A seguir reproduzimos alguns dos comentários, acórdãos de

Tribunais de Contas e do Judiciário relacionados com o tema deste

Seminário contidos na
LEIANOTADA.COM

Contratação pública – Dispensa de licitação – Fracionamento indevido de

despesa – Improbidade administrativa – Configuração – TJ/MG
Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público estadual visando à
condenação de prefeito por ato de improbidade. Pretende o Ministério Público a
condenação do prefeito nas penas do art. 12, incs. II e III, da Lei nº 8.429/92,
bem como o ressarcimento ao erário municipal no importe de R$ 38.255,90 em
virtude da realização de dispensas indevidas de licitação para contratação de
serviços de publicidade. Em sua defesa, o prefeito alegou que “não houve
qualquer fracionamento dos contratos, haja vista tratar-se de serviços diversos,
com finalidades distintas, tais como divulgação de campanha de vacina,
divulgação de festas, divulgação de editais etc.”. Em primeiro grau, a ação foi
julgada parcialmente procedente, incidindo a condenação de ressarcimento aos
cofres públicos. Em apelação, o gestor reitera os argumentos expendidos em
primeiro grau, acrescentando que os valores dos contratos são irrisórios e que
“não justificariam, absolutamente, um processo licitatório, o que sem sombra de
dúvida acarretaria prejuízo a municipalidade”. Analisando o caso, o Relator
observou que “embora os valores constantes de cada nota fiscal e notas de
empenho, consideradas de forma isolada, sejam inferiores ao patamar de
exigência de licitação previstos no art. 24, I da Lei nº 8.666/93, resta evidente
que houve reiteração de atos tendentes a afastar o procedimento licitatório.
Data venia, pela análise dos documentos colacionados, não resta dúvida acerca
da contratação de serviços de publicidade, de forma continuada, versando sobre
‘campanhas de vacinação, divulgação de festas, editais, publicação de balanços e
prestação de contas’ (fl. 549), durante os exercícios financeiros de 2001, 2002 e
2003, sem que fosse realizado o devido processo licitatório (...) tratando-se de
contratação de serviços de natureza ordinária, cuja previsibilidade salta aos
olhos, cumpria ao réu a observância da regra da licitação. (...) resta evidente ter
havido o fracionamento indevido das contratações realizadas, em afronta ao
procedimento licitatório obrigatório, pois, como bem ressaltou o d. Juiz a quo, as
publicidades contratadas não derivaram de fatos inusitados ou imprevistos, mas
sim de desdobramentos próprios da atividade executiva (campanha de vacinação,
divulgação de editais, prestação de contas etc.)”. Acolhendo tais considerações,
o TJ/MG negou provimento à apelação. (Grifamos.) (TJ/MG, AC nº
1.0103.12.001321-6/001, Des. Hilda Teixeira da Costa, j. em 16.02.2016,
veiculada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC),
Curitiba: Zênite, n. 267, p. 536, mai. 2016, seção Jurisprudência.)
Contratação pública – Improbidade administrativa – Dispensa em razão do valor
– Ausência de dolo ou culpa – TJ/MG
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual
contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de
improbidade, proposta contra prefeita municipal, com fulcro no art. 11 da Lei nº
8.429/92. A prefeita foi responsável pela contratação de serviços e aquisições de
bens para realização de evento de carnaval sem a realização de licitação.
Consoante apurado, a prefeita foi responsável pela celebração de diversos
contratos para realização de evento de carnaval, nos seguintes valores: a) gasto
com publicidade e propaganda no valor de R$ 5.400,00; estrutura metálica R$
7.200,00; hospedagem dos técnicos contratados R$ 604,00; arame galvanizado R$
6.366,00 e, por fim, a banda R$ 7.800,00. Em análise ao recurso do Ministério
Público, o Relator registrou que, “em relação à conduta contida no art. 11,
imprescindível a constatação do dolo, ainda que genérico, pois somente assim ele
poderá ser classificado como ímprobo (...) In casu, não há comprovação de que
houve prejuízo ao erário, não havendo que se falar em condenação ou
ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. A
ora apelada, ao contratar a empresa omissis para a promoção do carnaval de
2001, na cidade omissis, pagou valor inferior a R$ 8.000,00, configurando a
hipótese de incidência da Lei 8.666/93 em seus arts. 23, 24 e 26 (...) Deste
modo, infere-se que a dispensa de licitação se baseou no art. 24, II da Lei
8.666/93. Entendo que para o caso dos autos, dispensável a licitação e a dispensa
do procedimento próprio, com base no art. 26 da referida lei (...) Assim, por não
ser a má-fé ato presumível, deve-se haver demonstração precisa de sua
ocorrência. No caso dos autos, não há nada que leve a crer que os atos praticados
tinham a intenção de se estar praticando ato ilícito ou lesivo aos princípios da
Administração Pública”. Adotando tais fundamentos, o Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais negou provimento à apelação. (TJ/MG, AC nº
1.0694.09.057126-6/002, Rel. Des. Jair Varão, j. em 03.12.2015, veiculada na
Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n.
266, p. 435, abr. 2016, seção Jurisprudência.)
Contratação pública – Licitação – Empresa pública – Locação de imóvel – Uso
não relacionado com a atividade fim da empresa – Prévia licitação –
Necessidade – TRF 2ª Região
Em recurso de apelação, discute-se a necessidade de realização de licitação por
empresa pública para locação de imóvel de sua propriedade por particular. Na
ocasião, a empresa pública recorre de sentença que conferiu a particular o
direito à renovação da locação de imóvel de sua propriedade pelo prazo de mais
cinco anos. Sustenta que é prestadora de serviço público essencial e que seus
bens são públicos, portanto, sujeitos ao regime jurídico-administrativo, de sorte
que a locação por particulares deve ser precedida de prévia licitação. Sobre a
submissão das empresas públicas ao regime de direito público, o Relator deixou
assente que “extrai-se da leitura do art. 173, § 1º, III, da CF, que o estatuto
jurídico da empresa pública deverá observar os princípios da administração
pública, ao dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações. Por sua vez, a Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, inciso XXI,
da Carta Magna, instituindo normas para licitações e contratos da Administração
Pública, em seu art. 2º, dispõe que as obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de
licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Assim, a exigibilidade da
licitação é proveniente da Constituição Federal”. Firmou também que a apelante
é uma empresa pública criada com a finalidade de gerir políticas agrícolas e de
abastecimento, e que o tribunal tem jurisprudência no sentido de que, quanto “à
disponibilização de imóveis de propriedade da omissis (bens privados) para venda
de hortifrutigranjeiros, situação que se relaciona diretamente com a atividade-
fim da omissis a exigência constitucional da licitação pode ser dispensada,
aplicando-se então o regime de direito privado previsto na Lei de Locações (Lei nº
8.245/1991)”, por outro lado, “no que tange aos imóveis aplicados a outras
finalidades, como bares e restaurantes, tal como ocorre na presente demanda,
em que a empresa Autora possui como atividades econômicas: padaria,
confeitaria, lanchonete, bar e sorveteria, que não encontram guarida em
qualquer política pública de abastecimento nem se relacionam com os fins da
omissis, a licitação para o uso do espaço se impõe”. No caso concreto, o
particular tem como objeto social a atividade de “comércio de pães, doces e
outros produtos de padaria, pastelaria, confeitaria, lanchonete, salgados,
cerveja, chopp, refrigerantes, sucos e refrescos (fl. 15), que não se relaciona,
diretamente, com os fins da omissis, circunstância que impõe a observância do
