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LAMA
Para Lama, en el proceso de ejecución el actor o
demandante, es portador de un título, al que la ley le otorga
fuerza de ejecución; dicho título contiene o expresa un
derecho reconocido a su favor. En nuestro país el título tiene
dos características, una formal, referido al documento y su
formalidades u otra de fondo o esencial, que es derecho
reconocido a favor del demandante, (acreedor);
corresponderá al demandado el cuestionamiento al título así
como al derecho que él contiene, expresando determinados
hechos que debe probar. En este proceso, el juicio va del
derecho (reconocido por el título) al hecho, referido al debate
sobre su validez, y a su ejecución, de ser el caso.
No comparte dicha aseveración, en realidad el título en el
que se sustenta el ejecutante para dar inicio a la ejecución
hipotecaria se encuentra regulado en el artículo 720 de la
norma procesal; lo constituye el documento que contiene la
garantía, siempre que en él se encuentre la obligación
garantizada; si la obligación no se encuentra en dicho
documento deberá estarlo en otro título ejecutivo; en el
primer caso estaremos frente a un título simple se requiere
de solo un documento, y en el segundo frente a un título
complejo se requiere más de un documento–; por otro lado,
en mi opinión, el documento que contiene la garantía no
tiene que ser necesariamente un testimonio de Escritura
Pública, puede no serlo, como el supuesto previsto en el
segundo párrafo del artículo 176 de la Ley Nº 26702, o el
acto jurídico de constitución de garantía mobiliaria.
El título en la ejecución hipotecaria será complejo cuando
la hipoteca se haya constituido para asegurar obligaciones
futuras o eventuales; también lo fueron, en su momento, las
denominadas hipotecas sábanas o de seguridad; se trata de
obligaciones garantizadas con hipoteca que al momento de
su constitución, aún no se habían hecho realidad.
HURTADO
HURTADO
En el proceso de ejecución de hipoteca, se puedan cobrar
obligaciones sustentadas en cualquier documento idóneo.
En el proceso de ejecución de garantía hipotecaria, hemos
sostenido en varias oportunidades, que existe un título
ejecutivo simple y un título complejo para iniciar este
proceso.
El título es simple cuando la obligación (determinada) se
encuentra contenida en la misma escritura de constitución
de hipoteca, se trata de un solo documento en el que se haya
contenida la obligación asumida por el deudor (se señala el
capital adeudado, el plazo para pagarla, los intereses que se
deben pagar, entre otros aspectos, aquí la obligación está
determinada) y al mismo tiempo la constitución de hipoteca
para garantizar la primera. Será suficiente acompañar este
documento para acreditar la existencia de una obligación y
a su vez la hipoteca constituida. El punto i.a del primer
precedente ha ratificado esta posición.
En cambio, el título será complejo cuando la obligación no
se encuentra establecida de manera precisa en la escritura
pública de constitución de hipoteca, puede que se trate de
una obligación determinable, existente o futura y así aparece
graficada en la citada escritura pública, por lo cual, la
obligación cierta, expresa y exigible materia de cobro, se
debe encontrar contenida en un documento diferente a la
escritura pública de constitución de hipoteca, este
documento según lo contempla el artículo 720.1 del CPC
debe ser un título ejecutivo, es decir, debe aparecer en
cualquiera de los documentos señalados de forma expresa
en el artículo 688 del CPC o en cualquier otra norma
especial. Por lo cual, el título complejo implica presentar no
solo la escritura pública donde aparece la constitución de
hipoteca, sino también el título ejecutivo, documento en el
que debe aparecer contenida la obligación cierta, expresa y
exigible.
Sin embargo, el precedente judicial (punto i.b del primer
precedente sin mayor justificación, sin expresar las razones
que lo llevaron a esta decisión, pues no las encontré en el
desarrollo de la resolución) modificó la regla contenida en el
artículo 720.1 del CPC (que requiere que la obligación
puesta a cobro se encuentre contenida en título ejecutivo),
señalando que en las hipotecas constituidas a favor de
personas ajenas al Sistema Financiero, la obligación puede
estar contenida en “documento reconocido por la ley como
título ejecutivo u otro documento idóneo que acredite la
existencia de la obligación que contenga la determinación de
la misma a cancelar a través de la ejecución judicial de la
garantía, que cumpla con los requisitos del artículo 689 del
Código Procesal Civil”3 (el resaltado nuestro).
