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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

NOTIONS
FONDAMENTALES
INTRODUCTION

I - Le droit

Le droit est un système complexe et structuré.

A/ Définition du droit

Le droit s’est ce qui est exigible, permis dans une collectivité humaine.
2 éléments : _ Droit caractérisé par une triade : permis, défendu, obligatoire.
_ Inhérent à la collectivité humaine : il n’y a pas de société sans droit =>
« nulla societas sine lege ».

1 - La dimension sociale du droit

Les sociétés primitives ont toutes possédé un système normatif fait de tabous et
d’obligations.

Quelle est la raison de cette omniprésence du droit ?


 Réside dans la nécessité de garantir l’ordre social.
 Cet ordre social existe qu’à 2 conditions : _ violence limitée.
_ Communication possible entre les hommes.

a) La limitation de la violence

L’être humain est contradictoire. Aristote a dit que l’homme tait un animal politique. L’être
humain a besoin d’autrui mais la coexistence avec eux est difficile. Kant parle de
« insociable sociabilité de l’être humain ».
Chez l’homme, la violence peut aller à l’extrême.
La fonction du droit est de réguler la vie en société, d’empêcher de défaire le déferlement de
la violence.

1er mode de régulation : _ La loi du talion.


_ Code de la vengeance.
_ La violence est privée.

Plus tard, la violence est devenue publique, interdiction de se faire justice soi-même, c’est la
puissance publique qui par les tribunaux sanctionne les infractions et se réserver l’usage de
la violence légale (prison, mutilations, peine de mort).
 Développement du droit pénal.
A l’époque moderne, on permet à nouveau aux individus de régler leurs différents entre eux
mais sous le contrôle du juge. Il y a ici une régression du droit pénal au profit du droit civil.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Le droit est un moyen indispensable d’organiser la vie sociale par une discipline collective
et dans le but d’assurer la survie du groupe. Cet aspect du système totalitaire a té très bien
étudié : dans ces systèmes, le corps politique est dirigé vers la morts (nazis).

b) La communication humaine

Dans toutes les cultures, il faut respecter les codes de conduite, les formalités, les usages =>
conditions de coexistence.
Le problème est que la parole et le mouvement n’ont qu’une valeur relative.
 Signes subjectifs pour se faire voir, entendre mais pas forcement comprendre.
Le droit vient objectiver ces divers signes pour qu’ils soient valables pour tous, il constitue
un système de référence.

2 - Les caractères de la règle de droit

a) Les caractères classiques de la règle de droit

Selon le professeur P. Pactet, « les règles de droit ou normes juridiques sont des
prescriptions générales et abstraites émanant d’autorités habilitées et en principe
sanctionnées par les tribunaux ».

La règle de droit a donc 3 traits principaux :


_ Générale et abstraite car elle s’applique à tous de la même façon : « les hommes
naissent libres et égaux en droit ».
_ Impersonnelle : elle vise de façon anonyme ses destinataires.
_ Obligatoire et sanctionnée car son respect peut être assuré par la force publique :
coercition.

b) La signification politique de la règle de droit

Il vise à maintenir l’ordre social, le droit a un caractère conservateur par nature, il cherche à
figer les situations acquises. Codifier le droit s’est réunir les règles juridiques en un
document unique : le code, pour prolonger le système juridique.

Observation : quand on a d’abord une constitution, on rédige la règle du jeu politique et


c’est toujours pour fixer le système politique. Les rédacteurs de la 1 ère Constitution française
en 1791, étaient convaincus qu’elle allait rester en vigueur pendant des siècles. Cette
constitution n’a duré qu’un an.

On s’aperçoit que dans toute organisation sociale, le droit tend à perpétuer un certain rapport
de force entre ceux qui commandent et ceux qui obéissent.
Au sens large, le droit impose une règle du jeu social mais cela ne signifie pas qu’il est
rationnel, au contraire, il y a de l’irrationnel dans le droit, des lacunes, des vides, des
contradictions, et des aberrations.
Cette irrationalité s’explique par l’existence d’un rapport de force, derrière le droit il y a des
stratégies personnelles et collectives, des ambitions, des calculs qui ne s’avouent pas, ne se
montrent pas.

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Le système juridique dans son ensemble est politique car il cristallise un certain rapport de
force existant à un moment donné dans une société donnée.

B/ Les branches du droit

1 - Droit public / droit privé

Droit public : constitué par les règles qui régissent les gouvernements, entre gouvernants et
gouvernés ainsi que le fonctionnement de l’Etat.
Droit privé : constitué de règles qui régissent les rapports entre individus entre eux.

Le droit public obéit à la recherche de l’intérêt général. Pour cette raison le droit public est
égalitaire car l’Etat prend en charge l’intérêt général, il dispose de moyens juridiques que
n’ont pas les particuliers.
Cette distinction (public, privé) a été marqué au fil du temps :
_ Au XIXe siècle, dominait une conception libérale de l’Etat, on considérait à
l’époque qu’on devait se limiter à ses fonctions minimales (assurer l’ordre à l’intérieur et la
paix à l’extérieur) => Etat gendarme (philosophe italien Gramsci), l’Etat devait s’abstenir de
toutes interventions dans l’économie.
_ Au lendemain de la 1 ère Guerre Mondiale, les difficultés économiques, les besoins
de la reconstruction ont exigé que l’Etat intervienne plus car l’initiative privée était
insuffisante.
 Conception interventionniste de l’État, l’État a réglementé de façon plus stricte les
activités privées => dirigisme économique. L’État est ensuite intervenu directement
en se comportant lui-même comme un entrepreneur et simultanément les mentalités
ont changé, de plus en plus les individus ont demandé à l’État de satisfaire leur
aspiration au bonheur matériel => État Providence.

2 – Droit interne / droit international

Droit interne : à l’intérieur d’un État.


Droit international : régit les rapports juridiques avec au moins un élément étranger à l’État
(autre État, organisation internationale, ressortissant d’un autre État).
En droit public interne, on trouve le droit administratif, le droit des finances publiques, le
droit des collectivités locales, le droit du contentieux administratif, le droit de la liberté
publique, le droit public économique, le droit constitutionnel.

II - Le droit constitutionnel (voir polycopié)

A/ Le droit constitutionnel classique

1 – La philosophie politique

L’homme dispose du langage => homme libre.


But de l’organisation politique => permettre à l’homme d’exercer sa liberté.
Respecter le plan divin (dans le nouveau testament).
2 – Le constitutionnalisme

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Montesquieu / Locke.
Ils ont observé la monarchie absolue qui est dangereuse pour la liberté individuelle.
Montesquieu veut un gouvernement limité.
Pas de constitution sans séparation des pouvoirs et garantit des libertés individuelles.
1834 => création d’un cour de droit constitutionnel => effet du libéralisme.

B/ Le droit constitutionnel moderne

1 – Le positivisme juridique
Analyse des normes juridiques.

2 – Le néo-constitutionnalisme
Vérifie que les textes soient inférieurs à la constitution.

CHAPITRE 1 : LA NATURE DU POUVOIR CONSTITUTIONNEL

Le pouvoir est un phénomène universel car il existe des relations d’autorité de hiérarchie
dans toutes les sociétés.
Ces hiérarchies peuvent être établies par la force pure mais aussi sur des signes symboliques
de l’autorité.

S. MILGRAM « La soumission à l’autorité » 1974.


Il a démontré qu’on est sensible à l’autorité.
Il a fait une expérience. 67% des personnes peuvent infliger des souffrances jusqu’à la mort
sous l’autorité.

L’autorité peut être instituée par des règles juridiques : les autorités politiques car leurs
compétences sont définies par le texte constitutionnel.

SECTION 1 - LA FORME DU POUVOIR : L’ETAT

Le pouvoir politique apparaît au XVIe siècle. Depuis la fin de la 2 nde Guerre Mondiale,
l’État n’a pas cessé de se multiplier. En 1945, avec l’ONU, il y avait seulement 45 États,
aujourd'hui il y en a plus de 180.

 R. CARRE de MALBERG disait que l’État est un « être de droit » en qui se résume
abstraitement la collectivité nationale.
 ESMEIN : l’État s’est la personnification juridique d’une nation.

Pour définir l’État, il faut 3 éléments :


_ Un élément humain : la nation.
_ Un territoire.
_ Un élément politico juridique.
§ 1 - LA NATION

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La nation ne recouvre pas le terme de population.


La nation s’est un groupe d’individus dont les membres sont liés entre eux par différents
liens matériels ou spirituels.

A – LA THESE OBJECTIVE DE LA NATION

Déterminisme : une nation est le produit nécessaire d’éléments objectifs.


 Éléments concrets qui font l’homogénéité du groupe social (religion, culture…).
 Cette théorie est issue de la philosophie allemande (Treitschke, Fichte).
o Philosophie reprise au XIX – XXe siècle par des nationalistes français
(Barres, Maurras).
 La nation est une réalité façonne par l’histoire.
 Déviation terrible avec le racisme idéologique car sur les objectifs de la
nation, certains ont mis en avant la race (mythe de la race aryenne et de
sa supériorité, créé en France et en Grande Bretagne).

Ainsi au XIXe siècle, 2 français : le conte de Gobineau et le vacher de la Lapouge ; et un


anglais : Chamberlain développent l’idée selon laquelle, il y aurait eu une race pure à partir
de laquelle les autres races auraient émergées, qui descendraient des allemands.
Hitler s’est emparé de cette théorie et dans son livre exprime que le Volk (peuple) est une
communauté tribale unie par le sol, la langue et le sang.

La conception objective de la nation est-elle satisfaisante ?


 Non, car elle ne permet pas de rendre compte de la réalité nationale partout dans le
monde.

B – LA THESE SUBJECTIVE DE LA NATION

Conception volontariste : _ Volonté de vivre en commun


_ Développée d’abord par Rousseau dans le « Contrat Social »
_ Cette idée par des historiens du XIXe siècle (Renan, Fustel de
Coulanges).
_ Renan : « La nation est un vouloir vivre collectif ».
« La nation est un plébiscite de tous les jours ».

§ 2 – LE TERRITOIRE

A – LE TERRITOIRE TERRESTRE

Il est déterminé par les frontières linéaires => lien entre frontières et politique.
Principe de continuité territoriale : normalement le territoire de l’État est d’un seul tenant
(pièce).

 Le territoire doit être enclavé (partiellement)


 Ou fractionné (divisé en plusieurs parties)
o Aux EU, l’Alaska est séparée des autres États.
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o De 1947 à 1971, le Pakistan était découpé en 2 portions au Nord Est et Nord


Ouest de l’Inde (2000 Kms d’écart).

B – LE TERRITOIRE MARITIME

 Les eaux intérieures (rivières, mers, ports…) => totale souveraineté de l’État.
 La mer territoriale : _ Espace compris entre la cote et la haute mer.
_ Souveraineté de l’État totale, il a tous les droits politiques et
économiques sur cette partie de la mer.

 La Zone Économique Exclusive qui a été créée après la 2 nde GM, on s’aperçoit qu’il y
aurait dans les fonds sous-marins des richesses minières à exploiter (critère du
plateau continental).
On a décidé qu’il y aurait après la mer territoriale, pour tous les États, une zone
supplémentaire de 188 milles marins. L’État détient les droits d’exploitation économique.

C – LE TERRITOIRE AERIEN

Espace aérien situ au dessus du territoire national (terrestre, maritime), là où l’on trouve de
l’atmosphère.
Espace extra atmosphérique=> certains États ont voulu se l’approprier mais le droit
international s’y est opposé.
Le grand espace : zone internationale non approprie même si certains États au début de la
conquête spatiale se sont imaginé s’approprier d’autres planètes.

Si le territoire a une dimension facilement repérable, il a une dimension psychologique.


Il existe chez l’homme comme chez l’animal l’instinct territorial qui est une tendance
permanente.
Le pouvoir politique peut jouer sur cet instinct pour mobiliser les troupes.

§ 3 – LA SOUVERAINETE

A – LA DEFINITION DE LA SOUVERAINETE (voir polycopié)

1 – La pluralité du sens du terme « souveraineté »

2 – Les caractères de la souveraineté de l’État

Les sociologues considèrent la société comme une société globale qui enveloppe des sous
groupes.
La pluralité est qu’il est dans une situation de suprématie au dessus de tous les autres.

B – LES DIMENSIONS DE LA SOUVERAINETE DE L’ÉTAT

1 – La souveraineté interne

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Sur un territoire donné, le pouvoir de l’État s’impose à tous et pour se faire il dispose de la
force légale.
En pratique, cette souveraineté interne rencontre souvent des obstacles : le pouvoir de fait
ou encore les groupes de pression ou les lobbies.

2 – La souveraineté internationale

Les États sont égaux quelque soit leur puissance politique, économique, militaire car ils sont
souverains de la même manière.

Impérialisme américain => résulte de la Doctrine Monroe.


 L’Amérique latine est une chasse gardée des EU.

Truman 1947.
Eisenhower 1957.
Le devoir de l’Amérique est de soutenir les peuples libres et d’empêcher l’avènement
d’origine marxiste.

Depuis la chute du bloc de l’Est, cet impérialisme a changé de nature, il est en priorité
économique et à son service se développe un impérialisme militaire, politique et culturel.
 Intervention Guerre du Golfe 1991.
 Intervention en Serbie (Kosovo) 1999.
 Intervention en Afghanistan 2001.
 Intervention en Irak 2003.

