miércoles, septiembre 20, 2006

PRECLUSION

PRECLUSION DE LA INSTRUCCION Y EL RECURSO DE APELACION

Tutela 24749 de Marzo 21/06 M.P. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

3.2. La facultad de precluir la investigación en el sistema procesal penal

colombiano, de conformidad con el numeral 5º del artículo 250 de la Carta
Política es del juez de conocimiento, trámite que de acuerdo con el artículo 331
y s.s. de la Ley 906 de 2004 se origina en la petición que eleven la Fiscalía -al
no existir mérito para formular acusación- así como el Ministerio Público o la
defensa ante el vencimiento de términos para acusar, precluir o aplicar el
principio de oportunidad (art. 294), potestad aquella también se hace extensiva
en el juicio a estos dos mencionados intervinientes por las causales previstas en
los numerales 1 y 3 del artículo 332 ibídem, esto es, la imposibilidad de
continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.

Igualmente ha de dejarse en claro que el pronunciamiento que en la respectiva

audiencia haya de hacer el cognoscente en uno u otro sentido, vale decir,
negando o decretando la preclusión, tendrá el carácter de auto, en la medida en
que a través de ese pronunciamiento está resolviendo un aspecto sustancial de
la actuación (art. 161-2); tan trascendente que puede -con efectos de cosa
juzgada- extinguir la acción penal.

Ahora, de cara a la posibilidad de impugnación no vacila el juicio para predicar

la procedencia de los dos recursos ordinarios, esto es, la reposición (que procede
para todas las decisiones, excluida la sentencia) y la apelación, porque esta la
admiten ‘los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias’ (cfr art.
176). Lo que resta será definir quién está legitimado para interponerlos,
problema jurídico que en sentir de la mayoría del tribunal demandado sólo lo es
el delegado de la fiscalía.

No obstante que en el procedimiento que implementa la ley 906 de 2004, el

ejercicio de la acción penal corresponde -de manera exclusiva y en los procesos
que ella determina- a la Fiscalía General de la Nación, carga que no le permite
suspender, interrumpir o renunciar a la persecución del delito sino en los casos
que estrictamente señale la ley y por los motivos en ella definidos, de ello no
resulta factible colegir que las partes e intervinientes en la actuación (incluidos,
desde luego, el Ministerio Público y la víctima) no puedan oponerse o avalar
las peticiones orientadas a cesar la acción penal, condicionada -claro está- su
facultad de impugnación al interés jurídico que surja como fruto del
pronunciamiento judicial, o -en otras palabras- a la afección que a su interés
procesal le irrogue la decisión del servidor judicial.

En efecto, aún caracterizándose el nuevo sistema procesal penal por concentrar

el poder de decisión en el juez, así como por fortalecer la función investigativa
de la Fiscalía General de la Nación, no puede soslayarse que tal como se deduce
de la norma rectora 4, el delegado del reseñado ente se encuentra en un plano
de igualdad con el sujeto pasivo de la acción penal, equilibrio que conduce a
afirmar que tanto de uno como de otro son predicables derechos y deberes en
punto a la búsqueda de materializar sus respectivas pretensiones al interior de
la actuación. Por eso -entre otras manifestaciones- cuando su interés se vea
afectado por alguna decisión judicial tienen a su haber, uno y otro, los medios
de impugnación correspondientes, entendido obviamente en los casos en que
éstos proceden, como que -a guisa de ejemplo- un indiciado no podría impugnar
una formulación de imputación (no empece los efectos nocivos que comporta)
dado que al tratarse de un acto de comunicación no tiene prevista legalmente la
posibilidad de ser atacada a través de los recursos.

Es por ello precisamente que se pregona que -al igual que sucedía bajo el
imperio de la Ley 600/00- los recursos pueden ser interpuestos dentro del
término legal por quien tenga interés jurídico para ello, esto es, conforme se
dijo, que la providencia judicial proyecte efectos negativos a la pretensión de la
parte. Y para la Sala no llama a equívocos que frente a una abortada solicitud
de preclusión, porque a ella no accede el juez de conocimiento (en este caso el
tribunal superior), tanto al fiscal como al incriminado -y su defensor- y al
Ministerio Público se les abre el camino de la impugnación, en la medida en
que aquél ve frustrada su aspiración procesal (legítima en cuanto el bagaje de
información que posea así amerite proceder), el imputado debe cargar sobre sí
la continuación del ejercicio de la acción penal (con todas las consecuencias que
de allí se derivan, entre otras una eventual acusación), el apoderado es obligado
a seguir ejerciendo su labor de defensa y el Ministerio Público puede considerar
-entre otros- desatendido el orden jurídico, para citar solo un aspecto de los que
justifican su intervención en el trámite, conforme al artículo 109 de la Ley 906.