procedimento licitatório”. Nesse contexto, foi dado provimento à apelação
reconhecendo-se a necessidade de realização de licitação previamente à locação
do imóvel por particular. (Grifamos.) (TRF 2ª Região, AC nº 2007.51.01.019335-6,
Rel. Des. Federal Vera Lucia Lima, j. em 23.09.2015, veiculada na Revista Zênite
– Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, jan. 2016,
p. 104, seção Jurisprudência.)
Contratação pública – Dispensa – Empresa estatal – Participação societária
minoritária em empresa privada – Não qualificação do ente estatal como
controlador – Impossibilidade de contratação direta – TCU
Trata-se de processo de acompanhamento com o objetivo de analisar a legalidade
e legitimidade de aquisição de participação acionária em empresa privada, por
empresa pública, que é subsidiária integral de banco público. Observou-se que o
modelo de negócio consistia em formar sociedades com companhias
especializadas no ramo de tecnologia da informação, por intermédio de
participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas
empresas prestassem serviços para o banco público, mediante contratação direta.
O relator refutou a possibilidade de contratação com fulcro no art. 24, inc. XXIII,
da Lei nº 8.666/93, uma vez que a participação do banco público não o
qualificava como controlador da empresa a ser contratada, mas apenas como
acionista minoritário. Nesse sentido, afirmou que “em seu art. 1º, parágrafo
único, a Lei 8.666/1993 estipula que se subordinam ao seu regime as empresas
públicas e as sociedades de economia mista, incluindo suas controladas. Mais
adiante, no art. 24, inciso XXIII, afirma que a licitação é dispensável na
contratação realizada por empresa estatal com essas controladas. 84. Não me
afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal
minoritária não deseje ser controlada para certos fins (como os do art. 1º,
parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que causaria sua subordinação às normas
de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda controlada para
outros (tal qual os do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei, o que dispensaria a
licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo
controlada seja interpretado de forma mais homogênea”. Apontou que,
“prevalecer entendimento diverso, além de malferir os princípios que guiam a
intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre
concorrência), haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem
licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir
bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais
diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária,
aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e
favorecimentos indevidos”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário do
Tribunal estipulou prazo para que o banco público e sua subsidiária apresentem
plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos
relativos à aquisição de participação acionária na referida empresa privada,
“ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos
inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está
necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei
8.666/1993)”, em afronta a princípios e dispositivos legais, entre eles o art. 24,
inc. XXIII, da Lei nº 8.666/93. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.220/2016, Plenário,
Rel. Min. Bruno Dantas, DOU de 25.05.2016.)
Contratação pública – Dispensa – Contratação de organizações sociais – Art. 24,
inc. XXIV – Constitucionalidade – STF
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, que tem por objeto a
declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei nº 9.637, de 15 de maio de
1998, e do inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei
nº 9.648, de 27 de maio de 1998. Ao apreciar as dispensas de licitação previstas
no art. 24, inc. XXIV, da Lei nº 8.666/93, e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98, o
STF concluiu que ambas “têm a finalidade que a doutrina contemporânea
denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a
ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais
benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à
época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam
reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres
constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame
licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos
princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar
critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a
todos os interessados”. Além do reconhecimento da constitucionalidade das
hipóteses de dispensa, o tribunal conferiu “interpretação conforme à
Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela
Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do
art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que
prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para
contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de
bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com
recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do
regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal
pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e
impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos
termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para
afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e
pelo TCU, da aplicação de verbas públicas”. (Grifamos.) (STF, ADI nº 1.923, Rel.
Min. Luiz Fux, j. em 16.04.2015, veiculada na Revista Zênite – Informativo de
Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 266, p. 432, abr. 2016, seção
Jurisprudência.)
Contratação pública – Inexigibilidade – Contratação de artistas – Empresário
exclusivo – Exclusividade apenas para o evento – Impossibilidade – TCU
Em tomada de contas especial instaurada com a finalidade de apurar
irregularidades em convênio celebrado entre a União e o município para
contratação de shows artísticos, foram identificadas irregularidades. De acordo
com a Unidade Técnica, “não foram trazidos ao processo cópias dos contratos de
exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório,
conforme disposições legais e orientações expedidas pelo Tribunal de Contas da
União, pela Controladoria Geral da União (CGU) e pela Assessoria Especial de
Controle interno (AECI/MTur), em desacordo com o disposto no Acórdão nº
96/2008 – TCU Plenário e na Nota Técnica nº 2531/GSNOR/SFC/CGU/PR”. Acerca
do ponto, o Relator entendeu que, “conforme a Lei de Licitações, a contratação
direta de profissional do setor artístico só é admissível se houvesse, no caso
concreto, comprovação da exclusividade entre a empresa omissis e as atrações
musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no qual o representante legal
da banda omissis conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade
apenas para o dia do evento (13/6/2008) e para o município (...) 13. Essa
autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido
aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008-
Plenário – anterior ao convênio em análise – e 5.769/2015-Primeira Câmara. Do
contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III,
da Lei 8.666/1993. Por sinal, o item 9.5.1.1. do Acórdão 96/2008-Plenário,
dirigido ao Ministério do Turismo, foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de
exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os
dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do
evento’. Diante dessas e de outras irregularidades identificadas na execução do
convênio, foi aplicada multa ao prefeito, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992”. (Grifamos.) (TCU,
Acórdão nº 7.770/2015 – 1ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 01.12.2015
veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC),
Curitiba: Zênite, n. 265, p. 332, mar. 2016, seção Tribunais de Contas.)

