían el ámbito de la intimidad y, en
consecuencia, deberá preservarse toda intrusión que vulnere el
derecho de secreto o reserva de los sujetos involucrados. Pero
frente a ese anonimato se encuentra el derecho del hijo conce-
bido con el empleo de esas técnicas a conocer su realidad gené-
tica”309.
En el ámbito del derecho comparado las soluciones
adoptadas no son homogéneas. Por ejemplo, mientras que en
legislaciones de países como Suecia, Alemania y Suiza se hace
prevalecer el derecho de la persona nacida por inseminación
artificial a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayo-
ría de edad, esto no impacta en el emplazamiento filial, por lo
que no resulta posible la posterior impugnación del cónyuge de
la paternidad, siempre que hubiere existido consentimiento pre-
vio informado.
Por otra parte, legislaciones como la inglesa, restringen a
determinados datos la información a la que puede acceder la
309
Andrade, Antonio. El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto con
otros derechos fundamentales. Públicado en DJ 17/06/2009, 1609.
persona concebida una vez alcanzada la mayoría de edad. A su
vez, la ley española nº 35/88 agrega en su artículo 5 que: "La
donación será anónima, custodiándose los datos de identidad
del donante en el más estricto secreto y en clave en los Bancos
respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. Los hijos
nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales,
a obtener información general de los donantes que no incluya
su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los
gametos. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordina-
rias que comporten un comprobado peligro para la vida del
hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales pena-
les, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha
revelación sea indispensable para evitar el peligro o para con-
seguir el fin legal propuesto. En tales casos se estará a lo dis-
puesto en el artículo 8°, apartado 3. Dicha revelación tendrá
carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad
de la identidad del donante". Por lo que la revelación de la iden-
tidad del donante se ha supeditado a situaciones de peligro para
la vida del hijo o de conformidad con leyes procesales penales.
La doctrina brasilera advierte que la paternidad biológica
derivada de la inseminación artificial heteróloga no debe con-
fundirse con la paternidad socio-afectiva310. Esta última se cons-
truye por lazos de afecto, amor y cuidado. Cuando se trata de la
generación de un hijo a través de los procedimientos realizados
con el esperma de un donante anónimo, el donante del semen no
puede ser considerado "padre" en la connotación actual del tér-
mino, y exime de la obligación de proporcionar alimentos o in-
310
Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhecimento da
origem genética em face da inseminação artificial com sêmen de doador anônimo. En
Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edição Especial -
Anais da VI Semana Acadêmica do Direito
cluso dar afecto a la persona generada a partir de su material

genético.
En vista de lo que constituye la inseminación artificial
heteróloga, o reproducción asistida heteróloga, es evidente que,
en adición a surgir como una ayuda en la solución de los pro-
blemas relacionados con la fertilidad humana, permite la apari-
ción de la fertilización del material genético de un tercero anó-
nimo. En otras palabras, la ciencia proporciona a través de la
reproducción asistida la creación y la educación de un niño úni-
camente por un progenitor, sin la ayuda de la figura paterna,
emerge a partir de entonces, un nuevo tipo de familia, cuya
composición está formada sólo por la madre y por descendencia.
La técnica de la inseminación artificial se presenta como una
alternativa para las mujeres que, en virtud de su estabilidad eco-
nómica o por otras razones, deciden formar una familia privada
de una figura paterna. Según Guilherme Calmon Nogueira Ga-
ma311, la propia Constitución Federal brasilera reconoce el padre
solitario en su art. 226, apartado 4. Para el autor, la ley brasileña
permite la adopción de niños por parte del padre o la madre, un
hecho que debe ser extendido a las mujeres que desean una fa-
milia carente de un padre, a través de la inseminación artificial
heteróloga. Por otra parte, la idea de la filiación consanguínea se
ha ido desmitificado, el afecto a de ser considerado como el
elemento primordial en la constitución de la familia, prevale-
ciendo incluso sobre los genes.
La postura se proyecta sobre la propuesta de ley 90/99,
concretamente en su art. 8, que tiene por objeto prevenir a los
donantes y los receptores lleguen a conocerse entre sí y preserva
311
Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução
ao tema sob a perspectiva do direito comparado. En Revista Brasileira de Direito de
Família, 2000, p.22/23.
sus identidades como información secreta. Así, de acuerdo con
el proyecto legislativo, el donante del semen no puede ser lla-
mado a ayudar materialmente hijo biológico y viceversa, es de-
cir, no hay necesidad de hablar de obligación o deber de alimen-
tos donantes concebido. Del mismo modo, la relación afectiva se
convierte en no-existente, dado que la legislación opta por el
secreto de la información, impidiendo que las partes conozcan
sus identidades entre sí. Sin embargo, no quita al hijo el derecho
a conocer a su padre biológico, ya que, de lo contrario se habría
afectado su personalidad y su auto-determinación, lo cual estaría
en contra del principio fundamental de la ley. Por otra parte,
según Spode y Saccol da Silva, “la pro a ilidad de que las ges-
taciones fuesen incestuosas entre hermanos o entre padre / do-
nante y su hija, también contribuiría a una conclusión favorable
para romper el anonimato de la persona cedente de material
genético masculino”312. Por su parte, la Resolución nº 1358/92
Médico Federal (Brasil) garantiza también, además de la gratui-
dad de material genético donado, el anonimato del donante, al
afirmar que la confidencialidad de la identidad del donante y del
receptor se requiere y que la información sobre los pacientes y
los donantes pertenecen exclusivamente a las clínicas o centros
que mantienen los servicios de reproducción asistida313.
En la Argentina existe una tentativa de regular la cues-
tión en el actual Proyecto de Reforma del Código Civil, sobre el
que se volverá más adelante.
312
Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. Ob.y loc.cit (la traducción nos
pertenece)
313
Junior, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o biodi-
reito. En: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6522
5. Filiación y las técnicas de procreación asistida.