Lo que hace el precedente –según mi punto de vista– es
modificar la regla contenida en el artículo 720.1 del CPC,
pero nuevamente, creemos que lo hace sin ningún tipo de
argumentación (no aparecen las razones en el precedente
judicial para este cambio sustancial).
Este giro de tuerca en los procesos de ejecución de hipoteca
no es cualquier cosa, es de suma importancia y me parece
peligroso un cambio de esta magnitud. A partir del
precedente se podrá demandar una obligación (en ejecución
de hipoteca) sin importar si se encuentre o no en título
ejecutivo. Me parece que la barrera que impuso el legislador
en el año 2008 con la modificatoria al CPC (al exigir título
ejecutivo) tenía sentido y se sustentaba en la tesis de que
en los procesos de ejecución es viable únicamente cobrar
obligaciones que se encuentran en títulos ejecutivos. Lo que
hace el precedente es permitir que se cobren obligaciones
que se encuentren contenidas en documentos que no
califiquen necesariamente como títulos ejecutivos, es decir,
en cualquier documento, siempre que se cumpla con el
artículo 689 del CPC: obligación cierta, expresa y exigible.
Esto quiere decir que se podrán cobrar obligaciones que
cumplan con las exigencias señaladas, aun cuando se trate
de documentos simples, es decir, que la ley no los ha
calificado como títulos ejecutivos.
ii) El lenguaje que usa el precedente para perfilar el tipo
de documento en la que se debe encontrar contenida la
obligación cierta, expresa y exigible es que se trate de un
“documento idóneo”, sin embargo, no se ha señalado en su
contenido cuáles podrían ser las características o perfil que
debe tener el citado documento, dejando al juez la tarea de
calificar en cada caso si el documento presentado (que no
tiene mérito ejecutivo) resulta idóneo para iniciar la ejecución
de hipoteca
LAMA
Para la procedencia de una ejecución de garantías reales,
en el caso de personas ajenas al sistema financiero, a la
demanda de ejecución deberá acompañarse:
i) Documento constitutivo de la garantía real, que
cumpla con las formalidades y requisitos de validez
establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o,
en su caso, por ley especial, con las siguientes
particularidades:
a) Tratándose de una garantía real constituida
expresamente para asegurar una obligación determinada,
siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía, a los efectos de la procedencia
de la ejecución, no será exigible ningún otro documento.
b) Tratándose de una garantía real constituida para
asegurar una obligación determinable, existente o futura,
documento reconocido por ley como título ejecutivo u otro
documento idóneo que acredite la existencia de la obligación
que contenga la determinación de la misma a cancelar a
través de la ejecución judicial de la garantía, que cumpla con
los requisitos del artículo 689 del Código Procesal Civil.
Debe entenderse que tratándose de una obligación presente
o futura y determinable, se asume, per se, que dicha
obligación no se encuentra en el documento que contiene la
garantía, y que por ello debería estarlo en un título ejecutivo;
sin embargo en el mismo texto se incluye un supuesto
distinto, referido a que la obligación –presente, futura o
determinable– pueda estar contendida en otro documento
“idóneo que acredite la existencia de la obligación que
contenga la determinación de la misma”; dicho texto puede
llevarnos a una confusión, pues podría interpretarse que se
trataría de cualquier otro documento; en realidad, debe
quedar claro, que no existe otro documento idóneo que no
sea el de un título ejecutivo; así lo establece con precisión,
no el artículo 689 del CPC, sino el numeral 720 del mismo
cuerpo legal.
Por otro lado, es del caso resaltar que, la regla fijada en el
punto i).a), tiene un texto restrictivo, pues puede entenderse
que en el supuesto de obligaciones determinadas, estas
deben estar, necesariamente, en el documento que contiene
la garantía; ello creo que resultaría incorrecto, toda vez que
nada obsta para que en los negocios celebrados entre
personas ajenas al sistema financiero, estas puedan pactar
que tratándose de una obligación determinada la misma no
conste en el documento que contiene la garantía, sino en un
título ejecutivo; tal acuerdo resultaría válido, pues no
contraviene norma imperativa alguna. Creo que resultaría un
exceso rechazar la demanda de ejecución de garantías
reales por tal hecho.
