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Análisis del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes, establecido en la Ley 1098 de 2006

Diana Carolina Rengifo Gaona

Juan Camilo Ceballos Ochoa

Corporación Universitaria Americana

Facultad De Humanidades Y Ciencias Sociales

Programa De Derecho

Medellín

2018
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Análisis del trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes, establecido en la Ley 1098 de 2006

Diana Carolina Rengifo Gaona

Juan Camilo Ceballos Ochoa

Monografía realizada como opción de grado para optar al título de

Abogado

Asesor

Pablo Andres Garcés Vásquez

Corporación Universitaria Americana

Facultad De Humanidades Y Ciencias Sociales

Programa De Derecho

Medellín

2018
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Copyright © 2018 Diana Carolina Rengifo Gaona, Juan Camilo Ceballos Ochoa &
Corporación Universitaria Americana.
Todos los derechos reservados.
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Nota de aceptación

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___________________________

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Firma del presidente del jurado

___________________________
Firma del jurado

___________________________
Firma del jurado

Medellín, Mayo de 2018


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Agradecimientos

Agradecemos a nuestras familias, amigos y conocidos por el apoyo y

acompañamiento constante en nuestra formación profesional.

A nuestros docentes por sus enseñanzas y acompañamiento continuo.

Por los Autores.


vi

Dedicatoria

Dedicamos este trabajo a Dios por darnos la sabiduría para culminar este proyecto y

por ser nuestro guía y fortaleza y permitirnos alcanzas nuestros logros profesionales.

A nuestras familiares por dejarnos el legado del trabajo y la disciplina los cuales

han sido fundamentales en este proceso de formación.

Por los Autores.


vii

Resumen

El Trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos, adoptado en el Código

de la Infancia y la Adolescencia, mediante la Ley 1098 de 2006, constituye una garantía

del Estado Colombiano para la protección integral de los niños, las niñas y los

adolescentes.

Corresponde a las autoridades administrativas competentes, adelantar y resolver el

restablecimiento de sus derechos, establecer las medidas necesarias de protección, en la

búsqueda de la restauración de la dignidad e integridad humana a la población infantil y

adolescente, y devolver la capacidad de hacer un ejercicio pleno de sus derechos, cuando

éstos por diversas circunstancias han sido amenazados o vulnerados.

Palabras claves: restablecimiento, derechos, niños, niñas, adolescentes, protección

integral, autoridades administrativas, medidas de protección, dignidad humana, integridad

humana, amenaza, vulneración.


Abstract

The Administrative Procedure of Restoration of Rights, adopted in the Code of

Childhood and Adolescence, through Law 1098 of 2006, constitutes a guarantee of the

Colombian State for the integral protection of children and adolescents.

It is up to the competent administrative authorities to advance and resolve the restoration

of their rights, establish the necessary protection measures, in the search for the restoration of

human dignity and integrity to the child and adolescent population, and return the capacity to do

an exercise full rights, when they have been threatened or violated for various reasons.

Keywords: restoration, rights, children, adolescents, integral protection, administrative

authorities, protection measures, human dignity, human integrity, threat, violation.


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Tabla de Contenido

Resumen........................................................................................................................................ vii
Capítulo 1 Introducción e información general .............................................................................. 1
1.1 Introducción .............................................................................................................................. 1
1.2 Pregunta De Investigación ........................................................................................................ 6
1.3 Objetivos ................................................................................................................................... 7
1.3.1 Objetivo generales ………………………………………………………………………7
1.3.2 Objetivos Específicos....................................................................................................... 7
1.4 Metodología .............................................................................................................................. 8
Capítulo 2 Los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de regulación jurídica ......... 9
2.1 Fundamentos normativos internacionales de protección a los niños, niñas y adolescentes:
Bloque de constitucionalidad .......................................................................................................... 9
2.2 Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la constitución política de Colombia ..... 17
Capítulo 3 Ley 1098 De 2006, Código De La Infancia Y La Adolescencia................................. 24
3.1 Finalidad y objeto ................................................................................................................... 27
3.2 Principios orientadores............................................................................................................ 29
3.3 De menor, a niño, niña y adolescente ..................................................................................... 33
Capítulo 4 La inobservancia, amenaza y vulneración de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes .................................................................................................................................. 37
4.1 Los Derechos En La Ley 1098 De 2006 ................................................................................. 37
4.2 Los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados y vulnerados . 45
Capítulo 5 El trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes, establecido en la Ley 1098 de 2006 ............................................................ 54
5.1El Derecho De Restablecimiento ............................................................................................. 54
Procedimiento de vinculación del niño, niña y adolescente al sistema nacional de bienestar
familiar para el restablecimiento de sus derechos ..................................................................... 61
Autoridades competentes para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes .............................................................................................................................. 64
5.1.1 Ingreso del niño, niña o adolescente ......................................................................... 77
5.1.2 Verificación de estado de cumplimiento de los derechos ......................................... 79
iii
Capítulo 6 Trámite administrativo de restablecimiento de derechos ............................................ 84
6.1Características y principios que lo rigen .................................................................................. 86
6.1.1 Apertura de la investigación ........................................................................................ 91
6.1.2 Diligencia de allanamiento y rescate ........................................................................... 94
6.1.3 Etapa de conciliación ................................................................................................... 99
6.1.4 Desarrollo de la investigación .................................................................................... 103
6.1.5 Etapa probatoria y fallo .............................................................................................. 111
6.1.6 Duración del trámite y pérdida de la competencia..................................................... 127
6.1.7 Control jerárquico y judicial de la actuación administrativa ..................................... 131
6.1.8 Trámites administrativos especiales .......................................................................... 134
Capítulo 7Las medidas de protección y restablecimiento de derechos ....................................... 139
Capítulo 8De la atención a los niños, niñas y adolescentes ........................................................ 151
Capítulo 9Programas de atención ............................................................................................... 157
9.1 Programas de atención especializados .............................................................................. 158
9.2 Egreso Y Seguimiento Pos-Egreso ................................................................................... 159
Conclusiones ............................................................................................................................... 161
Referencias Bibliográficas .......................................................................................................... 170
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Lista de tablas

Tabla 1.Procedimiento de vinculación al sistema de los derechos del niño, niña y

adolescente……………………………………………………………………………...63

Tabla 2. La distribución de competencias………………………………………………………..72

Tabla 3. Trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y

adolescentes ………………………………………………………………..…………85

Tabla 4. Modelo de atención para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y

adolescente……………………………………………………………………………..153
1

Capítulo 1

Introducción e información general

1.1 Introducción

La evolución del conocimiento de la población infantil, le ha permitido a la

humanidad un mayor acercamiento a la situación del niño y la niña, y a sus

características, a la vez que ha procurado el reconocimiento que merecen, por aquello

de que sin lugar a dudas, los niños y las niñas representan el futuro de toda sociedad.

Es por eso, que de diversas maneras, entre ellas la jurídica, se ha brindado

protección a la población infantil, dada la importancia que tiene la primera etapa de la

vida para el desarrollo humano. Los Estados y la comunidad internacional han puesto su

atención en dicha población, consagrada en los diferentes instrumentos de derecho

internacional.

En concordancia, la Constitución Política de Colombia de 1991, reconoce la

protección especial a la población infantil y adolescente, por parte de la familia, la

sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o

indefensión, y la necesidad de garantizarles un proceso de formación y desarrollo en

condiciones dignas y adecuadas.

Después de varios años de aplazamiento por parte del gobierno colombiano, se


2

creó una nueva legislación para invitar a la sociedad colombiana, a la protección de los

niños, las niñas y los adolescentes colombianos, en la que sobresale, la consagración de

sus derechos y el restablecimiento de los mismos, en la búsqueda de hacer posible el

postulado de la protección integral, reconocido internacionalmente.

En ese sentido, surgió el presente estudio, que tiene como principal propósito la

descripción del Trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños,

las niñas y los adolescentes, a partir de la expedición de la Ley 1098 de 2006, que

adoptó el Código de la Infancia y la Adolescencia, con el cual se da respuesta a las

situaciones de inobservancia, amenaza y vulneración, en las que frecuentemente se ven

inmersos los niños, niñas y adolescentes de la sociedad colombiana y que obstaculiza el

ejercicio de los derechos que les asiste.

Bajo el interrogante, ¿qué hace el Estado colombiano, ante esa realidad de

vulneración de derechos, ya frecuente en ésta sociedad?, se busca entonces, estudiar el

tema del Restablecimiento de Derechos en materia de infancia y adolescencia, de

acuerdo a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, como mecanismo creado para

restablecer las condiciones humanamente posibles, ante la violación sistemática de las

condiciones mínimas de vida de esta población.

Se entiende por Restablecimiento de Derechos de los niños, las niñas y los

adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad humana, como sujetos titulares

de derechos, así como la restitución de la capacidad para hacer efectivo y pleno su

ejercicio, ante las contingencias que han llevado a su vulneración. El procedimiento,

para efectuar dicho restablecimiento, determina la vulneración del derecho; pero es de


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resaltar, que sólo mediante la atención, integral, especial y direccionada del niño, la

niña o el adolescente y su familia, a través de los diferentes programas sociales

estatales, se efectúa verdaderamente el restablecimiento de los derechos.

De acuerdo con el legislador colombiano, corresponde a las autoridades

administrativas competentes, adelantar y resolver el procedimiento para el

restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, se

buscó identificar dichas autoridades, quienes tienen además la función de determinar las

medidas de restablecimiento, en el marco de la regulación jurídica nacional e

internacional de protección a la población infantil y adolescente.

El estudio realizado, es de tipo descriptivo y tiene un enfoque cualitativo, apoyado en

el rastreo y análisis bibliográfico, principalmente. Como fuentes de información

documental, se consideró la legislación nacional e internacional y lo referido por la doctrina

jurídica y la jurisprudencia nacional más relevante en relación al tema, teniendo presente

que aún es un tema poco estudiado.

Se necesitó el soporte de los principales análisis de la Corte Constitucional, en lo

referido a la interpretación de la Ley 1098 de 2006, y los derechos y garantías

constitucionales de la niñez y la adolescencia, así como los conceptos que han surgido

del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, en relación al tema. También se

seleccionaron informes de algunas investigaciones provenientes de las entidades

públicas y privadas, así como de entidades universitarias nacionales y organismos

internacionales, la mayoría de éstos últimos, expuestos por medios magnéticos,

publicados en internet.
4

Adicionalmente, con el objeto de dilucidar algunos aspectos prácticos de la

aplicación del Trámite Administrativo, se logró un acercamiento con dos expertas en la

temática, a través de entrevistas semi-estructuradas; medio de información que sirvió

para explicar aspectos importantes, en el desarrollo del objetivo propuesto. Las técnicas

utilizadas en el registro de la información fueron, la elaboración de fichas bibliográficas

y de resumen, mapas conceptuales y matrices de datos, principalmente.

Se realizó una búsqueda documental, acorde con el objeto de estudio, en los

principales centros universitarios de la ciudad. De la lectura y análisis bibliográfico, se

encontró que desde la perspectiva jurídica, el tema específico del restablecimiento de

derechos de infancia y adolescencia, ha sido poco abordado de manera conceptual. Si

bien, en la materia de infancia y adolescencia, son numerosos los escritos, la mayoría de

ellos están enfocados primordialmente, hacia la realidad social y familiar, mediante la

sistematización de experiencias institucionales e investigaciones diagnósticas, estudios

que sólo enumeran sus derechos y reproducen las consagraciones normativas en favor

de esta población.

Para el informe final que se presenta, se han dispuesto tres capítulos. El primero

de ellos, plantea brevemente el marco normativo internacional, el cual es la base de la

protección constitucional y legislativa de los niños, niñas y adolescentes en Colombia.

Se plantea la finalidad, objeto y principios orientadores de la Ley 1098 de 2006,

mencionándose algunos de los cambios introducidos con su expedición.


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Seguidamente, el segundo capítulo, expone los derechos y libertades de los niños,

niñas y adolescentes, haciendo énfasis en las circunstancias reales en que dichos

privilegios pueden encontrarse en la realidad, tales como la inobservancia, amenaza o

vulneración de los derechos. Ante estas tres situaciones, es necesario e inmediato,

emprender las acciones de protección de los derechos; por tanto, constituyen el punto de

partida para el procedimiento de restablecimiento y atención integral de quienes han

sufrido un daño o perjuicio por la vulneración.

En tercer lugar, se proyecta el capítulo principal de éste informe, en el cual se

describe las etapas que las autoridades administrativas deben agotar, en el desarrollo del

derecho de restablecimiento, para devolver el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de

los niños, las niñas y los adolescentes. Por último, se presenta a manera de conclusión,

los principales aspectos que merecen atención, en este estudio monográfico; con la

salvedad de que no buscan agotar el tema, sino por el contrario, pueden servir para

ahondar en tema en posteriores estudios.

Esta monografía se ubica en el ámbito del Derecho de Infancia y Adolescencia. El

tema que se justifica y se hace vigente en el Estado Social de Derecho, porque su

contenido está en directa relación con las diversas problemáticas familiares y sociales; a

la vez que se ponen de manifiesto, otros temas como lo son la dignidad humana, la

igualdad y la condición de vulnerabilidad e indefensión manifiesta. Por consiguiente, se

constituye en una monografía de tipo socio jurídica.


6

1.2 Pregunta De Investigación

¿Cómo se desarrolla el trámite de restablecimiento de derechos de los

niños, las niñas y los adolescentes a la luz de la Ley 1098 de 2006?


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1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivo General

Estudiar a la luz de los artículos 50, 51, 52 y 53 de la ley 1098 de 2006 el

trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y

los adolescentes. A partir de los garantias constitucionales y la normatividad

internacional

1.3.2 Objetivos Específicos

 Enunciar a partir del artículo 93 de la Carta Política de Colombia, cuales son los

principales tratados internacionales suscritos por Colombia para la protección de

los niños, niñas y adolescentes.

 Identificar los principales factores de inobservancia, amenaza y vulneración de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia.

 Determinar las medidas de protección y restablecimiento de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes, consagradas en la Ley 1098 de 2006.


8

1.4 Metodología

Esta monografía se realizará bajo un estudio valorativo de tipo descriptivo; aquí los

comparativos observados se dan a conocer de manera sistemática en orden a la obtención

de resultados inductivos según los propósitos del enfoque cualitativo, evitando la

manipulación especulativa de las variables a tratar a partir del artículo 93 de la Carta

Política de Colombia y enunciar cuales son los principales tratados internacionales

suscritos por Colombia para la protección de los niños, niñas y adolescentes.

Se tomara como método el inductivo este consiste en la apropiación de los elementos

conceptuales propios de la investigación partiendo de lo particular a lo general y tendrá un

enfoque cualitativo, haciendo relación directa al análisis del trámite administrativo de

restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, establecido en la ley

1098 de 2006 -se parte de analizar la información obtenida en la jurisprudencia, sentencias

y leyes relacionadas con el tema de estudio y otros que se derivan de este.

Estudio no experimental, realizado sin manipular especulativamente las variables

objeto de estudio.

El proceso investigativo se estructura mediante la técnica de comparación

bibliográfica y documental ejecutada por medio de análisis, consulta de ley 1098 de 2006,

los artículos 50, 51, 52 y 53 y fuentes de investigación como libros, estudios de casos,

revistas, informes laborales, periódicos y demandas ante la Corte Constitucional.


9

Capítulo 2

Los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de regulación jurídica

2.1 Fundamentos normativos internacionales de protección a los niños, niñas y


adolescentes: Bloque de constitucionalidad

La comunidad internacional, fue pionera en reconocer que la niñez merece un trato

proporcional a sus características biológicas, desarrollo cognitivo y madurez psíquica,

en relación al adulto. Pero sólo a partir de la primera mitad del siglo XX, iniciaron de

manera formal los pronunciamientos internacionales, que reconocían la necesidad de

protección jurídica para la población infantil.

Entre esos pronunciamientos internacionales, surgió la Declaración Universal de

los Derechos del Niño de Ginebra, Suiza en el año 1924, que fue adoptada por la V

Asamblea de Sociedad de Naciones el 26 de septiembre de 1924, con la cual se aceptó

el derecho del niño a un desarrollo material, moral y espiritual, principalmente cuando

está hambriento, enfermo, discapacitado o huérfano; se consagró sus derechos a recibir

socorro, a ser protegido de cualquier explotación y a ser educado bajo el sentimiento

por el prójimo.

A partir de entonces, la protección internacional de la infancia, incluyó el derecho

de la asistencia y cuidado con carácter especial para todos los niñas y niñas, tal como se

dijo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de


10

las Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, la cual, en su artículo 25

reconoció que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, así como una

protección integral.

Posteriormente, con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre 20 de 1959, se estableció que

el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado

especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

Esta Declaración consagró además 10 principios, con la finalidad última, de que el

niño pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y de la sociedad, así como

de los derechos y libertades que en ella se enunciaron, e instó al reconocimiento de esos

derechos y lucha por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas

progresivamente por las naciones y de conformidad con tales principios.

Sin embargo, significó sólo una orientación para todas las naciones, porque el

texto no tenía fuerza de ley, por lo cual se vio la necesidad seguir adelantando esfuerzos

en torno al tema.

Más tarde, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Pacto

Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados el 16 de

diciembre de 1966 por las Naciones Unidas, promovieron la protección sin

discriminación y asistencia integral a los niños, niñas y adolescentes, contra la

explotación económica y social, y el derecho a la educación.


11

Por su parte, Colombia, no siendo ajena a la necesidad de adelantar en la

construcción de una mejor sociedad que incluya a los niños y niñas, ratificó y aprobó

ambos Pactos mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968, así como el Protocolo

Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En el ámbito continental, también se han unido esfuerzos para apoyar a la niñez,

así con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de

Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, se instauró la protección en materia penal de la

población menor de 18 años y determinó que todo niño tiene derecho a las medidas de

protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad

y del Estado (artículos 4.5, 5.5, y 19). Esta Convención, fue aprobada por Colombia

mediante la Ley 16 de diciembre 30 de 1972.

Pero fue con la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por

unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1989 en Nueva York (tras haberse declarado éste año como el Año Internacional del

Niño), que se logró un texto jurídicamente vinculante6, como resultado de un grupo de

trabajo que se propuso redactar, una Convención que tuviera mayor fuerza en toda la

comunidad internacional.

Con la entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990 de ésta Convención, los

Estados participantes se comprometen a respetar los derechos consagrados en ella y a

adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra


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índole para la materialización de tales derechos. Se reconoce y ratifica la importancia de

la protección especial, el desarrollo armonioso del niño y la cooperación internacional

para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países. De

esta manera, los derechos de la niñez, adquieren una exigencia con fuerza jurídica

obligatoria, y se reconoce a los niños y niñas como sujetos sociales de derechos.

El contenido de los 54 artículos de la Convención fueron posteriormente

ratificados por Colombia, por la Ley 12 de enero 22 de 1991, incorporándose así al

derecho interno y obligando al Estado colombiano el cumplimiento de las exigencias y

los derechos de la infancia allí establecidos.

La comunidad internacional, también ha puesto énfasis en materias específicas,

que merecen innegable amparo a la niñez y la adolescencia, ante contingencias que

todas las naciones deben atender, y que involucran a la población infantil, tales como, el

trabajo infantil, secuestro y tráfico internacional; adopción internacional; violencia y

participación de los niños en los conflictos armados; explotación sexual, pornografía

infantil; trata de personas; delincuencia organizada y comisión de delitos, entre otras;

circunstancias todas ellas, en las que con frecuencia, se ven vulnerados y victimizados,

niños y niñas de cualquier nacionalidad.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia de considerar los avances internacionales,

brevemente mencionados, en materia de protección de la infancia? ¿Qué relevancia

tiene el derecho internacional, para el restablecimiento de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes? Esta evolución del interés positivo y universal para la población
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infantil, tiene un importante significado, porque a través de ellos, se reconoce y se

acepta universalmente, la existencia de las condiciones mínimas de vida para todas las

personas, el respeto por los derechos humanos, entre los cuales aparecen con carácter

prioritario, los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

Con los preceptos internacionales, los diferentes Estados firmantes, se

comprometen a adoptar al interior de sus territorios, estrategias de cualquier índole, que

permitan garantizar mejores condiciones de vida a sus pueblos y en especial de sus

niños, niñas y adolescentes. Esto implica necesariamente, la adopción de políticas

nacionales y el desarrollo de acciones efectivas para el cumplimiento de sus

responsabilidades adquiridas, de los principios, derechos y garantías contenidos en los

acuerdos, de que han sido parte.

Las diferentes expresiones internacionales, han coincidido en la necesidad de

proteger la infancia en cualquier tiempo y de cualquier nacionalidad, sin importar su

condición económica, política, social o cultural, sobre todo, cuando por diversas

circunstancias se ve perturbada, siendo los adultos, las instituciones, los Estados y en

general la sociedad, quienes deben ser los garantes de las condiciones de desarrollo y

bienestar de población infantil, por aquello de que sin lugar a dudas los niños

representan el futuro de cualquier nación.

En ese sentido, los desarrollos del derecho internacional, constituyen

instrumentos de reconocimiento y garantía a la protección eficaz para los derechos


14

de infancia y adolescencia, para todos los Estados participantes, incluido el Estado

Colombiano, quien se obliga conforme a ellos, y como se verá más adelante, por ser el

encargado de garantizar el cumplimiento de tales derechos, es también el responsable de

restablecerlos, cuando sea necesario.

Esto para el ordenamiento jurídico colombiano, se traduce en el BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD, que en relación a los tratados y convenios internacionales,

referentes al reconocimiento de los derechos humanos, incluidos los derechos de los

niños, niñas y adolescentes, adquieren carácter de norma vinculante integrada al

ordenamiento jurídico con la misma jerarquía del texto constitucional, en virtud del

artículo 93 de la Constitución Política de 1991.

La incorporación de las normas internacionales al texto constitucional

colombiano, según ha manifestado la Corte Constitucional, puede efectuarse de dos

maneras, bien sea por integración normativa, o por referente interpretativo. La primera

forma, de integración normativa, requiere que el tratado o convenio internacional, cuyo

contenido reconoce derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de

excepción, sea ratificado expresamente por el Estado colombiano, mediante ley interna.

En relación a la segunda forma de interpretación normativa, se entiende que los

derechos y deberes consagrados en la Constitución colombiana, se interpretan conforme

a los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por

Colombia, y constituyen referente de interpretación de la normatividad interna en la

materia, pese a no estar ratificados internamente a través de ley.


15

Lo anterior, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1098 de 2006, por la

cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, según el cual, las normas

contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de Derechos

Humanos ratificados por Colombia, sirven de guía de interpretación y aplicación, de las

demás normas internas en materia de infancia y adolescencia.

En ese sentido, la ordenación constitucional sobre los niños, las niñas y los

adolescentes, se encuentra determinado, no sólo por la Constitución, sino también por

tratados y convenios internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de Corte Constitucional ha manifestado

expresamente cuáles de los instrumentos internacionales, algunos ya mencionados,

hacen parte del mencionado bloque; pues si bien, como ya se dijo, todos ellos contienen

derechos y prerrogativas en favor de la infancia y la adolescencia, ésta Corporación, ha

manifestado que se entienden dentro de dicha categoría, aquellos ratificados por

Colombia.

Entre otros pronunciamientos, la sentencia C-240 de 2009, determinó que hacen

parte del Bloque de Constitucionalidad en materia de protección a la infancia y

adolescencia: La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración de

Ginebra sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

aprobados por Colombia mediante la Ley 74 de 1968; la Convención de las Naciones

Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1992; la
16

Convención Americana sobre los Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;

el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de Adopción

Internacional de 1993 y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

aprobado por la Ley 319 de 1996.

En ésta misma sentencia, se estableció que también hace parte del Bloque

Constitucional, la protección de los niños y niñas vinculados a conflictos armados, en

los instrumentos internacionales ratificados por Colombia (alusivos al Derecho

Internacional Humanitario - DIH), al analizarse la protección mínima exigible con

respecto al reclutamiento y participación de niños y niñas en los conflictos armados.

Por lo tanto, las normas internacionales que reconocen derechos humanos en

favor de los niños y las niñas y que han sido ratificadas por el derecho interno

colombiano, se incorporan al ordenamiento jurídico de éste último, como normas

supremas adheridas al texto constitucional y de obligatorio cumplimiento para el Estado

colombiano.

Es de señalar, que existen otro grupo de instrumentos internacionales, que

adquieren relevancia constitucional, en materia específica de administración de justicia

a personas menores de 18 años, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para

la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas mediante la

resolución 40/33 de 1985, las cuales, no sólo se aplican a las personas menores que

hayan cometido delitos, sino también a los menores que puedan ser procesados por

realizar cualquier acto concreto que no sea punible tratándose del comportamiento de
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los adultos.

También dentro del mismo grupo, están las Reglas de las Naciones Unidas para

la protección de menores privados de la libertad, también conocidas como Reglas de la

Habana, adoptada por la resolución 45/113 de 1009, que establecen principios y

procedimientos para los menores de 18 años en los establecimientos de internamiento o

reclusión carcelaria, detenidos o en prisión preventiva, bajo arresto o en espera de

juicio.

Igualmente, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la

delincuencia juvenil (Directrices de RIAD), proclamadas mediante la resolución 45/112

de 1990.

Este grupo de normas aludidas de aplicación para los adolescentes, son

instrumentos que han sido considerados por la jurisprudencia constitucional como

parámetros de control de las disposiciones legales que regulan la materia en Colombia,

con carácter vinculante para el examen de constitucionalidad de leyes en dicha materia,

sin embargo, no ostentan el carácter de tratados internacionales.

2.2 Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la constitución política de


Colombia

Producto de la evolución normativa internacional, Colombia incluyó en los debates

de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, el tema de la familia y la niñez en un


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destacadísimo lugar, reconociéndose que “el niño no puede ser considerado como un ser

aislado. Es producto de la maternidad, la familia y la sociedad. Estas condicionan su

existencia por cuanto él evoluciona siempre con respecto a ellas, lo cual hace evidente

que el niño es un ser en alto grado indefenso y frágil”.

Con estas razones de indudable importancia y necesidad para el Estado

colombiano, la Constitución de 1991 incluyó la protección especial que venía

desarrollando los instrumentos internacionales en favor de la población infantil y

adolescente. Así, el artículo 42 de la Carta Magna, consagra la protección integral a la

familia como núcleo fundamental de la sociedad, e igualó los derechos de los niños

nacidos bajo la institución del matrimonio o fuera de él, así como aquellos adoptados o

procreados naturalmente o con asistencia médica. Por su parte, los artículos 44 y 45 de

la Constitución, contienen el espíritu constituyente de protección especial para los

niños, niñas y adolescentes.

El primero enuncia los derechos en favor de ellos e instaura el carácter de

fundamental y prevalente de los mismos; a la vez estatuye principios constitucionales

para salvaguardar dichas prerrogativas y determina el goce de los demás derechos

consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados

Colombia. El segundo artículo, es el reconocimiento estatal y garantía de la protección,

formación y participación del adolescente.

Otros artículos constitucionales, consagran trascendentales derechos, sobre todo en


19

determinadas circunstancias en que se puede encontrar un niño, niña o adolescente.

Entre éstos, el artículo 50 de la Constitución, incluye la protección especial en salud

para todos los niños con edad inferior a un año, sin ningún tipo de protección o

seguridad social. Seguidamente, el artículo 53, prescribe la protección especial al

trabajador menor de edad; y el artículo 67 determina el derecho a la educación

obligatoria entre los cinco y los 15 años de edad, con característica de gratuita en las

instituciones del Estado.

Como bien se observa, de lo consagrado por el constituyente colombiano, existe

una estrecha relación con los preceptos desarrollados en los instrumentos

internacionales, los cuales ya venían siendo acogidos con especial interés por la

legislación nacional, como el Decreto 2737 de 1989, anterior Código del Menor y la

Ley 12 de 1991, que aprobó la Convención de los Derechos del Niño, entre otras leyes.