La interpretación y posterior aplicación del derecho a la
identidad, como ya adelanté: de carácter constitucional para
nuestro ordenamiento jurídico, deben armonizarse con el resto
de las normas y preceptos del sistema normativo, como ser leyes
nacionales y las que surgen de tratados y convenciones interna-
cionales, muchos de los cuales gozan de su igual jerarquía.
La práctica jurídica ya ha demostrada que tal tarea no se-
rá de simple realización mientras no exista una norma específica
que regule la cuestión, ya que son variados y complejos los ca-
sos en los cuales existe conflicto entre el derecho a la identidad
y otros derechos y garantías de igual jerarquía, que también re-
quieren una valoración adecuada.
Al respecto, resulta posible enumerar varias cuestiones
en relación a la determinación de la filiación en casos de fecun-
dación asistida o inseminación artificial, no poco problemáticas,
pero de útil análisis si se busca arribar a una interpretación ar-
mónica de los derechos fundamentales que constituyen el objeto
del presente trabajo. Tales supuestos hipotéticos no resultan ta-
xativos, ni eso se pretende, sin perjuicio de lo cual, develan la
importancia de conceptos esenciales que serán desarrollados
posteriormente, tales como el de consentimiento informado y
voluntad procreacional.
En tal sentido, podemos ensayar el caso de la persona
concebida mediante fecundación asistida o inseminación artifi-
cial, con semen de donante anónimo en la mujer con matrimonio
válido y vigente anterior. Al respecto resulta aplicable la pre-
sunción que establece el artículo 243 del actual Código Civil
argentino, en cuanto prescribe que: “Se presumen hijos del ma-
rido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación
o la separación personal o de hecho de los esposos. No se pre-
sume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere
después de los trescientos días de la interposición de la deman-
da de divorcio vincular, separación personal o nulidad del ma-
trimonio salvo prue a en contrario”. La única posibilidad de
un emplazamiento paterno posterior, se ha sostenido, dependería
del consentimiento informado del otro cónyuge314.
El Código Civil chileno, por ejemplo, ha adoptado una
solución tajante al respecto en su artículo 182, al prever que: “El
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filia-
ción determinada de acuerdo a la regla precedente, ni recla-
marse una distinta”. Con ello, se cierra el posible conflicto que
pueda surgir respecto del emplazamiento paterno del cónyuge o
la pareja, sin embargo, dicha norma resulta vaga para el caso de
la fecundación heteróloga por obvias razones, pues en rigor de
verdad habrá más de dos personas ―sometidas‖ a esta técnica
científica reproductiva.
El supuesto en el cual sea fecundado el óvulo de una do-
nante anónima mediante las técnicas científicas estudiadas, utili-
zando el semen del marido, y gestado en el vientre de la cónyu-
ge de este último, mientras ambos se encuentran con vida. En tal
sentido, resulta claro el artículo 242 del Código Civil: “La ma-
ternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso,
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La ins-
cripción deberá realizarse a petición de quien presente un certi-
ficado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la
mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identi-
314
asistida. La Ley 2007-F, 1224.
ficación del reci n nacido (…)”. Sin perjuicio de ello, la cues-