Art. 24, da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Dispensa – Fundamento de validade – Valor de natureza
constitucional – Renato Geraldo Mendes
Falar em fundamento de validade de uma norma é indicar a fonte da qual ela
emana, o seu alicerce. Ora, a licitação é valor constitucional e, como tal, deve
ser observada pelos agentes públicos. O seu afastamento no plano ordinário
justifica-se em duas situações básicas: (a) quando houver razão extranormativa a
ser reconhecida e (b) quando houver valor constitucional distinto do da isonomia
que mereça a devida ponderação. Assim, é com base nessas duas condições que o
legislador ordinário pode exercer sua competência legislativa. As razões
extranormativas traduzem situações que não estão sujeitas à vontade de quem
legisla, pois não dependem da ordem jurídica para existir na realidade, apenas
podem ser textualmente ignoradas ou reconhecidas. Não pode o legislador,
mesmo desejando, alterar a realidade, mas pode, identificando-a, reconhecê-la e
normatizá-la. Com efeito, não há como impor competição quando apenas uma
pessoa pode competir, pois a disputa, nesse caso específico, pressupõe a
existência de, pelo menos, duas pessoas. A segunda situação apontada diz
respeito à existência de valor jurídico (constitucional) distinto do da isonomia e
que merece ponderação por ser capaz de determinar o afastamento da licitação.
É esse valor que conferirá fundamento de validade para que o legislador ordinário
configure um regime de exceção ao dever de licitar quando houver possibilidade
de competição. Assim, afirmamos que o legislador ordinário não tem liberdade
para fixar as hipóteses de dispensa e reduzir o dever de licitar, pois isso implicará
ignorar a ideia de igualdade. Para deixar de assegurar a devida isonomia, é
indispensável razão justificável e com fundamento na própria Constituição. Mas,
ainda assim, o simples fato de o valor ter assento constitucional não é suficiente
para invocá-lo para esse fim, pois é necessário mais do que isso para respaldar a
decisão política de criação de uma hipótese de dispensa para o dever de dar
tratamento isonômico.

Art. 24, inc. I da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Dispensa – Em razão do valor – Obras e serviços de
engenharia – Quantidade subestimada para viabilizar a dispensa – Análise –
Proposta de solução – Renato Geraldo Mendes
O fato de ter sido subestimada intencionalmente a quantidade do objeto, para
viabilizar que o valor da obra ou do serviço de engenharia fosse igual ou inferior a
R$ 15.000,00 e assim possibilitar a dispensa, não significa que eventual acréscimo
contratual não possa se realizar validamente. Uma coisa não impede a outra, sob
o ponto de vista jurídico, embora seja comum o entendimento de que uma coisa
impediria a outra. Se a situação acima ocorrer, caberá à Administração realizar
duas coisas: a) o acréscimo necessário para viabilizar a solução integral e b)
apurar a responsabilidade de quem subestimou a quantidade de forma proposital
para não ter de licitar. São duas providências necessárias e independentes. O que
não se pode fazer, no meu ponto de vista, é defender que o erro do agente
público pode servir de fundamento para punir a Administração e impedi-la de
obter a plena satisfação da sua necessidade. Isso sim é ilegal, não o acréscimo
contratual; este é necessário. E também o que não se pode fazer é simplesmente
entender que, se o valor do acréscimo for de pequena expressão ou monta, seria
necessário realizar nova contratação por meio de licitação. Caberá, no presente
caso, viabilizar o acréscimo por meio de dispensa, com o próprio contratado. Em
muitos casos, nem seria possível contratar um terceiro para viabilizar a
quantidade remanescente. Assim, é preciso ponderar bem as coisas, pois,
dependendo da situação concreta, agir diferente é violar a ideia de eficiência e,
com isso, também a de legalidade. Quem deve ser punido é eventualmente o
agente faltoso, e não a Administração, pois esta é vítima, não a culpada.