HURTADO
En primer lugar, porque el legislador no se preocupó de
establecer una forma predeterminada para el mismo, ni
señaló mínimamente cuál sería su contenido. No se
consideró que se trata de un documento unilateral que
prepara y presenta el acreedor, en el cual se debería
consignar el capital adeudado, los intereses pactados y
generados, los pagos realizados por el deudor, aunque este
último aspecto es un verdadero dolor de cabeza, ya que
suelen presentarse situaciones en las que el demandado
afirma haber pagado sumas de dinero que no fueron
consideradas por el ejecutante y que interesadamente olvidó
consignar el acreedor en el saldo deudor, pese a que
presentan sendos documentos que lo acreditan, en algunos
casos se aceptan los pagos a cuenta y en otros suelen ser
negados5.
Siguiendo las buenas prácticas que se vienen realizando en
los juzgados que tramitan estos procesos judiciales
(particularmente la justicia comercial), en el que se hace
cuestión de estado al ejecutante cuando el saldo deudor
presenta inconsistencias, incoherencias, generándose la
posibilidad de legalizar un abuso de derecho; ante lo cual el
juez se dispone de oficio pruebas periciales para comprobar
que el acreedor no esté cobrando más de lo que le
corresponde, es que la Corte Suprema pretende poner punto
final a un tema que no fue apreciado por el legislador al crear
el documento llamado “saldo deudor”.
Por lo cual, ahora el demandante debe tener sumo cuidado
al presentar este documento, ya que el mismo ahora sí
requiere de una formalidad expresa y se exige un
determinado contenido: debe estar suscrito por el acreedor
(antes se presentaba sin firma o con la firma del
demandante), se deben indicar los pagos a cuenta
realizados, expresándolos de forma detallada y en orden
cronológico (antes se indicaba la suma capital, intereses y
otros conceptos adeudados, se omitía de forma interesada
consignar los pagos a cuenta, argumentando que ya se
habían descontando), además se debe indicar cómo se
desarrolló en el caso concreto el historial crediticio del
deudor (debido a que se obliga a consignar los datos del
crédito desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha
de cierre de la liquidación), indicar el monto de los intereses
pactados, sin afectar norma imperativa, si fuera el caso los
intereses legales.
Un saldo deudor con tanto detalle evitará que el acreedor
cobre su acreencia con montos superiores a los que
verdaderamente le corresponden más si el precedente le
brinda al juez el poder de controlarlo desde la presentación
de la demanda. Este me parece un acierto del precedente.
2. El saldo deudor emitido por las entidades del
sistema financiero
La liquidación del saldo deudor emitido por las entidades del
sistema financiero conforme a lo que señala el artículo 132.7
de la Ley Nº 26702 también ha presentado graves
problemas en la práctica judicial, sobre todo porque se trata
de un documento unilateral que muchas veces no responde
a la existencia de una obligación, sin embargo, se exige
judicialmente su cumplimiento.
El artículo 132.7 de la Ley Nº 26702 señala que son formas
mediante las cuales se procura, adicionalmente, la
atenuación de los riesgos para el ahorrista: “El mérito
ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que
emitan las empresas”.
A partir de esta disposición, se ha entendido en la práctica
judicial que el saldo deudor emitido por las empresas del
sistema financiero son títulos ejecutivos, lo cual, a mi criterio
no es cierto, porque la disposición legal no señala
expresamente eso, no indica que el saldo deudor tenga
calidad de título ejecutivo, sino simplemente que (el saldo
deudor) tiene “mérito ejecutivo”. Lo cual, simplemente no
significa nada, si partimos de la idea de que la calidad de
título ejecutivo lo señala la ley, pero, de forma expresa. Para
los que siguen esta tesis no se requiere más que el saldo
deudor para despachar ejecución, no se requiere ningún
documento complementario.
En cambio, otra posición más garantista de los derechos del
deudor, no se conforman con la simple presentación del
saldo deudor, sino que se exige que se acompañe la
documentación que acredite la fuente u origen que dio lugar
al saldo deudor (un crédito personal o cualquier otra
operación). No es suficiente la presentación del simple saldo
deudor, sino que se debe complementar con otros
documentos con los que se acredite de dónde provienen las
sumas indicadas en el mismo.