C – Le lien entre souveraineté et légitimité

Le pouvoir doit être légitime.


La légitimité renvoi aux questions éthiques posées par le pouvoir politique.

Pourquoi le plus petit nombre a le droit de commander et le plus grand a le pouvoir


d’obéir ?
Comment se fait-il que même dans les États les plus totalitaires, le commandement des uns
et l’obéissance des autres ne reposent pas uniquement sur la force pure ?

On sait très bien qu’un régime politique a du mal à se maintenir.


La légitimité est donc l’ensemble des exigences et des doctrines dont l’objet est de justifier.

3 légitimités pour Weber : _ Légitimité traditionnelle qui repose sur des croyances
irrationnelles, le pouvoir divin.
_ Légitimité charismatique qui repose sur la dimension
personnelle du chef.
_ Légitimité légale rationnelle qui repose sur des théories
rationnelles justifiant l’action du pouvoir.
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La Constitution est un document juridique qui définit le pouvoir et lui attribue un cadre
d’exercice. Lorsque l’État dispose d’une Constitution et qu’il l’a respecte, il est soumis au
droit => État de droit.

SECTION 2 – LE STATUT DU POUVOIR : LA CONSTITUTION

La constitution est une doctrine juridique qui définit le droit et qui lui attribue un cadre
d’exercice.
On parlera d’un état de droit.

§ 1 – LA NOTION DE CONSTITUTION

Au sens très large, le mot « constitution » n’implique pas de texte écrit (pas forcément).

A – L’EMERGENCE HISTORIQUE DES CONSTITUTIONS

On peut distinguer trois grandes étapes :

1 – L’écriture du droit

Il peut s’agir du droit coutumier et l’idée de constater le droit par écrit vient de la volonté de
faciliter l’application du droit en le portant à la connaissance de tous.
Trois buts sont alors poursuivis :
- empêcher l’arbitraire de l’autorité politique (ex : le roi)
- fonder un ordre juridique nouveau
- rationaliser l’organisation de la société
Néanmoins, ce droit écrit ne ressemble pas encore à ce que nous appelons constitution parce
qu’on n’y trouve pas que des règles politiques.

2 – L’organisation du droit

Apparaît au 12ème siècle au sein du clergé et désigne alors une organisation du monastère.
Il faut attendre les 17ème et 18ème siècles pour voir apparaître le sens moderne de texte écrit
fixant des règles juridiques pour le pouvoir politique.
A partir de là, le mot « constitution » est associé à deux idées nouvelles.
- idée de rupture → rompre avec le système politique passé
- idée de liberté → nouveau. La forme juridique selon la thèse
d’un juriste allemand IHERING est la sœur jumelle de la
liberté.

3 – Le texte fixant l’organisation du pouvoir

Progressivement, la notion moderne de constitution va se détacher de sa définition libérale.


Le mot va seulement renvoyer et de manière neutre au support de la règle juridique
organisant l’État. La constitution est alors la charte du pouvoir politique.
 Conception neutre du texte constitutionnel.

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B – LA DEFINITION DE LA CONSTITUTION

1 – Le déclin de la définition matérielle

Au sens matériel, la constitution est l’ensemble des règles juridiques qui détermine
l’organisation et le fonctionnement de l’État.

2 reproches : _ Elle est trop large car elle recouvre la totalité des phénomènes politiques :
cette définition ne permet pas de différencier la notion de constitution et celle
de régime politique.
_ Elle est trop imprécise car elle ne permet pas de distinguer la constitution et
les autres règles juridiques (ex : la loi).
 N’importe quelle règle peut s’intéresser au fonctionnement,
comportement de l’État.
 Il n’existe pas de matière constitutionnelle par nature.

2 – Le succès de la définition formelle

On s’intéresse à la procédure selon laquelle la règle constitutionnelle est adopte, révisée ; on


s’intéresse aussi à sa place dans la hiérarchie juridique.
La constitution ne peut pas être élaborée comme une loi ordinaire et elle est considérée
comme la règle supérieure.
La constitution comme norme suprême de l’ordre juridique interne.

C – LES COMPOSANTES DE LA CONSTITUTION

1 – Les éléments écrits

Dans la majorité des pays aujourd'hui, la constitution se présente comme un document écrit,
le texte commence souvent par une déclaration des droits ou par un préambule et il se
poursuit par une succession d’articles par ordre d’importance.
La 1ère constitution écrite a été celle des États-Unis, 17 septembre 1787 lors de la convention
de Philadelphie.

En Europe, la 1ère Constitution était française, 3 septembre 1791.

En général, la constitution figure dans un texte unique mais il arrive qu’elle soit fractionnée
en plusieurs documents (3e République française : 3 textes adoptés successivement).
Peu importe l’appellation officielle, il suffit que le texte soit au sommet de l’ordre juridique
(3e République française => 3 textes différents appels lois constitutionnelles ; en Allemagne
aujourd'hui s’appelle loi fondamentale allemande).

2 – Les éléments coutumiers

Du point de vue juridique, la coutume est un usage pourvu d’un certain nombre de
caractères :
_ Il faut que la règle ait un certain degré d’ancienneté.
_ Il faut une répétition constante de la règle.
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_ Il faut qu’elle soit considérée comme obligatoire par la société.

Une coutume qui satisfait à ces 3 critères peut compléter la constitution soit pour interpréter
un trait obscur de la constitution.
Il arrive qu’une constitution soit entièrement coutumière mais le cas est rare (en Andorre
jusqu’en 1993).
Aujourd'hui, l’Arabie Saoudite a une constitution écrite mais aussi des éléments coutumiers.
La Grande Bretagne, les éléments fondamentaux d’organisation et de fonctionnement de
l’État ne sont pas écrits (existence même de la monarchie, forme parlementaire du régime,
existence du 1er ministre). Néanmoins il existe quelques textes de nature constitutionnelle
qui viennent compléter la constitution coutumière.
On trouve d’abord les grands textes de liberté publique, le Bill of Rights qui date de 1688 et
les actes d’Habeas Corpus (1679).
D’autres textes ont marqué la formation du Royaume Uni : l’acte d’union avec l’Écosse
(1707), les principales lois qui fixent la répartition des pouvoirs notamment 2 lois de 1911 et
1949 qui fixent les droits respectifs des chambres du parlement.

La constitution britannique est donc essentiellement coutumière mais une évolution semble
sur le point de se dessiner. Depuis plus de 30 ans, un certain nombre de lois ont été adoptés
qui sont apparus de plus en plus restrictive en matière de libertés publiques :
_ 1971 : lois régressive sur l’immigration.
_ 1984 : lois permettant l’arrestation et détention arbitraire en cas de risque de
terrorisme.
_ 2000 : lois sur le courrier électronique permettant aux chefs d’entreprise de lire le
courrier des employés.

Ces lois ont montré que le système constitutionnel des lois de liberté individuelle n’était
plus adapté. C’est pour cette raison que certains proposent en Grande Bretagne une nouvelle
codification des droits et libertés, d’autres demandent une constitution écrite.

§ 2 – L’ELABORATION ET LA REVISION DES CONSTITUTIONS (voir


polycopié)

Selon Royer-Collard, les constitutions ne sont pas des tentes dressées pour le sommeil. Une
constitution s’est fragile car la société change, car le droit a pour principal ennemi : la force.
Une constitution est périssable et peut disparaître.

A – LE POUVOIR CONSTITUANT ORIGINAIRE ET ABSOLU

1 – Les caractères du pouvoir constituant originaire et absolu


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2 – Les modalités du pouvoir constituant originaire et absolu

B – LE POUVOIR CONSTITUANT DERIVE ET RELATIF

1 – Les caractères du pouvoir constituant dérivé et relatif

2 – Les modalités du pouvoir constituant dérivé et relatif

Notion de majorité :_ Majorité absolue : sur 100 votants, il faut 50 voix + 1.


_ Majorité relative : 3 régimes politiques : celui qui a le plus de voix, a
la majorité.
_ Majorité qualifiée : il faut qu’il y ait 2/3 des voix pour avoir la
majorité.

§ 3 – LE RENOUVEAU DU CONSTITUTIONNALISME

A – LA RELECTURE DE L’ARTICLE 16 DE LA D.D.H.C.

Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la situation des
pouvoirs déterminée n’a pas de constitution.
L’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (2 e partie sur la
séparation des pouvoirs).
Cette séparation des pouvoirs est alors le critère jugé suffisant pour qu’il y ait une
constitution et la protection des droits devait en découler d’elle même.
A l’heure actuelle, cette protection des droits et des libertés est passe au 1 er plan.
La plupart des constitutions aujourd'hui début par une déclaration des droits.
Ce phénomène s’explique par le développement considérable des juridictions
constitutionnelles en France et à l’étranger.
Du coup, elles se sont mises à défendre de plus en plus les droits individuels qui y sont
inscrits => contrôle de constitutionnalité.

B – LES TRANSITIONS DEMOCRATIQUES

Après 1945, tous les États qui ont accédé à l’indépendance se sont empressés de donner des
constitutions écrites. Tous les États n’étaient pas ou ne sont pas restés démocratiques.
Une constitution peut servir de façade.
Pour certains auteurs, c’est un signe de faiblesse ou faillite du constitutionnalisme.

Tous les pays qui sont passé de la dictature à la démocratie ont adopté une constitution
écrite (Espagne en 1978 ; Portugal en 1974).
Pour le Portugal, c’est l’armée qui a mis fin à la dictature ; phénomène surprenant car
généralement l’armée détruisait la démocratie pour instaurant un régime dictatorial.

Ce mouvement s’est reproduit pour les pays de l’Est, à la fin des années 80, les anciens pays
communistes du bloc de l’Est ont renoué avec leur tradition constitutionnelle antérieure.
Presque tous les pays se sont inspirés des constitutions françaises de la 4 e et 5e République.
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Ce phénomène a une double signification :


_ La tradition constitutionnelle occidentale est toujours vivace car la plupart de ces
pays veillent à respecter les 2 conditions posées par l’article 16 de la D.D.H.C.
_ L’avènement de la démocratie s’identifie plus que jamais à l’établissement d’une
constitution écrite.

SECTION 3 – LE CONTROLEUR DU POUVOIR : LE JUGE CONSTITUTIONNEL

Notre système juridique est hiérarchisé sous forme pyramidale.

Par H. KELSEN

Dans ce système chaque règle doit respecter la règle immédiatement supérieure. Pour
garantir que la constitution est bien respectée par les lois.

§ 1 – LES TYPES DE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITE (voir


polycopié)

A – LE CONTENTIEUX SUBJECTIF OU VOIE D’EXCEPTION

B – LE CONTENTIEUX OBJECTIF OU VOIE D’ACTION

§ 2 – LES ORIGINES HISTORIQUES DU CONTRÔLE DE


CONSTITUTIONNALITE

A – LES MODELES AMERICAIN ET EUROPEEN

1 – L’expérience américaine

Aux États-Unis, la question de contrôle de constitutionnalité tait directement liée à celle de


fédéralisme. Le contrôle de constitutionnalité ne figurait pas dans la constitution. Tous les
textes appliqués aujourd'hui, traités… évitent d’utiliser le terme de fédéralisme alors que

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nous sommes déjà dedans. Il existe, dans cette constitution, une cour suprême fédérale mais
ce n’est que la juridiction supérieure comparable à la cour de cassation et au Conseil d’État.
En 1803, cette cour suprême rend un arrêt fameux : l’arrêt Marbury versus Madison.
En 1801, le président Jefferson, qui est fédéraliste, termine son mandat, il est remplacé par
Adams mais lui il est anti-fédéraliste. Juste avant de quitter le pouvoir, Jefferson procède
aux « nominations de minuit ». C'est le Spoil System, il place ses amis politiques aux rangs
politiques élevés. Il nomme Marbury (juge) et le juge John Marshall à la cour suprême. Il
nomme ses secrétaires d’Etat.

Mais il a oublié d’envoyer les actes de nominations. Il transmet les actes au ministre
Madison, mais celui-ci ne le fait pas suivre et passe à la corbeille. Marbury intente un
recours devant la cour suprême, auquel il demande de délivrer une injonction contre
Madison. Loi de 1789 sur l’organisation de la justice.
Le juge de la cour suprême est dans une situation délicate. S’il donne raison au demandeur,
il entre en conflit direct avec le gouvernement. Marshall adopte une stratégie, devenue un
modèle, la cour suprême refuse de livrer une injonction d’ordonner la nomination de
Marbury, au motif que la loi de 1789 qui le lui permettrait est inconstitutionnelle.
Naissance du contrôle de constitutionnalité.
A partir de 1803, le contrôle de constitutionnalité sera ouvert à tous les juges américains et
pas seulement à la cour suprême.

1 – L’expérience autrichienne

Dans la constitution autrichienne d’octobre 1820 est créée une haute cour constitutionnelle.
Cette constitution a été entièrement rédigée par Hans Kelsen. Kelsen est très critique à
l’égard du système américain, il dit à propos des EU que l’autorité relative de la chose jugée
laisse planée un doute sur la loi. Il dit aussi que les juges ordinaires ne sont pas forcement
formés pour résoudre des questions de constitutionnalité et donc dans la constitution qu’il
rédige, il crée pour la 1ère fois une juridiction spécialisée et unique pour le contrôle de
constitutionnalité, la France s’en inspirera plus tard.
C'est un contrôle par voie d’action avec une autorité absolue de la chose jugée.