Pero si ya existían normas de protección a la infancia y la adolescencia, ¿qué

importancia tiene la inclusión de derechos en favor de la infancia y la adolescencia en la

Constitución Política de 1991? La importancia radica, en que las disposiciones

integradas en la Constitución, adquieren mayor jerarquía jurídica, en relación a las

demás normas del ordenamiento jurídico colombiano, incluidas en las leyes expedidas

con anterioridad a la Carta.

Así mismo, aseguran con su contenido una protección reforzada para la

población infantil, desde todas las esferas y acciones estatales o privadas dentro del

territorio nacional, al ser posible, exigir su cumplimiento, a través de los mecanismos


20

constitucionales establecidos para ello.

Adicionalmente, de la interpretación de estas normas constitucionales, se

desprenden unos principios o características de los derechos de la infancia y

adolescencia, que direccionan la interpretación y materialización de tales derechos

constitucionales. Estos principios, son el fundamento de la tutela del Estado, para

remediar la debilidad manifiesta y vulnerabilidad en que se encuentran los niños, niñas

y adolescentes, y han sido explicados y reiterados por los numerosos análisis

jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Son al mismo tiempo, criterios de

protección especial y privilegiada para la niñez y adolescencia colombiana.

En primer lugar, se resalta el PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL

NIÑO. Este destacado principio fue admitido en la Declaración de Ginebra de 1924. Es

un criterio jurídico relevante y ampliamente aceptado y desarrollado por la

normatividad internacional para garantizar los derechos de los niños, niñas y

adolescentes y comprende a su vez unos elementos para su definición.

La jurisprudencia ha manifestado que la noción de interés superior, es una

caracterización jurídica específica, es un concepto de tipo relacional, que se analiza en

cada caso en concreto, pues en situación de conflicto los intereses de éstos, son

superiores a los de otros sujetos del ordenamiento jurídico. En segundo lugar, de las

normas constitucionales, se desprende el CARÁCTER EXPRESO

IUSFUNDAMENTAL de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados

en el artículo 44 de la Constitución.
21

El constituyente colombiano reconoce y expresa que los niños, niñas y

adolescentes son titulares de derechos que tienen la categoría de fundamentales para

garantizar su desarrollo en condiciones mínimas de integridad y felicidad. Por lo tanto

se puede hacer uso de los mecanismos de protección constitucional para el amparo de

tales derechos, como la acción de tutela.

Se cualifican como fundamentales, al tenor del artículo 44, el derecho a la vida,

la integridad física, la salud, la seguridad social, alimentación equilibrada, el nombre y

nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la

educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, sólo en cuanto el

titular sea una persona menor de 18 años.

La jurisprudencia ha sido reiterativa en el reconocimiento de LA ROTECCIÓN

ESPECIAL DEL NIÑO Y PREVALENCIA DE LOS DERECHOS de los niños, las

niñas y los adolescentes. Para el ordenamiento jurídico, son sujetos privilegiados, que

goza de especial grado de protección, contra toda forma de abandono, violencia física o

moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos

riesgosos. En presencia del conflicto, cualquiera sea la fuente de los derechos en juego,

ha de preferirse el derecho de éstos, a los derechos de los demás.

Otro de los postulados rectores en materia de derechos de infancia y

adolescencia, es el llamado PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD, por el cual los

derechos de los niños, niñas y adolescentes se convierten desde la Constitución, en


22

objetivo de realización para la familia, la sociedad y el Estado, quienes están obligados

procurar el ejercicio pleno de ellos.

Este principio se encuentra directamente relacionado con LA LEGITIMACIÓN

DE TODAS LAS PERSONAS para exigir el cumplimiento de los derechos del niño y

la sanción a los infractores. Ambos criterios se derivan del artículo 44 de la

Constitución y en virtud de ellos, la sociedad en general adquiere un compromiso con la

niñez y adolescencia colombiana.

Así mismo se desprende de la normatividad constitucional, el principio de

GRATUIDAD Y OBLIGATORIEDAD EN SALUD Y EDUCACIÓN. De acuerdo con

el artículo 50 y 67 de la constitución, es gratuita la atención en salud para los niños

menores de un año en cualquiera de las instituciones que reciban aportes del Estado, y

derecho a la educación entre los 5 y 15 años de edad, que corresponde al grado de

preescolar y nueve de educación básica La en salud, derecho fundamental, autónomo y

prevalente a partir de los cero (0) años, constituye uno de los temas de mayor número

de estudios protección bajo la acción de tutela, por parte de la Corte Constitucional.

Por último, se consagran los PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN AL

ADOLESCENTE, emanados del artículo 45 constitucional, que son el reconocimiento

de los derechos del adolescente, a su formación integral y participación activa de éstos

en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, la educación y

el progreso de la juventud y la protección especial al trabajador adolescente; éste último

significa la protección y reconocimiento a un sector de la población débil, a fin de evitar


23

los abusos a la fuerza de trabajo, a que pueden estar expuestos los adolescentes, por

parte del sector productivo, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución.

La jurisprudencia constitucional, también ha reiterado, aunque con menor

frecuencia, en sus numerosas manifestaciones la protección a los niños, niñas y

adolescentes, mediante la aplicación de otros principios constitucionales, como el

PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL, que se desprende del artículo 13 de la

Constitución, “como mecanismo para compensar la condición de debilidad manifiesta

que los caracteriza” en razón de edad. Igualmente, se ha acudido al PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD, como valor supremo del Estado Social de Derecho y fundamento para

amparar los derechos de alimentos, y a la salud y a la seguridad social de la población

infantil.
24

Capítulo 3

Ley 1098 De 2006, Código De La Infancia Y La Adolescencia

La Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia

y la Adolescencia, deroga el Decreto 2737 noviembre 27 de 1989, anterior Código del

Menor, a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de

alimentos.

El anterior Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, contemporáneo con la

Convención sobre los Derechos del Niño, resultaba claramente superado por ésta y por

la Constitución Política de 1991, en lo referente al amparo de la infancia. Y si bien, la

Convención fue incorporada al derecho interno, por la Ley 12 de 1991, el discurso

constitucional en torno a la protección de la infancia y la adolescencia, derivado del

bloque de constitucionalidad, quedaba bastante por debajo de los estándares

internacionales.

El mencionado decreto se sustentaba en un enfoque de circunstancias anormales,

para lo cual definía unas situaciones irregulares, en total 9, según las cuales un menor

podía ser atendido por el Estado, sólo cuando se tipificaba alguna de esas situaciones.

Es por ello, que a partir del año 2002, un grupo de entidades del gobierno y

organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, denominado “Alianza

por la niñez colombiana”, se unieron con el propósito de construir de manera conjunta,

un proyecto de ley integral para la infancia y la adolescencia en Colombia que

permitiera actualizar la legislación que había permanecido inalterada y que requería ser
25

ajustada a los lineamientos internacionales.

Como resultado de la iniciativa y tras varios esfuerzos y proyectos legislativos, se

formuló en el año 2005 un nuevo proyecto de Ley número 082, que fue presentado en la

Cámara de Representantes el día 17 de agosto de 2005, y suscrito por el Procurador

General de la Nación, el Defensor del Pueblo, 40 Representantes a la Cámara y 5

Senadores. El proyecto fue concebido como una reforma integral del Código del Menor,

a partir del reconocimiento del interés superior de los niños, las niñas y los

adolescentes colombianos, y la titularidad y prevalencia de sus derechos, de acuerdo

con las exigencias que se venían creando desde el ámbito internacional.

Con la nueva codificación, adoptada en la Ley 1098 de 2006, el legislador

considera acertadamente, que los niños, las niñas y los adolescentes, son sujetos de

derechos que en todo momento y “merecen un tratamiento positivo e integral,

alejándose del criterio de normalizar únicamente situaciones deplorables” de algunos,

con lo cual se discriminaba las dos esferas infantiles, de aquellos que tienen lo necesario

para su desarrollo integral y aquellos que carecen de las condiciones para alcanzarlo.

El Código de la Infancia y la Adolescencia, C. I. y A., representa para el

ordenamiento jurídico colombiano, un nuevo derecho de infancia y adolescencia, con

principios y reglas que buscan ordenar integralmente la materia, pese a que “no abarca,

ni puede abarcar la totalidad de los asuntos relativos a menores”, quedando por fuera

otros temas relacionados, como los aspectos relativos a la filiación, la protección de los

derechos de identidad e investigación judicial y procesal, entre otros.


26

La naturaleza de las normas del C. I. y A., es de orden público e irrenunciables,

y sus principios y reglas tienen aplicación preferencial a las disposiciones contenidas

en otras leyes; como consecuencia del interés superior y general del niño, para la

sociedad, siendo el Estado quien a través de la legislación, reconoce que los temas de la

niñez, la adolescencia y la familia, son esenciales para el bienestar de la sociedad

colombiana; de esta manera, los asuntos que del tema se derivan, no pueden estar

sujetos a la autonomía de la voluntad, ni criterios individuales de los ciudadanos.

Se dice que constituyen normas de orden público, porque su contenido “se

refiere al interés protegido por el Estado en función de la defensa de derechos y

principios socialmente valiosos por encima de aquellos particularmente legítimos, pero

fundamentalmente individuales”. Ello también implica, que son normas imperativas, de

obligatorio cumplimiento, en virtud de las cuales el sujeto obligado no puede sustraerse

de ellas; son normas que buscan la coexistencia social y pacífica entre la población, el

orden común y la sana convivencia.

La estructura del C. I. y A., es la siguiente. En su Libro I, consagra los aspectos

dogmáticos; los derechos y las libertades; las obligaciones de la familia, la sociedad y el

Estado (incluidas las de las instituciones educativas, del sistema de seguridad social en

salud y de los medios de comunicación); las medidas de restablecimiento de los

derechos, autoridades competentes; y regula los procedimientos administrativos y

jurisdiccionales para el efectivo cumplimiento y ejercicio de los derechos reconocidos.


27

Por su parte el Libro II, adopta el Sistema de Responsabilidad Penal para

Adolescentes - SRPA- y los procedimientos especiales a adelantar en el evento de que

los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas de delitos. Y el Libro III, organiza

el Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF- y define las políticas úblicas de

infancia y adolescencia, los responsables del diseño, ejecución y evaluación; y la

inspección, vigilancia y control para el cumplimiento de las funciones y obligaciones

para la prevención, la garantía y restablecimiento de los derechos. Respecto al Sistema

Nacional de Bienestar Familiar -SNBF-, se abordarán algunos aspectos más adelante.

3.1 Finalidad y objeto

La finalidad del legislador con la expedición de la Ley 1098 de 2006, según se

consigan en el artículo 1° de la Ley, es garantizar a los niños, las niñas y los

adolescentes colombianos, su desarrollo pleno y en armonía, para que crezcan en el

seno de la familia y la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Se

establece que prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin

discriminación alguna.

Este objetivo primordial de garantizar un desarrollo adecuado a la población

infantil y adolescente, se corresponde con la situación de equilibrio personal, familiar y

social, necesario en todo ser humano desde su nacimiento, para desarrollarse como

sujeto de la sociedad. Así mismo cobra importancia la prevalencia que se le otorga a los

principios de la DIGNIDAD HUMANA y la IGUALDAD, como valores


28

imprescindibles de la existencia del ser humano.

Este propósito, obedece al afán de transformar la situación actual de la infancia y la

adolescencia, una realidad de miles de niños, niñas y adolescentes colombianos, en

desprotección, discriminación, situación de abandono, maltrato y víctimas de toda

forma de violencia. De ahí la necesidad de dignificar las condiciones de vida de ésta

población, en aras de la igualdad material, como principio orientador del Estado Social

de Derecho.

Seguidamente el artículo 2° de la codificación, define que su objeto es establecer

las normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, niñas y

adolescentes garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los

instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y

en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación

de la familia, la sociedad y el Estado.

Con esto, se entiende que el legislador, se acoge al principio rector de la

PROTECCIÓN INTEGRAL, ya desarrollado con anterioridad por los organismos

internacionales y admitido por el Constituyente de 1991. Este principio de la protección

integral, surge en el mundo jurídico en 1989 y se entiende como el reconocimiento de

los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos.

Un aspecto significativo, es el reconocimiento de la norma, de los derechos

humanos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales, como normas


29

imperativas de obligatorio cumplimiento, lo cual refleja el compromiso que adquirió el

Estado Colombiano con la garantía de realización de los derechos para la infancia y la

adolescencia, en especial, con la Convención Internacional de los Derechos del Niño,

que viene a ser el marco inspirador del legislador para la protección integral.

Adicionalmente, se ratifica con el objeto de la Ley, que esa garantía y protección

integral de los niños, niñas y adolescentes, corresponde de forma obligatoria, a la

familia, la sociedad y el Estado, en concordancia con el principio de corresponsabilidad,

según lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política y con los principios y normas

ya desarrollados en los instrumentos internacionales.

3.2 Principios orientadores

La Ley 1098 de 2006, ratifica expresamente los Principios Constitucionales de

Interés Superior del Niño, Corresponsabilidad y Prevalencia de sus derechos, a la vez

que desarrolla otros, derivados también del articulado constitucional. Estos principios

sirven de guía en la aplicación normativa de la misma ley y son directrices que deben

orientar el accionar de todos los estamentos de la sociedad, en la realización plena de

los derechos de los niños y adolescentes.

El primero de ellos, es el Principio de Protección Integral. Como ya se mencionó,

el principio de la protección integral, es el fundamento de la codificación. La Ley 1098

de 2006, “pretende desarrollar dentro del marco jurídico una política pública que se

ajuste al paradigma de protección integral de la niñez”. Entendiendo por política pública

de infancia y adolescencia, el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la


30

participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los

niños, niñas y adolescentes.

La protección integral de los niños, niñas y adolescentes es el reconocimiento como

sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su

amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo

del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de

políticas, planes, programas y acciones ejecutados en el ámbito municipal, distrital,

departamental y nacional, es decir, de todos los estamentos públicos territoriales.

La protección integral de la infancia y la adolescencia, comprende otros principios,

como la prevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad, la exigibilidad de los

derechos, la perspectiva de género, la participación y la responsabilidad parental.

La Ley define el Principio de Interés Superior de los niños, niñas y

adolescentes, como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, universales,

prevalentes e interdependientes. Este principio tiene su origen en el derecho

internacional y ha servido continuamente de soporte jurídico, en el amparo por la

jurisprudencia nacional. “Se trata de una guía interpretativa en aplicación del sistema de

fuentes, en concordancia con el principio de favorabilidad” y la prevalencia de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículo 9, en concordancia con el inciso

final del artículo 44 de la Constitución).

De acuerdo con el artículo 6 de la Ley, las normas de la Constitución Política y


31

en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por

Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, se entienden parte

integral del Código de la Infancia y la Adolescencia, C. I. y A., sirviendo de

interpretación y aplicación del mismo, se aplicará en todo caso, la norma más favorable

al interés superior del niño, niña o adolescente, de ahí que este principio sea guía de

interpretación por excelencia en materia de infancia y adolescencia.

De acuerdo con lo enunciado por la Constitución y lo abordado en el apartado

anterior del presente escrito, la Ley 1098 consigna el Principio de Prevalencia de los

Derechos, bajo el cual, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de

cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los

adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus

derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

Así mismo, el artículo 10, confirma el Principio de Corresponsabilidad,

emanado del artículo 44 de la Carta Política; la familia, la sociedad y el Estado, están

obligados solidariamente en la atención, cuidado y protección de los infantes y

adolescentes. Las obligaciones de la familia, de la sociedad y el Estado, están definidas

expresamente en la Ley 1098, entre las que se incluyen también, las obligaciones de las

instituciones educativas, las obligaciones especiales del Sistema de Seguridad Social en

Salud y de manera adicional, se estableció las responsabilidades de los medios de

comunicación.

Por corresponsabilidad, se entiende la concurrencia de actores y acciones


32

tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los

adolescentes. Sin perjuicio de la prestación de servicios sociales (educación, salud,

entre otros) a que están obligadas las instituciones públicas o privadas, quienes no

podrán invocar este principio para negar la atención que demande la satisfacción de sus

derechos fundamentales.

En directa relación con el principio de corresponsabilidad, se encuentra el

Principio de Exigibilidad de los Derechos, derivado del papel garante que tienen toda

la sociedad; salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para ejercer las

acciones judiciales o procedimientos administrativos, cualquier persona está legitimada

para exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, se incluyeron otros principios, con enfoque poblacional, dado

el reconocimiento del Estado a la diversidad y pluralidad de la nación. Así, la

perspectiva de género, contenida también en la Ley 1098 (artículo 12), obedece al

principio constitucional de igualdad. El C. I. y A., entiende por Principio de

Perspectiva de Género, el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y

psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol

que desempeñan en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva debe observarse en

todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes para

alcanzar la equidad.

Acorde con el postulado constitucional del respeto por la pluralidad cultural y


33

étnica del Estado colombiano, el legislador incluyó (artículo 13), el Principio de

Protección Étnica, bajo el cual se establece que los niños, niñas y adolescentes

pertenecientes a los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozan de todos los

derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales de derechos

humanos y en la mismo código, sin perjuicio de los demás principios que rigen sus

culturas y organización social.

Por último, aparece el Principio de Responsabilidad Parental. Se define la

responsabilidad parental, como el complemento de la patria potestad establecida en la

legislación civil (artículos 250 a 268 y 288 a 311 de Código Civil).

Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y

crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto

incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse de

que sus hijos puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

Se establece a prevención, que en ningún caso el ejercicio de la responsabilidad

parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de

sus derechos.

3.3 De menor, a niño, niña y adolescente

El legislador colombiano se refiere a la persona mayor de edad, quien ha alcanzado

los 18 años, en consecuencia, se denomina en el lenguaje jurídico “menor de edad” o

simplemente “menor”, a toda persona entre los 0 a los 17 años.


34

El artículo 3 de la Ley 1098 de 2006, instaura un nuevo lenguaje jurídico, con la

introducción de los términos de niño, niña y adolescente. ¿Qué representa ésta nueva

designación jurídica? Es una denominación que marca el nombre de Código adoptado

por la Ley y cambia la del código anterior – Código del Menor, sustituyendo la palabra

“menor”, y en su reemplazo se designa el Código de la Infancia y la Adolescencia.

La anterior denominación de menor, significaba para muchos, que los infantes, son

apéndices dependientes de los padres o del Estado, que se deben proteger cuando son

objeto de violencia, de explotación, de abandono o de pobreza, y en todo caso, se

caracterizan por su minusvalía.

La Corte Constitucional, se ha referido específicamente a los conceptos de menor y

niño, a fin de clarificar y lograr una mejor comprensión del tema. En sentencia C-092

de 2002, la Corporación indicó que existe diversidad de términos (menor, niño,

adolescente, joven), ante los cuales, ni la Constitución, ni la Ley han establecido su

alcance. En esta misma sentencia, se resaltó que la Constitución Política, se refiere en

varias oportunidades a los menores (artículo 42, 50, 53 y 68), y en ese orden de ideas, se

trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos.

Se dijo además, que en un sentido garantista y proteccionista, se debe entender

dentro del concepto de niño, todo aquel sujeto de derechos, que no ha cumplido los 18

años.
35

No obstante, las explicaciones jurisprudenciales, la concepción de “menor”, seguía

siendo para la mayoría de los estudiosos, hasta antes de expedida la Ley 1098 de 2006,

un asunto de debate, dado el significado etimológico de la palabra, generalmente

asociado con un criterio de inferioridad. Sumado a ello, la caracterización del menor

desde el anterior código, tenía el ánimo de protección sólo cuando éste se encontraba

vulnerado, esto es, con espíritu de compasión y de manera subsidiaria y excluyente.

Esto no se correspondía con el principio de universalidad e integralidad, contemplado

en los instrumentos internacionales.

Así pues, la denominación de persona menor, proscribe con la Ley 1098 de 2006,

para dar paso al concepto de niño como persona autónoma e independiente que merece

protección de manera integral mediante la garantía de todos y cada uno de sus derechos.

Y consecuente con el principio de igualdad y el enfoque de género, se incluye el

discurso jurídico, dirigido también a la niña.

La Ley contempla, la diferencia entre niño y adolescente. Establece que son sujetos

titulares de derechos, para todos los efectos de la ley, todas las personas menores de 18

años. Agrega que sin prejuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se

entiende por niño o niña las personas entre los cero (0) y doce (12) años, y por

adolescente las personas entre los doce (12) y dieciocho (18) años de edad.

Pero la anterior distinción, únicamente debe entenderse en relación a los rangos de

edad, para la garantía de los derechos de protección, formación y participación de que

gozan los adolescentes, en virtud del artículo 45 de la Carta Política. Pues esta división
36

de edades, se refiere a los derechos de protección, formación física, psicológica,

intelectual y social, así como participación, reconocidos al adolescente, dada su

evolución mental, y no para efectos diferentes. Este postulado ha sido defendido por la

jurisprudencia constitucional, quien ha determinado en ese sentido, el alcance del

concepto de adolescente.

Adicionalmente la Ley 1098, incluye el término de primera infancia, como etapa

dentro de la infancia, que según lo prescribe el artículo29, se entiende la etapa del ciclo

vital comprendida desde los cero (0) a los seis (6) años de edad. Esta distinción obedece

a lo significativo para desarrollo humano, biofísico, psicológico y social, que

representan los primeros años de vida de la especia humana; obligándose el Estado a

dar un trato y protección especial a dicha etapa.


37

Capítulo 4

La inobservancia, amenaza y vulneración de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes

4.1 Los Derechos En La Ley 1098 De 2006

La Ley 1098 de 2006 inspirada en la Convención de los Derechos del Niño,

estatuye un amplio y completo catálogo de derechos universales para los niños, niñas y

adolescentes. El legislador reconoce y ratifica 38 derechos y 6 libertades fundamentales,

para los más vulnerables del territorio colombiano, en particular los ya consagrados en

la Constitución Política y en los Tratados Internacionales; algunos de éstos, con carácter

constitucional fundamental, derivados del artículo 44 de la Constitución y otros con

carácter prestacional, originados en la perspectiva multidimensional del ser humano y la

diversidad poblacional.

Doctrinariamente, los derechos en el Código de la Infancia y la Adolescencia,

pueden clasificarse en dos grupos. El primero es el grupo de derechos generales, que se

reconocen para todas las personas en general y especialmente para los niños, niñas y

adolescentes, sin ninguna distinción dentro del territorio nacional. En el segundo grupo,

se incluyen derechos de protección de los niños, niñas y adolescentes en situaciones

especiales de vulnerabilidad e indefensión, que tienen su origen en los convenios y

tratados internacionales.

Dentro del grupo de los derechos generales, se encuentran los derechos civiles y
38

políticos, que contienen los privilegios que el Estado reconoce a todas las personas sin

discriminación alguna, como el derecho a la vida, a la calidad de vida, y a un

ambiente sano (art. 17), esenciales para el desarrollo integral, en condiciones de

dignidad y goce de todos sus derechos; derecho a la integridad personal (art. 18), pues

todo niño o niña tiene derecho a ser protegido contra acciones que causen muerte, daño

o sufrimiento físico o moral; derecho a la libertad y a la seguridad personal (art. 21);

derecho a la intimidad (art. 33); los derechos de identidad, al nombre, nacionalidad y

filiación (art. 25); el derecho al debido proceso (art. 26), y se incluyen los derechos de

participación (art. 31); el derecho de asociación y reunión (art. 32).

Esta clase de derechos civiles y políticos, constituyen la protección a las libertades

individuales de toda persona y en especial del niño, la niña y el adolescente. Se

reconocen las libertades fundamentales consagradas en la Constitución Política y en los

Tratados Internacionales (art. 37), entre las cuales forman parte, el libre desarrollo de la

personalidad y la autonomía personal; la libertad de conciencia y de creencias; la

libertad de cultos; la libertad de pensamiento; la libertad de locomoción y la libertad

para escoger profesión u oficio.

Dentro de éste primer grupo de derechos generales, la Ley 1098 desarrolla las

obligaciones que generan los derechos económicos, sociales y culturales, que son

aquellos que constituyen obligación de hacer, es decir, en brindar prestaciones positivas

o servicios sociales, por parte de la familia, la sociedad y el Estado a favor de la

infancia y la adolescencia, tales como el derecho a los alimentos (art. 24); derecho a la

salud integral (art. 27), la cual es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico;
39

derecho a la educación gratuita y obligatoria en las instituciones estatales (art. 28);

derecho a la rehabilitación y a la resocialización (art. 19); derecho a la edad mínima de

admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes autorizados

para trabajar (art. 35); y el derecho a la recreación, participación en la vida cultural y en

las artes (art. 30).

Teniendo presente que el niño, la niña y el adolescente, son sujetos en condición de

desarrollo, se reconocen unos derechos específicos, como el derecho a tener una familia

y a no ser separado de ella (art. 22), pues siendo la familia el núcleo básico de la

sociedad, es menester que sea amparado jurídicamente, la posibilidad única de

pertenencia a una familia, con la finalidad primordial de que el niño y la niña reciba los

medios indispensables de amor, afecto, cuidado y atención; así mismo el derecho al

cuidado y custodia personal (art. 23), necesidad humana ineludible para el niño y la

niña, quienes por su estado de indefensión y dependencia, requieren estar bajo la

disposición de alguien, que le brinde vigilancia y suministro de los cuidados necesarios,

dado que no están en capacidad de auto disponerse y cuidarse por sí solos.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a crecer en el seno de una

familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella, derecho fundamental constitucional,

que solo puede ser restringido, cuando la familia no garantice las condiciones

primordiales de realización y ejercicio de los demás derechos, excepto si se trata por

condición económica, caso en el cual no habrá lugar a separación.

Por su parte, los padres tienen la obligación en primer orden, de custodia y cuidado
40

personal para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, obligación que se

extiende a las demás personas que convivan con ellos, en los ámbitos familiar, social o

institucional.

Como bien se dijo, la condición de desarrollo que caracteriza a la población infantil

y adolescente, significa la necesidad primordial de amparar las condiciones para el

desarrollo adecuado y feliz de dicha población, y en ese sentido, se enuncia claramente,

el derecho al desarrollo integral en la primera infancia (art. 29), comprendida entre los

cero (0) y seis años (6), por considerarse la etapa más importante del desarrollo, cuyos

derechos de atención en salud, nutrición, esquema de vacunación, protección contra los

peligros físicos y educación inicial, se consideran impostergables.

Se prescribe, además, que en el primer mes de vida deberá garantizarse el registro

civil a todos los niños y las niñas.

Se dice que la primera infancia, constituye la etapa más importante del desarrollo

humano, como consecuencia la investigación científica, hecha con relación al infante,

derivado por las diversas disciplinas de su conocimiento, tales como la medicina, la

sociología, la psicología, la pedagogía, entre las más relevantes. Los aportes históricos

de acercamiento a la primera etapa de vida humana, de estas ramas del conocimiento,

permitieron ir descubriendo las reales cualidades de la población infantil; aspectos que

más tarde el derecho hizo suyo, dando como resultado un tratamiento jurídico especial y

diferente para esta población.


41

Etimológicamente, el concepto de infancia, proviene del latín infantis, que

significa, que no habla o incapaz de hablar. La infancia, es el período de la vida humana

comprendido desde el nacimiento hasta el inicio de la llamada pubertad, momento en el

cual inician los cambios físicos en el cual el niño se convierte en adolescente.

En ese sentido, la primera infancia es bastante significativa para el desarrollo de

todo individuo de la especia humana, porque se sientan las bases del desarrollo

biológico, cognitivo y emocional, y de las capacidades, habilidades y potencialidades de

la vida futura.

En ésta etapa el individuo es “parcialmente indefenso y sin grandes

posibilidades de supervivencia, a no ser por el cuidado que le brinda el adulto que le

atiende y alimenta, pase a desarrollar y poseer prácticamente todas las bases y

facultades físicas y mentales que le han de posibilitar desenvolverse posteriormente”.