Art. 24, inc. II da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Dispensa – Em razão do valor – Cotação eletrônica –
Renato Geraldo Mendes
A legislação vigente não fixou o procedimento a ser adotado no caso de dispensa
e inexigibilidade. Na contratação direta, não há um procedimento definido como
há para o da licitação (art. 43 da Lei nº 8.666/93 e art. 4º da Lei nº 10.520/02).
Como a hipótese do inc. II do art. 24 trata da possibilidade de contratação de
terceiro por dispensa, tem a Administração a liberdade de escolher a melhor
forma de realizar a seleção do terceiro, devendo observar, no entanto, as
condições definidas no art. 26 da Lei nº 8.666/93. Algumas esferas de governo
têm determinado que órgãos e entidades realizem referida seleção mediante
cotação eletrônica, cujo procedimento caberá a cada esfera fixar. No caso da
Administração federal, a matéria foi regulada por meio da Portaria MPOG nº
306/01, cujo art. 1º dispõe que “as aquisições de bens de pequeno valor deverão
ser realizadas, no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema Integrado de
serviços Gerais – SISG, preferencialmente, por meio do Sistema de Cotação
Eletrônica de Preços, com o objetivo de ampliar a competitividade e racionalizar
os procedimentos relativos a essas compras”. Por sua vez, diz seu § 1ºque
“caracterizam-se, como bens de pequeno valor, aqueles que se enquadram na
hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº
8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma compra de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez”. O eventual problema da cotação
eletrônica é para contratar serviços técnicos (intelectuais), visto que a cotação
eletrônica exige escolha por menor preço. Nesse caso específico, entendo que a
adoção da cotação eletrônica não é possível, pois é incapaz de viabilizar a opção
que produzirá o negócio mais eficiente. Então, a escolha do serviço de natureza
intelectual deve ser feita diretamente e segundo critério de confiança, a fim de
viabilizar tal escolha conforme o critério de qualidade. É preciso sempre lembrar
que “menor preço” não é sinônimo de “melhor preço”.

Art. 24, inc. IV da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Dispensa – Contratação emergencial – Pressupostos –
Renato Geraldo Mendes
A hipótese prevista no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 foi idealizada para ser
aplicada em situações que impedem a seleção do terceiro por licitação, quais
sejam: a) a existência de uma situação anormal que exige uma ação imediata por
parte do Poder Público; b) tal situação precisa ser impedida, atenuada ou
eliminada como condição para evitar ou minimizar dano, efetivo ou potencial; c)
a solução da situação depende da contratação de terceiro, o qual viabilizará os
bens, serviços ou obras necessários para o controle da situação; e d) o meio
normal (ordinário) de seleção do terceiro se revela inadequado para viabilizar o
fim, principalmente pela impossibilidade de observar prazos e exigências
definidas para a realização da licitação. Esse é o cenário a partir do qual será
cabível a contratação direta com fundamento no inc. IV do citado preceito.
Contratação pública – Dispensa – Emergência ou calamidade pública – Projeto
básico – Inclusão de todos os elementos previstos em lei – Desnecessidade –
Contratação restrita ao mínimo necessário para evitar o dano – TCU
O TCU, ao apreciar representação acerca da contratação de obras por dispensa
de licitação, determinou para a autarquia contratante: “1.6. que, mesmo em
obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos do art.
6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da
Lei nº 8.666/93, sob pena de aplicação do § 6º do mesmo artigo, ou seja,
anulação dos atos” (Acórdão nº 1.644/2008, Plenário). Tendo em vista o teor da
decisão, a referida autarquia apresentou pedido de reexame, alegando,
principalmente, que não havia tempo hábil para elaborar projeto básico,
conforme determinado pelo Tribunal e previsto na Lei nº 8.666/93, por se tratar
de contratação de obras emergenciais. Citou, ainda, decisão do próprio TCU –
Acórdão nº 395/2008, do Plenário – na qual sustentou-se que o projeto básico, nos
casos de obra rodoviária de natureza emergencial ou de baixa complexidade
executiva, pode ser constituído por planilha estimativa, devidamente
fundamentada em relatório técnico. Diante dos argumentos trazidos pela parte
recorrente, o Tribunal reconsiderou seu posicionamento, por meio do Acórdão nº
614/2010 – Plenário, para determinar a alteração do item 1.6. da decisão
recorrida, fazendo constar: “1.6. que, mesmo em obras emergenciais,
providencie projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº
8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/1993, sob
pena anulação dos contratos com base no § 6º do mesmo artigo, ressalvando, para
o caso de obras emergenciais de baixa complexidade executiva, em caráter
excepcional, a possibilidade de substituição do projeto básico por planilha
estimativa, desde que esta se encontre devidamente fundamentada em relatório
técnico". Apesar da alteração promovida pelo Tribunal, a autarquia responsável
pelas contratações buscou esclarecimento da decisão sob o argumento de que a
elaboração do projeto básico previamente ao início das obras emergenciais seria
algo inconveniente e temerário, visto que nem sempre seria possível aguardar tal
providência. Sustentou também que situações emergenciais poderiam acontecer
mesmo em caso de obras que não se limitassem a uma menor complexidade, que
foi a única situação excepcionada na nova redação do Acórdão nº 1644/2008 –
Plenário, com a redação conferida pelo Acórdão nº 614/2010 – Plenário. O
Relator, ao apreciar a nova manifestação da autarquia, reconheceu que, de fato:
“várias situações emergenciais podem reclamar obras mais complexas, em que a
prévia concepção do projeto básico não poderia ser exigida”. Diante disso, o
Plenário do Tribunal, acompanhando o entendimento do Relator, decidiu
determinar à autarquia federal “que, mesmo em obras emergenciais, providencie
projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº
8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da
mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano
a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços
sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1.
em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados
projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei
nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que
impossibilitam a elaboração do projeto completo; 1.6.2. em atendimento ao
inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a contratação direta deve se restringir
somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a
perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso,
ser objeto de licitação formal, baseada em projeto básico que tenha todos os
elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993". Em resumo, para o TCU: (1) é
possível, com a finalidade exclusiva de afastar risco de dano a pessoa ou a bens
públicos e particulares, que as obras sejam iniciadas ou executadas antes da
conclusão do projeto básico; (2) poderão ser utilizados projetos básicos que não
contenham todos os elementos do art. 6º, inc. IX, da Lei nº 8.666/93 em casos
excepcionais e devidamente justificados e desde que constem do processo as
razões que impossibilitaram a elaboração do projeto completo. (TCU, Acórdão nº
943/2011, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 20.04.2011.)
Contratação pública – Dispensa – Licitação deserta – Requisitos para
contratação direta – TCU
Em sede de tomada de contas especial, o TCU se manifestou contrário à
realização de contratação direta com base no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93,
que "somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à
licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem
prejuízo para a Administração". De acordo com o Tribunal: "14. Não se
vislumbram dos autos evidências de que os requisitos pertinentes à contratação
direta foram observados, sobretudo porque não restou demonstrada a
inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo
à Administração se ocorresse nova licitação. 15. Havia tempo hábil para a
repetição do certame, com bem anotado no exame feito pela unidade instrutiva.
O prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 (fl. 14, v. p.) e
a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002 (fl. 513, v. 2, anexo 1),
portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio
licitatório". (TCU, Acórdão nº 342/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa, DOU de 02.02.2011.)

