Ricardo sandoval

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena.

El artículo 19 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las
leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de
demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este
precepto legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad
comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que
ocurre es que esta norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del
Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesiásticas,
clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el Código de
Comercio. Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes
que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del Código de Comercio prohíbe a los factores o
dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre
suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren
expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una sociedad
colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos
los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género determinado de
comercio. En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar interés
en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación
asalariada y facilitarles la conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan
entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los empresarios de
comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que
les es propia. Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para
comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas están limitadas a un
determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad
de trabajo.

Eduardo Jaquier

Mención especial requiere en esta parte lo dispuesto por el artículo 19 del C. de C., según el cual "Los contratos celebrados
por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante
capaz; pero confieren a éste derecho para demandar a su elección la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe".

La norma citada, al hablar de "personas a quienes esté prohibido el ejercicio del comercio", parece reconocer la existencia
de un elenco de individuos y/o personas jurídicas a las que les estaría prohibido ejercer el comercio, lo que sin embargo
está lejos de la intención del codificador y, más claro aún, de los principios de orden público económico actualmente
imperantes. La mención a esta prohibición genérica de ejercer el comercio, por ende, constituye una evidente
impropiedad del lenguaje, pues lo cierto es que la ley no establece tales incapacidades de ejercicio sino, simplemente,
ciertas y determinadas restricciones o limitantes respecto de determinadas actividades de comercio lícitas, concretas y
bien acotadas.

Como se dijo supra, la regla general en materia mercantil es la plena capacidad de ejercicio y la libertad de comercio como
manifestación del derecho fundamental de libertad en materia económica (art. 19 Nº 21 de la C.P.). Sin embargo, por
excepción la ley contempla algunas prohibiciones aplicables a algunos comerciantes, respecto de ciertos y determinados
contratos. Así ocurre, por ejemplo, con lo señalado en el artículo 331 del C. de C., que prohíbe a los factores o dependientes
de comercio "traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo a ajeno en negociaciones del mismo género que las
que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello"; o con la situación que
regula el artículo 404 Nº 4 del mismo Código, que prohíbe a los socios de una sociedad colectiva "explotar por cuenta
propia el ramo de industria en que opere la sociedad (...)"; o con aquella que contempla el artículo 57 del Código, que
prohíbe a los corredores "ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o
ajeno (...)".