A partir de los avances de los diferentes paradigmas psicológicos y sociológicos,

desde Freud, hasta la teoría Piagetiana y el interaccionismo de Vygotsky; y a partir de

los modelos comunicativos y el apoyo de los pensamientos sistémicos y humanísticos,

es incuestionable que los primeros contactos de la existencia, han de determinar el

aprendizaje y comportamiento social y cultural de cualquier persona.

Desde antes del nacimiento y hasta los cinco primeros años de vida, ocurre el

mayor desarrollo neuronal del cerebro humano, se determinan las capacidades para las

relaciones vinculares y socio afectivas, que en otras etapas de la vida será difícil o casi
42

imposible construir, y se desarrollan las habilidades lingüísticas y psicomotoras,

determinantes para el resto de la vida.

En ese desarrollo y evolución de la edad temprana del niño y la niña, la familia

ocupa un lugar incondicional. El primer contacto humano del recién nacido con la

madre, determina el desarrollo y aprendizaje para el niño y la niña; y ello es también la

base para la protección jurídica que históricamente la humanidad le ha dado a los

menores.

La familia, constituida por los vínculos naturales consanguíneos o jurídicos,

representa de manera primigenia para el ser humano, su medio de socialización, y por

tanto es la esfera en la cual se desarrolla primariamente toda persona; pues como bien se

dijo, son los padres, quienes se ocupan de las tareas de cuidado, protección, crianza,

formación y educación, del niño y la niña, incluso desde antes de su nacimiento.

De ahí que la protección jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, y

la consagración de sus derechos y libertades, conlleva inseparablemente una

connotación familiar y social, cuyo contenido e interés estatuido por el derecho

positivo, admite una trascendencia en la regulación de la vida de la sociedad.

Por otro lado, retomando la consagración de derechos en la Ley 1098, otros

derechos incluidos en ella, son el derecho a la información (art. 34), como forma de

asegurar el respeto por los derechos y la protección a la seguridad, la salud y la moral,


43

consecuentemente con las obligaciones de los medios de comunicación que también

fueron incluidas por la Ley; y los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con

discapacidad (art. 36), para salvaguardar aquellos con alguna limitación física,

cognitiva, mental o sensorial.

El segundo grupo de derechos contemplados por el legislador en favor de la

niñez y la adolescencia, son los derechos de protección, derechos de carácter especial.

Se enumeran circunstancias de vulneración a la vida misma e integridad personal (art.

20), ante las cuales se debe intervenir para restablecer el derecho que ha sido

quebrantado.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos, entre otros

aspectos, contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo; la explotación

económica; la violación, la inducción, el estímulo o el constreñimiento a la prostitución;

la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la

libertad, integridad y formaciones sexuales; secuestro, venta y trata de personas y el

tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre; el trabajo

que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que

pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.

Así mismo, se incluyen situaciones específicas y especialmente graves, que se

presentan en el contexto del conflicto armado en el Estado Colombiano, y ante las

cuales se ha visto obligado a proteger en virtud de los tratados internacionales, como la


44

tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la

desaparición forzada y la detención arbitraria; el reclutamiento y la utilización de los

niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley; el

desplazamiento forzado y las minas antipersona; y traslados ilícitos y su retención en el

extranjero para cualquier fin.

Otros derechos de protección, aparecen ante situaciones específicas como, la

situación de vida en la calle; contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante

la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o

cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o

su expectativa de vida; la transmisión de VIH-SIDA y las infecciones de transmisión

sexual; y los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones

de emergencia.

El alcance y contenido de cada uno de estos derechos y libertades, ha sido

definido en la misma Ley 1098, así como en los desarrollos jurisprudenciales de la

Corte Constitucional. La definición de los derechos del niño y adolescente, no es más

que el reconocimiento de los principios inspiradores para la realización del Estado

Social de Derecho, tales como el respeto a la justicia, la igualdad material y la dignidad

humana, consagrados desde el preámbulo de la Carta Política de 1991.

Lo que justifica el reconocimiento de tales derechos y libertades en favor de la

población infantil y adolescente, con carácter especial y diferenciados de aquellos de la


45

población en general, demuestra la necesidad de actuar de manera diferente, cuando sea

necesario y con el mayor cuidado posible, como consecuencia de su estado de

inmadurez e indefensión.

4.2 Los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados y

vulnerados

Los derechos humanos fundamentales o prestacionales, o en general cualquier tipo

de derechos, además de estar consagrados o reconocidos jurídicamente, pueden

encontrarse en la realidad, en diferentes estados o condiciones. El ideal de cada derecho

reconocido jurídicamente por el Estado desde cualquier esfera, es la garantía de su

cumplimiento real, es decir, que el derecho tenga pleno ejercicio, sea materializado,

posible y realizable o realizado.

Los niños, niñas y adolescentes, hacen efectivos sus derechos en la medida en que

los puedan ejercer y exigir autónomamente, dentro de un espacio democrático al interior

de la familia o fuera de ella, es decir, siempre que se les permita desde el entorno en que

se encuentran, lo que visualiza su dependencia del adulto.

En materia de la infancia y adolescencia, se habla de inobservancia, amenaza o

vulneración de derechos. Estas tres circunstancias o estados de los derechos, adquieren

relevancia jurídica, en la finalidad de hacer posible el postulado de la protección

integral, el cual incluye la prevención de estas tres situaciones en relación a los


46

derechos de los niños, niñas y adolescentes, y consecuentemente la seguridad de su

restablecimiento inmediato, cuando sea necesario.

La INOBSERVANCIA consiste en el impedimento que tiene el sujeto de derechos,

para el ejercicio pleno del derecho que le asiste. Es el “incumplimiento, omisión o

negación de acceso a un servicio, o de los deberes y responsabilidades ineludibles que

tienen las autoridades administrativas, judiciales, tradicionales nacionales o extranjeras,

actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales,

de garantizar, permitir o procurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas o

adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano o

fuera de él”. Es decir, la no observancia del ejercicio del derecho, implica una

prestación indebida y puede provenir de cualquier de los actores corresponsables en la

Ley 1098 de 2006.

Un ejemplo sencillo, es el de un niño de 6 años, edad en la cual, se inicia la etapa

escolar de básica primaria en Colombia, a quien no asiste a la escuela, sea por

negligencia o descuido de sus padres o cuidadores, o porque no existe posibilidad de

que sea incluido en el sistema escolar, de la institución educativa cercana a su

residencia, por no haber disponibilidad en la cobertura de dicha institución. Al no

permitirse que asista a las clases regularmente y sin recibir otro tipo de educación,

diferente a la que recibe de su familia, no se está observando el derecho a la educación

básica primaria, obligatoria entre los 5 y 15 años (artículo 67 de la Constitución), que le

asiste a todo niño.


47

El segundo concepto o circunstancia, es la AMENAZA de los derechos, la cual se

entiende como “toda situación de inminente peligro o de riesgo para el ejercicio de los

derechos de todos los niños, las niñas o los adolescentes”. Entendiéndose por riesgo o

peligro, la probabilidad de que ocurra un hecho con consecuencias negativas o adversas.

Los derechos de los niños, niñas y adolescentes, suponen las circunstancias mínimas

necesarias para su normal y feliz desarrollo. Pero existen factores o situaciones que

pueden afectar de manera negativa tales derechos. En el supuesto de la amenaza de

derechos, se está frente a esa situación negativa de peligro o riesgo, pero aún ésta no se

ha realizado. Es decir, se está ad portas de generarse o desencadenarse el evento

perjudicial o dañino, para el ejercicio del derecho.

Por ejemplo, un padre consumidor de alcohol, que frecuentemente llega a su

casa con comportamientos agresivos verbales y físicos hacia los miembros de la familia,

generando fuertes discusiones con su cónyuge y alterando el ambiente familiar. Esto es

presenciado por su hija de 9 años de edad, situación que amenaza la integridad física y

emocional de la niña.

Al respecto, es importante mencionar que existe diversidad de riesgos a los

cuales se pueden ver enfrentados los niños, niñas y adolescentes, entre los cuales se

mencionan, los riesgos físicos, químicos y ambientales, (relacionados con factores

externos), biológicos (factores personales, según el ciclo de vida del ser humano) y

psicosociales (el ser humano en relación con los demás).


48

Entre los principales factores de riesgo psicosocial que enfrentan los niños, niñas

y adolescentes, se pueden mencionar: los adictivos, como drogadicción, alcoholismo,

tabaquismo, ciberpatologías (adicción a la televisión, videojuegos, telefonía,

informática); trastornos comportamentales, psicológicos, alimentarios, depresión

infantil; maltrato infantil; discapacidad; embarazo en adolescentes, entre otros.

La tercera situación es la VULNERACIÓN de derechos. Vulnerar, significa

etimológicamente herir, transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto. La

vulneración, es toda situación de daño, lesión o perjuicio que impide el ejercicio pleno

de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El concepto, lleva implícito un daño causado, es decir, que el riesgo se ha

efectuado ocasionando circunstancias desfavorables para la realización del derecho y

por ende al titular del mismo. Siguiendo con el ejemplo anterior, existe vulneración del

derecho a la integridad física y moral, cuando la niña de 9 años, ha sido víctima de

maltrato por violencia intrafamiliar, producida por su padre.

Para algunos doctrinantes, la vulneración debe ser entendida, en dos sentidos,

por riesgo o por afectación. La primera, porque se compromete las condiciones de

seguridad del niño, niña o adolescente y en ese sentido ya hay una afectación; y la

segunda, porque al afectarse la seguridad, y materializarse el riesgo, se afecta en sí

mismo el derecho. En ambos sentidos, se impide el ejercicio del derecho.

Lo verdadero es que la inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos

de los niños, niñas o adolescentes, desvanece la garantía de su protección integral,


49

atenta gravemente contra el interés superior y la prevalencia de sus derechos,

como sujetos privilegiados dentro del ordenamiento jurídico. Es por ello, que no

basta sólo con reconocer en las normas tales derechos y libertades, sino que es

necesario, que se determinen las acciones y medidas a seguir, cuando la realización de

estos se encuentre comprometida por diversas circunstancias.

El impedimento de ejercicio pleno de los derechos consagrados en los

instrumentos internacionales, la Constitución y la Ley, ocasiona ineludiblemente una

afectación del desarrollo natural, adecuado y feliz de la infancia y la adolescencia. En

consecuencia, se hace necesario y urgente, la restauración ante las circunstancias

negativas producidas en el niño, niña o adolescente, a quien le ha sido inobservado,

amenazado o en el peor de los casos, vulnerado alguno o algunos de sus derechos o

libertades.

La vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, genera

consecuencias en la persona misma, en su normal desarrollo, su dignidad, integridad

personal y calidad de vida. Este escenario de vulnerabilidad, lo padecen millones de

personas menores de 18 años en el mundo y en el territorio colombiano. Un alto índice

de esta población en Colombia, se encuentra en una difícil situación en relación a sus

derechos, como consecuencia del contexto cultural, político y socio-económico, que

instaura constante e irremediablemente situaciones de riesgo para ejercicio de sus

derechos de la población infantil y adolescente.

Aunque no hay cifras exactas del número de niños y niñas que existen
50

actualmente en el país, el dato reportado por el DANE, según la última encuesta

demográfica general para el año 2005, daba cuenta de 15.184.331 menores de 18 años

(37% de la población), de los cuales 4.965.624 (12%) eran menores de 5 años. Sin

embargo, según cifras oficiales del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia –

UNICEF, en Colombia la población infantil se estima en 16.722.708 y representa el

41.5% de la población total. Según el DANE, “la línea de pobreza es de 38,9% y la

situación de miseria se estima en 17,5% de los niños y las niñas colombianos. El 12%

de los menores de 5 años presentaron desnutrición crónica o retardo en el crecimiento

como consecuencia de la marginalidad y pobreza, según la Encuesta Nacional de

Demografía y Salud (2005)”.

Por su parte, ya es constante que los medios de comunicación, anuncien los ya

frecuentes casos por maltrato infantil, lo cual parece continuar en aumento. Numerosos

casos de abandono, violencia y abuso sexual, se evidencian en todos los lugares del

territorio nacional, a pesar de los esfuerzos y campañas sociales para prevenir el

maltrato infantil en Colombia.

A esto se suma los alarmantes efectos del conflicto armado, que se ha perpetrado

por décadas dentro del territorio nacional, generando permanentemente la vulneración

de derechos y resultados nefastos. Como consecuencia, la situación se ha visto agravada

y el contexto es sencillamente aterrador, pues cada día, los niños, niñas y adolescentes,

al ser los más indefensos, son también, los más vulnerados, que cualquier otro sector de

la población. Los actores del conflicto armado atentan gravemente contra sus derechos

fundamentales.
51

En el país, no existen datos actualizados y reales sobre la población infantil y

adolescente, víctima del conflicto armado colombiano. De acuerdo con uno de los

informes más recientes, el registro de Acción Social con corte al 31 de mayo de 2009,

había registrados 1.108.768 niños, niñas y adolescentes desplazados.

Recientemente, el Reporte Internacional Anual 2011 “Infancia Colombia en las

puertas del Genocidio”, denunció el reclutamiento forzado de miles de niños y niñas

entre unos 11.000 y 14.000 en todo tipo de estructura criminal, desde combatientes,

trabajos de inteligencia y ventas de drogas desde los 6 años, sumado la toma de rehenes,

el desplazamiento, homicidios, masacres, torturas, minas antipersonal y las

consecuencias de las infracciones al derecho internacional humanitario.

Y como si fuera poco, se ha evidenciado recientemente, que como resultado de

los desastres naturales, se desborda la capacidad del Estado colombiano para atender y

recuperar las consecuencias derivadas, de manera urgente y prioritaria. Hacia la mitad

del presente año, se informó que cerca de 30 mil niños y niñas colombianos han sido

damnificados por el crudo invierno que se ha venido presentado en el territorio

nacional, lo cual corresponde al 35% de la población afectada por las intensas lluvias.

Este panorama de maltrato infantil en Colombia, como principal forma de vulneración

social, compromete para miles de niños y niñas, la realización de sus derechos como

parte integral de la sociedad colombiana, y con ello, sufren secuelas diversas, algunas

de ellas irreversibles para lograr un crecimiento y desarrollo en ambiente sano y de


52

felicidad.

Se entiende por maltrato infantil, toda acción u omisión que obstaculiza el

desarrollo integral del niño, niña o adolescente, incluso desde el momento mismo de su

nacimiento, lesionando el ejercicio de sus derechos. “Se considera maltrato todas

aquellas faltas de cuidado, atención y amor que afectan la salud física o mental, el abuso

y la explotación sexual y las injusticias de todo orden que ejercen sobre los niños o

adolescentes, las personas responsables de su cuidado”.

El artículo 18 de la Ley 1098 inciso 2°, define el maltrato infantil, como toda

forma de perjuicio, castigo, humillación, malos tratos y en general toda forma violencia

o agresión sobre el niño, niña o adolescente, por parte de sus padres o representantes

legales, o cualquier persona; con lo cual, la llamada violencia intrafamiliar entra como

una forma de maltrato.

El maltrato puede ser físico, psicológico, emocional, abuso sexual, por

negligencia o descuido, o maltrato social, éste último como consecuencia de la falta de

acceso a los servicios sociales de subsistencia. Se presenta desde cualquier ámbito,

desde círculos más íntimos de la familia, hasta el contexto general de la sociedad; por

ende son responsables del maltrato infantil, los padres, cuidadores, familiares, amigos,

docentes, empleadores, el Estado y en general toda la sociedad.

Numerosas instituciones, han dedicado sus esfuerzos para atender este contexto

desolador. Todos los sectores de la sociedad, han considerado acciones para amparar los
53

derechos del niño y adolescente. Instituciones públicas, ONG, empresas privadas,

entidades de beneficencia, instituciones de educación superior, medios de

comunicación, entre otras, han desarrollado u apoyado programas en favor de la

infancia. Se hace necesario, atender de manera urgente la vergonzosa situación de los

niños, niñas y adolescentes colombianos, además de fortalecer la prevención de tota

forma de violencia y maltrato contra ellos, y hacer posible sus derechos jurídicamente

tutelados por el Estado colombiano.


54

Capítulo 5

El trámite administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y

adolescentes, establecido en la Ley 1098 de 2006

5.1El Derecho De Restablecimiento

El restablecimiento de los derechos es un mandato constitucional, que se desprende

en materia de infancia y adolescencia, del artículo 44 de la Carta Política de Colombia.

Es ante todo un derecho, así lo ha determinado la jurisprudencia, al referirse que “el

derecho al restablecimiento es extrapatrimonial, consagra a favor de los menores

lesionados una protección especial, debido a la indefensión de los mismos y tiene como

propósito retomar las condiciones que reduzcan y ayuden al menor o adolescente a su

crecimiento y desarrollo familiar y social”.

Desde el Código de la Infancia y la Adolescencia, se percibe como un derecho con

naturaleza jurídica especial, a favor de los niños, niñas y adolescentes, sujetos de

derecho privilegiados, porque no sólo comprende el “derecho de restablecimiento”, para

quienes han sido lesionados en cualquiera de sus derechos, esto es, los elementos que

componen el derecho mismo; sino también la “protección de restablecimiento”, en las

acciones previstas para el procedimiento, tales como las medidas, trámites y órganos

especiales para efectuarlo.

El significado etimológico de la palabra restablecimiento, es la acción y efecto de


55

restablecer o restablecerse. La palabra restablecer, en latín repônô, is, ere, reposuî,

repositum, significa “volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía”.

En ese sentido, restablecer el derecho, es poner el derecho en la situación que antes

tenía, situación que ha de suponerse, era el ejercicio pleno del mismo. Si el derecho no

tenía pleno ejercicio, entonces se habla de establecerlo, ya que se otorga el derecho por

primera vez.

Se subraya que el restablecimiento como derecho, no es exclusivo de la población

infantil y adolescente. El ordenamiento jurídico colombiano, determina el derecho de

restablecimiento en general, aplicable en los mecanismos y procedimientos para la

protección de los derechos de todas las personas. Así se habla también de

restablecimiento del derecho, en el ámbito del derecho administrativo y más

recientemente del restablecimiento de los derechos de la población en situación de

desplazamiento forzado, sólo por citar algún ejemplo.

Para efectos del propósito del presente estudio, se señala aquí, lo referido al

restablecimiento de los derechos en materia de infancia y adolescencia, a partir de la

promulgación de la Ley 1098 de 2006, tema aún poco desarrollado en el campo del

derecho. El concepto jurídico de restablecimiento en materia de infancia y adolescencia

se encuentra en el artículo 50 de dicha Ley, el cual define, como la restauración de su

dignidad e integridad y de la capacidad para el ejercicio de los derechos, cuando

éstos han sido vulnerados.


56

Artículo 50. Restablecimiento de los derechos. Se entiende por

restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la

restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para

hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

Entendido de ésta manera, el restablecimiento de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes, lleva implícito el reconocimiento de LA DIGNIDAD HUMANA

Y LA INTEGRIDAD PERSONAL, como los valores supremos de toda persona, que

una vez se han visto afectados, apremia su restauración.

La Dignidad Humana de la persona es la atribución del tratamiento merecido por

todo ser humano, es el otorgamiento de lo que le corresponde como justo y racional, lo

debido a sus atribuciones naturales a su condición de persona, es un valor absoluto que

merece ser garantizado a toda persona. Este se encuentra en directa relación con la

Integridad Personal, axioma que se refiere a la preservación de todas y cada una de las

aptitudes y cualidades del ser humano, esto es el reconocimiento de todas sus

dimensiones del ser, físico o material, espiritual, psicológico, afectivo, social, entre

otros.

Cuando la persona ha sido afectada por cualquier circunstancia, involucrándose

los valores de la dignidad e integridad individual, se requiere el tratamiento para

restablecerle sus condiciones necesarias de vida. Y máxime si se trata de los niños o las

niñas, cuya etapa del ciclo vital involucra el desarrollo físico, emocional e intelectual de

la persona, que se compromete al ser afectados tales valores; o de los adolescentes, en


57

quienes se observa que su madurez psicológica y su proceso en la construcción de la

personalidad, representa una de las etapas biológicas decisivas para la formación

integral de todo individuo.

Así mismo, del concepto normativo de restablecimiento de los derechos, se

desprende que éste se concibe cuando uno o más derechos han sido vulnerados; pues

efectivamente, como ya se explicó, ante la circunstancia de la vulneración, se ha

ocasionado un daño no solo para el ejercicio de los derechos, sino también en la persona

misma.

¿Quién es el responsable de reparar o restablecer el derecho vulnerado? ¿A

quién le asigna el legislador el cometido constitucional de restablecimiento de los

derechos de la población infantil y adolescente? La respuesta desde la aplicación del

principio de corresponsabilidad apunta a que todas las personas son responsables del

ejercicio de los derechos allí consignados.

De ahí, que en principio todas las personas están llamadas también, a procurar y

realizar el restablecimiento de los derechos.

Es de recordar, que correlativamente el ejercicio de un derecho, lleva implícito

el cumplimiento de un deber, de quien está en obligación de permitirlo. De lo contrario,

en el lenguaje jurídico, el titular del derecho, está legitimado para exigir su

cumplimiento de quien le impide u obstaculiza su real ejercicio del derecho.


58

El artículo 11 de la Ley 1098, inciso 2, determina que la exigibilidad de los

derechos de la infancia y la adolescencia, pertenece al Estado, quien es el responsable

de garantizar la realización, protección y restablecimiento de tales derechos, a través de

sus agentes o autoridades. Por lo tanto, es el Estado, el encargado de restituir el

ejercicio pleno de los derechos a la infancia y la adolescencia. Lo anterior, de

conformidad con el desarrollo de la misma codificación, al referirse expresamente a las

obligaciones del Estado, en el artículo 41 numeral 1, 2 y 4.

Hasta éste punto de la exposición, es permitido afirmar que en la situación de

restablecimiento del derecho, siendo éste un derecho en sí mismo, existen dos sujetos.

Un sujeto activo, que es el niño, niña o adolescente, como sujetos activos de

protección, con necesidad de restablecimiento del derecho, porque son personas en

formación activa y que en ejercicio de sus derechos, se forma su autonomía, libertad y

desarrollo personal; y un sujeto pasivo, que es el Estado colombiano, quien tiene la

obligación de restablecimiento del derecho, a través de todos y cada uno de sus agentes

y autoridades públicas.

También el artículo 51 de la Ley 1098, determina la obligación del

restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, como

responsabilidad del Estado en su conjunto, a través de las autoridades públicas. Agrega

que éstas últimas, tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las

defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de

policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los

adolescentes que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad. El artículo concluye,


59

que cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema

Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.

Se debe aclarar que EL SISTEMA NACIONAL DE BIENESTAR FAMILIAR

–SNBF, es una red creada mediante la Ley 7 de 1979 y reglamentada por los Decretos

2388 de 1979 y 1137 de 1999, actualmente direccionada por el órgano administrativo

del poder público. El sistema cumple la función de prestar el servicio público, de

“bienestar familiar” a favor de la niñez y la familia colombianas, y está integrado por el

conjunto de entidades públicas, tales como, los Ministerios de la Protección Social,

Educación y Hacienda, el Departamento Nacional de Planeación, los departamentos y

municipios, y la Secretaría Técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–

ICBF, quien es su coordinador. También lo integran las entidades privadas, sociales y

comunitarias legalmente autorizadas que trabajan unidas para mejorar las condiciones

de vida de la niñez y la familia, en el ámbito municipal, distrital, departamental o

nacional.

Así pues, ante la vulneración acatada por cualquiera de las autoridades públicas

mencionadas por la norma, en nombre del Estado como responsable del

restablecimiento, ha de conducirse al niño, niña o adolescente a las entidades

correspondientes del SNBF, encargadas de su atención. De lo cual se deduce, que es el

inicio del proceso de restablecimiento.

El parágrafo del artículo 11 de Ley 1098, señala que ICBF, como ente

coordinador del SNBF, “(…) definirá los Lineamientos Técnicos que las entidades
60

deben cumplir para garantizar derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, para

asegurar su restablecimiento (…)”.

Adicionalmente, el Decreto 117 de enero 21 de 2010, por el cual se establece la

Estructura de la entidad, determina que una de las funciones de la Dirección de

Protección del ICBF es “definir los lineamientos generales en materia de protección que

deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento

de derechos a los niños, niñas y adolescentes”.

En ese sentido, el nombrado Instituto ha expedido los LINEAMIENTOS

TÉCNICOS PARA EL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS, los cuales

han tenido la actualización pertinente y necesaria, en concordancia con otras normas del

ordenamiento jurídico, tal como fue la expedición de la Ley 1395 de 2010, que adoptó

medidas para la descongestión judicial, reformando algunas normas de procedimiento

en varias áreas del derecho colombiano.

Actualmente, la Resolución 5929 de diciembre 27 de 2010, expedida por el

ICBF, contiene los Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones, y

Modelo de Atención (capítulo 1 y 2 respectivamente), para el Restablecimiento de

Derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 Años con discapacidad,

con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados.

Esta resolución procura agilización y cumplimiento del debido proceso, no es


61

ley y por ende solo ata a quienes dependen jerárquicamente de la mencionada

institución, dado que desarrolla las directrices obligatorias, que han de cumplir los

servidores públicos del ICBF y las demás entidades que hacen parte del SNBF, para la

prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de la infancia y la

adolescencia. Estas directrices, corresponden al procedimiento de vinculación al SNBF

que ha surtirse, de que trata el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.

Los Lineamientos, han sido modificados recientemente, por la resolución 707 de 28

de febrero de 2011 y se complementan a su vez con otros Lineamientos Técnicos y

Específicos, en materia de atención especializada, expedidos por el mismo instituto.

Procedimiento de vinculación del niño, niña y adolescente al sistema nacional de


bienestar familiar para el restablecimiento de sus derechos

El procedimiento de vinculación al niño, niña o adolescente al Sistema Nacional

de Bienestar Familiar – SNBF para el restablecimiento de los derechos, amenazados,

inobservados o vulnerados, incluye unas etapas o trámites, a cargo de las autoridades

competentes, entre los cuales se encuentra el Trámite Administrativo de

Restablecimiento de los niños, niñas y adolescentes, de que trata el artículo 96 y

siguientes de la Ley 1098 de 2006 y que es el objetivo principal del presente estudio.

Quiere decir, que el procedimiento dirigido al sujeto de derechos, a quien la

autoridad presuntamente considera que se han inobservado, amenazado o vulnerado los


62

derechos, contiene otras diligencias, tales como, ingreso, asesoría, valoración, atención

profesional, egreso y seguimiento post egreso del niño, niña o adolescente, en los

diferentes programas que hacen parte del SNBF, y no únicamente el trámite jurídico

que ha de surtirse para la investigación y decisión, ante los hechos que originaron el

impedimento del ejercicio pleno de derechos.

A continuación, se muestra el flujograma de resumen de dicho procedimiento,

del cual se expondrá brevemente los principales aspectos, que se encuentran

desarrollados ampliamente en la mencionada resolución de ICBF de 2010.

Esto para mostrar el contexto, en el cual se ubica propiamente el Trámite

Administrativo de Restablecimiento de Derechos, que se abordará posteriormente con

más detalle y como se verá, está precedido de unos aspectos importantes, que se anotan

a continuación. Así mismo, posterior a la realización del trámite, se genera la aplicación

de otros mecanismos, llamados medidas de protección y seguimiento, que se explicarán

más adelante.
63

Tabla 1 procedimiento de vinculación al sistema de los derechos del niño, niña y


adolescente
64

Autoridades competentes para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y


adolescentes

El artículo 51 de la Ley 1098, menciona algunas de las autoridades ante las cuales

se deberá conducir el niño, niña o adolescente, cuando uno o más de sus derechos han

sido vulnerados. No obstante, a partir del artículo 79, la Ley dedica especial atención al

tema y establece cuales son las autoridades competentes y encargadas de promover,

prevenir, dirigir, garantizar y adelantar el proceso de restablecimiento y de los derechos

de los niños, niñas y adolescentes.

