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DOUTRINA/PARECER - 476/76/JUN/2000

LIMITES À CONTRATAÇÃO DIRETA DE INSTITUIÇÕES DE ENSINO,


PESQUISA E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL.

por JOEL DE MENEZES NIEBUHR*

Introdução.

1 A licitação pública é instituto consolidado no Direito Administrativo brasileiro,


haja vista a exata imposição decorrente da aplicação dos princípios constitucionais perti-
nentes à sua disciplina. Embora essa assertiva seja teoricamente procedente, na prática
opera verdadeira disfunção.

Sucede que o legislativo ampliou em muito as exceções admitidas pelo consti-


tuinte, exacerbando a competência que lhe foi outorgada. As hipóteses de incidência de
licitação pública vêm sofrendo sucessiva diminuição, por efeito da ampliação dos casos
de dispensa.

2 Essa situação encontra respaldo na postura passiva de muitos agentes jurídi-


cos ainda presos a um arcaico dogmatismo, os quais não se importam com a efetividade
dos valores e finalidades prestigiados na Constituição Federal.

3 Diante desse quadro, a fim de construir hermenêutica compatível com o es-


pírito da Constituição Federal, ao apreciar a hipótese prevista no inciso XIII do artigo 24
da Lei nº 8.666/93 - que autoriza a contratação direta de instituição nacional, sem fim
lucrativo, destinada ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, com reputa-
ção ética inquestionável -, é imprescindível adotar interpretação, no mínimo, restritiva,
para que tal dispositivo não seja estribo à realização de negócios escusos e prejudiciais
à Administração Pública.

Este estudo pretende oferecer subsídios que amparem entendimento restritivo


no que tange à contratação direta de instituições de ensino, pesquisa e desenvolvimento
institucional, adequando a hermenêutica aos prismas teleológicos e axiológicos latentes
na Carta Magna.

Dispensa de licitação e hermenêutica constitucional.

4 O inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal é imperativo ao consagrar


a obrigatoriedade de licitação pública como pré-requisito para a realização de contrato
administrativo. Essa obrigatoriedade deflui do princípio da isonomia, hospedado no ca-
put de seu artigo 5º.

Se a Administração Pública tem que tratar todos os particulares com igualdade,


para entabular um contrato, é imprescindível que a escolha do contratante seja pautada
por um procedimento equânime.
O procedimento previsto na Constituição Federal é, pois, a licitação pública.
Trata-se de regra, que, contudo, admite exceções.
5 As exceções configuram-se em casos de dispensa ou de inexigibilidade de
licitação.
5.1 A inexigibilidade ocorre quando não há possibilidade de disputa, quer pela
ausência de critérios de comparação, quer porque somente um sujeito pode satisfazer o
interesse público. Nesses casos, a atuação do legislador infraconstitucional é diminuta,
uma vez que tais hipóteses independem de sua prévia consideração.
5.2 Afigura-se a dispensa nas situações em que a realização do certame sacrifi-
caria relevante interesse público, impondo substancial prejuízo à Administração. Nesses
casos, é possível que se faça a licitação, porém o agente administrativo, autorizado pelo
legislador infraconstitucional, para proteger outros valores, opta por não realizá-la.
Os casos de dispensa devem ser editados de forma taxativa pelo legislador (nu-
merus clausus). Entretanto, em qualquer hipótese, o espectro da dispensa de licitação
não passa de exceção à regra, sendo esta prevalecente e garantida a sua obrigatorieda-
de.
6 Cumpre frisar que, consoante standard básico de boa hermenêutica, toda ex-
ceção deve ser interpretada de modo restrito. Não é cabível ampliá-la, alargando o seu
campo de incidência.
Essa é a observação firmada por Adilson Abreu Dallari, cujo texto tem a seguin-
te dicção: “É um princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser
tratadas de maneira restrita. Quando houver alguma dúvida quanto à exigibilidade ou
dispensa de licitação, é preciso não esquecer de que a regra geral é a exigibilidade, e de
que a exceção é a dispensa”.(Nota 1)
E adiante, abordando com maestria os princípios que informam a matéria, o
supracitado professor conclui: “É preciso, porém, deixar uma coisa bastante clara: não é
dado ao legislador, arbitrariamente, criar hipótese de dispensa de licitação, porque a
licitação é uma exigência constitucional. Se o elemento tomado em consideração para
que seja feita essa dispensa não for pertinente, não for razoável ou compatível com
o princípio da igualdade, a lei será inconstitucional. A dispensa indevidamente dada
pela lei não pode valer perante a Constituição. Portanto, não é dado ao legislador dis-
pensar licitação ao seu talante, à sua vontade, se esse fator de discrímen, se o elemento
tomado em consideração não for relevante e não tiver abrigo constitucional, se não for
razoável, pelo menos, à luz da Constituição”.(Nota 2)
7 As hipóteses de dispensa de licitação pública devem ser compatíveis com a
sistemática adotada na Constituição Federal. Quando se interpreta uma hipótese de dis-
pensa, jamais se pode pretender exaurir a questão analisando tão-só o dispositivo es-
pecífico, pois é o ordenamento, concebido como um sistema integrado pelos princípios
jurídicos, que fornece a resposta adequada.
A legitimidade da ordem jurídica encontra-se estritamente vinculada à percep-
ção sistemática da Constituição Federal, sob a concretização vertical dos princípios jurí-
dicos nela contidos. A função do intérprete é aferir e propiciar a efetividade dos valores
prestigiados no altiplano constitucional.