Art. 24, inc. X, Lei nº 8.666

Contratação pública – Dispensa de licitação – Compra de imóvel – Avaliação
prévia – Necessidade de apenas uma avaliação – TCU
O TCU votou pela improcedência de representação que noticiava irregularidade
na aquisição de imóvel por dispensa de licitação em razão da não realização de
três avaliações, uma vez que "o art. 24, inc. X, da Lei nº 8.666/93 prevê a
realização de somente uma avaliação prévia do imóvel, o que foi cumprido".
(TCU, Acórdão nº 549/2011, 2ª Câmara, Rel. Min. Subst. Augusto Sherman
Cavalcanti, DOU de 08.02.2011.)

Art. 24, inc. XIII, Lei nº 8.666

Contratação pública – Dispensa – Enade, Prova Brasil e Encceja – Não
cabimento – TCU
Em sede de reexame, questionou-se deliberação do Tribunal que deu ciência à
entidade de que “as contratações de entidades para realização do Enade, Prova
Brasil e Encceja não se enquadram no disposto artigo 24, inciso XIII, da Lei nº
8.666, de 1993”. Em seus argumentos, aduz a entidade que o Enade, a Prova
Brasil e o Encceja são atividades finalísticas, cujo desenvolvimento lhe conferiria
maior grau de conhecimento de sua própria atividade, estando, assim, vinculados
ao conceito de “desenvolvimento institucional”. Em análise, o Relator asseverou
que essa “tese não merece prosperar, sob pena de atribuir ao conceito de
desenvolvimento institucional um sentido tão extenso que poderia comprometer
a própria subsistência do dever de licitar como regra para a Administração
Pública. Afinal, o desenvolvimento de todas as atividades finalísticas de um ente
público contribui para o aprimoramento dos conhecimentos técnicos,
operacionais e administrativos detidos por esse ente. Logo, se esse
aprimoramento ensejasse a qualificação dessas atividades como
‘desenvolvimento institucional’, sobrariam poucas hipóteses enquadráveis no
dever de licitar”. Ressaltou o Relator que as contratações de entidades para a
realização do Enade, da Prova Brasil e do Encceja não podem receber o mesmo
tratamento excepcional conferido pelo TCU ao Enem, uma vez ser este um
instrumento de seleção para ingresso no ensino superior, assemelhando-se aos
concursos públicos para provimento de cargos e aos vestibulares, os quais,
segundo a jurisprudência do Tribunal, têm pertinência com o desenvolvimento
institucional da entidade contratante. (Grifamos.) (TCU, Acórdão n° 2.139/2014,
Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 20.08.2014.)
Contratação pública – Dispensa de licitação – Instituição de pesquisa, ensino ou
desenvolvimento – Recuperação social do preso – Requisitos – Súmula – TCU
"A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com
fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas
hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza
da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com
os preços de mercado". (TCU, Súmula nº 250, de 29.06.2007.)

Art. 24, inc. XVI, Lei nº 8.666

Contratação pública – Dispensa de licitação – Serviço de impressão e de
informática – Empresa não constituída para atender exclusivamente a
Administração – Requisitos não preenchidos – Contratação irregular – TCU
De acordo com o voto exarado pelo Ministro Relator em julgamento do Tribunal
de Contas da União, “a empresa [omissis] não atende aos requisitos para
contratação direta com esteio no referido inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93.
De um lado, em função de ser entidade que desenvolve atividade econômica, que
deve se sujeitar à disciplina do § 1º do art. 173 da CF/88, não podendo, por
decorrência, contar com privilégios em contratações governamentais. De outro,
por não haver sido originalmente instituída com o fim específico de prestar
serviços à Administração Pública. Antes, tal empresa foi criada com o objetivo de
'desenvolver, fabricar, comercializar, alugar, integrar, importar e exportar
equipamentos e sistemas de eletrônica digital, periféricos, programas e produtos
associados, insumos e suprimentos, bem como prestar serviços afins', podendo
'celebrar contratos e convênios com empresas nacionais e estrangeiras, bem
como participar do capital de outras empresas'”. Considerando tal entendimento,
decidiu o TCU por: “9.7. determinar ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE
que, em eventuais futuras contratações de serviços especializados em tecnologia
da informação, abstenha-se de promover a contratação direta da (omissis) com
fulcro no inc. XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, tendo em vista que a dispensa de
licitação prevista em tal dispositivo somente se aplica se o ente a ser contratado
integrar a Administração Pública e houver sido criado para o fim específico de
prestar a essa mesma Administração Pública os serviços que se pretende obter
(vide Decisão nº 496/1999 – TCU – Plenário e Acórdão nº 314/2001 – TCU –
Plenário)”. (TCU, Acórdão nº 1.591/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti, DOU de 21.06.2011.)