tión estriba en que la madre genética (donante) no coincide con
la madre gestacional, por lo que resulta rebatible lo que a la ver-
dad biológica se refiere, ya que la misma queda relegada como
excepción a la regla, si por sobre ella prima la voluntad procrea-
cional de la mujer casada.
Aun así, la justicia de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú resolvió con distin-
to criterio un caso particular. En efecto, la justicia de esa provin-
cia se expidió en el fallo “B., M. A. c./ F. C.s, C. R.” de 2010
acerca de si resultaba legitimada la parte actora, quien invocaba
ser la mujer que aportó el óvulo para la fecundación "in vitro"
del menor, para impugnar la filiación contra quien aparecía co-
mo madre legal del niño. La misma alegó el vínculo biológico
contra quien fuera emplazada legalmente como madre, quien en
realidad es la madre gestacional.
El juez de primera instancia, en igual sentido que el Mi-
nisterio Público Fiscal, estimó que la demandante carecía de
legitimación activa para impugnar la filiación del niño. Mientras
que el titular de la Defensoría de Menores de primera instancia,
dictaminó que se estaría afectando el interés superior del niño,
pues restringiría la posibilidad ulterior de acceder a su identidad
biológica. Opinión que no fuera compartida por el Ministerio
Pupilar de segunda instancia. Finalmente, la Cámara hizo lugar
al recurso de apelación interpuesto y revocó el decisorio de re-
currido, disponiéndose que haciendo lugar la acción incoada.
Para ello se argumentó que quien invoca ser la madre biológica
del menor en virtud de haber aportado el óvulo para su fecunda-
ción "in vitro", se encuentra legitimada para ejercer la acción de
impugnación de la maternidad contra quien aparece legalmente
como madre de aquél, pues no se encuentra excluida por el art.
262 Código Civil, el cual debe interpretarse de modo armónico
con el art. 261 del mismo cuerpo legal.
Cuando la inseminación artificial o fecundación "in vi-
tro" es practicada en una mujer que alquila su vientre, indepen-
dientemente de su estado civil, mediante la utilización de game-
tos de un hombre que se encuentra previa y válidamente casado,
habiendo brindado aquella expreso consentimiento de entregar
al recién nacido al matrimonio del cual forma parte el donante.
En tal supuesto estamos ante una nueva dificultad: la licitud de
acuerdos de este tipo a la luz del artículo 953 del Código prece-
dentemente citado, por cuanto: “El o jeto de los actos jur dicos
deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto
jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que
no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tu-
viesen o jeto”. Si se opta por la validez de tamaño contrato, en
caso de emplazar a la cónyuge como madre, existiría una dife-
rencia total entre voluntad procreacional y verdad biológica res-
pecto de la maternidad.
Si por la técnica reproductiva se fecunda a una mujer
(madre gestacional) a través de la utilización de gametos dona-
dos por ambos cónyuges, es decir, espermatozoides del marido y
óvulos de la esposa, luego de lo cual se produciría la entrega del
recién nacido al matrimonio. Remito a la cuestión ya expuesta
de la validez del acuerdo de conformidad con el artículo 953 en
primer término; y en caso de respuesta afirmativa, de aplicarse
nuevamente la presunción establecida por el artículo 242, no
sólo se estaría emplazando a la madre gestacional en lugar de la
madre genética (en desmedro de la verdad biológica), sino que
también se estaría dando carácter a la voluntad procreacional de

la mujer casada, lo que evidencia la necesidad urgente de regu-
lación en el tema. Tal situación es lo que Adriana Krasnow ha
remarcado como carencia axiológica, la cual “(…) se presenta
cuando se cuenta con una norma vigente que al vincularla con
los hechos no sirve para arribar a una solución conforme a la
justicia, siendo descartada por el encargado del funcionamiento
de la misma (…)”315.
Para el caso en que los gametos provengan de los cónyu-
ges, cuyo matrimonio se disuelve posteriormente por acción de
separación o divorcio antes de llevar a cabo el procedimiento de
fecundación asistida o fecundación ―in vitro‖, estamos ante un
variante, pues no existe (al menos por parte del padre) voluntad
procreacional. Se ha propuesto para tal situación el camino de la
adopción prenatal316.
Cuando la mujer en la cual se practicará el procedimiento
médico con gametos de donantes anónimos (tanto espermato-
zoides como óvulos), no se encuentra legalmente casada o si-
quiera conviviendo, entendemos que deberá estarse al emplaza-
miento materno coincidente con la voluntad procreacional.
En el caso de la fecundación asistida post mortem, si la
madre genética fallece con anterioridad a que se practique dicha
técnica científica, la madre gestacional quedaría de cualquier
manera emplazada como madre legal del niño, de conformidad
con el precitado artículo 242 del Código Civil. Operando la pre-
sunción del artículo 243 del Código Civil para el caso en que la
madre gestacional se encuentre legalmente casada, por lo que el
marido quedará emplazado como padre legal.
315
Idem.
316
Ídem.
Finalmente, si extraídos los gametos de los cónyuges se
produce la disolución del matrimonio por fallecimiento de am-
bos antes de realizar el procedimiento de implante, resulta posi-
ble discutir respecto de la validez de la adopción prenatal res-
pecto del embrión, siendo que el consentimiento informado de la
pareja se limitó a la concepción del niño como propio. En todo
caso, por el momento tal cuestión excede el objeto del presente.
5.1. El consentimiento previo informado.