En primer lugar, se encuentra la Defensoría de Familia (art. 79 a 82); entidad

pública del orden nacional, creada por la Ley 75 de 1968 y encargada de proteger a la

niñez, la adolescencia y la familia colombianas. Es una dependencia del ICBF y con

naturaleza administrativa e integrada por un equipo técnico interdisciplinario,

compuesto por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social, un nutricionista. Posee

un director administrativo que es el Defensor de Familia, quien es por excelencia el

director del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos. Mediante el

Decreto 2272 de 1989, la denominación de Defensor de Familia, reemplazó el antes

llamado Defensor de Menores.

Las funciones del Defensor de Familia, se encuentran señaladas en el Código de la

Infancia y la Adolescencia y en la Ley, las cuales están enfocadas a la prevención,

protección, garantía y restablecimiento de derechos, lo cual se concretan en actuaciones

administrativas y de policía, que les corresponde como integrantes del ICFB, y en


65

acciones judiciales, administrativas y penales y de jurisdicción de familia, relativas a

la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes – SRPA, y en general de las

intervenciones previstas en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia y

demás normas concordantes.

Entre tales funciones, merece destacarse, aquella en la que el Defensor de Familia

actúa como máxima autoridad administrativa para verificar, garantizar y restablecer los

derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, a través de las medidas de

restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia.

Seguidamente, se encuentra la Comisaría de Familia (art. 83 a 86); organismo

administrativo distrital o municipales o intermunicipal, con carácter interdisciplinario

que forma parte del SNBF, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los

derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia

intrafamiliar, principalmente.

Las Comisarías de Familia, fueron creadas por el Decreto 2737 de 2989, anterior

Código del Menor, son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder

Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de

autoridad administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden

policivo de restablecimiento de derechos, entre otras. El ICBF, es el encargado de

dictar el Lineamiento Técnico para las Comisarías de Familia del país, que fue

aprobado mediante la Resolución 5878 de 2010. A la cabeza está el Comisario de

Familia, quien asume la competencia para el restablecimiento de los derechos en forma


66

subsidiaria en los municipios donde no hay Defensor de Familia.

El artículo 84, determina que todos los municipios contarán al menos con una

Comisaría de Familia, cuya creación y composición está a cargo de los Concejos

Municipales o Distritales, y su conformación será como mínimo de un abogado, quien

asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico y un

secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. En los

municipios dónde no fuere posible garantizar el equipo mencionado, la Comisaría estará

apoyada por los profesionales que trabajen directa o indirectamente con la infancia y la

familia, como los profesionales y psicopedagogos de los colegios, los médicos y

enfermeras del hospital y los funcionarios del ICBF.

Igualmente es competente en materia de restablecimiento de derechos, el

Inspector de Policía (art. 98). Este tiene la competencia para el restablecimiento de

derechos, a falta de los anteriores, es decir, su competencia la asume, únicamente

cuando el municipio no exista alguna de cuando en el municipio no exista Defensoría o

Comisaría de Familia. El Inspector de Policía, es una dependencia administrativa del

orden municipal, distrital o departamental, competente en la conservación del orden

público, en la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la

tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas, de conformidad con Decreto 1355

de 1970, Código Nacional de Policía y el Decreto 522 de 1971 en lo referente a las

funciones de policía, y de conformidad con las demás atribuciones constitucionales y

legales concordantes.

Los Lineamientos de ICBF, incluyen la Autoridad Tradicional, estableciendo


67

que las Autoridades Tradicionales Indígenas, son las autoridades encargadas de dirigir,

adelantar y resolver el correspondiente proceso de restablecimiento de los derechos, en

los casos de niños, niñas o adolescentes pertenecientes a minorías étnicas. Con ello se

reconoce la autonomía de dichas entidades en la materia, en cumplimiento del artículo

13 de la ley 1098.

También debe contemplarse como autoridad competente el Juez de Familia,

Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal (art. 119 num. 4 y art. 120). Cuando la

autoridad administrativa pierda la competencia para seguir conociendo del asunto por

vencimiento del término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haber

emitido la decisión, será competente el Juez de Familia, en única instancia y donde éste

no exista, el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, quien seguirá adelantando la

actuación respectiva para el restablecimiento de los derechos. Lo referido a la pérdida

de la competencia de la autoridad, se abordará más adelante en el presente escrito.

La Policía Nacional, a través de la Policía de Infancia y Adolescencia (Art. 88

a 90), como miembro del SNBF, es una autoridad contemplada por el legislador, cuya

misión es garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, en

el marco de las competencias y funciones a ella asignadas.

Esta autoridad, está encargada de la promoción, vigilancia y control de los

derechos, mediante el diseño de programa y campañas preventivas de garantía y

restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Sus

funciones están contenidas en el C. I. y A., entre las que se encuentran el apoyo a las
68

autoridades judiciales, Defensores, Comisarios, Inspectores de Policía, Personeros

Municipales, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y demás autoridades

competentes en labores de inteligencia y acciones de protección los derechos de los

niños, las niñas y los adolescentes.

Se resalta la labor de recibir de recibir las quejas y denuncias de la ciudadanía

sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente, actuar de

manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su

vulneración cuando sea el caso, o correr traslado a las autoridades competentes, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 82, numeral 14 de la Ley 1098. El ICBF, en

coordinación con la Dirección Nacional de Escuelas de Policía Nacional, deberán

capacitar a los miembros de la Policía de Infancia y Adolescencia, quien deberá

organizarse, según lo determine la Dirección General de la Policía Nacional.

Dentro de las calidades de la Policía de Infancia y Adolescencia, se incluyen,

además de las generales establecidos en la ley policiva, estudios profesionales en áreas

relacionadas con las ciencias humanas y sociales, conocimiento en derechos humanos y

legislación de infancia y adolescencia.

También hace parte de las autoridades para el restablecimiento de derechos, el

Ministerio Público (art. 95). Integrado por la Procuraduría General de la Nación, la

Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales. Estas últimas (según

el parágrafo de la norma), deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y


69

administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,

en aquellos municipios dónde no haya procuradores judiciales de familia.

El Ministerio Público, tiene la función de promover, divulgar, proteger y

defender los derechos de la Infancia y la Adolescencia, para su ejercicio responsable,

mediante los mecanismos de protección. Dentro de las funciones de intervención, la ley

le confirió, realizar las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los

particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños,

niñas y adolescentes.

Esta última atribución legal, referida al Ministerio Público, de realización de

tales recomendaciones, ante amenazas y vulneraciones de derechos en materia de

infancia y adolescencia, fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, sentencia C-

740 de 2008. En dicha sentencia se examinó la demanda de constitucionalidad, que

consideraba se trasgredían los artículos 118, 277 y 278 de la Constitución, porque éstos

últimos no prevén dicha función. Ante la demanda impetrada, el Procurador General de

la Nación, solicitó a la Corporación Constitucional que dicha facultad legal fuera

declarada exequible; así mismo el Ministerio de la Protección Social, argumentó en su

intervención, que la nueva atribución del Ministerio Público, hecha por el legislador en

el artículo 95 num. 4 de la Ley 1098, en nada afectaban las demás atribuciones

constitucionales de éste.

Dichos conceptos, fueron acogidos por la decisión constitucional. De acuerdo


70

con lo expresado, la Corte Constitucional, se manifestó que, en virtud de lo prescrito en

las normas constitucionales, al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción

de los derechos humanos, por sí o por medio de sus delegados y agentes, así como

asegurar su efectividad; y consecuente con las normas y límites constitucionales, la

potestad del legislador en la regulación de la función pública, la norma acusada,

contiene ostensiblemente la protección de los derechos, por lo cual, la nueva atribución,

no es contraria al ordenamiento constitucional.

Es importante precisar, que en los procesos judiciales para determinar la

responsabilidad penal de los adolescentes, del SRPA de la Ley 1098 de 2006 (artículo

139 y siguientes), según lo determina el artículo 143 de la misma Ley, cuando se trata

de persona menor de 14 años, incursa en la comisión de un delito, se realizará la

verificación de garantía de derechos y deberá vincularse a la protección del SNBF, lo

cual, busca en estos casos, brindar al adolescente la protección integral, de acuerdo con

los principios y garantías constitucionales a él reconocidas.

De acuerdo a las competencias de las autoridades competentes en materia de

Restablecimiento de Derechos, es necesario distinguir tres grupos.

El primero, conformado por aquellas que tienen la función específica y principal

de prevenir, dirigir, adelantar y resolver el proceso de restablecimiento de derechos,

como la Defensoría de Familia y la Comisaría de Familia, y en su defecto el Inspector

de Policía, cuya intervención es antes y principalmente durante todo el procedimiento

de restablecimiento de derechos, dada su obligación de direccionarlo.


71

En lo que concierne a las demás autoridades, tales como, la Policía Nacional, a

través de la Policía de Infancia y Adolescencia; Ministerio Público, a través de la

Procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y

la familia (artículo 211, Ley 1098 de 2006), o en su defecto por medio de la personería

municipal; y las Autoridades Étnicas, son competentes principalmente, para la

protección, promoción, vigilancia y control de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, entre las demás funciones asignadas por ley. No obstante el

reconocimiento de los procesos de restablecimiento de derechos adelantados por las

autoridades tradicionales.

La importante intervención de este segundo grupo de autoridades, también es

durante el proceso de restablecimiento de derechos, pero no con el papel protagónico y

de dirección de las primeras. Su aporte al proceso restaurativo de derechos, es de

cooperación en el cometido de protección integral y de los derechos, en coadyudancia

con las diligencias previas y etapas de desarrollo de la investigación, indagación y

asistencia jurídica de los sujetos de derechos, para el efectivo proceso de

restablecimiento de derechos.

Por su parte, se diferencia la autoridad encargada del seguimiento a las

medidas de protección y restablecimiento adoptadas por el Defensor y Comisario,

que es el ICBF, conforme lo estableció el legislador, en el artículo 96, inciso 2. Su

intervención es durante y después del procedimiento de restablecimiento de derechos,

una vez adoptadas dichas medidas. Lo relacionado al seguimiento a las medidas de


72

protección y restablecimiento, se abordara al final del capítulo. La distribución de

competencias, así clasificada, se muestra el siguiente cuadro.

Tabla 2 La distribución de competencias

En efecto, la competencia para resolver y adelantar el Procedimiento

Administrativo de Restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,

adoptado por la Ley 1098 de 2006, fue asignado siguiendo el factor de competencia

funcional, principalmente a los Defensores y Comisarios de Familia, según lo

determina el artículo 96 de la Ley.

Subsidiariamente el legislador, asignó la competencia al Inspector de Policía, de


73

acuerdo con el artículo 98. Con esto se asegura que en todo el territorio nacional, la

niñez y la adolescencia, tendrá una autoridad a quien acudir para la protección de sus

derechos, dado que a la entrada en vigencia de la ley, todas estas autoridades ya estaban

creadas y en pleno funcionamiento, aunado al carácter de permanencia y continuidad en

los horarios de atención, que éstas han de tener, de conformidad con el artículo 87 de la

misma ley.

Pese a esta precaución del legislador, han surgido opiniones respecto de la

atribución de la competencia al Inspector de Policía, por considerar que carecen de

idoneidad necesaria para dicha tarea.

La verdad es que los inspectores de policía, están presentes en la mayoría de los

municipios del país y aunque son funcionarios con escasa preparación en materia de

derecho de infancia, son generalmente abogados o con algún conocimiento jurídico, lo

cual les facilita capacitarse en la materia, en caso de tener que suplir la falencia del

Defensor o Comisario de Familia, de modo que resulta acertada esta solución, si se

toma en cuenta que en algunos lugares, aún no existe defensores, ni comisarios de

familia, sobre todo en el sector rural de las zonas más apartadas del territorio nacional.

Al respecto la Corte Constitucional, ha examinado en varias oportunidades, la

asignación de dicha competencia a los Inspectores de Policía.

Mediante sentencia C-690 de 2008, determinó su exequibilidad, al analizarse las

calidades requeridas para ocupar el cargo de inspector de policía, conforme el Decreto

Ley 785 de 2005 y considerándose que esta competencia “es de carácter supletorio, es
74

decir, en ausencia del Defensor y del Comisario de Familia y sólo cuando los

destinatarios de la norma no tengan a nadie mejor capacitado a quien acudir para la

protección de sus derechos”. También en sentencia C-228 de 2008, se dijo que la norma

que asigna ésta competencia, se ajusta al artículo 116 superior, porque el legislador de

manera excepcional, puede asignar la competencia jurisdiccional, a autoridades

administrativas, bajo los postulados de razonabilidad y proporcionalidad.

Por otro lado, el artículo 97 de la Ley 1098, establece que por el factor de

competencia territorial, para la protección y restablecimiento de los derechos, la

competencia se determina por el lugar dónde se encuentre el niño, niña o adolescente,

sin importar si es su domicilio o residencia. Pero si el niño se encuentra fuera del país,

la autoridad competente será aquella, del lugar donde haya tenido su última residencia

dentro del territorio nacional.

Pero es posible otra circunstancia, el de un niño colombiano ubicado en el

exterior, sin residencia en el territorio nacional. ¿Qué sucede en éste caso? Al parecer la

Ley no contempló ésta posibilidad, ante lo cual, una posible solución sería remitirse a la

norma civil del artículo 76 y siguientes de Código Civil, que hacer referencia al

domicilio. Según ésta norma, “el domicilio consiste en la residencia acompañada real o

presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Y en éste caso, ¿cuál sería la

autoridad competente, dentro del territorio nacional? Bajo este supuesto podría

interpretarse, que es cualquiera dentro del territorio nacional.

Los Lineamientos técnico administrativos, contienen otros dos factores de


75

competencia, sumados a la funcional y territorial, tales como, la competencia a

prevención, bajo la cual, a falta de Defensor o Comisario de Familia, o Inspector de

Policía, será competente cualquiera de las autoridades competentes, asumirá a

prevención el conocimiento del caso de inobservancia, vulneración o amenaza de

derechos, y podrá verificar el estado de los derechos y brindar protección, a través de

una medida provisional; sin embargo, advierte que si es del caso, a la primera hora hábil

siguiente remitirá las diligencias a la autoridad competente.

Esta atribución preventiva, obedece a la obligatoriedad de cualquiera de las

autoridades administrativas para atender la solicitud que a ella llegase, sin rehusarse a

tenderla, aun en el caso de ser incompetente, dada la urgencia que implica un caso de

violación o amenaza de los derechos de la niñez y su inmediata atención.

Se trata de un mecanismo de atención indeclinable por la autoridad

administrativa, que lleva implícito la ausencia de requisitos formales para dicha

atención. Pues sólo basta que inicie la actividad de protección del niño, niña y

adolescente, con la simple comunicación de presuntos hechos de amenaza o vulneración

de derechos, por parte de cualquier persona, (por ejemplo en las denuncias anónimas,

porque la persona decide no revelar su identidad), e incluso del mismo niño, niña o

adolescente, según lo determina el artículo 11 y 99 del código, sin que el solicitante

presente documentos o se sujete al lleno de requisitos formales.

Adicionalmente, por la competencia concurrente, se establece que cuando en


76

un mismo municipio existe Defensoría y Comisaría de Familia, la competencia será la

Comisaria de Familia cuando la inobservancia, amenaza o vulneración sea en un

contexto de violencia intrafamiliar. Este aspecto, en virtud de los establecido por el

Decreto 4840 de 17 de diciembre 2007, que reglamenta los artículos 52, 77,79, 82, 83,

84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006.

Para efectos prácticos, será entonces competente para el restablecimiento de

derechos, el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o

adolescente, en primer lugar, excepto si se trata de un asunto originado en el contexto

de violencia intrafamiliar, pues en éste caso, será competente por norma expresa, el

Comisario de Familia. A falta del Defensor, es competente el Comisario según el

territorio.

Si alguno de los dos, es incompetente en razón del territorio, deberá atender y

avisar inmediatamente a la autoridad del territorio, que tenga la competencia para que

conozca del asunto. Pero si en el lugar no existiere ni Defensor, ni Comisario de

Familia, es claro, que la competencia la asume subsidiariamente el Inspector de Policía.

Y a falta de éste último, cualquier autoridad de las mencionadas, atenderá el asunto,

remitiendo posteriormente (día y hora hábil siguiente) a la competente.

El solo hecho de que el legislador, haya atribuido las mismas facultades a más

de una autoridad administrativa, supone la existencia de posibles conflictos de

competencia, cuando dos autoridades presentes en un mismo territorio, se encuentran

habilitadas legalmente para asumir el conocimiento de hechos de inobservancia,


77

amenaza o vulneración de derechos y su consecuente restablecimiento.

A propósito de las dificultades que se pueden presentar en la práctica, sobre la

competencia para adelantar el procedimiento de restablecimiento de derechos, el ICBF

creó el Protocolo de Cooperación entre Autoridades Administrativas para adelantar el

proceso de Restablecimiento de Derechos, mediante la Circular Interna Nro. 10 de

mayo 24 de 2007, dirigida a los Directores Regionales y Seccionales del ICBF,

Defensores de Familia, Coordinadores Grupos Jurídicos, Comisarios de Familia e

Inspectores de Policía, con la finalidad de facilitar el restablecimiento inmediato de los

derechos. Con lo anterior, se vislumbra la necesidad del trabajo mancomunado de tales

autoridades en la búsqueda de realizar la finalidad del derecho de protección y

restablecimiento de derechos.

5.1.1 Ingreso del niño, niña o adolescente

El ingreso para el restablecimiento de derechos, tiene como objetivo que la autoridad

administrativa competente prevenga, proteja, garantice o restablezca los derechos del

niño, niña o adolescente. Lo realiza cualquiera de las autoridades, al advertir por

conocimiento de hechos, la existencia de un caso de inobservancia, amenaza o

vulneración, de uno o más derechos de un niño, niña o adolescente.

Los presuntos hechos de inobservancia, amenaza o vulneración, pueden ser

conocidos por la autoridad de manera oficiosa o por información suministrada verbal o


78

escrita, de los padres, cuidador o representante legal del niño, niña o adolescente; por

cualquier particular, persona natural o jurídica, o cualquier autoridad pública nacional o

internacional. Ante la solicitud inicial, la autoridad tiene obligación inexcusable (art.

11) de atenderla y el personal de atención al ciudadano de la autoridad, es quien recibe

la petición, y debe abrir inmediatamente el primer folio de la Historia de Atención, que

contiene los datos básicos y la descripción de la situación reportada por el solicitante.

Se procede a contactar a los padres o representantes legales, o familiares

responsables, o los cuidadores del niño, niña o adolescente. Y se direcciona la atención

hacia los demás profesionales que hacen parte del equipo técnico interdisciplinario de la

entidad siempre que ésta sea competente, pues de lo contrario se deberá reportar a la

autoridad que tiene la competencia.

La entidad competente, que decepciona el caso, debe hacer el Registro en el

Sistema de Información Misional – SMI, tal como lo ordena el artículo 77 de la Ley

1098, que sirve de base para el análisis y seguimiento del Comité de Restablecimiento

de Derechos.

Este Comité opera a nivel regional y zonal, y fue creado por el ICBF, mediante

Resolución 720 del 6 de marzo de 2009, con el objeto de que este conozca de manera

concreta la situación de los niños, niñas y adolescentes de su regional o centro zonal

que se encuentren en restablecimiento de derechos. Esta resolución ha sido modificada

por la Resolución 1655 de 2010, que estructuró el Comité en el nivel regional y zonal, y
79

más recientemente por la Resolución 793 de 2011.

5.1.2 Verificación de estado de cumplimiento de los derechos

Según lo prescribe el artículo 52 y 138 de la Ley 1098, en todos los casos, la

autoridad competente, debe proceder a verificar el estado de cumplimiento de cada

uno de los derechos del niño, niña y adolescente, consagrados en la Ley, en la

Constitución y en los Tratados Internacionales.

La verificación de la garantía de derechos, se realiza por parte de los equipos

interdisciplinarios, pues resulta adecuado y necesario que saberes y competencias

profesionales específicas, sean los que orienten la protección a la niñez y adolescencia.

Estos equipos técnicos, generalmente están compuestos por abogados, psicólogos,

trabajadores sociales, nutricionistas, y en algunos casos otros profesionales del área de

salud y la pedagogía.

En la Defensorías y Comisarías, la exigencia legal de estas disciplinas específicas,

significa el trabajo coordinado para dichas instituciones, no así para otras, como la

Inspección de Policía, ante lo cual la ley, nada dijo al respecto.

No obstante, que de acuerdo con el mencionado Protocolo de Cooperación entre las

Autoridades Administrativas, en aquellos municipios donde las Comisarías de Familia o

las Inspecciones de Policía no cuenten con un equipo interdisciplinario y ante los casos

en que de manera inmediata se deba atender, se deberá solicitar el apoyo a los


80

profesionales que en lugar trabajen directa o indirectamente con la infancia y la familia,

como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del

hospital, la Policía Nacional y los servidores públicos del ICBF. En todo caso ningún

niño, niña o adolescente, dejará de ser atendido so pretexto de inexistencia de equipo de

interdisciplinario o de los servicios del SNBF.

El equipo interdisciplinario procede inmediatamente de conformidad con lo

establecido en el artículo 52 de la Ley 1098.

La verificación llevada a cabo por el equipo profesional, contiene valoraciones de

tipo fisiológico, psicológico y social del niño, niña o adolescente, así como de sus

entornos de la red vincular familiar o institucional, en los cuales se desenvuelve y que

ofrecen valiosa información respecto del estado en que se encuentran sus derechos.

Con ello se obtiene un prediagnóstico, que permite señalar recomendaciones de los

profesionales. No sobra decir, que dichas valoraciones, han de hacerse bajo los

parámetros de ética profesional, siguiendo los conocimientos específicos del área

especializada, conservando siempre la objetividad ante los hechos, sea cual sea. De lo

valorado se deja constancia expresa, tal como lo ordena el parágrafo 1º, del artículo 52.

De esta manera, la verificación de derechos, servirá de sustento en la definición de las

medidas pertinentes para el restablecimiento de derechos.

De ser necesario, el psicólogo puede hacer intervención en crisis con el fin de lograr

estabilidad emocional en el niño, niña o adolescente o miembros de familia o de la red


81

vincular. Adicionalmente, según lo determina el parágrafo 2º del mismo artículo 52, si

la autoridad competente, advierte la ocurrencia de un delito, deberá denunciarlo ante la

respectiva autoridad penal. Así mismo, el funcionario, podrá adoptar inmediatamente

una medida provisional, consistente en la ubicación del niño, niña o adolescente, en

Centro de Emergencia, en caso de que no proceda la ubicación de éste en Hogar de

Paso, de acuerdo con lo valoraciones profesionales.

Los Lineamientos prescriben que si se demuestra la inexistencia de la inobservancia,

amenaza o vulneración de derechos, se cerrará la Historia de Atención. Pero de lo

contrario, la autoridad competente, con apoyo de las valoraciones realizadas y de

acuerdo con el concepto del estado de cumplimiento de derechos rendido por el equipo

interdisciplinario, debe determinar el trámite a seguir, que podrá ser, según el caso:

 Trámite de Asistencia y Asesoría a la familia con movilización del SNBF.

 Trámite de Atención Extraprocesal.

 Trámite Administrativo de Restablecimiento de Derechos.

El trámite de asistencia y asesoría familiar, busca que la familia del niño, niña o

adolescente reciba apoyo para acciones efectivas que garanticen el ejercicio de los

derechos del niño, niña o adolescente. Aquí se remite a la familia o cuidadores a todos

los programas del SNBF, atendiendo a la edad y necesidades, según el caso. Entre estos

programas sobresalen: el Plan de Atención Integral a Primera Infancia, Plan de


82

Alimentación Escolar, Hogares de Bienestar, Hogares Infantiles, Jardines Infantiles;

Clubes Pre-juveniles y Juveniles e Intervención de apoyo profesional a los padres o

familiares del niño, niña o adolescente.

Por su parte, la atención extraprocesal, significa el inicio de varios trámites. Se

procede al Trámite de Conciliación, dentro de los 10 días siguientes al conocimiento de

los hechos, siempre que el asunto sea conciliable, caso en el cual la autoridad mediante

Auto de Trámite, fijará fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación.

Este trámite generalmente se surte dentro del Trámite Administrativo de

Restablecimiento de Derechos, aunque excepcionalmente la conciliación extrajudicial

se tramita mediante procedimiento administrativo especial, reservado para aquellas

situaciones que no impliquen amenaza o vulneración de los derechos, sin embargo, es la

autoridad administrativa quien ha de analizar minuciosamente cada caso en particular y

decide si ante las circunstancias, agota los hechos mediante la conciliación o procede a

iniciar el trámite de restablecimiento de derechos.

Pero ello no puede significar, que la autoridad determine discrecionalmente, si el

asunto es conciliable o no. Aunque, la Ley 1098, no estableció los criterios para

determinar, cuándo será un asunto conciliable, el funcionario administrativo debe

analizar detalladamente el caso específico, en virtud de las demás normas jurídicas de

protección a la familia (artículo 82, núm. 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006) y de los

derechos que de ella se derivan, así como de las circunstancias y grado de amenaza y
83

vulneración de derechos del niño, la niña o el adolescente.

Si se trata de una petición en relación con los derechos de identidad del niño o

niña, se surtirá el Trámite de Diligencia de Reconocimiento Voluntario, el cual busca

garantizar el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente. Cuando se trata de un

asunto en el cual no procede la conciliación, o asuntos que no ameritan el proceso de

restablecimiento de derechos, tales como, solicitud de guardas, curatelas y tutelas,

solicitud de filiación y petición de herencia, suspensión o pérdida de patria potestad o

impugnación de maternidad o paternidad, entre otras, se procede al Trámite de

Formulación de demandas o solicitudes ante las autoridades competentes. En estos

casos, el Defensor o Comisario, formulará la respectiva demanda y la presentará al

Juzgado respectivo.

En caso de la salida del país de un niño, niña o adolescente, también hay lugar a

trámite respectivo. Lo realiza el Defensor de Familia, cuando el niño, niña o

adolescente, carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se

encuentre en condiciones de otorgarlo. Y ante los casos de restitución internacional de

menores, solicitud de alimentos en el extranjero o trámites consulares se surte el

Trámite de Restablecimiento Internacional de Derechos, debiéndose aplicar las normas

de los instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y

los tratados o convenios ratificados por el ordenamiento jurídico colombiano.


84

Capítulo 6

Trámite administrativo de restablecimiento de derechos

Si bien, ya se presentaron aspectos relacionados con el trámite administrativo de

restablecimiento de derechos, como lo referido a la competencia, es desde aquí, que la

actuación de la autoridad tiene un mayor contenido jurídico y considerando que es el

principal objetivo de éste estudio, se pretende hacer un mayor énfasis.

A continuación se dispone el esquema de resumen de dicho trámite, y debe

recordarse que éste se efectúa dentro del Proceso de vinculación al SNBF para el

Restablecimiento de Derechos. Seguidamente, se describen las fases o etapas del

trámite.
85

Tabla 3 Trámite Administrativo De Restablecimiento De Derechos De Los Niños, Niñas Y

Adolescentes
86

6.1Características y principios que lo rigen

El trámite administrativo de restablecimiento de derechos, comprende el “conjunto

de actuaciones tendientes a investigar y establecer, de acuerdo con la regulación

pertinente la existencia de las vulneraciones o amenazas de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes, a fin de disponer el restablecimiento de los mimos, en la forma

prevista en la ley”.

Por consiguiente, tiene unas características determinadas.

El trámite administrativo, adoptado en la Ley 1098 de 2006, es un trámite especial

y único, dada la especialidad de la materia y como consecuencia de que son reglas

generales aplicables a todos los asuntos de niñez y adolescencia, en el intento del

legislador de reducir el mayor número de procedimientos. Con ello, se facilita a los

funcionarios y a los interesados, el debate sobre diversos aspectos, porque en una

misma actuación administrativa, la autoridad puede definir lo relacionado con la

custodia, régimen de visitas, alimentos y otros similares o relacionados.

