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DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

CONTRATACIONES
DEL ESTADO

MODULO I

INTRODUCCIÓN A LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO

CAPITULO 12
PARTICIPACIÓN EN CONSORCIO

2018
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

12. PARTICIPACIÓN EN CONSORCIO.

El artículo 13 de la Ley de Contrataciones establece que:

13.1 En los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores


agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones,
independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las
exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar
conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por
objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En
ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una
persona jurídica diferente.

13.2 Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por
las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato.
El contrato de consorcio debe contar con firma legalizada.

13.3 Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección


y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria,
salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de
consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto,
pueda individualizarse la responsabilidad. En este caso, se aplica la sanción
únicamente al consorciado que la cometió.

13.4 Los documentos del procedimiento de selección podrán establecer un número


máximo de consorciados, en función a la naturaleza de la prestación.

13.5 A los integrantes del consorcio les son aplicables las disposiciones establecidas en
los artículos precedentes del presente Capítulo.

El consorcio puede ser entendido como el contrato asociativo por el cual dos (2) o más
personas se asocian, a través de un criterio de complementariedad de recursos,
capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.

En este contexto contractual, se pueden asociar personas naturales y/o personas


jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con el fin de participar en los procesos de
contratación que realicen las Entidades, sin que ello implique crear una persona jurídica
diferente, por lo que cada integrante del consorcio mantiene su personalidad jurídica.

Para efectos de su participación en el proceso de selección, el consorcio deberá


presentar la promesa formal de consorcio en el sobre de la propuesta técnica o en el
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sobre de calificación previa, según sea el caso; o en el sobre de habilitación cuando se


trate de la modalidad de subasta inversa.

El contrato de consorcio se formaliza “mediante documento privado con firmas


legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus
representantes legales, según corresponda, designándose en dicho documento al
representante común”. Además, el contrato de consorcio también deberá contener la
información mínima detallada en la Directiva N° Directiva Nº 006-2017-OSCE/CD, así
como el detalle del encargado del consorcio a quien se efectuará el pago y el cual a su
vez emitirá la respectiva factura, o en caso de llevar contabilidad independiente, señalar
el Registro único de Contribuyente del Consorcio. Cabe resaltar que, no tendrá eficacia
legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o
apoderado común.

Lo señalado no excluye la información adicional que las partes consideren necesario


consignar en el contrato de consorcio con el objeto de regular su administración interna
de conformidad con el artículo 447 de la Ley General de Sociedades.

Al suscribirse el contrato de consorcio se mantendrá la información referida al porcentaje


de obligaciones de cada uno de sus integrantes, conforme a lo indicado en la promesa
formal del consorcio.

Por último cabe destacar que, los integrantes de un consorcio no pueden presentar
ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección,
o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección según relación
de ítems.

12.1 RESPONSABILIDAD EN LOS CONSORCIOS

Por regla general los integrantes de un consorcio responden solidariamente


respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando
facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los
daños y perjuicios causados.

En caso de sobrevenir el incumplimiento del contrato, esta situación generará la


imposición de sanciones administrativas que se aplicarán a todos los integrantes
del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la
participación de cada uno. No obstante, de ser factible individualizar las
responsabilidades, ello permitirá de conformidad con las últimas modificatorias
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efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1341, eximir de responsabilidad a uno de


los miembros del Consorcio. En ese sentido podemos señalar a continuación, las
principales modificaciones efectuadas al artículo 13 del Reglamento:

 El numeral 13.1 aclara expresamente que los proveedores pueden agruparse


en consorcio no solo con la finalidad de ejecutar el contrato sino también con
la finalidad de complementar sus calificaciones, con independencia de su
participación, según las exigencias de las bases. De esta manera, se
promueve la libre y mayor concurrencia de postores lo que redunda en un
mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas.
 El numeral 13.2 establece que el contrato de consorcio debe contar con firma
legalizada, puesto que ahora estos tipos de requisitos deben ser señalados
de forma expresa de conformidad con el Decreto Legislativo N° 1246.

 El numeral 13.3 incluye una salvedad respecto de la responsabilidad solidaria


de los integrantes del consorcio dado que, si bien todos los integrantes del
consorcio son responsables solidariamente, resulta de justicia que se tomen
en cuenta consideraciones objetivas y probadas que establezcan que esa
responsabilidad deba ser atribuida de manera distinta entre los consorciados
pudiendo incluso excluir a alguno de los integrantes. Por tanto, se establece
que las infracciones cometidas por un consorcio se imputan a todos sus
integrantes de manera solidaria, salvo que, debido a la naturaleza de la
infracción, la promesa formal, contrato de consorcio o cualquier otro medio
documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la
responsabilidad. En ese supuesto, la sanción se aplica únicamente al
consorciado que cometió la infracción.

 Por último, el numeral 13.4 establece que los documentos del procedimiento
de selección podrán establecer un número máximo de integrantes del
consorcio, en función a la naturaleza de la prestación.