La relevancia del consentimiento previo e informado por
parte de cualquiera de los sujetos que componen las complejas
relaciones que fueron desarrolladas precedentemente (ya sea que
provenga de los donantes de gametos o de la madre gestacional,
o incluso del otro cónyuge) resulta fundamental para la determi-
nación de derechos y obligaciones respecto de cada uno de ellos,
entre sí y para con la persona concebida.
Por otro lado, cuando las prácticas de procreación asisti-
da forman parte de un proyecto común de la pareja, tiene que
llevarse conjuntamente por ambos cónyuges o convivientes. Por
lo que en este caso en particular, debe estar sometido al doble
consentimiento de ambos miembros de la pareja.
A su vez, para que dicho consentimiento tenga carácter
de informado se requieren diversos requisitos. Por un lado, debe
mediar la comunicación por parte de los profesionales encarga-
dos de llevar a cabos las técnicas procreacionales de la circuns-
tancias a las cuales se somete la persona en la cual se realizarán
las mismas, ya que implican generalmente un alto grado de in-
vasividad corporal; como así también el detalle de posibles efec-
tos colaterales y los riesgos que los mismos pudieren implicar
para la salud de la persona y del niño, dado que por ejemplo, por
vía farmacológica se suelen suministrar cantidades importantes
de drogas que favorecen y aumentan la ovulación de la mujer.
Asimismo, dado que existe una taza media de embarazo

de 30% como resultado de la implementación de la insemina-
ción artificial o fecundación asistida, resulta coherente informar
a las personas la baja probabilidad del éxito en el tratamiento. Se
ha considerado necesario también que el profesional médico
haga saber a las personas que se someten al tratamiento la posi-
bilidad de realizar el trámite de adopción317.
Se ha sostenido que “el consentimiento informado ten-
dría que ser prestado por escrito y recién tener operatividad el
tratamiento luego de un tiempo prudencial, digamos tras el
transcurso de un per odo de reflexión”318. Sin embargo, debo
disentir de este último requerimiento, pues en todo caso la etapa
de reflexión en relación a las consecuencias de la utilización de
esta clase de técnicas ha de ser previa a la expresión del consen-
timiento; y es que, por otro lado, no existe manera alguna de
establecer objetivamente la duración de un ―plazo de reflexión‖,
siendo que el mismo resulta de naturaleza eminentemente subje-
tiva, dependiendo de la persona a la que se refiera.
Mizrahi, por otro lado, formuló las circunstancias por las
cuales el consentimiento puede perder su eficacia, así: la separa-
ción o divorcio vincular de la pareja con posterioridad a la ex-
presión del consentimiento, el fallecimiento de uno de los cón-
yuges, o bien su revocación por cualquiera de los miembros de
la pareja antes de la realización de la técnica asistida de repro-
ducción. Es por lo cual, Cornu subordina la plenitud de los efec-
tos de la procreación asistida sobre las personas involucradas a
la plena validez del consentimiento al momento de llevarla a
cabo319.
317
318
Ídem.
319
Cornu, Gérard. Droit Civil. La Famille. ( Montchrestien, París 1998).
Desde otra óptica destacan la importancia del consenti-
miento Biscaro y García de Ghiglino, cuando exponen que “el
marido al dar su consentimiento para la inseminación heterólo-
ga de su esposa, genera en ella una expectativa seria de una
conducta futura y debe ser consecuente con la expectativa ori-
ginada. Ambos cónyuges han decidido, por su voluntad conjun-
ta, recurrir a la ayuda de la ciencia para suplir la imposibilidad
biológica del marido y tener descendencia. Resultaría grave-
mente defraudada la confianza de la madre si se admitiera la
pretensión contradictoria del marido que plantea un descono-
cimiento a todas luces desleal”320.
Afirman dichas autoras que para el caso existe un doble
perjuicio, “por un lado la madre tendr a que asumir sola la res-
ponsabilidad de la crianza, socialización y educación de su hijo,
y por el otro, el niño carecería de padre, ya que el dador debe
permanecer en el anonimato”321.
Es por ello, que ante la ausencia de regulación específica
para un elemento tan fundamental como es el consentimiento
previo informado en casos de fecundación asistida y fertiliza-
ción ―in vitro‖, se ha propiciado la aplicación de la doctrina de
los propios actos como fundamento para decisiones jurisdiccio-
nales de los jueces en casos como en el analizado en los párrafos
anteriores.
5.2. La doctrina de los propios actos.

