ARTÍCULACIÓN DE LA JUSTICIA ESPECIAL INDÍGENA CON LA JUSTICIA

ORDINARIA EN COLOMBIA.

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El tema de investigación que se pretende trabajar consiste en el análisis a la situación

histórica y actual del derecho que tienen los pueblos indígenas de impartir justicia en sus
territorios o sobre sus miembros, basándose en sus costumbres y tradiciones, de acuerdo a la
Jurisdicción Especial Indígena que consagra la Constitución Política de 1991, en su artículo
246; y que mencionan y se desarrollan el Decreto 1396 de 1996 (Por medio del cual se crea la
Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas y se crea el programa especial de
atención a los Pueblos Indígenas), el Decreto 1320 de 1998 (Por medio del cual se reglamenta
la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales dentro de su territorio) y el Decreto 982 de 1999 (Por medio del cual el Gobierno
Nacional crea una Comisión para el desarrollo integral de la política indígena).

Así, señala Rodolfo Stavenhagen (2009), en su libro Los pueblos indígenas y sus derechos,
que la situación actual de los pueblos indígenas nace de las circunstancias históricas, sociales,
políticas y culturales en las que se les fueron sustraídos y negados sus derechos humanos. Donde
en primer lugar, sus vulneraciones se originaron de los procesos de conquista y colonización
que emprendieron los imperios europeos cuando llegaron a América, lo cual conllevó a la
destrucción de los pueblos indígenas; el despojo de sus riquezas y recursos; el sometimiento de
sus poblaciones a la explotación económica, tales como esclavitud, servidumbre, encomiendas,
tributos; el desmantelamiento de sus formas propias de gobierno y su subordinación a las del
conquistado. Posteriormente, los pueblos indígenas se fueron organizando y luchando en sus
países y en el ámbito internacional por el reconocimiento de sus derechos, el respeto a su
dignidad individual y colectiva, por lo cual los Estados han adoptados normatividades y
políticas que buscan respetar y proteger sus derechos, pero no siempre se han aplicado, por lo
que es posible hablar de una brecha de la implementación.

De esta manera, el desarrollo de la presente investigación tendrá un enfoque sociológico del

derecho, ya que se centrará en la eficacia del artículo 246 de la Constitución Política, el cual
versa que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. Esta eficacia, se analizará a través
del estudio de las sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que previamente han sido nombradas. Así, se buscará establecer cuál es el alcance
que estas dos Corporaciones, le han dado a la Jurisdicción Especial Indígena.

De igual manera, la investigación se ubica en el enfoque teórico del multiculturalismo de

Will Kymlicka, ya que, al ser Colombia un estado multicultural, donde conviven diversos
grupos indígenas, para reconocer y respetar el pleno ejercicio de sus derechos, es necesario que
el Estado adopte medidas para que, en virtud de su autonomía, puedan realizar actos
jurisdicciones dentro de sus territorios, sin que la jurisdicción ordinaria intervenga. Además,
debe mencionarse que cuando un miembro de un pueblo indígena, comete un acto delictivo, y
no cumple los presupuestos para ser juzgado por la jurisdicción especial indígena, deberá ser
enviando a un centro de reclusión, pero con los debidos cuidados, a fin de respetar su
cosmovisión y derechos fundamentales.

De este modo, el interés para desarrollar la investigación, radica en la problemática de los

derechos humanos de los pueblos indígenas en Colombia, el cual, a pesar de ser un Estado
multicultural, donde las diversas culturas tienen igualdad de derechos, estos se ven afectos por
los múltiples procesos de discriminación, despojo, neoliberalismo económico y globalización,
por lo que, como dirían Huertas y Ortiz (2009), se condena a estas poblaciones al subdesarrollo
y a graves situaciones que ponen en peligro su existencia.

Así, como ya se ha mencionado, un estado multicultural trae consigo una inmensidad de

pobladores de diversos grupos étnicos, por lo que la presencia de pueblos indígenas con
diferentes costumbres y lenguas dificulta la implementación de un sistema de coordinación
entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, ya que se deben atender los
derecho de cada uno de estos pueblos por igual.

De esta manera, es importante plantearse la siguiente pregunta: ¿Cómo debe hacerse la

coordinación equitativa entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, en un
estado multicultural como Colombia?