Dentro de ese mismo contexto, no surge -en cambio- interés jurídico alguno
para las víctimas como fruto de la malograda preclusión, si en cuenta se tiene
que -por el contrario- una decisión con ese alcance le está asegurando (por lo
menos hasta esa altura de la actuación) la continuación del ejercicio de la acción
y con ella la posibilidad de acceder a una reparación, al conocimiento de la
verdad o a la aplicación de una verdadera justicia, de acuerdo con la naturaleza
de la proyección de su pretensión. En síntesis, la víctima no está legitimada, por
carencia de interés jurídico, para impugnar una decisión judicial que niegue la
declaratoria de preclusión. En punto al interés jurídico para recurrir precisaba
esta Sala:

“Conviene recordar que el sujeto procesal que ha recibido agravio con la

decisión judicial, es quien se encuentra legitimado para impugnarla. La
disposición procesal pertinente –artículo 186- es clara en ese sentido, cuando
previene que “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga
interés jurídico”, pues cabe distinguir entre quien está legitimado para actuar en
el proceso de quien lo está en la causa.”

Retomando el argumento del imputado, no ha de olvidarse que éste es parte

trascendente en el proceso, sin el cual la actuación penal no subsistiría, luego
mal puede pensarse que carezca de legitimidad para oponerse a aquellas
decisiones que lo afecten, mucho más si se tiene en cuenta que el artículo 130
de la ley 906 de 2004 le confiere las mismas atribuciones que al defensor, entre
las cuales obviamente se encuentra la de interponer recursos .

3.3. Ahora, respecto a la facultad reglada que la ley le confiere a la Fiscalía para
solicitar la preclusión de la investigación en vez de formular acusación, la Corte
Constitucional ha precisado que :

“Al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos
esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades
judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con
efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la
acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes
de la formulación de la imputación, cuya constatación no es meramente objetiva
o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una valoración
ponderada. La disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a
acceder ante un juez para efectos de que sea este último quien decida si
efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la
extinción de la acción penal. En otros términos, el carácter litigioso de las
causales de extinción de la acción penal, al igual que la trascendencia que la
misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistía, conducen a la
Corte a considerar que tales decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el
juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual
las víctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinción de la
acción penal.”

Apreciaciones de las cuales se colige que la exclusividad en la formulación de

la solicitud de preclusión en tal oportunidad no conlleva la restricción de los
derechos de los demás intervinientes en el proceso penal del sistema acusatorio.

3.4. De otra parte, con acierto señala el demandante que al propiciar el nuevo
sistema procesal penal la igualdad de las partes que en él intervienen, a efecto
de garantizar de manera especial a quien es sujeto de la investigación el ejercicio
del derecho de defensa y de contradicción no se le puede limitar en él hasta el
punto de confundir (o peor, de suplantar) su interés con el de quien ejerce la
acción penal, vale señalar la Fiscalía General de la Nación, a la que si bien se le
confieren facultades especiales en torno a la persecución de las conductas
consideradas como contrarias al orden jurídico, en este caso, para solicitar la
preclusión de la investigación en vez de formular acusación, no por ello -como
erradamente lo entendió la Sala mayoritaria accionada- le corresponde de
manera exclusiva ejercer el derecho de contradicción mediante la interposición
de recursos, ya que en todo caso -y por el contrario, en su papel de investigador
y acusador- no representa los intereses del imputado ni del Ministerio Público,
pese a tener entre sus objetivos la búsqueda de la verdad y la realización de la
justicia.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la ley no consagra restricción alguna en

torno al ejercicio del derecho de interponer recursos contra la decisión del juez
de conocimiento que niega la preclusión, por lo tanto -conforme ya se
anunciaba- debe darse aplicación a la previsión general contemplada en el
artículo 176 de la ley 906 de 2004, que consagra los recursos ordinarios, cuando
de manera amplia prevé en el inciso 3º “La apelación procede, salvo los casos
previstos en este Código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las
audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.”

3.5. Luego, no previendo el artículo 331 y siguientes de la reseñada legislación

restricción alguna respecto de la interposición del recurso de apelación contra
el auto que rechaza la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía, y
en cambio sí preverla expresamente al señalar el efecto suspensivo en el que
debe ser concedida (cfr artículo 177-2), y mucho más cuando al imputado y su
defensor les asistía interés jurídico para ello, no podía la Sala Penal accionada
restringir ese derecho a quien de esa manera quiso hacer uso de él, habiendo
debido -por el contrario- darle el trámite de rigor al recurso impetrado.

Por consiguiente, habiéndose comprobado la vulneración de la garantía

fundamental al debido proceso, consecuencialmente a la defensa y a la igualdad
del imputado, al restringirle el derecho a oponerse a una decisión que le
desfavorece, propiciando un trato discriminatorio no autorizado por la ley, se
impone el amparo de los derechos afectados.

En consecuencia, se dispondrá dejar sin efecto la providencia emitida en tal

sentido, para que en su lugar una vez reciba la actuación, en el término de 48
horas siguientes el Tribunal convoque la respectiva audiencia y proceda a
imprimirle a las diligencias el trámite que corresponda de acuerdo con lo
puntualizado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO. Tutelar a ALBERTO LÓPEZ MORALES, sus derechos

fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, desconocidos por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

SEGUNDO. En consecuencia, dejar sin efecto la decisión del 23 de diciembre

de 2005 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual
se le negó el recurso de apelación al imputado.

TERCERO. Ordenar que en el término de las 48 siguientes al recibo de las

diligencias, el Tribunal convoque la audiencia respectiva para subsanar la
actuación, en los términos precisados en este fallo.
CUARTO. Solicitar a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de
Manizales que en el término de la distancia remita la actuación pertinente para
que se continúe la audiencia de preclusión de la investigación.