A esta corriente se le ha adjudicado el carácter e impor-
tancia de un verdadero principio general del derecho, se trata,
según Morello, de “…una de las m s rendidoras aplicaciones
320
Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnación de
la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley 1987-B, 802.
321
Ídem.
específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena

fe...”322.
En tal sentido, lo que cabe esperar de la otra persona, el
obrar de buena fe, la creencia de un comportamiento coherente
del otro, resulta lesionada por el obrar contradictorio de esa otra
persona.
Biscaro y Ghiglino resaltan lo sostenido por Díaz Picazo,
en lo que consideran una obra clásica del tema, por cuanto el
deber de obrar de buena fe requiere un actuar coherente por par-
te del otro, ya que "cuando una persona, dentro de una relación
jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza
fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta
futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta
anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmi-
sible toda actuación incompatible con ella"323.
El primer sustento normativo de la doctrina, por tratarse
de un principio general del derecho, reside en el artículo 16 del
Código Civil, siempre que: “Si una cuestión civil no puede re-
solverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del de-
recho teniendo en consideración las circunstancias del caso”;
el cual ha de ser conjugado con el artículo 1198 del mismo Có-
digo de fondo, en el cual se asienta el principio de buena fe:
“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes en-
322
Morello, Augusto Mario. Recepción jurisprudencial de la doctrina de los propios
actos.
323
Diaz Picazo, Ponce de Leon. La doctrina de los propios actos (Barcelona, 1963).
Citado por Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impug-
nación de la paternidad en los casos de inseminación artificial heteróloga. La Ley
1987-B, 802
tendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión
(…)”.
Y es que la doctrina de los propios actos encierra los dos
aspectos que, como mayoritariamente se ha sostenido, confor-
man la buena fe. La objetiva, o denominada buena fe lealtad, en
lo que refiere a la persona que contradice una conducta anterior
en base a las expectativas que ha generado, circunstancia que
debe poder observarse en forma objetiva; y la subjetiva o buena
fe creencia, que reside en la confianza del otro sujeto, el que
tiene la expectativa de una conducta coherente por parte del otro
sujeto, antes de una pretensión contradictoria324.
La doctrina resulta pasible de ser aplicada por los tribu-
nales siempre que se encuentren presentes los elementos estruc-
turales esenciales: “1) Que una persona haya o servado dentro
de una determinada situación jurídica una conducta jurídica-
mente relevante y eficaz. 2) Que posteriormente dicha persona y
sus sucesores intenten ejercer jurídicamente un derecho subjeti-
vo o una facultad jurídica incompatible o en contradicción con
el sentido que la uena fe le asigna a la conducta anterior”325.
Los operadores jurídicos no deben acoger la pretensión
del actor demandado, “si con su anterior conducta ha generado
una justificada confianza en el otro sujeto de la relación, que
resultaría abiertamente lesionada de ser admitida dicha preten-
sión”326.
Cabe aclarar que por contradicción a la doctrina que pos-
tula la aplicación de lege lata del principio de los propios actos,
no son pocos los autores que desconocen abiertamente que el
324
Bianchi, Enrique, e Iribarne, Héctor. El principio general de la buena fe y la doc-
trina venire contra factum proprium non valet.( Ed. 1983).
325
. Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia. Op. y loc. cit..
326
Ídem.
consentimiento dado por el marido de la madre tenga eficacia