2. OBJETIVOS

General: Identificar la manera en que debe hacerse la coordinación equitativa entre la

jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, en un estado multicultural como
Colombia.
Específicos:

- Identificar en qué consiste la jurisdicción especial indígena.

- Analizar los presupuestos de un estado multicultural.

- Analizar algunas decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de

Derecho Humanos sobre conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la
jurisdicción ordinaria.

3. MARCO TEÓRICO.

El problema de la investigación sociojurídica, es la eficacia de las normas jurídicas, la cual

según Bobbio (1987), en su libro Teoría General del Derecho, se refiere al problema de si una
norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la
norma jurídica) y, en caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la
autoridad que la ha impuesto. Al respecto indica que una norma exista en cuanto norma jurídica,
no significa que también sea constantemente cumplida. De esta manera, señala que la
investigación correspondiente para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es la de
carácter histórico-social, la cual se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de
un determinado grupo social, diferenciándose tanto de la investigación de carácter filosófico
sobre la justicia de la norma, como de la más típicamente jurídica acerca de su validez. Por lo
tanto, considera que:

[E]l problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación las normas jurídicas, al
terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus
intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las
investigaciones en torno a la vida del derecho. (…) De aquí nace el aspecto de la
filosofía del derecho que lleva a la sociología del derecho. (1987, 25).

De igual manera, el multiculturalismo se sitúa como alternativa para lograr el respeto y goce
de los derechos humanos de los pueblos indígenas, por lo cual, Kymlicka (1996), en su libro
Ciudadanía multicultural, indica que el multiculturalismo tiene el reto de organizar los grupos
minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de sus diferencias
culturales, por lo cual, un Estado multicultural debe ser visto como perteneciente a todos los
ciudadanos por igual; debe aceptar que los grupos minoritarios tienen acceso a las instituciones
del Estado y pueden desarrollar una vida cívica plena, sin tener que esconder o negar su
identidad etnocultural, por lo cual el Estado le concede a la historia, la lengua y la cultura de
estos grupos el mismo valor y reconocimiento que se le concede al grupo mayoritario; además,
se deben reconocer las injusticias cometidas hacia los grupos minoritarios, tales como las
antiguar políticas de asimilación y exclusión, manifestando la predisposición a ofrecer algún
tipo de resarcimiento o rectificación.

Asimismo, en la construcción teórica de esta investigación, será necesario tener en cuenta a

Yrigoyen Fajardo (2004), quien indica que el multiculuralismo implica un reconocimiento de
los pueblos indígenas y su derecho al control de sus instituciones, hábitat y territorios,
autogobierno, sistemas jurídicos, autoridades, identidad, idiomas y cultura, así como su derecho
a participar en los planes regionales y nacionales que puedan afectarlos, ha supuesto una larga
lucha aún inconclusa en América Latina.

Además, de acuerdo con Becerra Becerra (2006), el reconocimiento constitucional de una

jurisdicción especial indígena relativa y condicionada, es el resultado de la consagración
constitucional de un multiculturalismo y un pluralismo jurídico asumidos con reservas, en
virtud de los cuales, contradictoriamente, se condiciona la autonomía de dicha jurisdicción a la
concordancia con la Constitución y las leyes, en vez de abordarse tales principios como
presupuestos alternativos y necesarios para el reconocimiento de una jurisdicción indígena
autónoma.

Por su parte, Rincón Hernández, Muñoz Díaz y Ríos Ramírez (2012), expresan que el
alcance que le dio la Corte Constitucional a los fundamentos del estado multicultural tomó
como piedra angular tan solo a uno de ellos, el respeto por la Dignidad Humana, supeditando
el de prevalencia del interés general al desarrollo de éste, lo cual, relegó a los pueblos indígenas
a un segundo plano, quienes no han sido ajena a esta realidad, hasta el punto de que la
intervención de la protección estatal, al garantizar derechos fundamentales limita la
cosmovisión indígena de aquello que es general y aquello que es particular.

