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Francisco Cancino V.
1. ANTECEDENTES
A juicio del recurrente, la Corte comete error de Derecho al fijar la naturaleza y grados de
la pena en base a una ley que tenía su vigencia suspendida. De esta forma, la Segunda
Fiscalía de Concepción estimó pertinente la siguiente conclusión: para que todo delito deba
ser sancionado por una ley promulgada con anterioridad a su perpetración es exigencia
lógica que dicha ley esté vigente. Cuestión que, a juicio de esta, claramente no ocurre
debido a que como bien se dijo, los delitos se cometieron entre el 16 de Mayo de 1995 y el
15 de Marzo de 1996, y la ley aplicada por la Corte de Apelaciones de Concepción entró en
vigencia recién el 16 de Mayo de 1996, dos meses después del término de la comisión del
delito de hurto.
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”. (Constitución Política de la República)
En segundo lugar, la Magistratura recurre al mismo Artículo 18, usado igualmente por la
recurrente, pero en su inciso segundo:
De esta manera, al analizar y conjugar ambas normas, la Corte concluye que, a pesar de que
el legislador puede disponer la vigencia diferida de una norma legal penal, si esta favorece
al procesado, corresponde tenerla en consideración por mandato constitucional, cuestión
que de todas formas está de acuerdo con la jurisprudencia nacional.
4. ANÁLISIS Y COMENTARIOS
Establecidas las distintas posturas, tanto de la recurrente como de la Corte respecto al tema
penal discutido (Retroactividad de la Ley Penal más favorable), se torna interesante
enjuiciar y preguntarse que buscaba la Segunda Fiscalía de Concepción al usar como
sustento jurídico el artículo 18 del Código Penal, pero de manera parcial, en definitiva,
como dirían algunos autores darle un “uso partisano al Derecho”:
“(…) En primer lugar, uno debe distinguir muy bien entre lo que es derecho y lo
que es útil al pueblo. No se puede decir, como decía Hitler, que solo lo que es útil al
pueblo, es derecho (…) Radbruch tiene en mente un rasgo nazi, que aparece
también en el comunismo, que es el uso partisano del derecho. Esto dice relación
con el uso alternativo del derecho, que beneficia según una ideología, como se da
en el caso comunista, beneficiar al proletario”. (Casanova 2017)
Con esto no se busca establecer ningún tipo de lazo entre Hitler o el Comunismo con la
Fiscalía, de ningún modo. Lo que se intenta marcar con este punto, es a nuestro juicio, la
falta de mérito de la pretensión entablada por la Fiscalía. Esto no solo se sustenta con la
omisión del inciso segundo del Artículo 18, sino también, con la jurisprudencia imperante a
nivel nacional:
Además de los fallos citados, la postura recién planteada puede ser sustentada ampliamente
por la doctrina nacional, como es el caso de Couso y Hernández en su trabajo de análisis de
nuestro Código Penal:
“Obliga al tribunal [...] a aplicar una nueva Ley a hechos cometidos con
anterioridad a su promulgación, en general, cuando ello sea más favorable al
afectado.” (Couso y Hernández, 2011).
“El art. 18 CP establece tres reglas básicas: (i) ordena aplicar la ley vigente al
momento del hecho incluso preteractivamente (inciso primero), por lo que (ii)
prohíbe aplicar con efecto retroactivo la ley posterior al hecho (inciso primero);
además, (iii) ordena aplicar con efecto retroactivo la ley posterior al hecho cuando
es más favorable (inciso segundo), incluso prevaleciendo sobre la cosa juzgada
(inciso tercero) (…)”. (Bascuñán, 2015).
De esta forma, puede entenderse que la aplicación en este caso específico de la ley 19.450
no importa ningún tipo de aplicación errónea de la ley, siendo justa y correctamente
desechada la causal en la que se funda el recurso.
El análisis de esta sentencia podría acabar aquí sin más cuestión que comentar, sin
embargo, existe un aspecto en relación a la retroactividad de la ley penal más favorable que
no puede ser ignorado de ninguna forma, y que refuerza aun más (si eso es posible) la
postura de nuestro Supremo Tribunal de Justicia. La arista mencionada dice relación con la
jerarquía del Principio de Retroactividad favorable. Con esto se entiende que la aplicación
de la ley penal más favorable no es opcional para el juez, sino obligatoria. Esto por los
términos en que está redactado el artículo 18 de nuestro Código Penal (deberá arreglarse a
ella su juzgamiento).
Es importante señalar que el tema recién mencionado no es banal en ningún caso, de hecho,
si es que se considerara que la aplicación del artículo 18 está sujeta a la discreción del juez,
perfectamente podría sostenerse el argumento que planteó la Segunda Fiscalía de
Concepción para fundar el recurso comentado. De todas maneras, y como se postula en este
comentario, la doctrina mayoritaria a este respecto sepulta la última posibilidad que tenía la
recurrente de hacer efectiva su alegación, como se puede apreciar en las siguientes citas:
5. BIBLIOGRAFÍA
3. CASANOVA
4. TC
5. TC
6. CS
7. COUSO, Jaime en COUSO SALAS, Jaime/ HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (dirs.),
Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, Legal
Publishing Chile, Santiago, 2011, pp. 429- 430.
9. GARRIDO, Mario, Derecho Penal Parte General, Doctrina y jurisprudencia, Vlex Chile,
Santiago, 2010, pp. 107-119.