Sin perjuicio de las normas aplicables a los asuntos específicos llevados a cabo por

el ICBF, como los originados en la atención extraprocesal y los trámites especiales,

entre otros.

Ciertamente el trámite para el restablecimiento de los derechos de la niñez y la


87

adolescencia colombiana, es de naturaleza administrativa, cualidad derivada de los

órganos responsables de su realización, que corresponde principalmente a las

autoridades gubernamentales del orden nacional y municipal. Ahora bien, ¿por qué, este

carácter administrativo del trámite? Quizá porque los asuntos en materia de familia,

infancia y adolescencia, ya venían sido objeto de direccionamiento por las entidades

gubernamentales que hacen parte de la rama administrativa del poder público, tal como

se definió desde el año 1965, con la Ley 75 del mismo año, al crearse el ICBF, entidad

de carácter gubernamental y entonces a cargo de la primera dama de la nación.

Aunque es de recordar que en Colombia, la protección a las personas menores de

18 años, fue inicialmente desarrollada por parte de los estamentos judiciales,

especialmente en el campo penal, desde dónde se dada un tratamiento diferenciado a

éstos.

Poco a poco se han ido desplazando estas competencias a las autoridades

administrativas. A partir de la puesta en vigencia del Decreto 2737 de 1989, anterior

Código del Menor, se le confieren expresas atribuciones a las entidades administrativas,

y más específicamente al ICBF, para resolver situaciones de abandono y de peligro en

las que pueda verse incursa los menores.

Y en adelante, dicho carácter se confirmó. Sin embargo, según los

pronunciamientos recientes del Consejo de Estado, a pesar de que el trámite señalado

por la Ley 1098 de 2006, es un trámite con naturaleza especial y administrativa, éste no

fue instituido para sustituir o reemplazar otros procedimientos judiciales especiales,


88

establecidos por el mismo legislador, como sucede, por ejemplo, con las formas de

investigar la paternidad extramatrimonial de una persona, o los asuntos agotados por

previa conciliación extrajudicial, cumpliéndose el requisito para acceder a la

jurisdicción de familia, para el amparo y cumplimiento de derechos.

Como consecuencia de la naturaleza administrativa presente en el trámite de

restablecimiento de derechos, le pertenece al Consejo de Estado en la Sala de Consulta

y Servicio Civil, conocer de los conflictos de competencias entre dos entidades

administrativas en el orden nacional, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo

del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4 de

la Ley 954 de 2005. Así, en los conflictos de competencia presentados, cuando dos

entidades administrativas se consideren competentes, o por conflicto negativo de

competencia entre autoridades administrativas, se remitirá la actuación al Consejo de

Estado, quien definirá el conflicto.

Como se dijo, el Consejo de Estado es competente en estos casos, siempre que sea

de orden nacional; esto es, cuando una de las entidades en el conflicto de competencia,

sea la Defensoría de Familia, que es autoridad del orden nacional. Se debe tener

presente, que si se trata de conflicto de competencia, entre Comisarías de Familia o

Inspecciones de Policía, se deberá observar la jurisdicción a la cual pertenecen en el

caso concreto, dado que los Tribunales Administrativos, tienen las mismas facultades

del Consejo de Estado, para resolver cuestiones administrativas que se susciten, siempre

que sea dentro de su jurisdicción territorial, y de conformidad a las disposiciones de la

Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.


89

El trámite administrativo, es también oral y concentrado, elementos relacionados

entre sí y presentes en el desarrollo del mismo, por cuanto la actividad probatoria y

decisoria, se agota en audiencia oral y única, sumado al tiempo establecido para el

desarrollo de toda la actuación administrativa. Estas dos características, se ajustan a los

principios procesales contemporáneos, de la oralidad y la celeridad, que la búsqueda de

una mejor administración de justicia, atribuida también a los órganos administrativos

del Estado, como es el caso.

El trámite administrativo encuentra aplicación de otros principios procesales, entre

los que se menciona, el principio de efectividad de la actuación, que busca beneficiar al

niño, niña o adolescente, en concordancia con los demás criterios para la favorabilidad

protectora de sus derechos, dado que ante duda sobre la edad, se presumirá la edad

inferior del niño, niña o adolescente (artículo 3, parágrafo 1°) y en caso de duda sobre la

vulneració n, se resolverá a favor de los principios de protección, interés superior y

prevalencia de sus derechos; así mismo, el principio de economía procesal, porque el

asunto debe resolverse en el menor tiempo posible y con mínimo de actuaciones e

impugnaciones.

Se suman el principio de publicidad de las decisiones administrativas, las cuales

deben ser conocidas por las partes, desde el mismo momento en que se abre la

investigación, medio por el cual se puede hacer efectivo el derecho de contradicción; y

el principio de eventualidad, en el entendido de que se surten unas etapas propias de

forma sucesiva y ordenada.


90

Además, bajo los principios de inmediación y control, se invoca a la existencia de

la comunicación directa entre las partes y la autoridad; y adicional a la vigilancia y

control de la actuación por parte de los procuradores judiciales de familia y en su

defecto por las personerías municipales y distritales (artículo 95, parágrafo); y como se

verá más adelante, se ofrece la oportunidad de impugnar la decisión de la autoridad,

en orden al control judicial pertinente, así como el seguimiento a que están sometidas

las medidas que decretadas por la autoridad.

En todo caso, en cada una de las etapas del trámite, la actuación ha de aplicar, el

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, derecho constitucional fundamental, en virtud

del artículo 29 de la Carta, por cuanto este principio se aplica también los

procedimientos administrativos. De acuerdo con artículo 26 de la Ley 1098 de 2006, los

niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que se les aplique las garantías del

Debido Proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se

encuentren involucrados, con lo cual se incluye la garantía de ser escuchados y ser

tenidos en cuenta dentro de ellas.

El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que

comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado. “comprende

una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y

procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el

ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las

personas vinculadas y constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las

autoridades estatales”; es el desarrollo del principio de legalidad e impone a las


91

autoridades el deber de comunicar adecuadamente sus actos y el de dar trámite a los

recursos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico.

Finalmente ha de confirmarse que bajo el principio de corresponsabilidad, el

trámite goza de legitimación ampliada, en virtud de las disposiciones constitucionales

para exigir la iniciación de la actuación administrativa, en cabeza de cualquier persona,

sin que demuestre que está legitimada por tener interés específico en el asunto

particular, pues es claro, que el desarrollo y bienestar de todos los niños, niñas y

adolescentes, es interés de todos.

6.1.1 Apertura de la investigación

La apertura de la investigación, se diferencia de la apertura de la historia de atención

que se efectúa con la solicitud que recibe la autoridad. La autoridad competente inicia

de manera inmediata la investigación, una vez que el concepto de estado de

cumplimiento de derechos, ha señalado que el trámite a seguir es el de restablecimiento

de derechos, porque se vislumbra que existe inobservancia, amenaza o vulneración de

los derechos, especialmente de los de protección consagrados en el artículo 20 de Ley

1098 de 2006. Se procede de conformidad con lo establecido por la Ley 1098, en el

artículo 99 y siguientes. Es decir, la investigación, inicia con el conocimiento de la

autoridad competente de los hechos de inobservancia, amenaza o vulneración. No

siempre quien recibe la solicitud, es la autoridad competente.


92

Hasta éste punto del procedimiento, la autoridad ya han tenido un acercamiento a los

hechos, porque de acuerdo con el artículo 99 inc. 2 de la Ley 1098, según se ha venido

exponiendo, es inexcusable la obligatoriedad de atender e iniciar la investigación de los

hechos, siempre que exista competencia de la autoridad.

Pero la investigación propiamente dicha, inicia de manera formal, con el auto de

apertura de investigación. ¿Y qué es el auto de apertura de investigación y qué

contiene? Es una providencia suficientemente motivada, en la cual el Defensor de

Familia o el Comisario de Familia o el Inspector de Policía, expondrá sucintamente los

hechos de la presunta inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos.

Por tratarse de una providencia, en la cual se expresa su voluntad la autoridad

administrativa, la providencia de apertura, deberá estar plenamente identificada. En ella

se deberá indicar la autoridad que la expide, el número del auto y la indicación

del funcionario que expide la providencia. El auto de apertura, ordenará, lo siguiente

(art. 99):

1. La identificación y citación de las partes: que podrán ser, los representantes

legales del niño, niña o adolescente, los familiares o las personas con quienes conviva o

sean responsables de su cuidado, o quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y los

implicados en la violación o amenaza de los derechos (art. 99 num. 1 y 102). O a la

autoridad tradicional de los grupos indígenas, afro colombianos, raizales o ROM

(comunidades étnicas conocidas bajo el nombre de Gitanos), para garantizar el derecho

de identidad del niño, niña o adolescente (art. 25).


93

2. La medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral

del niño, niña o adolescente, de las contenidas en el artículo 53 y 106 de la Ley 1098 .

Amonestación con asistencia a curso pedagógico de los padres; retiro inmediato del

niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o

actividades ilícitas; ubicación en un programa de atención especializada; ubicación

inmediata en medio familia, centro de emergencia, u hogar de paso; o cualquier otra

medida que garantice la protección integral del niño, niña o adolescente, incluida la de

allanamiento y rescate.

3. La práctica de las pruebas que la autoridad administrativa, estime necesarias

y eficaces para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza

de los derechos del niño, niña o adolescente y que se pretenden hacer valer por parte de

la autoridad; las cuales tendrán lugar en etapa posterior del trámite de restablecimiento

en la oportunidad que tiene la autoridad administrativa para decretarlas y practicarlas de

oficio.

4. Los lineamientos técnico administrativos, afirman que en el auto de apertura,

se incluirá la orden de entrevista al niño, la niña o el adolescente, para determinar sus

condiciones individuales y circunstancias que lo rodean, conforme al artículo 105,

diligencia que resulta verdaderamente acertada, en los casos en los que el niño o niña ha

sido víctima de un delito, por ejemplo de abuso sexual, en el cual, el funcionario podrá

acercarse a dichas circunstancias personales y particulares. Así mismo, en los casos de

niños o niñas con discapacidad comunicativa, sensorial o múltiple, ante lo cual, los

funcionarios podrán asesorarse y acompañarse de un intérprete, o profesional


94

especialista, dada la necesidad de emprender la interlocución e indagación.

5. Notificación a las partes interesadas y a los representantes del Ministerio

Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y personerías

distritales y municipales, según el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006), de la apertura de

la investigación de restablecimiento de derechos. La citación se practicará en la forma

prevista en el Código de Procedimiento Civil.

1. Se ordenará correr traslado de la solicitud, para que las partes se pronuncien

al respecto. Contra el auto de apertura procede el recurso de reposición,

dentro del término de ejecutoria.

6.1.2 Diligencia de allanamiento y rescate

Como garantía de la autoridad administrativa de procurar el restablecimiento

inmediato de los derechos vulnerados, el artículo 106 de la Ley 1098, plantea la

posibilidad de practicar la medida o diligencia de allanamiento y rescate, siempre que el

funcionario tenga indicios de que el niño, niña o adolescente se halla en una situación

de peligro que comprometa su vida o integridad personal, a fin de prestarle la

protección necesaria. Obligación consagrada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley,

dentro de las funciones del Comisario de Familia.

Acorde con la dimensión familiar fundamental, en que se encuentra el niño, niña o

adolescente, la diligencia de allanamiento y rescate, entre en tensión con otros derechos


95

constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio, seguridad individual,

propiedad privada e intimidad de las personas y la familia, del artículo 28 superior; la

protección familiar y el respeto por sus miembros, derivado del artículo 42, y el derecho

fundamental del niño a tener una familia y no ser separado de ésta, de acuerdo con el

artículo 44 de la Carta Política.

Esta diligencia de allanamiento con ánimo de rescate del niño, niña o adolescente,

implica el acercamiento de las autoridades a la residencia o lugar de habitación, donde

presuntamente se vislumbra el peligro que amenaza o vulnera los derechos de aquel. El

momento más adecuado para esta urgencia de evitar un daño u obrar inmediatamente

ante el riesgo, es el de la apertura de la investigación, pero nada se opone a que con

posterioridad se ordene dicha diligencia, pues es posible que el peligro se advierta

posteriormente.

El artículo 106 de C. I. y A., determina, que cuando “las circunstancias lo aconsejen

practicará allanamiento al sitio dónde el niño, niña o adolescente se encuentre”,

siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito, “o

no haya quien se lo facilite”. Agrega que es obligación de la fuerza pública prestarle el

apoyo. De lo ocurrido en la diligencia se levantará la respectiva acta de diligencia de

allanamiento y rescate.

Estas palabras en cursiva, del párrafo anterior, como facultad de las autoridades

administrativas en materia de Ley 1098 de 2006, fueron objeto de debate

jurisprudencial, por la Corte Constitucional, en sentencia C-256 de 2008, encontrándose


96

fundamento suficiente, para considerar que la disposición normativa consagrada en el

mencionado artículo 106, se ajusta constitucionalmente con los principio de interés

superior y prevalencia de los derechos del niño.

La acción de constitucionalidad analizada en la mencionada sentencia, se sustentaba

en la violación del artículo 106 de C. I. y A., respecto de los artículos 28 y 250 de la

Constitución, por desconocimiento de la garantía de la inviolabilidad del domicilio,

porque en virtud de las normas constitucionales, nadie puede ser molestado en su

persona o familia, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de

autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente

definido en la ley.

Se adujo por la Corte Constitucional, que las medida de allanamiento, con fines de

rescate, “(…) cuestionadas por provenir de autoridades administrativas, tienen el

carácter de dispositivos de emergencia para proteger de manera inmediata la vida y la

integridad física del niño amenazado (…), el derecho a la inviolabilidad del domicilio

no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro (…)”. y conforme

se trata de una medida de naturaleza preventiva y cautelar, orientada a proteger la vida o

integridad personal del niño que bajo los indicios de la autoridad, se encuentra en una

situación de peligro y que amerita la movilización urgente de la autoridad.

En ese sentido, se concluyó que la norma demandada, no es contraria al principio de

garantía de inviolabilidad del domicilio, siempre que se presente las excepciones, en las

cuales es procedente que la autoridad administrativa, registre el domicilio de las


97

personas, dado el interés superior y prevalente del niño.

En ese sentido, en el mismo examen de exequibilidad constitucional, se condicionó

la aplicación de la medida de allanamiento y rescate a menor de edad, por parte de las

autoridades administrativas, en el entendido de que previamente, el Defensor o el

Comisario de Familia, o Inspector de Policía, deberá en una decisión escrita, valorar las

pruebas que demuestran que se reúne en cada caso la existencia de indicios serios de los

cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de peligro grave e inminente

para la vida o integridad del niño, niña o adolescente y urgencia de practicar la medida

de diligencia del allanamiento con la finalidad exclusiva de efectuar el rescate y

protegerlo.

Sobre esta medida de allanamiento y rescate, se menciona el caso particular que fue

objeto de análisis, por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte

Constitucional, en sentencia T-090 de 2010, en el cual una madre solicitó el amparo

constitucional ante una diligencia de allanamiento y rescate practicada en su domicilio.

Afirmó la accionante, que el Defensor de Familia de ICBF, centro zonal Santafé de

Bogotá, omitió expedir el auto de apertura de investigación, distinto del auto que ordena

el allanamiento y procedió con dicha diligencia, con lo cual le fueron vulnerados el

derecho fundamental de su hijo, a tener una familia y no ser separado de ella y al debido

proceso, por parte del ICBF.

Por su parte la accionada, probó que su actuación obedeció a una comunicación

anónima, en la cual se informó que en dicho domicilio se encontraba un menor de edad


98

en situación de abandono desde hace 2 años, al cuidado de un tercero, en situaciones

precarias de salud y nutrición. El Defensor de Familia de la institución, comisionó a una

trabajadora social, para visitar el lugar de la denuncia, encontrándose allí a una mujer,

quien presentó renuencia a facilitarle la entrada a la profesional. El Defensor procedió a

citar a la mujer, presunta cuidadora del niño, quien posteriormente se presentó ante la

autoridad, negando tener a su cuidado al niño y aduciendo que éste estaba bajo el

cuidado de sus padres y no sabía del paradero de éstos.

El ICBF, teniendo en cuenta el grave riesgo en que el niño pudiera encontrarse,

decidió, tras ordenar mediante auto, efectuar el ingreso al hogar de la accionante con

ayuda de la fuerza pública, encontrándose al niño, en situación de abandono,

desnutrido, sin afiliación al sistema de seguridad social y sin registro civil de

nacimiento.

Concluyó la Corte Constitucional, que la medida de allanamiento y rescate

practicada por el Defensor de Familia se ajustó al artículo 106 del Código de la Infancia

y la Adolescencia y su respectivo condicionamiento constitucional (según sentencia C-

256 de 2008), pues obedeció a indicios serios y objetivos respecto a un posible estado

de abandono por parte de los padres del niño, quienes lo dejaron al cuidado de una

tercera persona, lo cual faculta la intervención del Estado, para salvaguardar los

derechos fundamentales del niño por estar en peligro inminente su integridad física y

psicológica.
99

Así mismo, se aclaró que puede ordenarse el allanamiento y rescate en el mismo auto

de apertura, con lo cual se dejó sin fundamento lo aducido por la accionante, ya que el

ICBF, no vulneró el derecho de debido proceso y dadas las condiciones en que se

encontró el niño, tampoco se vulneró el derecho de éste a permanecer con su familia,

pues fue probado, que ésta no le prestaba las condiciones necesarias para su desarrollo y

bienestar.

6.1.3 Etapa de conciliación

Seguidamente a la apertura de la investigación, es la ocasión en la cual el funcionario

deberá proceder con el trámite de conciliación extraprocesal, siempre que el asunto sea

conciliable, estén identificados los sujetos implicados y que se conozca la dirección

para diligencia de citación a éstos.

Desde los Lineamientos de ICBF, se observa claramente que ésta es una etapa

anterior a la apertura de la investigación. Sin embargo, se advierte en este estudio, que

en ellos mismos, también se indica, que de observarse que se encuentran amenazados o

vulnerados, algunos de los derechos de protección del artículo 20 de la ley 1098, la

autoridad deberá abrir inmediatamente la investigación; con lo cual, es claro, que en

estos casos, siempre que sea asunto conciliable, la etapa de conciliación será posterior a

la providencia de apertura de investigación.

Pese a que el legislador, no estableció cuales asuntos conciliables en materia de

restablecimiento de derechos de la infancia y la adolescencia, es posible aplicar lo


100

referido en el artículo 82 numeral 8 y 9 del C. I. y A., para determinar que asuntos son

susceptibles de conciliación. Esta norma, dirigida específicamente a los Defensores

Familia, bien puede aplicarse a Comisarios e Inspectores, pese a que la Ley estableció

también las funciones específicas de los Comisarios. Más no debe olvidarse, que el

Comisario y el Inspector, asumen la competencia de manera subsidiaria en el

Restablecimiento de Derechos, a excepción de los casos derivados por violencia

intrafamiliar, que son competencia exclusiva del Comisario.

Por tanto, las siguientes normas pueden ser aplicadas en materia de conciliación, en

la búsqueda de restablecer el ejercicio de derechos relacionados con los niños, niñas y

adolescentes.

De lo anterior, es posible deducir que se ventilarán por trámite conciliatorio, los

asuntos de controversia de derechos que puede efectuarse aislada o separadamente de la

demanda de reclamación, ofrecimiento, modificación o extinción de alimentos; sobre

custodia y régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes, declaratoria de unión

marital de hecho, su disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, recisión de la

partición en las sucesiones y liquidaciones de sociedad conyugal o sociedad patrimonial

entre compañeros permanentes, controversias entre cónyuges sobre dirección del hogar

y autoridad paterna; separación de bienes y de cuerpos asuntos todos ellos en los que se

puede advertir la posibilidad de conciliación, por la facultad conciliadora que le asiste al

sujetos de derechos.
101

Lo anterior, evidencia que ante los derechos prestacionales de los niños, niñas y

adolescentes, es posible agotar mediante conciliación extrajudicial, la salvaguarda de

tales derechos; claro está, siempre que quien se encuentre obligado a la prestación

debida, sea plenamente identificado en el trámite, se conozca su domicilio y se

encuentre en posición legítima para disponer de su derecho.

En relación a otros derechos de los niños, niñas y adolescentes, como los derechos y

libertades individuales, y los derechos de protección, es razonado expresar, que no

procederá la conciliación. Lo anterior, porque ante la vulneración de tales derechos,

como la vida, la integridad física, moral o espiritual, la calidad de vida, la intimidad y

seguridad personal, será menester que el Estado, mediante las herramienta jurídicas,

proceda sin justificaciones y dilataciones a reconocer la vulneración de los derechos y

determinar las medidas pertinentes y necesarias, para el efectivo restablecimiento de los

derechos amenazados y vulnerados.

¿Cuándo debe realizarse la audiencia de conciliación? La respuesta está contenida en

el artículo 100 de la Ley 1098, artículo que por excelencia, describe el trámite que ha

surtirse. La autoridad mediante auto de trámite, procede a fijar fecha y hora para la

audiencia, que debe realizarse dentro del término de diez (10) días siguientes, que se

entienden días hábiles, al momento de conocimiento de los hechos. Diferente al

momento de apertura de la investigación.

Por lo tanto, no es relevante si se ha dado apertura al trámite o no. Lo cierto, es que


102

en la práctica, una vez se han identificado las partes, se da apertura al trámite y se

procede al agotamiento de la etapa conciliatoria, de lo contrario, al desconocerse dicha

identificación y ante la obligación de protección de los derechos en juego, se tendrá

necesariamente que dar apertura al trámite de restablecimiento de derechos en primer

lugar, pues no procederá la conciliación.

La citación para audiencia de conciliación, debe hacerse por el medio que el

funcionario estime más expedito (telegrama, servicio postal o correo electrónico),

anexándose al expediente la constancia; y es diferente a la citación para notificación del

auto de apertura de investigación, porque se tratan de diligencias distintas e

independientes. Una es para hacer posible el ejercicio del principio procesal de defensa,

derivado del debido proceso y la otra para que los identificados asistan al posible

audiencia de acuerdo conciliatorio.

Al ser un término perentorio, el de realización de audiencia de conciliación (10 días),

la norma elimina la posibilidad de un nuevo intento y señala que deberá adelantarse

actuación subsiguiente por la autoridad. No obstante, como es factible en la generalidad

de los asuntos jurídicos, que se ventilan ante cualquier jurisdicción, existe la posibilidad

de que en cualquier momento, las partes lleguen a un acuerdo sobre el caso concreto. Lo

que está descartado una vez vencido el plazo señalado, es la oportunidad de una

audiencia para dicho fin.

En dicha audiencia deberá observarse lo reglamentado en materia de conciliación


103

extraprocesal, en la Ley 640 de 2001 y las demás normas que la complementan o

modifican en materia procedimental, en el Código de Procedimiento Civil y Ley 1395

de 2010, entre otras. De prosperar el encuentro, llegándose a un acuerdo total o parcial

entre las partes, se realizará un acta respectiva, en la cual se dejará constancia de

conciliado y aprobado, y será aprobará mediante auto, proferido por la autoridad. Los

derechos acordados serán objeto de seguimiento y se cerrará la actuación una vez que se

han cumplido con ellos.

En caso de acuerdo parcial, los Lineamientos técnico administrativos, señalan que la

autoridad deberá adoptar las medidas provisionales en favor del niño, niña o

adolescente; formulará la respectiva demanda judicial respecto a lo no acordado ó

procederá con al Trámite Administrativo de Restablecimiento de derechos si a ello hay

lugar. Y si no hubo acuerdo, también se adoptarán las medidas provisionales y se

seguirá con la etapa subsiguiente en dicho trámite administrativo.

6.1.4 Desarrollo de la investigación

Como cualquier otro trámite jurídico, el desarrollo de la investigación, tiene unas

formalidades propias. En esta etapa, se lleva a cabo la notificación del auto de apertura,

el traslado a las partes, el decreto de pruebas, recolección de las mismas, y citación para

la audiencia oral y única.

En lo relacionado con la diligencia de citación para notificación del auto de


104

apertura de investigación, deberá surtirse según el procedimiento de las leyes procesales

en materia civil, así como los principios procesales que rigen en la materia. Habrá de

observarse ante todo el debido proceso, que incluye la publicidad de las decisiones, que

permiten el conocimiento por las partes e interesados de las actuaciones. Lo anterior, es

indispensable para que se materialice el derecho de defensa, también incluido dentro del

debido proceso.

La citación y notificación, en el trámite de restablecimiento de derechos, se

encuentra contemplada en el artículo 102 de Código de la Infancia y la Adolescencia, C.

I. y A.

La notificación se realizará mediante las diligencias de notificación personal, por

aviso, mediante publicación y notificación en el extranjero. Se surtirá la citación para

notificación personal, cuando se conoce el paradero de los representantes legales o

responsables y su dirección (art. 315 del C. P. C., modificado por la ley 749 de 2003,

art. 29). Posteriormente, si la persona citada o los citados comparecen, se practicará la

notificación personal propiamente dicha. Se surtirá la citación para notificación por

aviso, si la persona no comparece dentro de los términos previstos habiendo sido

debidamente citada (art. 320 del C. P. C. modificado por la ley 749 de 2003, art. 32).

En cuanto a la forma de notificación prevista, cuando se desconoce la identificación

o dirección de quienes deban ser citados en el trámite de restablecimiento de derechos,

a través de comunicación por publicación en internet y transmisión en medio masivo

de comunicación, fue objeto de análisis de constitucionalidad por la Corte


105

Constitucional, por demanda que consideró la disposición del art. 102, contraria a los

principios del debido proceso, de defensa e igualdad.

Según lo dispuso, el examen jurídico, en sentencia C-228 de 2008, la inconformidad

planeada, en relación al medio de publicación del acto respectivo para vincular a los

sujetos interesados, como el internet, no es un medio accesible a todas las personas, a

pesar de los avances tecnológicos, pues es claro que los recursos económicos suelen ser

escasos.

Por lo anterior, la Corte declaró, que para garantizar los derechos de defensa e

igualdad de los interesados en la actuación administrativa, la citación de éstos deberá

realizarse mediante publicación, tanto en internet, como en medio masivo de

comunicación, dado que la norma contempló ambas posibilidades. Este evento coincide

con el emplazamiento de la persona que debe ser notificada personalmente (art. 318 del

C. P. C., modificado por la Ley 749 de 2003, art. 30).

En conclusión, cuando la persona no ha sido identificada, o pesar de ello, cuando se

ignore su dirección, o en el evento en que la citación sea devuelta por el servicio postal,

porque la persona no reside o no trabaja en el lugar, o cuando la dirección no existe, se

procederá con la citación para notificación mediante publicación en la página de

internet de ICBF, por un término no inferior a cinco (5) días y por transmisión en un

medio masivo de comunicación incluyendo, de ser posible, la fotografía del niño, la

niña o el adolescente y los datos disponibles para una debida identificación del niño,

niña o adolescente y de quienes deban ser citados.


106

Es importante aclarar que en caso de surtirse la publicación y no comparezca la

persona citada, no se lleva a cabo el nombramiento de la figura del Curador Ad litem

para que obre dentro del trámite en nombre de los derechos de la persona ausente.

Éste fue suprimido por el ICBF mediante el Concepto Nro. 026008 de 19 de mayo de

2008. Esta decisión tuvo como fundamento entre otros aspectos, la remoción del

obstáculo que conlleva dicho nombramiento, para la garantía del restablecimiento

inmediato de los derechos del niño, niña o adolescente y el cumplimiento del principio

de celeridad en los términos señalados en la ley para tomar decisiones oportunas y

eficaces en favor de ellos.

Según lo conceptuado por el ICBF, el curador ad litem ha sido una figura judicial y

clasificada en el universo de los auxiliares de la justicia, lo cual delimita su acción en el

ámbito de la rama judicial, de acuerdo con el Decreto 2265 de 1969. En este decreto, se

ordena que el nombramiento del curador ad litem, a través de una lista de auxiliares y

colaboradores de la justicia, y los jueces no tienen la función de designarlos para

distintas autoridades a las judiciales, por lo cual se descarta que sean nombrados en los

procesos administrativos.