Para Alvarado (2014), en el marco del conflicto armado interno colombiano, desde 1964 e
incluso mucho antes, los pueblos indígenas han sido víctimas de la violencia y del fuego
cruzado por parte tanto de los grupos armados organizados, como del Gobierno y sus fuerzas
armadas, quienes han generado graves violaciones a los Derechos Humanos en todo el territorio
nacional, viéndose afectadas las comunidades indígenas, impidiendo la materialización de un
estado multicultural.
 Además, Niño Cubillos (2005), señala que las poblaciones indígenas son afectadas de
diversa manera por el conflicto armado y responden de manera diferenciada ante los grupos
armados ilegales, lo que obliga a un tratamiento determinado para cada comunidad, lo cual no
impide la implementación de una política pública coherente para los pueblos indígenas, indica
el autor, debe diseñarse desde un tratamiento diferenciado, atendiendo al interés de las
agremiaciones indígenas que buscan desarrollar posturas comunes en la defensa de sus
derechos, lo que es diferente al establecimiento de un consenso institucional de sus necesidades.

Del mismo modo, Semper (2006), expresa que, en Colombia, los pueblos indígenas
desempeñan un papel secundario en general, ya que, en buena medida ello guarda relación con
el hecho de que la participación de los sectores indígenas en el total de la población no supera
el 2%. De allí que la Asamblea Constituyente no tuvo mayores problemas en concederle
amplios derechos en la Constitución Política de Colombia del 20 de julio de 1991, sin que hoy
en día se materialicen.

Así, Mantilla Jaimes (2009), señala que para garantizar efectivamente la realización del
derecho a la consulta previa libre e informada, el gobierno, a través de instituciones
competentes, debe fortalecer los equipos humanos, técnicos y financieros que permitan realizar
los procesos de participación conforme a los requerimientos y estándares establecidos tanto en
el Convenio 169 de la OIT como en la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas

Teniendo en cuenta al pluralismo jurídico, Yong Serrano (2004), manifiesta que el principal
instrumento internacional de protección de los derechos humanos, individuales y colectivos de
los pueblos indígenas y tribales es el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, de 1989. Sin embargo, a pesar de estar vigente desde 1991, su aplicación por parte de
las autoridades colombianas todavía genera tensiones, especialmente entre los pueblos
indígenas y tribales a los que está dirigido y el Estado colombiano, motivo que ha llevado al
autor de este artículo a presentar y analizar algunas de las más importantes decisiones judiciales,
administrativas y legislativas que se han proferido en materias relacionadas con el Convenio,
con el fin de verificar las causas que han impedido su aplicación eficaz y el pleno
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en nuestro país.

Por tal razón, se aborda el tema de un etnoconstitución, donde Ramírez Gallego (2007),
expresa que es una conducta etnocéntrica pretender por vía constitucional o legal elementos
que las comunidades étnicas tengan que cercenar, enmarcar o encasillar sus cosmovisiones a
unos parámetros jurídicos que tienen un fuerte rezago euro-céntrico. Además, que es necesario
reformar la Constitución Política de 1991 para ser inclusivos y respetuosos de las
cosmovisiones señaladas. Por último, señala que es reprochable que se mantengan
denominaciones arcaicas discriminatorias como “resguardo” en la Constitución de un país que
se piensa social democrático y pluralista.

Por tanto, Bermúdez Abreu y Quintero (2007), afirman que la Declaración sobre los
Derechos de las Poblaciones Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas y el Proyecto
de Declaración Americana sobre los Derechos Indígenas de la Organización de Estados
Americanos no poseen un formal carácter vinculante para los estados miembros de estos
organismos internacionales; sin embargo, debido a la necesidad de resguardar los derechos
humanos de los indígenas, el estado venezolano ha incorporado en su Derecho interno las
normas contenidas en estas Declaraciones, evidenciando que poseen una fuerza moral que les
otorga aceptación y exigibilidad por parte del Estado.

De acuerdo con lo anterior, León (2006) que el reconocimiento que hace la Constitución de
1991 del fuero y la jurisdicción especial indígenas, no es producto de una concesión gratuita,
ya que se debió a la resistencia secular librada por los pueblos indígenas, que aprovecharon lo
propicio de la oportunidad política con el fin de vincular un instrumento adicional, como la
constitucionalización de sus derechos, para favorecer su lucha en contra de la exclusión, la
discriminación, el desprecio y la persecución que vienen confrontando desde siglos atrás.

Así las cosas, Blanco (2007), indica que el concepto de pluralismo se encuentra en vilo, ya
que éste indica que puede haber dos sistemas jurídicos paralelos dentro del mismo Estado,
donde la justicia ordinaria, y la jurisdicción especial indígena puedan subsistir sin la
interferencia de una sobre la otra, lo cual, en Colombia, no se ha podido dar, debido a que no
existen las garantías suficientes para su funcionamiento.