B – LA GENERALISATION DU CONTROLE

1 – Les résistances au contrôle

Obstacle idéologique car la pensée de la politique française était dominée par le culte de la
loi qu’on devait à Rousseau.
Pour Rousseau, la loi c'est la manifestation de la souveraineté populaire et exprime la
volonté générale, or cette volonté générale est bonne par nature, elle ne peut pas se tromper.
Elle est incontestable et sacrée.
Dans ce système, il est absurde de contrôler les lois, il ne peut rien exister au dessus d’elle,
et même s’il y a une constitution on ne peut pas la faire prévaloir sur la loi. Malgré cela,
l’idée d’un contrôle de constitutionnalité avait été émise dès la révolution, Robespierre avait
proposé de créer un tribunal constitutionnel chargé de réprimer les pouvoirs établis. Malgré

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ces diverses idées, l’idée de mettre en place un contrôle est longtemps restée étrangère à la
mentalité française. Il a fallu attendre 1958 pour voir le jour.

2 – Le développement des contrôles

Parce que c'est un moyen efficace de garantir l’Etat de droit, le contrôle de constitutionnalité
s’est répandu dans tous les pays démocratiques au XXe siècle.
Selon le professeur BON, « si le XIXe siècle a été le siècle des parlements, le XXe siècle est
celui des juridictions constitutionnelles ».

3 causes :
_ La rationalisation du parlementarisme : B. MIRKINE GUETZEVITCH, les pays
occidentaux au milieu du XXe siècle ont pris conscience du grave défaut du système
parlementaire, en observant la réalité politique dans certains pays, la France sous la
IIIe République car elle connaissait une anarchie politique. République de Weimar en
1919, c'est le régime parlementaire crée en Allemagne qui a été incapable de résister
au nazisme. On a donc voulu canaliser l’activité parlementaire et créer par des
dispositions juridiques adaptées des équilibres juridiques qui n’existaient pas
naturellement. Comme ces mécanismes sont inscrits dans la constitution il faut
prévoir un organe qui contrôle, qui veille à leurs applications.
_ Le succès du fédéralisme, au XXe siècle de nombreux états ont choisis la forme
fédérale, favorable au contrôle de constitutionnalité car il faut imposer la constitution
fédérale à tous les états fédérés.
_ La généralisation du modèle démocratique, la 2nde GM contre l’Allemagne nazie, a
fait figure de croisade pour la démocratie, victoire des Alliés mais avant tout des EU,
ils ont donc imposés les valeurs démocratiques dans tout le monde occidental c'est à
dire le contrôle de constitutionnalité. Et comme le dit G. GURVITCH « la démocratie
n’est pas la règle du nombre mais la règle du droit ».

Il y a toujours un danger, c'est que les juges se politisent.

§ 3 – LE DANGER DE LA POLITISATION DES JUGES

L’un des buts du contrôle de constitutionnalité c'est de limiter les pouvoirs.


On peut d’abord le politises dès de recrutement de l’organe en question. C'est le moyen le
plus efficace pour le rendre inoffensif.
L’organe en question en dehors de tout soupçons si les juges sont professionnels.
Est-ce que la nature même du contrôle ne finit pas, de toute façon, par politiser le juge ?

A – LES ORGANES POLITIQUES PAR NATURE

Un organe politique est un organe dont les membres sont directement désignés par une
autorité politique, soit par le pouvoir exécutif soit par le pouvoir législatif.
Si le pouvoir de contrôle est nommé par le pouvoir exécutif, il sera une arme de l’exécutif
dirigé contre le législatif : il sera partial.
Ex : la constitution du 14 janvier 1852 du 2nd Empire.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Si l’organe est nommé par le législatif, c'est pire, car cela consiste à faire nommer le
contrôleur par le contrôler, solution absurde, il y a de fortes chances que le contrôleur
s’abstienne de toutes décisions.
Ex : le 27 octobre 1946, le comité constitutionnel exclusivement composé de parlementaire,
en 2 ans, 1 seule décision rendue.
Le contrôle exercé par un pouvoir politique a été discrédité en France mais aussi à
l’étranger.

B – LES ORGANES POLITIQUES PAR DESTINATION

Contrôle de constitutionnalité exercé par les magistrats professionnels, on peut donc


s’attendre à ce qu’ils ne soient pas politisés. Les juges ne sont pas choisis par hypothèse.

1 – Une légitimité contestée

Pour certains auteurs, juger c'est un acte purement technique. Ici on compare la loi avec une
constitution, le contrôle de constitutionnalité serait donc neutre et non politique. Pour
d’autres auteurs, juger est un travaille complexe car le sens d’un texte n’est pas donné a
priori, juger implique donc une interprétation et la subjectivité du contrôleur est inévitable.
Interpréter c'est créer du droit. Le juge s’appuie sur le texte, mais il y ajoute quelque chose
en l’éclairant, en lui donnant tel ou tel sens.
Cette activité juridictionnelle, créatrice de droit, concurrence le parlement car ce sont les
parlementaires qui sont chargés de voter la loi, or par son interprétation, le juge
constitutionnel se compose lui aussi comme un législateur.
Le juge constitutionnel s’oppose aussi en censeur des représentants de la volonté nationale,
c'est à dire des élus au parlement. Or il n’a pour cela aucune légitimité.
Pourquoi un organe non élu aurait-il le droit de contrôler un organe élu.
Le contrôle de constitutionnalité sert à limiter le pouvoir législatif mais qui contrôlera le
contrôleur ?
THIBAUDET, par exemple, disait « en voulant donner un gardien aux pouvoirs publiques,
on leur donnerait un maître ».

2 – Une efficacité démontrée

Les organes de contrôle composés de juges professionnels ont fait la preuve de leur utilité.
1er avantage : celui de la qualification : les professionnels du droit sont mieux à même de
trancher les problèmes de constitutionnalité.
2e avantage : en général, les magistrats bénéficient d’un statut protecteur qui garantit leur
indépendance à l’égard de leur pouvoir politique. On peut espérer d’eux une impartialité.

Par ailleurs, la jurisprudence de ces cours, en constitue la meilleure défense dans la mesure
où elle a démontrée que les juges défendaient les droits de l’homme et contrôler le pouvoir
politique.
On peut donc considérer que les cours constitutionnelles bien que non élues par le peuple,
sont devenus les organes des gouvernés car elles défendent les droits des individus face au
pouvoir.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

CHAPITRE 2 : L’ORGANISATION DU POUVOIR CONSTITUTIONNEL

SECTION 1 – LA STRUCTURE DE L’ETAT : ETAT UNITAIRE OU ETAT


COMPOSE

§ 1 – L’ETAT UNITAIRE (voir polycopié)

L’Etat unitaire est celui qui sur son territoire et pour sa population est constitué par un
appareil d’Etat unique. La plupart des Etats unitaires ont connu des structures très
centralisées autour de la capitale. Les Etats ont été l’œuvre des anciens monarques qui ont
lutté pour unifier de vastes territoires. Pour unifier des populations différentes, des
territoires différents, des cultures différentes, il a fallu instaurer un pouvoir central fort.
On dit que l’Etat est centralisé quand il capitalise tous les pouvoirs dans un lieu de décision
unique : la capitale. Il est concentré quand ces agents locaux n’ont aucune marge de
manœuvre et sont purs agents d’exécution. L’Etat unique absolu serait un Etat parfaitement
centralisé et concentré.
Un tel Etat matériellement ne peut pas exister. LAMENNAIS « l’Etat unitaire absolu est
l’apoplexie au centre et la paralysie aux extrémités.

A – LA DECONCENTRATION

BARROT : « C'est toujours le même marteau qui frappe mais on a raccourci le manche »
Napoléon III : « on peut gouverner de loin, mais on administre bien que de près ».
Le préfet est désigné discrétionnairement par le Président de la République.

B – LA DECENTRALISATION

3 – La signification politique de la décentralisation

Historiquement, la décentralisation a été une solution politique qui a été préconisé par le
courant libéral. En effet, elle permet de limiter le pouvoir en l’éparpillant les pouvoirs de
décision pour les affaiblir.
C'est dans cet esprit qu’on était voté les 2 grandes lois sur la décentralisation sur le
département en 1871 et la loi sur la commune en 1887.

Aujourd'hui, la décentralisation dépasse les clivages politiques, elle apparaît comme un


élément de démocratie, elle permet aux citoyens de s’auto-administrer chez eux en
participant au pouvoir local.
§ 2 – L’ETAT FEDERAL

Ce système a connu un grand succès au XXe siècle.

A – LES CRITERES DU FEDERALISME

1- Le principe de superposition

Ce principe implique une organisation à deux étages :


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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

_ A l’étage inférieur, on retrouve une pluralité d’Etats fédérés, 50 pour les EU, 16 en
Allemagne, en Suisse 3 cantons, au Canada 10 provinces. Cela veut dire qu’il y a
plusieurs constitutions, plusieurs législations, plusieurs structures administratives, et
plusieurs organisations juridictionnelles. Aux EU, il y a 51 constitutions (50 + la
constitution fédérale). Chaque Etat fédéré a ses propres institutions c'est à dire un
pouvoir législatif (législature aux EU), un pouvoir exécutif (le gouverneur aux EU),
et enfin une organisation judiciaire.
_ A l’étage supérieur, on va trouver le super-Etat, c'est l’Etat fédéral qui se superpose
aux Etats fédérés (l’Union aux EU ; En Allemagne le Bund). Aux Eu il y a un
parlement que l’on appelle le Congrès, un exécutif (le Président et son cabinet) et une
juridiction supérieure (Cour Fédérale).
Cet Etat fédéral dispose de la souveraineté plénière ce qui signifie qu’il est le seul à
apparaître sur la scène internationale. Le droit de l’Etat fédéral bénéficie de la
primauté et de l’immédiateté dans les Etats Fédérés.
 Clause de suprématie.

2 – Le principe d’autonomie

Les Etats fédérés sont dits autonomes et cela résulte de la répartition des compétences qui
est immédiatement opposées à seule de la décentralisation.
Dans le fédéralisme, les Etats fédérés détiennent la compétence de principe, l’Etat fédéral
n’a qu’une compétence d’attribution.
Il faut noter l’existence d’un système original en Allemagne : loi de 23 mai 1949 établie un
partage des compétences en 3 secteurs :
_ Les compétences exclusivement fédérales : réservées au Bund, liste d’attribution.
_ Le domaine de la législation concurrente : surtout l’économie, dans ce domaine les
Länder peuvent intervenir à condition que l’Etat fédéral ne l’ai pas fait.
_ Toutes les autres matières appartiennent aux Länder.

Tocqueville, disait que « le gouvernement fédéral n’est qu’une exception, le gouvernement


des Etats (fédérés) est la règle ». La délégation du pouvoir se fait du bas vers le haut, à
l’inverse de la décentralisation.

3 – Le principe de participation

Ce principe signifie que les Etats fédérés vont avoir la possibilité de participer à la vie
fédérale.
La participation est d’abord organique car les Etats fédérés représentés dans les organes de
l’Etat fédéral. Le parlement des Etats fédéraux a une structure fédérale bicamérale : la 1ère
chambre est élue par l’ensemble des citoyens (en Allemagne, c'est le Bundestag).
La 2e chambre est destinée à représenter les Etats fédérés en tant que tels (aux EU : sénat ;
en Allemagne : Bundesrat).
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

La représentation est égalitaire (2 sénateurs par Etats). Dans certains Etats fédéraux, la
représentation est proportionnelle à la population (les Länder peuvent avoir de 3 à 6 sièges,
en fonction de leur démographique).
La participation fonctionnelle : les Etats fédérés participent. La chambre qui leur est
réservée contribue au vote des lois fédérales. Parfois, elle peut même avoir des pouvoirs
spécifiques. Par exemple, le sénat américain est compétent pour approuver la nomination
des hauts fonctionnaires. Il est également compétent pour ratifier les traités internationaux à
la majorité des 2/3.

B – LA JUSTIFICATION DU FEDERALISME

1- Une logique démographique

Le système fédéral est souvent présenté comme le seul moyen de gouverner un pays très
hétérogène (ethnie, culture, religion…).
 Suisse, Belgique, Inde.
Cependant, il arrive que cette volonté de respecter les peuples et cultures ne soient qu’un
abri pour réprimer ces peuples.
Le fédéralisme n’est qu’un paravent (ancienne Union Soviétique).

2- Une logique d’union

Plusieurs États peuvent avoir intérêt à s’unir dans un ensemble fédéral pour accroître leur
puissance militaire, économique, politique. Souvent ces États passent par la formule de la
confédération : c’est une association égalitaire entre des États qui coopèrent, mais ils
n’abandonnent pas leur souveraineté.

- Confédération => coopération (traité, organes réduits, assemblée


intergouvernementale, retrait possible).
- Fédération => intégration (constitution, organes développés, exécutif + législatif,
retrait impossible).

La Suisse a choisi de se constituer en confédération à la fin du Moyen Age. En 1848, elle


adopte la fédération, mais elle a gardé l’appellation de confédération.
EU => c’est pareil 1748 => confédération 1787 => fédération.

3- Une logique libérale

Le fédéralisme peut aussi être une solution pour dispenser le pouvoir. Le fédéralisme en
Allemagne a été imposé par les alliés en 1949 pour empêcher la renaissance d’un État fort.

Il faut faire une distinction (par G. Scelle) entre le fédéralisme par association ou agrégation
(renforce le pouvoir) et le fédéralisme par dissociation ou ségrégation (État unitaire, divisé
en une pluralité d’États composés dans le but de l’affaiblir).