Adicionalmente, en concordancia con el artículo 14 y 15 del Código Contencioso

Administrativo, no se deriva responsabilidad para la administración de nombrar curador

ad litem o ante la inasistencia del que siendo citado no comparezca o de quien se ignore

su identidad o dirección para citarlo. Así las cosas, al verificarse la citación, mediante

publicación y transmisión de que habla el artículo 102, queda satisfecha la obligación

que tiene la administración de convocar a personas de interés directo en la


107

investigación, para que puedan hacer parte y hacer valer sus derechos.

De esta manera la diligencia de citación procesal queda agotada, y no se viola de

ninguna manera el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006.

Por otro lado, cuando se deban notificar a una de las partes en el extranjero, y se trate

de aquellos asuntos regulados en Tratados o Convenios Internacionales en materia de

niñez y familia, como en asuntos de alimentos por padre o madre con domicilio en el

extranjero, la notificación deberá surtirse a través de las Autoridades Centrales o

Instituciones Intermediarias. Cuando no exista un trámite especial, la notificación

deberá surtirse por medio de exhorto por conducto del Ministerio de Relaciones

Exteriores, conforme con el artículo 193 de C. P. C.

Sobre el tema de la notificación a las partes e interesados, existe en la práctica

misma, una falencia en muchos de los asuntos que se surten por ésta vía administrativa.

Según la información obtenida en la entrevista realizada a la Defensora de Familia

adscrita al ICBF, existe gran cantidad de trámites sin notificar, porque las personas

interesadas no comparecen, por total desinterés en el asunto, aun siendo plenamente

identificadas, o porque simplemente no es posible identificarla y con las diligencias de

publicación y transmisión del artículo 102, tampoco se logra la vinculación de los

demás sujetos al trámite.

Se considera, que la notificación es un momento definitivo para el cumplimiento de

los principios procesales, y la garantía estatal de que lo realizado por la autoridad, se


108

sujeta a contradicción, pues son sólo las partes quienes están llamadas a enfrentar lo que

a ellas se les atribuye y sólo con su comparecencia, éstas podrán expresar sus intereses,

inconformidades y desavenencias.

Revierte tal importancia la existencia de la otra parte en el trámite, ya que sin ella,

la autoridad no estará realmente frente un asunto de controversia procesal, sino que

estará cercana a plasmar formalmente y finalmente su decisión, de manera unilateral.

No obstante, la autoridad deberá agotar las formalidades señaladas por el ordenamiento

jurídico, para lograr la citación y notificación a las partes.

Ejemplo de ello, fue el caso analizado por el Consejo de Estado, en sentencia

de 11 de febrero de 2010, en el cual la Comisaría de Familia de la Comuna 2 de

Medellín, dentro del trámite administrativo por vulneración de derechos de una

adolescente de 14 años de edad, buscaba la remisión del caso a la Defensoría de

Familia, Centro Zonal Nro. 1 de Medellín para que esta última declarase el estado de

adoptabilidad de la adolescente. Como se mencionará más adelante, sólo el Defensor

tiene la competencia para ello.

Al revisar el expediente, en Consejo de Estado, se pudo establecer que en el

trámite, no se realizó la citación de acuerdo con lo ordenado en el artículo 102,

encontrando la Corporación que hacía falta agotar al máximo las formas de

publicaciones, pues de lo contrario, podría estar vulnerándose el derecho de la menor a

tener una familia y a no ser separada de ella sin que se culmine en su totalidad el debido

proceso que establece la norma, antes de abordar el trámite de adoptabilidad que es el


109

último recurso al que debería acudirse.

Por su parte, la audiencia de conciliación, también es una oportunidad para

realizar la notificación del auto de apertura. Y surtida en debida forma dicha

notificación, el artículo 100 de la Ley 1098, determina que se correrá traslado de la

solicitud (auto de apertura) por cinco (5) días (hábiles) a las partes o a los interesados,

oportunidad en la cual, se pronunciarán frente a ella y para que aporten las pruebas que

deseen hacer valer.

El artículo 100 de la Ley 1098, inciso 1 y 2, determina el desarrollo trámite

administrativo de restablecimiento de derechos, en los siguientes términos:

Artículo 100. Trámite. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el

defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las

partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse

dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian

se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el Inciso

anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la

admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las

obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de

alimentos, visitas y custodia.


110

El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas

interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas

que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime

necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del

procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición (…).

Lo relativo al inciso 1, arriba transcrito, fue explicado en el apartado anterior.

Ahora bien, siguiendo la norma, siempre que no se logró efectuar la audiencia de

conciliación o no se logró acuerdo conciliatorio, el funcionario, mediante resolución

motivada, el funcionario, determina las obligaciones de protección provisionales para el

niño, niña o adolescente, lo que significa, emitir una resolución en que la autoridad

determine provisionalmente las medidas de protección, como las relacionadas con

alimentos, régimen de visitas y custodia del niño, niña o adolescente, tal como lo exige

el artículo 100, inciso 2.

Esta decisión, no admite recursos por la vía gubernativa, pues la norma guardó

silencio y de acuerdo a las normas de lo Contencioso Administrativos, las providencias

que tienen recursos son aquellas que ponen fin a la actuación administrativa.

Una vez vencido el traslado (por 5 días) del auto de apertura, se decreta el auto,

de práctica de pruebas. La autoridad, incluirá en esta providencia, las pruebas de

oficio, fueron ordenadas en el auto de apertura de investigación, y además ha de tener

en cuenta las pruebas que posteriormente fueron solicitadas por los demás sujetos
111

interesados o implicados, si así fuere después de notificados, siempre que éstas sean

útiles, conducentes y pertinentes. Entonces, la autoridad procederá a la recolección de

las mismas.

Posteriormente a la recolección de las pruebas y transcurrido el traslado, la

autoridad mediante auto de notifíquese y cúmplase, el cual se notifica por estados, la

fecha y hora en la que se celebrará la audiencia de práctica de pruebas y fallo. Si la

autoridad administrativa conoce la dirección de la residencia o lugar de trabajo de los

interesados, podrá dar orden de citarlos, en ésta misma providencia, para garantizar su

asistencia y el derecho de defensa en dicha audiencia, informándoles que pueden

presentarse personalmente y con apoderado judicial si lo desean, con los documentos o

evidencias que quieran hacer valer, acompañados de sus testigos, debidamente

identificados, pues en esa audiencia se proferirá el fallo respectivo, como se explica a

continuación.

6.1.5 Etapa probatoria y fallo

En el Trámite Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños,

niñas y adolescentes, la prueba aparece desde el momento en que se inicia la

investigación por la autoridad competente.

Tal como se anotó, en el auto de apertura de la investigación, se deberá ordenar la

práctica de las pruebas que el funcionario estime necesarias y eficaces para determinar

los hechos que configuran la presunta inobservancia, amenaza o vulneración de los


112

derechos del niño, niña o adolescente (art. 99). Es decir, aquellas diligencias, que le

permitan obtener la información requerida de las circunstancias del caso en concreto, ya

observadas inicialmente con la verificación de garantía de los derechos.

El auto de apertura pretende vincular a otros sujetos diferentes del niño, niña o

adolescente, sea sus representantes legales, cuidadores o responsables, y demás

personas involucradas en la amenaza o vulneración de los derechos, de que se tenga

noticia; de ahí que en esta oportunidad se les informe de la práctica de tales las

diligencias, a fin de dar cumplimiento con el principio de contradicción de la prueba

que le asiste a dichas personas.

Con ello, también se busca garantizar que el niño, niña o adolescente, tendrá un

tratamiento de su caso, basado en el conocimiento allegado al funcionario, de forma

objetiva y acorde a los principios constitucionales del debido proceso.

Piénsese en el supuesto, de que el niño o niña, fuere separado definitivamente de sus

padres; de esta manera, se le brinda la seguridad a ese niño o niña, que la información

recolectada y conceptuada por el funcionario, será conforme a los principios señalados

por el ordenamiento jurídico y que dichos padres tendrán la oportunidad de conocer y

controvertir lo conceptuado por la autoridad.

El funcionario director del trámite, hará uso de las herramientas jurídicas, a fin de

constatar las circunstancias, lo más cercano a la realidad posible. No obstante, que al


113

inicio del trámite, la información puede ser bastante escasa, de ahí que sólo después de

la apertura, se ordena y práctica las pruebas.

Las pruebas podrán ser: documentales, declaraciones de parte, testimonios, entrevista

al niño, niña o adolescente, inspección; dictamen pericial, indicios y cualquier otro

medio útil para la formación del convencimiento del juez, tal como lo se indica en el

artículo 175 del C. P. C.

En relación a pruebas periciales, se desataca que éstas han sido últimamente

nombradas por algunos doctrinantes, como pruebas psicosociales; entre las que se

resalta los conceptos del equipo interdisciplinarios de profesionales, que en virtud del

artículo 79, adquieren la calidad de dictámenes periciales y que indudablemente son de

valiosa ayuda para la decisión final.

Desde el mandato del artículo 100, parágrafo 1° y según estime la autoridad, lo

conceptuado por los profesionales de apoyo de los Defensores y Comisarios de Familia

o Inspectores, en el dictamen pericial, servirá de fundamento para valorar las

situaciones personales, familiares, institucionales y sociales, del niño, niña o

adolescente. Estos conceptos son también útiles al momento de realizar el seguimiento

de las medidas que adopta el funcionario, y en algunos casos, cuando es necesario, al

momento de remitir las pruebas recolectadas al Juez.

Por ejemplo, los aspectos de una familia cuyo entorno familiar está alterado, al

presentar la madre comportamientos disfuncionales (por ejemplo consumo de alcohol),


114

puede derivar como medida de protección, la ubicación del su hijo, en el hogar de su

familia extensa. La madre, puede durante el proceso, adquirir compromisos

satisfactorios para recuperar sus derechos frente al niño. De esta manera, lo valorado

por la psicóloga y trabajadora social, servirá de base primordial para las decisiones

tomadas por el funcionario al final del trámite y el seguimiento a la madre y su entorno

familiar con posterioridad.

Pero en casos más extremos, como los derivados por delitos en los que se han visto

involucrados menores de 18 años, como un caso específico de abuso sexual, las pruebas

recolectadas por el equipo interdisciplinario durante la investigación, servirán en el

proceso penal que paralelamente se lleva a cabo. Así las valoraciones psicológicas,

derivadas de la entrevistas al menor víctima de abuso sexual, para determinar

efectivamente como fueron los hechos, servirán también de soporte, para el proceso que

se ventilará posteriormente ante el respectivo juez.

De ahí que los dictámenes periciales, adquieran en la mayoría de los casos, la

necesidad de ser practicados. Esto será de acuerdo a la rigurosidad que se ha

determinado para ello, conforme las normas procesales, artículo 237 de C. P. C., pues el

dictamen pericial, deberá ser claro, preciso y detallado, en él se explicarán los

exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos

técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Además los lineamientos técnicos,

determinan las pautas a seguir para la práctica de dichos dictámenes, como funciones

del equipo técnico,en este punto es importante mencionar, que de acuerdo con la

entrevista realizada a la Defensora de Familia, durante la fase de recolección de


115

información en el presente estudio, la práctica de las pruebas a cargo del equipo técnico

de las Defensorías y Comisarías de Familia, presenta algunas dificultades, sobre todo

en aras de lograr la agilidad en la tramitación de los casos.

Como se dijo, la recolección de las pruebas, está a cargo del equipo

interdisciplinario, compuesto por psicólogos, trabajadores sociales, nutricionistas, entre

otros. Una vez que se ha fijado la fecha para la audiencia se procede a recolectar los

elementos probatorios, y con la respectiva coordinación, el perito llegará a dicha

audiencia con sus hallazgos.

De lo anterior, la profesional entrevistada Defensora de Familia, adscrita al ICBF,

vislumbra la necesidad de que la práctica de pruebas durante el trámite de

restablecimiento, sea responsabilidad de un equipo de profesionales diferente al equipo

interdisciplinario institucional que conoce de los asuntos. Es decir, que sean

profesionales diferentes al equipo institucional permanente, encargados de la labor de

peritazgo, lo cual beneficiaría la efectividad de otras de las funciones de aquellos y

podría obtenerse mayor efectividad y objetividad durante el trámite.

No obstante, que el funcionario a cargo de la investigación, en dicha tarea de

recolección de los elementos suficientes que determinen la forma en que sucedieron los

hechos, puede comisionar para la práctica de las pruebas, según lo plantea el artículo

104 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así el Defensor, Comisario o

Inspector, puede comisionar a las autoridades administrativas que cumplan funciones de

Policía, fuera de su sede, de acuerdo a la forma prevista por las leyes generales
116

procesales.

Con los precedentes, se hace necesario, adentrar el estudio, al desarrollo probatorio,

propiamente dicho. Ya en el desarrollo de la audiencia de práctica de pruebas, el

director del trámite, oirá las declaraciones y testimonios, y si se ordenó la práctica de un

dictamen pericial, éste debe ser rendido (con la interrogación del perito bajo juramento

sobre su idoneidad) y controvertido en de dicha audiencia, para garantizar la

oportunidad de contradicción de que trata el artículo 432 numeral 2, literal a), de C. P.

C., modificado por el artículo 25 de la Ley 395 de 2010. Es de anotar que con la entrada

en vigencia de la Ley 1395 de 2010, en ningún caso se objetará el dictamen, según lo

prescribe la nueva norma.

Lo relevante entonces, es la oportunidad de hacer valer el derecho de contradicción

de la prueba en dicha audiencia. En la práctica misma, se ha observado que la

contradicción de las pruebas, en especial de los dictámenes periciales es casi

inexistente, pues la mayoría de los padres, cuidadores o interesados en éstos asuntos,

son personas con poco o ningún conocimiento jurídico al respecto.

Esto evidencia un desequilibrio entre las partes, que se traduce para la autoridad

administrativa, en una posición superior de ésta durante el trámite, ante la no

contradicción de su investigación e inadvertencia de la contraposición, que compromete

la aplicación del principio de bilateralidad de la audiencia, que supone que no debe

existir ninguna ventaja de alguna de las partes.


117

La anterior situación, puede afectar al niño, niña o adolescente, quien dependiendo

de lo argumentado por su familia, cuidadores, o demás interesados, cargará al final con

las consecuencias. Esta situación, de silencio o inadecuada controversia, puede ser

desfavorable también para los derechos de la contraparte. En últimas, será necesario que

el funcionario sea lo suficientemente reflexivo y acertado para determinar la situación

del niño, quien ante la incapacidad jurídica, actuando mediante sus representantes, ha de

ser la prioridad siempre en el desarrollo de los debates probatorios.

Por otro lado, el mandato constitucional, asigna una protección especial e interés

superior del niño, estableciendo cuales de sus derechos son fundamentales y que éstos

prevalecen por encima de los derechos de otros sujetos. ¿Qué relación existe entre estos

derechos y la práctica de la prueba en el trámite administrativo de restablecimiento de

los derechos? La respuesta se enfoca hacia dichos principios, de protección especial,

prevalencia de derechos e interés superior.

La finalidad del hallazgo probatorio, es permitirle al funcionario, el convencimiento

de los hechos, a fin de brindar la protección integral del niño. Es decir, con la prueba, el

funcionario ha de fundamentar su decisión, en su tarea de salvaguardar los derechos del

niño, niña o adolescente. Visto de ésta manera, la prueba obtiene gran importancia,

pues sin ella, el fallo del funcionario no tiene un fundamento crítico, para la decisión de

restablecimiento de los derechos.

Pero, si los medios probatorios, deben determinar las condiciones individuales,

personales y sociales e institucionales que rodean al niño o niña, teniendo la autoridad


118

la carga de la prueba; ¿qué sucedería si no es suficiente con tales pruebas? En todo caso,

aún con la información allegada a manos del juez, se considera que debe primar el

interés por el niño, su pleno desarrollo y el ejercicio de los derechos y libertades que a

éste último le asiste.

Es decir, que paralelamente a la prueba tal como está prevista en el trámite

administrativo y en las normas de procedimiento civil, el funcionario competente, debe

acatar en todo momento, los postulados constitucionales y demás principios en materia

de infancia y adolescencia, que son los criterios que deben primar al momento de la

decisión administrativa, contenida en la resolución que concluye el caso.

Sólo de esta manera, existe un equilibrio entre el aspecto probatorio del trámite y los

derechos del niño, de lo contrario, se tratará de mero trámite, como tantos otros que en

la práctica jurídica se presentan, en donde sólo se observa lo probado en el proceso, aún

por encima de los derechos de los sujetos.

En ese sentido, el funcionario ha de tratar de equiparar las circunstancias observadas

e incorporadas (especialmente con los conceptos de los profesionales del equipo técnico

de apoyo al funcionario) y el postulado de la protección especial al niño, niña o

adolescente, al momento de la valoración de las pruebas.

Por su parte, la apreciación y valoración de la prueba, debe sujetarse a las reglas de

procedimiento civil, con la característica de la oralidad. Debe observarse la sana crítica,

las normas del sentido común, y reglas de la lógica y la experiencia, pues seguidamente
119

los directores del trámite administrativo, sea Defensor o Comisario de Familia, o

Inspector de Policía, emitirá su decisión.

Esto puede interpretarse como algo a favor del niño, niña o adolescente, pues el

funcionario ha de emitir su fallo, sin larga espera para los sujetos procesales y sin

postergar la decisión respecto del niño, niña o adolescente.

Con todo lo anterior, es claro que el trámite administrativo, en relación a las

pruebas, se sujeta a los postulados jurídicos en materia probatoria, pues se observa la

garantía del principio de necesidad de la prueba, la oportunidad de contradicción y

tratándose de la práctica de las mismas en la audiencia oral (art. 100), se evidencia

también el principio de inmediación de la prueba.

Respecto a las pruebas y su valoración, es prudente citar un ejemplo, a fin de

precisar la importancia de la adecuada valoración probatoria que sustenta la decisión de

la autoridad. No es un secreto, que un gran número de casos analizados por la

jurisprudencia, y en general en el ejercicio de la administración de justicia, el aspecto

probatorio, suele generar conflictos de todo tipo, bien sea por ausencia de tales

elementos, o por darse valoraciones, que originan en las partes, controversias,

desacuerdos, nuevas coaliciones e inconformidades ante lo debatido por cualquier

autoridad que se trate.

De manera ilustrativa se menciona el caso analizado en la sentencia T-671 de


120

2010, de la Corte Constitucional, en la cual se presentó revisión de fallo de acción de

tutela, contra providencia judicial que negó la Homologación de declaratoria de

adoptabilidad, al encontrarse irregularidades probatorias.

El caso tuvo lugar a que el ICBF, Centro Zonal Mártires de Cali, adelantó

proceso de restablecimiento de derechos, como consecuencia secuelas físicas por

lamentable estado de maltrato físico, emocional y desnutrición, en que se encontraba

una niña de 6 años. En el trámite se vinculó a los padres y abuela de la niña. Ninguno de

los progenitores asumía responsablemente los cuidados hacia su hija, quien se

encontraba en manos de persona ajena a la familia. Razones por las cuales el ICBF

declaró a la niña en estado de adoptabilidad y se definió como medida de protección la

adopción.

Según el estudio social realizado por la trabajadora social del ICBF, se

determinó que la madre, tenía además dos hijos anteriores por los que no respondía, ni

económica, ni moral, ni afectivamente y a quienes dejó al cuidado del padre de ellos,

con lo cual no reunía condiciones para asumir la custodia de la niña.

El lugar de residencia del padre, presentaba precarias y peligrosas condiciones

“(…) un pagadiario de indigentes, consumidores, delincuentes, habitantes de la calle, en

un edificio que no tiene agua hace diez años (…)” En igual forma, se determinó

erradamente por valoración psicológica, que la abuela de la niña, tampoco era garante

de derechos, por condiciones de salud mental. Sin embargo, la abuela solicitó en varias
121

oportunidades el interés en recuperar a la niña.

Posteriormente, el Juez de Familia decidió no homologar la adoptabilidad y

ordenó las visitas de la abuela a la niña, argumentando irregularidades en la práctica y

valoración de las pruebas, dado que no se dio traslado del dictamen y no se tuvieron

en cuenta todos las valoraciones y recomendaciones allegadas por los profesionales; se

arguyó que la decisión de la Defensora no fueron el resultado de un proceso lógico y

que se debía encausar la actuación en busca del reintegro de la niña, por lo cual se

ordenó régimen de visitas por parte de la abuela.

La Corte, en vista de las falencias probatorias del ente administrativo, incluyó

nueva valoración psicológica a la abuela, quien resultó ser apta para ejercer la custodia

de la niña, concluyéndose en la confirmación del fallo de negativa de homologación, y

orden de permiso a la abuela para realizar las visitas respectivas.

Explicó la Corte, en relación a práctica y valoración probatoria, que el ICBF,

como órgano estatal competente para conocer de este tipo de situaciones (declaración

de adoptabilidad), debe ser acucioso en la práctica y análisis de las pruebas sobre las

cuales actúa y fundamenta su decisión, más aún si está dentro de sus obligaciones la de

hacer un seguimiento exhaustivo y permanente de los niños y de las niñas que se

encuentran en situaciones de riesgo y abandono y su tarea no puede ir sólo hasta señalar

que el niño, la niña o el adolescente, se encuentra en tales circunstancias; de lo

contrario, se pone en peligro el derecho al debido proceso y el interés superior del niño,

más aún, tratándose de los derechos en juego, en decisiones tan trascendentales para el
122

niño y su familia.

Por otro lado, y retomando el desarrollo de la audiencia en el trámite

administrativo de restablecimiento de derechos, una vez practicadas las pruebas, la

autoridad competente, en la misma audiencia y mediante resolución proferirá el

fallo motivado de restablecimiento de derechos, de conformidad con los dictámenes

periciales y demás elementos probatorios que obren en el expediente. Su

pronunciamiento incluirá una síntesis de los hechos en que se funda, un examen crítico

de las pruebas, de valoración de cada una de las pruebas (no sólo se enuncian), así como

también, los argumentos y fundamentos jurídicos de su decisión, de acuerdo con el

artículo 101 de la Ley 1098 de 2006.

Por tratarse de la decisión final, ésta deberá estar debidamente clara,

identificando la autoridad que le emite, el número de providencia y fecha en que se

profiere. El Fallo emitido, debe adoptar en forma de Resolución, lo que quiere decir,

que ha de contener una parte considerativa y otra parte resolutiva, en la cual se deberá

indicar la forma de notificación y el recurso que procede. La decisión contenida en la

Resolución, será en uno de los siguientes dos sentidos, en concordancia con el artículo

107 de la Ley 1098:

 Resolución de Declaratoria de Vulneración de Derechos.

 Resolución de Declaratoria de Adoptabilidad.

Estas declaraciones, están desarrolladas en la Resolución 5930 de 27 de


123

diciembre de 2010, por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico para las modalidades

de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y

adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados,

inobservados o vulnerados.

La decisión de declaratoria de vulnerabilidad, puede confirmar o modificar la

medida de restablecimiento de derechos adoptada en el auto de apertura de

investigación que puede ser cualquiera de las contenidas en el artículo 53 de la Ley

1098, u ordenar el reintegro del niño a su familia de origen o asignar la custodia a su

familia extensa.

Esta decisión, ha de contener los derechos que se encontraron vulnerados como

producto de la investigación administrativa y la adopción de la medida o medidas de

restablecimiento de derechos, que la autoridad considera más apropiada, de acuerdo a la

valoración de las pruebas y el análisis del caso particular.

La medida contenida en el fallo e acuerdo con el artículo 101 inciso 2, deberá

señalarse correctamente, su justificación e indicar su forma de cumplimiento, su

periodicidad de evaluación , así como los demás aspectos relacionados a la situación del

niño, niña o adolescente. También se podrán imponer a los padres o personas de

quienes dependa, como la cuota mensual que deben suministrar para el sostenimiento

mientras se encuentre bajo la medida o el cumplimiento de algunas de las actividades

establecidas en el artículo 107, inciso 2 y parágrafo 2°, de la misma Ley.

La decisión de declaratoria de adoptabilidad, procede cuando del acervo


124

probatorio determine la ausencia de la familia o que ésta no garantiza las condiciones

para el ejercicio pleno de los derechos del niño, niña o adolescente y constituye el factor

de su vulneración, amenaza o inobservancia. Esta decisión produce respecto de los

padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable, que

debe inscribirse en el registro civil. Se adopta, por consiguiente, la medida de adopción.

La declaratoria de adoptabilidad, se caracteriza porque únicamente puede ser

declarada por el Defensor de Familia, competencia que adquiere, según el artículo 98

inciso final. Lo anterior genera dificultad, si el trámite ha sido direccionado por el

Comisario de Familia o por el Inspector de Policía, pues éstos están excluidos de la

competencia para determinarla y deben remitir el caso para que sea el Defensor quien

finalmente declare la adoptabilidad.

La duda que ha observado, especialmente por la doctrina, es ¿en qué momento el

Comisario de Familia o Inspector de Policía, debe remitir el caso al Defensor de Familia

para que éste asuma la competencia y declare la adoptabilidad? y en caso de que el

asunto este siendo tramitado por el Comisario o Inspector como consecuencia de la

carencia del Defensor de Familia, ¿a qué Defensor de Familia debe ser remitido el

expediente? El Código no lo mencionó, sólo queda advertir, que si alguno de los

primeros observa durante el desarrollo del trámite, que el sentido del fallo se perfila

hacia la declaratoria de adoptabilidad, tendrá que remitir el expediente, para que el

competente la determine.

Sin importan el sentido de la Resolución, ésta obliga a los particulares y a las


125

autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la

medida. Es decir, el acto administrativo tiene carácter vinculante para los particulares y

autoridades prestadoras de servicios requeridos a la ejecución inmediata de la medida.

En relación al cumplimiento del fallo, según expresaron las expertas, Abogada,

Defensora de Familia adscrita al ICBF y Trabajadora Social adscrita a Comisaría de

Familia, durante los diálogos realizado para esta monografía, se presenta reiteradamente

la necesidad de recurrir a otras acciones adicionales, como la Acción de Tutela, para

materializar la decisión de la autoridad. Sobre todo hacia las entidades prestadoras de

salud, para exigir la prestación de servicios a favor del niño, niña o adolescente, lo que

evidencia que no existe una verdadera articulación intersectorial, ni un sistema

unificado para la atención interinstitucional, entre entidades que no hacen parte del

SNBF.

La mayoría de las veces, con los demás mecanismos se obtiene el resultado

esperado, ante la insistencia de que se trata del acceso a servicios públicos y necesarios,

y con fundamento en la calidad de los sujetos involucrados, como las personas menores

de 18 años y sus familias.

Por otro lado, la Resolución que contiene el fallo, se notifica por estrados dentro

de la misma audiencia, si están presentes las partes; o por estados, para quienes no

asistieron. De acuerdo con el artículo 100 inciso 3° del C. I. y A., la decisión final, es

susceptible de recurso de reposición, en los términos de C. P. C. Y según se notifique

el fallo, el recurso se interpone: verbalmente, si el recurrente asistió a la audiencia y en


126

ella misma se resuelve. De lo contrario, dentro de los tres (3) días siguientes a la

notificación de la resolución, si no asistió a la audiencia; el recurso deberá ser resuelto

por la autoridad administrativa dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del

término para interponerlo.

Lo referente a la forma de notificación y el término para la interposición del

recurso, en caso de no asistencia de los interesados a la audiencia, fue objeto de análisis

jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional. La demanda interpuesta, analizada

en la sentencia C-690 de 2008, se fundaba en que la forma de notificación del fallo

para quienes no asistieron a la audiencia, era parcialmente contraria al derecho de

participación y derechos fundamentales constitucionales de igualdad, debido proceso y

contradicción.