De esta forma, Rueda (2008) explica que los grupos étnicos, calificados hace un siglo como
salvajes, en este momento son considerados por las Constituciones latinoamericanas y por los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos como comunidades culturalmente
diferentes, poseedoras de otros valores y creencias diferentes a las comúnmente reconocidas
por Occidente.

Zapata (2010) expresa que para el movimiento indígena colombiano la autonomía se

representa en la capacidad de las comunidades para administrar sus territorios y sus asuntos.
Entonces, la autonomía empieza por el reconocimiento a sus tierras independientes y a las
autoridades que ejercen poder sobre ellas, sean instituciones políticas apropiadas o
tradicionales, siempre que estas tengan legitimidad frente a la comunidad para orientar el
destino común.

Por lo tanto, para Lozano (2010), la Corte se ha inclinado por defender a las comunidades
indígenas; inclusive, ha creado criterios de interpretación que le permitan a éstas mantener sus
principios. Además, la Corte ha presentado definiciones de cultura y etnia de las que derivan
los límites para decidir en este tipo de conflictos, de tal manera que la autonomía de los pueblos
en estos asuntos se deduce del principio de diversidad cultural.

Del mismo modo, Santamaría (2010) señala que, en la vigencia de la Constitución Política
de Colombia de 1991, se han reconocido a los pueblos indígenas nativos unas prerrogativas en
disposiciones legales que se manifiestan desde múltiples escenarios jurídicos, nacionales e
internacionales buscando siempre la defensa y subsistencia de la cultura indígena sobreviviente
en el país.

Siguiendo con el anterior planteamiento, Quintero (2011) indica que este punto de partida
otorga a las comunidades indígenas soberanía, desarrollo socio-económico, libertad de
condición política, legislativa y judicial; siempre y cuando se tenga respeto y las prácticas
cosmogónicas inherentes a su cultura y legado, no sean contrarias a lo previsto por la ley
ordinaria nacional

Y continuando con la construcción teórica, Marrugo (2014) advierte que el hecho de que
Colombia haya adoptado la forma de Estado social de derecho proporciona garantías al sistema
judicial para contener las intervenciones de otros poderes públicos sobre éste, y en ese mismo
sentido se erige como garante de las jurisdicciones reconocidas por la Carta Fundamental, en
este caso de la jurisdicción especial para los pueblos indígenas.

4. MARCO CONCEPTUAL.

Diversidad cultural: “Surge de la incorporación de culturas, que previamente disfrutaban de

autogobierno y estaban territorialmente concentradas a un Estado mayor, teniendo como
característica el deseo de seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura mayoritaria
de la que forman parte. Además, surge de la inmigración individual y familiar”. (Kymlicka,
1996, 25).

Nación: “Comunidad histórica, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un

territorio o una tierra natal determinada y que comparte una lengua y una cultura diferenciadas.
La noción de ‘nación’, en este sentido sociológico, está estrechamente relacionada con la idea
de ‘pueblo’ o de ‘cultura’”. (Kymlicka, 1996, 26).

Estado multinacional: “Es un país que contiene más de una nación, donde las culturas más
pequeñas conforman las ‘minorías nacionales’. La incorporación de distintas naciones a un
Estado puede ser involuntaria; ejemplos de ellos son la invasión y conquista de una comunidad
cultural a otra, o la cesión de la comunidad de una potencia imperial a otra”. (Kymlicka, 1996,
26).

Cultura: “Utilizo el término ‘cultura’ como sinónimo de ‘nación’ o ‘pueblo’; es decir, como
una comunidad intergeneracional, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un
territorio o una patria determinada y comparte una lengua y una historia específicas.”
(Kymlicka, 1996, 36).

5. JUSTIFICACIÓN.

Aunque la Constitución Política, en su artículo 246 establece que la ley establecerá las
formas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, aun
no se han dado los avances legislativos para el cumplimiento de este mando legal. Así, esta
investigación se hace necesaria, ya que debe desde la academia deben adelantarse esta serie
estudios, para generar una literatura amplia sobre la jurisdicción especial de los pueblos
indígenas, y de esta manera, establecer una serie de criterios mediante los cuales, el miembro
de la comunidad indígena pueda acceder a su jurisdicción especial, por lo cual, es importante
hacer énfasis en el multiculturalismo, ya que en el país, la coexistencia de diferentes cultural,
de diferentes, etnias, y de diferentes religiones, ha provocado que sea imposible el
establecimiento de una sola óptica del Estado. Es decir, es imposible concebir a las instituciones
estatales, simplemente desde el punto de vista occidental, excluyendo a las demás cultural,
como los grupos indígenas y las demás comunidades raizales.

