Voces: PUBLICIDAD ENGAÑOSA - MENORES - ESPECTÁCULOS PÚBLICOS - LOTERÍAS Y

CASINOS - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - ASOCIACIONES DE PROTECCIÓN DEL

CONSUMIDOR - PARTICIPACIÓN CIUDADANA - DAÑO PUNITIVO - LEGITIMACIÓN
ACTIVA

Título: Acción de clase y daños punitivos. Comentario a un buen fallo mendocino

Autor: Halabi, Ernesto - Díaz Cisneros, Adriano P.

Fecha: 18-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5970-AR | MJD5970

Producto: MJ

Por Ernesto Halabi (*) y Adriano P. Díaz Cisneros (**)

Antes que nada y como es el derecho una ciencia social que tiene al ser humano como centro, resulta de
interés destacar que esta historia (1) comienza con la «sana indignación» que una ciudadana sintió al
contemplar una publicidad desleal.

La estrategia de marketing consistía en vender entradas con descuento a adolescentes y jóvenes, para
conciertos, dentro de la sala de tragamonedas del casino y dejar entrar a los menores de edad a
comprarlas.

Ante esta situación de abuso, estos consumidores -padres de menores y adolescentes- no se resignaron
sino que creyeron que podían hacer algo al respecto.

Esto puede parecer extraño a un análisis jurídico del tema, pero no lo es tanto, porque este aviso
publicitario, sin duda alguna, perjudicaba a una pluralidad de sujetos (otros ciudadanos perjudicados,
niños, adolescentes, etc.). Entonces estos ciudadanos se sintieron disconformes con esa publicidad
malsana y decidieron «participar» en una acción que protegiera los derechos tutelados por la
Constitución Nacional (en particular, el inc. 22 del art. 75), incorporados por la reforma de 1994: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; (2) la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; (3) el Pacto de San José de Costa Rica; (4) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, (5) en particular el art. 25, que habla del «derecho a participar»; y la Convención
sobre los Derechos del Niño (6).

Pero antes de iniciar la acción, los consumidores, con el objeto de constituir la prueba, entraron al
casino a comprar entradas y solicitaron además el apoyo de una asociación de consumidores, que
también se presentó a litigar.

La importante gravitación sobre este tema de una asociación de consumidores es también una forma de
la democracia participativa.Desde la reforma de 1994, los ciudadanos nos podemos agrupar y darle
ocasión a estas entidades privadas que son verdaderos fiscales de la ley y que operan en simultáneo y
en paralelo con las autoridades públicas del tradicional derecho administrativo sancionador.

Por ello, vemos que estos consumidores, que advirtieron una situación que no los conformaba, eligieron
el «derecho a participar» y se sintieron los protagonistas, los responsables y -por qué no- los héroes
capaces de lograr que el derecho sea posible en su ciudad y en su país. Y, al contar con el apoyo de una
asociación de consumidores constituyeron, con su accionar, una verdadera avanzada de la democracia
participativa.

La importancia que tienen los daños punitivos, desde el derecho a participar, se ve con meridiana
claridad en este fallo. Asimismo no podemos dejar de señalar que esa publicidad del Casino era una
clara violación de la Ley de Lealtad Comercial. Por ello, los actores solicitaron al juez la aplicación de
una multa, pero el magistrado interviniente les negó su legitimación activa para solicitar estas multas,
argumentando que quien está legitimado para aplicarlas es la autoridad establecida en la Ley 22.802.

Sin embargo, «su participación cívica» y «su lucha por el derecho» tuvieron un importante revés: en
primera instancia, su acción de amparo fue rechazada. En efecto, la a quo reconoció el carácter ilícito
de la conducta del casino, pero determinó -sin demasiadas explicaciones- que la cuestión era abstracta y
así los consumidores quedaron expuestos a responder con todo su patrimonio, puesto que la acción fue
rechazada con costas. Esto demuestra que, a pesar de la protección de la Ley 24.240 y de la justicia
gratuita consagrada por el art.53 de dicho cuerpo legal, hoy el consumidor que recurre a la justicia
navega en un inseguro barco de papel y que su decisión de luchar por sus derechos demuestra,
solamente, una gran valentía.

Afortunadamente, para los indignados ciudadanos que decidieron luchar y aportar con su participación
a la transformación de su país, la Cámara dio vuelta la decisión y pronunció este precedente
jurisprudencial que hoy comentamos.