vinculante alguna. Como cualquier teoría que se circunscriba
estrictamente y exclusivamente a la verdad biológica, que torna-
ría inaplicable dicha doctrina.
Así lo entendió Jorge Llambías, cuando sostuvo "que
cuando la mujer hubiese sido inseminada con el semen de un
tercero, el marido podrá desconocer su paternidad, solución
que no varía por el consentimiento precedente que hubiere dado
el marido, pues en materia de orden público como la presente es
incomputable la voluntad de los interesados, son los hechos los
que mandan y los fueros de la verdad los que imponen su respe-
to, sin perjuicio de calificar como 'injuria' habilitante del divor-
cio el tardío arrepentimiento del marido que antes se manifestó
conforme con la fecundación de la mujer por el procedimiento
efectuado"327.
En igual sentido compartió Jaime Vidal Martínez que
"No nos parece que la impugnación de la paternidad deba que-
dar excluida automáticamente en los casos en que, previamente,
el marido hubiera dado su autorización para que su esposa fue-
ra inseminada artificialmente. Tal consentimiento -pensamos-
quizás fuera suficiente para descartar el ilícito en lo que a in-
fracción de deberes conyugales respecta, pero no puede servir
de base para impedir la correspondiente acción..."328.
Asimismo, citado por Biscaro y Ghiglino fue el caso del
tribunal de Niza, en un divorcio en que la mujer solicitó alimen-
tos para su hijo concebido por inseminación artificial con donan-
te, llevado a cabo con consentimiento del marido, y a cuya con-
cesión opuso éste su incapacidad absoluta para procrear y por
327
Llambías, Jorge. La fecundación humana 'in vitro".( Ed. 1978).
328
Vidal Martínez, Jaime. La aplicación de la inseminación artificial y otras técnicas
genéticas en los seres humanos. La Ley 1986-D, 1013.
ende el desconocimiento de su paternidad. La sentencia no hizo
lugar a los alimentos, distinguiéndose en ella entre la licitud de
la inseminación, que resultaba obvia merced al consentimiento
del marido y la obligación alimentaria que no existía al no ha-
berse creado relación de parentesco329.
Ante tales dispares interpretaciones doctrinarias, resulta
necesaria una regulación que permita establecer de una vez por
todas las formas de brindar el consentimiento previo a informa-
do y la situación del marido de la madre una vez que ha expre-
sado el suyo en relación a la aplicación de una técnica de pro-
creación asistida en su cónyuge.
En ausencia de dicha regulación, tal como sostiene Ceci-
lia Grosman, "El esposo de la progenitora es padre porque la
sociedad por vía institucional, acepta que éste asuma el rol pa-
terno -vínculo social- y permite la consolidación de dicha rela-
ción en el plano jurídico. Se trataría de un caso de discordancia
entre el vínculo biológico y el social que la ley reconocería,
privilegiando el rol paterno del marido"330.
En un intento de regulación y receptación del consenti-
miento expreso, el proyecto de reforma al régimen de la filiación
de los senadores Sánchez y Menen, disponía que "En caso que
el hijo hubiese sido concebido mediante inseminación artificial
heteróloga, el marido podrá impugnar la paternidad en caso de
que no hubiese dado su expreso consentimiento a tal procedi-
miento". Con el argumento aparente de que la entonces escasa
práctica en nuestro país de las técnicas de procreación asistida
"puede hacer que una reforma en este aspecto precipite conse-
cuencias no queridas que desvirtúen el fin que se haya tenido
329
Zarraluqui, Luis. Los hijos de la ciencia y el derecho. ABC (1985, Madrid). Citado
por Biscaro y Ghiglino.
330
Grosman, Cecilia. Acción de impugnación de la paternidad del marido (Ed. 1982).
para implantarlas"331, dicha norma fue excluida del proyecto.

Sin perjuicio de ello, el mero transcurso del tiempo y las lagunas
actuales en el derecho en lo que respecta al consentimiento ex-
preso e informado para los casos examinados dieron por tierra
con los fundamentos invocados.
No resultaba adelantarse a ninguna cuestión, sino recep-
tar en el derecho una situación que ya se encontraba presente en
la realidad, y que por duras que fueran las críticas de diversos
sectores, no podía negarse que la concepción de un ser humano
ya podía realizarse mediante la utilización de técnicas de fecun-
dación asistidas y fertilización ―in vitro‖, en cualquiera de sus
variables.
6. El actual Proyecto de Reforma del Código Civil de la Na-

ción.
Independientemente de las críticas que muchas de las
doctrinas antes desarrolladas podrían merecerle, el actual Pro-
yecto de Reforma del Código Civil de la Nación ensaya posibles
respuestas a muchos de los interrogantes que he planteado a lo
largo de este trabajo. Por lo que, no ha de negársele la intención
de regular una cuestión de la realidad que debió haber sido re-
glada hace tiempo atrás.
En efecto, en su Capítulo referido a la “Reglas generales
relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana
asistida”, establece una suerte de sistema mixto, el cual con-
templa la posibilidad de que la persona concebida tenga acceso a
la identidad del donante de gametos, pero sólo en caso de que
existan razones fundadas que deberán ser analizados por el Juez
en el caso concreto. En esa inteligencia, la primera parte del
331
Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación (26/9/1984), p. 2237.
artículo 564 referido al derecho a la información en las técnicas
de reproducción asistida, expresamente establece que: “La in-
formación relativa a que la persona ha nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento. A petición de las personas nacidas a
través de estas técnicas, puede: a) revelarse la identidad del
donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la
ley local”.
Asimismo, se prevé otra causal por la cual aquel que ha
nacido por estas técnicas puede tener acceso a esa información,
de conformidad con el inciso B) del artículo citado, la misma
puede: “obtenerse del centro de salud interviniente información
relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la
salud”. Ello resulta coherente si lo que se encuentra en juego no
es ya el derecho a la identidad biológica, sino el mismo derecho
a la vida de la persona, lo que justifica el avance sobre el dere-
cho al anonimato del donante.
Por otro lado, en lo que respecta a la filiación, el Proyec-
to busca zanjar la cuestión del emplazamiento paterno del otro
cónyuge o pareja de haber existido consentimiento previo, in-
formado y libre, tal como se propone en la fórmula del artículo
561: “Los hijos nacidos de una mujer por las t cnicas de repro-
ducción humana asistida son también hijos del hombre o de la
mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscrip-
to en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
con independencia de qui n haya aportado los gametos”.
La principal consecuencia de esta solución es la imposi-
bilidad de impugnar la filiación, matrimonial o extramatrimo-
nial, derivada del artículo 561. En tal sentido el Artículo 577