Esta situación, genera un gran debate en el ámbito académico, donde se deben sentar las
bases para la consolidación de un marco jurídico eficaz, que permita una articulación de todas
las concepciones del Estado, por lo cual, además de la materialización de las instituciones
democráticas, propias del poder público establecido desde la Constitución, se hace necesario e
indispensable, tomar en cuenta la jurisdicción especial indígena, a fin de un pleno
reconocimiento y respeto por sus derechos fundamentales, y de su identidad colectiva que han
construido a través de miles de años.
 De igual manera, la investigación es pertinente, ya que el país se encuentra en un estado de
transformación del conflicto, donde se ha buscado detener el accionar violento de los diferentes
actores del mismo, para impulsar una cultura de paz y de reconciliación. En este contexto, es
necesario no sólo involucrar a estos actores, sino que se hace necesario, llamar a la participación
a toda la comunidad, pero en especial, a los grupos indígenas, quienes además de padecer los
estragos de la conquista y la colonización, han debido padecer las consecuencias de la violencia
armada en Colombia, por lo que estudios académicos que aborden su situación, y busquen una
articulación con las políticas públicas del Estado para la transformación hacia la paz, son
indispensables para la consolidación de un Estado multicultural.

6. ESTADO DEL ARTE.

El resultado obtenido en la búsqueda de datos académicos sobre la situación de los derechos

humanos en los pueblos indígenas arroja diversos estudios con diferentes autores. Por lo tanto,
se realizará un análisis cronológico de estos estudios en donde no hay grandes diferencias de
tiempo, ya que se sitúan entre el año 2006 y el año 2014.

En primer lugar, León, H. (2006), en su artículo Derecho penal y pluralidad cultural, analiza
las vicisitudes que ha atravesado la jurisdicción especial indígena, partir de su reconocimiento
por la Constitución de 1991. Cuenta con un enfoque sociojurídico ya que analiza la eficacia y
los resultados de las normas y la jurisprudencia sobre la situación actual del fuero y la
jurisdicción especial indígenas. Al ser la Corte Constitucional el escenario previsto por la
Constitución de 1991 para decidir, los conflictos entre los sistemas jurídicos indígenas y el
sistema jurídico estatal, el autor se centrará principalmente en su jurisprudencia. Así, además
de observar la jurisprudencia constitucional, el autor observó normas jurídicas, el
comportamiento de las personas frente a las instituciones, tratados internaciones y doctrina
especializada. Como actividades, el autor realiza una lectura transversal de los fallos más
importantes de la Corte Constitucional sobre el fuero y la jurisdicción especial indígenas;
analiza las normas jurídicas nacionales e internacionales sobre derechos humanos; analiza los
informes presentados por las entidades y asociaciones promotoras de derechos humanos; y
analiza la doctrina para establecer críticas respecto a los fallos de la Corte Constitucional. Por
último, el autor concluye que dentro de los fallos de la Corte Constitucional no se ha encontrado
una solución univoca sobre el conflicto de los derechos humanos como límites materiales a la
jurisdicción indígena, ni en cuanto a los derechos en concreto que tienen fuerza normativa para
imponerse sobre los derechos indígenas, ni respecto a su naturaleza, significado y contenido;
además, de quedarse corta en las reglas que deben regular las relaciones entre la jurisdicción
del Estado y la indígena.

Siguiendo la misma línea, Blanco, J. (2007), identifica los elementos que han propiciado el
incumplimiento del artículo 246 de la Constitución, concerniente al no desarrollo pleno de la
Jurisdicción Especial Indígena, sus más grandes limitaciones y sus más importantes avances.
De igual manera, cuenta con un enfoque sociojurídico, teniendo como autores más citados a J.
Habermas y a W. Kimlycka. Al investigar sobre el desarrollo que ha tenido la Jurisdicción
Especial Indígena, fue necesario que la autora observara las normas jurídicas, la jurisprudencia,
la historia y el comportamiento de las personas. Metodológicamente, recurrió al análisis y la
crítica del tema objeto de estudio; a la interpretación jurisprudencial, normativa e histórica; y
finalmente a la entrevista. Se concluye que al no existir una Ley de Coordinación de la
Jurisdicción Especial Indígena, se ha llevado a que la Corte Constitucional sea quien sus fallos
regule todo lo pertinente a ésta, pero, generando una falencia en el desarrollo de la autonomía
administrativa y judicial al interior de los territorios indígenas, al no existir una regulación entre
los usos y las costumbres de los cerca 90 pueblos indígenas que hay en el país.

