La presente minuta se ha elaborado con la intención de otorgar claridad a las reformas que ha establecido la

Ley N°21.121, que modifica el Código Penal y otras normas legales para la prevención del delito y persecución
de la corrupción (“Ley 21.121”), en particular, abordaremos el conflicto de interés tratado en dicha norma con
la modificación del artículo N°240 del Código Penal (“CP”) con relación al numeral 7 1(conflicto de intereses
entre particulares).
I. RESEÑA HISTORICA Y FUNDAMENTO DE LA REGULACION DEL
CONFLICTO DE INTERES
A comienzos de la década de los noventa, coincidiendo con el fin de la Guerra Fría y la
revalorización internacional de la democracia como forma de gobierno, comenzó a emerger un
nuevo campo de interés público o, si se quiere, de ética política democrática, que se ocupa de la
probidad pública, la transparencia en la gestión del Estado y el combate a la corrupción. Por
“campo” se hace referencia a un área temática de preocupación cívica que congrega el interés
de organizaciones ciudadanas y de la academia, que atrae progresivamente la atención del
mundo político, resultando en definitiva, de todo ello, la creación de organizaciones privadas y
agencias públicas, tanto a nivel nacional como regional e internacional; una creciente cobertura
de los medios de comunicación masiva sobre los alcances del tema y sobre casos señeros de
trasgresión de las normas y/o valores involucrados; la promulgación de leyes y la adopción de
convenciones internacionales sobre la materia; y el establecimiento de fondos y programas de
financiamiento de las actividades e instituciones orientadas a promover los valores públicos
que tal área temática procura afirmar y proteger.
La emergencia del campo de anticorrupción formó parte central de la agenda internacional de
comienzos de los años noventa llamadas de “good governance” o buen gobierno, así como en
general, de la agenda de fortalecimiento de la democracia.2
Esto se puede ver con las distintas iniciativas legales que han tomando indistintamente los
gobiernos de turnos desde el gobierno del señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle que en Abril del año
1994 crea la comisión de ética pública3, la cual elabora un informe sobre la “Probidad pública
y la prevención de la corrupción”. La comisión quedó conformada por 15 personas, entre ellas
Gabriel Valdés, Genaro Arriagada, Marcos Aburto, Máximo Pacheco y Luis Bates; y tuvo un
plazo de 100 días para elaborar un informe. La comisión propuso la adopción de 41 medidas
para la generación de condiciones de transparencia e integridad en distintos ámbitos del
funcionamiento del Estado.

1 CODIGO PENAL ART 240 N° 7. El director o gerente de una sociedad anónima que directa o indirectamente se interesare en
cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que involucre a la sociedad, incumpliendo las condiciones
establecidas por la ley, así como toda persona a quien le sean aplicables las normas que en materia de deberes se
establecen para los directores o gerentes de estas sociedades.
2
Conflictos de intereses: normas y conceptos, José Zalaquett. / pp. 179-189.181
3
Decreto 423, Artículo 1°: Créase la Comisión Nacional sobre Ética Pública como instancia de estudio y elaboración de
propuestas de políticas públicas e iniciativas legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los
procedimientos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la actividad pública.
Se entiende por actividad pública no sólo aquellas que realiza el personal que forma parte de los órganos de la
administración del Estado, sino también la que efectúan los privados y que incida o afecte directamente la transparencia
ética de dichos órganos.
Esta comisión tuvo entre sus virtudes el encarar el problema de la corrupción y la promoción
de la transparencia como una política de Estado, haciendo partícipe a distintos sectores
políticos con el fin de asegurarle un respaldo transversal; Entre sus propuestas encontramos:

(i) La incorporaron los principios de probidad y transparencia a la Ley Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado;
(ii) Se creó el portal ChileCompra, un sitio de internet relativo a las adquisiciones públicas (Ley
N°19.886);
(iii) Se constituyó el Consejo de Alta Dirección Pública (Ley N°19.882) con el fin de reducir los
cargos estatales de nombramiento de exclusiva confianza de la o el presidente de la
República y recomendar, luego de concurso, candidatos debidamente calificados para la
mayoría de los cargos que acostumbraban a designarse por la mera voluntad del
mandatario;
(iv) Se tipificaron nuevos delitos, como el tráfico de influencia y el uso indebido de
información privilegiada y se reformó la tipificación de otros.