El examen jurídico, concluyó en la exequibilidad de la norma. La Corporación

explicó, que de no asistir a la audiencia los interesados, se le permite razonadamente la

posibilidad de controvertir la decisión, al mismo tiempo que se beneficia al menor,

mediante el mayor plazo concedido para el ejercicio de sus derechos.

De presentarse el recurso de reposición, se configura un proceso contencioso,

con la pretensión de revisión de la decisión administrativa, en donde los legitimados

activos para interponerlo, son aquellos que usualmente resultan afectados en un derecho

que tenían o aspiraban a tener en relación al niño, niña o adolescente, protegido

mediante la medida de restablecimiento (padres, abuelos, demás parientes o

cuidadores); y los legitimados pasivos , son aquellos respecto de los cuales se reclaman
127

los aludidos derechos del niños, niña o adolescentes que ha sido protegido.

6.1.6 Duración del trámite y pérdida de la competencia

El artículo 100 de la Ley 1098, en su parágrafo 2°, definió que la actuación

administrativa debe concluir dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la presentación

de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación. Se podrá prorrogar el término

justificadamente para fallar hasta por dos (2) meses más, contados a partir del

vencimiento de los cuatro (4) meses iniciales, sin que sea posible en ningún caso nueva

prórroga. Es decir, el término máximo de duración de la actuación administrativa es de

seis (6) meses.

Dentro de las razones posibles para la prórroga del término legal e inicial del trámite,

se encuentran aquellos casos en que se vincula los interesados tardíamente al

procedimiento, lo cual amerita concederles los plazos indicados legalmente para el

ejercicio de sus derechos fundamentales procesales. También ante las dificultades de la

construcción del acervo probatorio, por ejemplo, cuando el niño se encuentra el lugar

diferente a la ocurrencia de los hechos y se debe delegar a profesionales en otras

jurisdicciones, en ejercicio de la comisión y poder de investigación.

Así, en otros eventos, la autoridad administrativa ha de sustentar las razones que

significan una prolongación en el tiempo de la actuación administrativa, pues sin tales

criterios de fundamento de derecho, especialmente lo probatorio, no se podrá emitir la


128

decisión.

Vencido éste término de los 4 meses, en el cual se incluye el tiempo para decidir

el recurso de reposición (art. 100 parágrafo 2°) qu e se hubiere presentado contra el fallo,

la autoridad administrativa perderá la competencia para seguir conociendo del

asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio

adelante la actuación respectiva, con facultad para tomar cualquier determinación.

Pero, nuevamente surge un interrogante, ¿a cuál Juez de Familia debe remitirse el

expediente? La norma no determina en éste caso, los criterios de competencia judicial

que asume el Juez de Familia; lo cual ha suscitado, conflictos de competencia negativa,

porque la norma nada dijo al respecto.

Sin embargo de lo interpretado por la Honorable Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, en sentencia de julio 19 de 2008, se establece que debe aplicarse

el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, que corresponde al factor de competencia

territorial, según analizó dicha Corporación, en sentencia de 19 de julio de 2008, en

relación a la pérdida de competencia administrativa.

Un caso particular fue suscitado por el vencimiento de los 4 meses en asunto

específico de restablecimiento de derechos, con dificultad para asumir la competencia el

Juez de Familia. El asunto específico, fue adelantado por la Inspección Municipal de

Policía del Municipio de la Calera, y que generó además conflicto negativo de

competencia entre el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá y Juzgado Promiscuo de

Familia de Zipaquirá; y se concluyó que el competente era el Juez de Familia de


129

Bogotá, lugar donde se encontraba la niña, al momento del inicio de la actuación

administrativa y a quien se buscó proteger a través del procedimiento de

restablecimiento de sus derechos. Por lo cual, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo

establecido en artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, que corresponde a la competencia

por el factor territorial.

Según se expresó en aquella oportunidad, aunque ésta norma, del artículo 97, se

refiere a los funcionarios administrativos, al perder éstos la competencia, nada

obstaculiza su aplicación a los funcionarios judiciales, porque es la forma en que mejor

se satisface la obligación del Estado, de asegurar la presencia del niño, niña o

adolescente, en todas las actuaciones que los involucren; igualmente procurar la

presencia de los responsables o representantes legales de aquel, tal como lo establece el

ordinal 34, del artículo 41 de la aludida Ley.

Por otro lado, la Ley tampoco determinó claramente cual proceso ha de seguir

el Juez, ¿debe éste acatar el procedimiento civil, o seguir el trámite señalado para la

actuación administrativa? Afortunadamente, los estudiosos del tema, han concluido que

dada la especialidad del asunto y lo que se desprende, es menester que el Juez acuda al

trámite señalado en la Ley 1098.

La pérdida de competencia, asumida por el Juez de Familia, no deja de suscitar

inquietudes. Como se verá, el Juez tiene también la función de revisar jurídicamente la

actuación administrativa, mediante el control de la Homologación. Entonces, al recibir

el trámite el Juez, ¿quién hará el control respectivo? Para algunos analistas, se trata de
130

un exabrupto jurídico, que quien tiene la función de control, asuma la competencia del

trámite, pues es absurdo, que el mismo Juez revise sus propios actos, quiere decir que

sus fallos no tendrán homologación.

De otra parte, la duración del trámite de restablecimiento de derechos, señalado

por el legislador significa una novedad en el Código de la Infancia y la Adolescencia

porque se asegura en cierta forma, la agilidad de las decisiones respecto de los menores

de 18 años y demoras injustificadas por parte de las autoridades. Precisamente sobre

éste término de los 4 meses, la abogada entrevistada en este estudio, advierte que es un

término prudencial y ajustado con la práctica procesal, pues es un tiempo suficiente

para desarrollar la investigación propiamente dicha y desplegar las demás acciones

necesarias, como la de comisionar en la práctica de pruebas.

En ese sentido, es de alabar el término definido por el legislador, para resolver

los asuntos de la niñez y adolescencia, y de contera se está en aplicación de los

principios de celeridad e inmediatez que debe regir la aplicación de dicho trámite

administrativo; anteriormente, se presentaban casos en los cuales la decisión de la

autoridad quedaba postergada a discreción del funcionario respectivo, pues no existía

control, respecto del término para resolver los asuntos.

Adicionalmente, la normatividad agrega también, sanciones ante el no

cumplimiento de término. El artículo 100 parágrafo 2° añade, que cuando el Juez reciba

el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de Nación para que se

promueva la respectiva investigación disciplinaria a que haya lugar. Con lo cual, la


131

autoridad habrá de asegurarse del cumplimiento oportuno del aludido término, a fin de

evitarse investigaciones y sanciones en su contra.

6.1.7 Control jerárquico y judicial de la actuación administrativa

¿Tienen control jerárquico las decisiones de actuación administrativa derivadas del

trámite de restablecimiento de derechos? El Código de la Infancia y la Adolescencia,

guardó silencio respecto de la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas

diferentes al fallo. Ha de tenerse presente, que por ser una actuación administrativa, ésta

se rige por las normas generales del Código Contencioso Administrativo, en todo lo no

regulado específicamente, por la misma Ley.

El artículo 49 del C. C. A., establece que no habrá recurso contra los actos de

carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los

casos previstos en norma expresa. Y seguidamente el artículo 50 del C. C. A.,

determina que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas

procederán los siguientes recursos.

Por lo tanto, en cuanto al control jerárquico de la actuación administrativa, las

decisiones de trámite o preparatorias son inimpugnables, sólo es posible la impugnación

del fallo204, no obstante que la misma Ley, estableció la manera de controvertirlo, es

decir, se aplica la disposición en la Ley 1098.

Como se dijo, el artículo 100 de esta Ley 1098 de 2006, sólo establece la posibilidad
132

del recurso de reposición frente al fallo, siendo una posibilidad de las partes de mostrar

su oposición, aunque no la única, pues pueden hacer uso de los demás mecanismos para

hacer valer sus derechos procesales. La inapelabilidad del fallo, persigue el mismo

propósito del legislador, de proteger el interés superior del niño y limitar la duración del

trámite, según se analizó por la jurisprudencia, en sentencia C-228 de 2008, la

constitucionalidad de la improcedencia del recurso de apelación, que trajo consigo la

norma.

Sin embargo, el control jurisdiccional contencioso administrativo, puede existir sobre

actos administrativos accesorios o conexos, como aquellos que atañen a las

imposiciones de multas por incumplimiento de obligaciones, por sanciones

disciplinarias a la autoridad, cancelaciones de autorizaciones o permisos, de acuerdo

con el artículo 55, 75, 95 parágrafo, 74 y 16 del C. C. A., y demás normas concordantes

o complementarias.

Al eliminar la apelación del fallo de restablecimiento de derechos, el legislador

instauró el control de la decisión, por la vía judicial. ¿En qué consiste y cómo se hace el

control judicial? En los términos del artículo 100 inciso 4, el control judicial de la

actuación administrativa, se hace a través de la HOMOLOGACIÓN.

Ésta no es una segunda instancia, es un mecanismo de control de legalidad, frente al

derecho fundamental del debido proceso y por ende, del correcto ejercicio y aplicación

de los demás principios procesales durante el trámite. Este control lo realiza el Juez de

Familia, o en su defecto, el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en el cual se


133

ha de analizar si el trámite surtido por la autoridad administrativa, fue conforme a

derecho.

Así las cosas, la decisión administrativa será objeto de control judicial, por petición

razonada de las partes o del Ministerio Público, dentro de los 5 días siguientes a la

ejecutoria de lo resuelto en el recurso de reposición o en caso de no haberse interpuesto

este recurso, cuando haya transcurrido el término para ello. La forma de control,

además es rápida, pues se establece que el Juez habrá de homologar en un plazo de 10

días. Lo anterior, fue analizado constitucionalmente en sentencia C-740 de 2008,

encontrándose exequible la forma de control judicial del artículo 100 inciso 4, que

determinó el legislador, porque ello corresponde con la protección que la Carta Política

profiere a los niños, niñas y adolescentes.

La Corte Constitucional expresó, que el control legal de las decisiones

administrativas, manifiesta ampliamente la protección especial de los niños, niñas y

adolescentes, pues el Juez de Familia, tiene evidentemente un conocimiento

especializado mayor al del Juez de lo Contencioso Administrativo, en los asuntos de

infancia y adolescencia. Adicionalmente, es claro que el legislador goza de potestad en

la configuración normativa en materia procedimental, siempre que no se trasgredan los

límites, y demás valores y principios constitucionales del artículo 29 superior, que

consagra el derecho fundamental al debido proceso y considerando que tanto las

actuaciones judiciales, como administrativas, se rigen por ésta norma, las partes pueden

acudir a los mecanismos necesarios para hacer valer sus derechos.

También es importante aclarar, que la Homologación para control judicial, es


134

diferente de la Homologación de la Declaratoria de Adoptabilidad. Esta última está

contenida en el artículo 108, y consiste que ante la decisión administrativa de declarar

un niño, niña o adolescente en estado de adoptabilidad, presentándose oposición en la

actuación administrativa, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de dicha

decisión (art. 107, parágrafo 1°), el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al

Juez de Familia para su homologación.

En este caso, la oposición puede ser presentada por personas que tuvieren el cuidado,

la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho

durante la actuación administrativa. Para ello deberán indicar las razones y pruebas que

fundamentan dicha oposición. En este caso, de homologación de la declaratoria de

adoptabilidad, se realiza un control judicial, pero siempre que se presente oposición de

la decisión del Defensor.

6.1.8 Trámites administrativos especiales

Se dijo que el trámite administrativo es un trámite único, cuya reglamentación se

aplica en general por parte de la autoridad administrativa, a todos los asuntos de

infancia y adolescencia para el restablecimiento de derechos. Sin embargo, el legislador

estableció dentro de la Ley 1098 de 2006, unas específicas para ser aplicadas en

trámites especiales de restablecimiento.

El objetivo no es abordar estos trámites, pues ello conduciría a desviar los objetivos
135

propuestos; pero es necesario, identificar cuáles son esos trámites especiales, porque

también en ellos se busca restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes. Los asuntos especiales, son los derivados de obligaciones alimentarias,

asuntos de adopción; reconocimiento de paternidad, autorización para trabajar y

traslados internacionales de niños, niñas o adolescentes, entre los más relevantes.

En relación al trámite para la fijación de cuota alimentaria, se tienen en cuenta,

además de las normas ya abordadas, el contenido del artículo 111 de la Ley 1098, que

alude a la fijación de cuota alimentaria y por ende del ofrecimiento de la misma que

realiza el alimentante. Se debe observar, por remisión expresa de la norma, el

procedimiento hoy vigente, descrito en el Decreto 2737 de 1989, anterior Código del

Menor.

Con la advertencia de que en los casos de controversia entre padres, sobre las

obligaciones alimentarias que de ellos se deriva, será asunto de competencia del Juez de

Familia, en aplicación del artículo 435 numeral 3 y 5 de Código de Procedimiento Civil,

por proceso verbal sumario.

El trámite administrativo de fijación de cuota alimentaria, procede cuando se

observa la vulneración del derecho a los alimentos, del artículo 24 de la ley 1098,

entendiendo por alimentos, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,

vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción, incluidos los gastos de

la madre durante el embarazo y el parto, y en general todo lo que es necesario para el

desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

El procedimiento administrativo en éste caso, tiene como propósito fijar cuota


136

provisional de alimentos, en todos los casos en que sea procedente, por no existir

conciliación, de acuerdo con el artículo 82 numeral 13 y artículo 100, inciso 2, siempre

que no se logre conciliación, o aún agotado el trámite de conciliación por la misma

autoridad administrativa. En este caso, la fijación de cuota alimentaria, es provisional,

porque se queda a la espera de una decisión definitiva por parte del Juez.

El procedimiento de adopción nacional e internacional, tienen unas reglas

especiales, por tratarse de una institución bajo la guarda del Estado. En éste caso, se da

aplicación a los artículos 61 a 78 y 107, entre otras normas aplicables dentro del Código

que abordan este procedimiento y las normas contenidas en los instrumentos

internacionales sobre adopción. Este trámite es competencia exclusiva del Defensor de

Familia (artículo 82 numeral 14 y artículo 98 inciso final), por tanto los Comisarios e

Inspectores no tienen la atribución legal para la tramitación de estos asuntos.

Otro asunto de carácter especial, es el reconocimiento de la paternidad. El

Código de la Infancia y la Adolescencia, extendió la competencia para el

reconocimiento extramatrimonial y voluntario al Comisario de Familia e Inspector de

Policía, de conformidad con el artículo 109. Es de citar que dentro de las funciones del

Defensor de Familia, se expresó la posibilidad del reconocimiento voluntario del hijo

nacido o del que está por nacer (artículo 82, numeral 10). En caso de producirse se

levantará la respectiva acta y se ordenará la inscripción o corrección del nombre en el

registro del estado civil, todo ello conforme a los derechos de identidad del niño, niña o

adolescente.

En lo referido a la autorización para trabajar para los adolescentes, el código


137

dedicó atención en el artículo 113, concordante con el artículo 35 sobre la edad mínima

para el empleo los quince (15) años y el artículo 114 a 118. Ello también se corresponde

con la protección constitucional al adolescente y los tratados y convenios

internacionales. De esta manera los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren

autorización expresa para acceder al empleo y autorización expresa del Inspector de

Trabajo o por solicitud escrita de los padres, representante legal, o del Defensor,

siempre que se reúnan las condiciones para ello. En caso de ausencia del Inspector de

Trabajo, la autorización será expedida por el Comisario de Familia y en su defecto por

el Alcalde Municipal.

Para los trámites relacionados con los traslados internacionales, se resalta, en

el permiso de salida del país, (artículo 110), siendo competente el Defensor de Familia,

cuando el niño, niña o adolescente carece de representante legal, se desconoce su

paradero o se encuentra en condiciones que le imposibilitan otorgarlo y en las

situaciones de urgencia de que trata el parágrafo 2°de la misma norma. Y el trámite de

restitución internacional de niños, niñas o adolescentes, artículo 112 y en las normas del

Derecho Internacional, aprobadas por Colombia en la Ley 173 de 1994 y Ley 880 de

2004, con el fin de protegerlos ante los traslados y retenciones ilícitas en el exterior, por

personas quienes tienen a cargo su custodia y cuidado o cualquier otro organismo en el

exterior o en Colombia.

Otros asuntos especiales que se tramitan por la vía administrativa, en materia de

infancia y adolescencia, son los casos en que se hace necesario, el restablecimiento del

patrimonio amenazado del niño, niña o adolescente y los asuntos relacionados con la
138

custodia y cuidado personal.


139

Capítulo 7
Las medidas de protección y restablecimiento de derechos

Las medidas de restablecimiento son aquellas disposiciones especiales (ordenes de

diversa índole, requerimientos, autorizaciones, mandatos, entre otros) de protección que

tiene por objeto el restablecimiento de los derechos vulnerados.

Se caracterizan por suponer la existencia de una obligación de restablecimiento a

cargo de un sujeto, sea los padres del niño, niño o adolescente, la sociedad o el estado,

en virtud del principio de corresponsabilidad, o los diversos órganos del Estado, en

especial los que hacen parte del SNBF. El objeto de consagrar una responsabilidad en la

medida, según lo determine la autoridad competente, es que el sujeto a quien va

dirigida, satisfaga la prestación para el efectivo restablecimiento de los derechos, que

conlleva un beneficio a favor del niño, niña o adolescente, como titular del derecho de

restablecimiento.

Las medidas de restablecimiento de derechos, adquieren la naturaleza de la entidad

que las determina, es decir, son decisiones de naturaleza administrativa para garantizar

y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser

provisionales o definitivas, según se decreten; provisionalmente desde el inicio del

trámite de restablecimiento, sin extenderse más allá del fallo, o definitivas cuando se

decretan el fallo que pone fin a éste, aunque el verdadero carácter de definitivo sólo

opera para la medida de adopción, dado que las demás medidas gozan de transitoriedad.

Se dice, que las medidas tienen un carácter transitorio, al tenor del artículo 103, porque
140

éstas podrán ser modificadas o suspendidas cuando esté demostrado el cambio de las

circunstancias que las originaron, mediante resolución que se notifica por aviso. Es

decir, las medidas de restablecimiento, son revisables por la autoridad administrativa,

quien por regla general las determina razonadamente en la resolución que contiene el

fallo y estarán sometidas a un plazo determinado.

La duración o plazo para ejecutar la medida administrativa, deberá ser por el

término que la autoridad considere indispensable para obtener el restablecimiento, de

acuerdo con las necesidades observadas, durante el desarrollo del respectivo trámite o

para lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, y según los plazos legalmente

señalados por el legislador, como ocurre en la medida de ubicación en hogar de paso,

que no podrá exceder de 8 días, o la medida de hogar sustituto, prevista por un periodo

de 6 meses.

Las medidas para el restablecimiento de los derechos, deben ser concordantes

con el derecho o derechos amenazados o vulnerados y en primer término, ha de

observarse la familia como institución social básica que goza de protección por parte

del Estado, siendo la primera llamada a hacer efectiva la corresponsabilidad, por tanto

se debe respetar el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio

familiar. Además, la autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas

provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice

el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera, según el

artículo 53, parágrafo 1°. De ahí que la decisión del funcionario, involucra también a la
141

familia o red familiar del niño, niña o adolescente.

A continuación, se expondrá brevemente, las medidas contenidas en el artículo

53 de la Ley 1098 de 2006, que puede adoptar el funcionario competente, sea Defensor

o Comisario de Familia, o Inspector de Policía. Haciendo de antemano la salvedad, de

que en algunos casos, las medidas sólo pueden ser adoptadas por el Defensor de

Familia.

En aras del derecho y mandato de restablecimiento inmediato, se entiende que

las acciones de cualquier persona que informe a cualquier autoridad del conocimiento

de los hechos de vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente; informar,

oficiar o conducir al niño, niña o adolescente vulnerado ante las autoridades; verificar la

garantía de los derechos por parte de la autoridad competente; y abrir inmediatamente la

investigación administrativa por parte de ésta, constituyen medidas de protección

genéricas y garantía imperativa del derecho de restablecimiento inmediato de los

derechos, que le asiste a la población infantil y adolescente, en virtud de la protección

integral en los términos de la interpretación normativa de la Ley 1098.

Igualmente la medida de urgencia de allanamiento con fines de rescate al niño,

niña y adolescente, constituye una garantía para su protección.

El artículo 53, numeral 1 y artículo 54, establece como medida la amonestación

a los padres, con asistencia obligatoria a curso pedagógico. Se trata de una medida

de restablecimiento mínimo, que procede cuando la amenaza o vulneración, que se

presenta en el derecho del niño, niña o adolescente, consista en el incumplimiento o


142

cumplimiento defectuoso de las obligaciones de los padres o cuidadores, que la ley les

impone; y la amenaza o vulneración pueda solucionarse con el requerimiento de los

padres o demás personas responsables, para el cumplimiento de sus deberes y

obligaciones.

Esta medida, comprende la orden perentoria de que cesen las conductas de

amenaza o vulnerabilidad de los derechos, y debe ir acompañada de la obligación de

asistir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia a cargo de la

Defensoría del Pueblo, en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria,

so pena de multa (de 1 a 100 salarios mínimos diarios legales vigentes, art. 55),

convertible en arresto (1 día por cada salario diario mínimo legal vigente de la multa).

La norma determina, que esta sanción pecuniaria será impuesta por el Defensor de

Familia. Por su parte, el arresto, es una competencia exclusiva del poder judicial del

Estado, y sólo procede por mandato proveniente de éste último.

En otras palabras, ante el incumplimiento de la medida de Amonestación, será el

Defensor de Familia, quien determine la sanción respectiva, aún en los casos en que

éste no haya sido quien direccionó el trámite y decretó la medida.

Para ilustrar lo anterior, se cita el siguiente ejemplo, relacionado a la sanción

por incumplimiento, ante un caso específico, analizado por el Consejo de Estado, en

sentencia de 23 de septiembre de 2009. El asunto se presentó por conflicto de

competencia negativa, entre la Comisaría Trece de Familia de Medellín y la Defensoría

de Familia del Centro Zonal 4 del ICBF de Medellín, para definir sanción por
143

incumplimiento de medida. Como se mencionó en éste capítulo, el Consejo de Estado

es el competente para decidir sobre asuntos de competencia entre autoridades

administrativas, en el orden nacional. El caso se resume de la siguiente manera.

Inicialmente, la Comisaría mencionada, previa conciliación reguló horario de visitas de

un padre hacia su hija, quien se encontraba bajo el cuidado de la madre. Luego, como

consecuencia de actos de violencia intrafamiliar entre los padres y otros familiares,

inició trámite de restablecimiento de derechos, y sumado al incumplimiento de la

regulación de las visitas, se decretó como medida urgencia, la amonestación a ambos

padres, para que se abstuvieran de proferir maltrato físico, verbal y psicológico y

cesaran toda conducta que pudiera perturbar a su hija.

Finalmente, en el fallo se declaró la vulnerabilidad de los derechos

fundamentales de la niña, se disminuyó el horario de visitas del padre y los progenitores

resultaron amonestados nuevamente, resolviéndose la asistencia a terapia psicológica

para ambos.

Tras la revisión posterior de la medida contenida en el fallo, se encontró que

dada el reiterado incumplimiento de los padres de las obligaciones impuestas,

correspondía la sanción, de acuerdo con la normatividad; por lo cual la Comisaría,

remitió las diligencias al Defensor de Familia, para que éste la determinara. El Defensor

estimó que ello no era de exclusiva competencia, generándose el conflicto negativo.

Finalmente, en cuanto al análisis de la competencia, el Consejo de Estado resolvió, que

era competente el Defensor de Familia, para imponer la respectiva sanción por el

incumplimiento de las medidas adoptadas para el restablecimiento de los derechos, a


144

pesar de que éste no hubiera conocido del trámite que las decretó.

Con lo visto, es claro que la amonestación, es viable en los casos de falta

absoluta, descuidos trascendentales e incumplimientos por parte de los padres de sus

deberes de cuidado físico, psíquico o social, como por ejemplo, fallas de crianza de los

hijos, inexistencia del ejercicio de la autoridad parental, que no contribuyen a la

formación socio-afectiva; disputas entre padres que amenazan el estado emocional de

los hijos; o en los casos de incumplimiento de los deberes de educación, como la no

inscripción en el plantel educativo del niño, niña o adolescente.

La medida de amonestación, se extingue cuando se agota o cumple con la

obligación o deberes indicados, cuando vence el plazo previsto para el cumplimiento, o

cuando se determina la cesación por parte de la autoridad por desaparecer las causas

que la originaron. También puede transformarse en una medida superior, si se verifica

una vulneración superior por incumplimiento de los padres de los deberes impuestos al

originarse la medida.

El artículo 53 numeral 2, prescribe la medida de retiro inmediato del niño,

niña o adolescente de la actividad ilícita con ubicación programática, en programa

de atención especializado. La autoridad en casos de amenaza o vulneración dada la pre-

existencia de un hecho ilícito, debe proceder al retiro de éste de la actividad que

amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y

a la ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del

derecho vulnerado. Esta medida obedece a la razón de inmediatez que afecta


145

directamente al niño, niña o adolescente, y que por deber y necesidad de protección,

debe ser alejado del entorno de peligro en el cual se encuentra. Más aún si se trata de

cualquier delito que amenace su integridad o si es víctima de él, para seguir evitando

una vulneración mayor.

La ubicación en programa de atención especializada para el restablecimiento

del derecho vulnerado, artículo 60, es una medida para garantiza a un niño, niña o

adolescente el restablecimiento el ejercicio pleno de sus derechos vulnerados o

amenazados debe basarse en estudios y diagnósticos previos, acorde con las

problemáticas familiares, sociales e institucionales que lo afectan. Puede ser aplicada en

forma singular o concomitante con cualquier otra de restablecimiento de derechos. Aquí

se toma en cuenta los servicios, programas y centros de atención del SNBF.

Por su parte el artículo 53 numeral 3, determina la ubicación inmediata en

medio familiar. La norma no especificó la clase de familia, la cual puede ser la familia

de origen o extensa del niño, niña o adolescente. Para lograr una mejor ilustración, es

necesario ampliar estos términos.

La familia de origen es aquella de la cual proviene directamente el niño, niña o

adolescente, conformada por sus padres biológicos y hermanos, también conocida como

familia nuclear, compuesta por miembros de dos generaciones. Ejemplo, un niño o niña

de padres separados, estando a cargo de la madre, entonces se procede a ubicarlo con el

padre. Si esto no es posible, se busca la familia extensa, que es aquella conformada por

tres generaciones, es decir a los demás miembros de la familia, diferentes a padres y


146

hermanos. Se extiende entonces la posibilidad de ubicar al niño, niña o adolescente con

otros familiares, como abuelos, tíos o primos o demás parientes siempre que sea

posible.

Esta ubicación, procede cuando el padre o la madre, o los parientes del niño,

niña o adolescente, ofrecen condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos

vulnerados; o una familia solidaria (como el hogar gestor o el hogar amigo) que pueda

garantizarle sus derechos permanentemente. Supone que la vulneración, sea superable

intrafamiliarmente, de allí que ésta medida sea una medida mediana, a diferencia de la

amonestación, que consiste en una medida mínima para el restablecimiento.

En la ubicación en medio familiar, se observa que la afectación es tal, que

involucra el cuidado y seguridad personal del niño, niña o adolescente, como por

ejemplo, en los casos de comisión de delito de uno de los padres o de la persona a

cargo, que impide la custodia y cuidado; ausencia de los padres (muerte; desaparición o

abandono); obligación a trabajos forzosos por parte del cuidador, entre otros.

Cuando no es posible la ubicación del niño, niña o adolescente con sus derechos

vulnerados, en medio familiar, se procede a la ubicación institucional temporal. Se

señala como medida la ubicación en centros de emergencia, para los casos en que no

procede la ubicación en los hogares de paso (artículo 53 numeral 4 y artículos 57 y 58).