É tão claro quanto a luz solar que a obrigatoriedade do procedimento licitatório


se afaz à totalidade dos princípios constitucionais relativos à Administração Pública.

A licitação pública faz com que a Administração paute a realização de seus con-
tratos por uma ação equânime, que preserva a igualdade e a moralidade, buscando sem-
pre a proposta mais vantajosa (eficiência). Perceba-se, como foi acentuado, que todos
esses princípios e valores encontram-se incorporados na órbita constitucional.

O legislador não elenca casos de dispensa de maneira arbitrária. Se o fizer, es-


tará atirando ao limbo a Carta Magna e os princípios que informam a matéria pertinente
à licitação pública. É forçoso maximizar o espectro do princípio da isonomia, cânone
supremo de interpretação para o deslinde de eventuais questões.

8 Como corolário, se houver mais de uma interpretação possível para dispositi-


vos que prescrevem casos de dispensa, o entendimento correto é aquele que consagra
a exigibilidade de licitação.

Isso porque, conforme o escólio de Carlos Maximiliano, “quando as palavras


forem suscetíveis de duas interpretações, uma estrita, outra ampla, adotar-se-á aquela
que for mais consentânea com o fim transparente da norma positiva”.(Nota 3)

Quer-se delimitar a incidência de casos de dispensa que transbordem o caráter


de exceção. Dentro do disposto na norma, reclama-se postura indeclinavelmente restri-
tiva, de acordo com o evidente escopo constitucional.

9 As normas não são aplicadas automaticamente. O intérprete constrói o verda-


deiro sentido e alcance normativo, devendo, para tal mister, atentar ao meio social em
que está inserido (artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil).

Transparece que os casos de dispensa, que deveriam ser excepcionais, vêm-se


transformando em regra. A cada alteração da legislação concernente à licitação pública,
mais e mais dispositivos são acrescidos, com novas possibilidades de contratação direta.

Urge retomar o prumo constitucional. Repisa-se, a dispensa é exceção e como


tal deve ser tratada.

O inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93.