Posteriormente en enero del 2003, durante el gobierno de Ricardo Lagos Escobar se crea la
“Comisión asesora presidencial para el fortalecimiento de los principios de transparencia y
probidad publica” que entre sus propuestas encontramos:
(i) La creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil;
(ii) Transparencia en el financiamiento de las campañas políticas Ley N°19.884 sobre
transparencia, limite y control del gasto electoral;
(iii) Perfeccionamiento al portal de ChileCompra.
En este gobierno además se realizan modificaciones a la Constitución Política De La
Republica, dentro de las cuales incorporó un artículo 8º a la Carta Fundamental que
estableció los principios de probidad y transparencia de la función pública y su
obligatoriedad para todos los órganos del Estado.
Ya en la primera administración de Michel Bachelet Jeria se crea una comisión de
probidad con la finalidad de “colaborar en la generación de insumos en materia de
transparencia, regulación del lobby, financiamiento de la política y modernización de la
gestión pública” entre sus propuestas encontramos:
(i) La protección al funcionario público que denuncia irregularidades y faltas al principio de
probidad (Ley N°20.205).
(ii) El establecimiento legal del acceso a información pública y la creación de un Consejo Para
la Transparencia, órgano estatal autónomo encargado de promover y resguardar los
principios y derechos consagrados por la ley (Ley n°20.285). Esta última ley y el
funcionamiento del Consejo para la Transparencia han probado ser un paso muy
significativo en el progreso de la agenda pública de probidad y apertura.
En el segundo mandato de Michel Bachelet en el año 2015 se crea la “Comisión asesora
presidencial contra los conflictos de interés, el tráfico de influencias y la corrupción” también
llamada “comisión Engel4” con la finalidad de proponer un marco institucional que regule los
negocios y las actividades políticas, las variadas propuestas de esta comisión tienen alcance
relativos a la prevención corrupción, regular los conflictos de intereses, financiamiento de la
política para fortalecer la democracia, órganos de control y cumplimiento de la ley, confianza
en los mercados, integridad, ética y derechos humanos.
Como se puede observar los distintos gobiernos han realizado esfuerzos en temas de probidad
y transparencia, dando de esta manera estándares más altos a las regulaciones y con ellos ir
evitando conflictos de intereses y dando mejores herramientas de control en estos casos.
II. CONFLICTO DE INTERES
II.1. Definición de conflicto de interés
Nuestra legislación no cuenta con un concepto claro de conflicto de interés, por lo que para
darnos un acercamiento lo definiremos en palabras del académico José Zalaquett “Los
conflictos de intereses, como la existencia de situaciones de riesgo objetivo para los intereses
públicos o los intereses de determinado colectivo porque una persona (funcionario público o
agente privado) que se encuentra sometida al deber fiduciario de velar por tales intereses,
mantiene, a la vez, cargos, intereses o relaciones de carácter privado (excepcionalmente,
también de carácter público) que le generan el incentivo de favorecer éstos en desmedro o por
encima de aquellos.
Nos encontramos así con los conflictos de intereses que la ética describe como aquella
situación en la que “(…) un interés interfiere o puede interferir con la capacidad de una
persona, organización o institución para actuar de acuerdo con el interés de otra parte, siempre
que aquella persona, organización o institución tenga la obligación (legal, convencional
fiduciaria o ética) de actuar de acuerdo con el interés de la otra parte”.5
Por su parte para la organización para la cooperación y el desarrollo económico (“OCDE”) en
su publicación La gestión de los conflictos de intereses en el servicio público define el conflicto
de interés como “Un conflicto de intereses representa un conflicto entre el deber público y los
intereses privados de un empleado, cuando el empleado tiene a título particular intereses que
podrían influir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y
responsabilidades oficiales”6, y nos otorga lineamientos acerca de los tipos de conflicto de
interés:

 Conflicto real: Existe un inaceptable conflicto de hecho entre los intereses individuales
o privados del funcionario público y sus obligaciones públicas.
 Conflicto aparente: Se refiere a la situación en que existe un interés personal que no
necesariamente influiría en el funcionario público pero que podría dar lugar a que otros
consideren que puede influir en el cumplimiento de sus deberes.
4
Fue una comisión designada en 2015 por la presidenta de Chile Michelle Bachelet para diseñar y proponer un marco
institucional que regule los negocios y las actividades políticas.
5
Zalaquett, J. (2011). Conflictos de intereses: normas y conceptos. Anuario de Derechos Humanos, (7), pág. 179-189.
doi:10.5354/0718-2279.2011.17363
6
OCDE. La Gestión de los Conflictos de Intereses en el Servicio Público. Líneas directrices de la OCDE y experiencias
nacionales. Diciembre 2004. pp. 4-5.
  Conflicto potencial: Alude al caso en el que un funcionario público tiene un interés
privado que puede convertirse en un conflicto de interés en el futuro, claro ejemplo es
el caso de familiares trabajan en una organización, y quien ocupa jerarquía promueve a
a uno de ellos.7

II.2 Elementos del conflicto de interés

Para el académico Juan Carlos Morón Urbina los elementos que se encuentran el conflicto de
interés son los siguientes:

 Una persona, organización o institución (agente) en la cual concurran dos lealtades

distintas y que se implican recíprocamente en la adopción de decisiones.
 Existencia de una relación en la que se valora como indispensable la obligación legal,
contractual, convencional, profesional o fiduciaria de actuar conforme con los intereses de
otro sujeto principal (persona, organización o institución) y no del propio. En todos estos
casos, resulta exigible al sujeto un deber de lealtad con los intereses del otro y a la vez, la
obligación de conducirse en su actividad de manera que inspire y acreciente la confianza
de ese otro, cuyo interés resulta principal en esta relación. Las relaciones que existen entre
padres e hijos, representantes y representado, tutor y tutelado, curador y quien es objeto
de la curatela, medico con el paciente, auditor con la credibilidad publica, del accionista
con los intereses de la sociedad, de los gerentes de la empresa con los intereses de la
sociedad que le son confiados, son muestra precisamente de ello: confianza en la base y en
el desarrollo que debe ser honrada permanentemente a través del ejercicio leal de las
facultades otorgadas legal o convencionalmente. En ese contexto el máximo gesto de
deslealtad aprovecharse de aquellas, para tornarlas en beneficio personal. En suma, la
especial situación del principal queda caracterizada por demandar al sujeto medidas de
altruismo, entendido como la diligencia en procurar el bien ajeno aun a costa del propio.
 Coexistencia en el sujeto de otro interés (económico, profesional, corporativo, amical,
partidaria) que también –bajo otras condiciones– desearía promover o no dificultar.
 Que ese otro Interés, sea propio o ajeno, pero atribuible a él por su relación personal
(parientes, amigos, comunidades o colectivos a los que pertenece, empresas, sindicato,
partido político, etc.)
 Una incompatibilidad total o parcial de ese interés que le es atribuible con el interés del
principal (ej. Curado, tutelado, interés de la sociedad, del representado, etc.)
 De modo que se imposibilita, dificulta o puede dificultar o se teme que imposibilite o
dificulte, el cumplimiento del principal deber legal, convencional o profesional por parte
de ese sujeto hacia el principal”.8

7
Ibid.
8
Morón Urbina, Juan Carlos. “Aspectos jurídicos del conflicto de intereses y el buen gobierno”. En: Revista de Derecho
Público, Vol. 82, primer semestre 2015. pp. 165-203. p. 169.
III. Regulación del conflicto de interés societario

En relación con el desarrollo del derecho societario en Chile, Fernanda Vásquez Palma (2 015)
señala:
[…] el Derecho de sociedades chileno dista de ser un cuerpo normativo unitario guiado bajo una lógica
legislativa común, lo que se debe, sin lugar a dudas, al devenir histórico de los procesos legislativos, cuyas
regulaciones han sido el producto de diversas necesidades puntuales que han afectado a la empresa o sociedad en
particular. En tal sentido, en este Derecho se han construido diferentes figuras jurídicas, que responden a
objetivos concretos de un momento dado9.