Art. 25, Lei nº 8.666/93

Contratação pública – Inexigibilidade – Fundamento constitucional – Inc. XXI do
art. 37 da CF – Conteúdo – Renato Geraldo Mendes
A Constituição Federal emoldura, no inc. XXI do seu art. 37, a realidade e a
dimensão da contratação pública nos seguintes termos: “ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços e compras serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações”. O legislador constituinte foi preciso ao
enunciar que o regime jurídico da contratação pública seria integrado por um
procedimento no qual seria assegurada a igualdade de tratamento a todos os
competidores e por outro procedimento distinto. Tal conclusão é possível em
razão da ressalva inicial enunciada no próprio inc. XXI do art. 37. Com isso, quis o
constituinte deixar claro, entre outras coisas, o seguinte: (a) a seleção do
parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação; (b) existem
situações nas quais não se poderá assegurar tratamento isonômico e critério
objetivo de julgamento (ou seja, competição), ainda que se desejasse; (c) em
determinados casos, mesmo sendo possível garantir a competição, outros valores
constitucionais podem determinar o afastamento da obrigatoriedade da licitação;
(d) as situações que afastam a licitação serão definidas em lei, de forma taxativa
ou exemplificativa; (e) havendo possibilidade de competição (isonomia e critério
objetivo de seleção), o afastamento da licitação deve ter fundamento em valor
garantido constitucionalmente, e a referida situação deve ser indicada
taxativamente pelo legislador ordinário; (f) não havendo possibilidade de
competição (por serem inviáveis os pressupostos da licitação), não se faz
necessária a indicação taxativa das hipóteses que irão determinar o afastamento
da licitação, bastando relação meramente exemplificativa; (g) quando possível a
competição e não houver hipótese prevista em lei, o agente não poderá afastar a
licitação, ou seja, ela será obrigatória; (h) por outro lado, não podendo assegurar
a competição (tratamento isonômico e critério de julgamento objetivo), a
licitação não deve ser realizada. Todas essas conclusões decorrem da parte inicial
do inc. XXI do art. 37 da Constituição, isto é, não estão escritas, mas ditas. É
nessa perspectiva lógica que se deve entender o conteúdo da ressalva
constitucional.

Art. 25, inc. I, Lei nº 8.666/93

Contratação pública – Inexigibilidade – Inviabilidade de disputa – Fornecedor
exclusivo – Documentação comprobatória – Necessidade – Súmula – TCU
“Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela
contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade
da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. (TCU, Súmula nº
255, de 13.04.2010.)

Art. 25, inc. II, Lei nº 8.666/93

Contratação pública – Inexigibilidade – Serviços técnicos – Notória
especialização – Natureza singular – Súmula nº 39 – TCU
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com
pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando
se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor
de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios
objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art.
25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993". (TCU, Súmula nº 39, DOU de 03.06.2011.)
Anteriormente, a Súmula nº 39 possuía a seguinte redação: “a dispensa de
licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória
especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de
25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de
exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade,
insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao
processo de licitação”. Inicialmente, a nova redação da Súmula nº 39 foi
publicada com a numeração 264, havendo retificação posterior no Diário Oficial
da União para que continuasse a ser identificada pelo nº 39. A partir de então, a
numeração 264 passou a ser inutilizada pelo Tribunal.
Contratação pública – Inexigibilidade – Serviços advocatícios – Comprovação da
singularidade do serviço e da inviabilidade de competição – TCU
Ao examinar prestação de contas de órgão jurisdicionado, o TCU identificou a
ocorrência de contratações por inexigibilidade de licitação de escritórios de
advocacia sem que estivessem caracterizadas a inviabilidade fática de
competição e a singularidade dos objetos. Após análise, a unidade técnica
considerou que, apesar das irregularidades, “não há indícios de danos ao erário, a
materialidade das contratações é pequena e a (omissis) já deixou de adotar a
prática e passou a aplicar os normativos pertinentes à espécie”. Em seu voto, o
Relator ressaltou que não restou “devidamente demonstrada a singularidade dos
objetos contratados”, o que contraria a legislação pertinente ao tema.
Entretanto, por entender que o número de contratações foi pequeno e que o
órgão jurisdicionado “já adotou medidas corretivas e tem observado a legislação
pertinente nas novas contratações”, votou para que não fosse comprometida a
regularidade das contas dos responsáveis. Ainda, foi encaminhado alerta ao órgão
jurisdicionado para que “quando a competição por serviços advocatícios revelar-
se inviável, deve ser realizada pré-qualificação dos profissionais aptos a
prestarem os serviços demandados, por meio da adoção de sistemática objetiva e
imparcial de distribuição de causas e trabalhos entre os pré-qualificados,
resguardados os princípios da publicidade, igualdade e legalidade e anotados nos
processos de contratação por inexigibilidade de licitação os elementos que
justifiquem adequadamente os preços praticados". (TCU, Acórdão nº 4.050/2011,
2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 21.06.2011.)