10 Visto que as hipóteses previstas pelo legislador como de dispensa de licita-


ção pública devem ser interpretadas de modo restrito, passa-se à análise do inciso XIII do
artigo 24 da Lei nº 8.666/93, dispositivo cujo texto admite a contratação direta de “insti-
tuição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do
preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e
não tenha fins lucrativos”.(Nota 4)
11 Como anteriormente assinalado, os casos de dispensa pressupõem a exis-
tência de relevante interesse público hipoteticamente sacrificado, se realizado fosse o
normal procedimento licitatório. Rectius: por isso se dispensa, para preservar o interesse
público.
Destarte, nas hipóteses de instituições brasileiras, sem fins lucrativos e com
inquestionável reputação, destinadas ao ensino, pesquisa e desenvolvimento institucio-
nal, pressupôs o legislador a existência de legítimo interesse do Estado em contratá-las
diretamente (ou seja, dispensando-se a licitação), porque elas teriam uma qualidade
pessoal excepcionalíssima, postando-se como parceiras do Poder Público. Em tese, in-
sista-se, seriam raras tais instituições em que os administradores abdicam do lucro e
voltam-se à benemerência.
12 Ocorre, e aí está o ponto nodal da questão, que, em obséquio à vantagem
de contratar com o Poder Público sem prévia licitação, a criação dessas instituições se
espraiou por todos os cantos. Tornou-se um dos negócios mais lucrativos, conquanto,
paradoxalmente, tenham que exteriorizar a forma de entes “sem fins lucrativos”.
Os administradores dessas instituições apenas alteram o modo de auferir os
lucros: em vez de declará-los, passam a recebê-los de forma indireta, quer através de
altos salários, quer mediante a compra de bens e equipamentos.
A prática corrente na Administração Pública é beneficiar apadrinhados políticos
com procedimento que revela tamanha imoralidade. O modo de ação de tais malfeitores
é a criação de instituições de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, com o
único fito de receber benesses do já cambaleante Erário Público.(Nota 5)
13 Obviamente há instituições sérias (freqüentemente ligadas a universidades
e a centros de pesquisa), que, a rigor, merecem tratamento especial por parte do Poder
Público. Todavia, boa parte das “instituições” beneficiadas pela dispensa de licitação vi-
sam tão-só a desfalcar o patrimônio público, enriquecendo seus administradores.
14 Há, de maneira cristalina, desvio de finalidade. E, diante desse fato, o cientis-
ta jurídico deve interpretar o dispositivo sob a perspectiva dos princípios constitucionais,
administrativos e licitatórios, legitimando a dispensa somente em relação a hipóteses
rigorosamente excepcionais.

Possibilidade de competição entre instituições.

15 Atendidos esses parâmetros, cai por terra a possibilidade de contratação


direta nas situações em que há mais de uma instituição apta a satisfazer o interesse pú-
blico, consubstanciado no cumprimento dos termos contratuais.
Melhor explicando: se há possibilidade de disputa entre duas ou mais dessas
instituições, deve-se tratar todas elas sob a égide da isonomia.
O legislador apartou tais instituições em um grupo especial, conferindo-lhes o
privilégio de contratar sem licitação. Entretanto, se dentro desse grupo especial há mais
de uma instituição apta e virtualmente interessada em celebrar o contrato, é imperativo
que, entre elas, se propicie a competição (licitação).(Nota 6)
16 Esse raciocínio justifica-se, de modo integral, sob as luzes do princípio da
isonomia.
Com efeito:
17 Aristóteles, desde a Grécia antiga, já advertia que a igualdade consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, erguendo a denominada justi-
ça distributiva.(Nota 7)
18 Para tratar desigualmente os desiguais, o legislador afiança diversas discri-
minações. Daí pondera Celso Antônio Bandeira de Mello que, “como as leis nada mais
fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras
- sendo esta mesma sua característica funcional - é preciso indagar quais as discrimina-
ções juridicamente toleráveis”.(Nota 8)
19 Uma discriminação ou um tratamento diferenciado concedido pelo legisla-
dor deve-se deitar numa desigualdade de fato efetivamente existente e plausível. Sabe-
se que o tratamento desigual só se justifica para desiguais, visando a atenuar a desigual-
dade. Destarte, insista-se, se não há desigualdade de fato, não pode haver tratamento
legal desigual.
20 Desta sorte, porque as instituições brasileiras sem fins lucrativos, com in-
questionável reputação ética e que objetivam fomentar atividades de interesse público
tal qual o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional, estariam em posição
desigual, o legislador houve por mal lhes prestar tratamento desigual, concedendo-lhes
um privilégio: firmar contratos administrativos sem licitação pública.
O legislador desigualou juridicamente tais instituições. Enquanto todas as ins-
tituições ordinárias disputam a feitura de contratos mediante prévia licitação, elas são
beneficiadas, sendo contratadas diretamente pelo Poder Público.
Há, dessa forma, para efeitos de contratação direta, duas espécies de institui-
ções: as “instituições qualificadas” (que cumprem as exigências do inciso XIII do artigo
24 da Lei nº 8.666/93) e as “instituições ordinárias” (todas as outras).
21 Pois bem, a amplitude do inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 é conce-
der privilégio “às instituições qualificadas” e não “à instituição qualificada”.
Quer dizer que - caso se admita a existência de desigualdade de fato plausível
para um tratamento desigual - a classe dessas “instituições qualificadas” não concorre
com a classe das “instituições ordinárias”. A desigualdade de fato que serve de supe-
dâneo para a desigualdade legal é a diferença entre as “instituições qualificadas” e as
demais “instituições ordinárias”.
No entanto, se dentro da classe “instituições qualificadas” houver a possibili-
dade de competição, deve-se realizar a licitação pública. Tudo porque dentro da classe
“instituições qualificadas” não há desigualdade de fato que justifique a desigualdade
legal.
Se a “instituição qualificada A” e a “instituição qualificada B”, portanto com as
mesmas características, têm interesse em celebrar o mesmo contrato administrativo,
não há motivo para privilegiar uma ou outra. Não existe desigualdade de fato suficiente
para ensejar uma discriminação legal. Deve-se tratá-las com estrita igualdade, fomen-
tando a competição mediante a realização de procedimento licitatório.