Durante el transcurrir de este proceso legislativo, en 2009 se promulgó y publicó la Ley 20.382,
sobre perfeccionamiento a los gobiernos corporativos de las empresas, la cual modificó la Ley
N° 18.045, Ley de Mercado de Valores (artículo 1); la Ley N° 18.046, Ley de Sociedades
Anónimas10 (artículo 2) y el Código de Comercio (artículo 3).
En punto del conflicto de intereses, la Ley 20 382, al modificar la Ley 18 046 (LSA), introdujo
cambios en relación con la prevención de situaciones conflictivas, así como en los respectivos
procedimientos para operaciones con partes relacionadas.
Si bien la LSA no brinda un concepto de conflicto de intereses, tampoco ampara los intereses
individuales de los administradores, tal y como se desprende del artículo 42, conforme al cual
los directores no podrán:

[…] En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para
obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social”.

En relación con la prevención del conflicto de intereses, a través de la modificación del artículo
36 de la LSA, se incorporaron nuevos sujetos a los que se les prohíbe ser directores de
“sociedades anónimas abiertas y sus filiales”:

1. Los senadores, diputados y alcaldes;

2. Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios
regionales ministeriales, embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato
que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las
sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener
representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o
indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales,
3. semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario;
4. Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a
una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y

9 Vásquez, M. F. (2015). ¿Hacia dónde va el Derecho Societario?: Un análisis desde el Derecho Comparado y una
propuesta preliminar para el Derecho Chileno.
10 En adelante LSA.
 5. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores, gerentes,
ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en las bolsas de
valores.

En punto de los representantes del gobierno y la administración del Estado, con las salvedades
del caso, la razón de la prohibición es evitar la situación conflictiva que se puede generar en
razón de la contraposición de roles de estas personas en atención a sus funciones, otorgando
así mayor transparencia tanto al sector público como al sector privado. En lo que refiere a
directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores de corredores de bolsa y agentes
de valores, la prohibición opera con la misma lógica, evitando, por ejemplo, que un gerente de
una corredora recomiende, en ejercicio de su actividad, la adquisición de acciones de una
sociedad en la que funge como director.
En virtud de las modificaciones legales que la Ley 20 382 realizó a la LSA, se distingue el
conflicto de intereses en operaciones con partes relacionadas, dependiendo de si se trata de una
sociedad anónima abierta11 o de una sociedad anónima cerrada12, por lo que se creó un nuevo
Título XVI en la LSA que regula dichas transacciones para las primeras y se modificó el
artículo 44, que se aplica solo a las segundas. De esta forma, no se prohíbe que un director
pueda celebrar actos o contratos con la sociedad, sino que se reglamenta la materia a través de
diversos procedimientos.
En el caso de sociedades anónimas cerradas, vía estatutaria se puede autorizar la realización de
operaciones en que los directores tengan interés sin sujeción a las condiciones que señala el
artículo 44 de la LSA. En cuanto a aquellas sociedades cuyos estatutos no contemplen la
mentada autorización, Salas resume el procedimiento legal a cumplirse para que las
transacciones puedan ser realizadas, así:
1. Se entrega un criterio general de operaciones de este tipo que deben cumplir con los
estándares de la ley, acotándolo de manera expresa a aquellos actos o contratos que
involucren montos relevantes13 en que uno o más directores tengan interés por sí o
como representantes de otra persona.
2. Se mantiene el criterio que exige que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas
previamente por el directorio y que se ajuste a condiciones de equidad similares a las
que habitualmente prevalecen en el mercado.