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

C – LES TENDANCES CONTEMPORAINES DU FEDERALISME


(polycopié)

1- L’intégration des États fédérés


a) L’accroissement des pouvoirs de l’État fédéral
b) La dépendance financière des États fédérés

2- L’autonomie des États fédérés


a) La redistribution des pouvoirs
b) La désagrégation

D – LE CRYPTO-FEDERALISME (caché)

Dans la 2e moitié du XXe siècle, on a vu apparaître des États qui présentaient certaines
ressemblances avec des États fédéraux, ais qui évitaient de le montrer.

1- L’État régional

Quand la décentralisation régionale est très poussée, on se rapproche du fédéralisme, il


arrive qu’elle soit choisie comme une étape de transition vers le système fédéral.
Cette décentralisation régionale est une notion charnière à égale distance de la
décentralisation simple et du fédéralisme.

Ce qui l’a distingue de la simple décentralisation à la française, c’est que les régions
possèdent un véritable pouvoir politique local et sont quasiment des États fédérés, bien que
le mot ne soit jamais employé. On maintient la fiction de l’État unitaire.

a) L’État autonomique espagnol

En Espagne, l’organisation de l’État avait toujours constitué un problème. L’ancienne


Monarchie espagnole n’était jamais parvenue à unifier le territoire (autonomie de certaines
régions).
En 1931, la 2nde République Espagnole avait accordé une certaine autonomie aux régions.
En 1936, la Guerre Civile éclate, la dictature franquiste a imposé par la force une politique
très centralisatrice dans le cadre de l’État unitaire.

Après la disparition de Franco, en 1975, il est apparu clairement que la formule de l’État
unitaire était condamnée.

L’actuelle Constitution espagnole du 29 décembre 1978 reconnaît le droit à l’autonomie des


nationalités et des régions.
Les régions espagnoles disposent chacune d’une Assemblée législative élue au suffrage
universel, d’un Conseil du Gouvernement et d’un Président de Région élu par l’Assemblée
régionale.
L’exécutif (Président) est politiquement responsable devant l’Assemblée régionale. Ces
régions ont de très larges compétences.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Ces régions autonomes espagnoles sont représentées au sein du Sénat national et en contre
partie de leur autonomie, le pouvoir central exerce un certain contrôle par le biais de
délégués du gouvernement.

b) L’État régionaliste italien

L’actuelle Constitution italienne du 27 décembre 1947 accorde elle aussi l’autonomie aux
régions. Il s’agissait d’en finir avec la centralisation de la dictature mussolinienne.

Dans chaque région, il y a un Conseil régional élu au suffrage universel, le gouvernement


régional (Junte) et le Président régional élu par l’Assemblée.

Comme en Espagne, chaque région a un « statut » qui est l’équivalent d’une Constitution.
Chaque région dispose de très vastes compétences et de très importants moyens financiers.
Avec le recul, on constate que le régionalisme ne fait qu’accuser le déséquilibre qui existe
entre l’Italie du Nord et l’Italie du Sud.

Le pouvoir central n’abandonne pas tout contrôle car le Président de la République italienne
peut dissoudre un conseil régional qui violerait la Constitution.

2- L’Union européenne (polycopié)

SECTION 2 – L’AMENAGEMENT DU POUVOIR : LE PRINCIPE DE


SEPARATION

En général, on admet que l’activité étatique revêt 2 aspects : il existe une fonction
législative qui consiste à prendre les décisions et une fonction exécutive qui consiste à
exécuter les décisions prises.

2 possibilités :
- Pratiquer la confusion des pouvoirs : les 2 fonctions exécutives et législatives seront
confiées à un seul et même organe. Si le détenteur exclusif de ces pouvoirs est un
individu : on parlera de confusion autoritaire des pouvoirs, c’est la dictature. Si c’est
une Assemblée, on parlera d’une confusion démocratique des pouvoirs.
o C’est le régime conventionnel.
- On peut pratiquer la séparation des pouvoirs, on va confier les 2 fonctions des 2
organes distincts : le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

§ 1 – LA DOCTRINE DE LA SEPARATION

A – LA THEORIE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS

Il s’agit d’un principe de division du travail de l’État ou encore d’une technique rationnelle
d’organisation de l’État.
Aristote distinguait la fonction délibérante (législatif), la fonction exécutive et la fonction
judiciaire. Il estimait que ces fonctions devaient chacune être confiées à une autorité
différente.
Cette idée réapparaît vers la fin du XVIIe siècle, elle n’est plus neutre, elle devait être un
véritable dogme du libéralisme politique.
Au sens moderne, le fondateur de la théorie est John Locke qui écrit « Essai sur le
gouvernement civil », juste après la Révolution anglaise de 1688. Après lui, Montesquieu
reprend cette idée dans son livre « L’esprit des lois » en 1748. Sous prétexte d’étudier les
institutions britanniques, il formule une théorie générale qui est véritablement subversive
pour l’époque. En effet, non seulement, il critique la monarchie absolue, mais il propose
aussi des solutions de substitution. A aucun moment, il n’utilise l’expression « séparation
des pouvoirs ».

Montesquieu rejette « l’absolutisme », il condamne le despotisme et le principe de


séparation va devenir une machine de guerre contre le pouvoir personnel.
Le retentissement de la théorie de Montesquieu fut considérable. Les constituants
américains de 1796 vont en faire application.

B – LE LEXIQUE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS (polycopié)

Chef d’Etat => _ monarque


_ président élu par le parlement Bicéphalisme
Dualisme Chef du gouvernement => 1er ministre

Gouvernement Monisme

§ 2 – LE REGIME PRESIDENTIEL

Montesquieu a été beaucoup lu mais peu compris. En effet, beaucoup de ses interprètes ont
cru qu’il proposait une séparation stricte des pouvoirs. Les rédacteurs de la Constitution
américaine de 1787 ont conçu à partir de cette erreur, un modèle théorique => régime
présidentiel. Les révolutionnaires français ont fait de même en 1791, 1795 et 1848 ;

A – LES CRITERES THEORIQUES DU REGIME PRESIDENTIEL


(polycopié)

Dans le régime présidentiel, la structure de l’exécutif est dualiste (sans chef de


gouvernement), pas de bicéphalisme. Par ailleurs, le gouvernement ne dépend que du chef
de l’Etat. Le régime présidentiel est le régime dans lequel le président élu au suffrage
universel est en même temps le chef de l’équipe gouvernementale sans responsabilité
politique ni droit de dissolution.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

B – UN MODELE INAPPLICABLE DANS SA RIGUEUR

Le modèle du régime présidentiel apparaît comme une mécanique rationnelle parfaitement


traité sur le papier, il s’agit là d’une forme idéale du fonctionnement de l’Etat. En réalité, la
séparation stricte est beaucoup plus rigide.
Le régime présidentiel a connu un échec systématique dans toutes les expériences françaises
car chacune s’est mal terminée.

1- La Constitution française de 1791

1ère Constitution française : adopte un régime de séparation stricte sous l’influence de


Montesquieu et par désir d’imiter les Etats Unis.

L’indépendance organique est garantie car l’Assemblée est élue et le pouvoir exécutif est
confié au roi en vertu des principes d’hérédité. La spécialisation fonctionnelle est consacrée
elle aussi mais avec une faille importante car on accorde au roi un droit de veto sur la
décision de l’Assemblée législative.

Cette 1ère expérience se solde par un coup de force constitutionnel, l’Assemblée démet le roi
de ses fonctions, décide l’élection d’une convention qui le 21 septembre 1792 proclame
l’abolition de la monarchie.

2- La Constitution française de 1795

Cette constitution fait suite à la convention (1792) qui a dégénéré en dictature personnelle
de Robespierre.
Pousse la séparation stricte à l’extrême pour empêcher une nouvelle dictature pour
empêcher la concentration des pouvoirs dans la main d’un seul homme. Il y a un exécutif
collégial (le Directoire) et un législatif composé d’un parlement bicaméral constitué du
Conseil des 500 et du Conseil des Anciens.

Bussy d’Anglas a dit que le conseil des 5OO était la raison de la République car elle n’est
pas élue au suffrage universel.
La séparation des pouvoirs est tellement stricte qu’on a prévu un corps spécial de
fonctionnaires pour assurer la liaison de l’exécutif et le législatif (messagers de l’Etat).

La vie politique de ce régime sera une succession de coups de force d’un pouvoir sur l’autre,
jusqu’au 18 brumaire an 8 (799), date du coup d’Etat militaire qui marque l’avènement de
Napoléon Bonaparte.

3- La Constitution française de 1848

Elle arrive après la révolution de 1848 et met fin à la restauration monarchique.


Influence américaine car Tocqueville vient de publier un livre « De la démocratie en
Amérique ». Ce livre a marqué, impressionné. En France, on considère que les EU étaient
un modèle à suivre. Dans la nouvelle constitution, on revient dans un régime présidentiel.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

La fonction législative est confiée à une Assemblée unique élue au suffrage universel pour 3
ans.
La fonction exécutive est confiée à un Président de la République élu au suffrage universel
direct pour 4 ans.

Malgré ces dispositions, ce régime sera marqué par un conflit très net entre l’Assemblée et
son Président jusqu’à que ce dernier fasse un coup d’Etat le 2 décembre 1851 et instaure le
2nd Empire.

 Pourquoi ce triple échec ?

Les échecs du régime présidentiel en France se sont toujours produits pendant des périodes
politiquement troublées c'est à dire dans un contexte révolutionnaire qui est instable par
définition. Ce régime présidentiel, libéral, ne donne pas aux pouvoirs publics, les moyens de
rétablir l’ordre quand il est menacé, et il n’est pas étonnant que ces tentatives aient
débouché sur un régime autoritaire.

Dans le régime présidentiel, car on cloisonne les organes, on ne prévoit pas des moyens de
conciliation entre les pouvoirs, il n’y a pas d’arbitrage, et si un conflit survient, l’issue c'est
la force.

§ 3 – LE REGIME PARLEMENTAIRE

La démarche est complètement différente que pour le régime présidentiel : l’expérience et la


tradition britannique.
Puis les théoriciens se sont emparés de cette expérience pour formuler la théorie du régime
parlementaire.

A – LES CRITERES THEORIQUES DU REGIME PARLEMENTAIRE


(polycopié)

B – UN MODELE DENATURE DANS SA PRATIQUE

La réalité ne correspond pas aux constructions intellectuelles. La France a connu 2


expériences désastreuses.

1- La IIIe République

Le 2nd Empire s’est effondré avec la Guerre contre la Prusse et la défaite de la France en
1871.
La république n’a pas été instaurée de manière évidente car beaucoup souhaitaient un retour
à la monarchie.

Le 20 novembre 1873, on vote une loi qui confit au pouvoir exécutif un Président de la
République provisoire dans l’attente de la restauration monarchique.
 Maréchal de Mac Mahon et on le désigne pour une période de 7 ans.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

En 1875, on vote l’amendement Wallon qui transforme ce septennat personnel, en septennat


impersonnel. 3 lois constitutionnelles viennent fonder la IIIe République.
 16 et 25 février.
 16 juillet 1875.
Ce nouveau régime est parlementaire, le parlement bicaméral est composé d’une Chambre
des députés et d’un Sénat. Le gouvernement est responsable politiquement devant les
chambres.
Le Président est élu par le parlement et possède le droit de dissolution.

Dans un 1er temps, ce régime a bien fonctionné, le Président est monarchiste, et en face de
lui, le parlement est aussi monarchiste.

En 1876, il y a un changement de majorité et les républicains gagnent les élections


législatives.

Cela entraîne une crise : Crise du 16 mai 1877 : Mac Mahon désavoue le chef du
gouvernement à qui il reproche ses sympathies républicaines. Il nomme alors un homme de
droite (monarchiste) qui est donc en opposition totale avec la majorité parlementaire.

La majorité républicaine vote un texte (Manifeste des 363) qui affirme que « le ministère
n’a pas la confiance des représentants de la nation ».

Le gouvernement est en minorité. Mac Mahon ne veut pas céder. Mac Mahon prend une
mesure de représailles : il dissout la chambre.

Les élections qui suivent se déroulent dans un climat très tendu. Résultat des élections : les
Républicains gagnent très largement.
Mac Mahon se soumet et puis se démet.

Dérapage : Janvier 1879, un nouveau Président de la République rentre en fonction : Jules


Grévy et en arrivant au pouvoir, il accomplit le seul acte politique de sa
carrière. Il dit au gouvernement « je n’entrerais jamais en lutte contre la
volonté nationale exprimée par ses organes constituants ».

A partir de là, la Présidence de la République est morte.


Grévy considère que le chef d’Etat ne doit pas avoir de rôle dans la politique.
 Constitution Grévy.

Il en découle 2 conséquences graves pour le régime parlementaire :


- Désuétude du droit de dissolution qui est jugé comme une arme intolérable et anti-
démocratique contre le parlement qui ne sera plus utilisé jusqu’à la fin de la IIIe
République.
- Le régime déséquilibré, les Assemblées deviennent toute puissante, elles vont user et
abuser de la mise en jeu de la responsabilité politique au point de se livrer à un jeu de
massacre ministériel.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Entre 1875 et 1940, la IIIe République a connu 101 gouvernements différents. La IIIe
République, au final, a été un régime caractérisé par une très grande instabilité
gouvernementale.
 Régime d’Assemblées.