Conexão entre as atividades previstas no inciso XIII do artigo 24 da


Lei nº 8.666/93, A natureza da instituição e o objeto da contratação.

22 Demais disso, ainda na linha que amplia as hipóteses de licitação pública


mediante interpretação restritiva das hipóteses de dispensa, frisa-se que o objeto da
contratação deve ser a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional.
Não se pode admitir que qualquer atividade autorize a contratação direta. Se o
benefício é para instituições de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, apenas
contratos que tenham por objeto tais finalidades é que são abrangidos pela hipótese.
Mesmo que a instituição exerça outras atividades, a dispensa só pode se rela-
cionar com ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional.(Nota 9)
23 Agregue-se, afora isso, que deve haver conexão lógica entre as atividades
mencionadas no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, a natureza da instituição e o
objeto da contratação.
Não é razoável que instituição de ensino, pesquisa e desenvolvimento institu-
cional em determinada área seja contratada para algo absolutamente desconectado de
sua especialidade.
24 Esse entendimento encontra respaldo no Tribunal de Contas da União.
Dentre outros precedentes, destaca-se ementa da lavra do Ministro Lincoln Magalhães
da Rocha, que expressa o seguinte:
“A dispensa de licitação fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93,
somente poderá se efetivar se comprovado o nexo entre as atividades mencionadas no
dispositivo, a natureza da instituição e o objeto da contratação”.(Nota 10)
E, no corpo da decisão, colhe-se a passagem que se segue:
“A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se
tem, no campo da Administração Pública, o princípio maior da licitação - balizada
por princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade - impõe-se uma in-
terpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade
contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura
que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos”.(Nota 11)

25 Por exemplo: É irrazoável contratar instituição ambiental para realizar curso


de marketing, ou instituição de engenharia para realizar curso de administração.
A razoabilidade impõe que uma instituição dedicada à engenharia seja contra-
tada para prestar serviços na área de engenharia.
Quem é apto para prestar serviços em administração, venhamos e convenha-
mos, é uma instituição pertinente à Ciência da Administração. Em hipótese alguma, uma
instituição voltada à engenharia.
Considerações finais.