Así mismo, Rueda, C. (2008), analiza cómo ha sido el reconocimiento de la Jurisdicción

Especial Indígena dentro del sistema judicial nacional, teniendo en cuenta la ausencia de una la
ley de coordinación entre estas dos jurisdicciones. Tiene un enfoque sociojurídico ya que se
basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha sido la encargada de abordar el tema,
por lo tanto, se tiene a esta Corte como el autor más citado en su investigación. Por lo tanto, se
observó la jurisprudencia constitucional, la Constitución Política, las leyes y doctrina nacional.
La metodología utilizada fue la elaboración de una línea jurisprudencial con los fallos de la
Corte Constitucional sobre la Jurisdicción Especial Indígena; el análisis del artículo 246 de la
Constitución Política, de la Declaración de la Naciones unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas y de la doctrina nacional sobre el tema. El autor concluye que pesar de que la
jurisprudencia ha realizado importantes reconocimientos de los derechos de los pueblos
indígenas, colectiva e individualmente, se hace necesaria la realización de una ley de
coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, que permita a los operadores
judiciales y a las autoridades indígenas tener una normativa explícita que contribuya a dilucidar
más fácilmente el ejercicio efectivo de la Jurisdicción Especial Indígena.

Por otro lado, y con un enfoque crítico, Zapata, C. (2010) analiza la autonomía de los pueblos
indígenas y de sus territorios en el marco de los mandatos de las normas superiores, como los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos civiles y colectivos, y la
Constitución de 1991. El autor cuestiona la hegemonía política que existe en Colombia la cual
ha dilatado el proceso de autodeterminación de los pueblos indígenas, por las deficientes y
contradictorias normas que se ha expedido para el desarrollo de la Jurisdicción Especial
Indígena. El autor más citado es Héctor Díaz-Polanco y sus estudios sobre la autodeterminación
territorial de los pueblos indígenas. El autor observa tratados, informes y convenios
internacionales, doctrina nacional e internacional, la Constitución y las normas jurídicas
nacionales. La metodología empleada consistió en realizar un debate conceptual sobre la
autonomía indígena; la estipulación de esta autonomía en la Constitución Política y su
desarrollo jurisprudencial; y analizar las consideraciones sobre la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas. El autor concluye que el avance desenfrenado de
la inversión privada sobre los recursos naturales de los territorios indígenas y la política de
seguridad democrática, con la militarización de los resguardos, ha hecho que el Estado se aparte
de los reconocimientos de autonomía indígena consagrada en la Constitución de 1991 y en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas.

Lozano, D. (2010) analiza la manera en que la Corte Constitucional Colombiana ha

desarrollado el principio de ‘diversidad cultural’, el cual es el soporte de la autonomía de los
pueblos indígenas en el país. Tiene un enfoque sociojurídico, ya que estudia el desarrollo
jurisprudencial que a través de la Corte Constitucional se le ha dado a la protección de los
derechos humanos de los indígenas en el país, siendo así, la Corte el autor más citado. Se
observó principalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en menor medida la
doctrina. La metodología utilizada consistió en la recolección de datos cualitativos, brindando
definiciones de los conceptos utilizados, y relacionándolos entre sí, para posteriormente
formular una hipótesis que finalmente fue desarrollada y resuelta. La autora concluye que la
Corte Constitucional está fuertemente inclinada por proteger a las comunidades indígenas y el
uso de sus tradiciones, ya que considera que la posición del indígena es una posición
acomodada, desde la cual exige la protección de sus derechos constitucionales, sin embargo, se
debe pensar en relaciones más horizontales en las que el Estado ofrezca garantías para que las
comunidades puedan convivir armónicamente y éstas a la vez puedan relacionarse de manera
tranquila con la sociedad colombiana.