Opinión:

“Si el “Consorcio 2”, obtiene la buena pro, para la firma del contrato con la
“Entidad estatal J”, ¿puede presentar el “Contrato del Consorcio 1”
conjuntamente con una adenda en la que se amplíe el objeto contractual,
incorporando los servicios propios del segundo proceso?”.
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De forma previa debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes


de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor
son aquellas referidas sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse acerca de si, a efectos de suscribir
un determinado contrato, es posible suscribir un contrato de consorcio
conjuntamente con una adenda que amplíe el objeto contractual, incorporando
servicios propios del objeto materia del procedimiento de selección.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde efectuar las siguientes precisiones de


alcance general sobre la participación de proveedores en consorcio en el marco
de las contrataciones del Estado:

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado


establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras,
que deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden
hacerlo de manera individual o a través de consorcios.

En esa medida, el primer párrafo del artículo 13 de la Ley señala que en los
procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato, con excepción de los
procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.

Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el con-
sorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
contratar con el Estado”.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado120 prevé que las
personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de complementariedad de
recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar como consorcio en los
procedimientos de selección y contratar con el Estado.

Ahora bien, debe indicarse que la Directiva N° 002-2016-OSCE/CD “Participación de


proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”121 (en adelante, la
“Directiva”) establece, entre otros aspectos, el contenido mínimo de las ofertas en
consorcio para su presentación, en el marco de un procedimiento de selección.
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Con relación a ello, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva dispone que, para
efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe presentar
en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas; precisando que la misma
debe contener, necesariamente, la siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).


b) La designación del representante común del consorcio. (…).
c) El domicilio común del consorcio. (…).
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio.
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. (…).”

Así, se advierte que la promesa de consorcio constituye uno de los requisitos para la
presentación de las ofertas en consorcio, la cual debe contener la información descrita en
el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.
En esa línea, es oportuno señalar que si el consorcio resultara ganador de la buena
pro123, a efectos de perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar la
promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe
cumplir con los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva que se mencionan a
continuación:
1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la
presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.
2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la
respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el
Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.
3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los integrantes
del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda.
Como se advierte, la promesa de consorcio adquiere especial relevancia tanto en la
etapa de presentación de ofertas, como para efectos del perfeccionamiento del contrato
con la Entidad, en cuyo caso se suscribirá el contrato de consorcio en cumplimiento de lo
establecido en el numeral 7.7 de la Directiva, el cual deberá contener la información
consignada en la promesa de consorcio; esto es: i) la identificación de los integrantes del
consorcio; ii) la designación del representante común del consorcio; iii) el domicilio común
del consorcio; iv) las obligaciones que le corresponde a cada uno de sus integrantes; y, v)
el porcentaje de las obligaciones de cada uno de ellos.
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Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en el


numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, la información contenida en la promesa de
consorcio, concerniente a: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las
obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las
obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio -contemplados en los literales
a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva- no puede ser modificada, con
ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución
contractual.

De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado dispone que


no es posible modificar la información contenida en la promesa de consorcio, relacionada
con la identificación, las obligaciones y el porcentaje de las obligaciones de los
integrantes del consorcio, en ninguna de las siguientes etapas:

i) Ni con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio; esto es, desde el


otorgamiento de la buena pro hasta la suscripción del contrato de consorcio, a
efectos de suscribir el contrato con la Entidad;

ii) ni durante la etapa de ejecución contractual; comprendida desde el día siguiente del
perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato, o
desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato124,
hasta la recepción y conformidad -para bienes, servicios y consultorías en general-,
o hasta la liquidación final del contrato -para consultorías de obras y ejecución de
obras-, y el pago de las prestaciones inherentes al objeto del contrato.

De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿podría el “Consorcio 2” facturar a


“Entidad estatal J” utilizando el RUC del “Consorcio 1”?

Como se ha señalado en los antecedentes, este Organismo Supervisor absuelve las


consultas relacionadas a la interpretación y/o aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos
específicos, por lo que este Organismo Supervisor no puede, en vía de opinión,
determinar cuál es el RUC que un consorcio debe utilizar para facturar a una Entidad, en
una situación en particular.

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar las siguientes precisiones de carácter general
respecto a la presentación de RUC, conforme a lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado sobre la participación de proveedores en consorcios en las
contrataciones del Estado.
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Sobre el particular, debe indicarse que conforme a lo señalado en el numeral 2.1.2 de la


presente Opinión, si el consorcio resultara ganador de la buena pro, a efectos de
perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar la promesa de consorcio
mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir con los requisitos
previstos en el numeral 7.7 de la Directiva.

Así, entre los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva, el acápite 2) del
referido dispositivo establece que deberá identificarse “(…) al integrante del consorcio a
quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad
independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio”

En esa medida, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado dispone que
en el contrato de consorcio se señale el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del
integrante del consorcio a quien se le efectuará el pago y emitirá la factura, o el RUC de
dicho consorcio (en caso este lleve contabilidad independiente). Por tanto, a fin de
efectuar el pago y emitir la respectiva factura al consorcio, este no podrá consignar un
RUC distinto a alguno de los señalados anteriormente. (Opinión Nº 070-2017/DTN).