26 Do exposto, com o propósito de construir interpretação para o inciso XIII do


artigo 24 da Lei nº 8.666/93 consentânea aos fins e valores salientados na Constituição
Federal, dessume-se, objetivamente, o seguinte:
26.1 Em Direito Administrativo, a regra é a obrigatoriedade de licitação pública
e a exceção configura-se nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa.
As exceções, de acordo com regra fundamental de hermenêutica, devem ser
interpretadas de modo restrito, compatibilizando-se com as disposições constitucionais.
26.2 A dispensa de licitação para a contratação de instituição brasileira de ensi-
no, pesquisa e desenvolvimento institucional, com inquestionável reputação ética e sem
fins lucrativos, só se dará nas hipóteses em que:
(a) não existirem duas ou mais “instituições qualificadas” aptas a satisfazer o
reclame público (ocorre que se há mais de uma “instituição qualificada”, não há desi-
gualdade de fato entre elas que justifique o tratamento desigual);
(b) o contrato versar sobre ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional;
(c) houver correlação lógica entre o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento
institucional, a atividade que se destina a virtual contratante e o objeto a ser contratado.
_________________________
*O autor é professor de Direito Constitucional da Universidade Federal de Santa Catarina, doutorando da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, advogado em São Paulo e Florianópolis, consultor e pare-
cerista.
(Nota 1) Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurídicos da Licitação, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 45 (grifo
acrescido).
(Nota 2) Ibidem (grifo acrescido).
(Nota 3) Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 314.
(Nota 4) Grifo acrescido.
(Nota 5) Com o mesmo enfoque, Antônio Roque Citadini tece críticas ao dispositivo: “A experiência com
este procedimento da Administração Pública, em todos os níveis - federal, estadual ou municipal -, indica
que este dispositivo tem servido para contratações com motivação pouco consistente (estudos sobre pro-
gramas de restruturação administrativa, reengenharias, disfarçadas consultorias etc.) além de serem utili-
zadas para cooptação de mão-de-obra qualificada, por visíveis critérios de apadrinhamento”. (Comentários
e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1999, p. 201.) E pros-
segue: “Este dispositivo traz péssima contribuição para o Estado brasileiro, porque cria uma reserva de
mercado para algumas instituições, que passam a ter uma relação inadequada com a Administração, uma
vez que os serviços que prestam poderiam, sem qualquer transtorno para o Estado, ser contratados com
disputa licitatória” (Idem, p. 202). Já Jorge Ulisses Jacoby Fernandes enfatiza: “Conquanto a dimensão
seja bastante ampla, não deverá a Administração curvar-se a instituições que só preenchem literalmente
a extensão desse inciso. Não raras vezes instituições voltadas para objetivos elevados e nobres mascaram
interesses escusos de sobreviver à custa do erário numa Administração cara e ineficiente, mas que apani-
gua ‘amigos do rei’. Em todos os momentos deve o Administrador ter em linha de consideração que o seu
dever de eficiência não lhe permite ser um mero submisso e cego às expressões literais; deve enxergar
mais longe e verificar se a contratação atenderá o interesse público que é o seu real objetivo, sem favore-
cer indiscriminadamente ou injustificadamente instituições que verdadeiramente mascaram o desenvol-
vimento tecnológico ou a filantropia” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Contratação Direta sem Licitação,
Brasília, Brasília Jurídica, 1995, p. 223).
(Nota 6) Marçal Justen Filho assinala: “O dispositivo abrange contratações que não se orientam dire-
tamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isono-
mia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que
apresente a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do
‘menor preço’” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., São Paulo, Dialética,
1998, p. 233).
(Nota 7) Aristóteles, A Política, Trad. de Mário Gama Cury, 3ª ed., Brasília, Unb, 1997, p. 92.
(Nota 8) Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3 edª, São Paulo,
Malheiros, 1993, p. 11.
(Nota 9) Essa é a posição adotada pela Consultoria Zênite: “Quer a lei que se trate de instituição dedicada
à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou ainda dedicada à recuperação social do preso.
Assim sendo, a finalidade do dispositivo só pode ser a de auxiliar o desenvolvimento de entidades que de
dediquem às referidas atividades, reputadas pela lei, implicitamente, como de relevante interesse público,
favorecendo-as com a possibilidade de contratação. Portanto, ainda que as referidas entidades possam,
consoante seus atos constitutivos, desenvolver outras atividades, o que a lei privilegia são as atividades
que especificamente menciona. Assim, se o objeto da contratação pretendida não estiver relacionado
com as referidas atividades, dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII do art. 24, não será ad-
missível”. (ILC - Informativo de Licitações e Contratos, janeiro/96.)
(Nota 10) Decisão nº 346/99, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, data: 09.6.99, Publicado no DOU nº
117-E, de 22.6.99, apud, Informativo de Licitações e Contratos, agosto/99 (grifo acrescido).
(Nota 11) Grifo acrescido.