Santamaría, A. (2010), describe las más importantes estrategias de defensa de los derechos
humanos de los pueblos indígenas, por parte de algunas organizaciones indígenas colombianas,
entre los años 2000 y 2009. Se cuenta con un enfoque sociojurídico, ya que se centra en la
eficacia de la normatividad colombiana sobre protección de los derechos y la autonomía de los
indígenas, lo cual se ha desarrollado a través de fallos de la Corte Constitucional. El autor más
citado es Rodolfo Stavenhagen, especialmente sus estudios sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas. El autor observó normas
jurídicas como la Constitución Política y tratados internaciones sobre derechos humanos,
jurisprudencia constitucional, planes y políticas públicas, resultados de entrevistas y doctrina.
Como metodología, se utilizó principalmente el análisis de datos cualitativos, resultantes del
proceso de aprehensión e interpretación de las fuentes del derecho consultadas, y en menor
medida el análisis de datos cuantitativos, logrados a través de entrevistas. El autor concluye que
las interacciones entre colectivos jurídicos y organizaciones indígenas ha consolidado las redes
de defensa de los derechos humanos de los pueblos indígenas, las cuales se presentaron a finales
de los años 90 y comienzos de la primera década del 2000, en el contexto de una fuerte
internacionalización de la movilización legal indígena. Estas interacciones son estrategias que
conjugan las dimensiones jurídicas, política y de fortalecimiento cultural, a través de la
constitución de una especie de consorcios entre las organizaciones indígenas y las redes
jurídicas.

Siguiendo el enfoque crítico, Quintero, J. (2011), identifica el estado actual de la aplicación

y reconocimiento de las garantías procesales para los miembros de comunidades étnicas
enjuiciados por la jurisdicción ordinaria. De esta manera, se cuestiona la aplicación de la justicia
ordinaria en los pueblos indígenas. El autor más citado es Rodolfo Stavenhagen, debido a sus
estudios sobre la soberanía, desarrollo socio-económico, libertad de condición política,
legislativa y judicial de los pueblos indígenas. Se observaron convenios internacionales,
informes de las Naciones Unidas, doctrina sobre derechos humanos de los indígenas,
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y normas jurídicas
como leyes y la Constitución. La metodología utilizada consistió en analizar los convenios y
documentos internaciones, estableciendo las relaciones entre éstas y las normas jurídicas
nacionales; y analizar la doctrina y la jurisprudencia concerniente a la indebida aplicación de la
justicia en los pueblos indígenas. El autor concluye que cuando dentro de las zonas de resguardo
el indígena comete acciones punibles contra miembros de la propia comunidad, y sus acciones
son enjuiciadas por el sistema judicial ordinario, se le desconocen principios básicos para un
tratamiento justo, como los principios de juez natural y tribunal preexistente.

Por último, Marrugo, N. (2014), estudia una pueblo indígena en especial, en el cual analiza
la incidencia del Estado como figura garante y proteccionista, de los derechos humanos y de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de la jurisdicción especial indígena y su
responsabilidad por omitir expedir la Ley de Coordinación entre la jurisdicción especial
indígena y la jurisdicción nacional, por los daños ocasionados a las niñas pertenecientes a esta
comunidad indígena Embera Chamí por la práctica de la ablación. El enfoque es el sociojurídico
ya que se centra en las consecuencias y resultados que tienen las acciones y omisiones del
Estado para los pueblos indígenas. Tiene como autor más citado a la Corte Constitucional, ya
que su desarrollo jurisprudencial ha atendido los conflictos de la jurisdicción especial indígena
con los derechos humanos. El autor observa principalmente la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en
tratados internacionales y la Constitución, datos cuantitativos de las ablaciones en los pueblos
indígenas, y doctrina sobre la situación de los derechos humanos en los pueblos indígenas. Para
la realización de su investigación, el autor analizó la jurisprudencia constitucional, tratados
internacionales, el articulado constitucional y doctrina sobre los derechos humanos la soberanía
judicial de los indígenas; construyó estadísticas sobre la ablación en los pueblos indígenas y
realizó acercamientos con algunos de estos pueblos para conocerlos a profundidad. Así, el autor
concluye que la ablación femenina, no sólo lesiona el órgano sexual de la mujer, sino que atenta
la estabilidad emocional y psicológica de la menor nacida; situación que sin necesidad alguna
atropella la dignidad de las niñas, adolescentes y mujeres de su comunidad y se ha visto
resguardada por el olvido legislativo.