Art. 26, da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Dispensa em razão do valor – Ratificação do processo
pela autoridade superior – Obrigatoriedade
Da leitura do art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93 infere-se que, ressalvadas as
hipóteses de dispensa em função do valor, o ato administrativo pertinente à
ratificação pela autoridade superior deverá ser publicado na imprensa oficial,
constituindo condição de eficácia da contratação direta. Por consequência,
nos casos de dispensa com base no art. 24, incs. I e II, será dispensável a
publicação desse ato na imprensa oficial. Frise-se, a Lei não dispensa o ato de
ratificação em si, apenas a sua publicação. Isso porque o ato de ratificação da
autoridade no processo é obrigatório, em razão da necessidade de controle
hierárquico. Portanto, nas hipóteses de contratação direta em função do
valor, pode ser dispensada, tão somente, a publicação do ato de ratificação
na imprensa oficial. (Orientação formulada em discussões realizadas pelo
Núcleo Zênite de Pesquisa e Desenvolvimento.)
Contratação pública – Dispensa – Emergência – Processo administrativo –
Instrução concomitante ou posterior – Possibilidade
Constatada a ocorrência de circunstâncias que justificam a dispensa de
licitação com base no inc. IV do art. 24, será admitida a contratação direta do
objeto necessário ao atendimento da demanda verificada. Como essas
hipóteses, no mais das vezes, exigem atuação instantânea da Administração,
tem-se a possibilidade de instruir o processo administrativo a que se refere o
art. 26 em momento posterior ou concomitante ao início da execução do
objeto. Com isso, a Administração garante o início imediato das medidas
voltadas ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. (Nota
elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe Técnica
Zênite.)
Art. 26, inc. II da Lei n° 8.666/93
Contratação pública – Dispensa – Inexigibilidade – Razões de escolha do
fornecedor
Nas hipóteses de contratação direta que não decorram das condições pessoais
do contratado (a exemplo do que ocorre no caso de fornecedores exclusivos),
a escolha do particular deve ser justificada a partir da demonstração da sua
idoneidade e da reunião dos requisitos de habilitação mínimos e
indispensáveis ao cumprimento das obrigações do futuro ajuste. Isso porque,
não havendo uma vinculação tão estreita entre o objeto pretendido e aquele
que o executará (como ocorre na obtenção de serviços prestados em regime
de monopólio), é suficiente a comprovação de que o futuro contratado é
idôneo e atende às condições de habilitação necessárias para adimplir o
ajuste. (Nota elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe
Técnica Zênite.)
Art. 26, inc. III, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Planejamento – Dispensa – Ampla pesquisa de preços –
Fontes possíveis – TCU
Em processo de fiscalização de contratação realizada por meio de dispensa, foi
identificada irregularidade na fase de planejamento consistente na realização de
pesquisa de preço baseada apenas em contrato semelhante firmado com outra
entidade do mesmo setor e no valor apresentado pela futura contratada.
Analisando o caso, o TCU enfatizou a relevância da fase de planejamento como
forma de assegurar a economicidade na contratação, manifestando-se quanto à
pesquisa de preços nos seguintes termos: “6. Para a estimativa do preço a ser
contratado, é necessário consultar as fontes de pesquisa que sejam capazes de
representar o mercado. A propósito, o Voto que conduziu o Acórdão 2.170/2007 -
TCU - Plenário, citado no relatório de auditoria, indica exemplos de fontes de
pesquisa de preço, in verbis: 'Esse conjunto de preços ao qual me referi como
'cesta de preços aceitáveis' pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a
fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos
aqueles constantes no Comprasnet –, valores registrados em atas de SRP, entre
outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle –
a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em
condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública –, desde
que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores
que, manifestamente, não representem a realidade do mercado'". (TCU, Acórdão
nº 868/2013, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, DOU de 22.04.2013.)
Contratação pública – Dispensa – Escolha da proposta – Discricionariedade –
Preço justificado – TCU
Em inspeção realizada pelo TCU, a Unidade Técnica detectou indícios de
irregularidade consistente em aparente direcionamento de contratação de
determinada empresa por dispensa de licitação, com base em situação
emergencial. No caso, restou apurado que “em 22 processos de dispensa de
licitação, de um total de 65, a definição da empresa contratada teria ocorrido
anteriormente à apresentação das propostas apresentadas para a orçamentação
do objeto”. Analisando a situação, o Relator, divergindo da Unidade Técnica,
entendeu que, por se tratar contratação direta na qual se defere ao agente
público a possibilidade de escolha discricionária da contratada que melhor atenda
à necessidade da Administração, não se pode exigir que a escolha recaia sobre a
proposta de menor valor, daí por que não haveria qualquer irregularidade na
juntada ao processo de outras propostas de preço após a escolha da contratada,
apenas com a finalidade de evidenciar a compatibilidade dos preços da proposta
escolhida com aqueles praticados no mercado. Nesse sentido, voto proferido pelo
Relator nos seguintes termos: “11. É certo que a situação motivadora da
contratação direta deve ser devidamente evidenciada, a escolha da contratada
deve ser justificada e os preços praticados devem ser os de mercado, sempre de
acordo com o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei
8.666/1993. 12. Nessa linha, a existência de outras propostas de preços, além
daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não
há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento
de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se
estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita. (...)
Considerando que a regularidade dos preços praticados restou confirmada por
outros elementos constantes nos autos, a existência das propostas de preços
assumiu um caráter apenas secundário no processo de dispensa. Em outras
palavras, mesmo se inexistissem essas propostas, essas contratações diretas
poderiam ser consideradas lícitas em relação ao preço praticado”. (Grifamos.) No
mesmo sentido: Acórdão nº 406/2011, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.157/2013,
Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 21.05.2013.)
Art. 29, inc. IV, Lei nº 8.666/93
Contratação pública – Planejamento – Habilitação – Dispensa ou inexigibilidade
– Regularidade fiscal – Comprovação – Obrigatoriedade – TCU
Acerca da necessidade de comprovação de regularidade fiscal nos casos de
contratação direta, o TCU assim se manifestou: “De acordo com a remansada
jurisprudência desta Corte de Contas, a comprovação da regularidade do
contratado perante a seguridade social e o Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS) é obrigatória nas contratações realizadas pela Administração
Pública, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação”. Acordãos no
mesmo sentido: nºs 2.320/2010 e 524/2005, ambos da 1ª Câmara; nºs 1.365/2010
e 90/2004, ambos da 2ª Câmara; e nºs 1.782/2010, 2.575/2009, 955/2002 e
705/94, todos do Plenário. (TCU, Acórdão nº 2.161/2012, Plenário, Rel. Min. José
Múcio, DOU de 20.08.2012.)

Art. 38, § 1º, Lei nº 8.666/93

Contratação pública – Dispensa ou inexigibilidade – Advogado – Parecer
jurídico – Responsabilidade – Súmula – OAB
O Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB decidiu, em Sessão Ordinária
realizada em dia 17.09.2012, editar a seguinte Súmula: “ADVOGADO. DISPENSA
OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá
ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular
exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou
inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto
inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do
art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB)”. (Conselho
Federal da OAB, Súmula nº 05/2012/COP, DOU de 23.10.2012.)