11
Conforme al artículo 2 de LSA, “son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por
obligación legal sus acciones en el Registro de Valores”.
12
El artículo 2 de la LSA señala que “son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o
especiales”, últimas reguladas en el Título XIII de la LSA, dentro de las cuales se cuentan, entre otras, las compañías
aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores,
sujetas disposiciones especiales (artículo 126 y siguientes).
13 En los términos del inciso 4 del artículo 44 de la LSA, “se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato

que supere el 1 % del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2 000 unidades
de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20 000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una
sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o más
actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u
objeto”.
 3. Se dispone una alternativa a la aprobación previa del directorio, en caso que la
operación sea aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el
quórum de dos tercios de los accionistas con derecho a voto.
4. Se pasa de una presunción de derecho a una simplemente legal, respecto de las
negociaciones, actos o contratos en que hay interés de un director (se mantienen
idénticas las hipótesis3514), de modo que este podrá acreditar lo contrario (p. 24).
En contraposición, en el caso de las sociedades anónimas abiertas, el procedimiento regulado
en el incorporado Título XVI de la LSA (artículos 146 a 149) es más exhaustivo en cuanto a las
operaciones con partes relacionadas. Al respecto, Jaime Salas expresa:
Respecto de las S.A. abiertas, el nuevo Título XVI de la LSA establece una regulación mucho más detallada.
En primer lugar, y a diferencia de lo que ocurre con las cerradas, el conflicto de interés que se trata de precaver
no es solo respecto de los directores y la sociedad, sino que se extiende a otras entidades o personas respecto de las
cuales siempre que contraten con la sociedad constituirán una operación con parte relacionada. Dicha restricción
se extiende incluso por 18 meses, respecto de personas que, habiendo estado relacionadas con la sociedad, han
dejado de estarlo. En cualquiera de esos casos, la operación solo podrá llevarse a cabo en el evento que tenga por
objeto contribuir al interés social, se ajuste en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el
mercado al momento de su aprobación y cumpla con los requisitos y procedimientos de información y
autorización que se establecen al efecto15.
De estos nuevos requisitos, se destaca la forma de aprobación, toda vez que no solo no
votarán los directores con interés o participación en la operación, sino que cuando la mayoría
del directorio esté interesado en la transacción, la operación debe ser aprobada por la
unanimidad de los directores no comprometidos o no inhabilitados para aprobar el acto o
negocio. También se establece la posibilidad que la junta de accionistas apruebe la operación
con el voto de dos tercios de las acciones con derecho a voto, caso en el cual el directorio
deberá designar a un evaluador independiente, cuyo propósito es informar a la junta de
accionistas acerca de la conveniencia de realizar o no la operación que se somete a decisión de
la misma.
Se excluyen del procedimiento general, bastando la sola aprobación del directorio, operaciones
con partes relacionadas que sean declaradas como habituales, de monto no relevante o que se
realicen con filiales en las que la sociedad controle al menos un 95 % de la propiedad.
Al margen de las sanciones que sean del caso, las infracciones a este nuevo régimen no afectan
la validez de la transacción, pero la sociedad o los accionistas tienen el derecho de demandar de
la persona relacionada trasgresora, tanto el reembolso en beneficio de la sociedad de una suma
equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la contraparte relacionada

14
De conformidad con el inciso 3 del artículo 44 de la LSA, “existe interés de un director en toda negociación, acto,
contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: 1) él mismo, su cónyuge
o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; 2) las sociedades o empresas en las cuales sea
director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10 % o más de su capital; 3)
las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o
indirecto, del 10 % o más de su capital, y 4) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director
no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos”.
15 Salas, J. (2010). Nueva Normativa sobre Gobiernos Corporativos: Un Análisis.
como la correspondiente indemnización por los daños causados, por lo que el demandado
tendrá que probar que la operación censurada se ajustó a los procedimientos legales
establecidos para contratar con personas relacionadas.