El pleno jurisdiccional ha señalado que las empresas del
sistema financiero pueden presentar el saldo deudor como
documento idóneo para acreditar la obligación (cuando sea
existente, determinable o futura), siempre que se presenten
los siguientes presupuestos: i) que sea un saldo deudor
emitido conforme al artículo 132.7 de la Ley Nº 26702; ii) que
se encuentre suscrito por apoderado de la entidad del
sistema financiero con facultad para liquidación de
operaciones; iii) que se encuentre detallado
cronológicamente con los cargos y abonos desde el inicio de
la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor; iv) que se indique el tipo de operación, la tasa
y tipos de interés aplicados para obtener el saldo deudor.
Queda a facultad del demandante acompañar la
documentación que acredite la obligación que se detalla en
el saldo deudor.
Pensamos que la Corte Suprema a partir de la experiencia
judicial y la problemática que presentaban los problemas
vinculados a cobros de suma de dinero sustentados en saldo
deudor conforme a lo que señala el artículo 132.7 de la Ley
Nº 26702 ha comprendido que el simple saldo deudor no era
suficiente para acreditar la obligación puesta a cobro, ello
porque normalmente se indicaba en el mismo los detalles
más elementales (demasiado genéricos) de la operación
realizada entre el deudor y al entidad financiera. Más si este
saldo deudor es un documento absolutamente unilateral y se
utilizaba en situaciones en las que la entidad financiera –
normalmente– no contaba con los documentos necesarios
para acreditar la existencia de la obligación puesta a cobro.
Hace bien, en señalarse las formalidades mínimas que debe
contener el saldo deudor, sobre todo en cuanto a la
cronología del crédito, la plena identificación de la operación
que lo motiva, el señalamiento de la suma capital, los pagos
a cuenta, los intereses pactados y la tasa fijada. Teniendo
esas características, el saldo deudor se convierte en un
documento que le brinda mayor cantidad de información al
juez sobre la obligación puesta a cobro, dando la posibilidad
a que el ejecutado lo pueda cuestionar si contiene datos
inexactos, o incoherentes, contradictorios o errados con
relación al crédito y su historial. Aunque considero que si el
juez tiene alguna duda sobre su contenido o presenta alguna
inconstancia, incoherencia o defecto, debería solicitar –de
oficio– a la parte demandante que acompañe la prueba
documental que acredite que el contenido del saldo deudor
se relaciona con la obligación puesta a cobro, que acredite
“la obligación objeto de la demanda”.
Se entiende entonces, que a partir del precedente judicial
que si la entidad financiera pretende ejecutar una hipoteca
cuando la obligación garantizada es existente, determinable
o futura el saldo deudor a que se refiere el artículo 132.7 de
la Ley Nº 26702 con las formalidades ya señaladas, es
suficiente para despachar ejecución, aunque no lo diga en
las reglas del precedente judicial, considero que –entre
líneas– le concede a este documento la calidad de título
ejecutivo, porque es suficiente para acreditar la obligación
que es objeto del proceso. Así, la obligación de alguna
manera está reflejada en el saldo deudor, pero, queda claro
que ahí no está contenida la obligación, está se encuentra
contenida en otro documento, pero no se requiere
inicialmente presentarse, es suficiente la radiografía de su
contenido (saldo deudor).
Debe dejarse constancia que de forma categórica al resolver
el caso que generó el precedente judicial, se sostiene en el
fundamento 57 que “solo las liquidaciones del saldo deudor
de empresas del sistema financiero son consideradas títulos
ejecutivos”. Y en las reglas de precedente implícitamente se
reconoce al saldo deudor emitido por empresas del sistema
financiero con la calidad de título ejecutivo (ver punto I.b3.
del precedente segundo).
LAMA
Tal debate se originó de la supuesta libertad que tendría el
acreedor hipotecario para ejercer la acción personal y la
acción real, atendiendo a la autorización contenida en el
artículo 1117 del Código Civil7; la jurisprudencia –ahora el
D. Leg. Nº 1069– dejó establecido que dicha libertad no era
jurídicamente posible cuando el acreedor hipotecario ejercía
su derecho mediante la acción de ejecución de la garantía
hipotecaria.
Estado de cuenta de saldo deudor, suscrito por el acreedor,
detallando cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere,
desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la
liquidación del saldo deudor; así como el monto de los
intereses pactados sin contravenir la norma imperativa o
intereses legales, si fuere el caso.