2- La IVe République

La Constitution du 27 octobre 1946 a tenté de remédier mais sans succès à cette situation.
Ce texte comportait de nombreuses faiblesses rédactionnelles : la dissolution était si
compliquée à mettre en œuvre qu’elle a pu être utilisée une seule fois alors qu’il était
toujours aussi facile de renverser le gouvernement.

Cette IIIe République a été instable politiquement.


En 12 ans, il y a eu 24 gouvernements différents.
Au final, la désuétude du droit de dissolution, l’effacement du chef de l’Etat et l’instabilité
gouvernementale ont conduit à une dénaturation du régime parlementaire au profit d’un
régime d’assemblées.

CHAPITRE 3 : LES JUSTIFICATIONS DU POUVOIR CONSTITUTIONNEL

SECTION 1 – LA SOURCE DU POUVOIR : LA SOUVERAINETE

Il va falloir distinguer la souveraineté, le pouvoir, est réputé appartenir à la nation ou au


peuple. Cette distinction permet aujourd'hui une opposition idéologique entre les
démocrates et les élitistes, entre les partisans de l’égalité et ceux de la liberté.

§ 1 – LA NATION, TITULAIRE DE LA SOUVERAINETE

L’idée de départ, c'est que la souveraineté appartient à la nation et non au peuple. La nation
ce n’est pas l’ensemble des citoyens, comme un être collectif, indivisible et distinct des
individus ou des groupes qui composent la population. C'est une personne morale.

A – LA THEORIE LIBERALE DE LA SOUVERAINETE

L’un des premiers formulateurs de la théorie est Sieyès qui a joué un très beau rôle pendant
la Révolution française.
C'est un prêtre. Pour lui, la nation est plus que la somme des citoyens, elle transcende des
générations, elle regroupe non seulement les vivants mais aussi les morts et les individus à
naître. Mystique de la nation.
Elle a un caractère à la fois concret et immatériel, ce qui entraîne la nécessité de la
représentation. Très grande influence sur les 1ers constituants mais ont été dénaturés. 1791 :
la nation va devenir une identité purement abstraite sans aucun rapport avec la population,
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

ce sera un être fictif et désincarné et donc la nation ne peut pas s’exprimer elle même, il lui
faut donc des représentants.

2- Le dogme de la volonté générale

Comme chaque citoyen, est titulaire d’une part de souveraineté, il doit pouvoir l’exercer
pour participer à la décision politique. Quand tous les citoyens se seront exprimés d’une
manière égale, il va se dégager une opinion dominante : la volonté générale (Rousseau).
Dans l’esprit de Rousseau, la volonté générale est bonne par nature, pour une raison logique,
les hommes sont égaux, donc égalité sur le plan politique.
Dans ce système de pensée, le nombre devient le seul critère d’appréciation, car si nous
sommes tous égaux, il n’y a pas de critères moraux, intellectuels. Le seul moyen de décider,
c'est le nombre.
 Sacralisation de la volonté générale et de la loi (loi = expression de la volonté générale).
Elle marquée la France jusqu’à la Ive République, jusque là difficulté de mettre en place un
contrôle de constitutionnalité, car cela voudrait dire qu’il y a quelque chose au dessus de la
loi.

B – IMPACT THEORIQUE DE LA VOLONTE DEMOCRATIQUE

1- Les conséquences institutionnelles de la théorie démocratique

Le suffrage universel : comme chaque citoyen est souverain d’une part, il doit pouvoir
concrètement voter. La souveraineté populaire débouche sur la théorie de l’électorat-droit.
Quand le peuple n’est pas en mesure de gouverner directement, il désigne non pas des
représentants mais des « délégués » selon l’expression de Rousseau. Ces délégués seront
soumis à une étroite surveillance par le peuple. Pour cela, on instaure le « mandat
impératif », on pratique le référendum. La théorie démocratique de Rousseau a été traduite
dans la Constitution française du 24 juin 1793, cette Constitution a une double particularité :
elle n’a jamais été appliquée (guerre), elle a eu un rayonnement considérable en France et à
l’étranger. Plusieurs régimes et mouvements révolutionnaires s’y sont référés (Chine, Union
Soviétique), quand à la France, toute une tradition politique est naît des idées de Rousseau et
a marqué les mentalités aussi bien à gauche qu’à droite.
En dehors de cette Constitution de 1793, la démocratie directe selon Rousseau n’a jamais
vraiment été expérimentée chez nous.

2- La critique de la théorie démocratique

a) Une impossibilité matérielle

On remarque que la démocratie directe pure n’existe pas et n’a jamais existé dans l’Histoire.
On dit quelques fois que dans la Grèce Antique, Athènes a été le « berceau de la
démocratie ».
En réalité, à Athènes, seul avait droit à la parole les citoyens c'est à dire le plus petit nombre,
et était exclu de la vie politique : les femmes, les étrangers et les esclaves. (=> Aristocratie)

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Les partisans de la démocratie directe donne l’exemple de 3 cantons suisses (Suisse


Allemande : Untervall, Glaris, Appenzell : dans lesquels sont organisés 1 fois par an, une
assemblée générale de citoyens : les Landsgemeinde. (=> Seul exemple de démocratie
directe).
Mais, c'est très largement fictif : ces assemblées pendant très longtemps ont refusé
d’accorder le droit de vote aux femmes. Ces cantons suisses ont résisté jusqu’en 1990.
A l’heure actuelle, on remarque que ces assemblées ne discutent pas réellement ces
décisions, elles ne peuvent qu’approuver ou désapprouver des textes préparés à l’avance par
des autorités. Dès que les textes sont un peu techniques, les assemblées de citoyens les
approuvent automatiquement.

L’erreur de cette théorie est de vouloir adapter à l’échelle d’une nation, un mode de décision
qui ne peut fonctionner que dans de petits groupes.
Rousseau, en réalité, savait que les démocraties directe n’était pas réalisable dans un grand
pays : « s’il existait un peuple de Dieu, il se gouvernerait démocratiquement, un
gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes » Contrat Social.

b) Un danger potentiel

C'est la critique la plus grave, pour Rousseau, comme la volonté générale ne peut pas être
mauvaise, un pouvoir populaire ne peut pas être despotique.

- Les atteintes à la liberté de pensée, d’expression.


Si on sacralise la volonté générale, on risque d’aboutir à une dictature exercée de la majorité
sur la minorité. Le gouvernement du peuple que veut Rousseau peut se transformer en
régime d’oppression de la minorité. Ceci peut aboutir à la censure de la presse et à
l’instauration d’une vérité d’Etat.

- La déviation totalitaire.
Pour Rousseau, le groupe l’emporte sur l’individu, le risque est alors de considérer les
personnes comme un simple rouage interchangeable de la mécanique sociale. En effet, dans
ce système que fait-on avec ceux qui ne sont pas d’accord avec la décision générale. Pour
Rousseau, ils sont dans l’erreur et on va donc les forcer à avoir raison. Il y a une gradation.
D’abord on va éduquer les individus : la religion civile ou l’éducation des masses. Si
certains persistent dans leur différence, dans ce cas, ils ne sont plus excusables et Rousseau
écrit au Chapitre VII du contrat social : « quiconque refusera d’obéir à la volonté générale,
sera contraint par tout le corps ».  Pression collective.
La théorie de Rousseau justifie la police de la pensée, la répression sur les esprits, dans une
logique totalitaire. Il y a une logique implacable qui peut aboutir à la négation de la dignité
humaine et qui a d’ailleurs connu plusieurs applications au XXe siècle.

§ 3 – LE COMPROMIS DEMO-LIBERAL

A partir de 1848, on assiste à une consécration simultanée de la souveraineté nationale te de


la souveraineté populaire. On va affirmer que la souveraineté appartient à la nation, on
donne à la nation des représentants et en même temps, on interdit le mandat impératif.
Simultanément, on introduit des procédés typiques de la souveraineté populaire : suffrage
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

universel et référendum. A l’heure actuelle, la Constitution de 1958, dans son article III,
proclame : « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants
et par la voie du référendum ».

A – LA PRIMAUTE DU SUFFRAGE UNIVERSEL

1- Les caractères du suffrage universel

a) Le caractère individuel

Le suffrage appartient à chaque citoyen, donc son exercice doit être personnel, le citoyen
doit aller voter en personne.

b) Le caractère égalitaire

Le principe c'est un citoyen une voix. Chacun ne peut voter qu’une fois pour une même
élection et en un seul endroit.

c) Le caractère libre

La liberté de vote implique que plusieurs conditions soient réunies. Le vote doit être
facultatif. On préserve la liberté d’abstention. Le vote doit être secret, ce qui suppose
certaines précautions comme les isoloirs, les urnes transparentes (depuis 1988), toutes sortes
de mesures contre les fraudes électorales. Le vote doit être contrôlé.
Pour les élections législatives, le contrôle est assuré par le Conseil Constitutionnel qui peut
invalider le résultat d’une élection.
Pour les élections régionales, cantonales, c'est le juge administratif qui contrôle les votes.

En 1993, le Conseil constitutionnel a invalidé Jack Lang, qui venait d’être élu député, car il
avait dépassé le plafond des dépenses électorales.

2- L’apparition du suffrage universel

En France et à l’étranger le suffrage universel ne s’est implanté que de manière très lente.
Il apparaît en 1912 en Italie, 1918 en GB, 1919 en Allemagne, mais pas encore tout a fait
universel car il n’est que masculin.
Le vote des femmes, apparition aux EU en 1920. En GB en 1928, en Suisse en 1971.

La France a été en avance, c'est le 1 er pays à avoir instauré le suffrage universel pendant la
Révolution en 1792. Résultat peu concluant, car 1/10 d’électeurs.

Le suffrage universel réapparaît dans la Constitution du 1848 mais il est très vite dénaturé et
même dévoyé sous le 2nd Empire en 1855.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

FOURRIER disait que la démocratie c'est la DEMOPEDIE  éducation du peuple.

En 1848, on demande aux français de voter pour un Président (Bonaparte).


PROUDHON : « le meilleur moyen de faire mentir le peuple, c'est l’instauration du suffrage
universel ». Il estime que le peuple n’est pas près, il pense que le peuple a peur et donc vote
pour Napoléon Bonaparte, suite à la Révolution.

C'est finalement sous la IIIe république, à partir de 1875, que le suffrage universel va
vraiment s’installer chez nous (mais les femmes ne votent toujours pas).
En les 2 Guerre Mondiales, il y a eu un grand départ sur les femmes, la gauche s’opposait au
droit de vote des femmes, il ne voulait pas car la religion catholique avait une très forte
influence sur la politique, la gauche pensait que les femmes étaient sous l’influence du
clergé.

De Gaule a accordé le droit de vote aux femmes par l’ordonnance du 21 avril 1944.
En 1965, De Gaule sera réélu grâce aux votes des femmes.

L’évolution s’achève avec la loi du 5 juillet 1974, par laquelle Giscard abaisse l’âge de la
majorité légale de 21 à 18 ans. Par contre, en 1981, les jeunes ont voté pour Mitterrand.

A l’heure actuelle, et depuis la signature du traité de Maastricht en 1992, le vote des


ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne, est possible aux élections
municipales à condition de résider dans la ville depuis au moins 5 ans.

B – LA DEMOCRATIE SEMI-DIRECTE

C'est le fait d’introduire dans la démocratie représentative, des techniques directes


d’intervention du peuple.
« Toute loi que le peuple n’a pas ratifiée est nulle » Rousseau.
On va démocratiser le système représentatif, ce ne sont que des techniques

1- Les techniques d’intervention populaire

Il y a celles qui donnent au pouvoir la faculté d’empêcher. Puis il y a celles qui donnent au
peuple le pouvoir de décider.

a) Les interventions négatives

- Le veto populaire, consiste à dépasser une pétition, revêtue d’un nombre minimal de
signatures, cette pétition déclenche alors un référendum grâce auxquels les citoyens
peuvent empêcher l’application d’une loi ou obtenir son abrogation. (En Italie
500 000 signatures ; en Suisse 50 000 signatures).

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

- La révocation populaire : les électeurs peuvent déclencher un référendum par le


dépôt d’une pétition mais cette fois pour obtenir la démission forcée d’un élu avant la
fin de son mandat. Aux EU ceci est appliqué : le Recall. On s’aperçoit en pratique
que cette procédure n’est pas souvent utilisée (sauf pas longtemps en Californie).

b) Les interventions positives

Le peuple va pouvoir adopter lui même une décision c'est à dire opter pour telle ou telle
solution politique.
- L’initiative populaire : débute par une pétition dans laquelle le peuple demande
d’adoption d’une loi ou même d’une révision constitutionnelle et il ne s’agit ici que
d’une demande. Puis, l’organe représentatif (Parlement) qui décide, s’il refuse il faut
organiser un référendum.
- La consultation populaire : les citoyens ne peuvent pas déclencher le référendum, ils
ne peuvent qu’attendre qu’on vienne les consulter. En France, depuis la Ve
République, décide de déclencher un référendum.

2- Le bilan de la démocratie semi-directe

C'est se demander si le peuple participe vraiment à la vie publique. Le constat est assez
mitigé.
Certains ont parlé d’une démocratie en panne.

a) Les portées limitées

Comme le chiffre exigé pour les signatures des pétitions est assez faible, il y a une inflation
de référendums et la conséquence de ces votes répétés est un fort taux d’abstention.

