RESUMEN

La presente investigación tiene como finalidad analizar el "Principio de Ultima Oportunidad"

en el Derecho Médico Colombiano; su nacimiento, aplicación, finalidad e interpretación no
solo a nivel nacional sino también a nivel internacional que tiene como característica
principal proteger el derecho a la salud en conexión con la vida a través de una prevención
general positiva que se da por medio de la declaración de responsabilidad de los profesionales
de la salud. Siendo esta figura del "Ultimo Chance" fruto de la influencia del derecho francés
en la toma de decisiones por parte de las Altas Cortes colombianas que acogen los
precedentes como regla absoluta y no modificable, en los diferentes tipos de razonamiento
judicial".

Ubicados en el anterior contexto ideológico la presente investigación abordara las causales

de responsabilidad médica desarrollando la noción de responsabilidad desde un pequeño
análisis al derecho francés hasta el análisis teórico de la figura del daño resarcible figura que
se caracteriza por que su noción de lesión no consiste en la lesión misma, sino en los efectos
que ella produzca. Siendo este análisis imprescindible para una mejor comprensión del
desarrollo de este trabajo ya que el principio de ultimo chance es "el límite entre el daño
cierto y el daño incierto”; una vez realizado este análisis se procederá al estudio de la
normatividad jurídica que regula las prestación de salud en Colombia y los medios de
protección judicial en materia civil, administrativa, penal y ética que se pueden aplicar a los
profesionales de la salud ante la falta de experiencia, pericia o acatamiento de la Léx Artis
expresión utilizada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada
por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse.

MARCO JURIDICO

Si bien en la Sentencia 18593 del 2010, proferida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado, se afirmó que la estructuración de la pérdida de oportunidad requería de la certeza
respecto de la existencia de la oportunidad perdida, la imposibilidad definitiva de obtener el
provecho y la situación potencialmente apta de la víctima para pretender la consecución del
resultado esperado, en una reciente decisión la corporación reordenó los elementos de este
daño autónomo.

En efecto, estableció que, en adelante, los elementos serán los siguientes:

- Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a

si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar: Para la Sala, el requisito de la
“aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la
indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al
patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización
sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y
razonable de alcanzar o evitar un resultado final la posibilidad truncada sería indemnizada en
menor proporción.

- Certeza de la existencia de una oportunidad: La expectativa legítima debe acreditar

inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza
suficiente” de que, en caso de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría
mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento
correspondiente.

- Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de

manera irreversible del patrimonio de la víctima: Si el beneficio final o el perjuicio eludido
aún dependen de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo,
no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún
lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual. (Lea: Conozca la
figura de daño por pérdida de oportunidad)

Liquidación de perjuicios

Además de lo anterior, el fallo también sistematizó algunos parámetros mínimos para orientar
a los jueces al momento de fijar la cuantía del daño de pérdida de oportunidad en los casos
de responsabilidad médica:

- El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento
de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería
si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o
psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de
sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud.

- La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada

en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100 % y superior al 0 %, ya
que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos
extremos.

- No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente

que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales, inmateriales y daño a
la salud, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la
responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral.

- No es procedente indemnizar este daño por el porcentaje de probabilidades que resulten de

la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final. (Lea: Privar a un paciente de
oportunidades de curación genera responsabilidad)

- El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a

través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso. No obstante, si no se puede
determinar dicho porcentaje, deberá el juez declarar en abstracto la condena y fijar los
criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del
perjuicio, o bien, acudir a criterios de equidad.

- Si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la

cuantificación del porcentaje se determinará, excepcionalmente, como sucede en otros
ordenamientos jurídicos, en un 50 %, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios
materiales e inmateriales.
MARCO CONCEPTUAL

Es de gran importancia profundizar en las definiciones de los siguientes conceptos con el fin
de dar una mejor comprensión de la temática, los cuales han sido seleccionados por su
protagonismo en el desarrollo de los diferentes capítulos que comprenden la investigación
realizada:

Responsabilidad jurídica.

Hablar de responsabilidad es más que hablar de un valor que está en la conciencia de las
personas y que les permite reflexionar, orientar o administrar, más bien es, caracterizar la
responsabilidad como virtud no solo de tomar una serie de decisiones de manera consciente,
sino también cumplir con el deber de asumir consecuencias que tengan las decisiones
tomadas y responder por las mismas ante quien corresponda. La responsabilidad hace
referencia, siempre al ser humano y no a otros seres (...) solamente el hombre es o puede ser
responsable (jurídica o moralmente) de algo (Martínez & Goyri , 2013)

Expresado el anterior concepto de responsabilidad podemos decir que al agregarle o enfocar

dicha responsabilidad dentro de un ámbito jurídico comenzamos hacer referencia a la
imputabilidad jurídica causada por la culpabilidad de alguna persona que supone el
nacimiento de obligaciones para el imputado y el nacimiento de derechos para el sujeto que
se encuentre en posición de reclamarlas (Fernández Muñoz, 2003)expresa que:

La responsabilidad jurídica es la obligación que tiene una persona de reparar un daño

que ha causado a otro (...) trascendiendo al campo externo de la persona, donde la
conciencia pierde importancia y se responde por hechos, actos o conductas que
atentan contra el orden social o que causen peligro.