Gerardo A. Durango Álvarez (2008), expresa que en Colombia existen garantías jurídicas y
políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, logradas mediante la
positivización en el ordenamiento jurídico de sus derechos. Sin embargo, advierte que es
precisamente en este reconocimiento cultural, donde emergen tensiones entre la
interculturalidad y los valores liberales universales impuestos de facto por la cultura dominante.
Así, señala que brindar una nueva dimensión de dichas tensiones y paradojas ayuda a entender
la complejidad de la problemática entre lo universal y los derechos contextualizados de los
pueblos indígenas. De esta manera, la interculturalidad se funda en la necesidad de construir
espacios dialógicos entre grupos, en leer de forma diferente lo universal, en percibir lógicas y
conocimientos distintos, en confrontar y transformar las relaciones del poder -incluyendo las
estructuras e instituciones de la sociedad que han naturalizado las asimetrías sociales.

Gerardo A. Durango Álvarez (2012), señala que las luchas de los pueblos indígenas de
América Latina por sus derechos ancestrales, así como las reivindicaciones emprendidas por
las mujeres sobre la equidad e igualdad material entre hombres y mujeres, han incidido de
manera notoria en temas cruciales como la participación política en la toma de decisiones que
les afectan, en exigir una mayor inclusión en las políticas sociales, en la lucha por el
reconocimiento y garantía de sus derechos fundamentales y en los debates sobre la perspectiva
de género, y el respeto de su jurisdicción especial.

Benavides Vanegas (2010), manifiesta que la incorporación de los derechos de los pueblos
indígenas en las constituciones latinoamericanas no trajo consigo un bienestar material de los
pueblos indígenas. Advierte que, aunque es cierto que ahora cuentan con instrumentos legales
que les permiten reclamar sus derechos y se da una mayor visibilidad a sus reclamos. Sin
embargo, al mismo tiempo, han aumentado las persecuciones a los pueblos indígenas.

Figueroa Rueda y Ramos Fernández (2010), manifiestan que la flagrante violación de los
Derechos Humanos a los miembros de los pueblos indígenas en Colombia, no tiene justificación
en un país que se dice garantista y sobre todo pluricultural e incluyente. Por lo tanto, indican
que este dilema constituye para el país el problema fundamental por cuanto la aplicación de la
Jurisdicción Especial Indígena en la administración de justicia es requisito fundamental para
ensamblar con la jurisdicción ordinaria al reconocimiento de los derechos especiales indígenas.

Para finalizar, se concluye que los autores analizados concuerdan en que no ha habido una
debida coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Estado para proteger y
garantizar los derechos humanos de los pueblos indígenas, de esta manera, se ha presentado
problemáticas donde el aparato estatal impone su poder coercitivo a integrantes de los pueblos
indígenas, generando una vulneración a sus derechos e incrementando la desigualdad social.

7. MARCO CONTEXTUAL.

Aunque la investigación es de carácter teórica y cualitativa, sin requerir un lugar específico

para realizarse, se debe mencionar que el contexto donde se realiza, es en el plano colombiano,
partiendo de las dificultades que han existido desde la expedición de la Constitución de 1991
para la articulación de la justicia especial indígena con la justicia ordinaria.

8. MARCO JURÍDICO.

Fue necesario consultar diversas fuentes jurídicas, entre las cuales, se encuentran la
Constitución Política, en su artículo 246; el Decreto 1396 de 1996 (Por medio del cual se crea
la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas y se crea el programa especial de
atención a los Pueblos Indígenas), el Decreto 1320 de 1998 (Por medio del cual se reglamenta
la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales dentro de su territorio) y el Decreto 982 de 1999 (Por medio del cual el Gobierno
Nacional crea una Comisión para el desarrollo integral de la política indígena); los Convenios
107 y 169 dela OIT; las sentencias de la Corte Constitucional T-601 de 2011, T-921 de 2013,
T-379 de 2014, y C-541 de 1992, C-001ª de 1992, C-027 de 1993, C-507 de 2001, C-370 de
2002, C-127 de 2003, C-151 de 2003, C-463 de 2014; las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos caso Yatama, caso Saramaka, caso Mayagna Awas Tigni, y caso
Aloeboetoe

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