Aux EU, pour les scrutins référendaires, le taux d’abstention dépasse les 30%.
En Suisse, il dépasse parfois des 60%.
En France, le référendum sur le quinquennat du 24 septembre 2000, 69,68% d’abstention.

Le résultat est inverse à celui recherché, une large fraction de la population se désintéresse
de la vie politique.

b) Un caractère conservateur

On dit quelque fois en sociologie politique : « pouvoir des gouvernés, pouvoir des
préjugés ».
Il est vrai que les référendums présentent un caractère conservateur très marqué.

En Suisse, globalement ce qui est recherché s’est l’immobilisme, on veut empêcher toute
évolution dans n’importe quel sens, et du coup la Suisse n’a admis le vote à 18 ans qu’en
1991, l’égalité des sexes dans le travail qu’en 1981, l’égalité des époux dans le mariage en
1985.

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Aux EU, dans l’Etat de Californie, en 1978, un référendum d’initiative populaire a proposé
de réduire l’impôt foncier local de 50%. Mais le résultat : l’Etat de Californie sans
ressources fiscales suffisantes a du supprimer des emplois, et réduire ses budgets notamment
dans le domaine social et de l’éducation.
On s’aperçoit que la démocratie directe peut favoriser la démagogie.

L’Italie, en 1974, un référendum abrogatif est déclenché à l’initiative des partis politiques
chrétiens pour abroger la loi sur le divorce. Le corps électoral refuse massivement.
En 1978, un référendum abrogatif est provoqué par les organisations d’extrême gauche pour
abroger la loi sur le maintient de l’ordre publique. Proposition rejetée.
En avril 1993, plusieurs référendums abrogatifs sont organisés pour supprimer le système de
représentation proportionnelle dans les élections, ces référendums ont été adoptés avec 90%
de suffrage. Les italiens étaient globalement tous d’accord pour changer le système électoral
pour changer les hommes politiques (mafias).

Le rôle du peuple paraît moins effectif que ne la laisse supposer la théorie, utiliser ces
techniques peuvent constituer un frein à tout changement social.
Il est facile de manipuler l’électorat par une propagande habile. D’une façon générale
présente un danger, de déviation vers le plébiscite et dans ce cas il peut même être utilisé à
des fins anti-démocratiques.
C'est un référendum dénaturé, dans lequel le but n’est pas temps de répondre à une question
que de manifester son adhésion à l’homme qui a posé la question.

SECTION 2 – L’EXERCICE DU POUVOIR : LA REPRESENTATION

Dans la démocratie représentative, on applique le principe du gouvernement du peuple par


ses représentants. On estime que les citoyens ne peuvent pas matériellement s’occuper des
affaires publiques.

§ 1 – LA NOTION DE REGIME REPRESENTATIF

A – LES ORIGINES DU REGIME REPRESENTATIF

1- Les origines théoriques

Montesquieu dans l’esprit des lois : « le peuple est admirable pour choisir ceux à qui il doit
confier quelques parties de son autorité. Mais saura-t-il conduire une affaire, connaître les
lieux, les moments, en profiter ? Non il ne le saura pas. Il faut que le peuple fasse par ses
représentants tout ce qu’il ne peut pas faire par lui-même ».

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Il y a donc ici l’idée que les élections sont incompétentes pour diriger eux mêmes les
affaires publiques. Voilà pourquoi Montesquieu estime que les représentants sont
indispensables, pour lui il n’y a de démocratie que représentative.

2- Les origines historiques

Le régime représentatif est né en GB au. Au départ il existait autour du roi un grand conseil
de vassaux appelés le MAGNUM CONCILIUM.
Le roi réunissait pour faire consentir les seigneurs à l’impôt royal. Ce grand conseil va
s’élargir et se transformera en l’une des chambres britanniques : les Lords.
Et parallèlement, on va prendre l’habitude de réunir à partir toujours pour approuver
l’impôt, les représentants des communes, des municipalités. C'est la Chambre des
Communes.
Ainsi apparaît le régime représentatif, et le bicamérisme. Ce gouvernement s’est vite rendu
indispensable en votant l’impôt puis en préparant la loi fiscale lui même, enfin en votant
toutes les lois.

B – LES CARACTERES DU MANDAT REPRESENTATIF

C'est un emprunt à la théorie du mandat de droit privé. L’article 1984 du Code Civil définit
le mandat comme l’acte par lequel une personne donne le pouvoir à une autre, de faire
quelque chose pour le mandant et en son nom.

1- Le mandat national

En France, à l’exception du président de la république, les représentants ne reçoivent de


mandats ni de leurs électeurs, ni de leurs circonscriptions.

2- Ce mandat n’est pas impératif

Le mandat représentatif laisse toute liberté de décision et d’expression aux élus. Ils ne sont
pas liés par des consignes qui viennent des électeurs, ni par leur mandat électoral.
CONDORCET : « mandataire du peuple je ferais ce que je croirais le plus conforme à ses
intérêts, il m’a envoyé par exprimer mes idées non les siennes. L’indépendance absolue de
mes opinions est le premier de mes devoirs envers lui. »

3- Le mandat est irrévocable

En l’absence de procédure de démocratie semi directe comme le RECALL, il est impossible


pour les citoyens de révoquer un président avant la fin de ce mandat. Il y a une présomption
irréfragable de conformité entre les actes des représentants et la volonté des représentants.

§ 2 – LA CONCEPTION MODERNE DE LA REPRESENTATION

A – LES MUTATIONS DE LA REPRESENTATION

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Ce régime représentatif repose sur un dédoublement : d’un coté ceux qui représentent, de
l’autre ceux qui sont représentés. Or, cette idée impliquait des conséquences qui se sont
perdues :
- A l’origine, la représentation n’était pas nécessairement liée à l’élection. En théorie, un
représentant pouvait ne pas être élu, il suffisait qu’il soit qualifié de représentants par le
texte constitutionnel. En 1848, avec l’extension du suffrage universel, on a peu à peu
assimilé représentation et élection. DEMOCRATIE = DEMOCRATIE REPRESENTATIVE.
DEMOCRATIE = ELECTION LIBRE.
- Au départ, la représentation impliquait la non professionnalisation de la vie politique. Les
représentants ont été d’abord perçus comme des non professionnalistes. Alain parlait un
gouvernement par des amateurs. L’idée était que les représentants ne faisaient que rendre un
service à la collectivité. Ils n’étaient pas payés. Pas d’indemnités parlementaires.
On s’est rendu compte que ce système préservait de fait l’activité politique aux privilégiés.
Seuls les plus fortunés pouvaient ce permettre de candidater et de devenir représentant.
Conséquence : indemnités parlementaires.
- La représentation interdisait l’existence des partis politiques. On partait du principe que la
volonté de la nation (personne fictive) naissait au cour des débats au parlement. Elle ne
pouvait pas exister avant la discussion parlementaire et avant qu’un vote la concrétise. Dans
ses conditions il ne pouvait pas exister de partis politiques car les partis se forment à partir
d’une doctrine préconçue. On s’est aperçu malgré tout qu’au sein du parlement on ne
pouvait empêcher les forces politiques de s’organiser par affinités idéologiques. On a
compris que les partis politiques étaient un moyen d’assurer la stabilité des gouvernements.
Toutes ces évolutions ont eu pour conséquence de professionnaliser la vie politique et de
transformer selon TARDIEU, le mandat en métier.

B – LA SIGNIFICATION DE LA REPRESENTATION

Le verbe représenter signifie rendre présent quelqu’un ou quelque chose qui est absent.
D’un point de vue sociologique la représentation permet à travers les élections, de
photographier l’opinion du corps électoral. C'est un cliché. Et elle aurait pour but d’établir
une ressemblance aussi fidèle que possible entre l’ensemble des élus et les électeurs. Il faut
distinguer en réalité le pays légal et le pays réel. Le pays légal est incarné par des
représentants élus et en principe ils ne bougent pas pendant toute la durée d’un mandat. Le
pays réel lui correspond aux aspirations des gouvernés au jour le jour. Il peut donc évoluer
et parfois très rapidement sur de courtes périodes. Il arrive qu’au cours d’un mandat
législatif, le pays légal et le pays réel ne coïncide plus.

En contradiction avec la théorie originelle de la représentation, les représentants essaient de


plus en plus de corriger les imperfections du système en devenant les portes paroles de leur
circonscription. On peut dire que aujourd'hui, la fonction de représentant est de plus en plus
une fonction tribunitienne (tribun : élu du peuple). Il joue un rôle intermédiaire entre le
pouvoir gouvernemental et les gouvernés.

CHAPITRE 4 : LES VARIATIONS DU POUVOIR CONSTITUTIONNEL

SECTION 1 – LA SUPREMATIE DE LA CONSTITUTION DANS LE MONDE


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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

ANGLO-SAXON

§ 1 – LA TRADITION CONSTITUTIONNELLE EN GRANDE BRETAGNE

Ce que les britanniques appellent une constitution c'est l’ensemble des règles d’origine
coutumière, législative, et jurisprudentielle qui garantissent les libertés des citoyens et qui
limitent l’arbitraire des autorités.

A – LA SUPREMATIE DU PARLEMENT

Le principe qui prévaut est celui du principe de souveraineté absolue du parlement.


Celui ci a une autorité législative, illimitée et exclusive. Comme le disait DELOLME, le
parlement peut tout faire sauf charger un homme en femme. Cela veut dire que toute règle
constitutionnelle peut être modifiée par une simple loi. Le parlement est à la fois une
assemblée législative et constituante.

B – LA FLEXIBILITÉ DU DROIT CONSTITUTIONNEL

En Grande Bretagne, la Constitution est souple car elle peut être révisée par l’organe
législatif ordinaire selon la procédure législative ordinaire.
Notion de convention à la constitution : cette notion chez les britanniques désigne les usages
relatif à la pratique des institutions et qui résulte d’accords entre les pouvoirs publics
(nomination du 1er ministre). Ce sont donc au départ de simples pratiques politiques dont
l’expérience a montré utilité. En même temps, pour les anglais ce n’est pas du droit véritable
car en cas d’infractions aucuns juges ne pourraient les sanctionner. Selon une convention à
la constitution, quand le 1er ministre est mis en minorité devant la chambre populaire, il doit
soit démissionner soit demander à la reine de dissoudre la chambre. Supposons que le 1 er
ministre ne fasse ni l’un ni l’autre, rien ne permettrait de sanctionner le manquement à ces
règles car aucun juge ne pourrait connaître leur violation. En pratique, le régime reste
démocratique en raison du poids très important de l’opinion publique. A l’arrivée le système
constitutionnel se révèle très souple, doué de mutabilité (capacité à changer).

§ 2 – L’INNOVATION CONSTITUTIONNELLE AUX ETATS UNIS

Les EU sont en grande partie à l’origine du droit constitutionnel moderne (constitution


écrite, fédéralisme…). Les EU ont prouvé qu’ils pouvaient mettre en place une République
sur un grand territoire.

A – L’AUTORITÉ DE LA CONSTITUTION DE 1787

La constitution américaine est la règle supérieure du système fédéral. Il avait été très
difficile de mettre en place le fédéralisme car beaucoup d’Etats étaient réticents. Certains
Etats hostiles au fédéralisme auraient voulu à l’époque que le respect de la constitution soit
assuré par le procédé de nullification. L’idée était que chaque Etat fédéré ait le droit de
constater lui même la nullité de l’une de ses dispositions législatives qui seraient contraire à
la constitution fédérale.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Cette thèse va survivre jusqu’à la guerre de sécession, c'est à dire aussi longtemps que les
Etats résisteront au fédéralisme. L’autorité de la constitution fédérale ne sera plus contestée
aux EU.

B – L’ADAPTATION DE LA CONSTITUTION DE 1787

Procédure de révision qui nous montre que cette constitution est extrêmement rigide. Les
règles politiques sont aussi difficiles à les modifier.

1- L’élaboration du texte de révision

L’initiative peut venir soit du congrès fédéral, soit des législatures locales (parlements
fédérés). Si c'est le congrès qui établit le texte, l’amendement doit être voté par chacune des
2 chambres à la majorité des 2/3.
Si le texte est préparé par les législatures, c'est plus compliqué, il faut d’abord que les 2/3
d’entre elles, votent ce texte, puis une convention nationale spéciale soit convoquée pour
adopter définitivement le texte.

2- La ratification de la l’opération de révision

Quelque soit l’origine du texte, il faut qu’il soit ratifié soit par les législatures, soit par des
conventions d’Etats. Le choix du système est laissé au congrès et par principe, il y a un délai
de 7 ans pour que l’amendement soit ratifié, au delà il faut recommencer.
C'est un mécanisme simple et compliqué.
Compliqué car il y a 4 solutions possibles mais il est simple car il répond à 2 principes
essentiels : l’élaboration du texte appartient toujours à un organisme fédéral, on applique ici
le principe de superposition ; la ratification appartient aux Etats fédérés, ici principe de
participation. Il y a une logique.
Ce système présente un inconvénient c'est qu’il est très lourd à mettre en place ce qui
explique qu’il y a eu très peu de modifications de la constitution depuis 1787 (26
amendements).