Finalmente, en materia médica hacemos alusión a diferentes formas de responsabilidad

jurídica como los es la responsabilidad civil contractual, extracontractual, administrativa,
penal Y ética disciplinaria que reposan como resultado de una falla en el servicio concepto
que según su definición consiste en afirmar que la ausencia de la prestación de un servicio
estatal o la deficiencia en la misma que genera un daño da lugar a la responsabilidad directa
del estado. No obstante, las demás formas y definiciones de responsabilidad médica
mencionadas serán desarrolladas en los siguientes capítulos.

Derecho comparado

El derecho comparado podemos decir que es un método de estudio o disciplina que se basa
en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen diversos ordenamientos jurídicos
esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de
diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que
entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales
instituciones concepto que nace desde "la política" de Platón donde son comparadas 59
constituciones, leyes de Atenas, Solón (...) Teniendo el derecho comparado como objeto
"comparar los sistemas jurídicos y sus orígenes, producir un razonamiento a partir del
razonamiento comparado" (Moreno Cruz, 2017)
Jurisprudencia

Es el conjunto resoluciones judiciales emitidas por órganos legitimados constitucional y

legalmente que opta por diferentes decisiones dentro de una función interpretadora de la
normatividad bajo su competencia que pueden repercutir en sentencias posteriores que
pueden tener la particularidad de repetirse en más de una resolución "la jurisprudencia es el
conjunto de sentencia que han resulto casos fundamentándose en ellas mismas". En algunos
países, la jurisprudencia puede ser una fuente del Derecho, directa o indirecta.

En Colombia ha sido definida la jurisprudencia por la Corte Constitucional como "criterio

auxiliar de interpretación de la actividad judicial y de este modo los jueces en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley" (Corte Constitucional, sentencia C
816 del 2011). No obstante es importante resaltar una importante diferencia entre la
jurisprudencia y los precedentes judiciales por los que se ha entendido, por regla general
como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo
objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que
en su ratio deciden si se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también
para solucionar el nuevo caso (Corte Constitucional, Sentencia T 360 del 2014).

Perdida de oportunidad o chance

En el transcurso de esta investigación se ha hablado indistintamente de "Última Oportunidad"

o "ultimo chance" lo cual es sustancialmente lo mismo pero conviene precisar que su
diferencia formal proviene es de la consagración hecha en el país naciente es decir el
concepto de "última oportunidad" es el nacido en el derecho Francés de la corriente del Civil
Law; mientras que el concepto de "último chance" es el que acoge Inglaterra difundiendo
dicha expresión a través de la corriente del CommonLaw, por otra parte en países como Italia
le denominan perdita di chance o perdita di chances, o en ciertos casos opportunitaperdita,
perditadi ocassione, possibilitáperdita. En ciertos países hispanoamericanos emplean el
término “pérdida de chances”, como es el caso de Argentina, Uruguay y Perú o en otros como
Colombia y España se habla de “pérdida de una oportunidad” mientras que en países
anglosajones como Estados Unidos, Inglaterra y Australia se habla por lo general de loss of
chance, chance lost o loss of opportunities.

Aclarado lo anterior podemos decir que la pérdida de oportunidad o pérdida de chance

alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder
conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero
ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que
genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría
producido o no. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de
daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre:

La certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría

conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su
patrimonio.
Con el fin de no desarrollar a cabalidad el concepto de "Ultimo Chance" el cual será
desarrollado en próximos capítulos se considera importante presentar la definición realizada
por (Batalla Robles, 2010) que dice que la expresión Perdida de chance comprende:

Todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho,
obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos
por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si
el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de
ventaja patrimonial.

MARCO CONTEXTUAL

La investigación tiene como conceptos a desarrollar para el cabal desarrollo y comprensión

del tema los siguientes: Responsabilidad Medica, derecho comparado, jurisprudencia,
perdida de oportunidad o chance. Teniendo en cuenta la interpretación del principio de
pérdida de chance a nivel nacional, es pertinente analizar el ámbito internacional, es decir el
derecho comparado y la interpretación realizada en otros estadios jurídico-procesales.

Por su parte a investigación se realizará a través del análisis documental de línea

jurisprudencial principalmente en la jurisdicción contencioso-administrativa en lo que
respecta al ámbito nacional y en lo respectivo al ámbito internacional se tendrán en cuenta
doctrina francesa, española y argentina no obtente podemos mencionar como posibles
obstáculos y es la cantidad, calidad y actualidad de las diferentes interpretaciones
internacionales del principio de “pérdida del chance”.
Referencias

Batalla Robles, R. A. (10 de Octubre de 2010). “La Teoría de la Pérdida del Chance o de
Oportunidad y su aplicabilidad en Costa Rica". Obtenido de La Teoría de la
Pérdida del Chance o de Oportunidad y su aplicabilidad en Costa Rica":
http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2017/06/La-
Teor%C3%ADa-de-la-P%C3%A9rdida-del-Chance-o-de-Oprtunidad-y-su-
Aplicabilidad-en-Costa-Rica.pdf
Fernández Muñoz, M. L. (2003). La culpa en el régimen de responsabilidad por el hecho
ajeno. Scielo, 100.
Martínez , B., & Goyri , V. (2013). Reflexiones sobre la dignidad humana en la actualidad.
Sciencediret, 67.
Moreno Cruz, P. (2017). Comparar las comparaciones jurídicas: observaciones al margen
de la Introducción al derecho comparado de Alessandro Somma. Scielo, 73.