Consiste en buscar un lugar para el niño, niña o adolescente en un hogar de paso, de la

“Red de Hogares de Paso” para brindar cuidado y asistencia necesaria e inmediata,

precisamente por la falta de una familia que lo haga. Y si no es posible el hogar de paso,
147

se busca un lugar en un centro de emergencia.

En cualquiera de las dos ubicaciones, se está frente a una medida inmediata y

provisional del niño, niña o adolescente. Su duración no excede de ocho (8) días

hábiles, término en el cual la autoridad competente deberá decretar otra medida de

protección.

En la ubicación en centro de emergencia, se priorizan los niños mayores de 5

años de edad. La medida es procedente, cuando se vislumbra una lesión grave o mayor,

que no puede ser solucionada con el apoyo de la familia, como la que se presenta en

caso de abandono, pérdida o extravío; situación de calle, o en caso de tentativa o

consumación de abuso sexual persistente al interior de la familia, es decir, cuando el

ambiente en el cual está el niño, imposibilita su integridad personal, o se presenta

ausencia definitiva de un ambiente para su estancia en forma segura.

Esta medida, dado su carácter de temporalidad, no superior a ocho (8) días,

puede variar, cuando la autoridad determina la ubicación en hogar sustituto, que es una

familia solidaria que se compromete a brindar el cuidado y protección al niño, niña o

adolescente, que carece de una familia de origen o extensa y la sustituye. Esta

ubicación, no excede de seis (6) meses (artículo 59), aunque en la realidad, éste término

dependerá de otras circunstancias alrededor del niño, niña o adolescente, como en los

casos de espera de una familia adoptiva y definitiva.

Respecto del funcionamiento y control de los centros de emergencia, hogares de

paso y hogares sustitutos, el ICBF establece los Lineamientos pertinentes para la


148

atención que ha de recibir allí el niño, niña o adolescente. Tales instituciones también

hacen parte del SNBF y tienen una función protectora y restablecedora, por constituir

espacios para la satisfacción de necesidades materiales, mentales y emocionales de

quienes son acogidos allí.

Otra de las medidas que establece el Código de la Infancia y la Adolescencia

(artículo 53 numeral 5; y artículo 61 y siguientes), es la adopción. Es una medida de

restablecimiento especial y con carácter definitivo. Procede cuando ha sido declarada la

situación de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente por parte del Defensor de

Familia, una vez se ha probado que no cuenta con familia nuclear o extensa o cuando,

existiendo la misma, no ofrece garantías para el desarrollo adecuado y feliz, a pesar de

las acciones adelantadas y pruebas practicadas por la autoridad competente.

La adopción, es una medida que entra en tensión con el derecho fundamental a

tener una familia y no ser separado de ella que tienen los niños, niñas y adolescentes,

sobre todo cuando existiendo parientes consanguíneos del niño o niña, se determina en

ese sentido la decisión por parte de la autoridad.

En muchas oportunidades, el tema ha sido objeto de análisis jurisprudencial, por

parte de la Corte Constitucional, ante lo cual, en la prevalencia del derecho fundamental

que le asiste al niño o niña, se ha superpuesto la garantía de permanecer en el seno de

una familia, y el principio de interés superior, porque la intervención del Estado en las

relaciones familiares protegidas por la Constitución, únicamente se justifica como

medio subsidiario de protección de los niños y niñas.


149

La adopción, constituye a su vez una de las medidas de restablecimiento de

derechos y es principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la

cual el Estado, se establece de manera irrevocable, la relación parento-filial entre

personas que no la tienen por naturaleza. Con esta medida, se procede a ubicar al niño,

niña y adolescente en alguna de las siguientes modalidades: Hogar Sustituto, Hogar

Sustituto para Discapacidad, Internado de Atención Especializada, Casa Hogar;

Internado para Diagnóstico y Acogida; Internado para Discapacidad, entre otros.

El legislador determinó, que se puede adoptar cualquier otra ubicación que

garantice la protección integral del niño, niña o adolescente (artículo 53 numeral 6).

Con esto, no se agota las posibilidades de protección al niño, niña y adolescente.

Igualmente, la autoridad competente, podrá tomar una o varias medidas previa

verificación y declaratoria de vulneración de derechos; por ejemplo, la medida de

amonestación junto con la de asistencia a un programa de atención especializada.

Con la medida de restablecimiento de derechos contenida en el fallo del trámite

administrativo, no se finaliza el procedimiento de restablecimiento de derechos, como

se dijo al iniciar éste capítulo, el trámite administrativo, hace parte de todo un proceso,

que continua aún después del fallo del funcionario.

Así, cualquiera que sea la medida o medidas adoptadas por la autoridad, están

sujetas a seguimiento. El artículo 96 inciso final, establece que la competencia para el

seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento, adoptadas por los

defensores y comisarios de familia, corresponde al respectivo coordinador del centro


150

zonal del ICBF, entidad opera a través de centros zonales, ubicados en el territorio

nacional.

En los trámites adelantados por Defensorías o Comisarías de Familia o

Inspecciones de Policía, que involucre a niños, niñas o adolescentes indígenas,

afrocolombianos, raizales o ROM, los primeros deberán coordinar la imposición y

aplicación de las medidas con la respectiva autoridad tradicional. En caso de

procedimientos adelantados por autoridades tradicionales indígenas, afrocolombianas,

raizales o ROM las medidas de restablecimiento de derechos serán definidas dentro del

sistema de derecho propio de su jurisdicción siempre que se desarrollen en el marco del

interés superior del niño.


151

Capítulo 8
De la atención a los niños, niñas y adolescentes

La atención para los niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados,

amenazados o vulnerados, tiene la característica de ser integral, y está dirigida a ellos y

sus familias. La atención se desarrolla seguidamente a la definición de las medidas

provisionales y de protección, que la autoridad competente determina dentro del trámite

administrativo de restablecimiento de derechos, es decir, posterior o paralelamente a

éste.

El Modelo de Atención definido por ICBF, en la Resolución 5929 de 2010,

determina que la atención es el conjunto de acciones planificadas diagnósticas,

terapéutica e interventivas, que orientan la atención integral para el restablecimiento de

derechos de niños, niñas y adolescentes y sus familias, que se encuentren en situación

de inobservancia, amenaza o vulneración de derechos. Comprende a su vez, unas fases

o etapas, de identificación, diagnóstico, acogida del niño, niña o adolescente;

intervención, seguimiento y preparación para el egreso.

Dentro de las medidas decretadas en la Resolución de decisión de la autoridad en el

trámite de restablecimiento, se encuentra la ubicación del niño, niña o adolescente en un

programa de atención especializada, que proporciona al SNBF. El ICBF, como

coordinador del sistema, además de direccionar la actuación administrativa, también ha

definido la atención por Lineamientos de los Programas de Atención específicos y


152

determinados para el restablecimiento.

La atención se direcciona, de acuerdo con el área del derecho afectada por la

vulneración, de esta manera, la atención integral se materializa por componentes. El

derecho puede verse afectado, en los aspectos, existencial, de desarrollo, social o de

protección. Así corresponde dirigir la atención, en salud y nutrición, pedagogía, cultura;

convivencia, o preparación para la vida autónoma, psicosocial, terapéutica, familiar y

socio legal, de acuerdo a las necesidades humanas y restablecimiento de la dignidad de

la persona misma.

El siguiente cuadro visualiza la atención del SNBF por dichos componentes, de

acuerdo a las áreas del derecho que se busca proteger, mediante el restablecimiento.
153

Tabla 4 Modelo de atención para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y


adolescentes

Áreas de Derecho Actuación Componentes de atención


Vulnerado

Existencia Preservar y mejorar la calidad En salud y nutrición


de vida

Desarrollo Fortalecer sus potenciales Pedagógica


humanos

Ciudadanía Promover el ejercicio de los Cultural y de


derechos y deberes convivencia
ciudadanos Preparación para la vida
Gestión

Protección Restablecer y garantizar los Psicosocial


derechos y la integridad Terapéutico
humana Familiar
Sociolegal*

* Extraído de: “Modelo de atención para el restablecimiento de derechos de

niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años de edad con sus derechos

amenazados, inobservados o vulnerados”. En: Resolución 5929 de 2010 de

ICBF. Capítulo 2.

La atención a través de la red integrada y organizada de servicios y recursos

especializados (unidad de apoyo especializada, los equipos interdisciplinarios y

unidades de atención especializada), de acuerdo a la población que resultó vulnerada en

sus derechos, determina verdaderamente el proceso de restablecimiento. Si bien el

trámite administrativo surtido por la autoridad, determina la vulneración, mediante la

investigación y decisión sobre los hechos de vulneración del derecho o derechos, es


154

mediante la atención integral en los programas especializados en salud, pedagogía y

psicosociales que se materializa el reconocimiento del sujeto de derechos en su estado

digno, íntegro y en desarrollo personal.

De acuerdo con las características particulares y/o o perfil socio cultural, grado

de vulneración y nivel de afectación en las cuales se encuentra el niño, la niña o el

adolescente, se requerirá de un abordaje o programa de atención, que garantice la

restauración de su dignidad e integridad como sujeto pleno de derechos y de su

capacidad para el ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados. Sobre

todo cuando las lesiones tienen un contenido por fuera del ámbito patrimonial, y se

requiere la reconstrucción del tejido social, familiar y socio- afectivo.

Lo anterior, confirma lo expresado al inicio de éste escrito, en el sentido de que

el tema de restablecimiento de derechos, no se trata de un asunto de naturaleza jurídica

exclusivamente. Derivado de las razones y circunstancias que se presentan en la

vulneración de los derechos de la infancia y la adolescencia, se trata también de un tema

de interés social, por los aspectos psicológicos y familiares, de desarrollo social y

humano íntimamente relacionados, con los sujetos que intervienen en el proceso de

restablecimiento de derechos.

Como bien se explicó, en el capítulo segundo de éste trabajo, la vulneración de

los derechos, proviene desde todas las esferas de la sociedad, desde la misma familia, o

desde los sectores institucionales, sociales o estatales, y como consecuencia, las


155

acciones de reparación y restitución de la dignidad e integridad personal, ha de

observarse también desde dichas esferas.

Son destinatarios de los programas de atención, principalmente los niños, niñas

y adolescentes victimas de cualquier acto que vulnere sus derechos de protección, de

que habla principalmente el artículo 20 de la Ley 1098:

Abandonados, explotados económicamente, consumidores de sustancias

psicoactivas, víctimas de delitos sexuales, secuestrados, trasladados y retenidos

ilícitamente, víctimas de guerras y conflictos armados, reclutados; torturados, en

situación de calle, en situación de desplazamiento forzado; explotados laboralmente, en

peores formas de trabajo infantil, en situación de emergencia por desastres naturales,

amenazados en su patrimonio; víctimas de minas antipersonas; diagnosticados con VIH

– SIDA e infecciones de transmisión sexual o cualquier otra enfermedad infecciosa y

población que surja con derechos vulnerados; así como los niños, niñas y adolescentes

con vulneración del derecho a la integridad personal (art. 18; maltratados; niños, niñas y

adolescentes testigos) (art. 193 num. 9) y adolescentes o incluso mayores de 18 años

embarazadas con derechos vulnerados (art. 60), en la aplicación de la protección

jurídica del que está por nacer.

En ese sentido, el ICBF ha determinado las directrices de la atención, que

complementan la Resolución 5928 de 2010 y la mencionada Resolución 5929 de 2010,

que fija los parámetros del Programa de Atención Especializado y el Modelo de

Atención General, para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y


156

mayores de 18 años de edad con discapacidad, con sus derechos amenazados,

inobservados o vulnerados, respectivamente. Entre las principales directrices de los

programas de atención se mencionan los siguientes.


157

Capítulo 9
Programas de atención

 Grupos éticos →Atención diferenciada en materia de familia, infancia y

adolescencia en grupos étnicos. Resolución 3622 de 2007.

 Comisión de delitos →Atención especial de menores de 14 años que se presuma o

han incurrido en un delito. Resolución 4594 de 2009.

 Atención de adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal. Resolución 1301

de 2010.

 Establecimientos de reclusión →Atención a niños en establecimientos de reclusión

de mujeres. Resolución 2570 de 2010.

 Primera infancia →Atención Integral a la Primera Infancia - PAIPI, componente

nutricional. Resolución 2414 de 2010.

 Enfermedad →Atención y el restablecimiento de derechos de niños, niñas y

adolescentes con enfermedad de cuidado especial. Resolución 5929 de 2010,

 Capítulo 2, anexo 1.
158

 Enfoque diferencial y poblacional →Atención y el restablecimiento de derechos de

niños, y niñas y adolescentes víctima de grupos armados organizados al margen de

la ley; de minas antipersona o municiones sin explotar; víctima de delitos;

desplazamiento forzado y con discapacidad mental absoluta. Resolución 5929 de

2010, Capítulo 1, anexo 7.

 Atención a la familia →Apoyo y fortalecimiento a la familia para el

restablecimiento de derechos. Resolución 5924 de 2010.

9.1 Programas de atención especializados

 Violencia sexual →Programa especializado de atención a niños, niñas y

adolescentes víctimas de violencia sexual. Resolución 6022 de 2010.

 Peores formas de trabajo infantil →Programa especializado de atención a niños,

niñas y adolescentes vinculados a peores formas de trabajo infantil, con sus

derechos amenazados, inobservados o vulnerados. Resolución 6018 de 2010.

 Situación de calle →Programa especializado de atención a niños, niñas y

adolescentes en situación de calle, con sus derechos amenazados, inobservados o

vulnerados, Resolución 6023 de 30 de 2010.


159

 Consumo de sustancias psicoactivas →Programa especializado de atención a niños,

niñas y adolescentes consumidores de sustancias psicoactivas con sus derechos

amenazados, inobservados o vulnerados. Resolución 6019 de 2010.

 Desvinculados de grupos armados Programa especializado y modalidades de

atención al margen de la ley →para niños, niñas y adolescentes que se han

desvinculado de los grupos armados al margen de la ley. Resolución 6020 de 2010.

 Madres adolescentes →Programa especializado de atención a madres gestantes y

lactantes adolescentes y mayores de 18 años con sus derechos amenazados,

inobservados o vulnerados. Resolución 6025 de 2010.

9.2 Egreso Y Seguimiento Pos-Egreso

Cuando la atención al niño, niña o adolescente ha culminado, se prepara a éste para

el egreso, con el fin de lograr el reintegro exitoso a su familia de origen o adoptiva o a

su red de apoyo social, según el caso.

El procedimiento de reintegro del niño, niña o adolescente, a su medio socio-

familiar, procede por haberse superado las condiciones de vulneración de derechos que

dieron origen a las medidas de restablecimiento de los mismos, según determine el

ICBF, e indica la responsabilidad de los operadores de las modalidades de apoyo y

fortalecimiento a la familia, vulneración o adoptabilidad y en los programas de atención


160

a desvinculados de grupos armados al margen de la ley.

La autoridad, con apoyo de las valoraciones del equipo interdisciplinario, elaborará

resolución debidamente motivada ordenando el cambio de medida mediante la

integración del niño, la niña o el adolescente a su familia de origen o extensa y ordenará

el seguimiento correspondiente.

La duración del seguimiento es de seis (6) meses después del reintegro y lo realiza

la institución que brindó la atención. Tiene como fin verificar el impacto y la

efectividad del proceso de atención, para acompañar al niño, niña o adolescente, en su

inclusión al medio familiar, laboral, académico y social.

La actuación de la autoridad, terminará, hasta tanto se haya agotado satisfactoria y

eficazmente el seguimiento.
161

Conclusiones

El Estado Colombiano, ha avanzado notablemente en la protección jurídica hacia

la población infantil y adolescente, como consecuencia de la consagración especial de

los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, las niñas y los adolescentes en la

Carta Política de 1991 y posteriormente con la expedición del Código de la Infancia y la

Adolescencia, mediante la Ley 1098 de 2006, poniéndose así en armonía con los

requerimientos de los postulados del derecho internacional, en especial de la

Convención de los Derechos del Niño de 1989.

La normatividad nacional e internacional que regula los derechos y libertades de

los niños, las niñas y los adolescentes, es la inspiración ética para el compromiso

familiar, social y estatal con ellos. Esta normatividad, se funda en que los derechos de

los niños, niñas y adolescentes, se derivan de su condición de persona, y son

complementarios a los demás mecanismos estatales de protección a los derechos de los

ciudadanos, a partir del principio fundamental de protección integral a los más

pequeños, en estado de desarrollo biológico, físico, cognitivo y psicológico.

La protección jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, y la consagración

de sus derechos y libertades, conlleva inseparablemente una connotación familiar y

social, cuyo contenido e interés del derecho positivo, admite una trascendencia en la

regulación de la vida de la sociedad.


162

Asumiendo que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos titulares de

derechos, se les reconoce un completo esquema de derechos y libertades. En estos, para

el contexto colombiano, se resaltan los derechos de protección contra las situaciones

especialmente graves, degradantes e inhumanas a que se ven expuestos, lo que amerita

indudablemente, acciones inmediatas para remediar en lo posible las lesiones causadas

en ellos, es decir, su restablecimiento.

El derecho de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,

asignado como responsabilidad del Estado colombiano, a través de sus agentes y

autoridades, se entiende como la afirmación de la dignidad humana y la integridad

personal, como los valores supremos de toda persona, reconocidos por Estado Social de

Derecho, así como la restauración de la capacidad para el ejercicio efectivo de sus

derechos, cuando uno o más de tales derechos resultan vulnerados.

En ese sentido, los niños, las niñas y los adolescentes, son sujetos activos de

restablecimiento de derechos; restablecimiento que supone la pre-existencia del

derecho, es decir, que antes del daño causado, haya existido la posibilidad de su

ejercicio o el ejercicio mismo; si se busca otorgar el derecho por primera vez, se estará

frente al establecimiento del derecho.

Ley 1098 de 2006, establece el trámite que ha de surtirse dentro del proceso de

restablecimiento con vinculación al niño, niña o adolescente y su familia al SNBF. El

trámite administrativo de restablecimiento de derechos, se configura como una

protección jurídica privilegiada, en la medida que busca, retomar las condiciones


163

necesarias para minimizar un riesgo, o resarcir en lo posible un daño causado al infante

o adolescente, por acción u omisión. Esto resulta ineludible en dichas etapas de la vida,

al afectarse el normal desarrollo y evolución personal, y por ende en el ámbito familiar

y social.

El trámite se caracteriza por ser especial, regulado por las normas específicas en

materia de infancia y adolescencia, con unas etapas y elementos determinados, que

deben observar las autoridades competentes. En lo no regulado, se aplica por remisión

expresa, las normas generales de procedimiento civil.

Pero ha de tenerse en cuenta que se trata ante todo de un procedimiento de

carácter administrativo, porque corresponde a la rama ejecutiva del poder público,

adelantar y resolver los casos de restablecimiento en la materia, según lo determinó el

legislador, en aplicación de su potestad configurativa, y por tanto la actuación de la

autoridad administrativa se rige por las normas de lo contencioso administrativo.

Igualmente, en la actuación administrativa se da aplicación a los principios

procesales de celeridad, publicidad, economía procesal, oralidad, inmediación y

contradicción, entre los más relevantes, pero siempre bajo la premisa fundamental

constitucional del debido proceso, en virtud del cual, las partes están facultadas para

exigir el cumplimiento de los derechos sustanciales y procesales que les asiste, en cada

una de la fases del trámite y de conformidad con los mecanismos que el ordenamiento

les ha dado.
164

Toda la actuación administrativa debe resolverse en un periodo estipulado para

cuatro meses, contados a partir de que la autoridad tuvo el conocimiento de los

presuntos hechos de inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos; término que

resulta acertado e implica la prontitud y agilidad del funcionario director del trámite,

ante la necesidad de atender de manera rápida y urgente los asuntos en materia de

infancia y adolescencia, en aplicación del mandato de restablecimiento inmediato de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Lo anterior se suma a la obligación inexcusable y permanente de las autoridades

para atender los asuntos en materia de infancia y adolescencia, ante el llamado de

cualquier persona, o de oficio, con lo cual debe desplegar sus poderes y facultades

legales de investigación y decisión.

Pero el trámite originalmente administrativo, se puede convertir en un trámite

judicial, como consecuencia del incumplimiento del plazo en que la actuación

administrativa debe resolverse, perdiendo así la competencia y adquiriéndola el Juez de

Familia, de acuerdo al lugar de ubicación del niño, niña o adolescente.

El desplazamiento de la competencia administrativa, genera algunas dificultades,

observadas en el estudio realizado, y es aquí desde donde se pretende enfocar la

reflexión. El trámite descrito, contiene además de ésta posibilidad de pasar a manos del

Juez, la garantía de control judicial, también en manos del Juez de Familia.


165

Este control llamado Homologación, tiene la función de que el Juez especializado

en la materia, verifique que lo definido por la autoridad que conoció de los hechos de

amenaza o vulneración, se ajuste a derecho.

Entonces, si el Juez asume la competencia, por no cumplir el Defensor o

Comisario de Familia, o en su defecto el Inspector de Policía, el término de los cuatro

meses para resolver el asunto, ¿qué sucede con el control judicial, de los actos dentro

del trámite? En otras palabras, en los casos en que sume la competencia el Juez, ¿quién

va a revisar los fallos mediante la homologación? .

Es claro que el funcionario que emite la decisión, no va a revisar lo que el mismo

decidió, a no ser que las partes así se lo exijan, mediante el recurso de reposición que

procede ante la Resolución de Decisión. Sólo de esa manera se efectuará un examen

jurídico a las decisiones de restablecimiento, teniendo presente que las partes

efectivamente hayan sido vinculadas al trámite y sean lo suficientemente conocedoras y

reflexivas durante éste.

Además, en los casos en que asume el conocimiento del Juez, y se trata de fallo en

el sentido de la declaratoria de adoptabilidad, del niño o niña, ¿qué sucede si

únicamente el Defensor de Familia, tiene la competencia para declarar el estado de

adoptabilidad? En estos casos, no parece tener sentido, lo reglado por el legislador,

porque aún con el desplazamiento de la competencia hacia el aparato judicial, no se

exime el Defensor de Familia, de la facultad que tiene para declarar un asunto tan

significativo, como es el estado de adoptabiliadad.


166

Todo ello, evidencia una competencia prevalente, en cabeza de la Defensoría de

Familia, autoridad que tiene funciones exclusivas y trascendentales en el tema de

derechos de infancia, adolescencia y familia. Ello le exige de manera imperativa, un

papel acucioso y eficaz en todos los asuntos que estén bajo su examen socio- jurídico,

en coordinación con el equipo de los demás profesionales que integran dicha

dependencia.

En todo caso, cualquiera autoridad administrativa, Defensor de Familia,

Comisario de Familia o Inspector de Policía, deberá ser lo suficientemente razonada

para desarrollar eficazmente la voluntad inicial del legislador, de que la investigación y

determinación del restablecimiento de los derechos, se surta en un término prudencial y

conforme al principio de legalidad. Para lo cual el funcionario ha de encaminar su

actuación, siempre en aras del respeto de todos los derechos y libertades, consagrados

en la Ley, la Constitución Política y los Instrumentos Internacionales, de los niños, las

niñas y los adolescentes.

Así mismo, aún dados los casos de duda o incertidumbre, dificultades en el

desarrollo de la investigación o falencias en el acervo probatorio, la autoridad

administrativa, deberá propender por materializar el interés superior del niño, la

prevalencia y la cualidad fundamental de los derechos de aquel, en atención a los

criterios jurídicos relevantes, análisis y la ponderación del caso en particular, siempre

en la búsqueda de realizar la filosofía de la protección integral, que es al fin y al cabo el

objetivo principal, para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo y sin discriminación

alguna, de la población infantil y adolescente colombiana.


167

No deja de causar inquietud, que el trámite desarrollado por la Ley 1098, sea un

despliegue de acciones estatales, ante hechos perjudiciales que se presentan y requieren

urgente atención, esto es, una reacción ante la inmediatez. Claro está, que éste es un

mandato constitucional, que se corresponde con la premura de atender un menoscabo a

un sujeto menor de dieciocho años; sin embargo, podría aparecer otra cuestión,

relacionada con la prevención.

Aunque se reconoce que la ley si atribuyó dentro de las funciones de las

autoridades, la promoción y prevención de los derechos, no se estableció la forma para

ello, quedando a cargo de cada autoridad, en los ámbitos municipal, distrital o

departamental, el diseño y ejecución de planes o proyectos para la fomento y la

protección anticipada de los derechos.

Se reconoce también, la posibilidad de orientación y asesoría a los niños, niñas y

adolescentes y sus familias, en caso de observarse la necesidad. Pero esto, sigue siendo

a discreción de la autoridad quien decide el tipo de asesoría, una vez que ha conocido de

los hechos, y posterior a la solicitud ya elevada ante ella.

Lo cierto es que en la mayoría de los casos, la atención ante la vulneración, se

produce cuando ya se han generado perjuicios a los niños, niñas y adolescentes, a pesar

de las numerosas acciones que se han emprendido para crear más conciencia y

responsabilidad familiar y social respecto de la protección de sus derechos.

En ese sentido, son numerosas las instituciones y programas psicosociales que


168

ofrecen atención a la población infantil y adolescente, pero se requiere más articulación

interinstitucional e intersectorial de tales programas y de los proyectos en favor de la

niñez y la adolescencia. Es decir, un mayor esfuerzo para intentar posicionar al SBNF

con otras instituciones públicas, en salud, educación, entre otros, y no solo en la

prevención, sino también en la atención.

De lo anterior, es necesario dedicar algunas palabras relacionadas con la atención

a la población infantil y adolescente, la cual es integral, profesional y direccionada,

pues de ella, dependerá el verdadero restablecimiento de los derechos. El trámite

llevado a cabo por la autoridad, reconoce que se vulneró uno o más derechos, pero sólo

mediante la atención, ha de restituirse la dignidad humana del sujeto de derechos,

cuando éste logra la recuperación psico-afectivamente y reanuda sus lazos socio-

familiares; características sin las cuales no se puede concebir la vida de la persona

misma.

Es por ello que el restablecimiento de derechos de la infancia y la adolescencia, se

constituye en un asunto estrechamente relacionado, con los ámbitos jurídicos, familiares

y psicosociales; como consecuencia de las diferentes disciplinas del conocimiento que

intervienen en él, para dar un tratamiento de manera digna e integral, que merece el

sujeto activo en el proceso de restablecimiento de derechos.

En algunos casos, bajo la premisa de la afectación personal, se considera que las

huellas personales, trascienden el plano jurídico, tal como en los casos abuso sexual o

violencia intrafamiliar; o de los niños y niñas que sufren los efectos físicos y
169

psicológicos que ocasiona el conflicto armado colombiano, como los derivados de las

minas anti persona, en los cuales los daños determinan el desarrollo futuro de los niños

y niñas victimas de tales sucesos. Por ello, conviene preguntarse,

¿es suficiente determinar las competencias de verificación y restablecimiento de

derechos? ¿bastará con la atención especializada y terapéutica?, ¿serán suficientes el

catálogo de medidas de protección para restablecer la dignidad humana de la persona?

Indudablemente, que en la mayoría de los casos los resultados han de ser positivos, sin

embargo, se insiste más en las acciones de prevención, que a la atención posterior

cuando los daños son ya existentes o irreparables.

Para concluir, se considera que en un país de constante vulneración de los

derechos de las personas, hablar de restablecimiento de la niñez y la adolescencia,

implica acciones integrales, y no solamente jurídicas, a la vez que se apremia una mayor

voluntad de todos los corresponsables del amparo eficaz de la niñez y acompañamiento

de la adolescencia; solo así se podrá provocar verdaderamente la restitución del

ejercicio de sus derechos y sus condiciones íntegras y de potencial humano.

No obstante el amparo jurídico, existe una realidad incesante que debilita el

espacio vital sano y digno de quienes representan el futuro colombiano. Lo cual amerita

que las acciones estatales, continúen en favor de ellos, se requiere extender el esfuerzo

hacia la efectividad del proyecto político de todos los programas de atención para la

niñez, la adolescencia y la familia, en los ámbitos, municipal, distrital, departamental y

nacional.
170

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