establece la inadmisibilidad de la demanda que pretende “la
impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de
los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este
Código y la ley especial, con independencia de quién haya apor-
tado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejer-
cicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial
respecto de ste”.
Tal importancia tiene el consentimiento informado que
el propuesto artículo 560 estipula los requisitos para que el
mismo sea tenido como válido, por cuanto: “El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado
y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe reno-
varse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o
embriones. La instrumentación de dicho consentimiento debe
contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales,
para su posterior protocolización ante escribano público. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la mujer, o la implantación del em-
brión en ella”. Con ello, a los requisitos previstos en normativa
específica, se suma la necesidad de que el consentimiento sea
protocolizado por ante escribano público, como así también eli-
mina toda duda sobre su carácter precario: pues resulta expre-
samente susceptible de revocación hasta el momento de la con-
cepción o la implantación del embrión.
Otra cuestión, es la regulación que el Proyecto propone
respecto de la gestación por sustitución. Introduce por primera
vez en nuestro ordenamiento la posibilidad expresa de establecer
la filiación entre los donantes de gametos, o uno de los donantes
de gametos y su pareja, y la persona concebida, independiente-
mente de la madre gestacional, que no quedaría emplazada ma-
ternalmente.
Al respecto, el artículo 562 dispone: “El consentimiento
previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el
proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto
por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida
entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del
nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
de idamente homologado por autoridad judicial…”. A ello,
suma una importante cantidad de requisitos taxativos que el Juez
debe homologar: a) que se ha tenido en miras el interés superior
del niño que pueda nacer, lo que resulta congruente con lo pre-
visto en la Convención sobre los Derechos del Niño, de tango
constitucional en nuestro ordenamiento; b) que la gestante tiene
plena capacidad, buena salud física y psíquica, con el fin de pro-
teger la integridad de la mujer; c) que al menos uno de los comi-
tentes ha aportado sus gametos, lo que establece un mínimo de
identidad biológica necesaria para establecer la filiación; d) que
el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar
un embarazo a término, concordantemente con el carácter de
enfermedad que se le ha reconocido a la infertilidad masculina o
femenina, como así también con el carácter de tratamiento que
se le ha reconocido a las técnicas de reproducción asistida; e)
que la gestante no ha aportado sus gametos, caso en el cual la
madre gestacional y la madre biológica coincidirían en la misma
persona, por lo cual procedería del la misma el emplazamiento
materno; f) que la gestante no ha recibido retribución, lo que
dirime la cuestión de la validez de tales contratos: nunca podrán
ser onerosos, en tal sentido se busca impedir que mujeres que se
encuentran afectadas por una grave situación de vulnerabilidad
se vean en la necesidad de acceder a alquilar su vientre como
método de subsistencia; g) que la gestante no se ha sometido a

un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; y h)
que la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.
Asimismo, a este amplio plexo se suma el hecho de que
los centros de salud no pueden proceder a la transferencia em-
brionaria en la gestante sin autorización judicial previa que eva-
lúe la presencia de cada uno de estos requisitos. Y es que ante la
ausencia de tal homologación, rigen los principios de la filiación
por naturaleza.
Finalmente, resulta interesante destacar la receta adopta-
da por el Proyecto de Reforma del Código Civil en el caso de
que las técnicas reproducción asistida una vez fallecido el cón-
yuge o conviviente de la mujer que da a luz. En este caso, se
veda la posibilidad de establecer el vínculo filial entre la persona
nacida del uso de dichas técnicas y la persona fallecida si la
concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no
se habían producido antes del fallecimiento. Lo que no es más
que otra consecuencia del carácter precario del consentimiento
previo informado, sin embargo el mismo artículo en su inciso b)
establece el plazo de un año a partir del el deceso de la persona
dentro del cual, si se realiza la concepción, igualmente quedará
establecido el vínculo filial con el fallecido. Del mismo modo,
resulta posible establecer dicho vínculo si la persona consiente
en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que
sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean
transferidos en la mujer después de su fallecimiento. Lo que
resultaría suficiente para salvar el carácter precario del consen-
timiento informado.
7. Consideraciones finales.
Más allá de los conflictos con otros derechos constitu-
cionales, no caben dudas de que la necesidad sobre el conoci-
miento de la verdad biológica ha ocupado un lugar trascendente
dado que, como diría Susana Mendoza: "recordar la metodolo-
gía utilizada que llevó a cientos de niños a perder su verdadera
identidad es un verdadero compromiso y un sano ejercicio de la
memoria colectiva"332.
Pero como ya fuera destacado333, después de la aparición
de las terapias de reproducción asistida se está frente a una nue-
va realidad social que parte de un dato inicial completamente
diferente: es posible la reproducción sin necesidad de relación
sexual alguna334. Por ende, la regla ha dejado de ser tan simple:
quien aporta el elemento genético puede no ser la misma perso-
na aporta el elemento biológico o el volitivo. Las terapias de
reproducción asistida provocan la disociación del elemento ge-
nético, el biológico y el volitivo siendo este último el decisivo
para la determinación de la filiación.
Gracias a los avances científicos, maternidad y paterni-
dad dejan de considerarse una relación de filiación basada en un
puro reduccionismo genetista y/o biológico; por el contrario se
332
Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artículo 8 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, (1996-10-59)
Citado por Andrade, Antonio El derecho a conocer "la verdad biológica" en conflicto
con otros derechos fundamentales. (En DJ 17/06/2009, 1609).
333
Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora La reproducción
médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación en La Ley
08/08/2011, 08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley (Uruguay 2011-10,
13/10/2011), 1304.
334
Rivero Hernández, Francisco, Las acciones de filiación y las técnicas de reproduc-
ción asistida. En Lledó Yagüe (Dir.) La filiación: su régimen jurídico e incidencia de
la genética en la determinación de la filiación. Cuadernos de Derecho Judicial. Conse-
jo del Poder Judicial. Madrid (1994). p. 281
impone el establecimiento de una realidad no genética sino so-