Art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93

Contratação pública – Contrato – Prazo – Prorrogação – Serviços contínuos –
Dispensa ou inexigibilidade – Previsão – Obrigatoriedade – TCU
De acordo com o TCU, deve estar prevista em contrato “a possibilidade de
prorrogação da vigência contratual em até 60 (sessenta) meses nas contratações
de serviços executados de forma contínua, inclusive nos casos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei
8.666/1993”. No mesmo sentido, Acórdão nº 3.351/2011, da 2ª Câmara. (TCU,
Acórdão nº 54/2012, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, DOU de 24.01.2012.)

Art. 89, Lei nº8.666/93

Contratação pública – Dispensa – Inexigibilidade – Utilização fora das hipóteses
legais – Crime de mera conduta – STJ
Segundo entendimento do STJ, “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é
crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário
ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua
configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei
ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa”. (STJ, ARAI nº
1.367.169, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27.03.2012.)
Contratação pública – Inexigibilidade – Verificação de viabilidade de
competição – Crime – Irrelevante a existência de dolo específico – STJ
Em julgamento de Recurso Especial interposto contra a condenação de agente
público pelo crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o STJ entendeu que
"não cabe a declaração de inexigibilidade do processo licitatório quando há a
comprovação de que é viável a competição, configurando-se o crime do art. 89
da Lei nº 8.666/93 com a mera declaração do agente de que o certame seria
inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao
erário". (STJ, REsp nº 1.058.261, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ de 01.02.2011,
veiculado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n.
206, p. 393, abr. 2011, seção Jurisprudência.)

Art. 11, Parágrafo único da Resolução nº 213/11

Contratação Sistema S – Contrato – Dispensa ou inexigibilidade – Regularidade
fiscal – Exigência de comprovação a cada pagamento – TCU
Quando a contratação houver sido realizada por meio de dispensa ou
inexigibilidade e o Regulamento exigir a comprovação de regularidade fiscal, esta
também deverá ser exigida para realização de cada um dos pagamentos devidos à
contratada. Nesse sentido, a determinação dirigida à entidade fiscalizada:
“9.1.9. exijam, nas contratações cuja comprovação da regularidade fiscal é
obrigatória, nos termos do parágrafo único do art. 11 do Regulamento de
Licitações e Contratos do Sesi/Senai, a verificação de tal regularidade
previamente à realização de cada pagamento, em observância ao art. 195, § 3º,
da Constituição Federal e à jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g.:
Acórdãos nºs 3.856/2009 e 2.835/2009, ambos da 1ª Câmara, e 38243/2009 - 2ª
Câmara)”. (TCU, Acórdão nº 526/2013 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa, DOU de 18.03.2013.)

Art. 1°, parágrafo único da Lei n° 10.520/02

Contratação pública – Pregão – Objetos – Natureza – Cabimento – Licitação ou
inexigibilidade – Renato Geraldo Mendes
O legislador, para viabilizar a construção do regime jurídico da contratação
pública, “analisou” o mercado e classificou os objetos em dois grandes grupos. O
Grupo I, no qual os objetos são comuns, homogêneos, uniformes e padronizados,
ou seja, podem ser definidos, comparados e julgados por meio de critérios
objetivos e devem ser contratados por meio de licitação ou de dispensa. O Grupo
II, no qual os objetos não são comuns, homogêneos, uniformes e padronizados, ou
seja, não podem ser definidos, comparados e julgados por meio de critérios
objetivos e devem ser contratados por meio de inexigibilidade de licitação. No
entanto, é preciso observar que algumas hipóteses típicas de inexigibilidade
foram classificadas como de dispensa no art. 24 da Lei nº 8.666/93, o que pode
suscitar algumas dúvidas quanto à adequada compreensão do critério proposto
nos dois grupos acima.

Art. 2°, da Lei n° 8.666/93

Contratação pública – Objetos do Grupo II – Definição, comparação e
julgamento – Critérios objetivos – Impossibilidade – Contratação por
inexigibilidade – Obrigatoriedade – Renato Geraldo Mendes
As soluções do Grupo II não são comuns, homogêneas, uniformes e padronizadas,
ou seja, não podem ser definidas, comparadas e julgadas por meio de critérios
objetivos, portanto, devem ser contratadas por meio de inexigibilidade de
licitação. Um exemplo ajudará a esclarecer o conteúdo dessa afirmação: a
escolha de um livro. Podemos estipular, por exemplo, qual será a medida da capa
do livro, as cores, o tipo de papel a ser utilizado, costurado ou colado, a
quantidade de páginas, o tamanho das páginas e até a cor da impressão.
Entretanto, os critérios objetivos citados não são capazes de garantir a qualidade
do livro. Para sustentar a qualidade de um livro, devemos ir além de sua
descrição física ou objetiva, devemos avaliar seu conteúdo e a forma pela qual é
apresentado, o que somente pode ser realizado por meio de uma avalição
subjetiva. O conteúdo de um livro não é passível de comparação objetiva, porque
é impossível realizá-la sem considerar a opinião de quem analisa (análise
subjetiva). Por fim, o conteúdo de um livro também não é passível de julgamento
por critérios objetivos. Pensemos em critérios objetivos que tornariam possível,
em tese, a escolha de um livro: “maior número de páginas”; “menor preço”;
“mais vendido”. Podemos dizer que um livro se presta ao atendimento de uma
necessidade porque tem o “maior número de páginas”, o “menor preço” ou por
ser “o mais vendido”? Sabemos que não, isso porque um livro não pode ser
julgado objetivamente. Alguns vão dizer que é possível comprar o livro pelo
menor preço. Sim, é possível, mas só depois de escolher o livro que se pretende
comprar. Livro (o conteúdo) não se escolhe pelas suas características objetivas,
ao contrário, livro se escolhe por características subjetivas. Em resumo, se não
podemos aplicar critérios objetivos para realização da escolha, não há que se
falar em contratação realizada por meio de licitação, mas sim por inexigibilidade.