C – LA STABILITÉ DE LA CONSTITUTION DE 1787

Contrairement à la France qui a connu une quinzaine de constitutions différentes, les EU ont
conservé des institutions presque immuables depuis l’origine de leur système politique.
Principale modifications :
- Le 17e amendement de 1913 : qui prévoit que les sénateurs américains seront élus au
suffrage universel direct.
- Le 20e amendement de 1933 : accélère l’entrée en fonction du président
nouvellement élu. Le président est élu en décembre et ne prenait ses fonctions qu’en
mars. Plus de président légitime. Pas de décisions possibles. Aujourd'hui le président
prend ses fonctions en janvier.
- Le 22e amendement en 1951 interdit au président d’être réélu plus d’une fois.
- Le 25e amendement en 1967 organise la suppléance du président en cas
d’empêchement.
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

La stabilité de la constitution fédérale s’accompagne d’une instabilité de constitutions


fédérées. Elles n’ont qu’une obligation : respecter les règles du régime fédéral,
démocratique et républicain. Les Etats fédérés sont libres. La conséquence est la
modification fréquente des constitutions, des constitutions très longues, avec des
dispositions saugrenues.

SECTION 2 : LES DÉSÉQUILIBRES CONSTITUTIONNELS DANS LE MONDE


ANGLO SAXON

§ 1 – LA LATÉRALISATION DU POUVOIR EN GRANDE BRETAGNE

A – LE GOUVERNEMENT DE PARTI

1- L’influence du parlement

a) La Chambre des Communes

Elle comprend 651 membres élus pour cinq ans. En Angleterre, les députés sont les MP’s
(members of parlement). Les communes peuvent théoriquement siéger en permanence, les
droits et les privilèges de ces MP’s sont très étendus => inviolabilité, liberté d’expression,
droit de régler la procédure des débats, d’admettre ou pas le public, de publier ou non les
débats ou encore le droit de faire comparaître et de réprimander toute personne qui aurait
manqué de respect à la chambre.

Le président de la chambre (le speaker) et il est tout à fait remarquable par son impartialité.
Généralement, il est élu sans opposition à la suite d’un accord entre les partis. Le speaker,
lors d’une élection législative n’est en principe pas combattu dans sa circonscription. Il est
l’organisateur des débats, il dirige les discussions, il attribut la parole. Le speaker s’abstient
au cours des votes sauf en cas de partage égal des voix.

En pratique, il fait régner un véritable faire plait au sein de la chambre des communes. Il
dispose d’un certain nombre de moyens juridiques au cours de la procédure législative.

Ex : => Pouvoir de sélectionner les modifications des textes de loi en écartant ceux qui
présentent un caractère démagogique ou dilatoire. C’est ce qu’on appelle le système
du Kangourou.
=> Possibilité de clôturer les débats d’une manière brutale pour mettre fin à
l’obstruction (le fibibustering : le piratage du débat). C’est le système de la guillotine.

Les modalités de votes : les votes dans cette chambre peuvent avoir lieu par oui ou non.
Aussi par assis et levé ou encore à main levée. Le plus original c’est le vote par division qui
est employé pour les scrutins les plus important : tous les MP’s quittent la salle, se séparent
en 2 fractions (oui/non), les oui sont comptés quand ils reviennent dans la salle par la porte à
droit de la chaise du speaker et les non quand il rentre par la porte de gauche.

b) La Chambre des Lords


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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

C’est la 1ère sur le plan protocolaire. On y trouve 535 pairs à vie nommés par la couronne
mais en réalité par le 1er ministre (la reine signe seulement la liste des noms proposés par le
1er ministre). Il y a aussi 12 Lords d’appel ou les Law Lords, ce sont des hauts magistrats
nommés à vie également. On trouve enfin 26 Lords spirituels qui sont des archevêques et
des évêques anglicans.

Les femmes ne peuvent y siéger que depuis 1958. C’est une chambre aristocratique qui a été
imaginé au départ comme un contre poids de la chambre des communes mais aujourd'hui,
elle n’a presque plus d’attribution politique en matière de loi de finance par exemple elle
n’est plus qu’une chambre d’enregistrement. Pour les autres lois, les Lords disposent
seulement d’un droit de veto temporaire limité à 1 an.

A plusieurs reprises, les britanniques ont évoqué la possibilité soit de réformer en


profondeur soir de supprimer la chambre des Lords mais en même temps il y a un consensus
pour la conserver au moins en tant qu’autorité morale.

2- Le bipartisme

On dit quelques fois que la véritable constitution britannique c’est le bipartisme. En effet,
toute la vie politique est structurée par l’existence de 2 grands partis rivaux :
- Le parti conservateur.
- Le parti travailliste.

Pendant la durée d’un mandat législatif, c’est la direction du parti qui a gagné les élections
qui gouverne le Royaume uni. Mais la compétition ne prend pas le caractère souvent brutale
que les partis savent créer ailleurs (notamment en France). En effet l’opposition est une
véritable institution.
 Le chef du parti minoritaire de la chambre des communes perçoit une indemnité
spécifique (il est payé pour faire l’opposition). De même, il est consulté de façon
régulière par le 1er ministre surtout dans les contextes difficiles.

Ce système partisan est réputé pour sa très forte discipline. Dans chaque parti, il y a un
responsable chargé d’y veiller qu’on appelle le WHIP. Il a pour rôle d’imposer une
discipline de fer à ses troupes et il s’assure en particulier de leur présence à l’Assemblée et
de la fidélité de leur vote. Cette logique majoritaire est en principe infaillible, principe AD
CADAVER (jusqu’à la mort).

Néanmoins il peut y avoir des exceptions c'est à dire des députés rebelles au sein de la
majorité. Dans ce cas, si sa majorité devient plus difficilement contrôlable, le 1 er ministre
peut utiliser la menace de dissolution.
Il arrive quelque fois qu’un 1er ministre affaibli, en échec sur le plan politique, soit contraint
de se retirer par sa propre majorité.

B – LE GOUVERNEMENT DE CABINET

1- Le monarque
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

Globalement les britanniques sont assez attachés à la monarchie.

a) Le statut du monarque

On applique en GB, un grand principe de droit constitutionnel, celui qui a du pouvoir doit
en assurer la responsabilité. A l’heure actuelle, le monarque n’a plus de pouvoir politique
effectif. Il est donc logique qu’il ne supporte aucune responsabilité. « The king can do not
wrong ». Il en découle que le monarque est inviolable, il ne peut pas être poursuivi
pénalement. Il ne peut pas non plus être poursuivi civilement devant les tribunaux.
Ceci dit la pratique veut que la Reine accorde une gracieuse compensation quand elle a
porté préjudice à quelqu’un.

b) Le pouvoir du monarque

La Reine règne mais ne gouverne pas. Elle est donc toujours de l’avis des ministres et ne
pose jamais son veto à une loi votée par le Parlement. Ceci étant le souverain dispose de 3
droits : le droit d’être consulté, le droit d’encourager et le droit d’avertir.
La Reine procède à l’ouverture et à la clôture des sessions parlementaires. Ensuite la Reine
peut dissoudre éventuellement la Chambre des Communes mais seulement quand le 1 er
ministre le lui demande. Elle ne peut pas s’y opposer.
C'est la Reine qui nomme le 1er ministre et les membres du gouvernement mais là encore,
c'est une prérogative formelle puisque par convention elle doit automatiquement désigner le
leader du parti qui a remporté les élections législatives.

2- Le gouvernement

Il est en principe collégial. Cependant la collégialité a été supplantée par l’autorité du 1 er


ministre.

a) L’organisation du gouvernement

Il faut distinguer dans le gouvernement le ministère (global) et le cabinet.

Le ministère c'est l’organe gouvernemental au sens large. C'est lui qui est responsable du
gouvernement et il est composé généralement d’une centaine de personnes.

Le cabinet c'est le cœur du mécanisme gouvernemental, il ne comprend qu’un petit nombre


de ministres choisis INTUITU PERSONAE, en raison de la personne, on y trouve le
ministre des affaires constitutionnelles, le chancelier de l’échiquier (ministre des finances) et
le secrétaire au FOREIGN OFFICE (ministre des affaires étrangères). En tout, le cabinet
comprend une vingtaine de membres mais la liste est variable selon les périodes.

b) Responsabilité du gouvernement

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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

L’autorité du 1er ministre est considérable puisqu’il peut intervenir dans le département
ministériel de n’importe lequel de ses subordonnés. En contrepartie, ce 1 er ministre est en
permanence responsable devant son parti et ses électeurs.
Quand il y a des élections législatives et que le parti déjà au pouvoir les remporte, le 1 er
ministre est normalement reconduit dans ses fonctions. En revanche si c'est l’opposition qui
gagne, c'est alors le SHADOW CABINET (cabinet fantôme) qui va remplacer le
gouvernement sortant.
Il y a aussi une responsabilité politique du gouvernement au sens constitutionnel, c'est
l’IMPEACHMENT. A l’origine c’était une procédure pénale, la Chambre des Communes
accusait les ministres coupables de crimes, et la Chambre des Lords les jugeait.

Au XVIIIe siècle, c'est produit une évolution très importante. La simple menace de
l’Impeachment a suffit à faire démissionner le 1 er ministre. Dès lors, cette responsabilité est
devenue purement politique. Il suffit que la Chambre des Communes manifeste son
désaccord politique par un vote pour que le gouvernement soit renversé et contraint à
démissionner.
Seulement, la pratique politique a tendance à faire disparaître cette responsabilité, en effet,
grâce au soutien majoritaire de son parti, le gouvernement risque très peu d’être renversé.

§ 2 – LES OSCILLATIONS DU POUVOIR AU ETATS-UNIS

Les constituants américains de 1787 avaient cherché à réaliser un équilibre aussi parfait que
possible entre les pouvoirs publics. Mais cet équilibre est difficile à maintenir et on va
assister à des déplacements du centre de gravité du pouvoir.

A – LE GOUVERNEMENT PRESIDENTIEL

1- L’élection du Président des Etats-Unis

Pour être candidat à la présidence il faut être citoyen de naissance, d’âgé au moins 35 ans et
avoir résidé au moins 14 ans aux EU.

a) La présélection des candidats au sein des partis

Chaque parti choisit ses candidats selon des règles complexes et variables en fonction des
Etats fédérés.
2 systèmes :
- CAUCUS : une réunion de délégués ou de militants du parti à l’échelon local, et ses
délégués ou militants expriment le vœu de voir tel ou tel candidat représenter leur parti.

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- PRIMARIES : ce sont les électeurs qui choisissent les délégués qui désigneront ensuite le
candidat dans des conventions de parti pour chaque Etat fédéré.
 Primaries fermées : les électeurs doivent d’abord déclarer à quel parti ils
appartiennent, à l’avance : Convention (assemblée) au niveau de l’Etat
fédéré.
 Primaries ouvertes : idem sauf qu’on ne dit pas à l’avance à quel parti on
appartient.
 Primaries non partisanes : tous les électeurs reçoivent un courrier dans
lequel on ne dit pas à quel parti on appartient.

Cette campagne est longue et coûteuse, elle commence en janvier et finit en juin. Quand
tous les Etats fédérés ont fait leurs choix, chacun des 2 partis (démocrate, républicain) réunit
une dernière convention qui procède à l’investiture des candidats officiels.

En même temps que le candidat à la présidentielle ai annoncé le nom du futur vice président
(ce qu’on appelle un ticket). En général on désigne comme éventuel futur vice président, la
personnalité la plus opposée possible à celle du candidat à la présidence.

b) La compétition électorale entre les candidats

Le système électoral repose sur le suffrage universel indirect à deux degrés. Le calendrier
électoral aux EU est immuable et comporte un certain nombre de dates butoirs. Toutes les
années bissextiles, le mardi qui suit le premier lundi du mois de Novembre, le peuple
américain désigne dans chaque Etat les grands électeurs au scrutin des listes majoritaires à
un tour. Pour chaque Etat, le nombre des grands électeurs est égal au nombre de ses
représentants au congrès américains. Sur 50 Etats, seulement 12 Etats fédérés font
l’élection.
On applique le principe : « the first past the post » (le gagnant ramasse tout). C'est à dire que
dans chaque Etat, chaque parti majoritaire gagne tous les mandats. Les grands électeurs sont
de simples prête-noms, ils annoncent à l’avance pour qui ils voteront ensuite.

Donc les résultats sont acquis dès leur désignation et ils se réunissent dans l’indifférence la
plus totale au mois de Décembre pour désigner officiellement le président et le vice
président des Etats-Unis. Ce système rend possible l’élection, avec la majorité absolue des
grands représentants, du président alors qu’il est minoritaire. Le 6 Janvier, les résultats sont
annoncés officiellement et le 20 Janvier le président prête serment et entre en fonction.

c) Les failles du système électoral

L’élection présidentielle du 7 Novembre 2000 a témoigné de la faiblesse du système et a


témoigné de l’influence de la cour suprême dans des circonstances d’élections difficiles. Ce
scrutin a donné lieu à un suspens électoral de 35 jours après l’élection dans le cadre de la
bataille entre les deux candidats : Bush et Gore. Le soir du scrutin, les deux candidats sont
au coude à coude et les résultats dans les Etats qui ont un grand nombre d’électeurs sont
déterminants. Or l’Etat de Floride enregistre entre Gore et Bush un écart de voix
extrêmement faible (0,0009% de différence). Devant ce très faible écart, on procède à un
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

recompte automatique comme le prévoit la loi électorale de Floride. Puis Gore refuse de
reconnaître sa défaite et décide de faire un recompte manuel des votes. Mais Bush contexte
devant les tribunaux. Pour la première fois dans l’histoire de la justice américaine, il y a un
recours judiciaire. Le 12 Décembre 2000, dans son arrêt Bush contre Gore, la cour suprême
fédéral met un terme à ce peloton judiciaire, décide à 5 voix contre 4 que le recompte
manuel des bulletins est inconstitutionnel. L’argument est que la rigidité du calendrier
électoral américain et les dates butoirs ne laisse pas le temps d’organiser un recompte
manuel en respectant l’égalité de tous les électeurs. Cette opinion décisive, signée du Juge
Stephen Breyer, montre qu’avec les mêmes arguments ont aurait pu aboutir à la solution
inverse et souligne notamment que cet arrêt revient en fait à priver de leur droit de vote, un
nombre inconnus d’électeurs dont les bulletins ont révélés l’intention de voter mais qui ont
pu être compté comme nuls. Au final, Gore détient 267 électeurs et Bush 271. En ce qui
concerne les voix en matière de suffrage, Gore devance pourtant Bush d’un peu plus de
337000 voix.