cio-afectiva335, determinada por la aportación del elemento voli-
tivo. Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden
familiar establecido336.
8. Bibliografía
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336
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Derecho y biotecnologías. Teodora Zamudio … [et al.] dirigido

Hecho el Depósito Ley 11.723 © UMSA – ProDiversitas a.c.

Editado y publicado por: ProDiversitas a.c.

Se publicó digitalmente en abril de 2014 en

Responsabilidad civil de las empresas en el

Investigadores: Mendonça De Siqueira Carolina; Ferreira Dos

Director: Jorge Schijman

Ilustración: ―50 ways to help the Planet!‖

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los desafíos de la protección a la

la legislación sobre el tema, imponiendo la adopción de

2. Los desafíos de la protección a la biodiversidad

ligadas a la vida, especialmente ante los avances de las

El acelerado desarrollo de los medios de comuni-

El término fue acuñado en 1970 por el oncologista Van

Además de parámetros éticos traídos por la Bioética, se

2.1. La regulación internacional sobre biodiversidad y

Medio Ambiente y Desarrollo (ECO-92), realizada en la

pasó a ser ampliamente utilizado luego de su adopción

sidad biológica, siendo urgente la adopción de medidas

de la convención son la protección a la biodiversidad y la

la adopción del principio de precaución como parámetro

ticamente modificados más allá de las fronteras naciona-

sive para una clara definición del daño, su evaluación en

Reino Unido y diversos países europeos, como Francia,

generales en materia de responsabilidad civil; b) aplicar o

3. La responsabilidad empresarial en el área biotec-

3.1 El principio de precaución y su función preventiva

humana o para el medio ambiente. Sin embargo, como

cuestión recién se pondría en marcha en el protocolo en

la declaración, redactado de este modo: “De modo a pro-

antes de que sean conocidos todos los riesgos y conse-

reparación.19 Ante el contexto de incerteza, se revela una

Y también, la Ley 9.605/98, que regula los crí-

nanotecnología, la inteligencia artificial y las técnicas de

puesta por el TRF125, que rechazó los alegatos de que el

ental. Disponible en:

está marcada principalmente por la prevención. La legis-

chos significativos como el mejor uso de los recursos

 Res. SAGPyA 19/98. Maíz resis-

La normativa Argentina está basada en las carac-

vicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

 Permiso de flexibilización para la

cumplir las solicitudes de autorización de alimentos

Estas encuesta se hicieron en las Exposiciones de

 El 75% asegura que el consumo de los productos

 El 40% asegura que el consumo de los productos

son: ―promover el bienestar general‖ y ―asegurar los be-

normas que contengan los presupuestos mínimos de pro-

Como un primer paso tenemos que saber enton-

El artículo 25, inciso 1 de la Declaración Univer-

bertad de elección sin previa información sobre aquello

3.2 Principales teorías de la responsabilidad civil.

los dos sistemas convivirán debido a las múltiples situa-

sante del daño. La parte que sufría el daño, no raramente

No obstante la regla de la teoría subjetiva, se

En la segunda mitad del siglo XX, surgieron

Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 11: 1-37, 2009 vol.

La responsabilidad civil agravada es una forma

mente, para su compensación o indemnización plena con inde-

Estas ―ciertas y determinadas actividades‖ deben

4. Función punitiva de la responsabilidad civil

4.1 Funciones de la responsabilidad civil

ligados a esta actividad que puedan ser considerados riesgos