En segunda instancia, al prosperar la acción, se les otorgó en la sentencia una multa por daño punitivo o
multa civil con destino a los consumidores, lo que demuestra que los daños punitivos son la puerta de
entrada que les permitió a los consumidores «participar» para cambiar las cosas y hacer un aporte a su
sociedad. El fallo resulta interesante, porque demuestra la eficacia que puede tener la combinación
entre acción de clase y daños punitivos.

En su sentencia, la cámara reconoció la existencia de una acción de clase, extendiendo sus efectos para
todos los otros consumidores que había sido perjudicados por esa estrategia publicitaria desleal,
quienes pueden reclamar por vía incidental y no necesiten volver a discutir la existencia de la conducta
antijurídica, la violación de los derechos de los consumidores y la responsabilidad del casino en la
publicidad.

La particularidad del fallo que comentamos es que se trata de una útil y original doctrina judicial: la de
la acción de clase mixta, donde el consumidor que reclama recibe a su favor, como una recompensa,
una indemnización por el daño punitivo, en tanto se les reconoce a los otros integrantes de la clase la
«cosa juzgada» de la responsabilidad de la demandada en su accionar, así como el carácter ilícito de la
misma, allanándoles el camino a sus reclamos, evitando así la posibilidad de sentencias contradictorias.

Como ya lo explicó uno de los autores de este comentario, (7) la incidencia colectiva no borra ni
elimina el derecho individual sino que es una forma de manifestar tales derechos cuando se dan ciertas
condiciones.En su voto, el Dr. Colotto sostuvo que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
veda aquellas publicidades que inciten a la compra a niños y niñas explotando su inexperiencia y
credulidad, apuntando en el mismo sentido que toda la normativa vigente en nuestro ordenamiento
jurídico, como la Convención de los Derechos del Niño, tiende a su protección superior. Y continúa
diciendo que «en efecto la publicidad pregonada por la demandada resultó contraria a los intereses de
niños, niñas y adolescentes, puesto que no solo la misma se encontraba dirigida a ellos, sino que
además explotaba su inexperiencia y credulidad invitándolos además a comprar su entrada en las
mismas instalaciones que desde antaño resultan prohibido su ingreso a menores de edad a quienes
estaba dirigida la estrategia publicitaria...».

Reconoce que hay voces que hablan de un pretendido enriquecimiento sin causa por parte de quien
recibe a su favor el daño punitivo, pero en su opinión no lo es tal, porque la causa del enriquecimiento
está motivada por ser el consumidor que promovió la acción de clase el artífice de la declaración de la
responsabilidad por el hecho antijurídico.

Y cita diversos fallos de la Corte Americana seguidos por la CSJN en Fallos 247:466; 253:346;
257:227; 307:2061 y de la cual si bien no ha existido pronunciamiento expreso referido
específicamente a la situación particular aquí denunciada, con la consagración de las acciones de clase,
a partir de la doctrina sustentada en el fallo "Halabi", resulta este supuesto una excepción a la falta del
deber de pronunciarse, pregonado por ese fallo, máxime cuando el Superior Tribunal de la Nación ha
expresado que «Tratándose de acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos es perfectamente aceptable dentro del esquema de
nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan,
en los términos del segundo párrafo del artículo 43,una acción colectiva con análogas características y
efectos a la existente -class actions- lo que impone actuar conforme el denominado modelo de la
justicia de protección o acompañamiento, encaminado a lograr un eficaz y concreto reconocimiento de
los intereses en juego».

Asimismo, resaltamos el examen de constitucionalidad de los daños punitivos cuando observamos que
los montos que aquí se otorgan nada tienen que ver con los que se dan en las sentencias
norteamericanas. Ello por cuanto, según la Cámara, es una realidad distinta a la nuestra, y la aplicación
de estos montos en nuestro país podría ser tachada de inconstitucional.

Ya en otra oportunidad, uno de los autores de esta nota ha sostenido que los daños punitivos son
constitucionales en sí mismos, en tanto y en cuanto no se trate de indemnizaciones groseramente
excesivas, siguiendo la doctrina de la corte estadounidense (8). Según nuestra opinión, entendemos que
mejor que comparar los montos de un país con los de otro -admitiendo que somos un país más pobre y
con una realidad distinta a la estadounidense-, es tener en cuenta la envergadura del proveedor para
hacer un control de razonabilidad de la norma desde la garantía del debido proceso. Asimismo,
debemos recordar que los jueces pueden evaluar si esa indemnización es proporcional o no, conforme
la legislación vigente.

Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos que el monto de $ 40.000 otorgado por la Cámara a los
reclamantes ha sido muy exiguo por cuanto no se ha tenido en cuenta la envergadura comercial del
casino de Mendoza. Esa escasa cantidad de dinero no logrará disuadir con eficacia la conducta
contraria al sistema normativo seguida por la sala de juegos.Tampoco podrá evitar que se desconozcan
los claros valores expresados en los convenios internacionales antes citados, como se desconocen
cuando se trata de cautivar a menores de edad hacia el hábito del juego por apetito puramente
crematístico.

Si bien la acción de clase que se resuelve en el fallo de cámara puede constituir un factor de disuasión
adicional, no debemos olvidar que, a los efectos prácticos, la gran mayoría de los perjudicados no van a
recurrir a abogados para iniciar un incidente judi cial y recuperar el dinero exiguo -el valor de una
entrada a un recital- si es que conservaron la entrada y si es que pueden probar que la compraron allí.
Es decir que, si bien aplaudimos el fallo comentado como un procedente y valioso aporte al derecho del
consumidor, a los efectos prácticos el factor disuasivo determinante estaba dado por los daños punitivos
y $ 40.000 nos parece una suma insuficiente para disuadir a nadie.

Al respecto, es interesante considerar la teoría de muchos estudiosos que analizan los rasgos más
importantes que se utilizan para identificar a los «ejecutivos eficientes» y el primero de ellos consiste
en hacerse siempre la siguiente pregunta: ¿Qué le conviene a la empresa? (9)

Entonces, aunque los abogados podamos decir que la conducta empresarial es ilegal y discutamos de
manera académica sobre sus alcances, al ejecutivo eficiente esto no le importará sino que,
necesariamente, atenderá si la consecuencia de la ilegalidad es un costo más alto que el beneficio
económico que a la empresa le trae.

Por estas razones, si bien es un aporte importante esta combinación entre acción de clase y daños
punitivos, todavía faltan algunos pasos para que el derecho del consumidor salga del plano del debate
académico y se termine de consolidar como una herramienta práctica de efectos eficientes sobre la
realidad concreta de las relaciones de consumo.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, este fallo constituye un pequeño avance y genera un
precedente de utilidad que arroja esclarecimiento sobre aspectos fundamentales:los consumidores, ante
la injusticia o el abuso vivido por la conducta de un proveedor, no deben resignarse ni caer en la
desidia, el escepticismo, el cinismo o la cobardía, que son habituales en nuestro letargo cívico. Pueden
sentir «sana indignación» y decidir ir más lejos para embarcarse en un proceso legal que permita
«cambiar las cosas» y, de esta manera, intentar participar en una transformación de la sociedad y del
país en su totalidad.

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(1) "Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y otros c/ Instituto Provincial de Juegos y

Casinos s/ amparo, Ley 16.896", Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza, Sala III, 6/6/2012.

(2) ONU, 10/12/1948.

(3) Bogotá 1948, Decreto-Ley 9983/579.

(4) Ley 23.054.

(5) ONU, 16/12/1966, Ley 23.313.

(6) ONU, 20/11/1989, Ley 23.846.

(7) "Las acciones de clase", Dr. Ernesto Halabi, Edit. utsupra.com, 2012, pag. 37.

(8) La resistencia ideológica a los daños punitivos. Análisis de constitucionalidad, Díaz Cisneros,
Adriano P., Microjuris, 2012, MJD5887.

(9) "El ejecutivo eficaz" de Peter F. Drucker. Este escritor, profesor y consultor es considerado el padre
de la moderna gestión de empresas: se especializó en estrategia y política de los negocios y las
organizaciones sociales. Ha consultado con muchas de las corporaciones más grandes del mundo, así
como con compañías no lucrativas, pequeñas y emprendedoras, y con agencias del gobierno de EE.
UU. También ha trabajado con diversos gobiernos como los de Canadá, Japón, y México. Es autor de
treinta y un libros traducidos a más de veinte idiomas, que se ocupan de la sociedad, la economía y de
la política. Ha realizado cuatro series de películas educativas basadas en sus libros y ha sido columnista
en el diario Wall Street Journal.

(*) Abogado, UBA. Doctor en Derecho, UNLP. Agente de la Propiedad Industrial. Director del
Instituto de Derecho de la Propiedad Industrial, CPACF. Ponente en nuestro país y en el exterior. Ex
director general de Asuntos Jurídicos, Secretaría de Planificación, Presidencia de la Nación. Exdocente
de Filosofía del Derecho, UBA y Universidad de Morón. Exdelegado de la AABA ante la FACA y ex
pro tesorero de esa institución. Expresidente del Tribunal de Disciplina, CPACF.

(**) Abogado, UBA. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.