2- Le statut du président des Etats-Unis

Elu pour 4 ans, renouvelable une fois selon le 22ème amendement de la constitution.

a) Lavacance

En cas de vacance, c'est à dire en cas d’absence ou d’empêchement définitif, le président est
remplacé par le vice-président qui achève le mandat commencé. Cette situation peut poser
un problème pour deux raisons : Le vice président est choisi par contraste avec le président
et ensuite le vice président n’est pas associé à la conduite des affaires publiques. Sa fonction
est de présider le Sénat. Mais même ça il ne le fait pas. En pratique, il abandonne le
président du Sénat et le Sénat doit alors choisir un président en son sein. Le fait que le vice
président ne soit pas informé de la politique suivi par le pouvoir politique peut s’avérer
dangereux.

b) L’empêchement

Jusqu’en 67, la constitution américaine ne prévoit rien en matière d’empêchement c'est à


dire d’absence momentanée. Deux cas sont à distinguer : - le président prévoit sont absence
du début à la fin et confie le pouvoir au vice président par une déclaration officielle.
- S’il ne peut prévoir la date de son absence, l’initiative revient soit au vice président, et à la
majorité des secrétaires d’Etats, soit à la majorité des membres du congrès. Mais malgré
quelque fois ça ne s’est pas passé comme ça.

3- Le pouvoir du président américain

C'est le chef. Il nomme les secrétaires d’Etat avec l’accord du sénat. On ne parle pas aux EU
de gouvernement mais d’administration. Ces secrétaires d’Etat sont sous la dépendance
immédiate du président et sont révocables par lui, à tout moment.

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Dans cette équipe, le président tranche et coupe sur toutes les questions. Le président est
aussi entouré d’une multitude de conseillers spéciaux. Or se sont souvent ces conseillers qui
prennent les véritables décisions et qui dictent la politique à suivre.
Il détermine la politique extérieure des EU. Il est assisté sur ce point d’un secrétaire aux
affaires étrangères qui le plus souvent est un simple exécutant de ses volontés.
Cette prérogative lui permet d’entamer les négociations internationales, de nommer des
ambassadeurs, de signer des traités.
Il peut souhaiter signé un traité mais si le sénat refuse, le traité ne sera pas ratifié (ex : le
traité de Versailles).
Il dispose de l’initiative et de la conduite des opérations militaires (Blocus de Cuba en
1982).
Le congrès est normalement habilité à déclarer la guerre par un acte solennel qu’il vote.
Deux observations :
- Le président ne prend pas la peine de demander un accord au congrès.
- En temps de guerre, le président reçoit les pouvoirs dictatoriaux au sens romain du
terme (normalement que pendant des conflits). C'est à dire que le président peut
réquisitionner le service Elénien et même si nécessaire interné les personnes dont la
présence constitue une menace.

B – LE GOUVERNEMENT CONGRESSIONNEL

En 1884, un professeur de droit américain (élu plus tard président) : WILSON publie un
livre « Le gouvernement congressionnel ». Il y prétend que le système des freins et des
contrepoids établi par la Constitution de 1787 ne fonctionne plus, il affirme que le congrès
est devenu le pouvoir prédominant.

1- La composition du Congrès

La Chambre des représentants comprend 435 membres, ils sont élus pour deux ans. Le
Sénat c'est le club le plus fermé du monde, selon Kennedy. Le sénat : deux membres par
Etat : 100 au total, élus pour 6 ans et renouvelables par tiers tous les 2 ans.

2- Les compétences du Congrès

A l’inverse des autres Etats démocratiques, le Congrès américain reste une assemblée très
puissante. Il exerce un contrôle strict en matière budgétaire et dispose d’un moyen de
neutraliser les programmes présidentiels. Par exemple : la procédure législative est
entièrement entre ses mains et il peut faire traîner l’adoption d’une loi au point de la
paralyser. Les lois sont voulues par le président. Le congrès souvent s’y oppose.
L’un des moyens de retardement utilisé s’appelle « l’obstruction parlementaire ». Par
ailleurs le Sénat possède des prérogatives spécifiques importantes et qui peuvent être
gênantes pour le président. Le Sénat donne son agrément pour la nomination des ministres
(secrétaires d’Etat), les hauts fonctionnaires, et les juges à la Cour Suprême.
Le Sénat doit ratifier à la majorité des 2/3 les traités internationaux. Il faut ajouter que le
Congrès dispose enfin d’une Commission parlementaire très influente, qui peut procéder à
tout instant à des auditions publiques. De plus chaque assemblée peut créer librement des
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Droit Constitutionnel (Semestre 1)

commissions d’enquête. Ces commissions ont un pouvoir quasi-judiciaire car elles peuvent
ordonner toute personne au besoin par la force.
Ces commissions d’enquête ont un très grand succès car leurs travaux sont télévisés.
Dans les années 5O, il y a eu la Commission Mac Carthy, sur les activités anti-américaines.
En 1973, une commission sur le rôle des sociétés multinationales à l’étranger.
La commission, en 1975, sur les activités de la CIA.

Le pouvoir du congrès américain est surtout vrai car il est le champ d’expression des
groupes de pression (lobbies), et c'est pourquoi surtout auteur comme Richard ROSE a pu
parler au sujet des EU d’un Subgovernment ce qui signifie qu’il y aurait l’organigramme
officiel des EU et des groupes cachés.

3- La procédure d’Impeachment

Il s’agit de la procédure par laquelle le congrès peut mettre en cause la responsabilité du


président en le destituant lorsque dans ses fonctions il est reconnu coupable de trahison, de
crime ou de délit grave. Aux EU, c'est une procédure pénale.
La Chambre des représentants accuse le président à la majorité simple sur proposition de sa
commission judiciaire, puis le Sénat le juge en se prononçant sur sa culpabilité à la majorité
des 2/3. La tentation a été grande de suivre l’exemple britannique et d’utiliser cette
procédure pour mettre en jeu la responsabilité politique du président. 2 tentatives de
détournement au XIXe siècle, qui ont échoué.

Au XXe siècle la procédure a été utilisée à deux reprises : en 1974, pour un motif pénal
(Watergate, Nixon) la commission Erwin est aussitôt créer au Congrès puis la Commission
judiciaire de la Chambre des Représentants engage la procédure d’Impeachment, la Cour
Suprême fédérale prend une décision le 24 juillet 1974 intitulée EU vs Nixon, décision qui
reproche au président à faire entrave à la marche de la justice. Après cette décision la
Chambre des Représentants vote l’accusation du président. Mais Nixon préfère reconnaître
ses mensonges et démissionne le 9 août 1974, il n’y aura pas de procès ni de destitution.
En 1998, l’Impeachment est à nouveau engagé contre Bill Clinton mais il s’agit d’une
tentative de détournement politique. La Chambre des Représentants engage la procédure
d’Impeachment en accuse Bill Clinton de parjure, entrave à la justice. La procédure a
échoué car la Chambre des Représentants n’a pas pu avoir la majorité suffisante.

En conclusion, que faut-il penser de l’analyse de Wilson au XIXe siècle. Le pouvoir est-il
entre les mains du Congrès. Cela était vrai à son époque mais c'est différent aujourd'hui car
avant la 1ère GM les EU n’avaient pas encore pris des responsabilités mondiales et
l’importance des fonctions du président est apparue après ce premier conflit et surtout après
la deuxième guerre mondiale. Dès lors, aujourd'hui, on peut penser que le président et le
Congrès forme un couple d’associés rivaux.

C – LE GOUVERNEMENT DES JUGES

La Cour suprême au niveau fédéral se situe au sommet de la hiérarchie des juridictions.

1- Le recrutement de la Cour Suprême


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Elle comprend 9 membres nommés par le Président avec accord du Sénat. Ils sont choisis
sur critères socioprofessionnels, il y a une obligation officieuse de respecter un pluralisme
géographique, ethnique et religieux pour que les différentes composantes de la société
américaine soient représentées à la Cour Suprême. Ces 9 juges sont très protégés, ils
bénéficient d’une immunité pénale totale, et sont nommés à vie.

En théorie il est très difficile pour les présidents de faire basculer la majorité politique au
sein de la Cour suprême. En 12 ans de 1980 à 1992, les 2 Présidents de la République
Reggan et G. Bush ont réussi à nommer 5 juges, tous choisis dans le camp républicain et
ceci a entraîné la Cour suprême sur la voie du conservatisme.

2- La jurisprudence de la Cour suprême

La cour a toujours joué un rôle politique. Six grandes périodes le démontrent :

a) La période fondatrice 1801 - 1835

C'est la période marquée par la personnalité du premier président de la Cour, John Marshall,
qui impose le contrôle de constitutionnalité dans l’arrêt Marbury contre Madison en 1803.
Pour cette audace, la Cour a été vivement attaquée par ceux qui considéraient qu’elle devait
s’autolimiter.

b) Le self-restraint 1835 - 1861

Malgré le succès de l’arrêt Marbury, les anti-fédéralistes restaient hostiles au contrôle de


constitutionnalité. A partir de 1835, la cour a été conduite à plus de prudence et elle a adopté
une politique d’autolimitation. Le point limite sera atteint en 1857 avec l’arrêt Dred Scott vs
Sandford. On a décidé dans une loi de délimiter par une ligne la zone où l’esclavage était
toléré : la ligne Mason Dixon. Dred était un esclave du Missouri, son propriétaire l’emmène
dans un Etat du Nord et soutient alors qu’il est un homme libre. L’affaire remonte jusqu’à la
Cour Suprême.

c) La période conservatrice 1861 - 1936

La guerre de sécession (1861 – 1865) met un terme à l’esclavage et à la querelle


antifédéraliste. On révise la Constitution et le 13ème amendement abolit l’esclavage.
Commence une nouvelle période où la Cour Suprême va jouer un rôle dans le sens de
l’activisme conservateur. Elle va se placer au dessus du pouvoir constituant pour défendre
des principes qui ne figurent pas dans la constitution mais qu’elle estime supérieure à la
constitution : c'est la « supra constitutionnalité ». Liberté d’entreprendre et la liberté des
contrats. Libéralisme au sens économique.
1892 : décision Sherman. Votée par le congrès contre les trustes. La Cour réinterprète cette
décision et en fait une loi contre les ouvriers. Cette cour conservatrice s’est surtout signalée
au début des années 30 quand elle s’est opposée à la politique du new deal défendu par
Roosevelt.

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d) Le retour au self-restraint 1936 - 1953

Roosevelt a réagi avec la plus grande rigueur contre cette cour conservatrice a propos de
laquelle on commençait à parler d’un véritablement gouvernement des juges. Roosevelt a
menacé la cour d’une profonde réforme puis il a poussé la démission des juges les plus
récalcitrants. Il a profité d’un décès pour modifier la composition de la Cour suprême. A
partir de là, elle va opérer un revirement jurisprudentiel et pratiquer à nouveau une
autolimitation jusqu’au début des années 50.

e) La période progressiste 1953 - 1986

Après 1953, il va y avoir successivement 2 grands présidents de la Cour suprême qui vont
marquer le point de départ d’un très important revirement jurisprudentiel (Earl Warren,
Warren Burger).
Arrêt Brown : en 1954, interdit la discrimination scolaire entre les noirs et les blancs.

Doctrine (après l’arrêt de la Cour suprême : Plessy vs Fergusson 1896) appliquée avec la
formule : « séparés mais égaux ».
Cette cour a adopté toute une série de décisions notables : proclame le droit à l’assistance
d’un avocat au cours d’un interrogatoire de police 1966, droit à la régulation de la naissance
(contraception) 1965, droit à l’avortement 1973, égalité des sexes en matière d’emplois
1977…

f) Le renouveau conservateur 1986 – 2005

Cette période commence avec l’arrivée d’un nouveau président (Rehnquist). Dans le courant
des années 80, plusieurs nominations ont fait basculé la nomination à la cour du coté des
conservateurs. Cela s’est traduit dans la jurisprudence par un effort manifeste pour limiter la
portée.

Le 26 juin 1989 : la Cour se prononce sur la peine de mort pour les mineurs et handicapés
mentaux.
En 1989, la cour a admis qu’on puisse interdire toute contribution publique aux
interruptions de grossesse.
En 1982, la cour a admis que le gouvernement américain puisse enlever à l’étranger une
personne accusé de crime aux EU.
W.R vient de décéder et est remplacé en septembre par John Roberts (républicain).
La cour a stoppé toutes les condamnations à mort de mineurs.
Après les attentats, plusieurs textes ont été adoptés et ont restreint beaucoup de liberté des
américains.
La cour suprême a donc voulu montrer qu’il y avait aux EU toujours un contre pouvoir.

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